Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 673/25 WYROK Warszawa, 17 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Krzysztof Sroczyński Justyna Tomkowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej24 lutego 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich przy ul. Braci Prankel 1 (47-100 Strzelce Opolskie) , MAAT4 spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Plac Konesera 9 (03-736 Warszawa) oraz Pracownię Projektową SKEB S.K. K. spółkę jawnąz siedzibą w Olsztynie przy ul. Władysława Trylińskiego 1 (10-683 Olsztyn) w postępowaniu prowadzonym przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Olsztynie z siedzibą w Olsztynie przy ul. Saperskiej 1 (10-073 Olsztyn) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności zaproszenia do składania ofert, unieważnienie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu, unieważnienie czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w ​ postępowaniu złożonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółkę z w ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i​ Pracownię Projektową SKEB S.K. K. spółkę jawnąz siedzibą w Olsztynie oraz powtórzenie czynności oceny i badania wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu. w 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury ​ Olsztynie i: w 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Pracownię Projektową SKEB S.K. K. spółkę jawnąz siedzibą w Olsztynie, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od zamawiającego Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Olsztynie na rzeczwykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Pracowni Projektowej SKEB S.K. K. spółki jawnejz siedzibą w Olsztynie kwotę w wysokości 23 600 zł 00 gr (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………....................... …………………....................... …………………....................... Sygn. akt: KIO 673/25 Uzasadnie nie Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Olsztynie zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności ​i bezpieczeństwa, pn.: Wykonanie robót budowlano-montażowych po uprzednim opracowaniu dokumentacji projektowokosztorysowej dla – budowa infrastruktury stacjonarnej wraz z infrastrukturą towarzyszącą, o numerze referencyjnym 76/RB, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2 października 2024 r. pod numerem publikacji: 593218-2024 (numer wydania Dz.U. S: 192/2024). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 24 lutego 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: A. Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie oraz Pracownię Projektową SKEB S.K. K. Sp. j.z siedzibą w Olsztynie (zwani dalej: „odwołującym”) w wnieśli odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego: - błędnej oceny sytuacji podmiotowej lidera odwołującego oraz przyjęcia, że (na skutek tej oceny) odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania; co doprowadziło do: nieuzasadnionego odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez odwołującego oraz podjęcia czynności zaproszenia do składania ofert z​ bezpodstawnym pominięciem odwołującego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 111 pkt 6 Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp przez niezasadne uznanie, że lider konsorcjum (​ a w ślad za tym również odwołujący) podlega wykluczeniu z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp i w związku z tym wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego należy odrzucić, podczas gdy w dniu podjęcia przez zamawiającego przedmiotowej czynności, lider konsorcjum nie podlegał wykluczeniu z Postępowania, gdyż okres wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 6 Pzp, w stosunku do niego upłynął; 2) art. 111 pkt 6 Pzp przez błędną jego interpretację sprowadzającą się do przyjęcia, że dla oceny, czy roczny okres wykluczenia upłynął, decydujący jest moment złożenia ofert/ wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i wykonawca podlega wykluczeniu ​ przypadku, w którym w momencie dokonywania oceny jego oferty okres ten upłynął (a trwał w momencie złożenia w oferty), co w istocie prowadzi do bezzasadnego (sprzecznego z Pzp oraz zasadą zakazującą dokonywania rozszerzającej wykładni przepisów o charakterze sankcyjnym) wydłużenia okresu, o którym mowa w art. 111 pkt 6 Pzp; 3) a w konsekwencji także art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; - unieważnienia czynności zaproszenia do składania ofert; - unieważnienia czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego; - powtórzenia czynności oceny i badania wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu; w - uznania, że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego czyni zadość wymaganiom zamawiającego – w tym nie podlega odrzuceniu w postępowaniu, a​ wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania; - dokonania powtórnego zaproszenia do składnia ofert z uwzględnieniem odwołującego. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa. Odwołujący wskazał, że złożył wniosek o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu. Na skutek czynności błędnie podjętych przez zamawiającego, złożony przez niego przedmiotowy w wniosek został odrzucony. W przypadku utrzymania takiej decyzji w obrocie prawnym, uniemożliwi ona złożenie odwołującemu oferty w postępowaniu. Odwołujący zwrócił uwagę, że w ocenie zamawiającego, podlega on wykluczeniu z​ postępowania jako podmiot, który dopuścił się w przeszłości wprowadzenia w błąd, co ma wpisywać się w dyspozycję art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp – dlatego też wniosek odwołującego należało odrzucić. Wbrew jednak twierdzeniom zamawiającego, w dniu podjęcia decyzji o​ odrzuceniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego, lider konsorcjum nie podlegał wykluczeniu z postępowania. Tym samym – czynność zamawiającego została podjęta z naruszeniem przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Odwołujący stwierdził, że jako podmiot zainteresowany złożeniem oferty i​ zawarciem umowy, posiada interes we wniesieniu odwołania, a uwzględnienie odwołania umożliwi mu dalsze ubieganie się o uzyskania zamówienia będącego przedmiotem postępowania. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. 11 marca 2025 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci papierowej, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 4 marca 2025 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej jako: „SWZ”); - wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez odwołującego; - informację o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z​ 12 lutego 2025 r. (przesłaną podmiotom składającym wnioski 13 lutego 2025 r.); - zaproszenie do składania ofert z 12 lutego 2025 r. (przesłane do ośmiu podmiotów 1​ 3 lutego 2025 r.). Izba ustaliła co następuje Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, zgodnie z Działem VI Pzp, jak dla zamówień, których wartość przekracza progi unijne. Tym samym zamawiający zdecydował się przeprowadzić postępowanie w ramach tzw. procedury dwuetapowej. Zainteresowani realizacją zamówienia wykonawcy – w pierwszej kolejności – zobowiązani byli złożyć wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Dopiero na dalszym etapie (po weryfikacji podmiotowej), zamawiający zdecydował się skierować do podmiotów zweryfikowanych pozytywnie, zaproszenia do złożenia oferty. Zgodnie z rozdziałem XIII ust. 2 SW Z, zamawiający zdecydował się zaprosić do składania ofert maksymalnie 10 wykonawców, którzy nie podlegają wykluczeniu i spełniają wymagania narzucone dokumentacją postępowania. Biorąc pod uwagę przepisy, na podstawie których prowadzone jest postępowanie (obronność i bezpieczeństwo) zastosowanie znalazł art. 395 ust. 1 pkt 1 Pzp, zgodnie z​ którym wykonawcy, w stosunku do których zachodzi przesłanka wykluczenia, nie mają możliwości uniknięcia wykluczenia posługując się procedurą samooczyszczenia (art. 110 ust. 2 i 3 Pzp nie stosuje się). 8 listopada 2024 r. odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu. W ramach przedmiotowego wniosku lider konsorcjum odwołującego oświadczył, że w stosunku do w niego zachodzą przesłanki wykluczenia, o których mowa ​ wart. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. w 13 lutego 2025 r. zamawiający przekazał odwołującemu informację o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Z informacji tej wynikało, że złożony przez odwołującego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został odrzucony. W informacji z 13 lutego 2025 r. zamawiający przedstawił uzasadnienie dla czynności odrzucenia wniosku odwołującego. Zamawiający w przedmiotowym uzasadnieniu wskazał m. in.: Uzasadnienie faktyczne (…) Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia przewidział możliwość wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, 2a, 2b, 3-4, 6-10 w zw. z art. 405 ust. 2 ustawy Pzp. (…) Wykonawca A. sp. z o.o. wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu nr 11237/2024 z dnia 13.11.2024 r. złożonym w ramach KONSORCJUM A. sp. z o.o. — Lider w Konsorcjum, MAAT4 sp. z o.o. — Partner Konsorcjum, Pracownia Projektowa SKEB S.K. K. sp. J. — Partner Konsorcjum przekazał Oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu z udziału w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego, w którym w pkt 1 (Oświadczenie dotyczące Wykonawcy) w ppkt 4 wskazał: „Oświadczam/-y, że nie podlegam/-y wykluczeniu z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1- pkt 1, 2a, 2b, 3-4, 6-9 ustawy Pzp". W dalszej części dokumentu Wykonawca wskazał: „Oświadczam/-y, że zachodzą ​ stosunku do mnie/nas podstawy wykluczenia z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na w podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp". Wykonawca A. sp. z o.o. do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dołączył wyjaśnienia oraz dokumenty wskazujące na przeprowadzenie przez Wykonawcę procedury self-cleaningu w związku z przesłanką z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, tj. dokumenty, w których Wykonawca opisał okoliczności odnoszące się do treści ww. wyjaśnień (m.in. dokumenty dotyczące zmienionych procedur wewnętrznych w Firmie, przeprowadzonych szkoleń w zakresie ustawy Pzp). Część przekazanych w sprawie dokumentów pierwotnie została oznaczona przez Wykonawcę jako „tajemnica przedsiębiorstwa", jednak w ocenie Zamawiającego Wykonawca nie zastrzegł jej skutecznie, czego następstwem jest wyłączenie zakazu ujawnienia zastrzeżonych nieskutecznie informacji, o czym Zamawiający poinformował Wykonawcę w dniu 12.12.2024 r. pismem nr 6662/2024. Wykonawca A. sp. z o.o. w ww. dokumentach poinformował Zamawiającego o​ wykluczeniu go z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego na rzecz Zamawiającego — Wojewódzkiego Szpitala im. Św. Ojca Pio w Przemyślu ​ postępowaniu pn. „Utworzenie Pododdziału Kardiochirurgii w ramach istniejącego Oddziału Kardiologii z Pododdziałem w Intensywnego Nadzoru Kardiologicznego, Pododdziałem Kardiologii Inwazyjnej wraz z salą operacyjną w ramach CBO w Wojewódzkim Szpitalu im. Św. Ojca Pio w Przemyślu”. Wykonawca opisał w następujący sposób okoliczności dotyczące przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp: (…) W związku z powyższym, Wykonawca A. sp. z o.o. przekazał Zamawiającemu informacje na temat podjętych środków naprawczych i opis działań podjętych przez niego celem uniknięcia podobnych naruszeń w przyszłości, w wyniku których dokonał tzw. „samooczyszczenia". W związku z tym, że postępowanie prowadzone jest zgodnie z Działem VI ustawy Pzp (Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa), który w art. 395 ust. 1 pkt 1 lit a) stanowi, że postanowienia art. 110 ust. 2 i 3 nie małą zastosowania ​ prowadzeniu tego typu postepowań. Wykonawca nie mógł dokonać „samooczyszczenia” w przypadku w stwierdzenia przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 111 pkt 6 ustawy Pzp „Wykluczenie wykonawcy następuje (...) w przypadku, o​ którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia". Zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19.04.2022 r. — KIO 866/22), zdarzeniem istotnym dla ustalenia długości okresu wykluczenia Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP jest złożenie oświadczenia wprowadzającego w błąd. W wyroku z dnia 19.11.2021 r., w sprawach połączonych: KIO 3055121, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że za datę początkową okresu rocznego należałoby uznać datę przekazania Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, natomiast kwestię jego upływu należałoby oceniać na dzień składania ofert w obecnie prowadzonych postępowaniach. ​W przypadku postępowania nr 76/RB zdarzeniem poprzedzającym złożenie ofert jest złożenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego — Wojewódzki Szpital im. Św. Ojca Pio w Przemyślu zdarzeniem tym było złożenie oferty przez Wykonawcę A. sp. z o.o. w postępowaniu pn. „Utworzenie Pododdziału Kardiochirurgii w ramach istniejącego Oddziału Kardiologii z Pododdziałem Intensywnego Nadzoru Kardiologicznego, Pododdziałem Kardiologii Inwazyjnej wraz z salą operacyjną w ramach CBO w Wojewódzkim Szpitalu im. Św. Ojca Pio w Przemyślu” (​ z informacji uzyskanych przez Zamawiającego wynika, że termin składania ofert w ww. postępowaniu to 28.12.2023 r., zaś termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu nr 76/RB to 13.11.2024 r.). Niewątpliwie zatem przekazanie wprowadzających w błąd informacji, co mogło w mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nastąpiło w ciągu roku przed terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu pn. Wykonanie robót budowlano-montażowych po uprzednim opracowaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej dla – budowa infrastruktury stacjonarnej wraz z infrastrukturą towarzyszącą – postępowanie nr 76/RB. Mając na uwadze powyższe okoliczności Wykonawca A. sp. z o.o., a w konsekwencji również konsorcjum, w ramach którego Wykonawca złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (tj. KONSORCJUM A. sp. z o.o. – Lider Konsorcjum, MAAT4 sp. z o.o. – Partner Konsorcjum, Pracownia Projektowa SKEB S.K. K. Sp. J. – Partner Konsorcjum) podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 ppkt a) ustawy Pzp, art. 110 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i art. 111 pkt 6 ustawy Pzp, a złożony przez nie wniosek o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu podlega odrzuceniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 ppkt a) ustawy Pzp. 13 lutego 2025 r. zaprosił ośmiu wykonawców do złożenia ofert w postępowaniu. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp – 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające ​ błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia.; w - art. 111 pkt 6 Pzp – Wykluczenie wykonawcy następuje: (…) 6) w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia; - art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp – 1. Do zamówień w dziedzinach obronności i​ bezpieczeństwa: 1) stosuje się przepisy: a) działu II: – z wyjątkiem art. 83, art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 2, art. 92, art. 94, art. 100–102, art. 110 ust. 2 i 3, art. 115 ust. 2, art. 125 ust. 2, 3 i 6, art. 126 ust. 1 i 2, art. 127, art. 222 ust. 2–5, art. 245 ust. 6 i art. 262, – rozdziału 3, z wyjątkiem art. 129 i art. 130 ust. 2, chyba, że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej; - art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp – 1. Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli: (…) 2) został złożony przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia; - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Rozstrzygając przedmiotową sprawę skład orzekający w znacznej mierze przyjął stanowisko odwołującego, które z kolei opierało się przede wszystkim na argumentacji przedstawionej w uzasadnieniu wyroku z 18 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 566/22. Przechodząc do meritum Izba stwierdziła, że stan faktyczny sprawy nie był sporny pomiędzy stronami. Okres wykluczenia lidera konsorcjum odwołującego rozpoczął swój bieg 28 grudnia 2023 r. (upływ terminu składania ofert w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital im. Św. Ojca Pio w Przemyślu, w ramach którego stwierdzona została podstawa wykluczenia określona w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp wobec tego podmiotu), a​ zakończył 28 grudnia 2024 r. (upływ rocznego okresu wykluczenia liczonego od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia). W dniu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. 13 listopada 2024 r., lider konsorcjum odwołującego oświadczył, że podlega wykluczeniu w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zamawiający odrzucił wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego 13 lutego 2025 r. Spór zawisły pomiędzy stronami miał charakter prawny i dotyczył stosowania przepisów, które legły u podstaw odrzucenia wniosku złożonego przez odwołującego. Zamawiający stanął na stanowisku, że już w momencie złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu, fakt podlegania wykluczeniu skutkuje nieodwracalnym pozbawieniem wykonawcy możliwości w skutecznego ubiegania się o zamówienie przez cały okres trwania postępowania. Tym samym zamawiający stwierdził, że nawet jeśli w toku trwania postępowania upłynie ustalony okres wykluczenia narzucony przez ustawodawcę w art. 111 Pzp, wykluczenie pozostaje skuteczne – co oznacza, że podmiot składający wniosek nie odzyskuje statusu umożliwiającego uzyskanie zamówienia. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego i wywodził, że zamawiający 13 lutego 2025 r. w sposób nieuprawniony odrzucił złożony przez niego wniosek o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu, ponieważ dokonał tego po upływie okresu wykluczenia. w Jak zasygnalizowano powyżej Izba przyznała rację argumentacji odwołującego i uznała, że art. 111 pkt 6 Pzp stanowi bezpośrednią i jednoznaczną regulację, według której wykluczenie wykonawcy następuje na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Już samo sformułowanie „na okres roku” wskazuje, że okres wykluczenia wynosi dokładnie jeden rok. Nie ma tu mowy o jakiejkolwiek elastyczności czy orientacyjności – przepis ten ustala stały, niezmienny termin wykluczenia, który rozpoczyna swój bieg automatycznie w momencie wystąpienia zdarzenia określonego w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Jednocześnie art. 111 pkt 6 Pzp nie jest obwarowany żadnymi dodatkowymi warunkami, klauzulami czy wyjątkami, które mogłyby wpłynąć na zmianę długości okresu wykluczenia. Oznacza to, że niezależnie od tego, co wykonawca faktycznie zrobi (czy pozostaje bierny w okresie wykluczenia czy też przeprowadzając self-cleaning składa oferty/wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), termin wykluczenia pozostaje niezmienny. Wykluczenie, ustalone na rok, rozpoczyna się automatycznie od momentu zaistnienia podstawowego zdarzenia i obowiązuje przez cały ten okres, bez możliwości skrócenia lub wydłużenia na podstawie jakichkolwiek działań wykonawcy (czy też zamawiającego). Podsumowując, literalne brzmienie art. 111 pkt 6 Pzp oraz sankcyjny charakter przesłanek wykluczenia wykonawcy nie pozostawiają miejsca na rozszerzającą interpretację – wykluczenie wykonawcy, wynikające z określonego zdarzenia, trwa niezmiennie rok. Przepis ten nie przewiduje żadnych warunków ani możliwości modyfikacji terminu w zależności od działań wykonawcy, co stanowi fundament dla jednolitego i​ przejrzystego stosowania prawa w procedurach zamówień publicznych. Co bardzo istotne, na moment rozpoznania sprawy za przeważającą należało uznać linię orzeczniczą, w ślad za którą przesłanka wykluczenia może odpaść w toku trwania postępowania. Skład orzekający zwrócił uwagę oraz w pełni zgodził się z argumentacją wynikającą z wyroku z 18 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 566/22, w którym Izba stwierdziła m. in., że: Art. 111 ustawy Pzp ogranicza możliwość wykluczenia wykonawców ze względu na upływ czasu, co stanowi jedną z gwarancji realizacji zasad proporcjonalności i równego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W świetle prawa krajowego i​ unijnego nie sposób uznać za proporcjonalną sankcji dopuszczającej bezterminową możliwość wykluczenia z postępowania wykonawcy z uwagi na zaistnienie jednego, określonego zdarzenia podważającego jego rzetelność. Art. 111 pkt 4 ustawy Pzp wyznacza okres maksymalny, w jakim może mieć miejsce wykluczenie wykonawcy z powodu danego zdarzenia, a upływ tego okresu powoduje, że zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy pomimo, że w stosunku do tego wykonawcy w przeszłości taka podstawa wykluczenia zaistniała. W przypadku przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, po upływie trzyletniego okresu wskazanego w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, rzetelność wykonawcy nie może być podważana z powodu nienależytego wykonania danej umowy. Okoliczność, iż wskazany w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp trzyletni okres trwania stanu wykluczenia ma charakter maksymalny, wynika chociażby z motywu 101 dyrektywy 2014/24/UE stanowiącego, że „(…) Instytucje te powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe powinny określać maksymalny czas trwania takich wykluczeń. Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. (…)” Wskazuje na to także art. 57 ust. 7 dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym „Państwa członkowskie określają w przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunki wykonania niniejszego artykułu. W szczególności państwa członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia w przypadku, gdy wykonawca nie podejmie środków określonych w ust. 6 w celu wykazania swojej rzetelności (…).” Art. 111 pkt 4 ustawy Pzp określa jednoznaczne ramy czasowe trzyletniego okresu wykluczenia w przypadku zaistnienia zdarzenia, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Przepis wskazuje na moment, w którym okres wykluczenia rozpoczyna swój bieg, a którym jest zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Moment końcowy określany jest zaś przez upływ trzech lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zgodnie z art. 112 Kodeksu cywilnego, który znajduje zastosowanie na mocy odesłania zawartego w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, termin oznaczony w tygodniach, miesiącach lub latach kończy się z upływem dnia, który nazwą lub datą odpowiada początkowemu dniowi terminu, a gdyby takiego dnia w ostatnim miesiącu nie było - w ostatnim dniu tego miesiąca. Okres wykluczenia zakończy się zatem po trzech latach, z upływem dnia, który datą odpowiada początkowemu dniowi terminu – tj. dniowi, w którym zaistniało zdarzenie będące podstawą wykluczenia. Art. 111 pkt 4 ustawy Pzp wyznacza zatem konkretny punkt czasowy, w którym okres wykluczenia kończy się, niezależnie od istnienia jakichkolwiek innych okoliczności, w tym niezależnie od faktu czy dany wykonawca w tym czasie ubiega się o udzielenie zamówienia czy też nie. Upływ tego okresu jest okolicznością obiektywną, która powoduje, że wykonawca nie może już zostać wykluczony z postępowania za zdarzenie, którego okres wykluczenia dotyczył. W ocenie składu orzekającego kluczowe znaczenie dla prawidłowej interpretacji omawianych norm ma okoliczność, iż art. 109 ust. 1 pkt 7 oraz art. 111 pkt 4 ustawy Pzp mają charakter stricte sankcyjny. Zaistnienie zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, o którym mowa w at. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, wiąże się dla wykonawcy z bardzo dotkliwą karą, jaką jest brak możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia przez okres trzech lat (z zastrzeżeniem uprawnienia wykonawcy do skorzystania z instytucji samooczyszczenia). Sankcyjny charakter omawianych regulacji nakazuje ścisłą ich interpretację, w świetle czego bezwzględnie zakazane jest stosowanie wykładni rozszerzającej. Żadna z metod wykładni ww. przepisów nie może prowadzić do rozszerzenia zakresu ich zastosowania ponad wynikający ściśle z ich brzmienia. Zasada ta jest szczególnie znana na gruncie prawa karnego, gdzie w myśl zasady nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege podstawową dyrektywę wykładni przepisów prawa karnego stanowi nakaz interpretacji ścisłej (literalnej) wszystkich przepisów prawnych, tj. takiego odczytywania zwrotów językowych, aby nie odstąpić od jak najbardziej jednoznacznego sposobu rozumienia tekstu prawnego. Nakaz ścisłej wykładni przepisów o charakterze sankcyjnym funkcjonuje we wszystkich dziedzinach prawa, także w odniesieniu np. do sankcji administracyjnych czy skarbowych. Mając to na uwadze należy wskazać, że ustawa Pzp określa wyłącznie długość trwania okresu wykluczenia i nie zawiera przepisów, które wskazywałyby na możliwość zawieszenia czy przerwania biegu okresu wykluczenia na skutek zaistnienia określonych zdarzeń, w szczególności nie przewiduje możliwości wstrzymania biegu tego okresu, w sytuacji złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Upływ okresu wykluczenia następuje ex lege i powoduje, że podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania ustaje. Skoro ustawa Pzp nie zawiera żadnych regulacji umożliwiających przedłużenie tego okresu (jak na przykład instytucja przedłużenia przedawnienia karalności z​ art. 102 Kodeksu karnego), to z faktu, że okres wykluczenia upłynął w toku postępowania o​ udzielenie zamówienia nie powinno się wywodzić dla wykonawcy negatywnych konsekwencji. W przeciwnym razie wykonawca zostałby wykluczony z postępowania za zdarzenie, wobec którego okres wykluczeniu już upłynął. Upływ czasu działa w tym przypadku na korzyść wykonawcy w sposób obiektywny, niezależnie od okoliczności, czy akurat w tym momencie wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia czy też nie. Jeśli nastąpi to w toku postępowania o udzielenie zamówienia, to w świetle art. 111 pkt 4 ustawy Pzp istniejąca na dzień składania ofert podstawa wykluczenia wykonawcy ustanie. ​I odwrotnie – w toku postępowania o udzielenie zamówienia mogą zaistnieć zdarzenia dla wykonawcy niekorzystne: wykonawca może nie podlegać wykluczeniu na dzień składania ofert, jednak jeśli podstawa wykluczenia zmaterializuje się w toku postępowania, to Zamawiający będzie mógł wykonawcę z tego postępowania wykluczyć. W ocenie Izby, jeśli momentem decydującym o możliwości wykluczenia wykonawcy za zaistnienie określonego zdarzenia w sytuacji, gdy okres wykluczenia upływa w toku postępowania o udzielenie zamówienia, miałby być termin składania ofert, to winno to znaleźć odzwierciedlenie w przepisach ustawy Pzp. W aktualnym stanie prawnym brak jest jakichkolwiek regulacji, które wskazywałyby na możliwość przedłużenia w takim przypadku okresu wykluczenia do czasu zakończenia danego postępowania o udzielenie zamówienia, ewentualnie do czasu podjęcia przez zamawiającego decyzji eliminującej wykonawcę z postępowania. Wobec tego, mając na względzie wspomniany już sankcyjny charakter omawianych przepisów, znaczenie decydujące winna mieć tutaj literalna treść art. 111 pkt 4 ustawy Pzp. Przepis ten określa wyłącznie moment, od którego należy liczyć początek biegu okresu wykluczenia (zdarzenie będące podstawą wykluczenia), który kończy się z upływem trzech lat od tego zdarzenia, niezależnie od jakichkolwiek okoliczności. Podmiot, wobec którego zaistniała podstawa do wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, po upływie wskazanego w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp okresu, powinien być traktowany tak, jakby do zdarzenia będącego podstawą wykluczenia nie doszło. Składając ofertę w postępowaniu, w którym termin składania ofert przypada już po upływie ww. okresu wykluczenia, podmiot taki co do zasady nie ma już obowiązku wskazywania w Części III.C JEDZ,że znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. W ocenie Izby na gruncie obowiązujących przepisów brak jest podstaw do różnicowania ww. sytuacji od sytuacji, ​ której okres wykluczenia wskazany w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp upłynął w toku postępowania o udzielenie zamówienia. w Przeciwna interpretacja prowadziłaby do nieznajdującego oparcia w przepisach rozciągnięcia czasu trwania stanu wykluczenia wykonawcy z tytułu zaistnienia określonego zdarzenia ponad wynikający wprost z ustawy Pzp. Podobna argumentacja legła u podstaw wyroku z 18 kwietnia 2023 r., w sprawie o sygn. akt KIO 913/23. W orzeczeniu tym Izba w pełni podzieliła stanowisko wynikające z wyroku ​z 18 marca 2022 r., sygn. akt KIO 566/22 oraz wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z​ 15 czerwca 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 60/22, który był efektem skargi na ww. orzeczenie. Oczywiście oba wskazane powyżej orzeczenia dotyczyły okresu wykluczenia określonego ​ art. 111 pkt 4 Pzp oraz przesłanki wykluczenia wykonawcy wymienionej w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, jednakże w okoliczność ta nie mogła prowadzić do uznania, że wyroki te były nieprzydatne na potrzeby rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, ponieważ w tej sprawie spór sprowadzał się do rozstrzygnięcia czy przesłanka wykluczenia może odpaść w toku trwania postępowania. Tym samym oba orzeczenia, a przede wszystkim uzasadnienie wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 566/22 stanowiło cenną wskazówkę dla rozstrzygnięcia przedmiotowej spawy. Ponadto zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia wniosku odwołującego oraz w odpowiedzi na odwołanie powołał się na orzecznictwo Izby. W ocenie składu orzekającego orzeczenia przytoczone przez zamawiającego nie dotyczyły stricte rozważań prawnych na temat upływu okresu wykluczenia w czasie trwania postępowania, ale takich kwestii jak m. in.: - przepisy intertemporalne w odniesieniu do art. 111 Pzp (wyrok z 19 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 866/22); - obliczanie terminów wykluczenia z art. 111 pkt 6 Pzp w odniesieniu do czynności podjętych w okresie wcześniej obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (wyrok z dnia 19 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 3055/21, 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21); - podwyższony wzorzec należytej staranności w przypadku wykonawcy (wyrok z​ 17 października 2018 r., sygn. akt KIO 1983/18 oraz wyrok z 9 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3066/21); - stwierdzenie przesłanki wykluczenia wykonawcy w związku z podaniem przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w JEDZ lub oświadczeniu składanym wraz z ofertą w przypadku postępowań poniżej progów unijnych (wyrok z 28 lutego 2024 r. sygn. akt KIO 379/24, KIO 398/24, KIO 405/24 oraz wyrok z 13 września 2024 r. sygn. akt KIO 3109/24). W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i​ na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z​ treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, że w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez odwołującego w związku z uznaniem, że wniosek ten został złożony przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia. Przy czym Izba zwróciła uwagę, że postępowanie prowadzone jest zgodnie z Działem VI Pzp (Zamówienia ​ dziedzinach obronności i bezpieczeństwa), przez co nie mają w nim zastosowania przepisy art. 110 ust. 2 i 3 Pzp tj. w dotyczące możliwości samooczyszczenia. Tym samym zamawiający po raz kolejny badając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez odwołującego powinien gruntownie przeanalizować go pod kątem wszystkich przesłanek odrzucenia określonych w art. 146 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, n​ a podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszty wpisu od odwołania oraz koszty stron poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Jednocześnie Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania (20 000,00 zł) oraz wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł) – zgodnie z rachunkiem złożonym na rozprawie. Przewodniczący:…………………....................... …………………....................... …………………....................... …

…KIO 514/25 WYROK Warszawa, dnia 5 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lutego 2025 r. przez Odwołującego - wykonawcę LUCMAR sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb Państwa – 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zgierzu orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz nakazuje jego dalsze prowadzenie, 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego; 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr (trzynaście tysiące sześćset złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………………… KIO 514/25 UZASADNIENIE Zamawiający – Skarb Państwa - 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zgierzu prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024r., poz. 1320 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym bez negocjacji na zadanie pn.: „Remonty budynków zlokalizowanych w kompleksach wojskowych w Łodzi i Kutnie w latach 2024r. - 2025 r.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr2024/BZP 00539262/01 z dnia 10 października 2024. W dniu 11 lutego 2025 r. wykonawca LUCMAR sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie zadania 2 - Remont budynku nr 65 zlokalizowanego w kompleksie wojskowym w Kutnie ul. Bohaterów Walk nad Bzurą 1 , 99 – 300 Kutno w latach 2024r. - 2025r. zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) naruszenie przepisu art. 255 pkt 6) ustawy Pzp w związku z art. 457 Pzp poprzez dokonanie czynności unieważnienia postępowania mimo że nie zachodziła żadna z przyczyn unieważnienia postępowania wymienionych w ustawie, a Zamawiający unieważnił postępowanie na tej podstawie faktycznej, że jego zdaniem wykonanie pierwszego etapu umowy przewidziane było w roku 2024r., a z uwagi na upływ tego terminu stało się to niemożliwie do realizacji, co pociągnęło za sobą ten skutek że z uwagi na przepisy ustawy o finansach publicznych oraz postanowienia projektu umowy Zamawiający jako jednostka finansów publicznych nie może zaciągnąć w 2025r. zobowiązania, które obejmowałyby koszty prac objętych pierwszym etapem, ponieważ koszty te nie zostały ujęte w planie wydatków na rok 2025, Zamawiający zatem w roku 2025 nie posiada środków finansowych na realizację powyższego zadania. Reasumując Zamawiający stwierdził, że niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zawiera wadę, której nie można usunąć, by doprowadzić do wyboru Wykonawcy w zakresie zadania nr 2 zgodnie z przepisami Pzp, a następnie doprowadzić do zawarcia ważnej umowy na w/w zadanie w sprawie zamówienia publicznego, czyli tę okoliczność Zamawiający uznał za niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, mimo że powołane przez Zamawiającego podstawy unieważnienia postępowania nie odpowiadają zawartym w art 255 pkt 6) Pzp podstawom unieważnienia w związku z enumeratywnie wymienionym katalogiem zamkniętym podstaw unieważnienia umowy wskazanym w art. 457 Pzp; 2) art 255 pkt 6) ustawy Pzp w związku z art 310 Pzp w związku z treścią załącznika nr 1 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie zamówień publicznych z dnia 23 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2439), poprzez dokonanie czynności unieważnienia postępowania na tej podstawie faktycznej że zamawiający nie dysponuje środkami na wykonanie części zamówienia mimo że w ogłoszeniu o zamówieniu możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie nie została przewidziana; 3) art. 255 pkt 6) ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp – poprzez dokonanie czynności unieważnienia postępowania przez Zamawiającego na tej podstawie że przyczyną faktyczną unieważnienia postępowania było to, że niemożliwym było zgodnie z treścią umowy wykonanie pierwszego etapu robót do dnia wskazanego w projekcie umowy czyli 20 grudnia 2024r., mimo że projekt umowy przewidywał możliwość zmiany terminu wykonania umowy i tę okoliczność można było sanować, i tę okoliczność Zamawiający uznał za niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, mimo że powołane przez Zamawiającego podstawy unieważnienia postępowania nie odpowiadają zawartym w art 255 pkt 6) Pzp podstawom unieważnienia w związku z enumeratywnie wymienionym katalogiem zamkniętym podstaw unieważnienia umowy wskazanym w art. 457 Pzp; 4) art. 255 pkt 6) Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp – poprzez dokonanie czynności unieważnienia postępowania mimo że nie zachodziła żadna z przyczyn wymienionych w ustawie, a zamawiający wskazał że przyczyną faktyczną unieważnienia postępowania było to, że niemożliwym było zgodnie z treścią umowy wykonanie pierwszego etapu robót do dnia wskazanego w projekcie umowy czyli 20 grudnia 2024r., co jest sprzeczne z faktem, iż dnia 10 grudnia 2025r. dokonał wyboru innego wykonawcy, i wtedy uznał że możliwe jest wykonanie pierwszego etapu do dnia 20 grudnia 2024r., mimo że wtedy także faktycznie było to niewykonalne – takie działanie stanowi ewidentne naruszenie zasady uczciwej konkurencji przez Zamawiającego, albowiem to co uznał za podstawę unieważnienia postępowania obecnie, nie stanowiło dla Zamawiającego podstawy unieważnienia wcześniej mimo że okoliczności były identyczne kiedy dotyczyły innego wykonawcy; Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty wykonawcy. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane w odwołaniu oraz odpowiedzi na odwołanie oraz ustnie do protokołu rozprawy zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z art. 505 Pzp. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Izba ustaliła: Zamawiający w dniu 6 lutego 2025r. poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o unieważnieniu przedmiotowego postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. W uzasadnieniu powyższej czynności Zamawiający wskazał: „W przedmiotowym postępowaniu Wykonawca zobowiązany był wykonać roboty budowlane dwuetapowo w latach 2024 — 2025. Etap pierwszy należało wykonać w terminie od dnia podpisania umowy do dnia 20 grudnia 2024 r., natomiast etap drugi w terminie 7 miesięcy od dnia podpisania umowy. W umowie wskazano ponadto w § 3 ust. 10 projektu umowy (załącznik nr 18 do SW Z), że w przypadku niezrealizowania pierwszego etapu do dnia 20 grudnia 2024 r. umowa ulega automatycznie rozwiązaniu bez konieczności składania jakiegokolwiek oświadczenia w tym przedmiocie. Nadto zgodnie z postanowieniami zawartymi w § 3 ust. 4 projektu umowy (załącznik nr 18 do SW Z): „W związku z koniecznością przestrzegania przepisów określonych w ustawie o finansach publicznych, umożliwiających w zakresie objętym umową, zaciąganie zobowiązań jednostce budżetowej jedynie na rok budżetowy i do wysokości posiadanego budżetu, rozpoczęcie realizacji umowy i zakres jej realizacji w kolejnym roku (Il etapu) nastąpi pod warunkiem zapewnienia Zamawiającemu przez dysponenta środków budżetowych II stopnia w planie finansowym na następny rok środków finansowych na realizację zadania stanowiącego przedmiot umowy.”. Tego rodzaju postanowienia zostały zastosowane w projekcie umowy w związku z koniecznością przestrzegania przepisów określonych w ustawie o finansach publicznych, umożliwiających w zakresie objętym umową, zaciąganie zobowiązań jednostce budżetowej jedynie na rok budżetowy i do wysokości posiadanego budżetu. W przypadku bowiem niemożności wydatkowania zaplanowywanych środków w danym roku budżetowym, Zamawiający traci bezpowrotnie możliwość skorzystania z takich środków, a tym samym skuteczne zaciągnięcie zobowiązania. Zamawiający w projekcie umowy zwracał na ten fakt szczególną uwagę. W dniu 16 grudnia 2024 r. do siedziby Zamawiającego wpłynęło odwołanie na zadanie nr 2 złożone przez firmę LUCMAR Sp. z o.o. Z artykułu 255 pkt 6 PZP wynika, że wada wskazana w tym przepisie musi łącznie spełniać następujące przesłanki: •być niemożliwa do usunięcia; •mieć rzeczywisty lub potencjalny wpływ na wynik postępowania. Powyższe oznacza, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wykładnia przepisu art. 255 pkt 6 ustawy PZP prowadzi do wniosku, że niemożliwa do usunięcia wada to każda niedająca się usunąć wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą a niemożnością zawarcia umowy. Do unieważnienia postępowania dochodzi wyłącznie wtedy, gdy Zamawiający nie może dokonać czynności sanującej popełnione uchybienie, która umożliwiłaby mu kontynuowanie postępowania w sposób wolny od wad. Tylko bowiem w takim przypadku zawarcie umowy nastąpi zgodnie z art. 17 ust. 2 pzp. Artykuł ten wskazuje, że zamówienia udziela się wyłącznie Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zgodnie z art. 46 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych: 1. Jednostki sektora finansów publicznych mogą zaciągać zobowiązania do sfinansowania w danym roku do wysokości wynikającej z planu wydatków lub kosztów jednostki, pomniejszonej o wydatki na wynagrodzenia i uposażenia, składki na ubezpieczenie społeczne i Fundusz Pracy, inne składki i opłaty obligatoryjne oraz płatności wynikające z zobowiązań zaciągniętych w latach poprzednich, z zastrzeżeniem art. 136 ust. 4 i art. 153. 2. Dysponent części budżetowej lub zarząd jednostki samorządu terytorialnego może ustalić dla podległych lub nadzorowanych jednostek dodatkowe ograniczenia zaciągania zobowiązań lub dokonywania wydatków. W tym stanie rzeczy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, albowiem niemożliwe jest zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. W momencie bowiem podpisywania przez Strony umowy, zawierałaby ona postanowienie, które wskazywałoby, że uległa ona automatycznemu rozwiązaniu po 20 grudnia 2024 r., a zatem umowa byłaby wewnętrznie sprzeczna. Ponadto wykonanie pierwszego etapu w pierwotnym terminie stało się niemożliwie do realizacji w 2024 roku. Równocześnie z uwagi na wyżej wskazane przepisy ustawy o finansach publicznych oraz postanowienia projektu umowy Zamawiający jako jednostka finansów publicznych nie może zaciągnąć w 2025 r. zobowiązania, które obejmowałyby koszty prac objętych I etapem, ponieważ koszty te nie zostały ujęte w planie wydatków na rok 2025. Zamawiający zatem w bieżącym roku nie posiada środków finansowych na realizację powyższego zadania. Reasumując Zamawiający stwierdził: że niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zawiera wadę, której nie można by doprowadzić do wyboru Wykonawcy w zakresie zadania nr 2 zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, a następnie doprowadzić do zawarcia ważnej umowy na w/w zadanie w sprawie zamówienia publicznego. Konieczne jest zatem unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy PZP Zamawiający unieważnia zatem postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zakresie zadania nr 2 , ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.”. Izba zważyła: Zgodnie z art. 16 Pzp: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (pkt 1); przejrzysty (pkt 2).” Zgodnie z art. 255 pkt 6 Pzp: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.” W myśl art. 457 ust. 1 Pzp: „Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert;(pkt 1), zawarł umowę z naruszeniem lub lub albo , jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy (pkt 2); zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w (pkt 3); z naruszeniem , lub udzielił zamówienia objętego umową ramową (pkt 4); z naruszeniem , lub udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów (pkt 5).”. Na wstępie zauważenia wymaga, że art. 255 pkt 6 Pzp pozostaje w związku z art. 457 ust. 1 Pzp w zakresie w jakim wada postępowania może prowadzić do zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu na podstawie przesłanek wskazanych w tych przepisach. Co również istotne możliwość powołania się na art. 255 pkt 6 Pzp wymaga łącznego wystąpienia następujących przesłanek: - postępowanie musi być obarczone wadą, czyli w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie, - wada ta jest niemożliwa do usunięcia (jeśli wada jest usuwalna, konieczne jest jej usunięcie – w takim przypadku nie ma możliwości unieważnienia postępowania), - stwierdzona wada postępowania musi być na tyle istotna, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podkreślić należy, że unieważnienie postępowania stanowi czynność o charakterze wyjątkowym, która definitywnie kończy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i zamyka drogę wykonawcom do uzyskania zamówienia, tym samym nie zostaje osiągnięty cel postępowania jakim jest udzielenie zamówienia. Dlatego też, katalog przesłanek pozwalających unieważnić postępowanie ma charakter katalogu zamkniętego i nie może podlegać wykładni rozszerzającej. Co istotne, dla spełnienia przesłanek z art. 255 pkt 6 Pzp konieczne jest wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia ważnej umowy. Tym samym, unieważniając postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp Zamawiający powinien dokonać analizy okoliczności skutkujących unieważnieniem umowy w oparciu o art. 457 ust. 1 oraz art. 459 ust. 1 Pzp. Artykuł 457 ust. 1 Pzp podaje w sposób enumeratywny okoliczności prowadzące do unieważnienia umowy, natomiast art. 459 ust. 1 Pzp uprawnia Prezesa Urzędu do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy, o której mowa w art. 457 ust. 1 Pzp. Z powyższego wynika, że dopiero wystąpienie przesłanki z art. 457 ust. 1 Pzp w powiązaniu z niemożliwą do usunięcia wady uprawnia Zamawiającego do podjęcia czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy zauważyć należy, że żadna z ww. przesłanek nie wystąpiła w postępowaniu, a co więcej Zamawiający wystąpienia takiej wady nie wykazał. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zaistnienia wady postępowania to zaznaczenia wymaga, że Zamawiający upatrywał wystąpienie wady postępowania w upływie terminu dla realizacji pierwszego etapu robót, wskazując, że „w przypadku niezrealizowania pierwszego etapu do dnia 20 grudnia 2024 r. umowa ulega automatycznie rozwiązaniu bez konieczności składania jakiegokolwiek oświadczenia w tym przedmiocie”. Zauważyć jednak należy, że upływ terminu realizacji zamówienia nie jest wadą postępowania o zamówienie publiczne, która winna skutkować unieważnieniem postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Podkreślić bowiem należy, że żaden z przepisów nie sprzeciwia się zawarciu i realizacji umowy w sytuacji, gdy termin wskazany w dokumentacji postępowania, jako data realizacji świadczenia już upłynął, ponadto z art. 457 Pzp nie wynika, aby była to wada która prowadzić by musiała do unieważnienia postępowania. Wskazać należy, że pogląd o możliwości zmiany terminu wykonania umowy oraz braku podstaw do unieważnienia postępowania z powodu upływu tego terminu kształtuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i znajduje potwierdzenie w wyrokach sądów, na co wskazują m.in.: wyrok z 7 lutego 2013 r., KIO 154/13, wyrok z 17 lipca 2009 r., KIO/UZP 852/09, wyrok z 31 marca 2009 r., KIO/UZP 333/09. Istotne jest również to, że sam Zamawiający przewidział w umowie możliwość zmiany terminu realizacji umowy, co wprost wynika z § 23 ust. 3 wzoru umowy. W ocenie Izby skoro Zamawiający przewidział możliwość zmiany terminu realizacji całości umowy, to tym bardziej możliwa była zmiana terminu realizacji pierwszego etapu robót. Zamawiający nie był uprawniony również do unieważnienia postępowania z powodu braku zabezpieczenia środków finansowych na realizację zamówienia, gdyż okoliczności tej nie sposób uznać za wadę postępowania, o której stanowi przepis art. 255 pkt 6 Pzp. Zauważyć należy, że unieważnienie postępowania w następstwie nieprzyznania środków na sfinansowanie zamówienia stanowi odrębną przyczynę umożliwiającą unieważnienie postępowania, przewidzianą w art. 257 Pzp. Zaznaczyć jednak należy, że aby Zamawiający był uprawniony do unieważnienia postępowania na podstawie powyższego przepisu musi przewidzieć taką możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu albo zaproszeniu do negocjacji. Natomiast jak wynika z dokumentacji niniejszego postępowania Zamawiający takiej okoliczności nie przewidział. W konsekwencji brak było możliwości unieważnienia postępowania na tej podstawie. Nie mniej jednak jak wyżej wskazano, Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, nie zaś art. 257 Pzp, a jak Izba wyżej wskazała brak zabezpieczenia środków na sfinansowanie zamówienia nie stanowi wady postępowania. Okoliczność ta nie została bowiem wskazana w art. 457 ust. 1 Pzp. Kolejno wskazać należy, że Zamawiający pomimo wskazywania na konieczność zrealizowania pierwszego etapu robót na dzień 20 grudnia 2024r. w dniu 10 grudnia 2024r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, co zdaniem Izby potwierdza, że w postępowaniu istniała możliwość zmiany i przesunięcia terminu realizacji robót. Jak bowiem wykazał Odwołujący niemożliwym było w ocenie Izby zrealizowanie zakresu robót przewidzianego w pierwszym etapie w okresie pomiędzy wyborem oferty najkorzystniejszej a upływem terminu. Pomimo braku realności realizacji robót Zamawiający nie stwierdził jednak na tamtym etapie postepowania braku możliwości zrealizowania zamówienia, co wskazuje, że nie uznawał upywu terminu na wadę postepowania skutkującą koniecznością jego unieważnienia. Uwzględniając powyższe Izba stwierdziła, że przesłanka unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 6 Pzp nie zaistniała w niniejszym stanie faktycznym, a więc zarzuty odwołania zasługiwały na uwzględnienie. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………………………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1768/23 WYROK z dnia 6 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 czerwca 2023 r. przez Odwołującego – INARE sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Kędzierzyn-Koźle przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane “MAXBUD” ABJsp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego swoje przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego w uzasadnieniu odwołania jako zarzut nr 3 oraz zarzutu określonego w pkt 5 lit. b) w części dotyczącej czynności wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do zakresu objętego opcją w związku z cofnięciem odwołania w przedmiotowym zakresie 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołujcego i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania uiszczonego przez odwołującego, 3.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 2 460 zł (słownie: dwa tysiące czterysta sześćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo z​ amówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………… Sygn. akt KIO 1768/23 Uzasadnienie Gmina Kędzierzyn-Koźle (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”) w trybie podstawowym z możliwością negocjacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, których przedmiotem jest Adaptacja budynku po PSP nr 6 - "DUGNAD" w Kędzierzynie-Koźlu. Integracja mieszkańców oraz odbudowa relacji sąsiedzkich jako podstawa rozwoju lokalnego - II postępowanie, numer postępowania: ZP.271.1.38.2023.DM. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21 kwietnia 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00187946/01. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest niższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp Dnia 24 maja 2023 r. wykonawca INARE Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołania wobec niezgodnych z przepisami prawa czynności i zaniechań Zamawiającego w ww. zamówieniach, polegających na: a)wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego „MAXBUD” ABJ Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz b)odrzuceniu oferty INARE Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, jako dokonanych w sposób sprzeczny z Ustawą pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów. 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, iż nie zawiera rażąco niskiej ceny, 2. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, iż Odwołujący złożył odpowiednie wyjaśnienia i załączył dowody, które nie potwierdzają, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3. art. 224 ust. 1 Pzp poprzez bezzasadne wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia ceny w zakresie objętym prawem opcji w sytuacji, kiedy zakres ten nie stanowi „istotnej części składowej ceny”, a zatem Zamawiający nie był uprawniony do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiotowym zakresie, a z podanej ceny częściowej, jak i całościowej ceny brutto, za którą wykonawca ma zrealizować zamówienie wynika, że nie należy jej kwalifikować jako rażąco niskiej, 4. art. 239 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty niezgodnie z kryteriami wskazanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co doprowadziło do wyboru oferty niebędącej najkorzystniejszą, tj. oferty z dłuższym terminem realizacji zamówienia niż w odrzuconej ofercie Odwołującego, 5. art. 16 pkt 1) Pzp poprzez: a) nierówne traktowanie wykonawców z uwagi na zupełnie inny sposób oceny ceny zakresu objętego prawem opcji w ofercie Odwołującego i innych wykonawców, których ceny zakresu dodatkowego (opcyjnego) także były niższe od wartości szacunkowej w kosztorysie inwestorskim za przedmiotowy zakres opcji, a którzy nie zostali wezwani do złożenia wyjaśnień w tym zakresie; b) prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, poprzez wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zakresu objętego opcją, odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rzekomo rażąco niskiej ceny oraz wyboru oferty o 235.000 zł brutto tańszej od oferty uznanej za rażąco niską. W związku z powyższym podstawowe żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie dokonanej przez Zamawiającego czynności polegającej na wyborze oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego „MAXBUD” ABJ sp. z o.o. jako najkorzystniejszej; 2. unieważnienie dokonanej przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Odwołującego – INARE Sp. z o.o. 3. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny złożonych ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty INARE Sp. z o.o. 4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego się poniesionych kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z rachunkiem przedstawionym na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, iż posiada interes prawny we wniesieniu odwołania albowiem wadliwe, niezgodne z Ustawą pzp odrzucenie oferty Odwołującego jako rażąco niskiej i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty o 235 000,00 zł brutto niżej, ale z dłuższym czasem realizacji zamówienia, złożonej przez Przedsiębiorstwo Budowlane „MAXIBUD” ABJ Sp. z o.o. doprowadziło bezpośrednio do narażenia Odwołującego na brak możliwości wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej, pozyskaniu zamówienia i w konsekwencji szkodę w postaci utraty zysku, który Odwołujący mógłby osiągnąć w wypadku wyboru jego oferty. W uzasadnieniu zarzutów podniesionych w odwołaniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 30 maja 2023 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień wyliczenia ceny dla zakresu objętego prawem opcji, wskazując, że zaoferowana przez wykonawcę cena za przedmiotowy zakres wynosząca 1 488 000,00 zł brutto odbiega o ok. 37,03% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert za zakres prawa opcji wynoszącej 2 363 168,72 zł brutto i jako taka wydaje się ceną rażąco niską. Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie w dniu 2 czerwca 2023 r. przedstawił wyjaśnienia wskazując, że: - w cenę 1 488 000,00 zł brutto wkalkulowany został zysk na poziomie ok 5% (23 736,94 zł netto) - założono koszty pośrednie na poziomie 100 948,12 zł netto oraz koszty bezpośrednie przyjęto w wysokości: 1 085 071,04 zł netto - cena oferty w zakresie prawa opcji (jak i w zakresie podstawowym) została skalkulowana zgodnie z wymogami SIW Z i wzoru umowy, uwzględniając wszystkie zobowiązania i obejmując wszystkie koszy związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia, a także z uwzględnieniem jednoczesności realizacji zakresu podstawowego z zakresem robót objętych opcją, - cena jest w pełni rynkowa i odpowiada warunkom stawianym przez Zamawiającego, stanowiąc jednocześnie bilans sprzyjających i dostępnych dla Wykonawcy warunków cenotwórczych wykonania niniejszego zamówienia, a to: • Doświadczenie • Rabaty i upusty u dostawców – duża ilość zamówień dokonanych przez Odwołującego u jego kontrahentów, stała współpraca z dostawcami, przekłada się na niższą cenę ich ofert. Na bazie długoletniej współpracy z dostawcami zarówno sprzętu, jak i środków może korzystać z atrakcyjnych rabatów czy upustów cenowych na zakupy. Powyższe skutkuje możliwością zaoferowania konkurencyjnych cen za wykonanie zamówienia w zakresie m.in. nawierzchni (zakup kostki brukowej, obrzeży z dużym rabatem), na dowód czego Odwołujący przedłożył Zamawiającemu dowód w postaci oferty producenta kostki brukowej (OFERTA KOSTKA MARKA). • Jednoczesność realizacji zakresu zamówienia objętego prawem opcji z zakresem podstawowym, co pozwoliło na zbilansowanie m.in. sprzętu i kadry do realizacji prac objętych prawem opcji. • Potencjał ludzki – Odwołujący w swoich wyjaśnieniach wskazał, że zatrudnia doświadczonych pracowników stanowiących obsadę w zakresie wykonania przedmiotowych robót, co niweluje koszty związane ze szkoleniem stanowiskowym, pociągając za sobą szybkość wykonywania poszczególnych prac, co pozwoliło mu skorygować (in minus) nakład robocizny lub sprzętu w przedstawionej kalkulacji. Na potwierdzenie uwzględnienia wymagań Zamawiającego Odwołujący przedstawił szczegółową kalkulację kosztów, w tym kosztów pracy (przepisy prawa pracy i o zabezpieczeniu społecznym obowiązującym w miejscu realizacji przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem płacy minimalnej) dla poszczególnych elementów robót ujętych w części objętej prawem opcji (KOSZTORYS SZCZEGÓŁOWY). Z przedstawionego w załączniku do wyjaśnień Odwołującego z dnia 2.06.2023 r. kosztorysu szczegółowego wynika przyjęty: - koszt robocizny ze stawką r-g 25 zł netto – 245.962,63 zł - koszt zakupu materiałów – 711.117,15 zł netto - koszt pracy sprzętu i maszyn – 127.991,26 zł netto - koszty pośrednie – 100 948,12 zł netto. Odwołujący wyjaśnił przy tym, że kalkulował zakres prawa opcji tj. robót przedstawionych w opisie przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu bazy katalogowej KNR oraz uwzględniając kalkulacje własne oparte na złożonych przez dostawców i podwykonawców ofertach (przedłożył do pisma oferty dostawców i podwykonawców uzasadniające przyjęcie poszczególnych wartości do kalkulacji). Zauważyć przy tym należy, że złożone przykładowo na elementy małej architektury oferty od dwóch wykonawców: MARDEREW oraz EcoCorp są do siebie zbliżone. Do kalkulacji Odwołujący przyjał niższą ofertę firmy EcoCorp, zakładając – w oparciu o swoje doświadczenie – że oferowana cena po przeprowadzonych rozmowach i negocjacjach ulegnie obniżeniu na korzyść zamawiającego. Przy czym, zebrane oferty od podmiotów potencjalnie zainteresowanych zawarciem stosownej umowy i wykonaniem zadania dla Odwolującego (np. w zakresie Elementów małej architektury) sporządzone zostały po dogłębnej analizie SIWZ oraz uwzględnieniem koniecznego przy prowadzeniu działalności gospodarczej zysku. Odwołujący podkreślił w oparciu m.in. o wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 czerwca 2020 r. KIO 486/20, że jeżeli wykonawca wykaże, że jest w stanie ponieść koszty realizacji zamówienia publicznego oraz uzyskać zysk z tego tytułu, to zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Dnia 16.06.2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty Wykonawcy – Przedsiębiorstwa Budowlanego „MAXBUD” ABJ Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Wykonawca” bądź „MAXBUD”), która została uznana za ważną i uzyskała w ocenie Zamawiającego najwyższą ilość punktów – 99,26 w kryterium: cena ryczałtowa brutto za zakres podstawowy [zł] – 30,00 pkt, cena ryczałtowa brutto za zakres prawa opcji [zł] – 30,00 pkt, okres gwarancji dla zakresu podstawowego i prawa opcji (mieniące) – 30,00 pkt, termin realizacji zamówienia zakresu podstawowego (dni) – 9,26 pkt. Jednocześnie, Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, tj. z uwagi na uznanie przez Zamawiającego, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Zamawiającego przyjęta przez Odwołującego cena za zakres podstawowy jest nierealistyczna i niewiarygodna. Cena ta (1 488 000,00 zł brutto) odbiega bowiem o 37,03% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w tym zakresie, a wynoszącej 2 363 168,72 zł brutto. Zaoferowana cena odbiega ponadto od wartości szacunkowej tego zakresu robót ustalonej na podstawie kosztorysu inwestorskiego o 56,55% (kosztorys inwestorski opiewa na kwotę 3 424 456,17 zł brutto), co przesądza – zdaniem Zamawiającego – o jej rażącym charakterze w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przedstawione zaś przez Odwołującego wyjaśnienia nie uzasadniają ceny podanej w ofercie dodatkowej i według Zamawiającego nie potwierdzają one, iż możliwe i realne będzie rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną w ofercie kwotę. Z decyzją Zamawiającego Odwołujący się nie zgodził, zwłaszcza, że cena całkowita brutto zaproponowana przez Odwołującego (21 985 000,00 zł) jest o 235 000 zł brutto wyższa od ceny całkowitej zaoferowanej przez Przedsiębiorstwo Budowlane „MAXBUD” ABJ Sp. z o.o. (21 750 000,00 zł) wybrane przez Zamawiającego z uwagi na odrzucenie oferty Odwołującego. Co istotne, a całkowicie pominięte przez Zamawiającego, oferta Odwołującego (21 985 000,00 zł brutto), jak i oferta wybranego Wykonawcy, przekracza wartość szacunkową zamówienia (19 520 260,02 zł brutto), a także wartość przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia w wysokości (18.000.000,00 zł brutto). W rzeczonej sprawie Zamawiający pismem z dnia 30.05.2023 r., w odpowiedzi na wniosek MAXBUD ABJ Sp. z o.o. z dnia 16.05.2023 r. w zakresie szacowania zakresu podstawowego i zakresu prawa opcji, wskazał, że: „zamierzeniem jest realizacji całego zakresu zamówienia (całości przedsięwzięcia inwestycyjnego). Wskazana przed otwarciem ofert kwota odnosi się zatem do całości przedmiotu zamówienia, z tym zastrzeżeniem, iż w ramach posiadanych możliwości finansowych do realizacji przeznaczony byłby (w pierwszej kolejności) zakres podstawowy (wg postanowień SWZ i PPU)” Jest to zgodne z treścią art. 31 ust. 2 pzp: ”Przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem opcji oraz wznowień”. Zamawiający w rzeczonej sprawie podnosi, że cena Odwołującego za zakres prawa opcji jest o 56,55% niższa od wartości oszacowanego w kosztorysie inwestorskim na kwotę brutto 3 424 456,42 zł. Pomija jednak całkowicie cenę łączną za pełny zakres zamówienia. Jak wskazała zaś Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku 19.04.2016 r., KIO 510/16, LEX nr 2026103 „W sytuacji gdy wartość zamówienia uwzględnia opcję (co ma miejsce w niniejszej sprawie), w celu ustalenia czy nie zachodzi podejrzenie rażąco niskiej ceny należy porównywać cenę z kwotą szacowaną dla zamówienia podstawowego, wycenionego w ofercie”, zgodnie bowiem „z art. 34 ust. 5 Ustawy jeżeli zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje prawo opcji, przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji”. Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 3.01.2018 r. XXIII Ga 1547/17, LEX nr 2749822, Odwołujący zauważa, iż: „Nie może być więc powodem odrzucenia oferty na podstawie przesłanki zaoferowania za jakiś element świadczenia ceny znacząco odbiegający od cen rynkowych, a nawet ceny nierealnej. Jeśli wielkość taka zostaje następnie skompensowana cenami za inne elementy świadczenia i w całości cena nie nabiera charakteru rażąco niskiego, zamawiający nie powinien ingerować w zasady kalkulacji wewnętrznej w obrębie przedmiotu zamówienia dokonanej przez wykonawcę. Pogląd ten jest ugruntowany w orzecznictwie (tak np. Zespół Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych w wyroku z 7 kwietnia 2005 r., UZP/ZO/0-611/05, LEX nr 179370, Krajowa Izba Odwoławcza w postanowieniu z 1 sierpnia 2008 r., KIO/UZP 756/08, LEX nr 442749, i wyroku z 11 marca 2011 r., KIO 374/11, LEX nr 784821, czy też Sąd Okręgowy w Poznaniu w postanowieniu z 17 stycznia 2006 r., II Ca 2194/05, niepubl.). Powyższe poglądy Sąd Okręgowy podziela i przyjmuje za własne. Podkreślić zatem należy, że przesłanką odrzucenia oferty ze względu na nieadekwatnie rażącą niską cenę, odnosi się wyłącznie od ceny całkowitej.” Na uzasadnienie powyższego wskazać należy na treść art. 7 pkt 1) pzp w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9.05.2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2019 r. poz. 178), w świetle których to przepisów ceną jest wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. W cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towarów (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym. Przez cenę rozumie się również stawkę taryfową. Pomimo że przytoczona definicja posługuje się pojęciami kupującego i przedsiębiorcy, na gruncie ustawy stosuje się ją do wszystkich rodzajów zamówień, a więc dostaw, usług i robót budowlanych, jak też do wszystkich typów umów nazwanych i nienazwanych, które są umowami w sprawie zamówienia publicznego. O cenie całkowitej oferty mówi także wprost art. 224 ust. 2 pzp. W kontekście powyższego istotnym jest również zdaniem Odwołującego ryczałtowy charakter wynagrodzenia. W tego rodzaju wynagrodzeniu badanie struktury ceny całkowitej powinno mieć charakter jedynie pomocniczy, gdyż cena umowna jest ceną przyjętą z góry za całość przedmiotu zamówienia, a nie ceną wypadkową za jego poszczególne części. Wykonawca mając na względzie przedmiary robót udostępnione przez Zamawiającego oraz uwzględniając właściwe sobie warunki wykonania zamówienia, wylicza (oszacowuje) jego globalną wartość. Znajduje to pełne odzwierciedlenie w orzecznictwie sądowym (np. Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 24.11.2021, XXIII Zs 117/21) zgodnie z którym, „Przy cenie ryczałtowej nie jest bowiem ważna struktura wewnętrzna ceny, tj. ceny jednostkowe (bo wynagrodzenie jest jedno i z góry określone wartością jednej ceny ryczałtowej, którą zamawiający ma zapłacić wykonawcy) (wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 24 czerwca 2019 r., II Ca 928/19). Załączone do oferty kosztorysy, formularze cenowe mają tylko charakter informacyjny i jeśli nic innego nie wynika z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wykonawcy mogą swobodnie przenosić koszty pomiędzy pozycjami kosztorysu/formularza cenowego” Z kolei w wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 2.02.2016 r., X GC 897/14 stwierdzono, że„Wynagrodzenie ryczałtowe oznacza wynagrodzenie za całość dzieła w jednej sumie pieniężnej lub wartości globalnej. Jego istotę stanowi określenie tego wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytwarzania dzieła. Jakkolwiek jest możliwe określanie tego wynagrodzenia przy wykorzystaniu kosztorysów lub innych metod kalkulacji, co jest zjawiskiem spotykanym w obrocie gospodarczym, to wymienione narzędzia mają charakter pomocniczy i informacyjny, natomiast rozstrzygające znaczenie ma cena oferty. Jednocześnie zaś z istoty wynagrodzenia ryczałtowego wynika, że o interesie świadczenia, do którego wykonania wykonawca będzie zobowiązany za określoną w ofercie kwotę, nie decyduje kosztorys ale szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” Powyższe wskazuje, że Zamawiający oceniając kwestię badania ceny rażąco niskiej powinien mieć na uwadze, iż zakres objęty prawem opcji związany z zagospodarowaniem terenu jest elementem zamówienia. Nie może zatem cena z zakresu prawa opcji oceniana być bez uwzględnienia tak tego, że roboty nią objęte wykonywane będą równolegle z robotami z części podstawowej (tak wprost Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 2 z zestawu pytań nr 4 z dnia 3.02.2023 r. (vide: str. 2 Wiążących wyjaśnień treści SW Z (z postępowania nr 1) oraz ich modyfikacje)), jak i tego, że Zamawiający zobowiązany będzie do zapłaty wynagrodzenia ryczałtowego w jednej ustalonej w § 6 ust. 1 Umowy kwocie. Realizacja zakresu zamówienia objętego prawem opcji nie nastąpi bez realizacji zamówienia podstawowego (por. wyrok KIO z 8.11.2011 r., KIO 2287/11, LEX nr 1027687). Wobec brzmienia art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp, zarzut rażąco niskiej ceny można postawić tylko w odniesieniu do ceny oferty, do ceny za przedmiot zamówienia. Linia orzecznicza w zakresie braku możliwości podnoszenia zarzutu rażąco niskiej ceny wyłącznie do jednego ze składników ceny jest stała i ukształtowana od lat. Można powołać przykładowo następujące wyroki KIO: z dnia 17.07.2014 r., sygn. akt KIO 1394/14, z dnia 8.11.2011 r., sygn. akt KIO 2287/11, KIO 2339/11; z dnia 10.05.2011 r., sygn. akt KIO/UZP 834/11; z dnia 18.03.2011 r., sygn. akt KIO/UZP 471/11; z dnia 11.03.2011 r., sygn. akt KIO/UZP 374/11; z dnia 21.12.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 2650/1 o; z dnia 7.12.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 2563/10; z dnia 11.05.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 661/10; z dnia 12.01.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1594/09. Powyższy jednolity pogląd Izby znajduje także potwierdzenie w orzecznictwie sądów okręgowych (przykładowo: wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28.04.2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08; postanowienie Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 17.01.2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05; wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 24.03.2005 r., sygn. akt II Ca 425/05). Odwołać się także można do stanowiska doktryny potwierdzającej, że zamawiający nie może opierać się wybiórczo na poszczególnych elementach kalkulacyjnych, stanowiących część składową oferty (por. dr D. Szczepański "Rażąco niska cena, a czyn nieuczciwej konkurencji", "Zamówienia publiczne. Doradca", 2004, Nr 9, s. 34-40 oraz J. Baehr, T. Czajkowski, W. Dzierżanowski, T. Kwieciński, W. Łysakowski, Prawo zamówień publicznych, Komentarz pod redakcją T. Czajkowskiego, wydanie trzecie, UZP, Warszawa 2007). W ocenie Odwołującego w rzeczonej sprawie nie zaistniały podstawy by w odniesieniu do jego oferty czynić w tym zakresie wyłom i przesądzać o zastosowaniu art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp w oparciu o cenę podaną w ramach zakresu objętego opcją, pomijając kwestię podstawą – a więc cenę całkowitą za realizację przedmiotu zamówienia. Należy bowiem wziąć pod uwagę, że ceny oferowane przez wykonawców w niniejszym postępowaniu zasadniczo nie różniły się znacząco: (oferty dodatkowe brutto to: 22.175.000 zł, 22.086.000 zł, 21.985.000,00 zł – oferta Odwołującego 22.934.684,20 zł, 21.750.000,00 zł – oferta „MAXBUD” ABJ Sp. z o.o.). Jedynie trzecia i szósta z ofert zawierające cenę kolejno 24.900.000,00 zł i 28.000.000,00 zł odbiegają od przeciętnego poziomu cen. Wszystkie oferty całkowite przekraczają zaś podaną przez Zamawiającego szacunkową wartość zamówienia, tj. kwotę 19.520.260,01 zł brutto. Reasumując tą część odwołania, zauważyć trzeba, że przesłanką odrzucenia oferty ze względu na nieadekwatną (rażąco niską) cenę może być wyłącznie zaniżenie ceny całkowitej dotyczącej przedmiotu zamówienia, a nie części tej ceny. Postępowanie zamawiającego w ogóle związane z wezwaniem wykonawcy (Odwołującego) do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny należało zatem ocenić za całkowicie nieprawidłowe. Porównanie całkowitej wartości przewidzianej przez Zamawiającego na wykonanie zamówienia i ofert poszczególnych wykonawców pozwala na jednoznaczną ocenę, iż wartość zaoferowana przez Odwołującego w żadnym wypadku nie odbiega rażąco od cen pozostałych konkurentów, a od oferty wybranej jako najkorzystniejsza jest o 235 000,00 zł wyższa. Przechodząc do kolejnych zarzutów, Odwołujący wskazał, iż w treści Informacji o wyniku postępowania (wybór oferty najkorzystniejszej) z dnia 16.06.2023 r. przytoczył wyrok KIO z dnia 18.01.2019 r., KIO 2678/18, LEX nr 2630064 na uzasadnienie badania rażąco niskiej ceny tylko w zakresie prawa opcji w oparciu o art. 224 ust. 1 pzp, zgodnie z którym: „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.” Zdaniem Zamawiającego o istotności prawa opcji świadczyć ma przypisanie dla tego zakresu wagi 30% w punktacji (takiej samej jak dla zakresu podstawowego). Stanowisko Zamawiającego w tym zakresie jest zdaniem Odwołującego nieprawidłowe co prowadzi do naruszenia art. 224 ust. 1 pzp poprzez jego błędne zastosowanie w sytuacji, kiedy ani zakresu robót objętego prawem opcji nie sposób uznać za „istotną część składową” przedmiotu zamówienia, ani też zaproponowana przez Odwołującego cena brutto w zakresie prawa opcji nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, ani też nie wskazuje na niemożność wykonania tegoż przedmiotu zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W trakcie wyjaśniania ceny i przy ustalaniu wpływu na cenę całkowitą Zamawiający jest obowiązany do zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienie zasad i podstaw ustalenia istotnych części składowych ceny (art. 224 ust. 1 pzp). Ustawodawca nie wyjaśnia znaczenia zwrotu "istotna część składowa", chodzi więc o jego językowe rozumienie, tj. część, która w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy. Obowiązek wyjaśniania ceny istotnego składnika zamówienia powstaje zawsze, gdy budzi ona wątpliwości. W odróżnieniu od ceny całkowitej nie ma jednak zastosowania przepis o 30-procentowej różnicy od takich wartości w ofertach innych wykonawców. Pojęcie istotności części składowej ceny lub kosztu należy interpretować m.in. przez odniesienie się do istotności części przedmiotu zamówienia, przynależnej danej części składowej ceny lub kosztu. Jak wskazuje się w doktrynie: „Istotnymi częściami składowymi ceny lub kosztu będą te części składowe, które ze względu na ich wartość, a także wielkość lub rozmiar, a tym samym znaczący udział w całości zamówienia, mają wpływ na wykonanie zamówienia” (tak wprost A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran,Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 224). W orzecznictwie KIO podkreśla się, że istotne są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których – ze względu na ich merytoryczne znaczenie – zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości (zob. np. wyrok KIO z 8.11.2021 r., KIO 3005/21, LEX nr 3347371). W oparciu o powyższe wątpliwym jest uznanie, że zakresowi robót objętych prawem opcji, w skład których wchodzi wyłącznie 1/ nowy układ komunikacyjny, 2/ pergole w części ogrodowej, 3/ urządzenie zieleni, 4/ przebudowa pozostałego zagospodarowania terenu i instalacji zewnętrznych nie objętych zakresem podstawowym przypisać można cechę istotności. Nie są to bowiem elementy robót bez których zakres podstawowy zamówienia nie mógłby być wykonany, czy też bez którego obiekty powstałe w wyniku wykonania zakresu podstawowego nie mogłyby funkcjonować. Waga danego zakresu w punktacji przyjętej przez Zamawiającego nie może przesadzać o istotności danego elementu, który – przyjmując za prawdziwe twierdzenia Zamawiającego – oszacowany został w kosztorysie inwestorskim na kwotę 3 424 456,42 zł brutto przy szacunkowej wartości całego zamówienia na kwotę 19 520 260,02 zł, co stanowi niespełna 6,68% wartości całego kosztorysu inwestorskiego. Co więcej, skutkiem braku wiarygodnego wyjaśnienia ceny składowej będzie przesądzenie, iż wywarła ona wpływ na cenę całkowitą, powodując jej rażąco niski charakter. W rzeczonej sprawie wpływ ceny z zakresu prawa opcji na cenę całkowitą przesądza, że nie sposób mówić o jakimkolwiek rażąco niskim charakterze tak części składowej ceny, jak i cenie całkowitej. Tym samym badanie wyłącznie ceny z zakresu prawa opcji zaoferowanej przez Odwołującego. stanowi naruszenie przepisu art. 224 ust. 1 pzp, a w dalszej kolejności zasady równego traktowania określonej w art. 16 pzp, która: „sprowadza się do konieczności identycznego traktowania takich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna” (Wyrok KIO z dnia 4.03.2021 r. o sygn. akt KIO 356/21). Postępowanie Zamawiającego związane z wezwaniem Odwołującego do złożenia wyjaśnień i wykazania, że przedstawiona cena oferty w zakresie robót objętych prawem opcji nie jest rażąco niska ocenić należy jako niezgodne z przepisami ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego, Odwołujący odniósł się do treści wyjaśnień w zakresie wezwania Zamawiającego z dnia 30.05.2023 r. i ich oceny dokonanej przez Zamawiającego dnia 16.06.2023 r. W pierwszej kolejności Odwołujący zauważył, iż wezwanie skierowane do niego dnia 30.05.2023 r. dotyczyło wyłącznie ceny zaoferowanej za wykonanie zakresu robót budowalnych (zewnętrznych) objętych prawem opcji, która to cena (a właściwie - z uwagi na powyżej przytoczone przepisy prawa zamówień publicznych – rzec należy – istotna część składowa ceny) – wydała się Zamawiającemu rażąco niska, w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz wzbudziła wątpliwości co do możliwości wykonania tegoż zakresu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Powołując art. 224 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień celem ustalenia, „czy cena zaoferowana przez Wykonawcę jest realistyczna i wiarygodna, jak również eliminacja sytuacji, w której oferta zostałaby odrzucona z błahego powodu, bez możliwości uprzedniego złożenia przez Wykonawcę wyjaśnień” (tak Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego). Odwołujący wskazując w swoich wyjaśnieniach na uwzględnienie w wycenie robót objętych prawem opcji faktu ich równoczesnego prowadzenia z robotami podstawowymi, przedstawił Zamawiającemu szczegółowy kosztorys zakresu robót objętych prawem opcji ze wskazaniem wszystkich niezbędnych w kosztorysowaniu elementów kalkulacji, w tym także zysku (w kwocie 23 736,94 zł netto), kosztach pośrednich (na poziomie 100 948,12 zł netto), kosztach bezpośrednich (1 085 071,04 zł netto) oraz stawki roboczogodziny 25 zł netto (łącznie 245 962,63 zł netto). Przyjęte w kalkulacji ceny Odwołujący poparł dowodami w postaci ofert dostawców i podwykonawców. Mimo to, Zamawiający uznał, że Odwołujący nie wyjaśnił ceny w zakresie prawa opcji, nie sprostał wezwaniu i nie przedstawił precyzyjnych wyjaśnień, które wraz z dowodami przesądziłyby w sposób jednoznaczny, że jest on w stanie wykonać (w tak niskiej cenie) pełny zakres robót opisany przez Zamawiającego w projekcie technicznym. Przywołując wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 28.04.2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08, Zamawiający błędnie utrzymuje, że punktem odniesienia w kontekście rażąco niskiej ceny jest przedmiot zamówienia, którym jest – wg Zamawiającego – zakres robót zewnętrznych objęty prawem opcji, którego wartość oszacowana została na podstawie kosztorysu inwestorskiego na kwotę brutto 3 424 456,42 zł. Nie sposób bowiem oderwać w rzeczonym przypadku zakresu robót objętych prawem opcji od zakresu podstawowego. Oba zakresy wykonywane i rozliczane mają bowiem być równolegle (jednocześnie). W zakres objęty prawem opcji wchodzą również roboty uzupełniające zakres podstawowy (chodzi o przebudowę pozostałego zagospodarowania terenu i instalacji zewnętrznych nie objętych zakresem podstawowym). Jak wskazano już powyżej ceny oferowane przez wykonawców w niniejszym postępowaniu zasadniczo nie różniły się znacząco: (oferty dodatkowe brutto to: 22.175.000 zł, 22.086.000 zł, 21.985.000,00 zł – oferta Odwołującego, 22.934.684,20 zł, 21.750.000,00 zł – oferta „MAXBUD” ABJ Sp. z o.o.). Jedynie trzecia i szósta z ofert zawierały cenę całkowitą brutto znacznie odbiegające od cen pozostałych oferentów (a to kolejno 24.900.000,00 zł i 28.000.000,00 zł). Porównując zaś – choć w ocenie Odwołującego jest to działanie nieprawidłowe z uwagi na treść art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp, który mówi o cenie w znaczeniu ceny całkowitej - oferty cenowe dla zakresu objętego prawem opcji, których wyceny (w ofertach dodatkowych) kształtowały się na poziomie: 2.135.000 zł, 2.040.000 zł, 800.000 zł, 1.488.000 zł, 2.094.799,53 zł, 1.950.000 zł, uwagę zwraca oferta nr 6 z najwyższą ceną 4.000.000 zł, która odbiega znacząco od przeciętnego poziomi cen, zawyżając przy tym ich średnie poziomy, co błędnie wykorzystał Zamawiający na uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego. Przy czym, Zamawiający podkreśla w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, że oferta pierwotna Wykonawcy (z dnia 11 maja) za ten sam zakres robót opiewała na kwotę 3 172 314,40 zł., zaś po negocjacjach (w dniu 25 maja) spadała o ponad 53 % do kwoty 1 488 000,00 zł, całkowicie pomijając fakt, iż cena za zakres podstawowy Odwołującego w ofercie pierwotnej wynosiła 20 515 450,50 zł brutto, a po negocjacjach zmniejszyła się do kwoty 20 497 000,00 zł, a więc jedynie o kwotę 18 450,50 zł. Odwołujący składając ofertę dodatkową obniżył cenę za prawo opcji o kwotę 1.684.314,40 zł, a więc łącznie cena całkowita w ofercie dodatkowej spadła o kwotę 1.702.764,90 zł brutto. Wybrany przez Zamawiającego oferent - po negocjacjach – obniżył swoją ofertę aż o 2.519.901,42 zł. Przedsiębiorstwo Budowlane „MAXBUD” ABJ Sp. z o.o. ofertę za zakres podstawowy obniżył o 369.899,90 zł, zaś za zakres objęty prawem opcji aż o 2.150.001,52 zł, czyli łącznie obniżył swoją cenę całkowitą o 2.519.901,42 zł. Dodatkowo zauważyć należy, iż oprócz jednej oferty, żadna oferta w zakresie prawa opcji nie opiewała na kwoty równe bądź wyższe od kosztorysu inwestorskiego (jak podaje Zamawiający wynoszącej brutto 3.424.456,42 zł), co w świetle chociażby braku w SW Z jakichkolwiek szczegółowych wytycznych w zakresie określenia ceny prawa opcji nie może stanowić argumentu dla uznania ceny z oferty Odwołującego w zakresie prawa opcji za cenę rażąco niską. Kwestie te Zamawiający całkowicie pominął przy ocenie złożonej przez Odwołującego oferty oraz treści jego wyjaśnień z dnia 2.06.2023 r. Tymczasem w piśmie wyjaśniającym wyliczenia ceny dla zakresu objętego prawem opcji, Odwołujący wskazał, że przy kalkulacji przedmiotowej części zamówienia (objętej prawem opcji) uwzględniono jednoczesność realizacji zakresu podstawowego. Do kwestii tej Zamawiający w żaden sposób się nie odniósł. Według stanowiska Odwołującego w SW Z Zamawiający nie zakazywał skalkulowania części kosztów prawa opcji w zamówieniu podstawowym, tak jak i nie narzucał – jak czyni to obecnie – przyjęcia w kalkulacji określonych poziomów kosztów pośrednich, zysku czy kosztów zakupu. Na stronie 10 Informacji o wyniku postępowania (wybór oferty najkorzystniejszej) Zamawiający podnosi, że „Do ww. pisma przedstawiony został również kosztorys, gdzie zastosowana została co prawda stawka kosztorysowa roboczogodziny 25 zł netto, tym niemniej przyjęto jednoczenie bardzo niski poziom kosztów pośrednich na poziomie (27%), kiedy standardowo w robotach budowlanych jest to około 60% oraz obiektywnie niski poziom zysku 5%. Pominięto jednoczenie koszty zakupów przyjmując, że są one zawarte w cenie materiału, co zdaniem Zamawiającego nie polega na prawdzie, że pozyskanie materiałów nic nie kosztuje. Zdaniem Zamawiającego taki stan rzeczy nie może się ostać”. Odwołujący przywołał w tym zakresie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 10 maja 2022 r., KIO 1029/22, LEX nr 3418768, w którym zauważono, iż sposób kalkulacji ceny oferty należy do każdego z Wykonawców, a przerzucenie pewnych kosztów do części zamówienia, które jest zamówieniem pewnym (zamówienie podstawowe), względem części zamówienia, które jest przyszłe i niepewne - jakim jest realizacja zamówienia w ramach prawa opcji - nie jest sprzeczne z przepisami ustawy Pzp. Każdy z wykonawców może kreować postanowienia swojej oferty według własnego uznania uwzględniając i rozkładając zauważalne przez siebie ryzyka, którymi obarczone jest de facto każde postępowanie. Odwołujący mógł więc w swojej opinii – chociażby z uwagi na ryzyko nieskorzystania przez Zamawiającego z opcji – uwzględnić wszystkie koszty stałe realizacji zamówienia w cenach za zakres podstawowy zamówienia. Wszak to ten zakres jest przeważający i to on wymagać będzie od Wykonawcy znacznie większego nakładu pracy tak na etapie przygotowania produkcji, ofertowania, organizowania dostaw czy kontraktowania podwykonawców. Z tego względu cena w ramach prawa opcji zaoferowana przez Odwołującego mogła być niższa, gdyż obejmowała wyłącznie bezpośrednie koszty realizacji oraz zysk. W zakresie oceny przez Zamawiającego zbyt niskiej zyskowności tej części zamówienia, zauważyć należy, iż zysk na poziomie 5% nie uwzględnia zysku zakładanego dla części podstawowej przedmiotu zamówienia. Logicznym jest, iż kalkulacji oferty z ceną ryczałtową pewne elementy robót będą bardziej rentowne niż inne. Istotnym jest jednak to, żeby kwota całościowa umówionego finalnie wynagrodzenia była dla oferenta satysfakcjonująca. Zamawiający nie wskazał przy tym, jaki zysk byłby dla niego akceptowalny, wskazując tylko, że zysk 5% jest obiektywnie niski. W zakresie kosztów pośrednich przyjętych na poziomie 27%, które Zamawiający ocenił jako znacząco odbiegające od standardowo w robotach budowlanych przyjętych kosztów pośrednich na poziomie 60%, zauważyć należy, iż koszt pośrednie obejmują koszty ogólne budowy oraz koszty zarządu. Z uwagi na realizację robót objętych prawem opcji równolegle do zakresu podstawowego, składniki te mogły zostać uwzględnione w mniejszych niż zazwyczaj proporcjach. W kosztorysie złożonym przy wyjaśnieniach Odwołującego wartość robocizny - 245 962,63 zł netto została określona na podstawie ilości potrzebnych godzin pracy oraz stawki za roboczogodzinę. Stawka za roboczogodzinę przyjęta przez Odwołującego w kosztorysie wynosi 25 zł netto (33,34 zł brutto) i jest zgodna z przepisami rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13.09.2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. (Dz.U. 2022 poz. 1952). Jako wartość wyjściową do wyliczenia minimalnej kalkulacyjnej stawki w budownictwie dla robót budowlanomontażowych w Polsce przyjęto: • obowiązujące minimalne wynagrodzenie miesięczne w gospodarce narodowej od 1 lipca do 31grudnia 2023 roku tj. 3.600,00 zł brutto, • średni miesięczny czas pracy dla 2023 roku wynoszący 167 godzin. Po podzieleniu ww. kwoty przez średni miesięczny czas pracy wyjściowa stawka za roboczo-godzinę wynosi 21,5569 zł. Powyższą stawkę uzupełniono o podstawowe narzuty (łącznie 4,486 zł): • 9,76% ubezpieczenie emerytalne (21,5569 * 0,0976) - 2,1040 zł • 6,50% ubezpieczenie rentowe (21,5569 * 0,0650) - 1,4012 zł • 2,00% ubezpieczenie wypadkowe (21,5569 * 0,0200) - 0,4311 zł • 2,45% Fundusz Pracy (21,5569 * 0,0245) - 0,5281 zł • 0,10% Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych (21,5569 * 0,0100) - 0,0216 zł Dalej, zauważyć należy, iż Zamawiający ocenił jako niewiarygodne okoliczność w postaci doświadczenia wykonawcy, które stanowi obiektywny czynnik pozwalający na obniżenie ceny. Zamawiający wytknął przy tym, że Odwołujący polega w rzeczonym postępowaniu na zasobach podmiotu trzeciego – BIPV System sp. z o.o. z Rzeszowa oraz że przedsiębiorstwo Odwołującego zarejestrowane zostało 23.12.2021 r. (tak na str. 10 Informacji z dnia 16.06.2023 r.). Odnosząc się w pierwszej kolejności do kwestii rejestracji spółki Odwołującego w grudniu 2021 r., zarzucić należy pominięcie przez Zamawiającego treści Rubryki 6 „Sposób powstania spółki” odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego, gdzie wskazano: „przekształcenie”. Dnia 23.12.2021 r. doszło bowiem do zarejestrowania przekształcenia spółki pod firmą: INARE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie (KRS 0000733706, dalej jako „Spółka Przekształcana”) w spółkę pod firmą: INARE Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (KRS 000941732, dalej: „Spółka” lub „Spółka Przekształcona”). Co istotne, przekształcenie zostało dokonane na podstawie art. 551 i następnych ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (tj.: Dz. U. z 2017 r., poz. 1577 ze zm., dalej jako „k.s.h.”). Spółka Przekształcana zmieniła formę prawną ze spółki komandytowej w spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością. Zgodnie jednak z art. 553 § 1 k.s.h., w wyniku przekształcenia, Spółce Przekształconej przysługują wszystkie prawa i obowiązki Spółki Przekształcanej (tzw. zasada kontynuacji). Spółka Przekształcona stała się w szczególności podmiotem wszelkich praw przysługujących Spółce Przekształcanej. Spółka Przekształcona pozostaje także stroną wszelkich umów zawartych przez Spółkę Przekształcaną i złożonych przez jej reprezentantów oświadczeń. Spółka Przekształcana działa na rynku usług budowlanych od 25.05.2018 r. (vide: Informacja odpowiadająca odpisowi pełnemu z Rejestru Przedsiębiorców dla INARE Spółki z o.o. spółki komandytowej). Odnośnie zaś zaangażowania doświadczonego podwykonawcy – BIPV SYSTEM Sp. z o.o. – Odwołujący podkreślił należy, iż doświadczenie tego podmiotu traktuje jako swoje, skoro na jego zasoby się powołuje w postępowaniu i z których to zasobów będzie korzystał przy realizacji zamówienia. Powierzenie podwykonawcy części robót z zakresu objętego także prawem opcji nie wyklucza zaangażowania Odwołującego. Podwykonawca nie będzie wykonywał całego zakresu robót objętego opcją samodzielnie, ale pod nadzorem Odwołującego i przy udziale także innych podwykonawców podległych Odwołującemu. Zarzut Zamawiającego w tym zakresie jest zatem niezrozumiały. Podobnie za niezrozumiałe w ocenie Odwołującego uznać należy przyjmowanie, że skoro oferty przedłożone przez Odwołującego na dostawę elementów małej architektury odbiegają od kwoty ustalonej na przedmiotowy element w kosztorysie inwestorskim, to Odwołujący przyjął parametry jakościowo niższe/ gorsze od wymaganych przez Zamawiającego. Taka teza Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia przy uwzględnieniu treści projektowanej umowy na przedmiotowe zamówienie oraz charakteru umawianego wynagrodzenia – ryczałt. Podkreślić ponownie wypada, że złożone w toku wyjaśnień ceny kosztorysy mają charakter informacyjny, wskazują na możliwość realizacji zamówienia w zakresie prawa opcji za zaoferowaną kwotę. Poszczególne składniki, w tym ceny jednostkowe robót, w ryczałcie nie mają zdaniem Odwołującego znaczenia. Kosztorys inwestorski nie został udostępniony Odwołującemu – dlatego nie jest możliwe odniesienie się do wartości rzekomo z niego wynikających, które – z jednej strony w zakresie prawa opcji przekraczają szacunki nie tylko Odwołującego, ale i innych oferentów (wszak jeden z nich za zakres objęty prawem opcji podał cenę 800.000 zł brutto, wyjaśniając szczegółowo w wyjaśnieniach ceny z dnia 2.06.2023 r. kalkulację tej części zamówienia), z drugiej zaś – w zakresie całości zamówienia (19.520.260,02 zł brutto) jest mniejsza od złożonych ofert. Co istotne, kosztorys inwestorski nie uwzględnia czynników takich jak wiedza i doświadczenie w realizowaniu i wycenie robót, zdolności wykonawcy do współpracy z dostawcami na korzystnych warunkach oraz posiadanie przez wykonawcę zasobów, know-how, czy – jak w przypadku Odwołującego – powiązań osobowo- kapitałowych z hurtownią materiałów budowlanych (spółka JOVO Sp. z o.o. prowadzona pod tym samym adresem co Odwołujący i powiązana osobowo z Odwołującym, https://www.jovo.pl/, vide: Informacja odpowiadająca odpisowi aktualnemu KRS dla spółki JOVO Sp. z o.o.). Kosztorys inwestorski jak wskazuje Odwołujący nie uwzględnia szeregu korzystnych warunków wykonywania zamówienia. Mając na uwadze powyższe, dokonana przez Zamawiającego ocena oferty Odwołującego jako podlegającej odrzuceniu z uwagi na cenę rażąco niską, przy uwzględnieniu, iż cena ta jest wyższa od ceny zaoferowanej przez wykonawcę wybranego przez Zamawiającego, o kwotę 235 000,00 zł brutto stanowi w ocenie Odwołującego naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nakazuje odrzucić ofertę, która zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W rzeczonej sprawie przypadek taki nie wystąpił. Czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego z powodu rzekomo rażąco niskiej ceny i wybraniu oferty o 235 000,00 zł tańszej od odrzuconej oferty Odwołującego stanowi także naruszenie art. 16 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Przytoczony przepis brzmi: "Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny". Przepis ten zawiera podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, w tym zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę proporcjonalności. Zapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji przez Zamawiającego oznacza stworzenie warunków umożliwiających wykonawcom konkurowanie między sobą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na uczciwych zasadach. Wykonawcy powinni więc być jednakowo traktowani na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także i środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Dodatkowo, wybór oferty innej niż najkorzystniejsza, która została odrzucona z uwagi na błędne działanie Zamawiającego, narusza również art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym: "Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów". Zasada efektywności wyraża się w obowiązku udzielania zamówienia w sposób zapewniający zarówno najlepszą jakość przedmiotu zamówienia w stosunku do środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, jak i najlepszy stosunek nakładów do efektów, w tym efektów społecznych, środowiskowych i gospodarczych (jeżeli są oczywiście możliwe do osiągnięcia). W świetle tej zasady Zamawiający zobowiązany jest do udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług i robót budowlanych uzasadnioną charakterem zamówienia ale w ramach środków, które może przeznaczyć na jego realizację. Istotna jest więc efektywność samego procesu udzielenia zamówienia, w ramach którego Zamawiający zobowiązany jest do zastosowania takich procedur i takich instrumentów, które pozwolą na osiągnięcie rezultatu w postaci prawidłowo i sprawnie przeprowadzonego postępowania zakończonego udzieleniem zamówienia. Postępowanie, w tej części, która jest przedmiotem zaskarżenia, nie zostało zdaniem Odwołującego przeprowadzone prawidłowo. Zamawiający wezwał bowiem nieprawidłowo Odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny i następnie dokonał błędnej oceny złożonych dokumentów. Prawidłowa ocena wyjaśnień Odwołującego - jak już wyżej wskazano – nie powinna prowadzić do odrzucenia jego oferty, ale do wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej (oferta Odwołującego zdobyła bowiem najwyższą ilość punktów). Tym samym w ocenie Odwołującego odrzucenie jego oferty, która nie podlegała odrzuceniu w oparciu o zastosowany przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp i wybór oferty Wykonawcy, który uzyskał mniejszą liczbę punktów w punktacji Zamawiającego, pociąga za sobą konieczność unieważnienia dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty i poprzedzającej ją czynności odrzucenia oferty. Pozostawienie dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty nie pozwoliłoby bowiem według stanowiska Odwołującego zawrzeć ważnej umowy. Nadrzędną zasadą rządzącą postępowaniem o udzielenie zamówienia jest bowiem zasada równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji, a także wynikający z art. 17 ust. 2 ustawy obowiązek udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z ustawą. W świetle przedstawionych rozważań należy zdaniem Odwołującego dojść do przekonania, że czynność Zamawiającego polegająca na ocenie oferty Odwołującego i uznanie, że podlega ona odrzucenia z uwagi na rażąco niską cenę, a następnie dokonanie wyboru oferty Przedsiębiorstwa Budowlanego MAXBUD ABJ Sp. z o.o., która w zakresie ceny była o 235 000,00 zł brutto tańsza od oferty dotkniętej rzekomo wadą w postaci rażąco niskiej ceny, jest niezgodna z obowiązującymi w tym zakresie przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych i jako taka winna zostać unieważniona. Powyższe czyni w pełni zasadnym zawarte w treści odwołania żądania i z tego też względu w ocenie Odwołującego powinno zostać uwzględnione. W dniu 3 lipca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz przedstawił swoje stanowisko na poparcie ww. wniosku. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane “MAXBUD” ABJ Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników Odwołujący oświadczył, że wycofuje zarzut określony w treści odwołania jako zarzut oznaczony w odwołaniu jako pkt 3 oraz oznaczony w odwołaniu jako pkt 5 lit. b) w części dotyczącej czynności wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do zakresu objętego opcją. Treść przepisów dotyczących zarzutów: Art. 16 ustawy pzp – „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny”. Art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; Art. 224 ust. 6 Pzp – Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub koszt; Art. 239 ust. 1 pzp – Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie w przedmiotowej sprawie dotyczyło przede wszystkim kwestii rażąco niskiej ceny, a dokładniej rzecz ujmując czynności odrzucenia oferty Odwołującego z tego powodu. W związku z tym dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy najistotniejsze znaczenie miały: wezwanie z dnia 30 maja 2023 r. skierowane do odwołującego w celu udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (zwane dalej jako: „wezwanie”), wyjaśnienia z dnia 2 czerwca 2023 r. wraz z załącznikami złożone przez odwołującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie oraz uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego zawarte w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty wraz z informacją o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone wraz z uzasadnieniem faktycznym i prawnym z dnia 16 czerwca 2023 r. W ocenie składu orzekającego punktem wyjścia w procesie rozstrzygania było wezwanie, ponieważ to wezwanie determinuje treść złożonych wyjaśnień, co w konsekwencji wpływa na ich ocenę w procesie badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny. Przedmiotowe wezwanie wskazywało, że w celu zweryfikowania, czy część składowa (tj. zakres robót objęty prawem opcji) została skalkulowana w prawidłowy sposób i uwzględnia wymagania wynikające z dokumentów zamówienia, konieczne jest ze strony Odwołującego złożenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny dla zakresu objętego prawem opcji. Skonkretyzowane wezwanie skierowane do odwołującego zrodziło więc po jego stronie obowiązek przedstawienia wyjaśnień pozwalających zamawiającemu na weryfikację zaoferowanej ceny oraz przyjętych założeń, a także umożliwiających potwierdzenie, że wszystkie wymagania określone w SW Z, a gwarantujące wykonanie zamówienia na oczekiwanym przez zamawiającego poziomie, zostały przez odwołującego uwzględnione w złożonej ofercie i prawidłowo wycenione. Nie powinno budzić przy tym wątpliwości, że wszystkie koszty związane z realizacją danego zadania należy uwzględnić w cenie oferty i powinny one zostać pokryte z wynagrodzenia uzyskiwanego od zamawiającego, gwarantując jednocześnie osiągnięcie zysku, który jest celem ubiegania się o zamówienie publiczne. Wykonawca powinien także wykazać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz w jakim stopniu dzięki wskazanym czynnikom cena została obniżona. Zgodnie z przepisem art. 224 ust. 5 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy – wykonawcy, który został wezwany do złożenia wyjaśnień. Z ust. 6 przywołanego przepisu wynika natomiast, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy jako ofertę z rażąco niską ceną lub kosztem, jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Izba stwierdziła, że zamawiający w wezwaniu szczegółowo wskazał jakiego rodzaju oraz zakresu informacji oczekuje od odwołującego. Zamawiający wzywał do przedstawienia wyczerpujących wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny istotnych części składowych (tj. zakresu z prawa opcji). W szczególności wniósł o przedłożenie sposobu kalkulacji zakresu prawa opcji tj. robót przedstawionych w opisie przedmiotu zamówienia (projekt), harmonogramie rzeczowo-finansowym np. kosztorys szczegółowy, inne szczegółowe wyliczenia, kalkulacje. Kosztorys (kalkulacje) miały zawierać wyliczenie wszelkich kosztów wykonania prawa opcji w tym m.in. koszty robocizny, koszty zakupu materiałów, koszty pracy sprzętu i maszyn oraz pozostałe koszty mające wpływ na wyliczenia ceny. Dla przedstawionego kosztorysu (kalkulacji) należało ponadto wyjaśnić przyjętą metodę jego przygotowania. Dodatkowo Zamawiający podkreślił, że z uwagi na wskazanie w treści oferty zakresu realizowanego z wykorzystaniem podwykonawcy-podmiotu udostępniającego zasoby wnosimy o wykazanie również ww. kosztów podwykonawstwa. Dodatkowo zamawiający wskazał na konieczność przedstawienia informacji dot. poziomu przyjętych kosztów pracy wraz ze sposobem ich wyliczenia oraz przedstawieniem stosownych środków dowodowych potwierdzających zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, a także przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Zamawiający zaznaczył, że kosztem pracy są również także obowiązkowe obciążenia finansowe pracodawcy związane z tym wynagrodzeniem (część składek na obowiązkowe ubezpieczenia emerytalne i rentowe, ubezpieczenie wypadkowe, składki na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych) i inne. Nadto, Zamawiający oczekuje wyjaśnień w zakresie wykazania, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz stopień, w jakim cena została obniżona dzięki wskazanym czynnikom. Zamawiający oczekuje precyzyjnych wyjaśnień i dowodów które pozwoliłyby uzasadnić, iż przy zaoferowanej cenie Wykonawca jest w stanie osiągnąć zysk w toku realizacji przedmiotu zamówienia. Tym samym zamawiający wezwał o podanie konkretnych założeń i kalkulacji wraz z uzasadnieniem oraz dowodami na poparcie wyliczeń kosztów jakie odwołujący wycenił w ofercie, oraz przedstawienie sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość oferty, co najmniej w kwestiach wskazanych w wezwaniu, ale także innych, które odwołujący uważał za istotne. W związku z powyższym, odwołujący został zobligowany do przekazania materiału wystarczającego do uznania przez zamawiającego, że zaoferowana w ofercie cena, za którą ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia, została prawidłowo obliczona i jednocześnie – realna. Jak ustaliła Izba zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego zwrócił przede wszystkim uwagę, że złożone wyjaśnienia nie odnoszą się w całości do zagadnień, które były przedmiotem skierowanego wezwania, w szczególności brak jest m.in. szczegółowych wskazań (wyliczeń) odnośnie do kwestii obiektywnych czynników, które pozwoliły na tak istotne obniżenie ceny oraz brak konkretnej informacji w jakim stopniu dzięki owym czynnikom cena została istotnie obniżona. W treści wezwania Zamawiający wskazał wprost na obowiązek przedstawienia dowodów na twierdzenia wskazujące, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną w ofercie kwotę. Odwołujący przedmiotową kwestię w zasadzie pominął, ograniczając się wyłącznie do bardzo ogólnych stwierdzeń, bez przedstawienia konkretnych, wymiernych informacji. Z tak dokonaną oceną Zamawiającego należy się zgodzić w świetle wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego. Odwołujący wskazał, że cena ujęta niniejszymi wyjaśnieniami jest ceną w pełni rynkową i odpowiada warunkom stawianym przez Zamawiającego, stanowiąc jednocześnie bilans sprzyjających i dostępnych dla Wykonawcy warunków cenotwórczych wykonania zamówienia. Jednocześnie w najmniejszym stopniu Odwołujący nie przedstawił w wyjaśnieniach szczegółowych informacji na temat tych okoliczności i warunków, jak również nie przedstawił jakichkolwiek kalkulacji, które wskazywałyby czy i w jakim wymiarze warunki te wpłynęły na możliwość obniżenia ceny. Nie wykazał również że przedmiotowe warunki są dostępne wyłącznie dla Odwołującego, a nie mają charakteru powszechnych i właściwych wielu podmiotom funkcjonującym na rynku. Taki charakter ma pierwsza z przywoływanych przez Odwołującego okoliczności tj. jego doświadczenia, która sprowadza się do wskazania, iż Odwołujący posiada kilkuletnie doświadczenie w przedmiotowym zakresie na terenie całej Polski, zaś dotychczasowe umowy były realizowane należycie, w sposób profesjonalny, terminowy i z najwyższą starannością. Nie sposób z takich informacji. Twierdzenia te nie zostały poparte jakimikolwiek dowodami czy wyliczeniami, w jaki sposób przełożyło się to na zaoferowaną cenę. z Zgodzić się zatem należy ze stanowiskiem Zamawiającego, że nie jest wystarczające samo powołanie się na istnienie tego rodzaju okoliczności, lecz konieczne jest wykazanie w sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, jakie mają przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny, czego Odwołujący w swoich wyjaśnieniach nie uczynił. Podobnie jako szczątkowy i lakoniczny należy traktować zawarty w wyjaśnieniach zaoferowanej ceny argument Odwołującego wskazujący, że z uwagi na realizację przedmiotowej części zamówienia (objętej prawem opcji) przy jednoczesnej realizacji zakresu podstawowego przyjęto posiadanie przez Wykonawcę sprzętu i kadry do realizacji prac objętych prawem opcji. Jedynym wnioskiem jaki dało się wywieść z powyżej zacytowanej odpowiedzi było stwierdzenie, że Odwołujący dokonał „przerzucenia” części kosztów realizacji prac z zakresu prawa opcji do kosztów związanych z realizacją zakresu podstawowego. Stwierdzenie to z racji na jego ogólnikowość nie mogło zostać zaakceptowane przez zamawiającego, a poza tym nie zostało potwierdzone żadnymi dowodami, z których wynikałoby, jaka część kosztów, w jakiej wysokości została w ten sposób przeniesiona i jak jest skala oszczędności wynikających z tego tytułu dla Odwołującego. Izba stwierdziła, że dodatkowa argumentacja podana przez Odwołującego na rozprawie w zakresie powyższej okoliczności nie mogła zostać wzięta pod uwagę, ponieważ była spóźniona, gdyż nie wynikała ze złożonych wyjaśnień. Analogicznie w przypadku przywoływanej w wyjaśnieniach przez Odwołującego okoliczności związanej z zatrudnianiem doświadczonych pracowników stanowiących obsadę w zakresie wykonania przedmiotowych robót, co według Odwołującego miało niwelować koszty związane ze szkoleniem stanowiskowym, pociągając za sobą szybkość wykonywania poszczególnych prac, co pozwoliło Wykonawcy skorygować (in minus) nakład robocizny lub sprzętu w przedstawionej kalkulacji. Ponownie poza gołosłownymi twierdzeniami Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek wyliczeń jakiego rzędu oszczędności przywołana okoliczność miałaby generować, jaki byłby koszt takich szkoleń, ilu osób miałby dotyczyć oraz jaka jest orientacyjna różnica pomiędzy kosztem realizacji przez pracownika doświadczonego w porównaniu z niedoświadczonym. Uzasadnione było zatem uznanie, że wyjaśnienia w tym zakresie są lakoniczne i nie mające przymiotu wiarygodności w kontekście badanej rażąco niskiej ceny. Ponadto argumentacja dotycząca zatrudniania doświadczonej kadry budzi dodatkowe istotne wątpliwości w kontekście wskazanej w kalkulacji stawki roboczogodziny. Stawka ta określona w wyjaśnieniach i kosztorysie na poziomie 25 zł jest bowiem zbliżona do stawki minimalnej wynikającej z rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r.. Na podstawie doświadczenia życiowego oraz realiów rynkowych należy stwierdzić, że zatrudnienie wykwalifikowanych i doświadczonych pracowników branży budowlanej za stawkę zbliżoną do minimalnej może być w znacznym stopniu trudne, jeśli nie niemożliwe, co czyni przedmiotową argumentację dodatkowo wątpliwą. Ponadto również w tym zakresie Odwołujący nie przedłożył jakichkolwiek dowodów potwierdzających twierdzenia w zakresie stosowania takiej właśnie stawki, w sytuacji gdy ich przedłożenie nie wiązałoby się dla Odwołującego ze znacznymi trudnościami, gdyż jak wynika z treści wyjaśnień są to stawki wynikające z umów z już zatrudnionymi osobami. W zakresie tym należy zatem uznać, że wbrew wyraźnemu wskazaniu zawartemu w wezwaniu Odwołujący zaniechał przedstawienia dowodów na poparcie twierdzeń zawartych w przedłożonych przez siebie wyjaśnieniach. Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że pomimo jednoznacznej treści wezwania Zamawiającego, Odwołujący nie przedstawił w złożonych wyjaśnieniach sposobu wyliczenia poziomu przyjętych kosztów pracy (w tym kosztów pracy jakimi są obowiązkowe obciążenia finansowe pracodawcy związane z tym wynagrodzeniem (część składek na obowiązkowe ubezpieczenia emerytalne i rentowe, ubezpieczenie wypadkowe, składki na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych) i inne oraz przedstawieniem stosownych środków dowodowych potwierdzających. Całość wyjaśnień w tym zakresie sprowadzała się do wskazania stawki roboczogodziny bez wskazania i wyliczenia zawartych w wezwaniu Zamawiającego elementów kosztów pracy. Treść wezwania nie pozostawiła wątpliwości, że zamawiający wzywając odwołującego do wyjaśnień w powyższym zakresie, oczekiwał przedłożenia szczegółowych wyliczeń czego Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach nie uczynił. Potwierdzenie znalazł z analogicznych powodów argument o występowaniu rażąco niskiej ceny z uwagi na przyjęcie jednoczenie bardzo niskiego poziomu kosztów pośrednich na poziomie (27%). Jak wynika z przedłożonego kosztorysu obejmują one zarówno koszty pośrednie robocizny, jak i sprzętu, zaś dodatkowo w odwołaniu Odwołujący wskazał, że obejmują także koszty ogólne budowy oraz koszty zarządu. Jednocześnie nie wskazał – czy to w wyjaśnieniach, czy to w odwołaniu jakie rodzaju konkretnie są to koszty oraz w jakiej wysokości zostały uwzględnione w przedmiotowym elemencie kosztowym. Z kolei Odwołujący nie podniósł żadnych kontrargumentów w odniesieniu do wskazanej przez Zamawiającego okoliczności pominięcia w wycenie kosztów związanych z zakupem materiałów, wobec czego okoliczność tę należy uznać za bezsporną. Odwołujący poza wskazaniem na otrzymane oferty podwykonawców w żaden sposób nie odniósł się również w wyjaśnieniach do wezwania Zamawiającego w zakresie wykazania kosztów podwykonawstwa. Treść wezwania nie pozostawiła wątpliwości, że zamawiający wzywając odwołującego do wyjaśnień w powyższym zakresie, oczekiwał przedłożenia szczegółowych wyliczeń, obrazujących w jaki sposób zostały wyliczone koszty tego zakresu ceny. Odwołujący w żaden sposób nie sprostał ciążącemu na nim ciężarowi zrealizowania powyższego wezwania, ograniczając się do przywołania ofert podwykonawców oraz oferowanych przez tychże podwykonawców kwot. Zamawiający wskutek powyższego nie miał możliwości weryfikacji w jaki sposób stawka ta została obliczona. W okolicznościach przedmiotowej sprawy należy co prawda zauważyć argument wynikający z wyroku Izby z dnia 15 stycznia 2021 r., o sygn. akt KIO 3348/20 wskazujący, że oferty uzyskane od podwykonawców, w tym zawierające uzgodnione upusty, mogą potwierdzać wysokość zaoferowanej ceny. Niemniej jednak, jeżeli oferty podwykonawców nie umożliwiają weryfikacji w jaki sposób dana cena została obliczona, a wykonawca także nie przedstawia żadnych kalkulacji (w szczególności, gdy zamawiający wprost ich żąda), to oczywistym jest, że taka takie zachowanie nie stanowi o dochowaniu wymogów wynikających z treści wezwania. Odwołujący chcąc prawidłowo wywiązać się z obowiązku w zakresie wyjaśnień, powinien tym samym kwoty wynikające z oświadczeń podwykonawców uwiarygodnić poprzez kalkulacje, pozwalające na potwierdzenie, że faktycznie wszystkie koszty, jakie w zaoferowanej przez podwykonawcę kwocie mają się mieścić i zostały uwzględnione. Tymczasem z treści samych wyjaśnień Odwołującego, nie wynikało, aby zweryfikował on prawidłowość i wiarygodność zawartych w tych oświadczeniach kwot, bezkrytycznie opierając na nich swoją wycenę. Zdaniem składu orzekającego Zamawiający jednoznacznie oczekiwał od Odwołującego złożenia merytorycznych wyjaśnień i kalkulacji w tym zakresie, a nie składania oświadczeń podwykonawców. Tak złożone wyjaśnienia nie mogły pozwolić zamawiającemu na weryfikację, czy przedstawiona cena była ceną prawidłową i realną, gwarantującą wykonanie przedmiotu zamówienia na warunkach opisanych w SWZ. Ponadto twierdzenia Odwołującego w zakresie w jakim wskazał na możliwość uzyskania preferencyjnych stawek z uwagi na wieloletnią współpracę z dostawcami, pozostały przy tym zbyt ogólne. Z samego bowiem faktu, że na bazie długoletniej współpracy z naszymi dostawcami zarówno sprzętu, jak i środków korzystamy z atrakcyjnych rabatów czy upustów cenowych na zakupy, co skutkuje możliwością zaoferowania przez wykonawcę konkurencyjnych cen za wykonanie zamówienia w zakresie m.in. nawierzchni, nie wynika jak ta okoliczność pozwoliła ukształtować cenę zaoferowaną przez odwołującego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego. W szczególności wskazać należy, że wieloletnia współpraca z danymi specjalistami nie stanowi okoliczności, która w jakikolwiek sposób wyróżniałaby odwołującego na tle pozostałych wykonawców na rynku, w tym także biorących udział w przedmiotowym postępowaniu. Współpraca z określonymi dostawcami, nie jest więc przymiotem przysługującym wyłącznie Odwołującemu, a Odwołujący nie wykazał skąd wynika możliwość uzyskania z tego tytułu przewagi konkurencyjnej nad pozostałymi uczestnikami postępowania. Słusznie wskazał w tym zakresie Zamawiający, że Odwołujący nie wskazał czy to skali konkretnego rabatu i upustu, jak również w jakim konkretnym wymiarze przekłada się on na przedstawioną wycenę prawa opcji. W orzecznictwie wskazuje się, że o cenie rażąco niskiej można mówić́ wówczas, gdy oczywiste jest, iż przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę̨ byłoby dla niego nieopłacalne. Analiza przepisów ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że zamawiający może powziąć́ wątpliwości co do wystąpienia podejrzenia rażąco niskiej ceny nie tylko na podstawie całościowej ceny oferty, ale także analizując poszczególne, istotne części składowe, które wydają̨ się̨ rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie ulega wątpliwości, iż ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny poparte być stosownymi dowodami. Przepisy ustawy pzp wskazują jednoznacznie, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę z ceną budzącą wątpliwości. W przepisie mowa jest o „wykazaniu”, czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami czy wyliczeniami. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. Izba stwierdziła w świetle powyższego, że udzielone przez Odwołującego wyjaśnienia nie były wystarczające do uznania, istotna część składowa ceny w zakresie poddanym badaniu przez Zamawiającego (tj. zakres robót objęty prawem opcji) została skalkulowana w prawidłowy sposób, uwzględniała wymagania wynikające z dokumentów zamówienia i gwarantuje należyte wykonanie zamówienia. W związku z tym Izba uznała, że zaistniała podstawa do odrzucenia oferty Odwołującego, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 pzp, a w konsekwencji zarzuty odwołania podlegają oddaleniu. Wobec powyższego Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1706/19 WYROK z dnia 17 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jan Kuzawiński Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2019 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Konfederacka 4, 60281 Poznań, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego konsorcjum Firma Remontowo - Budowlana P. Sz., ul. Ostatnia 35, 60-102 Poznań oraz „HYDRO-GAZ Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020 Swarzędz, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp i naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum Firma Remontowo - Budowlana P. Sz., ul. Ostatnia 35, 60-102 Poznań oraz „HYDRO-GAZ Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020 Swarzędz do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa w pkt V.1.2.c SIWZ, mimo iż ww. wykonawca nie wykazał, że posiada doświadczenie odpowiadające wymaganiom sformułowanym w warunku i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności oceny ofert, w tym wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ww. wykonawcy do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu o którym mowa w pkt V.1.2.c SIWZ, 2. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp mającego polegać na zaniechaniu wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum Firma Remontowo - Budowlana P. Sz., ul. Ostatnia 35, 60-102 Poznań oraz „HYDRO-GAZ Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020 Swarzędz do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia wskazanego przez tego wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, które dotyczyło doświadczenia zdobytego przy realizacji zamówienia w ramach konsorcjum, 3. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 4. kosztami postępowania w 65% obciąża Odwołującego - Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań, w 35% obciąża Zamawiającego - Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Konfederacka 4, 60-281 Poznań i: 4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań, tytułem wpisu od odwołania, 4.2 zasądza od Zamawiającego - Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Konfederacka 4, 60-281 Poznań na rzecz Odwołującego - Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań kwotę 8 260,00 (osiem tysięcy dwieście sześćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt KIO 1706/19 Zamawiający - Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Konfederacka 4, 60-281 Poznań, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych z garażem podziemnym na polu inwestycyjnym 4 MW zlokalizowanym w Poznaniu pomiędzy ulicami: Literacka/Żołnierzy Wyklętych wraz z uzyskaniem prawomocnej decyzji pozwolenia na użytkowanie”. Wartość postępowania przenosi kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14.05.2019 r. pod numerem 2019/S 092-221268. Zamawiający w dniu 23.08.2019 r. przekazał wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań (dalej również jako Odwołujący) informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Od tej czynności, w dniu 2.09.2019 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. a. art. 24 ust. 1 pkt 16, 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: P. Sz. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Remontowo - Budowlana P. Sz. oraz H. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo „HYDROGAZ Swarzędz” H. W., dalej jako „Konsorcjum Sz.”, pomimo iż wykonawca, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu - dotyczy spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa w pkt V.1.2) lit. c) SIWZ; ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia ww. zarzutu: b. art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Sz. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa w pkt V. 1.2) lit. c) SIWZ, mimo iż ww. wykonawca nie wykazał, że posiada doświadczenie odpowiadające wymaganiom sformułowanym w tym zakresie w SIWZ; oraz ewentualnie: c. art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Sz. do udzielenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia wskazanego przez tego wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, mimo iż ze złożonej referencji wynika, że zamówienie było realizowane w ramach konsorcjum w związku z czym Konsorcjum Sz. nie wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu bowiem wykonawca P. Sz. Firma Remontowo - Budowlana P. Sz. jako jeden z wykonawców realizujących inwestycję nie może legitymować się doświadczeniem nabytym przez konsorcjum, ale wyłącznie w zakresie, w jakim faktycznie wykonał roboty; 3. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Sz., mimo iż zawiera ona błąd w obliczeniu ceny - błędne zastosowanie 8% stawki podatku VAT w odniesieniu do robót wskazanych Załączniku nr 12 do SIWZ Harmonogram rzeczowo - finansowy w poz. 5.1 Uzbrojenie terenu w zakresie „kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)”; 4. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i proporcjonalności oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z przepisami Pzp (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy), a także innymi przepisami wskazanymi lub wynikającymi z uzasadnienia niniejszego Odwołania. W oparciu o powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert, - wykluczenia Konsorcjum Sz. z postępowania, - odrzucenia oferty Konsorcjum Sz., ewentualnie (w przypadku nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia Konsorcjum Sz. z postępowania oraz zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy) wezwania Konsorcjum Sz. do wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów. Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania. 1.a. Zarzut dotyczący doświadczenia Konsorcjum Sz. - wprowadzenie w błąd oraz brak wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący informuje, że zgodnie z pkt V.1.2) lit. c SIWZ Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca spełniający następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i doświadczenia: „Wykonawca zobowiązany jest wykazać, że posiada zdolność techniczną polegającą na wykonaniu w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał prawidłowo, terminowo i zgodnie z zasadami wiedzy technicznej co najmniej jedną robotę budowlaną o wartości co najmniej 20 min zł (słownie: dwadzieścia milionów złotych) obejmującą wykonanie min. dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych lub zespołu budynków mieszkaniowych wielorodzinnych, wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi (elektrycznymi, teletechnicznymi i sanitarnymi, z kompleksową infrastrukturą zewnętrzną i urządzeniem terenu, o powierzchni użytkowej budynku/ów min. 10.000,00 m2 lub ze 100 lokalami mieszkalnymi, wraz z parkingiem podziemnym wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej min. 1.501,00 m2, które są zakończone, odebrane i na które została wydana ostateczna decyzja o pozwoleniu na użytkowanie". Odwołujący wskazuje, że Konsorcjum Sz. w celu potwierdzenia spełniania ww. warunku wskazało zarówno w oświadczeniu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, jak również w uzupełnionym w toku postępowania wykazie wykonanych robót budowlanych wraz z referencją inwestycję wykonaną na rzecz Poznańskiego Towarzystwa Budownictwa Społecznego sp. z o.o. Zgodnie z opisem doświadczenia wskazanym w wykazie Konsorcjum P. Sz. inwestycja obejmowała: "Wykonanie czterech budynków (dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych, budynku mieszkalno - usługowego i budynku mieszkalno usługowo - handlowego) wraz z infrastrukturą wewnętrzną i zewnętrzną, dwoma zjazdami i ścieżką pieszo - rowerową przy ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu 143 lokale mieszkalne wraz z parkingiem wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej 2515, 65 m2". Konsorcjum oświadczyło również, że wartość wskazanych robót wyniosła 23 312 397, 04 zł brutto. Odwołujący podnosi, że wg jego najlepszej wiedzy, doświadczenie wskazane przez ww. Konsorcjum nie spełnia wymagań opisanych z SIWZ, gdyż wbrew oświadczeniu złożonemu przez Konsorcjum Sz. w wykazie, jak również wbrew informacjom wynikającym na pierwszy rzut oka z referencji, nie obejmowały one wykonania parkingu podziemnego wielostanowiskowego o powierzchni użytkowej 1501 m2. Z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że przedmiotowa inwestycja nie obejmowała wykonania jednego garażu spełniającego parametr powierzchni opisany w SIWZ, a jedynie wykonanie dwóch oddzielnych garaży podziemnych, przy czym każdy o powierzchni mniejszej niż wymagane w SIWZ 1501 m2. Jeden z garaży zlokalizowany był pod budynkiem nr 1 i posiada powierzchnię 1219,85 m2, natomiast drugi z nich jest zlokalizowany pod budynkiem nr 3 i posiada powierzchnię 1295,80 m2. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z § 102 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, garaż jest obiektem służącym „do przechowywania i bieżącej, niezawodowej obsługi samochodów osobowych, stanowiącym samodzielny obiekt budowlany lub część innego obiektu, będący garażem zamkniętym - z pełną obudową zewnętrzną i zamykanymi otworami, bądź garażem otwartym - bez ścian zewnętrznych albo ze ścianami niepełnymi lub ażurowymi". Zdaniem Odwołującego, w świetle powołanego przepisu prawa dwa parkingi podziemne o powierzchni 1219,85 m2 i 1295,80 m2, wydzielone od siebie i znajdujące się pod różnymi budynkami stanowią dwa odrębne obiekty i w żaden sposób nie mogą być rozpatrywane jako jeden garaż o łącznej powierzchni 2515,65 m2. Odwołujący wskazuje, że wymaganie zawarte w warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do powierzchni garażu podziemnego było jednoznaczne i precyzyjne, z treści warunku wynika, że Zamawiający wymagał od wykonawców doświadczenia w wykonaniu jednego garażu (parkingu podziemnego) o powierzchni minimum 1501 m2. Odwołujący podnosi, że wykonanie dwóch mniejszych garaży nie potwierdza, że wykonawca legitymuje się wystarczającym doświadczeniem w świetle sformułowanego warunku z pkt 5.1.2) lit. c) SIWZ. Zdaniem Odwołującego to przesądza o tym, że Konsorcjum Sz., mimo deklaracji zawartej w wykazie tego wykonawcy, nie posiada doświadczenia wymaganego w SIWZ. Odwołujący podkreśla, że wskazanie w SIWZ na konieczność wykazania się przez wykonawców doświadczeniem w wybudowaniu garażu o powierzchni minimum 1501 m2 nie było przypadkowe i wynikało z przepisów prawa regulujących warunki techniczne, jakim powinny odpowiadać budynki. Dla wybudowania garażu o powierzchni min. 1501 m2 wykonawca musi spełnić wyższe rygory wynikające z przepisów regulujących wymagania techniczne dla całkowitej powyżej 1500 m2. Zgodnie z § 277 ust. 4 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie „W strefie pożarowej garażu zamkniętego należy stosować instalację wentylacji oddymiającej uruchamianą za pomocą systemu wykrywania dymu, w przypadku gdy ta strefa nie posiada bezpośredniego wjazdu lub wyjazdu z budynku lub gdy jej powierzchnia przekracza 1500 m. Odwołujący zaznacza, że dla garaży, których powierzchnia przekracza 1500 m2 wymagane są samoczynne urządzenia oddymiające - wentylacja oddymiająca. W przypadku garażu, którego powierzchnia nie przekracza 1500 m2 wymagane jest tylko stosowanie wentylacji ogólnej w związku z czym, nie ma potrzeby stosowania skomplikowanych systemów oddymiania. Z powyższego Odwołujący wywodzi, że stopień skomplikowania wykonania robót budowlanych w przypadku garażu o powierzchni minimum 1501 m2 jest znacznie większy, a zatem sformułowanie Warunku udziału w postępowaniu w sposób odnoszący się do ww. okoliczności było zamierzone i uzasadnione. Wskazuje, że wykonanie dwóch garaży, z mniej złożonymi systemami, jest nieadekwatne do doświadczenia w wykonaniu garażu o powierzchni powyżej 1500 m2, dla którego warunki techniczne przewidują bardziej złożone rozwiązania. Odwołujący zwraca także uwagę, że Zamawiający w pkt V.1.2) lit. c) SIWZ wskazał, że "W przypadku podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie, co najmniej jeden musi spełniać powyższy warunek". Zdaniem Odwołującego oznacza to, że Zamawiający nie uzna sumowania doświadczenia podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie z powołanego postanowienia SIWZ wynika, że Zamawiający chciał uniknąć sytuacji, w której wykonawcy (w odniesieniu do konsorcjum) będą sumować mniejsze inwestycje tak, aby wykazać łącznie posiadane doświadczenie. Odwołujący podnosi, że Konsorcjum Sz. dąży do zsumowania powierzchni dwóch podziemnych garaży, aby wykazać spełnianie warunku określonego w SIWZ. Takie działanie jest analogiczne do przypadku, którego dotyczy ww. fragment SIWZ tyle, że dotyczy robót zrealizowanych przez tego samego wykonawcę. Odwołujący podnosi, że zaakceptowanie doświadczenia wykonawcy obejmującego wykonanie dwóch mniejszy garaży nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia, odstąpienie na etapie oceny ofert od sformułowanego wymagania stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp określającego zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Wywodzi, że przyjęcie za prawidłowe wykonawcy legitymującego się wykonaniem dwóch mniejszych garaży nie znajduje także uzasadnienie w świetle przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 22 ust. 1a „Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności". Odwołujący wskazuje, że interpretując zatem sformułowany w pkt V.1.2) lit. c) SIWZ warunek udziału w postępowaniu przez pryzmat jego proporcjonalności do przedmiotu zamówienia należy zauważyć, że przedmiotem niniejszego zamówienia jest wykonanie garażu o powierzchni 5.807.4 m2 składającego się z dwóch stref o powierzchniach: 3504.46 m2 i 2302,94 m2. Zdaniem Odwołującego również zatem ta okoliczność potwierdza, że doświadczenie Konsorcjum Sz. obejmującego wykonanie dwóch garaży o powierzchni 1219,85 m2 i 1295,80 m2 jest niewystarczające. Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów, z kolei art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na jego decyzje podejmowane w postępowaniu. Odwołujący powołuje się na wyrok KIO 271/19. Zdaniem Odwołującego profesjonalny charakter działalności wykonawcy Konsorcjum Sz. wskazuje na rażące niedbalstwo, o ile nie celowe działanie wykonawcy, zmierzające do wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do spełniania przez wykonane roboty wszystkich wymaganych elementów warunku udziału w postępowaniu. Podnosi, że ów wykonawca wprost w złożonym wykazie robót budowlanych oświadczył, że wykonał jeden garaż o powierzchni 2515,65 m2, co jest niezgodne z rzeczywistością. Odwołujący zaznacza, że nawet przy przyjęciu, że wykonawca opierał się na treści referencji wystawionej przez inwestora (Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o.), która wskazuje na taką powierzchnię, to w żaden sposób nie zwalnia wykonawcy z obowiązku rzetelności przekazanych w toku postępowania przetargowego informacji. Referencja nie jest dokumentem potwierdzającym zakres wykonanych robót i w znakomitej większości przypadków zawiera informacje ogólne, uproszczone, a też bardzo częste w praktyce jest przygotowywanie projektu referencji przez samego wykonawcę. Wskazuje, że wykonawca jako podmiot który zrealizował roboty budowlane powinien dokładnie zweryfikować przedmiot wykonanych robót pod kątem jednoznacznie sformułowanego warunku udziału w postępowaniu i podawać w toku postępowania informacje, które odpowiadają stanowi faktycznemu. Zdaniem odwołującego Konsorcjum Sz. nie powinno mieć wątpliwości co do tego, iż w poprzednim postępowaniu zostały zrealizowane dwa oddzielne garaże, skoro już na etapie składania ofert Zamawiający wymagał podania cen oddzielnie za każdy z nich - w związku z powyższym można w tym przypadku mówić o celowym działaniu wykonawcy. Odwołujący podnosi, że w przypadku uznania przez Izbę, że brak jest podstaw do stwierdzenia winy wykonawcy w stopniu rażącego niedbalstwa lub celowego działania to z całą pewnością działanie Konsorcjum Sz. wypełnia znamiona co najmniej lekkomyślności i niedbalstwa w przedstawianiu informacji Zamawiającemu, które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Obowiązkiem wykonawcy jest bowiem upewnienie się, czy informacje przekazane Zamawiającemu odpowiadają rzeczywistości, gdyż informacje składane w toku postępowania przetargowego zmierzają do udzielenia zamówienia właśnie temu wykonawcy, który je składa i w związku z tym mają wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje (por. również wyrok KIO z dnia 9 kwietnia 2018 r. KIO 531/18). Zdaniem Odwołującego powyższe okoliczności wypełniają dyspozycję zarówno art. 24 ust. 1 pkt 16, jak i art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, powodując konieczność wykluczenia Konsorcjum P. Sz. z postępowania, bez możliwości wezwania go do uzupełnienia dokumentów (nie można dopuścić do sytuacji, w której wykonawca składając wprowadzające w błąd informacje będzie wezwany do uzupełnienia dokumentów, co pozwoli na zastąpienie informacji nieprawdziwych prawdziwymi). Powołuje się na wyroki KIO 596/18 i KIO 1319/18. b. Odwołujący z ostrożności procesowej, w przypadku braku podzielenia przez Izbę zasadności wykluczenia Konsorcjum Sz. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, podnosi, że wykonawca Konsorcjum P. Sz. nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wskazana przez ww. wykonawcę robota budowlana nie spełnia wymagań Zamawiającego w związku z czym, nawet jeśli uznać, że nie mają zastosowania przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp to Konsorcjum P. Sz. powinno być wezwane do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. c. Zarzut dotyczący doświadczenia Konsorcjum P. Sz. - realizacja zamówienia w ramach konsorcjum. Odwołujący podnosi, że w przypadku oddalenia zarzutu powołanego powyżej wskazuje na konieczność wezwania Konsorcjum Sz. do wyjaśnienia czy prace zrealizowane przez wykonawcę (Firma Remontowo - Budowlana P. Sz.) w ramach realizacji inwestycji "Wykonania czterech budynków (dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych, budynku mieszkalno - usługowego i budynku mieszkalno - usługowo - handlowego) wraz z infrastrukturą wewnętrzną i zewnętrzną, dwoma zjazdami i ścieżką pieszo - rowerową przy ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu" zostały wykonane w zakresie określonym w SIWZ. Zgodnie z referencją przedłożoną w toku postępowania przez Konsorcjum Sz. dokument ten potwierdza wykonanie robót wskazanych w wykazie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z informacjami zawartymi w referencji zamówienie było wykonywane przez konsorcjum następujących wykonawców: Firma Remontowo - Budowlana P. Szymanski (Lider Konsorcjum), Olmaz sp. z o.o. oraz Mar- Dom Przedsiębiorstwo budowlane M. M. Łączna wartość robót dla wykonanej inwestycji wyniosła 23 312 397,04 zł brutto. Z tego Odwołujący wywodzi, że z treści dokumentów przedstawionych przez Konsorcjum Sz. w toku postępowania nie wynika, czy to Firma Remontowo - Budowlana P. Sz. zrealizowała prace wymagane na potwierdzenie spełniania warunku udziału w ramach niniejszego postępowania, a tym samym czy nabył on doświadczenie wymagane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Konsorcjum P. Sz., którego liderem jest Firma Remontowo - Budowlana P. Sz. nie może bowiem wskazywać jako własne doświadczenie prace, które zostały wykonane przez pozostałych członków konsorcjum, tj. Olmaz sp. z o.o. oraz Mar-Dom Przedsiębiorstwo budowlane M. M. W niniejszej sprawie wyjaśnienie faktycznego zakresu prac wykonanych przez ówczesnego lidera konsorcjum jest kluczowe w szczególności w kontekście wartości ogólnej wykonanych prac, która wyniosła 23 312 397,04 zł brutto. To oznacza, że w celu potwierdzenia niezbędnego doświadczenia zakres prac wykonanych przez Firmę Remontowo - Budowlaną P. Sz. powinien obejmować wszystkie elementy określone w pkt V.1.2) lit, c) SIWZ, jak również mieć wartość minimum 20 000 000 zł brutto. Powołuje się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r., C-387/14 oraz na wyrok KIO w sprawie KIO 1524/18, 1528/18. W związku z powyższym, w przypadku oddalenia zarzutu, o którym mowa w pkt 1a uzasadnienia odwołania Odwołujący podnosi, że zasadne i konieczne będzie wezwanie Konsorcjum Sz. na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia konkretnego udziału poszczególnych członków konsorcjum w zrealizowanych pracach i ich wartości. Zdaniem Odwołującego brak potwierdzenia wykonania prac przez Firmę Remontowo - Budowlaną P. Sz. w zakresie niezbędnym dla potwierdzenia spełniania warunku będzie skutkował uznaniem, że Konsorcjum P. Sz. nie legitymuje się doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego. 2. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum P. Sz. - błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący informuje, że zgodnie z pkt VII.5 SIWZ każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia zobowiązany był do oferty dołączyć harmonogram rzeczowo finansowy (załącznik nr 12 do SIWZ). Wskazany dokument zawiera m.in. informacje o wycenie poszczególnych zakresów robót, które będą wykonywane na etapie realizacji umowy. Wskazuje, że z harmonogramu rzeczowo - finansowego przedłożonego przez Konsorcjum P. Sz. wynika, że wykonawca ten zastosował w stosunku do pozycji 5.1 Uzbrojenie terenu razem „kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)" stawkę podatku VAT w wysokości 8%. Zdaniem Odwołującego zastosowanie preferencyjnej stawki podatku VAT w stosunku do ww. robót było błędne, gdyż prawidłowa stawka podatku VAT w tym zakresie powinna wynosić 23%. Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 41 ust. 12 ustawy o podatku od towarów i usług stawkę podatku VAT w wysokości 8%, stosuje się do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Obniżona stawka podatku VAT w wysokości 8% nie ma zastosowania do robót dotyczących obiektów budownictwa mieszkaniowego wykonywanych poza budynkiem. Powyższe wynika z uchwały siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 czerwca 2013 r. sygn. akt I FPS 7/12, zgodnie z którą "Obniżona stawka podatku od towarów i usług, o której mowa w art. 41 ust. 12 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 54, poz. 535, ze zm, w brzmieniu od 1 stycznia 2008 r.) oraz § 6 ust. 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 listopada 2008 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 212, poz. 1336) i w § 37 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 grudnia 2009 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 224, poz. 1799) nie może mieć zastosowania do robót dotyczących obiektów budownictwa mieszkaniowego wykonywanych poza budynkiem." Naczelny Sąd Administracyjny uzasadnieniu ww. uchwały wskazał, że jak wynika ze słownikowego rozumienia pojęcia „budynek”, oraz z definicji zawartej w PKOB, określenie to nie obejmuje swoim zakresem żadnych innych elementów i obiektów z nim funkcjonalnie powiązanych, w szczególności objętych pojęciem infrastruktury towarzyszącej. Odwołujący podnosi, że analogiczne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 3 sierpnia 2017 r. KIO/KD 39/17. Dalej Odwołujący wywodzi, że roboty budowlane opisane w pozycji 5.1 harmonogramu rzeczowo - finansowego Uzbrojenie terenu razem "kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)" są robotami, które będą wykonywane poza budynkiem gdyż dotyczą infrastruktury towarzyszącej, w związku z czym, opodatkowane są stawką podatku VAT w wysokości 23%, a nie stawką 8%, którą zastosowało Konsorcjum Sz.. Zastosowanie stawki 8% w odniesieniu do ww. pozycji harmonogramu rzeczowo - finansowego wynika z tego, że tylko dwie pozycje z rzeczonego harmonogramu powinny być w świetle obowiązujących przepisów prawa opodatkowane stawką 23%; „0.Roboty przygotowawcze placu budowy”- wycenione przez Konsorcjum P. Sz. na kwotę 100.000,00 zł oraz "Uzbrojenie terenu" wycenione na kwotę 3 377 669,29 zł. Odwołujący wskazuje, że tym samym 23% stawka podatku VAT od sumy ww. kwot wynosi 799 863,94 zł. Wskazuje, że z harmonogramu rzeczowo - finansowego przestawionego przez Konsorcjum P. Sz. wynika natomiast, że 23% stawka podatku VAT wynosi 579 785,85 zł, co oznacza, że wykonawca zastosował stawkę 8% zamiast 23% dla pozycji 5.1 harmonogramu rzeczowo - finansowego Uzbrojenie terenu razem „kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)”. Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera ona błąd w obliczeniu ceny lub kosztu. Powołuje się na wyrok KIO z dnia 11 maja 2018 r. KIO 785/18. Zdaniem Odwołującego nie ulega wątpliwości, że wskazanie przez Konsorcjum Sz. błędnej stawki podatku VAT w odniesieniu do pozycji 5.1 harmonogramu rzeczowo - finansowego Uzbrojenie terenu razem "kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)" powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Podkreśla, że nieprawidłowa stawka podatku VAT nie podlega poprawieniu na żadnej podstawie z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Z oferty Konsorcjum Sz. wynika wprost, że intencją tego wykonawcy było zastosowanie stawki podatku VAT w wysokości 8% w związku z czym, nie mamy do czynienia z omyłką, a świadomym działaniem, które powinno prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Do postępowania po stronie Zamawiającego przystąpienie skutecznie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum Firma Remontowo - Budowlana P. Sz., ul. Ostatnia 35, 60-102 Poznań oraz „HYDRO-GAZ Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020 Swarzędz, (dalej również jako Przystępujący), wnioskując o oddalenie odwołania. W toku posiedzenia z udziałem stron przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 26.06.2019 r. Odwołujący oświadczył, że cofa zarzut 1c odwołania, dotyczący doświadczenia nabytego w ramach konsorcjum. W dniu 12.09.2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz stwierdzenie braku interesu Odwołującego we wniesieniu odwołania. W toku rozprawy przed KIO strony podtrzymały swoje stanowiska. Przystępujący złożył pismo, w którym wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia oraz korespondencją Zamawiającego z wykonawcami, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie i pismem uczestnika, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, jak również złożonymi w toku rozprawy dowodami, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, wobec możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba nie podzieliła poglądu Zamawiającego, iż Odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania wobec okoliczności, iż cena jego oferty przenosi kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Izba uznała, iż w sytuacji w której Odwołujący pozostaje uczestnikiem postępowania tj. jego oferta nie została prawomocnie odrzucona a on wykluczony z udziału w postępowaniu, to okoliczność dotycząca ceny oferty nie może skutkować uznaniem braku interesu we wniesieniu odwołania. Jak zasadnie podnosił Odwołujący, budżet przeznaczony na realizację zamówienia może zostać zmieniony, nie jest to wykluczone przepisami prawa. Jest to okoliczność obiektywna i niezależnie od twierdzeń Zamawiającego o definitywnym charakterze kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia, to stwierdzenie braku interesu po stronie Odwołującego, gdy możliwość uzyskania zamówienia zależna jest od decyzji Zamawiającego byłoby zbyt daleko idącym ograniczeniem możliwości wniesienia środka ochrony praw, jakim jest odwołanie. Decyzja Izby wpisuje się w jednolity kierunek orzeczniczy, gdyż Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie uznawała, iż wykonawca posiada interes we wniesieniu odwołania w sytuacji, gdy cena jego oferty przekraczała kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (por. np. wyrok KIO z 11.05.2017 r., KIO 803/17, z 17.05.2018 r., KIO 851/18). Izba ustaliła następujący stan faktyczny. Przedmiotem zamówienia jest budowa zespołu budynków mieszkaniowych wraz zagospodarowaniem terenu na polu inwestycyjnym 4MW (zgodnie z podziałem terenu na kwartały wg MPZP). Zakres prac budowlanych wchodzących w skład przedsięwzięcia obejmuje budynki mieszkalne wraz z infrastrukturą towarzyszącą, drogami wewnętrznymi, parkingami nadziemnymi i podziemnymi, dojściami, elementami małej architektury instalacjami i sieciami w zakresie niezbędnym do prawidłowego ich funkcjonowania. Zgodnie z pkt V.1.2.c SIWZ, ubiegać się o udzielenie zamówienia mogli wykonawcy, którzy wykazali się posiadaniem odpowiedniej zdolności technicznej - wykonawca zobowiązany był „wykazać, że posiada zdolność techniczną polegającą na wykonaniu w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał prawidłowo, terminowo i zgodnie z zasadami wiedzy technicznej co najmniej jedną robotę budowlaną o wartości co najmniej 20 mln zł (słownie: dwadzieścia milionów złotych) obejmującą wykonanie min. dwóch budynków mieszkalnych, wielorodzinnych lub zespołu budynków mieszkaniowych wielorodzinnych, wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi (elektrycznymi, teletechnicznymi i sanitarnymi, z kompleksową infrastrukturą zewnętrzną i urządzeniem terenu, o powierzchni użytkowej budynku/ów min. 10 000,00 m2 lub ze 100 lokalami mieszkalnymi, wraz z parkingiem podziemnym wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej min. 1 501,00 m2, które są zakończone, odebrane i na które została wydana ostateczna decyzja o pozwoleniu na użytkowanie. W przypadku podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie, co najmniej jeden musi spełniać powyższy warunek. Oznacza to, ze Zamawiający nie uzna sumowania doświadczenia podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie”. W złożonym wraz z ofertą Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia Przystępujący, jako robotę potwierdzającą posiadanie odpowiedniej zdolności technicznej i zawodowej wskazał roboty budowlane „(...) wraz z parkingiem podziemnym wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej 2 515,65 m2”. Przystępujący na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp złożył pismo z dnia 26.06.2019 r. zawierające wykaz robót wykonanych budowlanych. W wykazie tym wskazano wykonaną na rzecz Zamawiającego inwestycję: „Wykonanie czterech budynków (dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych, budynku mieszkalno-usługowohandlowego) wraz z infrastrukturą wewnętrzną i zewnętrzną, dwoma zjazdami i ścieżką pieszo rowerową przy ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu 143 lokale mieszkalne wraz z parkingiem wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej 2 515,65 m2”. Do wykazu załączył referencje z dnia 1.08. 2016 r., w których Zamawiający oświadczył, że Firma Remontowo-Budowlana P. Sz. w konsorcjum z dwiema innymi firmami, wykonała przy ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu garaż podziemny o powierzchni użytkowej 2 515,65 m2. Izba zważyła, co następuje. Odwołanie podlegało uwzględnieniu w części. W ocenie Izby należało uznać, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt V.1.2.c SIWZ, wobec czego wybór jego oferty był nieuprawniony i Zamawiający winien wezwać Przystępującego do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie, co przesądziło o częściowym uwzględnieniu odwołania. Do konkluzji tej Izba doszła uwzględniając następujące okoliczności. Izba przyznała rację Odwołującemu, że roboty, na które powołał się Przystępujący dla wykazania warunku udziału w postępowaniu z pkt V.1.2.c - tj. wykonanie budynków przy ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu wraz z parkingiem wielostanowiskowym nie potwierdzają posiadania wymaganego doświadczenia. W rzeczonym warunku Zamawiający wymagał wykazania się wykonaniem m.in. „parkingiem podziemnym wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej min. 1 501,00 m2”. Okolicznością bezsporną było, że ramach ww. inwestycji przy ul. Palacza Przystępujący wykonał dwa garaże podziemne - o powierzchni 1 219,85 m2 i 1 295,80 m2, które znajdowały się pod terenem tej inwestycji, posiadały wspólny zjazd i ścianę oporową oraz osobne bramy. Zamawiający i Przystępujący argumentowali, że Odwołujący błędnie interpretuje przedmiotowy warunek, który dotyczy parkingu podziemnego, nie zaś garażu. Wskazywali na § 3 pkt 25 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. 2019 r. poz. 1065), zgodnie z którym parking to wydzielona powierzchnia terenu przeznaczona do postoju i parkowania samochodów, składając się ze stanowisk postojowych oraz dojazdów łączących te stanowiska, jeżeli takie dojazdy występują. Definicję tę przeciwstawiali § 102 ust. 1 ww. rozporządzenia, zgodnie z którym garaż może być samodzielnym obiektem budowlanym lub częścią innego obiektu, służącą do przechowywania i bieżącej, niezawodowej obsługi samochodów osobowych. Z kolei § 105 rozporządzania mówi o garażu podziemnym i wielopoziomowym nadziemnym (ust. 1), garażu wielopoziomowym lub np. stanowiącym kondygnację w budynku mieszkalnym wielorodzinnym oraz budynku użyteczności publicznej (ust. 5). Zamawiający wraz z Przystępującym wywodzili, że parking nie jest obiektem budowlanym w rozumieniu prawa budowlanego, natomiast garaż jest obiektem budowlanym lub stanowi część innego obiektu, wobec czego parking należy rozumieć jako funkcję określonego terenu, wydzielonego w przestrzeni, nie do obiektu budowlanego. Na podstawie powyższego Zamawiający i Przystępujący argumentowali, że ponieważ warunek odnosił się do parkingu, nie zaś garażu, to należy uwzględnić powierzchnię obu garaży podziemnych wykonanych w ramach ww. inwestycji - bowiem na parking składają się wszystkie miejsca postojowe wraz z dojazdami a także z miejscami na powierzchni. W ocenie Izby wskazana argumentacja jest wadliwa i nie może zostać uwzględniona. W pierwszej kolejności zauważyć należy, że przedmiotowy warunek odnosił się do parkingu podziemnego o powierzchni minimalnie 1501,00 m2. Co za tym idzie, wykonawca winien wykazać się wykonaniem jednego parkingu, znajdującego się pod ziemią, o powierzchni co najmniej 1501,00 m2 - wobec czego nie można dopuścić dla wykazywania spełniania warunku elementów wykraczających poza to określenie - takich jak np. wspólny zjazd do dwóch parkingów. Dalej Izba jako zasadny uznała argument Odwołującego o „nieprzypadkowości” ustalenia minimalnej powierzchni parkingu w przedmiotowym warunku na ww. poziomie. Jak wywodził Odwołujący, zgodnie z § 277 ust. 4 ww. rozporządzenia dla garaży, których powierzchnia przekracza 1500 m2 wymagane są samoczynne urządzenia oddymiające - wentylacja oddymiająca. Bezsporną była okoliczność, że dla garaży o powierzchni powyżej 1 500 m2 wymagania co do systemów przeciwpożarowych i wentylacji są dużo bardziej restrykcyjne niż dla garaży o powierzchni do 1 500 m2, gdzie wymagane jest tylko stosowanie wentylacji ogólnej. Mając na uwadze, że przedmiotem zamówienia jest m.in. wybudowanie parkingu podziemnego o powierzchni 5 807,4 m2 (okoliczność bezsporna) to logicznym i w pełni racjonalnym było wymaganie wykazania się doświadczeniem w wykonaniu o parkingu powyżej 1 500 m2, która to powierzchnia wyznacza granicę, od której obowiązują bardziej restrykcyjne normy, co przekłada się na wyższy poziom skomplikowania realizacji zamówienia. Takie sformułowanie warunku jest zatem zgodne także z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W tym miejscu należy zaznaczyć, że jakkolwiek zasadnie podnosił Zamawiający w toku rozprawy, że treścią warunku nie było doświadczenie w wykonaniu wentylacji odymiającej jak dla parkingu o powierzchni powyżej 1 500 m2, tak wyznaczenie w treści warunku doświadczenia w wykonaniu parkingu o powierzchni minimum 1501 m2 stanowi jednoznaczną wskazówkę interpretacyjną, która wraz z użyciem liczby pojedynczej („parkingiem”) pozwala na niepodważalne ustalenie, że treścią warunku było wykazanie się wykonaniem jednego parkingu podziemnego o powierzchni min. 1 501,00 m2. W ocenie Izby ostatecznie przesądza to braku możliwości uwzględniania powierzchni dwóch mniejszych parkingów - które w dodatku nie były ze sobą połączone, nie było możliwości przejechania z jednego parkingu na drugi bez wyjazdu na zewnątrz parkingu. Zarówno Zamawiający jak i Przystępujący nie twierdzili również, ażeby rzeczone dwa garaże podziemne, których wykonaniem legitymował się Przystępujący wykonane zostały z zachowaniem norm odpowiednich dla garażu o powierzchni powyżej 1 500 m2. Za niemożnością zsumowania powierzchni obu garaży przemawia również powoływana przez Zamawiającego i Przystępującego definicja parkingu, zgodnie z którą parkingiem jest „wydzielona powierzchnia terenu” - bezspornym zaś było, że oba garaże są rozdzielone murem/ścianą oporową, posiadają osobne bramy i nie ma możliwości przejechania miedzy nimi. Zatem wydzielone były dwa parkingi, nie jeden. Przedłożone przez Zamawiającego i Przystępującego dowody nie pozwalają, na uznanie okoliczności przeciwnej. Objęcie jedną decyzją o pozwoleniu na budowę czy jednym planem wykonawczym obu garaży nie świadczy o tym, że należy traktować je jako jeden parking podziemny, o łącznej powierzchni - tak jak nie można wywodzić z ww. dokumentów, że cztery budynki mieszkalne, które obejmowały, stanowiły w rzeczywistości jeden budynek. Z przedłożonych planów i zdjęć wprost wynika, że konstrukcyjnie były to dwa odrębne garaże, co potwierdza zarzut odwołania. Posiadanie jednego zjazdu do obu garaży (ale do dwóch bram) i posiadanie przez nie wspólnej ściany oporowej (pomiędzy nimi), również w żaden sposób nie wpływa na ocenę spełniania warunku przez Przystępującego. Argumentację Przystępującego i Zamawiającego dotyczącą różnic pomiędzy definicjami garażu i parkingu dodatkowo osłabia fakt, że sami posługują się tymi pojęciami zamiennie - w referencjach podano, że wykonano garaż podziemny, natomiast w JEDZ i wykazie robót - parking podziemny (o takiej samej powierzchni). Okoliczności te jednoznacznie przesądzają o tym, że Przystępujący, powołując się zsumowaną powierzchnię zrealizowanych dwóch garaży podziemnych, z których każdy miał powierzchnię mniejszą niż 1 501 m2, nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu o którym mowa w pkt V.1.2.c SIWZ. Przystępujący, powołując się na doświadczenie zdobyte w realizacji inwestycji przy ul. Palacza w Poznaniu nie wykazał doświadczenia w wykonaniu parkingu podziemnego wielostanowiskowego o powierzchni min. 1 501,00 m2, gdyż w ramach rzeczonej inwestycji nie wykonano takiego parkingu. W tej sytuacji Zamawiający winien był na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwać Przystępującego do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a zaniechawszy powyższego, dopuścił się naruszenia normy art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Ponadto należało stwierdzić, że z uwagi na wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, pomimo, iż nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu, a Zamawiający zaniechał wezwania go do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie, wybór oferty nastąpił niezgodnie z przepisami ustawy, co stanowiło naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Wobec powyższego Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w pkt 1 sentencji i nakazała Zamawiającemu wezwanie Przystępującego do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie ww. warunku udziału w postępowaniu. Ad zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Izba uznała przedmiotowy zarzut za bezzasadny. Odwołujący wywodził, że powołanie się przez Przystępującego na realizację inwestycji przy ul. Palacza w Poznaniu i wskazanie, że w jej ramach wykonał parking wielostanowiskowy o powierzchni użytkowej 2 515,65 m2, stanowiło przedstawienie informacji wprowadzających w błąd w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. W tym miejscu należy podkreślić, że o ile Izba uznała, iż rzeczywiście powołanie się na parking wykonany w ramach ww. inwestycji nie jest wystarczające dla wykazania spełnienia warunku, co skutkowało uwzględnieniem odwołania, o tyle w ocenie Izby nie wypełniły się przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Do takiego wniosku Izba doszła uwzględniając następujące okoliczności. Przystępujący, powołując się na wykonanie parkingu podziemnego o powierzchni 2 515,65 m2 podał w JEDZ informację zgodną z referencją wystawioną przez inwestora, którym był Zamawiający. Nie można więc uznać, by działanie Przystępującego stanowiło rażące niedbalstwo (art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp) czy nawet lekkomyślność lub niedbalstwo (art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp). Również przypisanie Przystępującego zamiaru wprowadzenia Zamawiającego byłoby bezpodstawne, gdyż Przystępujący posługiwał się informacjami zgodnymi z referencjami, których wystawcą był sam Zamawiający. Co więcej, należy uznać, że ponieważ skoro to Zamawiający był inwestorem robót referencyjnych, to miał doskonałą wiedzę co do konstrukcji wybudowanych garaży i nie było możliwym wprowadzenie go w błąd w tym zakresie - w szczególności mając na uwadze, że kwestionowane informacje, przedstawione przez Przystępującego pochodziły właśnie od Zamawiającego. Przyjęcie odmiennego poglądu prowadziłoby do uznania, że de facto Zamawiający sam wprowadził się w błąd, wystawiając referencję, w której wskazano, że „Powierzchnia użytkowa podziemnego garażu 2 515,65 m2” - który to garaż wykonać miał Przystępujący w ramach inwestycji przy ul. Palacza w Poznaniu. W świetle powyższych okoliczności, Izba uznała, że przedstawienie przez Przystępującego informacji dotyczących wykonania garażu podziemnego o ww. powierzchni, nie wypełniało przesłanek wykluczenia wykonawcy z postepowania określonych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, wobec czego oddaliła omawiany zarzut. Ad zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp mającego polegać na zaniechaniu wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum Firma Remontowo - Budowlana P. Sz., ul. Ostatnia 35, 60-102 Poznań oraz „HYDRO-GAZ Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020 Swarzędz do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia wskazanego przez tego wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, które dotyczyło doświadczenia zdobytego przy realizacji zamówienia w ramach konsorcjum. Izba postępowanie w zakresie tego zarzutu umorzyła na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp per analogiam, wobec oświadczenia Odwołującego o jego cofnięciu. Ad zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania. Odwołujący rzeczony zarzut wywodził z okoliczności, że w dołączonym do oferty harmonogramie rzeczowo - finansowym Przystępujący wskazał kwoty za poszczególne kategorie robót oraz kwoty podatków VAT 23% i 8% z których, po dokonaniu odpowiednich obliczeń matematycznych wynikało, że przyjął stawkę 8% dla robót z kategorii „Uzbrojenie i urządzenie terenu” podkategoria „Uzbrojenie terenu razem: kanalizacji (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)”. Odwołujący podnosił, że roboty te powinny zostać objęte stawką 23% VAT, wobec czego cena w ofercie zawiera błąd w obliczeniu ceny. Izba zarzut ten uznała za nieudowodniony. Przede wszystkim podkreślenia wymaga, że jakkolwiek ów harmonogram mógł stanowić podstawę weryfikacji ceny, wobec zapisu pkt XIII SIWZ - „Opis sposobu obliczania ceny”, ppkt 10 - „Cena oferty powinna wynikać z kalkulacji przeprowadzonej przez Wykonawcę oraz być zgodna z załączonym do oferty harmonogramem rzeczowo-finansowym”, o tyle w rzeczonym harmonogramie Przystępujący nie określał, jaką stawkę VAT przyjmuje dla określonych kategorii robót. W rezultacie, ustalenie Odwołującego, dotyczące stawki VAT przyjętej przez Przystępującego uznać należy za domniemanie. Możliwym jest bowiem przeprowadzenie innych działań matematycznych, które pozwolą na inne przypisania stawek VAT do innych kategorii robót z harmonogramu rzeczowo - finansowo. Możliwym wydaje się również przypisanie różnych stawek VAT dla jednej kategorii, po jej dalszym rozbiciu na podkategorie - na co miejsca nie przewidywał harmonogram rzeczowo - finansowy, wobec czego nie mogło to znaleźć odzwierciedlenia w jego treści. Reasumując, brak było podstaw dla jednoznacznego przyjęcia, że dla ww. wskazanej kategorii robót uzbrojeniowych Przystępujący przyjął stawkę 8% VAT. Nie budzi natomiast wątpliwości, że decyzja o odrzuceniu oferty musi być oparta o ustalone, jednoznaczne okoliczności. Odrzucenie oferty skutkuje utratą szansy na uzyskanie zamówienia przez wykonawcę, wobec czego nie może być oparte na domniemaniu, a taka sytuacja miałaby miejsce w niniejszej sprawie w przypadku odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W związku z powyższym Izba uznała, że nie doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i oddaliła przedmiotowy zarzut. Ad zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Izba rzeczony zarzut uznała częściowo za bezpodstawny - w zakresie w jakim dotyczył naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jak wskazywał Odwołuj ący, niezapewnienie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i proporcjonalności. W ocenie Izby, dla stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie jest wystarczającym stwierdzenie naruszenia ustawy Pzp, ale również ustalenie, że Zamawiający prowadzi postępowanie z naruszeniem wyrażonych tam zasad. Nie każde bowiem naruszenie ustawy Pzp stanowi o naruszeniu tych zasad, może ono wynikać bowiem z błędów formalnych Zamawiającego, co nie musi prowadzić do naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Stwierdzone przez Izbę naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi z pewnością jednocześnie naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, o czym wskazano już w części odnoszącej się ww. uwzględnionego zarzutu. Odwołujący nie sformułował zarzutu naruszenia zasady przejrzystości, również wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, wobec czego Izba nie oceniała działań i zaniechań Zamawiającego w tym zakresie. W niniejszej sprawie Izba - co wynika z sentencji orzeczenia - częściowo oddaliła i częściowo uwzględniła odwołanie a częściowo umorzyła postępowanie. Izba za zasadny uznała jeden zarzut oraz za częściowo zasadny kolejny, mający charakter posiłkowy. Istotnym jest, że Izba oddaliła dwa zarzuty które zmierzały do wyeliminowania Przystępującego z postępowania (naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 i art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp). A zatem z 5 zgłoszonych zarzutów jedynie jeden zarzut został uwzględniony w całości i jeden (o charakterze posiłkowym) częściowo, przy czym ich uwzględnienie nie doprowadziło do wykluczenia Przystępującego z postępowania lub odrzucenia jego oferty, a jedynie do wezwania o uzupełnienie dokumentów. Mając to na uwadze, Izba uznała, że stosownie do wyniku postępowania jego kosztami w 35% należy obciążyć Zamawiającego i w 65% Odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 20 000 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w maksymalnie dopuszczalnej wysokości 3.600 zł. Do kosztów postępowania Izba nie zaliczyła kosztów zastępstwa Zamawiającego przed Izbą, gdyż zgodnie z § 3 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41, poz. 238 ze zm.) uzasadnione koszty stron Izba ustala na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy - Zamawiający zaś takiego rachunku nie złożył. Łącznie koszty postępowania wyniosły 23 600 zł, które w całości poniósł Odwołujący, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do kwoty 15 340 zł (23 600 zł x 65%). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 8 260,00 zł (23 600 - 15 340), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Przewodniczący: .............................. 21 …

…sygn. akt: KIO 3976/24 WYROK Warszawa, 14 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 października 2024 r. przez wykonawcę E.P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo ProdukcyjnoUsługowo-Handlowe „PETER” E.P. z siedzibą w Kępnie, ul. Wrocławska 61; 63-600 Kępno, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Baranów, Rynek 21; 63-604 Baranów, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania z 18 października 2024 roku. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Baranów, Rynek 21; 63-604 Baranów i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę E.P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „PETER” E.P. z siedzibą w Kępnie, ul. Wrocławska 61; 63-600 Kępno , tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę E.P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-UsługowoHandlowe „PETER” E.P. z siedzibą w Kępnie, ul. Wrocławska 61; 63-600 Kępno, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 503 zł 24 gr (słownie: pięćset trzy złote i dwadzieścia cztery grosze) poniesioną przez wykonawcę E.P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-UsługowoHandlowe „PETER” E.P. ​z siedzibą w Kępnie, ul. Wrocławska 61; 63-600 Kępno, tytułem dojazdu na rozprawę, 2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Baranów, Rynek 21; 63-604 Baranów na rzecz wykonawcy Ewy Peter prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „PETER” E.P. z siedzibą w Kępnie, ​ul. Wrocławska 61; 63-600 Kępno łączną kwotę 19 103 zł 24 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy sto trzy złote i dwadzieścia cztery grosze) poniesioną przez wykonawcę E.P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „PETER” E.P. z siedzibą w Kępnie, ul. Wrocławska 61; 63-600 Kępno, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 3976/24 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Baranów - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych położonych w granicach administracyjnych gminy Baranów w okresie od 1 stycznia 2024 r. do 31 grudnia 2026 r.”. 18 października 2024 roku, zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu przedmiotowego postępowania. 28 października 2024 roku, wykonawca E.P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „PETER” E.P. z siedzibą w Kępnie(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania, w sytuacji gdy w zaistniałym stanie faktycznym nie doszło do kumulatywnego ziszczenia ustawowych przesłanek, obligujących zamawiającego do unieważnienia postępowania, a zamawiający nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru wykazania, że wystąpiła nieusuwalna wada postępowania, uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, przez unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy nie jest ono obarczone żadną niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania z 18 października 2024 r., 2)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w treści odwołania na okoliczności wskazane w jego uzasadnieniu, 3)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie złożony na posiedzeniu albo rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą (dalej – „KIO”). Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust.1 ustawy Pzp, bowiem złożył w postępowaniu jedyną niepodlegającą odrzuceniu ofertę, a oferta odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia, zaoferowana w niej cena jest realna i​ pozwala odwołującemu na realizowanie zamówienia z zyskiem. Ponadto odwołujący spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, co w pełni uzasadnia wniosek, że gdyby zamawiający nie dokonał zaskarżonej odwołaniem, niezgodnej z przepisami Pzp czynności unieważnienia postępowania, oferta odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza i​ z odwołującym zostałaby zawarta umowa. Szkoda, jaką może ponieść odwołujący w wyniku zaskarżonych czynności zamawiającego, odpowiada więc co najmniej zyskowi, jaki uzyskałby odwołujący, realizując zamówienie. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, co następuje. Odwołujący nie zgadza się z czynnością unieważnienia postępowania, albowiem w ocenie odwołującego zaistniały w sprawie stan faktyczny nie uzasadniał uznania, iż doszło do kumulatywnego ziszczenia się przesłanek ustawowych, określonych w art. 255 pkt 6) Pzp, warunkujących unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z uwagi na jego obarczenie niedającą się usunąć wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Znamienne, że owa rzekoma wadliwość postępowania została zidentyfikowana przez zamawiającego dopiero rok po wszczęciu postępowania, w którym to okresie żaden z wykonawców nie wniósł odwołania wobec treści SW Z, za to odwołujący dwukrotnie kwestionował w trybie środka ochrony prawnej prawidłowość wyboru oferty PKT Wencel jako najkorzystniejszej, doprowadzając finalnie do nakazania jej odrzucenia, co zamawiający uczynił 9 października 2024 r. Tydzień po odrzuceniu oferty PKT Wencel zamawiający unieważnił postępowanie wykrywając w nim nieusuwalne wady, których zamawiający nie dostrzegał, póki oferta PKT Wencel znajdowała się na pierwszym miejscu rankingu ofert. Argumentacja zamawiającego przedstawiająca uzasadnienie faktyczne czynności unieważnienia postępowania jest niejasna, chaotyczna, nieprzekonująca i nie znajduje potwierdzenia w treści SW Z. Co więcej, treść SWZ oraz udzielanych przez zamawiającego wyjaśnień treści SWZ w toku postępowania potwierdza, ż​ e zidentyfikowane przez zamawiającego rzekome wady postępowania w ogóle nie istnieją. Chaotyczna jest również wskazana przez zamawiającego podstawa prawna dokonanej czynności unieważnienia postępowania, albowiem część przywołanych w jej ramach przepisów prawa albo nie znajduje zastosowania do postępowania albo zakres normowania całkowicie niezwiązany z instytucją unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Czynność unieważnienia postępowania jako dokonana z rażącym naruszeniem przepisów Pzp wskazanych w podstawie prawnej podniesionych przez odwołującego zarzutów, winna zostać wyeliminowana z obrotu prawnego. Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp - brak podstaw faktycznych i prawnych do unieważnienia postępowania. Odwołujący wskazał, że zamawiający jako podstawę prawną czynności unieważnienia postępowania, wskazał m.in. przepis art. 255 pkt 6 Pzp, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli (…) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania z 18 października 2024 r. zamawiający wskazał m.in., że „zamawiający ma obowiązek unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 5 nie tylko w przypadkach, o których mowa w art. 457 ust. 1 Pzp, ale również ​w przypadku wystąpienia przesłanek z art. 705 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 457 ust. 5 Pzp, a także w razie stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy (art. 611 pkt 2 Pzp)”. Zamawiający oparł swoje stanowisko na wyrwanych z kontekstu fragmentach uzasadnień wyroków KIO, dotyczących zgoła odmiennych stanów faktycznych, tj.: - wyroku KIO z 14 kwietnia 2023 r., sygn. akt: KIO 871/23 - w ramach którego ocenie prawnej poddano dopuszczalność unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp w sytuacji wadliwego ustalenia kryteriów oceny ofert (zamawiający nie przewidział możliwości wycenienia jednego z elementów przedmiotu zamówienia, dodatkowo punktowanego w ramach kryteriów oceny ofert, na 0 (zero) złotych, w konsekwencji czego ​ następstwie podstawienia cyfry 0 do wzoru matematycznego określonego przez zamawiającego w ramach kryterium w nr 1, nie dało się w ogóle przyznać punktacji ofercie wyceniającej ten element na cenę 0 zł, ponieważ w takim przypadku cyfra 0 była dzielnikiem, co w świetle reguł matematycznych jest niedopuszczalne; - wyroku KIO z 17 czerwca 2024 r. sygn. akt: KIO 1808/24 – w której to sprawie stan faktyczny dotyczył sprzeczności pomiędzy ogłoszeniem o zamówieniu a specyfikacją warunków zamówienia w zakresie tak fundamentalnej kwestii jak wymóg wniesienia wadium (treść specyfikacji warunków zamówienia obowiązek taki nakładała, zaś zamawiający dokonując zmiany ogłoszenia o zamówieniu omyłkowo wskazał, że nie wymaga wniesienia wadium), która to sprzeczność zidentyfikowana została dopiero po upływie terminu składania ofert. Powołane przez zamawiającego orzeczenia dotyczą zatem innych sytuacji, w których faktycznie zaistniała wada postępowania i to dotycząca fundamentalnych kwestii związanych z wymaganiami stawianymi wykonawcom, prowadząca do stanu nieporównywalności ofert. ​W konsekwencji stanowisko KIO zaprezentowane w uzasadnieniu ww. orzeczeń nie powinno znaleźć odniesienia do oceny stanu faktycznego zaistniałego w postępowaniu. Nie sposób również podzielić przyjętego w obu tych orzeczeniach poglądu o rozszerzającej wykładni art. 255 pkt 6 Pzp i objęcia zakresem normowania tego przepisu również innych sytuacji, aniżeli przypadki uzasadniające unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego wyspecyfikowane w art. 457 ust. 1 Pzp. W doktrynie akcentuje się bowiem konieczność ścisłej interpretacji przesłanek unieważnienia postępowania jako wyjątku od zasady zakończenia postępowania zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym kontekście ​ piśmiennictwie podkreśla się, że: „Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia w z​ powołaniem się na komentowany pkt 6 w zakresie potencjalnego wpływu nieprawidłowości (nieusuwalnej wady postępowania) na umowę w sprawie zamówienia publicznego jest znacząco ograniczone. Na tym tle trzeba zwrócić uwagę na przyczyny unieważnienia umowy o zamówienie. Podstawowy katalog okoliczności wywołujących taki skutek zawiera art. 457 ust. 1 p.z.p. Wyjątkowy charakter unieważnienia umowy wyklucza wykładnię rozszerzającą powyższego unormowania, a zwłaszcza obejmowanie nim sytuacji niewymienionych ​ ustawie” (Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX 2024). w Konieczność stosowania do przesłanek unieważnienia postępowania naczelnej zasady wykładni prawa, zakazujące rozszerzającej wykładni wyjątków znajduje potwierdzenie również w bogatym orzecznictwie KIO, które jednoznacznie wiążę wady postępowania, o których mowa w art. 255 pkt 6 Pzp z przesłankami unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, określonymi w art. 457 ust. 1 Pzp. Jedynie tytułem przykładu można w tym zakresie przywołać następujące wyroki: z 30 listopada 2023 r. sygn. akt: KIO 3384/23, z​ 17 kwietnia 2023 r. sygn. akt: KIO 882/23, z 12 kwietnia 2023 r. sygn. akt: KIO 878/23, z​ 17 marca 2023 r. sygn. akt: KIO 562/23, z 11 stycznia 2023 r. sygn. akt: KIO 3472/22. W orzecznictwie podkreśla się również, że nie jest wystarczające samo wskazanie podstawy prawnej, na której oparta jest decyzja zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Konieczne jest bowiem dokładne powołanie okoliczności faktycznych, wyczerpujących przesłankę powodującą unieważnienie postępowania lub uprawniającą do jego unieważnienia (tak m.in. wyrok KIO z 5 lipca 2024 r., sygn. akt: KIO 1999/24). Obligatoryjne jest także powiązanie przez zamawiającego sytuacji faktycznej, stanowiącej podstawę unieważnienia postępowania, z jedną z przesłanek unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, określonych w art. 457 ust. 1 Pzp, na co KIO zwróciła uwagę m.in. w wyroku z 6 grudnia 2022 r., sygn. akt: KIO 3049/22. Dodatkowo zamawiający dokonuje wadliwej wykładni normy wywodzonej z art. 457 ust. 1 Pzp, której zakres zastosowania jest bardzo wąski. Jak podkreśla się w komentarzu UZP: „​ W przesłance, o której mowa w ar. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, ustawodawca nieco inaczej niż ​ Pzp2004 r. sformułował podstawę do unieważnienia umowy ze względu na pominięcie właściwego ustawowego trybu w udzielenia zamówienia (zawarcia umowy ramowej). Przepis ten nie stanowi (jak w Pzp2004) o naruszającym ustawę zastosowaniu trybu negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki, a odwołuje się ogólnie do zawarcia umowy z​ naruszeniem Pzp oraz do zaniechania obowiązków ogłoszeniowych. Udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy literalnie obejmuje szerszy zakres sytuacji, w szczególności przypadki tzw. bezpośredniego udzielenia zamówienia, tj. bez żadnego trybu przewidzianego ustawą, np. pod pretekstem, że podlega on wyłączeniu spod działania ustawy lub stanowi nieistotną zmianę umowy. Unieważnieniu podlega umowa w sprawie zamówienia publicznego, t​ j. umowa, która powinna być poprzedzona postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, umowa zawarta w procesie dynamicznego systemu zakupów, wykonawca umowa udzielająca zamówienia objętego umową ramową, jak również sama umowa ramowa (poprzedzona postępowaniem, tj. zawierana z więcej niż jednym wykonawcą) w zamówieniach klasycznych, do której zgodnie z dyspozycją art. 311 ust. 2 Pzp stosuje się przepisy działu VII Pzp. Naruszenie polega na braku przekazania do publikacji w DUUE ogłoszenia wszczynającego postępowania, tj. ogłoszenia o zamówieniu dotyczącego postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego, zawarcia umowy ramowej lub ustanowienia dynamicznego systemu zakupów albo braku publikacji odpowiedniego ogłoszenia o​ zamówieniu w BZP. Brak publikacji w BZP bądź przekazania do publikacji w DUUE ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające jest również objęty sankcją wzruszalności umowy, jeżeli zmiany miały znaczenia dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Należy przy tym przyjąć, że znaczenie będą miały wszelkie zmiany warunków zamówienia dotyczące opisu jego przedmiotu, terminu składania ofert lub wniosków, kryteriów oceny ofert oraz kwalifikacji podmiotowej” (zob. H. Nowak, M. Winiarz, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz. Wydanie II, Warszawa 2023). W świetle całokształtu wyżej podniesionej argumentacji nie może budzić wątpliwości, ż​ e przesłanka unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, czyli z powołaniem się na obarczenie tego postępowania nieusuwalną wadą, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy ​ sprawie zamówienia publicznego, jest ściśle związana z regulacją art. 457 ust. 1 Pzp. Przepis art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp w (podobnie jak pozostałe przesłanki unieważnienia umowy ​ sprawie zamówienia publicznego określone w art. 457 ust. 1 Pzp) wskazuje na wyjątkowe okoliczności, w jakich w możliwe jest unieważnienie zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego i te przypadki dotyczą kwestii fundamentalnych dla całego mechanizmu udzielania zamówień publicznych. W konsekwencji unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp wymaga nie tylko zidentyfikowania fundamentalnej, nieusuwalnej wady, ale również wykazania związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy wadą, a co najmniej jedną, konkretnie wskazaną przez zamawiającego, przesłanką unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, uregulowaną w art. 457 ust. 1 Pzp. W realiach niniejszej sprawy zamawiający uznał za „nieusuwalne wady dokumentów zamówienia, które mogą skutkować unieważnieniem umowy w sprawie zamówienia publicznego” rzekome: - zastrzeżenie przez zamawiającego, że w przypadku składania oferty przez wykonawców występujących wspólnie, warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 6 ppkt II.2 SW Z (dalej – „Warunek Udziału”) musi spełniać każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia w postępowaniu, - nieprecyzyjne określenie liczby worków i pojemników na odpady w Opisie Przedmiotu Zamówienia, stanowiącym załącznik do SWZ (dalej – „OPZ”). Stanowisko zamawiającego jest rezultatem ustalenia nieprawidłowego stanu faktycznego i​ oparcia się o własne, wadliwe wyobrażenia co do treści SW Z, w tym OPZ, a nie jej faktycznej treści. Ponadto zamawiający nie podjął nawet próby wykazania, że zidentyfikowane przez niego rzekome wady postępowania pozostają w związku przyczynowo-skutkowym z​ którąkolwiek przesłanką unieważnienia postępowania, określoną w art. 457 ust. 1 Pzp. A. Rzekoma wada związana ze sposobem wykazania Warunku Udziału przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający uzasadniając czynność unieważnienia postępowania, za jedną z wad postępowania, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, uznał sposób opisania wymagań w zakresie wykazania spełniania Warunku Udziału przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający w SWZ po treści warunków udziału w postępowaniu zamieścił następujące zastrzeżenia: „Uwaga I: Mając na uwadze art. 117 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający zastrzega, ż​ e w sytuacji składania oferty przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz analogicznie w sytuacji, gdy Wykonawca będzie polegał na zasobach innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp - warunki opisane powyżej, muszą zostać spełnione w całości przez Wykonawcę (jednego z Wykonawców wspólnie składającego ofertę) lub podmiot, na którego zdolności w tym zakresie powołuje się Wykonawca - brak możliwości tzw. sumowania zasobów w zakresie doświadczenia. UWAGA II: Oceniając zdolność techniczną lub zawodową, Zamawiający może, na każdym etapie postępowania uznać, że Wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez Wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych Wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze Wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. W przypadku składania oferty przez Wykonawców występujących wspólnie wyżej wymieniony warunek musi spełniać każdy z Wykonawców” dowód: SWZ (w aktach postępowania) Zamawiający w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania zaprezentował interpretację, zgodnie z którą cytowana wyżej treść SW Z oznacza, że każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (członek tzw. konsorcjum) musi spełniać warunki udziału w postępowaniu – jest to twierdzenie nieprawdziwe, ponieważ w Uwadze I zamawiający wprost dopuścił sytuację, w której wystarczy, że tylko jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie spełnia te warunki. Wobec tego, skoro zachodzi sprzeczność pomiędzy zapisem z Uwagi I i następną uwagą, w której wskazuje się, że każdy członek konsorcjum musi spełnić warunki, to prawidłowym działaniem zamawiającego, zgodnym z ugruntowaną linią orzeczniczą zarówno KIO, jak i sądów powszechnych, które orzekały w sprawach skarg na orzeczenie KIO, powinno być dokonanie interpretacji sprzecznych postanowień SW Z z zastosowaniem zasady in dubio contra proferentem i​ przyjęcia wykładni postanowień SW Z korzystniejszej dla wykonawców. Działanie takie skutkowałoby uznaniem, że treści SWZ oznaczonych jako UWAGA I i UWAGA II wynika, ż​ e zamawiający wymagał, by tylko jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia (jeden członek konsorcjum) spełniał warunki udziału w postępowaniu. Konieczność oparcia się w ww. sytuacji faktycznej o regułę interpretacyjną in dubio contra proferentem potwierdza w swoim orzecznictwie również Sąd Najwyższy, m.in. w wyroku z​ 4 lipca 2019 r., sygn. akt: IV CSK 363/18 wskazując, że: „J eżeli powstają wątpliwości co do jednoznaczności postanowień SIWZ (a szerzej: dokumentacji zamawiającego, w oparciu o​ którą wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Przeciwny wniosek byłby sprzeczny z art. 29 ust. 1 Pzp. W konsekwencji, jeżeli dokumentacja sporządzona przez zamawiającego zawiera nieścisłości, nie jest jednoznaczna, nie można negatywnymi skutkami obciążać oferentów (a więc potencjalnych wykonawców), ale zamawiającego – jako autora tej dokumentacji”. W świetle powyższego nie jest zatem tak, jak błędnie twierdzi zamawiający, że SW Z wymagał spełnienia Warunku Udziału odrębnie przez każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w postępowaniu. Aktualnie prezentowane przez zamawiającego stanowisko co do rozumienia treści SWZ oznaczonych jako UWAGA I i​ UWAGA II, jawi się jako przykład albo braku znajomości podstawowych zasad dokonywania interpretacji dokumentów, na podstawie których udzielane są zamówienia publiczne, albo wyraz z góry przyjętej taktyki, zmierzające do osiągnięcia celu w postaci nieudzielenia zamówienia jakiemukolwiek innemu wykonawcy, aniżeli PKT Wencel, którego ofertę, po uprzednim dwukrotnym wyborze przez zamawiającego, KIO nakazała odrzucić. B. Rzekoma wada polegająca na nieprecyzyjnym określeniu liczby worków i pojemników na odpady w OPZ. Zamawiający w informacji o unieważnieniu wskazał, że wystąpiły następujące błędy w OPZ: - zamawiający nie wskazał 6 budynków wielorodzinnych, do których należy dostarczyć pojemniki na odpady – odwołujący wskazuje, że nie stanowi to wady opisu przedmiotu zamówienia, ponieważ zmiana liczby nieruchomości w toku realizacji umowy nawet o​ dziesiątki czy setki po np. otwarciu nowego osiedla itp. stanowi normalne zdarzenie i nie powoduje unieważnienia umowy nie jest to zatem podstawa do unieważnienia postępowania; - zamawiający wprowadził rzekome rozbieżności w OPZ i Wzorze Umowy - raz wskazano, że umowa będzie realizowana w okresie od 1 stycznia 2024 r. do 31 grudnia 2026 r., a innym razem że 36 miesięcy od zawarcia umowy – ta kwestia w ogóle nie stanowi rozbieżności, jest bowiem oczywiste, że realizacja zamówienia udzielanego w postępowaniu następować miała przez 36 miesięcy od daty zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, ponieważ inna wykładnia prowadziłaby do niemożliwego wyniku, a więc taka wykładnia jest nieprawidłowa – nie jest to zatem podstawa do unieważnienia postępowania, określenie przez zamawiającego okresu realizacji zamówienia udzielanego w postępowaniu przez wskazanie dat dziennych interpretować można co najwyżej w kategorii zamanifestowania, że intencją zamawiającego jest zachowanie ciągłości realizacji usług odbioru o zagospodarowania odpadów (która to intencja – mając na uwadze datę wszczęcia postępowania i określone ​ Pzp terminy na dokonywanie czynności w przetargu nieograniczonym od początku miała minimalne szanse realizacji); w - nieprecyzyjny zapis w pkt Il pkt 5 w OPZ, polegający na opisie dodatkowych 150 „awaryjnych” wyjazdów przez cały czas trwania umowy, przy czym zamawiający nie określił czy wyjazd jest rozumiany jako: wyjazd do jednego punktu, czy jeden wyjazd to trasa do kilu punktów, czy wyjazd do jednej czy do kilku frakcji – nie ma tu braku precyzji, ponieważ brak ograniczenia tego obowiązku poprzez wprowadzenie szczegółowej definicji prowadzi do wniosku, że wykonawca musi uwzględnić 150 wyjazdów, niezależnie od liczby punktów czy frakcji odpadów - nie jest to zatem podstawa do unieważnienia postępowania, co więcej – ​ praktyce nie ma znaczenia czy wyjazd „awaryjny” dotyczy jednego czy kilku punktów, albowiem jest faktem znanym w wykonawcom usług dotyczących odbioru odpadów, że każdy taki wyjazd byłby realizowany jedną trasą pojazdu, w ramach której kierowca mógłby dotrzeć do kilku punktów odbioru odpadów; - rozbieżności w pkt l, pkt 1, ppkt 2) OPZ gdzie przewidziano ilość pojemników dla każdej z​ frakcji 2000 szt., a w pkt IV. 5. liczba gospodarstw domowych wynosi 2165, przy czym każde gospodarstwo należy wyposażyć w jeden pojemnik do każdej frakcji. Faktyczna liczba rozdanych pojemników jednej frakcji w styczniu 2024 r. wynosiła 2145 szt. Opisane powyżej rzekome „rozbieżności i nieprecyzyjności” treści OPZ w rzeczywistości ​ ogóle nie występują, a ich identyfikowanie przez zamawiającego i przypisywanie rangi wady uniemożliwiającej w zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego wydaje się wynikać albo z nieznajomości treści dokumentów zamówienia dla postępowania (których autorem jest przecież zamawiający), albo być swoistą formą kontestacji stanu rzeczy, w którym zamawiający, z uwagi na treść wyroku KIO z 14 lutego 2024 r. ​w sprawie o sygn. akt: KIO 248/24, nie może dokonać trzeciego wyboru oferty PKT Wencel jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Zgodnie bowiem z zapisami z pkt I.1.2 OPZ przedmiot zamówienia udzielanego ​ postępowaniu obejmuje między innymi: w „2) Wyposażenie wskazanych przez Zamawiającego nieruchomości w zabudowie jednorodzinnej w: - czarny pojemnik - przeznaczony do zbierania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, - brązowy pojemnik - przeznaczony do zbierania bioodpadów w przypadku gospodarstw niekompostujących bioodpady spełniających wymogi bezpieczeństwa i jakości oraz atesty PZH i certyfikat zgodności z Polską Normą, - żółty pojemnik - przeznaczony do zbierania tworzyw sztucznych i metali oraz odpadów opakowaniowych wielomateriałowych, - niebieski pojemnik - przeznaczony do zbierania papieru, w tym tektury, odpady opakowaniowe z papieru i odpady opakowaniowe z tektury, - zielony pojemnik - przeznaczony do zbierania szkła. Ponadto Zamawiający dopuszcza wyposażenie mieszkańców w następujące worki (przekazane/dostarczane przez Zamawiającego) przeznaczone do odbioru: - tworzyw sztucznych i metali oraz odpadów opakowaniowych wielomateriałowych ​ kolorze żółtym; w - papieru, w tym tektury, odpady opakowaniowe z papieru i odpady opakowaniowe z tektury w kolorze niebieskim; - szkła w kolorze zielonym; - odpadów Bio w kolorze brązowym. Przewidziana ilość pojemników dla każdej frakcji ok. 2000 szt. w tym ok. 1420 pojemników o objętości 0,12 m3 (120 l) oraz ok. 580 pojemników o objętości 0,24 m3 (240 l). Wykonawca zobowiązany jest uzyskać od właściciela nieruchomości zamieszkałej, a w przypadku jego nieobecności od dowolnego domownika, pisemne potwierdzenie dostarczenia pojemnika o​ odpowiedniej pojemności. Przewidziano jeden pojemnik dla każdej frakcji o objętości 0,12 m3 (120 l) dla max 4 mieszkańców natomiast pojemnik o objętości 0,24 m3 (240 l) powyżej 4 mieszkańców. W uzgodnieniu z Zamawiającym wielkość oraz ilość pojemników dostarczonych do gospodarstw może ulec zmianie. Zamawiający w dniu zawarcia umowy przekaże Wykonawcy drogą elektroniczną szczegółowy wykaz nieruchomości objętych zbieraniem odpadów i sposobie zbierania bioodpadów” dowód: OPZ (w aktach postępowania). W toku postępowania wykonawcy skorzystali z procedury wynikającej z art. 135 Pzp i​ zwrócili się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SW Z. Pytania dotyczyły między innymi konieczności wyjaśnienia treści OPZ w odniesieniu do obowiązku wyposażenia przez wykonawcę nieruchomości w pojemniki na gromadzenia każdej frakcji odpadów i​ równoległego zapisu dotyczącego możliwości wyposażenia mieszkańców w worki do gromadzenia czterech frakcji odpadów. I tak, jeden z wykonawców zadał zamawiającemu następujące pytanie (pytanie nr 1) prosząc o wyjaśnienie: „[…] zapisu dotyczącego dopuszczenia wyposażenia mieszkańców w worki. Jaki procent wyposażenia powinny stanowić pojemniki, a jaki worki?”. Na to pytanie zamawiający odpowiedział następująco: „Zamawiający wyjaśnia, iż Wykonawca jest zobowiązany wyposażyć wszystkie wskazane przez Zamawiającego nieruchomości w: czarny pojemnik - przeznaczony do zbierania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, brązowy pojemnik - przeznaczony do zbierania bioodpadów w przypadku gospodarstw niekompostujących bioodpady spełniających wymogi bezpieczeństwa i jakości oraz atesty PZH i certyfikat zgodności z Polską Normą żółty pojemnik przeznaczony do zbierania tworzyw sztucznych i metali oraz odpadów opakowaniowych wielomateriałowych, niebieski pojemnik - przeznaczony do zbierania papieru, w tym tektury, odpady opakowaniowe z papieru i odpady opakowaniowe z tektury, zielony pojemnik - przeznaczony do zbierania szkła; w terminie do 31.12.2023 r. w ilości podanej w Opisie Przedmiotu Zamówienia. Z kolei worki przeznaczone do odbioru odpadów Wykonawca będzie dostarczał w trakcie realizacji zamówienia w porozumieniu i w uzgodnieniu z Zamawiającym” - dowód: odpowiedzi na pytania do SW Z i zmiana treści SW Z z 23 października 2023 r. (w załączeniu do odwołania). Zamawiający jednoznacznie więc określił, że wszystkie nieruchomości, których dotyczy przedmiot zamówienia, mają zostać wyposażone w pojemniki, w których mieszkańcy mają gromadzić odpady każdej z pięciu frakcji odpadów komunalnych. Obowiązek wyposażenia nieruchomości w pojemniki został przy tym nałożony na wykonawcę składającego ofertę w tym postępowaniu. Worki zaś są elementem dodatkowym, w które wykonawca będzie miał dodatkowo wyposażać nieruchomości już na etapie realizacji zamówienia i w uzgodnieniu z​ zamawiającym. W kolejnym pytaniu (pytanie nr 2) wykonawcy prosili o wskazanie liczby pojemników, jakie wykonawca powinien dostarczyć w terminie do 31 grudnia 2023 r. I tak, zgodnie z odpowiedzią zamawiającego: „Zamawiający informuje, iż zgodnie z zapisem Opisem Przedmiotu Zamówienia do 31.12.2023 r. Wykonawca winien dostarczyć: „pojemniki dla każdej frakcji ok. 2000 szt. w tym ok. 1420 pojemników o objętości 0,12 m3 (120l) oraz ok. 580 pojemników o objętości 0,24 m3 (240l). Wykonawca zobowiązany jest uzyskać od właściciela nieruchomości zamieszkałej, a w przypadku jego nieobecności od dowolnego domownika, pisemne potwierdzenie dostarczenia pojemnika o odpowiedniej pojemności. Przewidziano jeden pojemnik dla każdej frakcji o objętości 0,12 m3 (120 l) dla max 4 mieszkańców natomiast pojemnik o objętości 0,24 m3 (240 l) powyżej 4 mieszkańców. W uzgodnieniu z Zamawiającym wielkość oraz ilość pojemników dostarczonych do gospodarstw może ulec zmianie. Zamawiający w dniu zawarcia umowy przekaże Wykonawcy drogą elektroniczną szczegółowy wykaz nieruchomości objętych zbieraniem odpadów i​ sposobie zbierania bioodpadów. Zamawiający informuje, że do wskazanych w OPZ budynków wielorodzinnych należy dostarczyć pojemniki 1100 1 w przewidywanej ilości ok. 60 szt. Zamawiający uzgodni z Wykonawcą ostateczną ilość dostarczanych pojemników” dowód: odpowiedzi na pytania do SW Z i zmiana treści SW Z z 23 października 2023 r. (w załączeniu do odwołania). Wskazana przez zamawiającego szacunkowa ilość pojemników dla posesji jednorodzinnych wynosząca 2000 szt. na każdą frakcję okazuje się przy tym być niezwykle dokładna. W treści SW Z wskazano bowiem, że łączna liczba posesji, dla których mają być realizowane usługi, stanowiące przedmiot zamówienia udzielanego w postępowaniu, to 2165 posesje. Z kolei w OPZ (Rozdział IV pkt 5 OPZ) zamawiający wskazał, że liczba posesji wielorodzinnych wynosi 167. Dane te umożliwiają dokonanie wyliczenia arytmetycznego, którego wynikiem będzie faktyczna liczna posesji jednorodzinnych. Wynikiem tym jest liczba 1998. dowód: OPZ (w aktach postępowania). Odwołujący podnosi ponadto, że zamawiający, po wszczęciu postępowania, w którym toczyło się postępowanie odwoławcze pod sygn. akt KIO 248/24 oraz postępowanie skargowe przed Sądem Okręgowym w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych sygn. akt XXIII Zs 50/24 wszczął tzw. postępowanie „pomostowe” pn. „Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, położonych w granicach administracyjnych gminy Baranów w okresie od 1 stycznia 2024 r. przez co najmniej dwa miesiące, aż do rozstrzygnięcia postępowania przetargowego przez Krajową Izbę Odwoławczą”, w ramach którego udzielił zamówienia nie komu innemu, a wykonawcy PTK Wencel. W ramach nadal trwającej realizacji zamówienia udzielonego w tzw. „postępowaniu pomostowym, wykonawca PTK Wencel powinien był rozstawić około 2145 „czarnych” pojemników, a także zapewnić worki na pozostałe 4 frakcje odpadów: papier, szkło, bio, metale i tworzywa sztuczne. Dokumentacja zamówienia „pomostowego” w ogóle nie określała dokładnej liczby worków, które należy zapewnić dla każdej z frakcji odpadów, a mimo to zamawiający nie dostrzegł podstaw dla unieważnienia umowy zawartej w tzw. „postępowaniu pomostowym”, które realizuje PKT Wencel. Powyższa praktyka zamawiającego jest wewnętrznie sprzeczna i potwierdza, że rzekome wady występujące w OPZ stanowią jedynie pretekst do unieważniania postępowania i​ nieudzielenia zamówienia wykonawcy innemu niż PKT Wencel, co potwierdza fakt, ż​ e zamawiający nie unieważnił umowy realizowanej równolegle w tzw. zamówieniu pomostowym z tym wykonawcą i pozostaje zadziwiająco „niewrażliwy”, na możliwość występowania faktycznych niezgodności w treści umowy na tzw. „zamówienie pomostowe”. Okoliczności opisane powyżej wydają się uzasadniać konkluzję, że unieważnienie postępowania nie było determinowane troską zamawiającego o zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a o zawarcie w postępowaniu umowy z konkretnym wykonawcą, którym, jednakże nie jest odwołujący. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że odwołujący w treści odwołania sformułował zarzut sprowadzający się do naruszenia art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie naruszył przepisu art. 457 ust. 1 ponieważ go nie zastosował. Jak wynika z informacji w przedmiocie unieważnienia postępowania zamawiający dokonał unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 5 ustawy Pzp i art. 705 k.c. oraz art. 611 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący nie zaskarżył zastosowania ww. przepisów jako podstawy unieważnienia. W istocie odwołujący zarzuca zastosowanie przepisu art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, którego zamawiający nie zastosował jako podstawy unieważnienia postępowania. Jak wynika z orzeczeń przytoczonych w decyzji o unieważnieniu postępowania - nie jest konieczne powiązanie podstawy unieważnienia z przesłankami z art. 457 ust. 1 pzp. Przepis art. 255 pkt 6 pzp nie zawiera odesłania do art. 457 ust. 1 pzp, jak próbuje to wykazywać odwołujący: „Art. 255 ust. 6 p.z.p. nawiązuje do unieważnienia umowy o udzielenie zamówienia publicznego, natomiast w żaden sposób nie odsyła wyłącznie do art. 457 ust. 1 p.z.p. Z tego też względu ww. przesłanki unieważnienia postępowania nie należy upatrywać tylko i wyłącznie w odniesieniu do art. 457 ust. 1 p.z.p. Należy jednak zwrócić uwagę, że p.z.p. nie wyłącza możliwości stwierdzenia nieważności umowy w drodze powództwa określonego w art. 189 k.p.c. (o ile powód powołuje się na inne okoliczności niż określone w art. 457 ust. 1 oraz art. 458 p.z.p.), jak również unieważnienia umowy w oparciu o art. 70(5) k.c. (art. 457 ust. 5 p.z.p.). Poza przypadkami wzruszalności umowy, o których mowa wyżej, może zachodzić również przypadek bezwzględnej nieważności umowy na podstawie art. 58 § 1, § 2 KC, zgodnie z​ którym § 1.Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2.Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Nie można tracić z pola widzenia, że zgodnie z art. 611 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp W przypadku ujawnienia naruszenia przepisów ustawy Prezes Urzędu może: 2) wystąpić do sądu o​ unieważnienie umowy w całości lub części. Przy czym, co równie istotne, pkt 2 ww. przepisu nie referuje wyłącznie do naruszenia przepisów ustawy w zakresie wskazanym w art. 459 ust. 1 ustawy Pzp” (KIO 1808/24). Przyjęcie stanowiska forsowanego przez odwołującego, jakoby unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 pzp mogło nastąpić tylko w przypadkach, o których mowa w art. 457 ust.1 pzp, jest niezgodne nie tylko z art.457 ust. 5 pzp, art. 705 k.c, art. 611 pkt 2 pzp, ale prowadziłoby do sytuacji absurdalnych z punktu widzenia funkcjonowania systemu udzielania zamówień publicznych. Takie rozumienie przepisów ustawy prowadziłoby do sytuacji, w których zamawiający dostrzegając wadę postępowania (np. opisanie przedmiot zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, błędy w działaniu systemu informatycznego itp., wadliwa konstrukcja kryteriów oceny ofert), musi udzielić zamówienia narażając się na odpowiedzialność z tytułu m.in. dyscypliny finansów publicznych, nałożenie tzw. korekt finansowych w przypadku zamówień współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej. W przepisach poprzednio obowiązującej ustawy na podstawie art. 146 ust. 6 Prezes Urzędu mógł wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Na podstawie tego przepisu wywodzono, ż​ e sam zamawiający może unieważnić postepowanie, jeżeli dostrzeże, że postępowanie obarczone jest wadą, która miała lub może mieć wpływ na jego wynik (np. KIO/KD 7/21; KIO 237/21; KIO/KD 37/20), gdyż bezcelowym byłoby zawarcie umowy a następnie oczekiwanie na jej unieważnienie na drodze sądowej. Obecnie obowiązująca ustawa przyznaje Prezesowi UZP szersze kompetencje, ponieważ może on wystąpić do sądu o unieważnienie umowy „​ w przypadku ujawnienia naruszenia przepisów ustawy” (art. 611 pkt 2 pzp), a więc nie tylko gdy naruszenie przepisów miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania: „Zamawiający zatem analizując każdorazowo przesłanki do unieważnienia postępowania w trybie art. 255 pkt 6 p.z.p. powinien mieć na względzie nie tylko nieusuwalność samej wady, którą obarczone zostało postępowanie, ale również powinien przewidzieć, czy wada ta może w przyszłości skutkować unieważnieniem umowy w sprawie zamówienia publicznego, w tym na podstawie regulacji art. 611 pkt 2 p.z.p.” (KIO 871/23). Ponieważ zamawiający nie zastosował przepisu art. 457 ust. 1 pzp nie można się zgodzić z twierdzeniami odwołującego jakoby dokonał błędnej wykładni tego przepisu. W treści informacji o unieważnieniu postępowania zamawiający jako podstawy swoich działań nie wskazuje art. 457 ust. 1 pzp, w związku z czym zarzuty odwołującego w tym zakresie winny podlegać oddaleniu. Analiza treści odwołania wskazuje na fakt, iż sam odwołujący przeczy swoim twierdzeniom. Z jednej strony przytacza szereg orzeczeń wskazujących na możliwość unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 tylko w zw. z 457 ust.1 pzp, z drugiej w odniesieniu do wyroków KIO, na których oparł się zamawiający podejmując decyzję o​ unieważnieniu, dopuszczających unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 5 i art. 705 Kodeksu cywilnego Odwołujący wskazuje, iż w akurat tych stanach faktycznych nie zaistniała wada postępowania nie wymieniona w art. 457 ust. 1 pzp, ale w jego ocenie istotna a więc uzasadniająca stanowisko Krajowej Izby wyrażone ​ orzeczeniach. Zatem sam odwołujący wskazuje, że jest możliwe unieważnienia postępowania w przypadku w stwierdzenia wad istotnych postępowania mogących mieć wpływ na krąg potencjalnie zainteresowanych wykonawców, w przypadkach innych niż wskazane ​ art. 457 ust. 1 pzp. w W ocenie zamawiającego błędne zapisy dotyczące sposobu spełniania warunków udziału przez podmiotu ubiegające się wspólnie o udzielenie zamówienia jak i nieprecyzyjne zapisy opisu przedmiotu zamówienia nie mogą być usunięte na tym etapie postępowania. Błędne zapisy co do sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu jak i opisu przedmiotu zamówienia mogły mieć wpływ na wynik postępowania, w szczególności na krąg potencjalnych wykonawców zamówienia. Stwierdzenie zawarte w treści swz: „W przypadku składania oferty przez Wykonawców występujących wspólnie wyżej wymieniony warunek musi spełniać każdy z wykonawców” przeczy idei konsorcjum i de facto ustanawia inne warunki udziału dla podmiotów startujących samodzielnie w postępowaniu w porównaniu do podmiotów chcących wystartować wspólnie. Wprowadzenie do swz takiego wymogu, ​a następnie udzielenie zamówienia w postępowaniu prowadziłoby do naruszenia dyscypliny finansów publicznych poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia (art. 17 ust. 1 pkt 3 uodfp). Nie można się zgodzić z twierdzeniami odwołującego jakoby nieścisłości w zakresie opisu przedmiotu zamówienia lub też sposobu spełniania warunków udziału w postepowaniu miały być rozstrzygane przy pomocy wykładni zapisów swz. Już sama konieczność dokonywania wykładni zapisów swz w zasadzie wskazuje na jej nieprecyzyjność. Aprobując stanowisko odwołującego – również w przypadku rozbieżności między treścią ogłoszenia a swz w zakresie wadium nie byłoby przesłanki do unieważnienia postępowania (KIO 1808/24), podczas gdy sam odwołujący w treści odwołania przyznaje, iż są to kwestie fundamentalne i mogące stanowić podstawę unieważnienia postępowania (zgodnie z jego argumentacją, wystarczyłoby w przypadku rozbieżności stwierdzić, że wymagania wniesienia wadium nie było). Dla naruszenia przepisów w zakresie formułowania opisu przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu wystarczająca jest sama możliwość naruszenia równego traktowania i uczciwej konkurencji. Jak wielokrotnie podkreślał Naczelny Sąd Administracyjny: - „Wymaganie od każdego z konsorcjantów spełnienia postawionych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu (poprzez nieuzasadnione zwielokrotnienie wymogu nałożonego na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w stosunku do pojedynczego wykonawcy) prowadzić może do złamania zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu i skutkować rezygnacją części oferentów z udziału ​ postępowaniu” (Wyrok NSA z 22.02.2017 r., II GSK 1853/15, LEX nr 2269996); w - „Skoro zgodnie z art. 23 ust. 3 u.p.z.p. w stosunku do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy, to jest było podstaw do żądania, aby zdolnością finansową, ekonomiczną, czy też doświadczeniem w wykonywaniu robót odpowiadających rodzajem i wartością robotom budowlanym objętym zamówieniem, zapewniające wykonanie zamówienia wykazał się każdy z wykonawców ​ ramach konsorcjum. W takim przypadku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia byliby inaczej w traktowani niż wykonawcy składający wnioski indywidualnie, gdyż musieliby wykazywać np. posiadanie zdolności finansowej czy kredytowej na kwoty wielokrotnie większe niż indywidualni wykonawcy, co nie jest niczym uzasadnione i​ naruszałoby podstawową zasadę równego traktowania wykonawców, określoną w art. 7 ust. 1 u.p.z.p.” (Wyrok NSA z 3.02.2017 r., II GSK 1919/15, LEX nr 2241902); - „W sytuacji, gdy wskazanemu i niezgodnemu z prawem warunkowi, towarzyszyło tylko ryzyko ograniczenia stosowania wskazanych zasad w prowadzonym postępowaniu, poprzez zniechęcenie potencjalnych wykonawców do udziału w nim, w związku z tworzeniem przez zamawiającego barier natury formalnej, to jest to już wystarczające do formułowania wniosku o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania” (Wyrok NSA z 23.06.2020 r., I GSK 250/20, LEX nr 3050586). Mając na uwadze okoliczności faktyczne podniesione w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania, w ocenie zamawiającego zaistniała konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 5 i art. 705 Kodeksu cywilnego oraz art. 611 pkt 2 pzp. Dokumenty zamówienia nie mogą być zmienione na obecnym etapie postępowania a poprzez zapisy naruszające ustawę pzp zawarta umowa może podlegać unieważnieniu. Z tego względu zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko odwołującego (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i​ wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Zgodnie z przepisem art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie ​o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis powyższy traktowany jako wyjątek od zasady zakończenia postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego zawarciem umowy o udzielenie zamówienia publicznego, podlega ścisłej interpretacji i nie może być wykładany rozszerzająco, tzn. nie jest możliwe jego prawidłowe zinterpretowanie z oparciu o przesłanki nie wynikające bezpośrednio z przepisów ustawy Pzp. Tym samym konieczne jest ustalenie, czy w postępowaniu wystąpiła wada, która uniemożliwia zawarcie umowy, jest to wada nieusuwalna i czy zawarcie umowy w przypadku stwierdzenia określonej wady nie będzie powodowało obowiązku unieważnienia takiej umowy. Powyższe oznacza, że wada musi mieć nieusuwalny charakter. Chodzi więc o takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Dopuszczalność usunięcia wady postępowania powoduje wyłączenie możliwości unieważnienia postępowania. Z uwagi na to, że celem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia jest wybór najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowanie postanowień umowy (por. art. 7 pkt 18 PZP) instytucja unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy. Przesłanki unieważnienia postepowania opisane w art. 255 p.z.p. powinny być więc wykładane z dużą ostrożnością i​ w sposób zawężający. Podkreślić przy tym należy, że ciężar udowodnienia przesłanek unieważnienia postepowania, zarówno w zakresie okoliczności faktycznych, jak i prawnych, zawsze spoczywa na zamawiającym (tak np. M. Jaworska w „Prawo zamówień publicznych. Komentarz.”, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, wydawnictwo C.H. Beck Warszawa 2023 r.). Przesłanka z art. 255 pkt 6 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych, która daje możliwość unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego występuje wówczas, gdy postępowanie obarczone jest taką wadą, która na danym etapie postępowania o udzielenie zamówienia jest niemożliwa do usunięcia, a stwierdzona wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przesłanka unieważnienia postępowania określona tym przepisem składa się więc z koniunkcji dwóch okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje zastosowanie przepisu. Po pierwsze musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania) - w odróżnieniu od wady, którą można przypisać umowie. Po drugie, dopiero ta wada postępowania, ma skutkować niemożliwością zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia. Wada zaistniała w postępowaniu musi być na tyle istotna, iż niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy. Nie może być to jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. W dodatku wada ta musi być niemożliwa do usunięcia (vide: Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z 22 listopada 2022 roku, sygn. KIO/KD 32/22). Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Zamówień Publicznych w wyroku z 28 marca 2024 roku, o sygn. XXIII Zs 7/24 wyraźnie wskazał, że „Przy tak zarysowanym przebiegu będącego przedmiotem oceny w niniejszej sprawie postepowania o udzielenie zamówienia publicznego nie do pogodzenia z zasadami logiki i doświadczenia życiowego jest stanowisko zamawiającego, że treść dokumentacji zamówienia mogła budzić jakiekolwiek wątpliwości wykonawców w zakresie wskazanym w decyzji o unieważnieniu zamówienia. Wątpliwości takich nie miał żaden z wykonawców, nie tylko przed złożeniem ofert, ale również później, mimo że w postępowaniu wzięło udział 11 wykonawców, z których każdy z uwagi na skalę prowadzonej działalności dysponuje rozbudowanymi działami kosztorysowania. Ich zadaniem jest dogłębna analiza dokumentacji przetargowej, tak by na jej podstawie przygotować ofertę nie tyko taką, która będzie miała na wygraną, ale przede wszystkim taką, która nie spowoduje wykluczenia wykonawcy z postępowania lub odrzucenia jego oferty. Wątpliwości takie powziął natomiast, niejako w imieniu wykonawców i zastępując ich aktywność w postępowaniu, zamawiający, dopatrując się wątpliwości tam, gdzie sami wykonawcy ich nie mieli. Co więcej wątpliwości takie zamawiający powziął nie od razu, nawet nie bezpośrednio po otwarciu ofert, ale wiele miesięcy później. Podkreślić zaś należy, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest pewną całością, owszem składa się z pewnych etapów, ale na kolejnych nie można ignorować i pomijać tego co działo się wcześniej, tym działania lub bierności wykonawców. Dlatego zdaniem Sądu Okręgowego, w sytuacji, kiedy wykonawcy, mimo iż dysponują przewidzianymi w ustawie środkami prawnymi, nie zgłaszali żadnych wątpliwości co do dokumentacji przetargowej, w szczególności nie wskazywali na wariantowość sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ani wadliwości przedmiaru, trudno sobie wyobrazić sytuację, w której zamawiający mógłby skutecznie unieważnić postepowanie na podstawach takich jak miało to miejsce w niniejszej sprawie. Podsumowując, jakkolwiek teoretycznie, hipotetycznie wskazane przez zamawiającego w decyzji o unieważnieniu postępowania mogłyby wywołać wątpliwości wykonawców i być przedmiotem kierowanych przez nich do zamawiającego wniosków o udzielenie wyjaśnień, to w rozpoznawanej sprawie tak się nie stało, a nie jest rolą zamawiającego doszukiwanie się wątpliwości tam, gdzie nie mieli ich wykonawcy. Tym bardziej, jeżeli wątpliwości te, nawet jeżeli w ogóle były, z całą pewnością nie miały charakteru istotnych (kwalifikowanych)”. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, w ocenie Izby, nie zaistniały podstawy faktyczne do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wszystkie wskazywane przez zamawiającego wady dokumentacji przetargowej nie mają charakteru istotnego, tj. takiego, który uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy ​ sprawie zamówienia publicznego. W tym zakresie Izba w całości podziela argumentację przedstawioną przez w odwołującego podkreślając, iż wszelkiego rodzaju mogące występować normy kolizyjne występujące w dokumentacji postępowania dają się wyjaśnić i ustalić ​ oparciu o prawidłową wykładnię oświadczenia woli wykonawcy. Nadto, w ugruntowanym już orzecznictwie Izby, Sądów w Okręgowych oraz Sądu Najwyższego ustabilizował się pogląd, który nakazuje zamawiającemu rozstrzyganie wszelkich wątpliwości interpretacyjnych wynikających z dokumentacji przetargowej na korzyść wykonawców. W przedmiotowej sprawie, jeżeli chodzi o zakres zamówienia oraz termin jego realizacji, zdaniem Izby, nie występują takie rozbieżności czy wady, które kwalifikowałyby postępowanie do unieważnienia. Charakter zamówienia, jego specyfika, jak i sposób rozliczania z wykonanych zadań daje podstawy do twierdzenia, że wykonawcy nie mieli wątpliwości interpretacyjnych przy kalkulowaniu ceny ofertowej, w konsekwencji zachowana została możliwość porównywalności złożonych ofert. Odnosząc się zaś do opisu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ​ ocenie Izby, nie skutkuje on tak istotną wadą postępowania, która sankcjonowałaby czynność zamawiającego w polegającą na unieważnieniu postepowania w trybie przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Ponadto przyjmując stanowisko Sądu Okręgowego w wyżej cytowanym orzeczeniu, skoro wykonawcy nie mieli wątpliwości, jak należy prawidłowo odczytywać postanowienia SW Z, to zamawiający na obecnym etapie postępowania nie ma możliwości do kwestionowania wadliwości takiej dokumentacji. Jeżeli bowiem zaistniałaby sytuacja, w której w postępowaniu ofertę chcieliby złożyć wykonawcy wspólnie (konsorcjum), to z dużą dozą prawdopodobieństwa, w przypadku stwierdzenia nieścisłości w SW Z, zwróciliby się do zamawiającego o wyjaśnienie zaistniałych wątpliwości. Skoro zatem, w omawianym zakresie żadne wątpliwości, po stronie wykonawców nie było, to nie sposób uznać, aby wadliwość zgłaszaną na obecnym etapie postępowania (ok. rok po składaniu ofert) uznać za wadę istotną. Przepis art. 516 ust. 1 pkt 8, 9 i 10) ustawy Pzp, reguluje kwestie związane z zawartością odwołania, cyt. Odwołanie zawiera: zwięzłe przedstawienie zarzutów; żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania, wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Izba stwierdziła, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy zarzutem podstawowym, postawionym przez odwołującego było naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, tym samym Izba działając zgodnie z przepisem art. 555 ustawy Pzp, pozostała w granicach zarzutu odwołania, rozstrzygając je zgodnie z ustalonym stanem faktycznym sprawy. Izba stwierdziła, że dowody złożone przez odwołującego w trakcie prowadzonej rozprawy, nie mają istotnego znaczenia do rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania, albowiem kwestią rozstrzygającą było ustalenie stwierdzonych przez zamawiającego wad dokumentacji przetargowej w zakresie ich istotności i możliwego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… …

…Sygn. akt: KIO 1219/22 WYROK z dnia 26 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2022 r. przez wykonawcę Fudeko S.A. w Gdyni, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Gdańska - Dom Pomocy Społecznej Orunia w Gdańsku przy udziale wykonawcy Catermed sp. z o.o. w Łodzi, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 i 3 odwołania, 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Fudeko S.A. w Gdyni i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Fudeko S. A. w Gdyni tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 1219/22 Uz as adnienie Gmina Miasta Gdańska - Dom Pomocy Społecznej Orunia w Gdańsku, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „świadczenie usług gastronomicznych dla Domu Pomocy Społecznej Orunia w Gdańsku ul. Starogardzka 20.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 8 kwietnia 2022 r., nr 2022/BZP 00115167/01. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 4 maja 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Fudeko S. A. w Gdyni, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 255 pkt 6 Pzp poprzez unieważnienie postępowania przetargowego, pomimo tego, że nie było ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2) art. 274 ust. 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania wykonawców do złożenia podmiotowego środka dowodowego - „wykazu osób” w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, pomimo tego, że było to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia; ewentualnie zaniechanie wezwania go do złożenia podmiotowego środka dowodowego - „wykazu osób” w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, pomimo że było to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, a pozostałych wykonawców do złożenia oświadczenia w zakresie aktualności złożonych podmiotowych środków dowodowych; 3) art. 255 pkt 3 Pzp poprzez błędne uznanie, że jego oferta zawierająca najniższą cenę przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i uznanie, że stanowi to samodzielną przesłankę do unieważnienia postępowania przetargowego, pomimo tego, że kwota zaproponowana przez niego nie przekracza wartości, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania przetargowego; 2) wezwania wszystkich wykonawców do złożenia podmiotowego środka dowodowego wykazu osób, w trybie art. 274 ust. 2 Pzp w celu usunięcia wady postępowania i umożliwienia zamawiającemu dokonania oceny ofert wykonawców w kryterium: doświadczenie szefa kuchni; ewentualnie o wezwanie go do złożenia podmiotowego środka dowodowego - „wykazu osób” w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, a pozostałych wykonawców do złożenia oświadczenia w zakresie aktualności złożonych podmiotowych środków dowodowych; 3) dokonania dalszego badania i oceny ofert złożonych przez wykonawców. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zamawiający w SWZ określił następujące kryteria oceny ofert: a) cena - 80%, b) ocena jadłospisów dekadowych - 10 %, c) doświadczenie szefa kuchni - 10%. Odwołujący wskazał, że podstawą przyznania punktów w kryterium doświadczenie szefa kuchni miała być liczba lat doświadczenia na stanowisku szefa kuchni w żywieniu zbiorowym o podobnym do zamówienia charakterze (maksymalnie zamawiający przyznawał za to kryterium 10 pkt). Jednocześnie zamawiający nie podał miejsca w formularzu oferty, gdzie należy wskazać wymagany okres doświadczenia ani nie wymagał od wykonawców składania żadnych innych dokumentów na potwierdzenie spełnienia powyższego kryterium. Odwołujący argumentował, że zamawiający określając sposób liczenia punktów wskazał, że ilość punktów w powyższym kryterium zostanie ustalona na podstawie informacji podanych przez wykonawcę w Wykazie osób. Jednocześnie zamawiający określił, że wykaz osób stanowi podmiotowy środek dowodowy, do którego złożenia zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, tegoż środka dowodowego. Powyższe zamawiający potwierdził również w wyjaśnieniach z dnia 20 kwietnia 2022 r., w których wskazał, że potwierdza, że wykaz dostaw oraz wykaz osób są dokumentami składanymi na wezwanie. Wykonawca, składając ofertę, składa w tym zakresie oświadczenie potwierdzające, czy spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący podniósł, że postępowaniu złożono 4 oferty: 1) IMPEL Catering sp. z o. o. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 3.589.646,55 zł; 2) Handel Hurtowy Art. Rolno - Spożywczymi „APENA” z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.532.631,50 zł; 3) Catermed sp. z o. o. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.500.506,15 zł; 4) Fudeko S. A. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.365.506,00 zł. Zamawiający na realizację zamówienia przeznaczył kwotę 2.400.000,00 zł. Odwołujący wskazał, że trzech wykonawców dołączyło do oferty wypełniony załącznik nr 5 - wykaz osób, stanowiący podmiotowy środek dowodowy, składany na wezwanie zamawiającego. Odwołujący wskazał także, że 29 kwietnia 2022 r. zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania. Odwołujący podniósł, że przepisy art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wskazują na obowiązek wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych, wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Argumentował, że przepisy ustawy Pzp nie przewidują również „samozłożenia”, „samopoprawienia” ani samouzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Zdaniem odwołującego oznacza to, że zamawiający nie mógł dokonać oceny spełnienia przez pozostałych wykonawców kryterium doświadczenie szefa kuchni z uwagi na fakt, że wykaz osób, na podstawie którego zamawiający mógłby tej oceny dokonać, został przez wykonawców złożony bez uprzedniego wezwania. Odwołujący podniósł, że nie polega na prawdzie twierdzenie zamawiającego, jakoby unieważnienie postępowania było zasadne, ponieważ jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą. Odwołujący wskazał, że zasadą jest, że do złożenia podmiotowych środków dowodowych zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona (art. 274 ust. 1 Pzp). Jednakże zgodnie z art. 274 ust. 2 Pzp, jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania, w tym na etapie składania ofert podlegających negocjacjom lub niezwłocznie po ich złożeniu, wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień ich złożenia. Odwołujący argumentował, że dyspozycja art. 274 ust. 2 Pzp stanowi więc wyjątek od zasady określonej w art. 274 ust. 1 Pzp, daje bowiem zamawiającemu możliwość żądania podmiotowych środków dowodowych (wedle potrzeb) na każdym etapie postępowania, jeżeli ich ocena w danym momencie postępowania jest niezbędna dla prawidłowego dalszego jego przebiegu. Zdaniem odwołującego, na gruncie niniejszego postępowania zachodzą obiektywne okoliczności uzasadniające wezwanie wszystkich wykonawców do złożenia podmiotowego środka dowodowego - wykazu osób w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, ewentualnie wezwanie go do złożenia podmiotowego środka dowodowego - wykazu osób w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, natomiast pozostałych wykonawców, do złożenia oświadczenia w zakresie aktualności złożonych podmiotowych środków dowodowych. Powyższe stanowić będzie sanację popełnionych przez zamawiającego nieprawidłowości, bowiem umożliwi mu to dokonanie oceny ofert i przyznania każdemu z wykonawców odpowiedniej ilości punktów w kryterium doświadczenie szefa kuchni. Po przyznaniu wszystkim wykonawcom odpowiedniej ilości punktów - zamawiający będzie miał możliwość wyłonienia wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą i wezwania tego wykonawcy do złożenia pozostałych wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Zdaniem odwołującego wada postępowania, polegająca na braku możliwości wykazania przez wykonawców doświadczenia szefa kuchni na etapie składania oferty nie była niemożliwa do usunięcia, ponieważ zamawiający miał możliwość skorzystania z uprawnienia do wezwania wykonawców do złożenia podmiotowych środków w trybie art. 274 ust. 2 Pzp. Zdaniem odwołującego, nie polega również na prawdzie twierdzenie zamawiającego jakoby kwoty zaproponowane przez wykonawców przekraczają wartość, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na zamówienie, co stanowi dodatkową, samodzielną przesłankę unieważnienia. Zamawiający wskazał, że kwota, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia wynosi 2.400.000,00 zł, natomiast cena zaoferowana przez niego wynosi 2.365.506,00 zł. Tym samym odwołujący stwierdził, że kwota realizacji usługi zaoferowana przez niego jest o 35.494,00 zł niższa niż kwota, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zdaniem odwołującego, na gruncie niniejszego postępowania nie zaszły przesłanki do jego unieważnienia, zarówno na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, jak i art. 255 pkt 3 Pzp. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił częściowo odwołanie w zakresie zarzutów nr 1 i nr 3 odwołania. Wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 2 odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego, w zakresie zarzutu nr 2 odwołania, po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie Catermed sp. z o.o. w Łodzi. Wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu 2 odwołania. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), oferty wykonawców, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania, jak również biorąc pod uwagę dokumenty złożone przez strony i uczestnika w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Przepis art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp stanowi, że niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Art. 255 pkt 6 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Art. 457 ustawy Pzp stanowi, że: 1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. 2. Umowa nie podlega unieważnieniu, jeżeli: 1) w przypadku określonym w ust. 1 pkt 1, zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej; 2) w przypadkach określonych w ust. 1 pkt 4 i 5 zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta po upływie terminu określonego w art. 264 ust. 1 lub art. 308 ust. 2 lub art. 421 ust. 1. 3. Unieważnienie umowy wywołuje skutek od momentu jej zawarcia, z zastrzeżeniem art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b. 4. Z przyczyn, o których mowa w ust. 1 oraz art. 458, nie można żądać stwierdzenia nieważności umowy na podstawie art. 189 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 1575, 1578 i 2320 oraz z 2021 r. poz. 11). 5. Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Art. 705 § 1 Kodeksu cywilnego stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Art. 274 ustawy Pzp stanowi, że: 1. Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. 2. Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania, w tym na etapie składania ofert podlegających negocjacjom lub niezwłocznie po ich złożeniu, wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień ich złożenia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług gastronomicznych dla Domu Pomocy Społecznej Orunia w Gdańsku ul. Starogardzka 20. Ustalono ponadto, że zgodnie z rozdziałem VI SWZ: 1. Do oferty Wykonawca zobowiązany jest dołączyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania - zgodnie z Załącznikiem nr 3 do SWZ. 2. Informacje zawarte w oświadczeniu, o którym mowa w pkt 1 stanowią wstępne potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. 3. Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia. 4. Podmiotowe środki dowodowe, wymagane od Wykonawcy obejmują: a. (...) b. Wykaz osób biorących udział w realizacji zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnego do wykonania zamówienia, a także informacji o podstawie dysponowania tymi osobami - załącznik nr 5 do SWZ. 6. Zamawiający najpierw dokona oceny ofert wg przyjętych kryteriów oceny, a następnie zbada czy Wykonawca, którego została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Ustalono również, że zgodnie z rozdziałem X SWZ: 3. Ofertę składa się na Formularzu Ofertowym - zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SWZ. Wraz z ofertą Wykonawca jest zobowiązany złożyć: 1) oświadczenia, o których mowa w SWZ; 2) zobowiązanie innego podmiotu (jeżeli dotyczy); 3) dowód wniesienia wadium; 4) dokumenty, z których wynika prawo do podpisania oferty; odpowiednie pełnomocnictwa (jeżeli dotyczy). Ustalono ponadto, że zgodnie z rozdziałem XV SWZ: 1.Wybór oferty najkorzystniejszej zostanie dokonany według następujących kryteriów: 1) całkowita cena brutto oferty - waga 80% (.) Maksymalna ilość punktów jaką może uzyskać oferta w ww. kryterium - 80 pkt 2) doświadczenie szefa kuchni - waga 10% Sposób obliczania punktacji: Dbad.of. D= ----------------------------x100x10% D max. D - ilość punktów oferty badanej Dmax.- max. punktowane doświadczenie D of.bad.- doświadczenie oferty badanej 100 - stały wskaźnik Maksymalna ilość punktów jaką może uzyskać oferta w ww. kryterium - 10 pkt Uwaga: maksymalny punktowany okres doświadczenia szefa kuchni wynosi 10 lat na stanowisku kucharza/szefa kuchni w żywieniu zbiorowym o podobnym do zamówienia charakterze (żywienie całodobowe w trybie ciągłym przez 7 dni w tygodniu z uwzględnieniem różnych diet). Ilość punktów w powyższym kryterium zostanie ustalona na podstawie informacji podanych przez Wykonawcę w Wykazie osób. 3) ocena jadłospisów dekadowych - waga 10% (...) Ustalono również, że we wzorze formularza ofertowego zamawiający nie wymagał złożenia oświadczenia na temat doświadczenia zawodowego szefa kuchni. Ustalono również, że w odpowiedzi na wniosek jednego z wykonawców o wyjaśnienie treści SWZ: Prosimy o potwierdzenie, że wykaz dostaw oraz wykaz osób są dokumentami składanymi na wezwanie Zamawiającego zamawiający 20 kwietnia 2022 r. udzielił odpowiedzi: Zamawiający potwierdza, że wykaz dostaw oraz wykaz osób są dokumentami składanymi na wezwanie. Wykonawca, składając ofertę, składa w tym zakresie oświadczenie potwierdzające, czy spełnia warunki udziału w postępowaniu. Do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty: 1) IMPEL Catering sp. z o. o. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 3.589.646,55 zł; 2) Handel Hurtowy Art. Rolno - Spożywczymi „APENA” z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.562.631,50 zł; 3) Catermed sp. z o. o. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.500.506,15 zł; 4) Fudeko S. A. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.365.506,00 zł. Ustalono również, że wykonawcy IMPEL Catering sp. z o. o., Handel Hurtowy Art. Rolno - Spożywczymi „APENA” oraz Catermed sp. z o. o. załączyli do swych ofert wykazy osób ujawniając doświadczenie szefa kuchni. Odwołujący nie załączył do swej oferty wykazu osób. Ustalono ponadto, że pismem z dnia 29 kwietnia 2022 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu postępowania. W uzasadnieniu faktycznym czynności unieważnienia zamawiający wskazał, że Zamawiający w SWZ określił kryteria oceny ofert: cena 80%, ocena jadłospisów dekadowych 10 %, doświadczenie szefa kuchni 10%. Podstawą przyznania punktów w kryterium "doświadczenie szefa kuchni" miała być liczba lat doświadczenia na stanowisku szefa kuchni w żywieniu zbiorowym o podobnym do zamówienia charakterze (maksymalnie Zamawiający przyznawał za to kryterium 10 pkt). Zamawiający nie podał konkretnie miejsca w Formularzu oferty, gdzie należy wskazać wymagany okres doświadczenia. Zamawiający, określając sposób liczenia punktów wskazał, że ilość punktów w powyższym kryterium zostanie ustalona na podstawie informacji podanych przez Wykonawcę w Wykazie osób. Jednocześnie określił, że Wykaz osób stanowi podmiotowy środek dowodowy, a Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, tegoż środka dowodowego. Złożono 4 oferty. Trzech Wykonawców wpisało doświadczenie szefa kuchni, dołączając w tym zakresie osobną informację, natomiast jeden Wykonawca nie podał tych danych. Wykonawca ten automatycznie uzyskałby 10 pkt mniej, co wpływałoby na rozstrzygnięcie postępowania. Zgodnie z przepisem art. 255 pkt 6 ustawy z 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) - dalej p.z.p. Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Taki wniosek płynie z tezy orzeczenia KIO z 17.10.2017 r. (sygn. akt KIO 2055/17), w którym wskazano, że "Do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) koniecznym jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek, do których należy ustalenie, iż: 1) w postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie - wada postępowania, 2) naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do usunięcia, 3) wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, przy czym konieczne jest zatem ustalenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady, a brakiem możliwości zawarcia umowy. Przy czym należy tu brać pod uwagę zarówno wady postępowania stypizowane w art. 146 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, jak i wady postępowania polegające na dokonaniu przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, a więc mieszczące się w klauzuli art. 146 ust. 6 omawianej ustawy. Zamawiający, aby uzasadnić skorzystanie z tego instrumentu, zwłaszcza przy powołaniu się na przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych, winien wykazać, że postępowanie nie może wrócić na prawidłowy tor i żadne przewidziane przez ustawę czynności nie mogą doprowadzić do sanacji zauważonych przez zamawiającego nieprawidłowości. Zasadą jest bowiem, że wszczęte postępowanie ma doprowadzić do wyłonienia najkorzystniejszej oferty, a nie zakończyć się unieważnieniem" (Numer 1705424, Legalis). Co prawda wskazane orzeczenie dotyczy poprzedniej ustawy, jednak przepis o unieważnieniu postępowania z uwagi na wadę, jest taki sam w p.z.p. jak w poprzedniej ustawie, stąd orzeczenia do tego przepisu należy uznać za aktualne. Błąd w formularzu, który uniemożliwia ocenę ofert wszystkich Wykonawców, w ocenie Zamawiającego jest przesłanką do unieważnienia postępowania, kiedy już wpłynęły oferty i na tym etapie Zamawiający dopiero stwierdził, że formularz jest niejednoznaczny, co spowodowało, że Wykonawcy nie wskazali danych potrzebnych do oceny ofert. Jednocześnie, Zamawiający nie mógł wezwać Wykonawcy do uzupełnienia braku, jako, że brak danych nie wynikał z oczywistej omyłki rachunkowej, a nie zachodziły podstawy do wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych (nie było możliwości wskazania oferty z najwyższą liczbą punktów, wobec niemożności jej właściwego obliczenia). Co więcej, wezwanie Wykonawcy do wskazania doświadczenia szefa kuchni na tym etapie postępowania mogłoby zostać uznane za niedopuszczalne negocjacje. Wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) w swoich orzeczeniach wskazywała, że nieprecyzyjne lub nieścisłe zapisy SIWZ (aktualnie SWZ), i błędy Wykonawców, spowodowane tymi nieprecyzyjnymi i nieścisłymi zapisami, nie mogą negatywnie wpływać na ocenę Wykonawców (np. wyrok KIO z dnia 7 października 2013 r., KIO 2260/13, wyrok z dnia 11 sierpnia 2014 r., KIO 1557/14). Podobnie orzekały Sądu Okręgowe. Dla przykładu w wyroku z dnia 18 marca 2015 r., III Ca 70/15, Sąd Okręgowy w Nowym Sączu wskazał, że "... zapisy w SIWZ powinny być tłumaczone zgodnie z ich literalnym brzmieniem. Przede wszystkim muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu. Obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny ofert tylko w odniesieniu do postanowień zawartych w SIWZ, a nie do własnych interpretacji czy intencji (wyrok KIO z 20.02.2009 r., KIO/UZP 148/08, wyrok ZA UZP z 31.03.2006 r., UZP/ZO/O - 896, wyrok KIO z 28.01.2009 r., KIO/UZP 67/09, Komentarz do ustawy P.z.p. - Stefan Babiarz i inni wyd. LexisNexis Wydanie 2 Wielkie Komentarze str. 294 - 295)". Mając powyższe na uwadze, należy uznać, że unieważnienie postępowania jest zasadne. Wskazać także należy, że kwoty zaproponowane przez Wykonawców przekraczają wartość, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na zamówienie, co stanowi dodatkową, samodzielną przesłankę unieważnienia. Z tych względów, Zamawiający postanawia jak na wstępie. Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie zasługiwało na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów naruszenia: 1) art. 255 pkt 6 Pzp poprzez unieważnienie postępowania przetargowego, pomimo tego, że nie było ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (zarzut nr 1 odwołania), 2) art. 255 pkt 3 Pzp poprzez błędne uznanie, że oferta odwołującego zawierająca najniższą cenę przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i uznanie, że stanowi to samodzielną przesłankę do unieważnienia postępowania przetargowego, pomimo tego, że kwota zaproponowana przez odwołującego nie przekracza wartości, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia (zarzut nr 3 odwołania). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia ww. zarzuty odwołania, zaś do postępowania odwoławczego w zakresie tych zarzutów nie przystąpił po stronie zamawiającego żaden wykonawca. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze, w zakresie ww. zarzutów, podlegało umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem, W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 4 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji, odnośnie umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie omawianych zarzutów odwołania. Niezasadny okazał się zarzut naruszenia art. 274 ust. 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania wykonawców do złożenia podmiotowego środka dowodowego - „wykazu osób” w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, pomimo tego, że było to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia; ewentualnie zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia podmiotowego środka dowodowego - „wykazu osób” w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, pomimo że było to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, a pozostałych wykonawców do złożenia oświadczenia w zakresie aktualności złożonych podmiotowych środków dowodowych (zarzut nr 2 odwołania). Nie ulegało wątpliwości, że zamawiający opisując kryterium oceny ofert „doświadczenie szefa kuchni” wskazał, że ocena ofert w tym kryterium zostanie dokonana na podstawie informacji podanych przez wykonawców w wykazie osób. Z kolei zaś wykaz osób, zgodnie z postanowieniami SWZ, miał być składany przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, na wezwanie zamawiającego. Zamawiający nie zażądał więc od wykonawców złożenia wraz z ofertą wykazu osób ani oświadczenia o doświadczeniu zawodowym szefa kuchni. Co więcej, zamawiający przed upływem terminu składania ofert, odpowiadając na pytanie jednego z wykonawców dotyczące treści SWZ potwierdził wprost, że wykonawcy będą mieli obowiązek złożyć wykaz osób dopiero na wezwanie zamawiającego. Problem polegał jednak na tym, że bez wykazu osób i zawartych tam informacji o doświadczeniu szefa kuchni nie można było przyznać oferentom punktów w omawianym kryterium oceny ofert. W konsekwencji zamawiający nie miał podstaw do ustalenia, która oferta jest ofertą najwyżej ocenioną w rozumieniu art. 274 ust. 1 Pzp. Nie można było zatem skorzystać z wezwania w tym trybie. Dodatkowo z wezwania w trybie art. 274 ust. 1 i ust. 2 Pzp nie można było skorzystać również z tego powodu, że zezwolenie wykonawcom na uzupełnianie oświadczeń o doświadczeniu szefa kuchni, będących podstawą oceny ofert, po terminie składania ofert naruszałoby przepis art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp. W myśl ww. przepisu, niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Sytuacja, w której wykonawcy znający warunki konkurencyjnych ofert składaliby oświadczenia, umożliwiające im zmianę w rankingu ofert, stanowiłaby negocjowanie treści ofert po upływie terminu ich składania, zabronione w myśl art. 223 ust. 1 Pzp. Co więcej, działanie takie naruszałoby również naczelną zasadę równego traktowania wykonawców i zasadę zachowania uczciwej konkurencji, wynikającą z art. 16 pkt 1 Pzp. W analizowanej sprawie odwołujący, który nie złożył wykazu osób wraz z ofertą, znając treść wykazu osób innych wykonawców, bez uzasadnionych powodów znalazłby się w lepszej sytuacji niż pozostali wykonawcy. Z kolei pozostali wykonawcy, składając oświadczenia o aktualności / nieaktualności informacji z wykazów osób złożonych wraz z ofertami, czyniliby to w warunkach znajomości warunków konkurencyjnych ofert. W orzecznictwie Izby podkreśla się jednolicie, że niedopuszczalne jest uzupełnianie przez wykonawców dokumentów lub oświadczeń podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert po terminie składania ofert. Z drugiej jednak strony nie można było czynić odwołującemu zarzutu, że przez swe zaniedbanie nie złożył wykazu osób wraz z ofertą. Takie działanie odwołującego okazało się bowiem wprost zgodne z wszystkimi postanowieniami SWZ, a także z odpowiedziami na pytania odwołującego dotyczącymi treści SWZ. We wszystkich tych postanowieniach zamawiający konsekwentnie przewidział, że ocena ofert w kryterium oceny ofert „doświadczenie szefa kuchni” zostanie dokonana na podstawie informacji z wykazu osób. Zamawiający jednocześnie przesądził, że wykaz ten będzie składany dopiero po terminie składania ofert, na wezwanie zamawiającego. Zamawiający nie nałożył także na wykonawców jakiegokolwiek obowiązku złożenia informacji o doświadczeniu zawodowym szefa kuchni wraz z ofertą. Co więcej, zapytany przez odwołującego o potwierdzenie etapu składania wykazu powtórzył zapisy z SWZ, utwierdzając wykonawcę w przekonaniu o braku konieczności składania tego dokumentu wraz z ofertą. Wykonawca, zgodnie z SWZ, miał zatem prawo oczekiwać na wezwanie go do złożenia wykazu osób. W tej sytuacji nie sposób było przypisać odwołującemu naruszenia jakichś reguł należytego postępowania, jak utrzymywał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Wykonawca miał prawo działać w zaufaniu do dokumentów zamówienia sporządzonych przez gospodarza postępowania, jakim był zamawiający. W tej sytuacji nie ulegało wątpliwości Izby, że za taki stan rzeczy, w którym rozstrzygnięcie postępowania nie jest możliwe bez naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, odpowiada wyłącznie zamawiający, jako autor specyfikacji warunków zamówienia. Powyższe zaś prowadzić powinno do konieczności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z 457 ust. 5 Pzp w zw. z 705 § 1 Kc. Zdaniem Izby jednym sposobem rozwiązania zaistniałego problemu było unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy z Pzp, zgodnie z którym Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W sytuacji, kiedy oferty w postępowaniu zostały otwarte, a zamawiający stwierdza niezgodność treści dokumentów zamówienia z naczelną zasadą równego traktowania wykonawców, jedynym narzędziem pozwalającym na to, aby usunąć stan niezgodności z prawem, jest unieważnienie postępowania, nie jest już bowiem możliwie nakazanie zmian w treści dokumentów zamówienia. Kontynuowanie postępowania prowadziłoby natomiast do tego, że naruszenie ustawy na jego wcześniejszym etapie miałoby wpływ na wynik tego postępowania. W tej sytuacji Izba uznała za zasadne wskazanie na przepis art. 457 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym przepis ust. 1 (określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Art. 705 § 1 Kc stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. W ocenie Izby przepis ten mógłby być podstawą unieważnienia umowy również w sytuacji, gdy zamawiający (strona umowy) poprzez niezgodne z ustawą Pzp opisanie sposobu oceny ofert, prowadzące do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu, wpływa na wynik tego postępowania. Analogiczne stanowisko co do skutków zbliżonej wady postępowania zaprezentowano w wyroku Izby z dnia 2 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 2939/21, utrzymanym w mocy na podstawie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie, Sądu Zamówień Publicznych z dnia 28 stycznia 2022 r. sygn. akt XXIII Zs 139/21. Reasumując zdaniem Izby, w okolicznościach danej sprawy, zamawiający nie miał obowiązku ani prawa wezwać odwołującego do złożenia wykazu osób (innych wykonawców do złożenia ośwoadczenia o aktualności wykazów osób) w celu usunięcia wady postępowania i umożliwienia dokonania oceny ofert wykonawców w kryterium: doświadczenie szefa kuchni, o co wnosił odwołujący. Pomimo takiego wezwania postępowanie w dalszym ciągu obarczone byłoby niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wobec powyższego, zarzut nr 2 odwołania należało uznać za bezzasadny. Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia części odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1, 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia części postępowania odwoławczego oraz kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1, 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie stwierdzono naruszenia przepisów ustawy Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, Izba oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500 zł. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 3 pkt 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ......................... 17 …

…Sygn. akt: KIO 2330/20 WYROK z dnia 7 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 października 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 września 2020 r. przez wykonawcę M. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: M. J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI”ul. Nad Drwiną 33, 30-841 Kraków, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Tarnów, ul. Krakowska 19, 33-100 Tarnów orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia oraz dokonanie czynności oceny i badania ofert złożonych w postępowaniu; 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego – Gminy Tarnów na rzecz Odwołującego – M. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: M. J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI”kwotę 19 138 zł 25 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy sto trzydzieści osiem złotych dwadzieścia pięć groszy) tytułem kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania, dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz wynagrodzenia pełnomocnika strony. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnowie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 2330/20 Uzasadnie nie Gmina Tarnów (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego na „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Tarnów" z podziałem na 3 części: część I obejmująca sektor północno-wschodni, część II - sektor południowo - zachodni, część III - sektor zachodni. Numer referencyjny postępowania: IR-271.8.2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 27 lipca 2020 r w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr: 2020/S 143-352116. W dniu 7 września 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W dniu 17 września 2020 r. wykonawca M. J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI" M. J. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez jego bezpodstawne zastosowanie i unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podczas gdy, brak jest podstaw faktycznych i prawnych tej czynności; 2)art. 146 ust. 1 oraz ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie przy obligatoryjnym wyjaśnianiu podstawy prawnej i faktycznej unieważniania postępowania w sytuacji, w której odniesienie się do tych przepisów jest warunkiem sine qua non skutecznego unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp; względnie 3)art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji gdy Zamawiający miał nie tyle prawo co też obowiązek dokonać poprawy ofert wykonawców, ponieważ popełniony przez Zamawiającego błąd w dokumentacji przetargowej nie może wpływać negatywnie na Wykonawców. Wskazując na powyższe naruszenia Odwołujący wniósł o: 1)merytoryczne rozpatrzenie odwołania i jego uwzględnienie, 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 3)nakazanie Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i dalszemu procedowaniu Postępowania w celu zawarcia umowy z Odwołującym w zakresie Części I i Części II Zamówienia; 4)ewentualnie w ramach pkt 3 nakazanie Zamawiającemu dokonanie poprawy oferty Odwołującego, zgodnie z treścią art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez przemnożenie razy dwa każdej przyjętej do szacunków frakcji odpadów, pozostawiając ceny jednostkowe niezmienne, tak aby złożone oferty na Części I i Części II Zamówienia odpowiadały szacunkom wynikającym z 24 a nie 12 miesięcy; 5)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego oraz zwrotu kosztów według spisu przedłożonego na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., że w ogłoszeniu o zamówieniu jak i w SIW Z, że termin realizacji usługi został określony od 1 stycznia 2021 do 31 grudnia 2022 roku. Informacja ta nie budziła żadnych wątpliwości, była jasna, zrozumiała i czytelna. Żaden z Wykonawców nie złożył w tym zakresie pytań do treści dokumentacji przetargowej uznając ją za prawidłową. Odwołujący przywołał § 6 umowy, której wzór stanowi załącznik nr 12 do SIW Z i stwierdził, że Zamawiający wprowadził obmiarowy system wynagradzania, płatny zgodnie z przedstawioną ofertą, za każdą Mg danych odpadów w każdym z kolejnych miesięcy. Umowa miała trwać do 31 grudnia 2022 roku lub mogła ustać wcześniej z chwilą jej wykonania poprzez odebranie takiej ilości odpadów, które stanowiłyby łączną kwotę całkowitego planowanego wynagrodzenia brutto. Całkowite wynagrodzenie brutto stanowi natomiast kwota wynikająca z oferty w korelacji z maksymalną kwotą jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia ogłoszoną przy otwieraniu ofert. W przypadku gdy oferta wykonawcy znajdzie się w granicach maksymalnej kwoty to Zamawiający zobowiązany jest wybrać ofertę Wykonawcy jako najkorzystniejszą i procedować zawarcie z nim umowy. W przypadku gdy kwota wynikająca z oferty przekracza kwotę maksymalną na sfinansowanie zamówienia wówczas Zamawiający może powiększyć kwotę maksymalną lub unieważnić postępowanie. W celu oszacowania ofert poszczególnych wykonawców Zamawiający wskazał szacunkowe rodzaje i kody odpadów oraz ich ilości mając na względnie okres 12 miesięcy w całym roku 2019. Wykonawcy mieli wskazać ceny jednostkowe za odbiór i zagospodarowanie jednej tony odpadów (zł/Mg). Cena jednostkowa była kluczowa w zawiązku z przyjętą przez Zamawiającego formą rozliczenia za faktyczną ilość odebranych odpadów. Przyjęte szacunki w formularzu oferty służyły natomiast wyłącznie do wyłonienia wykonawcy. O tym, że przyjęte ilości odpadów, na podstawie których Wykonawcy składali oferty, służyły wyłącznie do celów wyłonienia Wykonawcy świadczy również fakt, że Zamawiający podał ilości odpadów odebranych w całym 2019 roku, a zatem były to wyłącznie szacunki na lata 2021 oraz 2022. Gdyby bowiem Zamawiający traktował te ilości ściśle powinien odnieść się do ilości odebranych odpadów w roku 2020, czego nie uczynił, ponieważ nie było to istotne w ramach oceny złożonych ofert. W Postępowaniu swoje oferty wniosło trzech wykonawców, z czego dwóch na Części ł i Część II oraz jeden na Część III. Złożone oferty przedstawiały się następująco: Część I:FBSerwis Karpatia Sp. z o.o. - 1.859.179,33 zł, Odwołujący 1 1.571.274,85 zł; Części II: FBSerwis Karpatia Sp. z o.o. - 2.344.603,07 zł, Odwołujący - 1.975.401,73 zł; Część III: REMONDiS Kraków Sp. z o.o. - 3.062.628,09 zł. Kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na finansowanie zamówienia w okresie realizacji od dnia 1 stycznia 2021 do 31 grudnia 2022 roku wynosiła: dla Części I zamówienia 3.234.782,41 zł brutto, dla Części II zamówienia - 4.069.295,28 zł brutto, dla Części III zamówienia - 5.848.102,15 zł brutto. Oferta Odwołującego zmieściła się w maksymalnej kwocie, którą Zamawiający planował przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, bowiem w Części I zamówienia w przeliczeniu na cały okres trwania umowy wynosiła 1.571.274,85 x 2 = 3.142.549,70 zł, a w Części II 1.975.401,73 x 2 = 3.950.803,46 zł. Natomiast Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, jako uzasadnienie faktyczne wskazując, że oferty złożone przez wykonawców obejmowały wyliczenia sporządzone na podstawie szacunkowej ilości odpadów za jeden rok, czyli zgodnie z treścią formularza ofertowego, natomiast umowa miała być zawarta na okres dwóch lat. Zdaniem Zamawiającego, rzekomo istniejący błąd spowodował, że nie zostały złożone porównywalne oferty. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Odwołujący przywołał ten przepis i podał, że wada postępowania stanowi jedną z przesłanek unieważnienia przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z uwagi jednak na brak konkretyzacji tej przesłanki, przy jej zastosowaniu mogą pojawić się oczywiste wątpliwości. Po pierwsze przepis ten nie określa, o jaką wadę postępowania chodzi, a po wtóre, ustawodawca nie wskazał, jakie wady postępowania kwalifikują postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego do unieważnienia. W związku z tym prawidłowe zastosowanie przez zamawiającego przesłanki unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wymaga przyjęcia właściwej wykładni i pojawienia się wady postępowania, rozumianej jako naruszenie przepisów ustawy Pzp, której wystąpienie uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Co więcej przedmiotowa wada musi być nieusuwalna. Nie może to być zatem wada zwykła jakakolwiek wada postępowania, lecz wada o istotnym charakterze, uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zmawiającego, że wadą postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego jest to, że w złożonych ofertach przedstawiono cenę za realizację przedmiotu zamówienia w jednym roku, a zatem jedynie za połowę okresu, jakim objęty był przedmiot zamówienia. W pierwszej kolejności Odwołujący podniósł, że w postępowaniu w ogóle nie pojawiła się żadna wada. Sposób kalkulacji przyjęty przez Zamawiającego jest standardowy w przypadku zamówień publicznych na odbiór i zagospodarowanie odpadów. Zamawiający zawsze podają szacunkowe ilości odpadów za jakiś historyczny okres tak, aby wykonawcy mogli złożyć porównywalne oferty i na tej podstawie można było wyłonić wykonawcę. O wyłącznie szacunkowym charakterze przyjętych ilości odpadów świadczy fakt, że Zamawiający planował rozliczać się z Wykonawcą na podstawie faktycznej ilości odebranych odpadów mając za podstawę zaoferowaną stawkę za Mg danej frakcji, co wynika także z OPZ stanowiącego załącznik nr 11 do SIW Z. OPZ, szacunki podawane za historyczny okres 2019 roku oraz sposób rozliczeń za faktycznie odebraną ilość odpadów, jednoznacznie świadczą o tym, że jest to normalna i standardowa metoda wyłonienia wykonawcy, a nie rzekoma wada postępowania. Następnie, Odwołujący wskazał, że treść art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp musi być interpretowana wyłącznie poprzez pryzmat art. 146 ust. 1 ustawy Pzp który zawiera katalog przypadków, kiedy umowa o zamówienie publiczne ulega unieważnieniu. W niniejszym stanie faktycznym żadna z w/w przesłanek nie może być zastosowana. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że to wyłącznie Zamawiający powinien udowodnić, że potencjalna umowa zostałaby unieważniona i powinien w tym celu jasno i klarownie przedstawić podstawę prawną i faktyczną swojej decyzji. Tych elementów w postępowaniu brak. Odwołujący przywołał wyroki Izby z dnia 12 grudnia 2019 roku, sygn. akt 2412/19 oraz z dnia 14 listopada 2019 roku, sygn. akt KIO 2212/19 i stwierdził, że Zamawiający popełnił oczywisty błąd w podaniu i wyjaśnieniu podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia. Samo powołanie się na przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest bowiem niewystarczające i wskazuje na to, że odwołanie jest w uzasadnione. Wskazując, iż czyni to z najdalej idącej ostrożności, gdyby jednak przyjąć, że w niniejszym postępowaniu wystąpiła wada, Odwołujący zwrócił uwagę, że wszyscy Wykonawcy złożyli podobne oferty, mając za podstawę formularz ofertowy i zawarte w nim szacunki. Powszechnie przyjętą praktyką jest bowiem to, że zamawiający w postępowaniach dotyczących odbierania i zagospodarowania odpadów podaje szacunkowe ilości odpadów potrzebne wyłącznie do wyłonienia wykonawcy, a następnie realizuje umowę zgodnie z przyjętą zasadą płatności za rzeczywiście odebraną ilość odpadów przemnożoną przez stawkę jednostkową za daną Mg frakcji odpadów. Tak też skonstruowane są formularze ofertowe - w niniejszym postępowaniu zostały wskazane ceny jednostkowe za dane frakcje odpadów - oraz wzór umowy, który wprost w § 6 dawał podstawy wyliczenia miesięcznego wynagrodzenia, rozumiane jako iloczyn masy odebranych i zagospodarowanych odpadów (udokumentowanych kartami przekazania odpadów komunalnych) w Mg i cen jednostkowych zgodnie z ofertą. Oznacza to, że żaden z Wykonawców nie miał wątpliwości jak rozumieć treść dokumentacji przetargowej. Fakt ten został również wyraźnie przyznany przez Zamawiającego w Zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania. Wszyscy Wykonawcy znaleźli się zatem w takiej samej sytuacji, w tak samo logiczny i niebudzący ich wątpliwości sposób zrozumieli dokumentację przetargową, czego konsekwencją są tożsame, co do przyjętej metody kalkulacji, oferty. W dalszej kolejności Odwołujący podał, że Zamawiający, powołując się na orzeczenie KIO z dnia 12 listopada 2019 roku w sprawie sygn. akt KIO 2176/19, wskazał, że rzekomo niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia nie pozwalał na złożenie porównywalnych ofert, co z kolei stanowiło wystarczającą przesłankę do unieważnienia postępowania, natomiast OPZ wskazywał zarówno w swojej treści jak i w tabelach wyłącznie ilość odpadów zebranych w 2019 roku w Mg. Każdy z Wykonawców logicznie przyjął zatem tą ilość jako podstawę do stworzenia porównywalnych ofert na podstawie których Zamawiający może wyłonić wykonawcę. W niniejszym stanie faktycznym każdy z wykonawców tak samo zrozumiał zapisy SIW Z, a zatem złożone oferty są porównywalne, co oznacza, że zamawiający ma możliwość i obowiązek dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Ponadto powołując się na wyrok Izby z dnia 26 sierpnia 2014 roku sygn. akt KIO 1643/14, gdzie uznano, że: „Cena oferty, obliczona według wytycznych zamawiającego podanych w SIW Z, jest ceną umowną, która pomimo Iż nie będzie stanowiła rzeczywistego wynagrodzenia wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia, podlega badaniu i ocenie [...] (w SIW Z wskazano bowiem, że cena podana w ofercie służy wyłącznie porównaniu ofert i wyborowi oferty najkorzystniejszej - rzeczywiste wynagrodzenie będzie obliczane miesięcznie w oparciu o podane w ofercie ceny jednostkowe za wykonanie usług)" Odwołujący wskazał, że w postępowaniu zostały przyjęte właśnie takie zasady szacowania oferty oraz wynagradzania wykonawcy. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że samo szacowanie wartości zamówienia służy przede wszystkim prawidłowemu wyborowi trybu postępowania. Zdaniem Odwołującego, o ile w niniejszym postępowaniu występuje wada, to jest to wada nieistotna, która mimo zaistnienia pozwala na zawarcie ważnej umowy. W szczególności z uwagi na fakt, że istnieje obiektywna możliwość dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Takie stanowisko popiera doktryna prawna w dziedzinie Pzp, gdzie uznaje się, że: „Wystąpienie wady wprawdzie nieusuwalnej, ale umożliwiającej zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu, nie skutkuje koniecznością unieważnienia postępowania. Również zaistnienie wady usuwalnej, nawet jeżeli uniemożliwia ona zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu, nie może być podstawą unieważnienia postępowania - zamawiający powinien wówczas usunąć wadę i kontynuować postępowanie" (Kowalczyk Aldona, Unieważnienie postępowania, 2am.Pub.Dor. 2010/7/44-49 - Artykuł) oraz że: „Wada postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp [ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych] powinna wystąpić w danym, konkretnym postępowaniu i winna prowadzić do wystąpienia skutku w postaci niemożności zawarcia ważnej umowy. Wadą, która uniemożliwia zawarcie umowy jest obiektywna niemożność dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Jakiekolwiek inne błędy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli nie miały wpływu na wynik tego postępowania i nie skutkują niemożnością zawarcia ważnej umowy z wykonawcą nie mogą prowadzić do unieważnienia postępowania" (Pruszowski Radosław, Kontrola udzielania i realizacji zamówień publicznych przeprowadzana przez Regionalną Izbę Obrachunkową, Zam.Pub.Dor. 2010/6/4-17 - Artykuł). Nadto, wskazując na wyrok Izby z dnia 21 lutego 2019 roku, sygn. akt KIO 232/19, Odwołujący stwierdził, że w postępowaniu nie ma związku przyczynowego pomiędzy rzekomą wadą a niemożliwością zawarcia ważnej umowy. W uzasadnieniu zarzutu ewentualnego dotyczącego naruszenia art. 87 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że Zamawiający był zobligowany do poprawienia ewentualnej omyłki wykonawców w złożonych ofertach. Korekta ta powinna sprowadzić się do przemnożenia razy dwa każdej przyjętej do szacunków ilości frakcji odpadów, pozostawiając ceny jednostkowe niezmienne jako kluczowe do faktycznego rozliczania kontraktu. W efekcie oferty Wykonawców obejmowałyby szacunkowe ilości odpadów w przeliczeniu na 24 miesiące a nie jak było w formularzu ofertowym 12 miesięcy. O prawidłowości i celowości takiego działania wskazuje fakt, że wszyscy Wykonawcy złożyli tożsame co do sposobu kalkulacji oferty, a zatem dokonując czysto matematycznego rachunku żaden z Wykonawców nie zostałby potraktowany gorzej, co oznacza, że zasada uczciwej konkurencji nie zostałaby zachwiana. Art. 87 ust. 2 kpt. 3 ustawy Pzp powinien być bowiem zastosowany do wszystkich złożonych ofert, ponieważ ewentualna omyłka nie była efektem świadomego działania Wykonawców, a sama zmiana nie spowodowałaby istotnej zmiany oferty, ponieważ kluczową rolę odgrywała nie szacunkowa ilość odpadów przyjęta do sporządzenia ofert, ale stawka jednostkowa za Mg danej frakcji odpadów. Odwołujący przywołał w tym zakresie wyroki Izby z dnia 25 marca 2019 roku, sygn. akt KIO 408/19, z dnia 17 stycznia 2019 roku, sygn. akt KIO 1/19, z dnia 29 czerwca 2020 roku, sygn. akt KIO 885/20, z dnia 13 marca 2020 roku, sygn. akt 423/20, z dnia 17 czerwca 2019 roku, sygn. akt KIO 995/19. Niezależnie od powyższego Odwołujący, przywołując wyroki KIO z dnia 16 kwietnia 2015 roku sygn. akt KIO 660/15 oraz z dnia 16 lipca 2019 roku sygn. akt KIO 1155/19, zauważył, że wszelkie wątpliwości odnośnie treści SIW Z Zamawiający jest zobowiązany rozpatrywać na korzyść Wykonawcy. Jeśli w wyniku niespójności, do której doprowadził swoim działaniem Zamawiający, dokumentacja przetargowa będzie nieprecyzyjna, a Zamawiający nie zdąży usunąć swoich błędów przed upływem terminu składania ofert, przyjmuje się, że ewentualne wątpliwości trzeba interpretować na korzyść wykonawcy. Nie można bowiem obciążać wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia odpowiedzialnością za błędy i niedopatrzenia stojące po stronie zamawiającego. Pismem z dnia 5 października 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał m.in., że Odwołujący złożył ofertę na Część I i Część II zamówienia podając cenę oferty brutto, na podstawie wyceny ilości odpadów, z podziałem na kody w poszczególnych częściach zamówienia, szacownych na jeden rok, natomiast Zamawiający ogłosił przetarg na okres 2 lat od 01.01.2021 r. do 31.12.2022 r., co wynika z ogłoszenia o zamówieniu pkt. II.2.7, SIW Z § 4, Szczegółowego opis przedmiotu zamówienia - zał. nr 11 do SIW Z. W postępowaniu udział wzięło trzech wykonawców, którzy złożyli swoje oferty, z wykorzystaniem formularza załączonego do SIW Z, przy czym jak wynika z analizy złożonych ofert wszyscy wykonawcy w złożonych ofertach podali cenę za realizację przedmiotu zamówienia za okres 1 roku, a nie 2 lat - co objęte było przedmiotem zamówienia. Stąd też Zamawiający rozważał możliwość odrzucenia wszystkich złożonych ofert w trybie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym zaś przypadku podania ceny oferty za okres 2 lat a nie 1 roku. Skutkiem czego byłoby unieważnienie postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy, który stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Zamawiający jednak odstąpił od takiej oceny tych okoliczności, bowiem w samym wzorze formularza oferty - stanowiącym załącznik do SIW Z - omyłkowo wpisano błędną datę realizacji przedmiotu zamówienia, a podane w jego treści pomocniczo masy odpadów w Mg szacownych do odbioru dotyczyło jednego roku, co mogło wpłynąć na błędne podanie przez wszystkich wykonawców cen ofert - za jeden rok, zamiast na okres dwóch lat. W toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie kierowano żadnych pytań, stąd kwestie te nie były przedmiotem wyjaśnień. Uznano zatem, że pomimo iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego uczestniczą przedsiębiorcy występujący w obrocie jako profesjonaliści, to omyłki te, przynajmniej potencjalnie mogły mieć wpływ na przygotowanie ofert i podanie zawartych w nim cen. Wadą postępowania, uniemożliwiającą zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego niepodlegającej unieważnieniu jest to, że w złożonych ofertach przedstawiono cenę za realizację przedmiotu zamówienia w jednym roku, zatem jedynie za połowę okresu, jakim był objęty przedmiot zamówienia. Ma to taki sam skutek jak odrzucenie wszystkich złożonych ofert, ale nie odnosi się wyłącznie do zaniechań i działań samych wykonawców, nawet jeżeli wykorzystują omyłki Zamawiającego. Informacja o szacunkowej ilości odpadów do odbioru w jednym roku była podana w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym zał. nr 11 do SIW Z i na tej podstawie Wykonawca powinien podać cenę oferty w okresie realizacji zamówienia tj. 2 lat a nie jak podano w ofertach cenę usługi na podstawie ilości odpadów szacowanych w okresie 1 roku, co wprost wynikało z treści ogłoszenia i SIW Z. Skoro jednak doszło do takiej wadliwości i to we wszystkich trzech złożonych ofertach, Zamawiający uznał, że spełnione zostały przesłanki wynikające z treści przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, które uzasadniają unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a ma ona charakter nieusuwalny i jednocześnie powodujący, iż umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie wskutek wystąpienia wady podlegała unieważnieniu. Uwzględnienie bowiem ofert, których treść nie odpowiadała SIW Z, stanowiłoby zaniechanie czynności ich odrzucenia, skutkiem czego wybór rozstrzygnięcie postępowania o udzielenie zamówienia nastąpiłoby z naruszeniem przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania - co oznaczałoby spełnienie przesłanek, o jakich mowa w przepisie art. 146 ust. 6 ustawy. Zamawiający stwierdził, że rozważał także możliwość zastosowania przy ocenie złożonych ofert przepisu art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy, który umożliwia w toku badania i oceny ofert żądanie od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, a także samodzielnej poprawy innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIW Z, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. W ocenie Zamawiającego możliwość taka była wykluczona bowiem prowadziłoby to do niedopuszczalnej w świetle tego przepisu sytuacji, w której doszłoby do faktycznego prowadzenia między zamawiającym a wykonawcami negocjacji dotyczących złożonych ofert skutkujących diametralną zmianą w ich treści, a przepis ten zakazuje jakichkolwiek takich zmian. Nadto przepis ten dopuszcza możliwość poprawy innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIW Z, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, a podwojenie w ocenie Zamawiającego ceny w złożonej ofercie nie sposób uznać, za niepowodującą istotnej zmiany w treści oferty. Stąd też odstąpiono od zastosowania w postępowaniu instytucji wymienionych w w/w przepisie ustawy. Zamawiający nie chciał też doprowadzić do sytuacji, w której dokonywałby oceny złożonych ofert po otrzymaniu rozbieżnego stanowiska wykonawców, co do żądanych ewentualnych wyjaśnień, tym bardziej, że w postępowaniu zastosowanie miała tzw. procedura odwrócona, w efekcie czego mogłyby być dodatkowo podnoszone zarzuty naruszenia zasad konkurencyjności i równości, o jakich mowa w przepisie art. 7 ust. 1 ustawy. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dopełnienie wymogów wynikających z tych zasad mogłoby budzić wątpliwości, czego Zamawiający chciał uniknąć. Ponadto biorąc pod uwagę, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego uczestniczyli przedsiębiorcy występujący w obrocie jako profesjonaliści, w ocenie Zamawiającego trudno było przyjąć, że niezgodność pomiędzy złożoną ofertą a postanowieniami SIW Z ma charakter omyłki, co również przemawiało za odstąpieniem od zastosowania poprawy ofert, i co, zdaniem Zamawiającego znajduje oparcie w tezach zawartych w piśmie Urzędu Zamówień Publicznych, pt. „Omyłki i błędy w ofertach wykonawców - analiza na przykładzie orzecznictwa sądów okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej.”(w:www.lex.pl) oraz we wskazanym wyroku Izby dnia 6 lipca 2020 r. sygn. akt: KIO 973/20 dotyczącym braku wpisania przez wykonawcę w formularzu cenowym wszystkich cen jednostkowych. W ocenie Zamawiającego trudno bowiem traktować jako omyłkę podlegającą możliwości poprawy, nie podanie ceny za realizację przedmiotu zamówienia za okres 2 lat, co było jego przedmiotem. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie, uwzględniającdokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności treść SIWZ i treść złożonych w postępowaniu ofert, oraz stanowiska Stron, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Uzasadniając swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący wskazał m.in., że doznał uszczerbku związanego z niemożliwością realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego, a w konsekwencji osiągnięcia z tego tytułu zysku (co jest szkodą). Zamawiający bezpodstawnie unieważnił postępowanie, w którym Odwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę w zakresie Części I oraz Części II Zamówienia. Gdyby Zamawiający postąpił w sposób prawidłowy, to Odwołującemu zostałoby udzielone Zamówienie. W konsekwencji, w wyniku błędnych czynności, w tym zaniechań Zamawiającego, Odwołujący został pozbawiony możliwości wykonywania zamówienia, co oznacza oczywistą konstatację o naruszeniu jego interesu w uzyskaniu zamówienia, jak i o możliwości powstania po jego stronie szkody (niemożliwości osiągnięcia zysku z tytułu realizacji zamówienia). W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania Odwołujący mógłby liczyć na udzielenie zamówienia. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z § 6 umowy, której wzór stanowił załącznik nr 12 do SIWZ: 1.Łączna kwota całkowitego wynagrodzenia brutto Wykonawcy z tytułu realizacji usług objętych umową wynosi zł brutto (słownie:), w tym obowiązujący podatek VAT, w całym okresie obowiązywania umowy określonym w § 2. 2.Ustala się miesięczny okres rozliczeniowy wykonania usług objętych umową. 3.Wynagrodzenie miesięczne Wykonawcy z tytułu realizacji usług objętych umową stanowi iloczyn masy odebranych i zagospodarowanych odpadów (udokumentowanych kartami przekazania odpadów komunalnych) w Mg i cen jednostkowych zgodnie z ofertą z dnia Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”), stanowiący załącznik nr 11 do SIW Z, zawiera m.in. informację: „Ustalone ilości przewidzianych do odbierania odpadów są szacunkowe i mogą ulec zmianie stosownie do faktycznej ilości odpadów wytworzonych przez mieszkańców". OPZ zawiera także informację o ilości zebranych odpadów w 2019 r. w Mg, podane w ujęciu tabelarycznym dla poszczególnych części zamówienia i w odniesieniu do poszczególnych kodów odpadów. Powyżej tych tabel jest określony wymóg: „W ramach przedmiotu zamówienia Wykonawca zobowiązany jest do odbierania i zagospodarowania następujących odpadów:” Formularz ofertowy, stanowiący załącznik nr 1 do SIW Z, zawiera w odniesieniu do każdej części zamówienia tabele zawierające 6 kolumn i 9 pozycji odnoszących się do rodzaju i kodu odpadu, częściowo wypełnionych przez Zamawiającego. Kolumny 1- lp, 2 – Rodzaj i kod odpadu, 3-Masa odpadów w Mg zostały wypełnione przez Zamawiającego, przy czym kolumna 3 zawiera szacunkowe ilości odpadów zawierające dane historyczne z 2019 r., co wynika z OPZ. Do wypełnienia przez wykonawców pozostawione zostały kolumny: 4- Cena jednostkowa netto za odbiór i zagospodarowanie jednej tony odpadów (zł/Mg), 5- Wartość netto pozycji (kol. 3 x kol. 4) (zł/Mg), 6- Wartość brutto pozycji (zł/Mg). W pkt 3 formularza ofertowego zostało wskazane: „Termin realizacji przedmiotu zamówienia od dnia 01.01.2021 do dnia 31.12.2020 r.” Pkt 4 formularza ofertowego zawiera oświadczenie: „Przystępując do udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne oświadczamy, że: zapoznaliśmy się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy w Gminie Tarnów i nie wnosimy do niej zastrzeżeń.” Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania przekazane przez Zamawiającego wykonawcom zostało sformułowane w następujący sposób: „Na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.], Zamawiający - Gmina Tarnów, unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Tarnów". Uzasadnienie Zgodnie z dyspozycją art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, ze zm.], zwanej dalej ustawą: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenia zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.„. W postępowaniu przetargowym na odbiór i zagospodarowania odpadów z nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Tarnów wpłynęły 3 oferty, w których wszyscy Wykonawcy przyjęli do wyceny oferty ilości odpadów, z podziałem na kody w poszczególnych częściach zamówienia, szacownych na jeden rok, natomiast Zamawiający ogłosił przetarg na okres 2 lat od 01.01.2021 r. do 31.12.2022 r. ( Ogłoszenie o zamówieniu Pkt. II.2.7, SIWZ § 4]. Wadą postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego jest to, że w złożonych ofertach przedstawiono cenę za realizację przedmiotu zamówienia w jednym roku, zatem jedynie za część okresu - jego połowę, jakim był objęty przedmiot zamówienia. W samym wzorze formularza oferty - stanowiącym załącznik do SIW Z - omyłkowo wpisano błędną datę realizacji przedmiotu zamówienia a podane w jego treści pomocniczo masy odpadów w Mg szacownych do odbioru w jednym roku, mogły wpłynąć na błędne podanie cen ofert - za jeden rok, zamiast na okres dwóch lat, na jaki ogłoszono przetarg. Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12.11.2019 r., do sygn. akt: KIO 2176/19 (LEX nr 2751830): „Niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, który nie pozwala na złożenie porównywalnych ofert, stanowi wystarczającą podstawę do unieważnienia postępowania. Na tym etapie postępowania (po złożeniu ofert) wadliwości tej nie można usunąć". Co można byłoby przyjąć w nin. sprawie, ograniczając się do samego wzoru formularza oferty. Należy jednak podkreślić, że informacja o szacunkowej ilości odpadów do odbioru w jednym roku podana była w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym zał. nr 11 do SIW Z i na tej podstawie Wykonawca powinien podać cenę oferty w okresie realizacji zamówienia t.j. 2 lat a nie jak podano w ofertach cenę usługi na podstawie ilości odpadów szacowanych w okresie 1 roku. Co wprost wynikało zresztą z treści ogłoszenia i SIWZ. Skoro jednak doszło do takiej wadliwości i to we wszystkich trzech złożonych ofertach, Zamawiający uznał, że spełnione zostały przesłanki wynikające z treści przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, które uzasadniają unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a ma ona charakter nieusuwalny i jednocześnie powodujący, iż umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie wskutek wystąpienia wady podlegała unieważnieniu.” Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Stosownie do art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeśli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis ten pozostaje w związku z art.146 ustawy Pzp regulującym kwestie unieważnienia umowy o zamówienie publiczne, który w ust. 1 stanowi, iż umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki; 2) nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej; 3) zawarł umowę z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust. 1, jeżeli uniemożliwiło to Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 4) uniemożliwił składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w dynamicznym systemie zakupów wykonawcom niedopuszczonym dotychczas do udziału w dynamicznym systemie zakupów lub uniemożliwił wykonawcom dopuszczonym do udziału w dynamicznym systemie zakupów złożenie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia objętego tym systemem; 5) uniemożliwił wykonawcom, z którymi została zawarta umowa ramowa, złożenie ofert w procedurze konkurencyjnej o udzielenie zamówienia na podstawie umowy ramowej, o ile nie wszystkie warunki zamówienia zostały określone w umowie ramowej; 6) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zapytania o cenę; 7) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 67 ust. 12. Zgodnie natomiast z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Analiza ww. przepisów wskazuje, że dla wypełnienia się przesłanki unieważnienia postępowania, o której mowa w rat. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp konieczne jest wystąpienie wszystkich wymienionych w niej elementów, tj. postępowanie musi być obarczone wadą, wada ta jest niemożliwa do usunięcia i uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Nie chodzi zatem o każdą niedoskonałość postępowania, lecz o taką jego wadę, która jest na tyle istotna, że niemożliwe staje się zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, przy czym wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. W sytuacji bowiem, gdy wada postępowania jest usuwalna, to zważywszy na cel wszczynania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne, powinna zostać usunięta. Dopiero, gdy wady nie da się usunąć i uniemożliwia ona zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu, występuje podstawa do unieważnienia postępowania z uwagi na jej wystąpienie w postępowaniu. Stosownie do art. 92 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, zamawiający jest zobowiązany przedstawić uzasadnienie faktyczne i prawne tej czynności. Powyższe wskazuje, że w analizowanym postępowaniu, w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, Zamawiający powinien podać wszystkie okoliczności, które wskazują na wypełnienie się przesłanki unieważnienia postępowania, określonej w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z uwzględnieniem, co najmniej jednej z przesłanek unieważnienia umowy określonych w art. 146 ustawy Pzp. W ocenie Izby Zamawiający nie wywiązał się z tego obowiązku. Jak wynika z treści wyżej przedstawionego zawiadomienia o unieważnieniu postępowania, Zamawiający nie wykazał istnienia wady postępowania, o której mowa we wskazanym przez niego przepisie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, w tym pominął konieczność wykazania zaistnienia, co najmniej jednej z przesłanek wymienionych w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp lub okoliczności wskazanych w art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Treść uzasadnienia zawiadomienia o unieważnieniu postępowania wskazuje, że okoliczności, które zdaniem Zamawiającego świadczą o istnieniu w postępowaniu wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie dotyczą żadnej z przesłanek unieważnienia umowy, wymienionych w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z tym okoliczności podane przez Zamawiającego podlegają ocenie z uwzględnieniem art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, w tym, czy stwierdzona przez Zamawiającego wada jest niemożliwa do usunięcia, a jeśli jest możliwa, to czy Zamawiający zaniechał dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Przesłanki unieważnienia postępowania należy bowiem interpretować ściśle. W ślad m.in. za wyrokiem Izby z dnia 12 grudnia 2019 r. sygn. akt 2412/19 należy zauważyć, iż rozszerzająca wykładnia przesłanek unieważnienia postępowania mogłaby bowiem prowadzić do manipulowania wynikiem postępowania, w szczególności gdy unieważnienie następuje po otwarciu ofert, kiedy to zamawiający zna krąg wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz zaoferowane przez nich warunki realizacji zamówienia. Według informacji przedstawionych w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający za wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej nieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego uznał to, że w złożonych w postępowaniu ofertach przedstawiona została cena za połowę okresu, na jaki został przewidziany do realizacji przedmiot zamówienia. Jednocześnie wskazał, że jest to wynikiem tego, iż we wzorze formularza oferty, stanowiącym załącznik do SIW Z, omyłkowo wpisano błędną datę realizacji przedmiotu zamówienia, a podane w jego treści pomocniczo masy odpadów w Mg szacownych do odbioru w jednym roku, mogły wpłynąć na błędne podanie cen ofert, tj. za jeden rok, zamiast na okres dwóch lat. Nadto Zamawiający dał wyraz temu, że sposób zredagowania przez siebie formularza ofertowego utożsamia z niejednoznacznym opisem przedmiotu zamówienia niepozwalającym na złożenie porównywalnych ofert i z tego wywodzi podstawę do unieważnienia postępowania, uznając, że wykonawcy znając treść SIW Z powinni podać cenę oferty w okresie realizacji zamówienia, tj. dwóch lat, a skoro tego nie uczynili, to zostały spełnione przesłanki określone w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W ocenie Izby nie można zaaprobować takiego stanowiska Zamawiającego. W pierwszej kolejności zwraca uwagę niekonsekwencja Zamawiającego. Z jednej strony bowiem Zamawiający wskazuje na nieporównywalność ofert, a jednocześnie podaje, że każdy z wykonawców sporządził w ten sam sposób ofertę, przy czym uczynił to zgodnie ze wzorem opracowanym przez Zamawiającego. Każdy wykonawca bowiem wypełnił formularz ofertowy opracowany przez Zamawiającego w sposób przez niego podany, w wyniku czego oferty są porównywalne i na takich samych zasadach podlegają ocenie w zakresie kryterium oceny ofert. W sprawie nie jest sporne, że wynagrodzenie za wykonanie usług objętych przedmiotem zamówienia nie jest ryczałtowe, lecz rozliczenie będzie następowało za rzeczywiste wykonanie odbioru i zagospodarowania odpadów według cen jednostkowych określonych w ofercie. SIW Z nie zawiera postanowienia, które wskazywałoby, że szacunkowe ilości odpadów podane przez Zamawiającego odnoszące się do 2019 r. służyły innemu celowi, niż umożliwieniu skalkulowania na takich samych zasadach ofert. Oznacza to, że ilości te zostały podane celem umożliwienia porównania ofert. Cel ten został osiągnięty. Każdy z wykonawców podał swoją cenę jednostkową dla poszczególnych rodzajów odpadów oraz łączną cenę, co pozwala na ich porównanie. Wbrew sugestii Zamawiającego, formularza ofertowego nie można utożsamiać z niejednoznacznym opisem przedmiotu zamówienia, o którym mowa w przywołanym przez niego wyroku Izby. Formularz ten bowiem przedstawia te same rodzaje i kody odpadów, które są wymienione w OPZ, tj. te, których dotyczy odbiór i zagospodarowanie, do których to czynności zobowiązują się wykonawcy, a także zawiera te same szacunkowe, pomocniczo podane, ilości pochodzące z 2019 r. Wykonawcy mieli zatem przedstawione na takich samych zasadach informacje, umożliwiające im kalkulację ceny oferty. Formularz ofertowy został tak skonstruowany, że w tabelach dla poszczególnych części zamówienia wykonawcy składali oświadczenia woli w przedmiocie oferowanej ceny jednostkowej netto za odbiór i zagospodarowanie jednej tony podanego rodzaju odpadów. Następnie wykonawcy winni podać wartości netto i brutto obliczone z uwzględnieniem podanej przez Zamawiającego w tabeli masy odpadów w odniesieniu do poszczególnych rodzajów i kodów odpadów oraz łączną wartość wynikającą z takiego przemnożenia. Oznacza to, że o cenie oferty decydowały ceny jednostkowe zaoferowane przez każdego z wykonawców indywidualnie, bowiem ostateczna cena oferty wynikała już z działań matematycznych narzuconych przez Zamawiającego, przeprowadzonych w uwzględnieniem tych cen jednostkowych. W ocenie Izby nie występuje zatem nieporównywalność ofert, której stwierdzenie przez Zamawiającego legło u podstaw unieważnienia postępowania. Nie ulega wątpliwości, że formularz ofertowy, jakkolwiek pozwala na złożenie porównywalnych ofert, to jednak ceny tych ofert zostały podane z uwzględnieniem szacunkowych ilości odpadów, podanych pomocniczo, z uwzględnieniem danych z 2019 r. Okres świadczenia usług wynosi natomiast dwa lata, co wynika z ogłoszenia o zamówieniu oraz SIW Z i co m.in. w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania podkreśla Zamawiający. Formularz ofertowy zawiera w pkt 2 wprawdzie ww. oczywistą omyłkę w odniesieniu do daty realizacji umowy, która jednak nie może negatywnie skutkować dla wykonawców. Jest bowiem oczywiste, że umowa nie może się skończyć przed jej rozpoczęciem. W związku z tym maksymalna cena do zapłaty winna odnosić się do okresu dwóch lat. W obecnym stanie rzeczy, jakkolwiek podane ilości są szacunkowe, to należy liczyć się z tym, iż wartość tej umowy zostanie wyczerpana w zdecydowanie krótszym okresie, niż zakładany przez Zamawiającego i określony w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ. W związku z tym w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający powinien w szczególności wykazać, dlaczego jego zdaniem wada ta jest nieusuwalna, powinien wykazać, że stwierdzona przez niego wada postępowania, która powstała na skutek jego omyłki, miała wpływ na wynik postępowania i uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, dlaczego nie uznaje jej za omyłkę będącą konsekwencją omyłki popełnionej przy przygotowywaniu wzoru formularza ofertowego. Nie zostało to jednak przedstawione w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania. W ocenie Izby potwierdziły się zatem zarzuty odwołania. Zamawiający nie wykazał bowiem zaistnienia podstaw do unieważnienia postępowania. Skutkuje to uwzględnieniem odwołania. Niezależnie od powyższego zauważenia wymaga, iż w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający rozszerzył swoje uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania i podjął próbę wykazania nieusuwalności wady. Odnosząc się art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał, że uwzględnienie ofert, których treść nie odpowiada SIW Z, stanowiłoby zaniechanie czynności ich odrzucenia, skutkiem czego wybór rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia nastąpiłby z naruszeniem przepisów ustawy, które miałoby lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania – co oznaczałoby spełnienie przesłanek, o jakich mowa w tym przepisie. Oznacza to, że Zamawiający obecnie uważa, że wykonawcy nie powinni zastosować wprost formularza ofertowego, stanowiącego załącznik do SIW Z, lecz we własnym zakresie dokonać jego modyfikacji. Zamawiający pomija przy tym, iż mógłby wówczas otrzymać różne oferty, tj. jedni wykonawcy, tak jak obecnie, mogliby złożyć ofertę zgodnie ze wzorem formularza ofertowego, a inni dokonać jego samodzielnej zmiany. Jednocześnie Zamawiający stwierdził, że mimo, iż oferty zawierają cenę za realizację przedmiotu zamówienia za okres jednego roku, zamiast za okres dwóch lat, jak wynika z SIW Z, zrezygnował z odrzucenia ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, skutkiem czego byłoby unieważnienie postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, bowiem uznał, że nie dotyczy to wyłącznie zaniechań i działań samych wykonawców, chociaż ci jego zdaniem wykorzystali jego omyłkę. Zamawiający podał także, że rozważał wystąpienie o wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a także poprawę ofert na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jednak uznał, że prowadziłoby to do negocjacji i istotnej zmiany treści ofert, bowiem podwojenia ceny oferty nie można uznać za niepowodującą istotnej zmiany treści oferty. Zamawiający stwierdził także, że nie chciał też doprowadzić do sytuacji, w której dokonywałby oceny złożonych ofert po otrzymaniu rozbieżnego stanowiska wykonawców, co do żądanych ewentualnych wyjaśnień, tym bardziej, że w postępowaniu zastosowanie miała tzw. procedura odwrócona. W efekcie czego mogłyby być dodatkowo podnoszone zarzuty naruszenia zasad konkurencyjności i równości, o jakich mowa w przepisie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w odpowiedzi na odwołanie i poparte na rozprawie, w ocenie Izby nie może zmienić powyższej oceny, co do potwierdzenia się zarzutów odwołania. Niezależnie od tego, iż ww. informacja powinna znaleźć się w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, aby umożliwić wykonawcom, w przypadku skorzystania ze środków ochrony prawnej, zajęcie w odniesieniu do niej stanowiska, wskazania wymaga, iż nie można się zgodzić z przestawionymi w toku postępowania odwoławczego argumentami Zamawiającego. W pierwszej kolejności zaznaczenia wymaga, że zastosowanie w postępowaniu procedury odwróconej, wbrew obawom Zamawiającego, nie oznacza, że ewentualne wystąpienie o wyjaśnienia złożonych ofert, jeśli nastąpiłoby na równych zasadach, miałoby w efekcie prowadzić do naruszenia zasad konkurencyjności i równości, o jakich mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Nie zostało także wykazane, aby była potrzeba zwracania się do wykonawców o wyjaśnienia i dlaczego w ich wyniku Zamawiający miałby otrzymać rozbieżne stanowiska wykonawców, co do żądanych wyjaśnień. Wskazania wymaga m.in., iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zawierający przesłankę odrzucenia oferty, z uwagi na jej niezgodność z treścią SIW Z, ma zastosowanie tylko wówczas, gdy treść oferty nie podlega poprawie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zawiera obowiązek dokonania poprawy oferty, jeżeli z okoliczności sprawy wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego, poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty w rozumieniu oświadczenia woli wykonawcy i gdy wiadomy jest sposób poprawy omyłki. Fakt, iż skutkiem poprawy oferty miałaby być zmiana ceny oferty nie uniemożliwia, co do zasady, dokonania poprawy oferty na podstawie ww. przepisu. Dokonanie poprawienia omyłki w ofercie wykonawcy, w sytuacji, gdy zachodzą ku temu przesłanki, nie zależy od woli zamawiającego, lecz wynika z ustawy, bowiem przepis ten stanowi, że zamawiający „poprawia”, a nie, że „może poprawić” omyłki i chroni zamawiających nie tylko przez odrzuceniem ofert, złożonych przez wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, ale też przed unieważnieniem postępowania, co pozwala na zrealizowanie zamówienia, zgodnie z celem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W analizowanym postępowaniu nie zostało wykazane przez Zamawiającego, aby poprawa ofert wykonawców nie była możliwa. Przeciwnie. Już w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający stwierdził, że z treści ogłoszenia oraz SIW Z wprost wynikało, że okres realizacji zamówienia wynosi dwa lata i wskazywał na powinność wykonawców uwzględnienia w ofercie dwóch lat świadczenia usług, pomimo, iż w treści wzoru formularza ofertowego było odniesienie do jednego roku (2019). W związku tym należy uznać, iż Zamawiający dostrzegał nie tylko możliwość, ale też obowiązek poprawy oferty, z tym że ten obowiązek przypisywał wykonawcom, a nie sobie. Jak wyżej wskazano, w OPZ powyżej tabel zawierających wskazanie rodzajów odpadów, i podanie ich ilości w 2019 r. jest określony ww. wymóg: „W ramach przedmiotu zamówienia Wykonawca zobowiązany jest do odbierania i zagospodarowania następujących odpadów:” Oznacza to, że wykonawcy przed sporządzeniem oferty pozyskali wiedzę co do rodzajów odpadów będących przedmiotem usług, do wykonania których się zobowiązują, jak też co do historycznych ilości tych odpadów w rejonie świadczenia usług. Pozwalało to im na skalkulowanie swoich ofert, przy uwzględnieniu, czasu realizacji umowy, który został przewidziany na dwa lata i odnosił się do przyszłego okresu. Nie budzi w związku z tym wątpliwości, że w formularzu ofertowym przygotowanym przez Zamawiającego zabrakło informacji, np. że otrzymaną cenę, należy przemnożyć przez 2, w wyniku czego miałaby powstać maksymalna cena do zapłaty w okresie realizacji umowy zgodnie z SIWZ. Nie jest sporne, że rozliczenie będzie następowało z zastosowaniem podanych w ofertach cen jednostkowych za rzeczywiście wykonane usługi. W związku z tym należy uznać, że wolą wykonawców było złożenie oferty odpowiadającej wymaganiom Zamawiającego, a jej poprawa nie stanowiłaby zmiany ich oświadczenia woli. Skoro bowiem przystąpili do postępowania, w którym okres realizacji zamówienia został przewidziany na dwa lata, oraz wiedzieli, że rozliczenie będzie następowało za rzeczywiście wykonany odbiór i zagospodarowanie, określonych w SIW Z odpadów i podali ceny jednostkowe, służące do rozliczenia wykonanych usług, co w wyniku poprawy nie ulegałoby zmianie, to należy uznać, iż umowa miałaby być realizowana zgodnie z ich oświadczeniem woli. Okoliczność omyłkowego niedokończenia w formularzu ofertowym działań matematycznych, służących obliczeniu łącznej ceny oferty, wyznaczającej górną granicę wynagrodzenia, będąca skutkiem omyłki popełnionej przez Zamawiającego, nie może negatywnie skutkować dla wykonawców. Tym bardziej, że w sprawie nie chodzi o podwojenie ceny, jak to podał w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, bowiem ceny jednostkowe, które służą do rozliczenia nie ulegają zmianie, a jedynie o dostosowanie górnej granicy wynagrodzenia do okresu realizacji umowy, określonego w treści SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu. Nie są też sporne podane w odwołaniu ceny ofert i kwoty, jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia w poszczególnych częściach, a które znacznie odbiegają od cen złożonych ofert, przy czym przy przemnożeniu przez dwa, cena oferty Odwołującego mieści się w kwocie, jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia. Powyższe wskazuje, że stanowisko Zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający nie wykazał, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie wykazał zatem zasadności dokonanego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp unieważnienia postępowania. Naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy ma istotny wpływ na wynik postępowania, co stosownie do dyspozycji art. 192 ust. 2 ustawy Pzp stanowi podstawę do uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz dokonania badania i oceny ofert, w ramach których podejmowane są m.in. czynności poprawy omyłek występujących w ofertach. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. a i b ), zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 1​ 9 138 zł 25 gr, stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie i rozprawę, na podstawie złożonego przez Odwołującego rozliczenia kosztów z tym związanych, oraz koszt wynagrodzenia pełnomocnika strony na podstawie faktury złożonej przed zamknięciem rozprawy. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz kwoty 40 zł tytułem opłaty za parking oraz kwoty 25 zł tytułem diety właściciela uznając, iż są koszty niewykazane i nieuzasadnione w świetle § 3 ww. rozporządzenia. Przewodniczący: …………………………………. …

…Sygn. akt KIO 631/20 WYROK z dnia 10 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2020 r. przez wykonawcę LUG Light Factory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gminę Miasto Chełmno orzeka: 1.1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu opisanego w pkt II. ppkt 2 lit. a) - zastosowania w § 4 ust. 1 pkt 7 wzoru umowy pojęcia „do 30% wartości nominalnej”, przy czym powinno być „do wartości nominalnej strumienia świetlnego niezbędnego do zachowania wymogów normy oświetleniowej przy obniżonej klasie oświetleniowej wynikającej z projektu”; 1.2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów: - zaniechania załączenia aktualnego i ważnego uzgodnienia projektu modernizacji oświetlenia na terenie Gminy Chełmno z zakładem energetycznym tj. ENERGA Oświetlenie; - załączenia do dokumentacji projektowej koncepcji wymiany oświetlenia w części staromiejskiej z aprobatą właściwych organów ochrony konserwatorskiej (wojewódzkiego i miejskiego konserwatora zabytków); - wykreślenie wymogu złożenia kart katalogowych na 7 dni przed datą składania ofert na dokonanie uzgodnień, akceptacji projektanta i konserwatora zabytków opraw oświetleniowych zlokalizowanych w zabytkowym układzie urbanistycznym Miasta Chełmno oraz przy/na zabytkach. i nakazuje Gminie Miastu Chełmno zmianę opisu przedmiotu zamówienia przez: - załączenie aktualnego i ważnego uzgodnienia projektu modernizacji oświetlenia na terenie Gminy Chełmno z zakładem energetycznym tj. ENERGA Oświetlenie lub potwierdzenie, że uzgodnienie załączone do SIWZ jest aktualne; - załączenie do dokumentacji projektowej koncepcji wymiany oświetlenia w części staromiejskiej z aprobatą właściwych organów ochrony konserwatorskiej (wojewódzkiego i miejskiego konserwatora zabytków); - wykreślenie wymogu złożenia kart katalogowych na 7 dni przed datą składania ofert na dokonanie uzgodnień, akceptacji projektanta i konserwatora zabytków opraw oświetleniowych zlokalizowanych w zabytkowym układzie urbanistycznym Miasta Chełmno oraz przy/na zabytkach. 1.3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie 2. kosztami postępowania w łącznej kwocie 22.200 zł (słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście złotych) obciąża wykonawcę LUG Light Factory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze oraz Gminę Miasto Chełmno w częściach równych i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę LUG Light Factory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Gminy Miasta Chełmna na rzecz LUG Light Factory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze kwotę 7.500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 631/20 Uzasadnienie Zamawiający - Gmina Miasto Chełmno - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest modernizacja systemu oświetlenia ulicznego i parkowego na terenie miasta Chełmna. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 052-122870. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Po publikacji ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej jako „SIWZ” wykonawca LUG Light Factory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze wniósł odwołanie 23 marca 2020 r. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez: a) brak wyczerpującego i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia; b) wykorzystanie w SIWZ sprzecznych dokumentów, które w konsekwencji prowadzą do niemożności prawidłowej realizacji zamówienia publicznego; c) posłużenie się dokumentami, których ważność wygasła, jak również takich, które oparte są na nieaktualnej wiedzy technicznej, w tym nieobowiązujących już normach dotyczących oświetlenia ulicznego; 2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp i art. 3531 oraz 484 § 2 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp przez nieuwzględnienie przez zamawiającego we wzorze umowy wszystkich jej istotnych postanowień, jednocześnie umieszczenie przepisów, których treść lub cel sprzeciwia się właściwości (naturze) stosunku prawnego, obowiązującym przepisom oraz zasadom współżycia społecznego, przez sformułowanie wzoru umowy z wadami dającymi wyraz rażącej nierówności stron, jak również odbiegającego od ugruntowanej i prawidłowej praktyki biznesowej: a) zastosowanie w § 4 ust. 1 pkt 7 sformułowania „do 30% wartości nominalnej”, przy czym powinno być „do wartości nominalnej strumienia świetlnego niezbędnego do zachowania wymogów normy oświetleniowej przy obniżonej klasie oświetleniowej wynikającej z projektu”; b) ustalenie w § 4 ust. 1 pkt 14 obowiązku prowadzenia dziennika budowy, co stanowi jednocześnie kolejny przejaw nieścisłości dokumentacji składającej się na ogłoszenie o zamówieniu; c) ustalenie w § 5 ust. 4 obowiązku potwierdzenia w dzienniku budowy, co jest niezgodne z wymaganiami zamawiającego wynikającymi z całości dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; d) ustalenie w § 8 ust. 2 pkt 1 i pkt 3 kar umownych w wysokości 1% wynagrodzenia brutto, co stanowi ustalenie rażąco wysokiej wartości kary umownej; e) bezzasadne ograniczenie definicji siły wyższej w § 16 ust. 3. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu dokonania zmian w treści ogłoszenia, SIWZ oraz załączników przez: 1) jednoznaczne określenie w dokumentacji projektowej rodzaju i zakresu robót budowlanych podstawowych oraz uwarunkowań ich wykonania (bez pozwolenia na budowę, ze zgłoszeniem robót czy bez); 2) wskazanie podstawy prawnej przedsięwzięcia oraz przedstawienia tytułu prawnego dysponowania modernizowanym majątkiem oraz aktualnej zgody zarządców dróg i zakładu energetycznego na realizację przedmiotowego przedsięwzięcia 3) załączenia dokumentacji projektowej pozwalającej na spełnienie wymagań SIWZ m.in. w zakresie uzasadnienia doboru współczynnika konserwacji poniżej 0,8 jak również opartego o dobór opraw o skuteczności świetlnej w zakresie 120 lm/W - 150 lm/W; 4) załączenie aktualnego i ważnego uzgodnienia projektu modernizacji oświetlenia na terenie Gminy Chełmno z zakładem energetycznym tj. ENERGA Oświetlenie; 5) załączenie do dokumentacji projektowej koncepcji wymiany oświetlenia w części staromiejskiej z aprobatą właściwych organów ochrony konserwatorskiej (wojewódzkiego i miejskiego konserwatora zabytków) oraz wykazem udzielonych zgód właścicieli posesji i obiektów; 6) uzupełnienie dokumentacji projektowej o szczegółową inwentaryzację skrzynek sterujących oświetleniem (m.in. ilości, lokalizacji) oraz opisu ich parametrów technicznych (m.in. mocy zainstalowanej, sposobu montażu, rodzaju 1-fazowe, 3fazowe itd.) pozwalających na właściwy dobór oraz wycenę dostawy i montażu urządzeń kompensacji mocy biernej do istniejących skrzynek sterujących; 7) wykreślenie wymogu złożenia kart katalogowych na 7 dni przed datą składania ofert na dokonanie uzgodnień, akceptacji projektanta i konserwatora zabytków opraw oświetleniowych zlokalizowanych w zabytkowym układzie urbanistycznym Miasta Chełmno oraz przy/na zabytkach; 8) usunięcie kryterium funkcjonalności opraw (pkt. 11.6 S1WZ) jako nieuzasadnionego i błędnie zdefiniowanego skutkującego przyznaniem 5 pkt ofertom przewidującym zastosowanie opraw ze sterownikami lokalnymi posiadającymi odbiornik GPS. W zakresie projektu umowy odwołujący wniósł o: 1) wykreślenie wszelkich odniesień do dziennika budowy; 2) ustalenie kar umownych w wysokości 0,2% wynagrodzenia brutto, co stanowi odzwierciedlenie praktyki w tego typu umowach i powiązanie ich ze zwłoką wykonawcy, a nie z opóźnieniem; 3) wykreślenie ust. 3 § 16 i braku enumeratywnego wyliczenia przypadków siły wyższej. Jednocześnie wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania, kosztów wynagrodzenia pełnomocnika przedstawionych w toku postępowania, jak również zwrotu opłaty skarbowej w uiszczonej przez odwołującego wysokości. Odwołujący przedstawił następujące uzasadnienie. „Zamawiający oczekuje wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z projektem. W pkt 3.2 strona 8 dokumentu projekt Chełmno 08_10-2018 wskazano rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2012 r. w sprawie wykazu robót, kwalifikujące instalowanie urządzeń oświetlenia drogowego, jako robotę budowlaną. Postępowanie jest prowadzone jako dostawa z montażem, natomiast opis przedmiotu zamówienia wskazuje miejscami (np. strona 44 SIWZ) na robotę budowlaną do wykonania w oparciu o załączony przez Zamawiającego projekt. Ponadto brak w dokumentacji postępowania określenia uwarunkowania wykonania robót budowlanych (czy bez pozwolenia na budowę, ze zgłoszeniem robót czy też bez), tym samym brak jest wskazania podstawy prawnej do realizacji przedsięwzięcia. Zamawiający nie przedstawił również tytułu prawnego dysponowania modernizowanym majątkiem oraz aktualnej zgody zarządców dróg i zakładu energetycznego na realizację przedmiotowego przedsięwzięcia na mieniu stanowiącym ich własność / będącym pod ich zarządem. Wykonanie zadania stricte zgodnie z dokumentacją projektową nie pozwala na spełnienie wymagań SIWZ m.in. w zakresie skuteczności świetlna dobranych opraw ulicznych, które w projekcie są poniżej 110 lm/W. Ponadto w projekcie nie przewidziano możliwości zastosowania współczynnika konserwacji o wartości innej niż 0,8 dla którego przedstawiono szczegółowe wyliczenie wraz z uzasadnieniem. Zamawiający postawił w pkt 8.1.2.1 (strona 6 SIWZ) wymóg montażu urządzeń kompensacji mocy biernej do istniejących skrzynek sterujących przy jednoczesnym braku należytej inwentaryzacji tych skrzynek (m.in. ilości, lokalizacji) oraz opisu ich parametrów technicznych (m.in. mocy zainstalowanej, sposobu montażu, rodzaju 1-fazowe, 3-fazowe itd.). Ponadto Zamawiający wskazał iż współczynnik mocy tg(fi) pobieranej energii elektrycznej ma być zgodny z wymogami operatora sieci dystrybucyjnej bez ich podania. Zapisy te uniemożliwiają Wykonawcy właściwy dobór rozwiązań technicznych oraz wycenę dostawy z montażem stosownych urządzeń. Kryterium funkcjonalności opraw określone w pkt. 11.6 SIWZ) jest nieuzasadnione i błędnie zdefiniowane, gdyż przyznanie punktacji nie zależy od funkcjonalności opraw, a jedynie sterownika systemu sterowania. Zaczytanie pozycji oprawy w sposób inny niż przez sterowniki lokalne posiadające odbiornik GPS (np. dedykowany czytnik GPS, telefon komórkowy z GPS) również pozwala na automatyczne, zgodne z faktyczną lokalizacją wprowadzenie oprawy na mapę systemu nadzorowania i sterowania bez niepotrzebnego podwyższania kosztów. Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że Zamawiający również w treści umowy posługuje się sformułowaniami odnoszącymi się wprost do robót budowlanych poprzez wskazanie na dziennik budowy. Należy wskazać, że takie odniesie po raz kolejny budzi wątpliwości co do intencji Zamawiającego, który jak się wydaje nie dysponuje w chwili obecnej pozwoleniem na budowę, a jednocześnie z treści ogłoszenia ani załączników nie wynika okoliczność, aby takie pozwolenie miało zostać uzyskane przez Wykonawcę w toku realizacji zamówienia publicznego. Nie sposób zgodzić się również z wysokością kar umownych określonych przez Zamawiającego w odniesieniu do opóźnienia w zakończeniu wykonania umowy oraz w wykonaniu przedmiotu umowy. Należy wskazać, że ustalenie tak wysokich kar umownych przy przewidywanej wielkości zamówienia publicznego prowadzi do uzasadnionych wątpliwości co do charakteru możliwych do żądania kar umownych. W opinii Odwołującego kary umowne w tak rażąco wygórowanej wysokości są nieadekwatne do naruszeń i mogą prowadzić do bezpodstawnego wzbogacenia. Nie sposób również zgodzić się z powiązaniem kar z samym opóźnieniem, nie natomiast zwłoką, na którą Wykonawca może i powinien mieć realny wpływ. Odwołujący kwestionuje również enumeratywne wyliczenie zdarzeń, które w opinii Zamawiającego mogą stanowić siłę wyższą, co w kontekście obecnej sytuacji wydaje się tym bardziej bezzasadne. W przedmiotowym postępowaniu kwestionowane przez Odwołującego postanowienia SIWZ nie są usprawiedliwione ani obiektywnymi, ani uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, wobec czego wniesienie niniejszego odwołania stało się w opinii Odwołującego zasadne i konieczne.” Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzut zastosowania w § 4 ust. 1 pkt 7 sformułowania „do 30% wartości nominalnej”. Zamawiający oświadczył, że dotychczasowe postanowienie § 4 ust. 1 pkt 7 w brzmieniu: „Przed modernizacją oświetlenia dokona pomiaru mocy zainstalowanych opraw oświetleniowych na poszczególnych PPE (przy użyciu cęgów pomiarowych). Po zakończeniu wymiany opraw w ramach poszczególnych PPE Wykonawca wykona pomiar mocy i współczynnika mocy dla pełnego wysterowania opraw (moc maksymalna) i dla maksymalnej redukcji do poziomu 30% wartości nominalnych. Wykonawca ma prawo uczestnictwa w wymienionych czynnościach” zastępuje następującym: „Przed modernizacją oświetlenia dokona pomiaru mocy zainstalowanych opraw oświetleniowych na poszczególnych PPE ( przy użyciu cęgów pomiarowych). Po zakończeniu wymiany opraw w ramach poszczególnych PPE Wykonawca wykona pomiar mocy i współczynnika mocy dla pełnego wysterowania opraw (moc maksymalna-początkowa ) i dla maksymalnej redukcji mocy opraw do poziomu 30% wartości maksymalnej - początkowej. Wykonawca ma prawo uczestnictwa w wymienionych czynnościach. ” W odniesieniu do pozostałych zarzutów zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Postępowanie odwoławcze w odniesieniu do zarzutu uwzględnionego przez zamawiającego podlega umorzeniu. Oświadczenie zamawiającego o uwzględnieniu odwołania w części obliguje Izbę do umorzenia postępowania w tej części, jeśli po jego stronie zamawiającego do postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Stanowi o tym wprost art. 186 ust. 4a in initio Pzp. Polemika, którą próbował podjąć na rozprawie odwołujący, dotycząca uwzględnionego zarzutu, nie może być skuteczna. Wobec umorzenia postępowania w części Izba rozpoznała odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów, jak nakazuje przywołany przepis ustawy. Odwołujący nie wycofał bowiem pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu. Postanowienie o umorzeniu zostało zamieszczone w pkt 1 sentencji, zgodnie z dyrektywą płynącą z uzasadnienia uchwały SN z 17 lutego 2016 r. sygn. akt III CZP 111/15, aby sentencja wyroku Izby zawierała rozstrzygnięcie wszystkich zarzutów odwołania. Skoro przepisy ustawy nie dają możliwości wydania odrębnego postanowienia dotyczącego zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego, a praktyka rozstrzygania o zarzutach jedynie w uzasadnieniu została uznana przez SN za wadliwą, miejscem zamieszczenia rozstrzygnięcia dotyczącego umorzenia postępowania odwoławczego w części pozostaje wyłącznie sentencja orzeczenia. Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Tytułem uwag wstępnych należy wskazać, że zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może rozpoznawać zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z przepisu tego wynika, że niedopuszczalne jest rozszerzanie na etapie rozprawy okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. Pojęcie zarzutu odwołania nie posiada definicji legalnej, nie budzi jednak wątpliwości, że zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne, z których wynika dokonanie przez zamawiającego czynności niezgodnie z przepisami ustawy lub zaniechanie dokonania czynności wynikającej z ustawy. Z tej konstatacji wynika kolejna, że precyzyjne wskazanie zarzutów odwołania jest wyłącznym obowiązkiem wykonawcy. Zbyt ogólne lub niejasne sformułowanie zarzutów w odwołaniu nie może być naprawione na późniejszym etapie postępowania odwoławczego. Z tego powodu Izba rozpoznała odwołanie w granicach okoliczności faktycznych i prawnych wynikających z jego treści, tak jak udało się je zidentyfikować. Zarzuty odwołania zostały sformułowane ogólnie, w części wynikają z katalogu żądań, a w części z wywodów uzasadnienia. Drugą istotną zasadą postępowania odwoławczego jest obciążenie ciężarem dowodu twierdzącego. Art. 190 ust. 1 Pzp nakazuje stronie udowodnienie faktów, z których wywodzi skutki prawne. Pomimo tego, że prawidłowe sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia oraz wzoru umowy stanowi obowiązek zamawiającego, do odwołującego należy wykazanie swoich twierdzeń. Skoro odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp powinien wykazać wpływ uchybień popełnionych przez zamawiającego na możliwość przygotowania i złożenia oferty. Podobnie na wykonawcy zarzucającym zamawiającemu przygotowanie wzoru umowy obciążonego wadami prawnymi rażąco naruszającego zasady sprawiedliwości kontraktowej spoczywa obowiązek wykazania swoich twierdzeń. W ocenie Izby odwołujący w przeważającej części nie wywiązał się z ciążącego na nim obowiązku. Odnosząc się do grupy zarzutów dotyczących opisu przedmiotu Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust. 1 Pzp przez brak załączenia do SIWZ pozwolenia na budowę oraz wskazania, czy roboty będą podlegać zgłoszeniu. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w SIWZ oraz załącznikach. Niespornie opis przedmiotu zamówienia obejmuje roboty budowlane wskazane w dokumentacji projektowej. Brak jest jednak podstaw do uznania, że kwalifikacja przedmiotu zamówienia dokonana przez zamawiającego jako dostawa z montażem ma w okolicznościach sporu jakiekolwiek znaczenie dla przygotowania oferty. Wykonanie całego opisanego przedmiotu zamówienia jest obowiązkiem wykonawcy. Skoro zamawiający nie nałożył na wykonawców obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę lub zgłoszenia robót, czynności te nie stanowią obowiązku wykonawcy. Tezy przeciwnej odwołujący nie wykazał. Dostrzec też trzeba, że art. 6 Pzp, który regulował kwestię przepisów właściwych do przeprowadzenia postępowania w przypadku, gdy opis przedmiotu zamówienia obejmował zamówienia mieszane został uchylony. Zarzut odwołania nie ma zatem żadnego wsparcia w innych przepisach ustawy. Taka sama argumentacja przemawia za nieuwzględnieniem żądania wskazania podstawy prawnej przedsięwzięcia oraz przedstawienia tytułu prawnego dysponowania modernizowanym majątkiem oraz aktualnej zgody zarządców dróg i zakładu energetycznego na realizację przedmiotowego przedsięwzięcia. Odwołujący nawet nie podjął próby wykazania, że kwestie ta mają jakiekolwiek znaczenie dla przygotowania i wyceny oferty. Zamawiający potwierdził, że posiada wymagane zgody. Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut posłużenia się dokumentami, których ważność wygasła, jak również takich, które oparte są na nieaktualnej wiedzy technicznej, w tym nieobowiązujących już normach dotyczących oświetlenia ulicznego. Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, że stosuje normę w wersji tłumaczonej i opublikowanej w języku polskim, która nie znajduje się w zbiorze norm wykreślonych. Zamawiający uprawniony jest zatem do jej stosowania. Odwołujący żądał załączenia dokumentacji projektowej pozwalającej na spełnienie wymagań SIWZ m.in. w zakresie uzasadnienia doboru współczynnika konserwacji poniżej 0,8, jak również opartego o dobór opraw o skuteczności świetlnej w zakresie 120 lm/W - 150 lm/W. Brak jest jednak podstaw do uznania, że wymagania zamawiającego naruszyły art. 29 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający wyjaśnił, że jego intencją było takie ustalenie wartości parametrów, aby uzyskać 20% zapas w stosunku do wymagań wynikających z roboty (wymagania minimalne), zgodnie z tym dobrał kryteria oceny ofert. Jego zdaniem większość wykonawców złoży oferty z wartością od 140 do 150 lm/W i taką ofertę jest w stanie złożyć również odwołujący. Zamawiający zakłada premiowanie takiego rozwiązania, która zapewni równomierność oświetlenia w całym objętym nim obszarze, pomimo tego, że realnie zamierza dostosowywać natężenie oświetlania w zależności od oświetlanego miejsca. Odwołujący nie odniósł się do tej argumentacji oraz nie zaprzeczył możliwości złożenia przez siebie oferty z wartością lm/W wskazaną przez zamawiającego, w związku z czym Izba uznała zarzut za niepotwierdzony. Nietrafnie krytykuje odwołujący promowanie w kryterium funkcjonalności opraw ze sterownikiem posiadającym odbiornik GPS. Przede wszystkim brak spełnienia tego wymagania nie spowoduje odrzucenia oferty, a jedynie brak punktów w tym kryterium. Zamawiający ponadto uzasadnił zastosowane kryterium swoimi potrzebami, gdyż premiowane rozwiązanie umożliwia automatyczną lokalizacje oprawy po podłączeniu jej do oświetlenia. Zastosowanie innego rozwiązania oznaczać będzie konieczność czasochłonnego - jak określił to zamawiający ręcznego „wklepywania opraw do mapy”. Wobec powyższego i braku argumentacji na twierdzenie przeciwne Izba uznała zarzut za niepotwierdzony. Nie podzielono również zarzutów dotyczących danych wynikających z regulaminu operatora sieci elektrycznej. Zdaniem Izby wystarczające jest, aby dokumentacja postępowania zawierała stosowne odesłanie do tego dokumentu, a tak jest w okolicznościach sprawy. Istnienie regulaminu i jego treść nie powinny umknąć z pola uwagi profesjonalnego wykonawcy, nie tylko z racji odesłania zawartego w SIWZ, ale przede wszystkim z uwagi na posiadaną przez profesjonalnego uczestnika rynku wiedzę i doświadczenie. Powoływanie w SIWZ wszystkich obowiązujących regulacji jest zbędne, skoro - podobnie jak przepisy prawa - są publicznie dostępne i podmiot działający z należytą starannością powinien je znać lub może bez trudu zapoznać się z ich treścią. Wobec braku wykazania związku zarzutu dotyczącego inwentaryzacji skrzynek z przygotowaniem prawidłowej oferty Izba uznała wyjaśnienia zamawiającego i zarzut uznała za niepotwierdzony. Zamawiający wyjaśnił, że parametry skrzynek opisane są w instrukcji operatora sieci elektrycznej, natomiast ustalenie kompensacji mocy biernej zależne są od tego, jakie oprawy zastosuje wykonawca, który w trakcie dokonywanych pomiarów powinien dokonać stosownych ustaleń. W zakresie zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienie Izba uznała jednak, że zamawiający dopuścił się naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp przez brak załączenia aktualnego i ważnego uzgodnienia projektu modernizacji oświetlenia na terenie Gminy Chełmno z zakładem energetycznym. Odwołujący podnosił, że uzgodnienie załączone do SIWZ jest nieaktualne. Zamawiający nie zaprzeczył temu, co więcej okazał pismo zakładu energetycznego przedłużające ważność dotychczasowych uzgodnień. W ocenie składu orzekającego informacja ta powinna zostać udostępniona wszystkim wykonawcom zainteresowanym zamówieniem. Nie powinno być wątpliwości, co do możliwości wykonania zamówienia na podstawie dokumentów załączonych do SIWZ, a uzgodnienia są niewątpliwe dokumentem mającym znaczenie dla prawidłowego przygotowania oferty w postepowaniu na modernizację oświetlenia. Izba nakazała zatem zamawiającemu dokonanie tej czynności. Wystarczające będzie, jeśli zamawiający potwierdzi aktualność dotychczasowych uzgodnień. Okazanie tego dokumentu na rozprawie nie ma znaczenia dla treści SIWZ, znaczenie będzie mieć dopiero dokonana zmiana. Podobnie wykonawcy zainteresowani zamówieniem nie powinni mieć wątpliwości co do stanowiska właściwych organów ochrony konserwatorskiej w zakresie koncepcji wymiany oświetlenia w części staromiejskiej. Zamawiający nie załączył takiej koncepcji, ani też nie opisał przedmiotu zamówienia w ten sposób, by wykonawcy mieli pewność, że mogą prawidłowo przygotować swoje oferty. Zamiast tego nałożył na wykonawców obowiązek złożenia kart katalogowych na 7 dni przed datą składania ofert w celu dokonania uzgodnień, akceptacji projektanta i konserwatora zabytków dotyczących opraw oświetleniowych zlokalizowanych w zabytkowym układzie urbanistycznym Miasta Chełmno oraz przy lub na zabytkach. Taki stan rzeczy stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy. Zamawiający winien tak opisać przedmiot zamówienia, aby na podstawie opisu nie było wątpliwości, co do jego wymagań. Tymczasem zamawiający tak nie postąpił. Nie można uznać za prawidłowy opis przedmiotu zamówienia podanie parametru i wizerunku opraw Valentine, skoro zamawiający uzależnia decyzję o dopuszczeniu danych opraw od decyzji organów administracji. Jest to konstrukcja po pierwsze: nieznana przepisom ustawy, po drugie wysoce antykonkurencyjna i stwarzająca realną możliwość złamania zasad równego traktowania wykonawców i przejrzystości. Termin 7 dni, to termin bardzo krótki, a biorąc pod uwagę, że akceptacji opraw ma dokonać mają dokonać projektant i konserwator zabytków, jest wysoce prawdopodobne, że nie zostanie ona wydana przed upływem składania ofert. W razie jej braku, wykonawca może nie zdążyć przygotować oferty albo narazić się na złożenie oferty podlegającej odrzuceniu. Tym samym może dojść do sytuacji, w której postępowanie o udzielenie zamówienia zostanie rozstrzygnięte przed upływem terminu składania ofert. Może bowiem się zdarzyć, że akceptację uzyska jeden wykonawca, a w stosunku do innych nie zostanie ona udzielona lub zostanie udzielona w czasie uniemożliwiającym przygotowanie oferty. Przypomnieć trzeba w tym miejscu, że opis przedmiotu zamówienia stanowi jeden z najistotniejszych elementów dokumentacji przetargowej. Opis musi zawierać warunki i wymagania, tak aby umożliwić prawidłowe sporządzenie oferty wyłącznie na podstawie ich treści. Mając na uwadze powyższe Izba nakazała zamawiającemu załączenie do dokumentacji projektowej koncepcji wymiany oświetlenia w części staromiejskiej z aprobatą właściwych organów ochrony konserwatorskiej (wojewódzkiego i miejskiego konserwatora zabytków) oraz wykreślenie wymogu złożenia kart katalogowych na 7 dni przed datą składania ofert na dokonanie uzgodnień, akceptacji projektanta i konserwatora zabytków opraw oświetleniowych zlokalizowanych w zabytkowym układzie urbanistycznym Miasta Chełmno oraz przy/na zabytkach. W zakresie zarzutów dotyczących wzoru umowy Izba przychyliła się do stanowiska zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie. Ustalenie w § 4 ust. 1 pkt 14 wzoru umowy obowiązku prowadzenia dziennika budowy oraz w § 5 ust. 4 obowiązku potwierdzenia w dzienniku budowy, nie stanowi w ocenie Izby o nieścisłości dokumentacji składającej się na ogłoszenie o zamówieniu. Przeciwnie, wymaganie to zostało jasno opisane, odpowiada przedmiotowi zamówienia, który zawiera w sobie elementy dostaw, usług i robót budowlanych. Art. 45 ust. 3 ustawy prawo budowlane stanowi, że dziennik budowy jest prowadzony również dla robót polegających na montażu. Zarówno montaż, jak i remont wchodzą w zakres przedmiotowy pojęcia robót budowlanych, o czym stanowi art. 12 pkt 7 Prawa budowlanego. Zamawiający zatem był uprawniony do wymagania prowadzenia dziennika budowy, a jego potrzebę posiadania dokumentu urzędowego obrazującego przebieg robót budowlanych Izba uznała za uzasadnioną. Również zarzut dotyczący ustalenia w § 8 ust. 2 pkt 1 i pkt 3 kar umownych w wysokości 1% wynagrodzenia brutto będącej w ocenie odwołującego ustaleniem rażąco wysokiej wartości kary umownej nie zasługuje w okolicznościach sporu na uwzględnienie. Jedynym argumentem powołanym przez odwołującego tytułem uzasadnienia było arytmetyczne wyliczenie, że po 10 dniach opóźnienia jest zobowiązany zapłacić karę umowną w wysokości 10% wynagrodzenia. Dostrzec trzeba po pierwsze, że sam odwołujący oświadczył na rozprawie, że w przypadku podobnych zamówień kary umowne za opóźnienia są nakładane. Po drugie, biorąc pod uwagę specyfikę przedmiotu zamówienia oraz konieczność prawidłowego rozliczenia przez zamawiającego otrzymanych środków, takie rozszerzenie odpowiedzialności wykonawcy względem zamawiającego należy uznać za uzasadnione. Uszło uwadze odwołującego, że to na nim spoczywał obowiązek wykazania, że wysokość kary za opóźnienie jest sprzeczna z naturą stosunku zobowiązaniowego lub niezgodna z zasadami współżycia społecznego. Odwołujący nie powołał, ani nie udowodnił, że w okolicznościach prowadzonego postępowania rozłożenie ryzyk kontraktowych jest niesprawiedliwe, a świadczenia wzajemne stron umowy nie są ekwiwalentne. Dla uznania nieproporcjonalnego rozkładu ryzyk konieczne jest wykazanie, że zaistniały stan rzeczy narusza konkretny przepis prawa, jest sprzeczny z naturą stosunku lub jego nasilenie przekracza dopuszczalny poziom wynikający z zasad współżycia społecznego. Tego odwołujący nie uczynił. W związku z tym Izba uznała zarzut za dążenie do zmiany postanowień umownych na bardziej korzystne dla skarżącego wykonawcy. Niezasadnie żąda odwołujący skreślenie wyliczenia przejawów siły wyższej w zawartej w § 16 ust. 3. Umieszczenie w umowie klauzuli siły wyższej jest dopuszczalne zgodnie z art. 3531 k.c. Stosownie do zasady swobody umów zawartej w tym przepisie nie narusza prawa zdefiniowanie siły wyższej szerzej, niż wynikałoby to z rozumienia tego określenia przyjętego powszechnie w doktrynie i orzecznictwie. Klauzula powinna zostać dostosowana do zawieranej konkretnej umowy, w przeciwnym razie przyjmuje się definicję wypracowaną przez orzecznictwo Sądu Najwyższego, zgodnie z którą siła wyższa to zdarzenie charakteryzujące się trzema następującymi cechami: zewnętrznością, niemożliwością jego przewidzenia oraz niemożliwością zapobieżenia jego skutkom. Lektura postanowień § 16 ust. 2 i 3 nie pozwala na potwierdzenie zarzutu odwołania. W § 16 ust. 2 zamawiający wskazał, że siła wyższa oznacza zdarzenie zewnętrzne, nagłe, nieprzewidywalne i niezależne od woli stron, uniemożliwiające wykonanie umowy w całości lub w części, na stałe lub na pewien czas, któremu nie można zapobiec, ani przeciwdziałać przy zachowaniu należytej staranności stron. Natomiast zgodnie z § 16 ust. 3 przejawami siły wyższej są: 1) klęski żywiołowe, w tym pożar, powódź, susza, trzęsienie ziemi, huragan, upały; 2) działania wojenne, akty sabotażu, akty terrorystyczne. W ocenie Izby rację ma zamawiający, gdy twierdzi, że § 16 ust. 3 nie jest enumeratywnym wyliczeniem przypadków siły wyższej. W przeciwnym razie definicja zawarta w § 16 ust. 2 pozbawiona byłaby jakiejkolwiek doniosłości prawnej. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp. Wynikająca z art. 192 ust. 10 Pzp zasada obciążenia kosztami strony odpowiedzialnej za wynik postępowania, jak wskazał Sąd Okręgowy w Gliwicach w postanowieniu z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 - w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania zostaje oddalona, zaś część uwzględniona - oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego. Pogląd o konieczności rozdzielenia kosztów w razie uwzględnienia części zarzutów podniesionych w odwołaniu ugruntowuje się w orzecznictwie sądów okręgowych (vide przykładowo orzeczenia: Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17, Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 830/18, Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 1123/18). W badanej sprawie Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Ustalenie udziału każdej ze stron w wyniku postępowania napotyka jednak na trudności spowodowane sposobem redakcji odwołania. Odwołujący sformułował zarzuty w sposób ogólny, w sposób niepełny rozwinął je w żądaniach i niektóre z nich dodatkowo skonkretyzował w uzasadnieniu odwołania. W tym stanie rzeczy Izba uznała za zasadne ocenić przyczynienie się każdej ze stron do wyniku postępowania na podstawie powagi zarzutów, które zostały uwzględnione. Z uwagi na potwierdzenie zarzutów stanowiących, co najmniej poważne utrudnienie w przygotowaniu oferty w postaci braku załączenia aktualnego uzgodnienia z operatorem sieci elektrycznej oraz organami ochrony konserwatorskiej oraz ograniczającego możliwość uczciwego konkurowania o zamówienia wymagania złożenia dla uzyskania aprobaty projektu opraw oświetleniowych, Izba postanowiła obciążyć strony postępowania kosztami w częściach równych. Powaga stwierdzonych naruszeń ustawy przez zamawiającego ma znaczenie istotne dla przebiegu postępowania, że równoważy większą liczbę zarzutów, które nie znalazły potwierdzenia. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł, koszty poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł oraz koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł (łącznie 22.200 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (15.000 + 3.600), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 11.100 zł (22.200,00 zł x 50%). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7.500 zł (18.600 - 11.100,00), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Kwota 7.500 zł stanowi jednocześnie różnicę miedzy kosztami należnymi od zamawiającego odwołującemu, a kosztami dotychczas poniesionymi przez zamawiającego 3.600 zł z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Kwoty wynagrodzenia pełnomocników stron w kwocie 3.600 zł, zostały uwzględnione zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972). Przewodniczący: …

…Sygn. akt: KIO 6/24 WYROK Warszawa, dnia 26 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Izabela Niedziałek-Bujak Aneta Mlącka Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2024 r. przez Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: METROPROJEKT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Kosmatki 8, 03-982 Warszawa, SUD ARCHITEKT POLSKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Chmielna 25, 00021 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Centralny Port Komunikacyjny Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Aleje Jerozolimskie 142B, 02-305 Warszawa przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: ELKOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Arki Bożka 25, 41902 Bytom, Mosty Katowice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Rolna 12, 40555 Katowice orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: METROPROJEKT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, SUD ARCHITEKT POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………… Sygn. akt: KIO 6/24 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Centralny Port Komunikacyjny Sp. z o.o. z/s w Warszawie na zamówienie wykonawcze w ramach zawartej 22 lipca 2022 r. umowy ramowej, na Opracowanie dokumentacji projektowej dla Projektu nr P00100009 „Budowa węzła kolejowego CPK” w podziale na 3 części (sygn. postępowania: 122/22/SM/PZP/863/UW/PR/8), wobec czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1 zamówienia (Konsorcjum w składzie ELKOL Sp. z o.o., Mosty Katowice Sp. z o.o.), wniesione zostało w dniu 2.01.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Metroprojekt Sp. z o.o., Sud Architekt Polska Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 6/24). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 224 ust. 5 i 6 Pzp przez błędną ocenę oferty i wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum ELKOL i zaniechanie odrzucenia tej oferty, jako zawierającej rażąco niską cenę w zakresie części 1 postępowania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1 postępowania oraz odrzucenia oferty Konsorcjum ELKOL. Zamawiający w dniu 22.12.2023 r. zawiadomił wykonawców o wyniku postępowania. Niniejsze odwołanie wniesione zostało na czynność oceny i wyboru oferty Konsorcjum ELKOL, do jakich prowadziły czynności powtórzone w postępowaniu w wyniku wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13.12.2023 r., sygn. akt KIO 3166/23. Pierwszy etap oceny wyjaśnień Konsorcjum ELKOL w zakresie zaoferowanej ceny złożonych na wezwania kierowane przez Zamawiającego w pismach z 24.07.2023 r., oraz 18.08.2023 r., został zakwestionowany w odwołaniu tego samego wykonawcy, który obecnie korzysta z środka ochrony prawnej. Izba wyrokiem nakazała, w odniesieniu do oferty Konsorcjum ELKOL, wezwanie do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny obejmujących uwzględnienie w wyliczeniu ceny mechanizmu polecenia zmiany określonego w paragrafie 6a Umowy Wykonawczej, powiększającego wartość całkowitą oferty na zadania podstawowe o 10% zadań: B(R), C, D(R). Zamawiający skierował stosowne wezwanie w piśmie z 14.12.2023 r., a Konsorcjum ELKOL złożyło wyjaśnienia w piśmie z 20.12.2023 r. W uzasadnieniu kwestionując wybór oferty Konsorcjum ELKOL Odwołujący odniósł się również do wcześniejszych wyjaśnień (Wyjaśnienia I) wskazując na ich gołosłowność, gdyż jedynym dowodem mającym uzasadniać cenę jest oferta Zakładu Usług Geologicznych Geotech Sp. z o.o. na wykonanie prac z branży geologicznej, których koszt stanowi ok 20% wartości ceny ofertowej. Wyjaśnienia I wskazują jedynie koszty zatrudnienia 5 projektantów/specjalistów branży SRK wymaganych jako personel minimalny. W ofercie wykonanie prac projektowych w branży SRK zostało przewidziane do powierzenia dwóm podwykonawcom. Odwołujący podkreślił znaczenie wykazania rzeczywistej wartości rynkowej wykonania usług SRK przez podmiot, który nie posiada własnych zasobów i tak jak wszyscy inni wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu, będzie wykonywać ten zakres zamówienia przy pomocy wyspecjalizowanych podmiotów zewnętrznych. Z załączonej do Wyjaśnień I oferty Rail Engineering z dnia 16.06.2023 r. wynika rażące niedoszacowanie w zakresie branży SRK, co dyskwalifikuje wyjaśnienia cenowe, jako skuteczny środek obalenia domniemania ceny rażąco niskiej. Dalej Odwołujący wskazał na wyrok KIO z 29.09.2023 r., sygn. akt KIO 2342/23 i KIO 2353/23, którym Izba nakazał odrzucić ofertę Konsorcjum ELKOL w dwóch pozostałych częściach zamówienia z powodu braku dowodów załączonych do właściwie identycznych wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Odnosząc się do Wyjaśnień II złożonych w odpowiedzi na wezwanie z grudnia 2023 r. Odwołujący odniósł się do mechanizmu Polecenia Zmiany, stanowiącego element ceny ofertowej. Zgodnie z § 6a Umowy Wykonawczej prace zamienne stanowią w istocie odrębne zamówienia lub zmiany umowy w sprawie zamówienia, których cena, przedmiot, termin realizacji oraz inne warunki będzie dopiero negocjowane i umawiane przez strony. Przy czym druga strona nie musi zgadzać się na Polecenie Zmiany – wydane przez Zamawiającego lub Propozycję Zmiany – formułowaną przez Wykonawcę. Zadania B(R), C, D(R), stanowiące wszystkie zadania podstawowe rozliczane ryczałtowo były wyceniane odpowiednio w pozycjach 2R, 3, 4R formularza Rozbicia Ceny Ofertowej (RCO). To wskazane w w/w pozycjach RCO kwoty stanowią oferowaną cenę za ich wykonanie. Do całkowitej ceny ofertowej doliczana jest rzeczona wartość 10% wartości w/w zadań z przeznaczeniem na pokrycie ewentualnych prac zamiennych (doliczenie automatycznie przy pomocy matematycznych formuł programu exel zastosowanych w pliku RCO). Wycena kosztów wykonania prac zamiennych analogiczna do wyceny wykonania zakresu prac objętego przedmiotem zamówienia jest niemożliwa, ponieważ ich przedmiot nie istnieje. Nie jest zatem możliwe, jak czyni to Konsorcjum ELKOL ujęcie i wykazanie kosztów wykonania prac zamiennych i ich wspólne prezentowanie z kosztami wykonania ściśle określonych zadań objętych przedmiotem zamówienia. Wyjaśnienia II nie wyjaśniają w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości wskazanych przez Zamawiającego wątpliwości, ale wręcz potwierdzają, iż Konsorcjum ELKOL nie zdołało obalić domniemania ceny rażąco niskiej. Zamawiający wprost oczekiwał wyjaśnień, co do możliwości zrealizowania podstawowej części zamówienia za kwotę przypisaną zadaniom podstawowym w RCO, tj. za kwotę bez dodatkowych 10% przewidzianych za realizację prac zamiennych, tj. kwotę 74.691.270 zł netto. Konsorcjum ELKOL zarówno w Wyjaśnieniach I jak i Wyjaśnieniach II nie odniosło się do tej kwoty. Wykonawca powinien wskazać pomiędzy jakie pozycje kosztotwórcze i konkretnie w jakiej proporcji/wartości została według jego koncepcji rozdzielona pierwotnie niewyjaśniona kwota 6.910.111,71 zł stanowiąca „rezerwę” na prace zamienne. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o odrzucenie, ewentualnie oddalenie odwołania (pismo z 22.01.2024 r.). Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 4 Ustawy z uwagi na identyczny zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 224 ust. 5 i 6 Pzp poprzez błędną ocenę oferty i wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum ELKOL i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt, podniesiony w odwołaniu z 23.10.2023 r. (sygn. akt KIO 3166/23). Zdaniem Zamawiającego obecne odwołanie de facto nie dotyczy wyjaśnień uzupełniających tylko całości wyjaśnień, które były już przedmiotem oceny i rozstrzygnięcia Izby w wyroku z 13.12.2023 r. W sytuacji uznania, iż obecne odwołanie uwzględnia również nowe okoliczności, tj. ocenę wyjaśnień uzupełniających z 20.12.2023 r., w ocenie Zamawiającego odwołanie podlegać winno odrzuceniu na podstawie art. 228 pkt 5 Ustawy, gdyż wyjaśnienia uzupełniające zostały złożone wskutek zobowiązania wyrokiem Izby Zamawiającego do wezwania o ich złożenie, w zakresie zakreślonym w sentencji orzeczenia. W ocenie Zamawiającego intencją Izby nie było odrzucenie oferty Konsorcjum ELKOL tylko dopytanie w zakresie wskazanej wyceny. Odwołanie dotyczy w tej sytuacji czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby. W odniesieniu do zarzutów Zamawiający wnosił, w przypadku poddania rozpoznaniu odwołania, o ich oddalenie. Porównując złożone oferty Zamawiający wskazał, iż o różnicy ceny Konsorcjum ELKOL do ceny Odwołującego, zdecydowało przyjęcie przez Odwołującego większej ilości personelu przewidzianego do realizacji zamówienia (pozycje obmiarowe zostały przez Konsorcjum ELKOL wycenione wyżej). Zamawiający uznał, iż wyjaśnienia odpowiadały wymogom określonym w wezwaniach i zostały poparte dowodami. W sytuacji, kiedy dane przyjęte do kalkulacji są prawidłowe, a co za tym idzie zaoferowana cena jest realna, brak jest podstaw, aby wymagać od wykonawcy wykazywania tego typu okoliczności. Kwestionując ofertę Odwołujący powinien był przedstawić konkretne okoliczności poparte dowodami, że oferta zawiera rażąco niską cenę. W szczególności Odwołujący nie wykazał, że wykonanie przedmiotu zamówienia za pomocą mniejszej, niż określona przez Odwołującego ilość 300 osób, nie będzie możliwe. Konsorcjum ELKOL przyjęło do realizacji zespół projektowy składający się z ok 120 osób. Różnice w cenie wynikają nie ze stawek ale liczby osób założonych do realizacji zamówienia, jak również odmiennej koncepcji zaangażowania podwykonawców (Odwołujący w ok. 90-95%). Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiło Konsorcjum ELKOL (Elkol Sp. z o.o./Mosty Katowice Sp. z o.o.). Przystępujący złożył dodatkowo pismo procesowe z 22.01.2024 r. zawierające stanowisko merytoryczne, a także wniosek o odrzucenie w części odwołania, ewentualnie pominięcie okoliczności, co do których Izba zajęła stanowisko w wyroku z 13.12.2023 r., sygn. akt KIO 3166/23. W ocenie Wykonawcy jedyną dopuszczalną na obecnym etapie czynności podstawą faktyczną jest kwestia objęta wyjaśnieniami złożonymi w grudniu 2023 r. – uwzględnienia w cenie mechanizmu polecenia zmiany, a kwestie opisane w pkt 14-29 odwołania nie powinny być rozpoznawane. Wykonawca odniósł się do wyjaśnień dotyczących uwzględnienia w cenie mechanizmu polecenia zmiany, który został uwzględniony w pozycjach rodzajowo odpowiadających tym, które mogą generować koszty polecenia zmiany w kalkulacji zasadniczej. Konsekwencją braku uruchomienia procedury polecenia zmiany będzie zmniejszenie zakresu i ilości prac przyjętych do obliczeń, a w konsekwencji odpowiedniemu zmniejszeniu ulegną koszty tych zadań. Takie ujęcie kosztów w ocenie Przystępującego było prawidłowe, a Zamawiający nie narzucał wykonawcom sposobu „ujawnienia” kalkulacji uwzględnienia mechanizmu polecenia zmian w kalkulacji swojej oferty. Na podstawie akt sprawy odwoławczej o sygn. KIO 3166/23 ustalono następujące okoliczności istotne z punktu widzenia formułowanych wniosków o odrzucenie odwołania. Wyrokiem z 13.12.2023 r., sygn. akt KIO 3166/23 Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu, m.in. „zażądanie od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ELKOL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu oraz Mosty Katowice spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny obejmujących uwzględnienie w wyliczeniu ceny mechanizmu polecenia zmiany określonego w paragrafie 6a Umowy Wykonawczej, powiększającego wartość całkowitą oferty na zadania podstawowe o 10% zadań: B(R), C, D(R),”. Podstawą tego rozstrzygnięcia była ocena wyjaśnień Konsorcjum ELKOL złożonych w piśmie z 9.08.2023 r. (odpowiedź na wezwanie z 24.07.2023 r.) oraz z dnia 22.08.2023 r. (odpowiedź na wezwanie z 18.08.2023 r.). Izba uwzględniając zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) oraz art. 224 ust. 5 i 6 ,Ustawy w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty Konsorcjum ELKOL uznała, iż „Trafnie podniósł Odwołujący, iż w Wyjaśnieniach2 nie odniesiono się do „faktu, iż cena ofertowa winna uwzględniać 10% wartość prac zamiennych zlecanych w ramach mechanizmu polecania zmiany, o którym mowa w pkt 5 umowy wykonawczej”. W pozostałym zakresie Izba oceniła wywody Odwołującego za nietrafne, co odnosiło się do oceny Wyjaśnień2 jako „lakoniczne i ogólnikowe”, „niewystarczające i ogólnikowe” (uzasadnienie wyroku str. 74-76). Analiza wyroku wskazuje, iż jedynym uzasadnieniem dla uwzględnienia zarzutu wobec oferty Konsorcjum ELKOL było wskazanie na istniejące nadal wątpliwości, „czy wyliczając cenę oferty Elkol uwzględnił mechanizm polecenia zmiany określony w paragrafie 6a Umowy Wykonawczej, powiększającego wartość całkowitą oferty na zadania podstawowe o 10% zadań: B(R), C, D(R), należało uznać, że przedwczesna jest ocena Zamawiającego, iż ze złożonych przez Elkol wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny wynika, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Nie uzasadniała ona jednak przyjęcia, iż Zamawiający zobowiązany był do odrzucenia tej oferty. Zważywszy przy tym, że Izba nie była związana zawartym w Odwołaniu żądaniem co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania w zakresie zarzutu art. 226 ust. 1 pkt 8) i art. 224 ust. 5 i 6 Pzp w zakresie dotyczącym oferty Elkol, uznając zarzut ten za uzasadniony, na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a) Pzp Izba uwzględniła odwołanie w zakresie tego zarzutu, nakazując Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym zażądanie od Elkol wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny obejmujących uwzględnienie w wyliczeniu ceny mechanizmu polecenia zmiany określonego w § 6a umowy wykonawczej, stanowiącego załącznik nr 1 do specyfikacji warunków zamówienia dla realizacji umowy wykonawczej w Postępowaniu, powiększającego wartość całkowitą oferty na zadania podstawowe o 10% zadań: B(R), C, D(R) - co ma służyć jednoznacznemu wyjaśnieniu wątpliwości opisanych powyżej. Przedwczesne uznanie przez Zamawiającego, iż ze złożonych przez Elkol wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny wynika, że oferta złożona przez tego wykonawcę nie zawiera rażąco niskiej ceny mogło mieć wpływ na wynik Postępowania, gdyż oferta ta podlegałyby odrzuceniu w przypadku, jeżeli jej ceny nie została należycie wyliczona z uwzględnieniem ww. mechanizmu.”. Na podstawie dokumentacji postępowania przetargowego ustalono następujące okoliczności w zakresie podstawy faktycznej zarzutów. W postępowaniu złożone zostały trzy oferty. Wszyscy wykonawcy zostali wezwani do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny Zgodnie z par. 1 ust. 5 Umowy Wykonawczej do Umowy Ramowej („Wynagrodzenie wykonawcy”), w ramach maksymalnego wynagrodzenia wykonawcy, ustalanego na podstawie danych z oferty oraz wypełnionego załącznika nr 19 (rozbicie ceny ofertowej – do załączenia przy zawarciu umowy), uwzględnione zostało wynagrodzenie za realizację poszczególnych zadań oraz wynagrodzenie za prace realizowane w ramach Polecenia Zmiany lub Propozycji Zmiany dla każdego z Zadań (oprócz zadania B(o), Zadania D(o), Zadania E, F, G, H, I, J1, J2 oraz J3), które nie przekroczy sumy 10% za dane Zadanie. Mechanizm Polecenia Zmiany i Propozycji Zmiany opisany został w par. 6a Umowy Wykonawczej. Zgodnie z ust. 5 W przypadku, gdy Polecenie Zmiany lub Propozycja Zmiany skutkować będzie dodatkowym wynagrodzeniem Wykonawcy, obliczenie wysokości tego wynagrodzenia nastąpi z uwzględnieniem stawek wskazanych w Ofercie Wykonawczej, RCO lub w dokumencie o którym mowa w §20 ust. 8 pkt. 2 lit. b (z uwzględnieniem waloryzacji) lub stawek rynkowych, przyjętej metodyki pracy Wykonawcy oraz zaangażowania Personelu Wykonawczego. Każda ze Stron – po spełnieniu w odniesieniu do zakresu Umowy objętego Poleceniem Zmiany lub Propozycją Zmiany przesłanek waloryzacji opisanych w Umowie – może wnieść o uwzględnienie w Protokole Zmiany wysokości wynagrodzenia po waloryzacji (w takim przypadku nie będzie wymagane zawarcie dodatkowego – określonego w §20 ust. 8 pkt 4) Umowy aneksu wprowadzającego waloryzację w tym zakresie). W RCO Zamawiający przedstawił pozycje dla zadań podstawowych (od A do E) oraz zadań objętych Prawem Opcji (od F do J), wyceniane przez wykonawców w załączniku do oferty, zawierającym rozbicie ceny ofertowej (załącznik 4.1 do swz). W podsumowaniu pozycji Zamawiający wymagał podania wartości łącznej dla zadań podstawowych ryczałtowych i podstawowych obmiarowych, wartości łącznej dla zadań objętych prawem opcji ryczałtowe i obmiarowe oraz Wartość Maksymalną obejmującą wartość oferty na zadania podstawowe: ryczałtowe i obmiarowe oraz zadanie objęte prawem opcji: ryczałtowe i obmiarowe. Konsorcjum ELKO składało w postępowaniu wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny w pismach z 9.08.2023 r. (na wezwanie z 24.07.2023 r.), piśmie z 22.08.2023 r. (na wezwanie z 18.08.2023 r.), w piśmie 20.12.2023 r. (na wezwanie z 14.12.2023 r.). W pierwszych wezwaniach Zamawiający nie pytał o kwestie uwzględnienia w cenie oferty mechanizmu polecenia zmiany. Łączna cena netto oferty Konsorcjum ELKOL na zadanie podstawowe wynosi 74.691.270,00 zł netto. Z kolei wartość zadań B(R), C i D(R) wynosi odpowiednio 45.505.613,70 zł, 3.932.583,90 zł i 6.741.572,40. Suma 10% wartości tych zadań wynosi 5.617.977,00 zł. Dodanie tej kwoty do łącznej ceny netto za zadania podstawowe daje kwotę 80.309.247,00 zł netto wskazaną przez Przystępującego jako wartość całkowitą oferty na zadania podstawowe bez podatku VAT. W dniu 14 grudnia 2023 r., działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 Ustawy oraz w oparciu o orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 3166/23 z 13 grudnia 2023 r., Zamawiający wezwał Konsorcjum ELKOL do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny: Zamawiający wzywa do wyjaśnienia, czy oferowana cena uwzględnienia w wyliczeniu ceny mechanizm polecenia zmiany określony w § 6a Umowy Wykonawczej, powiększający wartość całkowitą oferty na zadania podstawowe o 10% zadań B(r), C, D(r), w tym zwłaszcza, czy Wykonawca będzie w stanie zrealizować podstawową część zamówienia i pokryć wszystkie niezbędne dla tej realizacji koszty, za kwotę przypisaną zadaniom podstawowym w formularzu RCO, tj. kwotę bez dodatkowych 10% przewidzianych za realizację prac zamiennych. W dniu 20 grudnia 2023 r. Konsorcjum ELKOL potwierdziło, że: - cena ofertowa uwzględnia 10% wartości prac zamiennych zlecanych w ramach mechanizmu Polecenia Zmiany, o którym mowa w § 6a pkt 5 Umowy Wykonawczej, - koszty realizacji zamówienia (wykazane w wyjaśnieniach z dnia 9.08.2023 r. oraz z dnia 22.08.2023 r.) zostały obliczone z uwzględnieniem realizacji prac zamiennych zlecanych w ramach Polecenia Zmiany, - brak realizacji prac zamiennych zlecanych w ramach Polecenia Zmiany spowoduje, że koszty wykazane w wyjaśnieniach z dnia 9.08.2023 r. oraz z dnia 22.08.2023 r. ulegną odpowiedniemu umniejszeniu (o nieponiesiony koszt realizacji tychże zmian), - wykonawca będzie zdolny do zrealizowania podstawowej części zamówienia i pokrycia wszystkich niezbędne dla ich realizacji kosztów za kwotę przypisaną zadaniom podstawowym w formularzu RCO (tj. bez uzyskania dodatkowych 10% przewidzianych za realizację prac zamiennych). (…) Wykonawca przygotowując wyjaśnienia z dnia 9.08.2023 r. oraz z dnia 22.08.2023 r. przyjął (zgodnie z § 6a ust. 17 oraz uwzględniając opis pod RCO) uznał, że Polecenia Zmian dotyczyć będą (w razie uruchomienia tej procedury) prac rodzajowo odpowiadających pozycjom opisanych w zadaniach B(R), C, D(R). W konsekwencji metodyka wyceny i ustalenia kosztów dla realizacji prac zamiennych wynikłych z Polecenia Zmian jest taka sama jak dla prac podstawowych, tym bardziej, że będą to prace wykonywane przez tę samą kadrę, która wykonuje zadania z zakresu podstawowego oraz zasadniczo w tym samym czasie.. Z tego powodu (i aby nie pozostawiać bez wyjaśnienia tego elementu ceny ofertowej) wykonawca obliczając koszty realizacji prac z zakresu Zadań B(R), C, D(R) uwzględnił także te prace, które mogą być realizowane w trybie Polecenia Zmian (inaczej rzecz ujmując kalkulacja obejmuje prace z Zakresu zadań B(R), C, D(R) oraz tożsame z nimi rodzajowo prace zamienne w maksymalnym ich zakresie). Tym samym w razie nieziszczenia się procedury Polecenia Zmian umniejszy się też zakres i ilość prac przyjęta do obliczeń w wyjaśnieniach z dnia 9.08.2023 r. i 22.08.2023 r., a w konsekwencji odpowiedniemu umniejszeniu ulegną też koszty (o koszty nierealizowanych Poleceń Zmian). W tym miejscu wskazujemy, że koszty realizacji prac zamiennych zostały uwzględnione w kosztach właściwych dla prac odpowiadających zakresowi / rodzajowi Zadań B(R), C, D(R) (w tym przede wszystkim opisanych w pkt 1 a) - f) i w pewnym stopniu pkt 4 i 5 oraz 9 por. ss. 9-13 wyjaśnień z 9.08.2023 r.), a także zostały uwzględnione w poz. 4)-18) podsumowania na ss. 2 i 3 powyższych wyjaśnień. Z tego właśnie powodu wskazana w podsumowaniu kwota łączna blisko 83.852.598,77 zł netto jest zbieżna z wartością maksymalną wskazaną w RCO. Odwołujący na rozprawie przedstawił własne szczegółowe informacje w zakresie sposobu kalkulacji kosztów przyjętych na potrzeby sporządzenia Oferty Wykonawczej na opracowanie dokumentacji projektowej dla Projektu nr P0010009 :Budowa Węzła Kolejowego CPK” w podziale na 3 części dla Części 1, nr postępowania 112/22/5M/PZP/863/UW/PR/B, zawierające dane przyjęte do wyceny oferty z podsumowaniem i wskazanie na całkowitą wartość oferty na zadania podstawowe: ryczałtowe i obmiarowe oraz zadania objęte prawem opcji: ryczałtowe i obmiarowe, wartość całkowitą oferty powiększoną o 10% zadań B(R), C, D(R) prac zleconych w ramach mechanizmu polecenia zmiany określonego w par. 6a Umowy Wykonawczej (16.146.897,42 zł) oraz wartość maksymalną oferty – 212.092.002,83 zł. Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), dalej jako Ustawa. Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym ogłoszenie, swz, ofertę i wyjaśnienia Konsorcjum ELKOL, a także stanowiska i wyjaśnienia stron składane na rozprawie. W zakresie wniosków o odrzucenie odwołania skład orzekający oddalił wnioski formułowane w pismach procesowych Zamawiającego i Przystępującego. W ocenie składu orzekającego wniesione odwołanie dotyczy nowej czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej, co do której nie było wcześniej rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej. Nie budzi żadnych wątpliwości, iż na skutek wyroku Izby z 13.12.2023 r., sygn. akt KIO 3166/23 Zamawiający został zobowiązany do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (oferty DOHWA), jak również skierowania do Konsorcjum ELKOL wezwania do wyjaśnienia w zakresie kalkulacji ceny, co zostało precyzyjnie zakreślone w sentencji wyroku przez wskazanie na potrzebę wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny obejmujących uwzględnienie w wyliczeniu ceny mechanizmu polecenia zmiany określonego w paragrafie 6a Umowy Wykonawczej, powiększającego wartość całkowitą oferty na zadania podstawowe o 10% zadań: B(R), C, D(R). Fakt sformułowania ponownie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 224 ust. 5 i 6 Pzp przez błędną ocenę oferty i wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum ELKOL i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę w zakresie części 1 postępowania, nie prowadzi per se do stwierdzenia, iż obecne odwołanie opiera się na tych samych okolicznościach faktycznych. Nie znajduje również uzasadnienia stwierdzenie, iż Izba swoim wyrokiem przesądziła o braku podstaw do odrzucenia oferty Konsorcjum ELKOL po przeprowadzeniu uzupełniającej procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Zamawiający wywodził z braku uwzględnienia przez Izbę żądania odrzucenia oferty ELKOL, iż intencją Izby nie było odrzucenie oferty Konsorcjum ELKOL tylko dopytanie w zakresie wskazanej wyceny, a w tej sytuacji odwołanie dotyczyć ma czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby. Wniosek ten nie ma podstaw, gdyż przyjmując taką optykę należałoby stwierdzić, iż Izba nakazała Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty Konsorcjum ELKOL. Takiego rozstrzygnięcia nie zawiera orzeczenie w sprawie KIO 3166/23, a przedmiotem obecnie rozpoznawanego odwołania jest powtórzona czynności oceny i wyboru oferty Konsorcjum ELKOL. Z uwagi na nowe czynności podjęte w postępowaniu po wyroku Izby, nie ma podstaw do odmowy wykonawcy prawa do skorzystania z drogi odwoławczej w ramach środka ochrony prawnej wniesionego na nową czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, która nie była objęta wcześniejszym odwołaniem. Odrębną od formalnej oceny dopuszczalności odwołania jest ocena zasadności zarzutów, w tym ustalenie w jakim zakresie okoliczności, do których Izba odniosła się w wyroku z 13.12.2023 r. mogły ponownie prowadzić do sformułowania zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ELKOL. W świetle powyższego odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba zważyła. Odwołanie podlega oddaleniu. Na wstępie należy podkreślić, iż ponowna ocena oferty Konsorcjum ELKOL związana była ze złożonymi w trybie dotyczącym rażąco niskiej ceny wyjaśnieniami, ograniczonymi treścią wezwania z 14.12.2023 r. do wyjaśnienia, czy oferowana cena uwzględnienia w wyliczeniu ceny mechanizm polecenia zmiany określony w § 6a Umowy Wykonawczej, powiększający wartość całkowitą oferty na zadania podstawowe o 10% zadań B(r), C, D(r), w tym zwłaszcza, czy Wykonawca będzie w stanie zrealizować podstawową część zamówienia i pokryć wszystkie niezbędne dla tej realizacji koszty, za kwotę przypisaną zadaniom podstawowym w formularzu RCO, tj. kwotę bez dodatkowych 10% przewidzianych za realizację prac zamiennych. Mając na uwadze fakt, iż ocena wyjaśnień składanych na wcześniejszym etapie czynności oceny ofert została poddana weryfikacji w trybie odwołania na czynność zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ELKOL, skład orzekający był zobowiązany oceniając obecne odwołanie, uwzględnić stanowisko Izby dotyczące okoliczności wcześniej podnoszonych wobec treści Wyjaśnień I. Ponieważ w dużej części zostały one ponownie przywołane w obecnym odwołaniu, skład orzekający uznał, iż dowody mające odniesienie do wyceny branży SRK, jak również ilości personelu, nie miały znaczenia z punktu widzenia podstawy faktycznej zarzutu odnoszącego się do uzupełniających wyjaśnień RNC. Odwołanie zasadniczo sprowadza się do wykazania, iż przedstawiony w wyjaśnieniach z 20.12.2023 r. mechanizm uwzględnienia w cenie kosztów realizacji prac zamiennych nie pozwalał na ustalenie w jakich pozycjach i w jakiej proporcji koszty te zostały zwiększone, co faktycznie czyniło niemożliwym podjęcie Odwołującemu polemiki. Odwołujący wskazywał przy tym, iż mechanizm uwzględnienia tych kosztów przyjęty w jego kalkulacji jak i wykonawcy DOHWA polegał na zwiększeniu całkowitej ceny o wartość 10%, którą narzucił Zamawiający w tym postępowaniu w sposób sztywny, nie budził wątpliwości, jako wydzielony z ceny za podstawowy przedmiot zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 13.12.2023 r. uznała taki sposób wliczenia kosztów w cenie oferty za prawidłowy. Miało to stanowić właściwy sposób uwzględnienia w cenie oferty kosztów prac, co do których nie można obecnie określić ich zakresu i wartości. Nie było przy tym sporne, iż przewidziane Polecenie Zmiany odnosi się do przedmiotu, który nie musi wystąpić, co do którego nie ma na etapie składania oferty wykonawczej żadnych ram pozwalających na ustalenie zakresu rzeczowego. Zamawiający „na sztywno”, przewidział do wliczenia w cenie za przedmiot podstawowy 10% w ramach wynagrodzenia maksymalnego oferty, ujętego kwotą łączną w pozycji RCO w podsumowaniu i stanowiącą cenę oferty przeniesioną do formularza ofertowego. Na podstawie wyjaśnień ustalono, iż w ofercie Konsorcjum ELKOL koszt ten stanowił odpowiednio kwotę 5.617.977 zł netto, co stanowi 6.910.111,71 zł brutto. Mając na uwadze tak postawiony akcent uzasadnienia zarzutów należy na wstępie wskazać, iż w swz, jak również w wezwaniu do wyjaśnień z grudnia 2023 r. r. Zamawiający nie określił sposobu wliczenia mechanizmu Polecenia Zmiany, co ograniczone zostało w dokumentacji postępowania wyłącznie do określenia poziomu wliczanych do ceny oferty kosztów – 10 % ceny całkowitej oferty oraz zadań, których może ono dotyczyć. Wskazuje na to treść ofert wraz z rozbiciem cenowym, w którym nie było odrębnej pozycji wydzielonej w ramach zadań lub w podsumowaniu ceny oferty. Dopiero na etapie składanych wyjaśnień co do założeń kalkulacyjnych, Konsorcjum ELKOL wskazało na sposób uwzględnienia tego mechanizmu w cenie ofertowej. Również Odwołujący dopiero w materiale uzupełniającym do oferty prezentował rozbicie ceny z uwzględnieniem kwoty powiększającej wartość całkowitą oferty o 10 % (16.146.897,42 zł), uwzględnioną w wartości maksymalnej oferty. Wyliczona w ten sposób przez Odwołującego kwota odniesiona została do wartości zadań: B(R), C, D(R) prac zleconych w ramach mechanizmu poleceni zmiany. Na tej podstawie skład orzekający przyjął, iż założenie, na jakim Odwołujący opierał tezę o niedopuszczalnym prezentowaniu tych kosztów w pozycjach zamówienia podstawowego, nie miało uzasadnienia w ustalony zasadach postępowania, jak również w treści wezwania z grudnia 2023 r. W ocenie składu orzekającego nawiązanie do wcześniejszych wyjaśnień Konsorcjum ELKOL w sposób przedstawiony w odwołaniu, nie mogło uzasadniać tezy o niedostatecznej treści wyjaśnień ocenianych przez Odwołującego całościowo jako gołosłowne i niepoparte dowodami, a w konsekwencji prowadzące do odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę. To nie ocena wcześniejszych wyjaśnień RNC mogła obecnie prowadzić do odrzucenia oferty, gdyż w tym zakresie wiążące pozostaje rozstrzygnięcie Izby w wyroku w sprawie KIO 3166/23, w którym Izba nie uwzględniła żądania odrzucenia oferty Konsorcjum ELKOL. Wyłącznie okoliczności wskazane w wezwaniu przez Zamawiającego, które zostały nakazane sentencją tego orzeczenia, wyznaczały zakres ponownej oceny, która ostatecznie doprowadziła do wyboru oferty Konsorcjum ELKOL. Odwołujący wniesionym odwołaniem nie mógł skutecznie rozszerzyć podstawy faktycznej zarzutu na okoliczności, co do których Izba wypowiedziała się w wyroku, a które nie miały odniesienia do mechanizmu wyceny Polecenia Zmiany lub nie zostało to w sposób dostateczny wykazane. Dokonując takiego rozstrzygnięcia nie można tracić z pola widzenia, iż Zamawiający oczekiwał od wykonawcy wyłącznie wskazania, czy oferowana cena uwzględnienia w wyliczeniu ceny mechanizm polecenia zmiany określony w § 6a Umowy Wykonawczej, powiększający wartość całkowitą oferty na zadania podstawowe o 10% zadań B(r), C, D(r), w tym zwłaszcza, czy Wykonawca będzie w stanie zrealizować podstawową część zamówienia i pokryć wszystkie niezbędne dla tej realizacji koszty, za kwotę przypisaną zadaniom podstawowym w formularzu RCO, tj. kwotę bez dodatkowych 10% przewidzianych za realizację prac zamiennych. W oparciu o tak określony zakres wyjaśnień należało zweryfikować cenę oferty, a zatem ocenić, czy wyjaśnienia przedstawione w piśmie z 20.12.2023 r. pozwalały na pozytywną weryfikację kalkulacji ceny ofertowej. Odwołanie w zakresie związanym z wcześniejszymi wyjaśnieniami powiela wyłącznie argumentację prezentowaną w pierwszym odwołaniu, co do której Izba wyrokiem uznała, iż nie uzasadniało to odrzucenia oferty, jako zawierającej rażąco niską cenę. Tym samym należało odnieść się do okoliczności podniesionych w wyjaśnieniach z 20.12.2023 r., jako mogących nadawać odmienną ocenę wcześniejszym wyjaśnieniom. W tym zakresie Odwołujący nie przedstawił żadnego przekonującego wniosku, który pozwalałby na podważenie oceny prezentowanej w pierwszym wyroku, w szczególności nie odniósł się do zasadniczej okoliczności, która miała znaczenie z punktu widzenia mechanizmu Polecenia Zmiany, który został w wyjaśnieniach Konsorcjum ELKOL powiązany z pozycjami generującymi koszty osobowe, tj. pracy projektantów i innych specjalistów. Powielane argumenty co do kadry, udziału podwykonawców, dowodów załączonych do pierwszych wyjaśnień, nie mogły przesądzać o wadliwości oceny wyjaśnień w kontekście możliwości realizacji zadań podstawowych za kwotę pomniejszoną o wartość 10% przewidzianych na realizację prac zamiennych. Jak wskazał bowiem Odwołujący nie jest możliwe na obecnym etapie postępowania przedstawienie konkretnych wyliczeń, w sytuacji gdy zakres zmian nie jest w żaden sposób zakreślony w dokumentacji postępowania. Faktycznie ocena wyjaśnień w tym zakresie sprowadzona mogła być wyłącznie do ustalenia, czy zamówienie podstawowe może być zrealizowane za cenę oferty pomniejszoną o kwotę 6.910.111,17 zł. Tymczasem odwołanie w zasadzie zmierzało do podważenia sposobu uwzględnienia kosztów mechanizmu Polecenia Zmiany w wyjaśnieniach, a nie wykazania, iż cena oferty uniemożliwia wykonanie zamówienia podstawowego. Niezależnie od przyczyn takiego sformułowania zarzutu i jego uzasadnienia, skład orzekający nie miał faktycznie podstaw do uwzględnienia żądania nakazania odrzucenia oferty Konsorcjum ELKOL wyłącznie na tej podstawie, iż Odwołujący przyjął inną metodologię uwzględnienia mechanizmu polecenia zmiany. Nie było bowiem żadnych wątpliwości, iż koszty tego mechanizmu zostały uwzględnione w cenie oferty Konsorcjum ELKOL w wysokości narzuconej z góry wykonawcom, co również przyznawał sam Odwołujący. Wskazane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie okoliczności decydujące faktycznie o różnicy zaoferowanych cen prowadzą do wniosku, iż to nie sam mechanizm Polecenia Zmiany uwzględniony w kosztach ofert decydował o różnicach w cenie ofert. Odwołujący nie odniósł się w żaden sposób do istotnej z punktu widzenia oceny wyjaśnień okoliczności, iż to ilość personelu założono w poszczególnych ofertach miała faktyczne przełożenie na cenę przedmiotu podstawowego. Tym samym, nie mogło stanowić podstawy dla uwzględnienia żądania odrzucenia oferty ustalenie, czy Konsorcjum ELKOL mogło przyjąć odmienny sposób uwzględnienia kosztów mechanizmu, do czego odniosło się w wyjaśnieniach z 20.12.2023 r. Bez znaczenia dla oceny czy oferta zawiera cenę rażąco niską byłby wyliczenia szczegółowe, jakich oczekiwał Odwołujący, gdyż prezentowałyby wyłącznie dane hipotetyczne, co do których nie ma żadnych odniesień w dokumentacji pozwalających na ich weryfikację. Również podana przez Odwołującego w materiale dotyczącym kalkulacji kosztów jego oferty kwota, mająca stanowić 10 wartości zadań nie jest możliwa do zweryfikowania inaczej, niż przez ustalenie prawidłowości działania matematycznego. Nadal istotnym dla ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę byłoby odniesienie się do kosztów zamówienia podstawowego, co Odwołujący już prezentował w pierwszym odwołaniu i zostało to przez Izbę oddalone. Powielenie tych samych wniosków jakie prezentowane były w pierwszym odwołaniu nie prowadziło do nadania odmiennego znaczenia wyjaśnieniom w zakresie rażąco niskiej ceny. W szczególności, nie było uzasadnione wywodzenie z Wyjaśnień I twierdzeń w zakresie odnoszącym się do mechanizmu Polecenia Zmiany, którego dotyczyły wyłącznie wyjaśnienia z grudnia 2023 r. W wyjaśnieniach z 20.12.2023 r. Konsorcjum ELKOL odniosło się do udzielonych wcześniej wyjaśnień wskazując, iż przyjęte zostało, że polecenia zmian dotyczyć będą (w razie uruchomienia tej procedury) prac rodzajowo odpowiadających pozycjom opisanym w zadaniach B(R), C oraz D(R) – co również przyjął sam Odwołujący. Wynika to z tego, że mechanizm polecenia zmian będzie zwiększać wartość tych zadań. Uzasadnionym zatem było przyjęcie metodyki wyceny i ustalenia kosztów dla realizacji prac zamiennych wynikłych z polecenia zmian w taki sam sposób jak dla prac podstawowych. Tym bardziej, że będą to prace wykonywane przez tę samą kadrę, która wykonuje zadania z zakresu podstawowego oraz zasadniczo w tym samym czasie. Natomiast w przypadku nieuruchomienia procedury polecenia zmian zmniejszeniu ulegnie zakres i ilość prac przyjęta do obliczeń w Wyjaśnieniach nr 1, a w konsekwencji odpowiedniemu zmniejszeniu ulegną koszty tych zadań. Nie można również pominąć braku odniesienia się przez Odwołującego do podziału zamówienia podstawowego na zadania obmiarowe i ryczałtowe, co istotnie wpływać mogło na ocenę kosztów, w tym wpływ wliczonego w cenie zadań mechanizmu Polecenia Zmiany. Odwołujący prezentując własne założenia kalkulacyjne również ograniczył się do wskazania poziomu kosztów wyliczonego jako 10% z zadań podstawowych, co nie prezentowało żadnych analiz i założeń związanych z zaangażowaniem pracowników. Ponadto, dla oceny wyjaśnień jako niedostatecznych – którą to tezę postawił Odwołujący, należałoby odnieść się również do zasad ustalania wynagrodzenia za objęte tym mechanizmem. Zgodnie z ust. 5 W przypadku, gdy Polecenie Zmiany lub Propozycja Zmiany skutkować będzie dodatkowym wynagrodzeniem Wykonawcy, obliczenie wysokości tego wynagrodzenia nastąpi z uwzględnieniem stawek wskazanych w Ofercie Wykonawczej, RCO lub w dokumencie o którym mowa w §20 ust. 8 pkt. 2 lit. b (z uwzględnieniem waloryzacji) lub stawek rynkowych, przyjętej metodyki pracy Wykonawcy oraz zaangażowania Personelu Wykonawczego. Każda ze Stron – po spełnieniu w odniesieniu do zakresu Umowy objętego Poleceniem Zmiany lub Propozycją Zmiany przesłanek waloryzacji opisanych w Umowie – może wnieść o uwzględnienie w Protokole Zmiany wysokości wynagrodzenia po waloryzacji (w takim przypadku nie będzie wymagane zawarcie dodatkowego – określonego w §20 ust. 8 pkt 4) Umowy - aneksu wprowadzającego waloryzację w tym zakresie). Podsumowując, Odwołujący nie wykazał istnienia podstawy do uznania, iż taki sposób wliczenia kosztów w cenie oferty prowadzić mógł do stwierdzenia, iż nie jest możliwe wykonanie zamówienia podstawowego. Takim uzasadnieniem nie mogło być samo podważanie prawidłowości wliczenia w cenie oferty mechanizmu Polecenia Zmiany, co do którego nie było w dokumentacji postępowania, jak i treści wezwania żadnych wytycznych Zamawiającego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 i § 8 ust. 2 pkt 1 oz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis w wysokości 15.000 zł i obciążyła nimi Odwołującego. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie kosztów poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika z uwagi na brak rachunku, na podstawie którego możliwe było zasądzenie tych kosztów, który strona powinna złożyć do czasu zamknięcia rozprawy. W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………. 17 …

…sygn. akt KIO 6/23 POSTANOWIENIE z dnia 17 stycznia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 17 stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2023 r. przez wykonawcę KALASOFT sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Przyrodniczy w Poznaniu, postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy KALASOFT sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………. sygn. akt KIO 6/23 Uz as adnienie Zamawiający – Uniwersytet Przyrodniczy w Poznaniu – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Zakup, wdrożenie i utrzymanie Zintegrowanego Systemu klasy ERP wraz z dedykowanymi szkoleniami dla Uniwersytetu Przyrodniczego w Poznaniu, nr referencyjny: 5088/AZ/262/2022. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 grudnia 2022 r., nr ogłoszenia: 2022/S 246-711683. W dniu 2 stycznia 2023 r. wykonawca KALASOFT sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w postępowaniu, polegających na dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia, ukształtowaniu terminów realizacji zamówienia i warunków udziału w postępowaniu, a także wymogów dotyczących przedłożenia wraz z ofertą przedmiotowego środka dowodowego (próbki), z naruszeniem przepisów Pzp, naruszające zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, a także zasadę proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż prowadząc przedmiotowe postępowanie naruszył następujące przepisy: a) art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez sformułowanie w Rozdziale 6 pkt 1 ppkt 4 lit. „a” tiret pierwsze Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej wykonawcy, który jest nieproporcjonalny (nadmiarowy) oraz który w sposób nieuprawniony prowadzi do ograniczenia konkurencji w Postępowaniu, wskazując w istocie wyłącznie na jeden podmiot i oferowane przezeń rozwiązania, poprzez określenie, iż posiadane przez wykonawcę doświadczenie winno dotyczyć: • wdrożenia w publicznej uczelni akademickiej; • wdrożenia zrealizowanego w architekturze chmurowej; • usługi o wartości co najmniej 4.000.000 złotych brutto w następujących obszarach: finanse i księgowość, kadry i płace, budżetowanie, majątek trwały, gospodarka magazynowa. b) art. 106 ust. 1, 2 i 3 Pzp z zw. art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez sformułowanie w Rozdziale 10 pkt 2 ppkt 4 SWZ wymogu przedłożenia przez wykonawcę wraz z ofertą przedmiotowego środa dowodowego w postaci próbki oferowanego systemu w postaci filmu nagranego na płycie DVD z zamkniętą sesją nagraniową (w dwóch identycznych egzemplarzach), służącego potwierdzeniu funkcjonalności oferowanego systemu z wymaganiami Zamawiającego, podczas gdy ww. przedmiotowy środek dowodowy jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i dotyczy w istocie etapu realizacji zamówienia, a jego sporządzenie wymaga dysponowania przez wykonawcę na etapie składania ofert gotowym systemem, który miałby zostać wdrożony u Zamawiającego w ramach realizacji zamówienia, w związku z czym przedmiotowy wymóg prowadzi również do bezzasadnego ograniczenia konkurencji w Postępowaniu poprzez uniemożliwienie udziału w Postępowaniu i skuteczne ubieganie się o udzielenie zamówienia wykonawcom, którzy na dzień składania ofert nie mają gotowego produktu (systemu) odpowiadającego wymogom Zamawiającego w Postępowaniu. Nadto, z przyczyn technicznych nie jest również możliwe przygotowanie przez wykonawcę ww. przedmiotowego środka dowodowego w formie oczekiwanej przez Zamawiającego, tj. filmu na płycie DVD z zamkniętą sesją nagraniową, biorąc pod uwagę zakres elementów, które wedle wymagań Zamawiajacego miałyby być w nim zaprezentowane. c) art. 99 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez nieprawidłowe, nieproporcjonalne i bezzasadnie ograniczające konkurencję w Postępowaniu określenie terminów realizacji zamówienia, polegające na: i. określeniu terminów na wykonanie Etapów 0, 1 i 2 zamówienia nieproporcjonalnie do zakresu czynności niezbędnych do wykonania w ramach tych poszczególnych Etapów i czasu potrzebnego na ich zrealizowanie; ii. nieprecyzyjne, umożliwiające rozbieżne interpretacje, określenie terminu rozpoczęcia realizacji Etapu 3 zamówienia. d) art. 99 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez sformułowanie w poz. 00013 i 00016 tabeli „Dostęp do Zintegrowanego Systemu Informatycznego” Załącznika nr 6 do SWZ – Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”) wymogu dostępności Systemu ERP i jego poszczególnych obszarów funkcjonalnych za pomocą przeglądarki internetowej, bez konieczności instalowania do niej dodatkowych rozszerzeń czy apletów, który to wymóg jest nieproporcjonalny i w sposób nieuzasadniony ogranicza on konkurencję w Postępowaniu, wskazując w istocie wyłącznie na jeden podmiot i oferowane przezeń rozwiązania, uniemożliwiając zastosowanie rozwiązań przewidujących np. korzystanie z maszyny wirtualnej Java, mimo iż rozwiązania takie w sposób analogiczny zapewniają realizację celów Zamawiającego objętych Postępowaniem i związanych z przedmiotem zamówienia. W związku z powyższym, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i: 1) nakazanie Zamawiającemu: a) usunięcia z warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej wykonawcy sformułowanego w Rozdziale 6 pkt 1 ppkt 4 lit. „a” tiret pierwsze SWZ wymogu, iż posiadane przez wykonawcę doświadczenie winno dotyczyć wdrożenia w publicznej uczelni akademickiej oraz wdrożenia zrealizowanego w architekturze chmurowej; b) zmiany minimalnej wartości usługi, o której mowa w warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej wykonawcy sformułowanego w Rozdziale 6 pkt 1 ppkt 4 lit. „a” tiret pierwsze SWZ, na 1.000.000 złotych brutto; c) usunięcia z SWZ postanowienia, iż Etapy 0, 1 i 2 muszą być zrealizowane przed zakończeniem projektów, o których mowa w Rozdziale 3 pkt 2 SWZ tj. do dnia 29.12.2023 r.; d) jednoznacznego określenia przez Zamawiającego, iż realizacja Etapu 3 następuje z odbiorem Etapu 2 – a w związku z powyższym dokonania przez Zamawiającego poprawy sprzecznych z sobą postanowień dokumentów zamówienia co do terminu realizacji Etapu 3 oraz definicji Startu Produkcyjnego Systemu; e) usunięcia z SWZ wymogu przedstawienia w ramach Postępowania, w szczególności wraz z ofertą, przedmiotowego środka dowodowego, o którym mowa w Rozdziale 10 pkt 2 ppkt 4 SWZ, tj. próbki oferowanego systemu w postaci filmu nagranego na płycie DVD z zamkniętą sesją nagraniową; f) zastąpienia wymogu sformułowanego w poz. 00013 i 00016 tabeli „Dostęp do Zintegrowanego Systemu Informatycznego” OPZ wymogiem automatycznej aktualizacji oprogramowania na komputerach klienta (Zamawiającego), który nie będzie wymagał ingerencji administratora. 2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego Odwołującego na podstawie spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą; 3) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści niniejszego odwołania lub przedłożonych w toku postępowania przed Izbą na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Przed otwarciem rozprawy, oświadczeniem złożonym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 stycznia 2023 r. (pismo z dnia 16 stycznia 2023 r.), Odwołujący - wykonawca KALASOFT sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Władysława Nehringa 3, 60-247 Poznań - cofnął odwołanie w całości wniesione w dniu 2 stycznia 2023 r. W konsekwencji Izba, na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że w sytuacji cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołującemu zwraca się 90% wpisu. W takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Przewodniczący: ……………………………… 5 …

…Sygn. akt KIO 6/20 POSTANOWIENIE z dnia 14 stycznia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Małgorzata Matecka Aneta Mlącka po rozpoznaniu w Warszawie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 13 stycznia 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2020r. przez odwołującego: TRANSPRZĘT sp. z o.o. sp. k. z Sanoka (Zabłotce 51, 38-500 Sanok) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Lesko (ul. Parkowa 1, 38-600 Lesko), postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego:TRANSPRZĘT sp. z o.o. sp. k. z Sanoka (Zabłotce 51, 38-500 Sanok) kwoty 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krośnie. ……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt KIO 6/20 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843.), [ustawa Pzp lub PZP] przez zamawiającego: Gminę Lesko,którego przedmiotem jest: „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych na terenie Gminy Lesko.” Numer postępowania (numer referencyjny): PIK.271.14.2019. Odwołujący - TRANSPRZĘT Sp. z o. o. sp. k. z Sanoka zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 22 ust. 1a PZP w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 1) PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3), 5), 6) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 41 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r., poz. 701 ze zm., dalej jako: „UOO”) poprzez ustanowienie konieczności posiadania przez wykonawcę zezwolenia na zbieranie odpadów na terenie Gminy Lesko, determinującej brak możliwości transportu odpadów (bezpośrednio po odbiorze) do miejsc ich przetwarzania, podczas gdy przepisy powszechnie obowiązujące nie nakazują zbierania odpadów na terenie, z którego prowadzony jest odbiór odpadów przez danego wykonawcę, a działalność tego rodzaju może być zarówno nieuzasadniona prawnie, środowiskowo i ekonomicznie, jak i nie pozostawać w interesie zamawiającego - czego rezultatem jest sztuczne ograniczenie kręgu podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu; 2.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 16) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (dalej jako: „KC”) w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 6f ust. 3 i 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 ze zm., dalej jako: „UCPG”) poprzez sformułowanie treści dokumentacji postępowania w sposób niejednoznaczny co do tego, czy wykonawca z tytułu realizacji przedmiotu umowy uzyska wynagrodzenie na kwotę z góry ustaloną bez względu na ilość odebranych lub zagospodarowanych odpadów (wynagrodzenie ryczałtowe), czy jednak według stawki za 1Mg odebranych lub zagospodarowanych odpadów komunalnych, podczas gdy przepisy powszechnie obowiązujące nakazują ustanowienie wyłącznie wynagrodzenia określanego wedle stawki za 1Mg odebranych lub zagospodarowanych odpadów komunalnych - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk; 3.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 16) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 6f ust. 3 i 4 UCPG poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku odbioru odpadów budowlanych i rozbiórkowych oraz zobowiązanie wykonawcy do dochodzenia wynagrodzenia za tego rodzaju usługi od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, podczas gdy przepisy powszechnie obowiązujące nakazują zamawiającemu uiszczać na rzecz wykonawcy wynagrodzenie wedle stawki za 1Mg odebranych lub zagospodarowanych odpadów (odpady budowlane i rozbiórkowe nie są ujęte w systemie gospodarowania odpadami komunalnymi w ramach odbioru odpadów komunalnych objętych niniejszym postępowaniem) - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 4.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16) PZP w zw. z art. 36a ust. 1 PZP w zw. z art. 36b ust. 1 PZP w zw. z art. 36ba ust. 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 3531 KC poprzez ograniczenie możliwości powierzenia przez wykonawcę wykonania części zamówienia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, podczas gdy przepisy powszechnie obowiązujące uniemożliwiają dokonanie tego rodzaju ograniczenia podwykonawstwa - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 5.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16) PZP w zw. z art. 142 ust. 5 pkt 4) PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 3531 KC poprzez brak wskazania w projekcie umowy zasad wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy m.in. w przypadku zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych, jak również poprzez możliwość dowolnego decydowania o wprowadzaniu zmian wynagrodzenia, podczas gdy przepisy powszechnie obowiązujące nakazują zamawiającemu umieszczenie tego rodzaju postanowienia w projekcie umowy oraz konieczność dokonywania zmian wynagrodzenia w razie zaistnienia ku temu okoliczności - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 6.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 16) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 6d ust. 4 pkt 2) UCPG w zw. z art. 6f ust. 1a pkt 2) UCPG poprzez nieprecyzyjne określenie rodzajów odpadów komunalnych będących przedmiotem zamówienia oraz niewskazanie przewidywanych ilości odpadów dla wszystkich rodzajów odpadów będących przedmiotem zamówienia, podczas gdy przepisy powszechnie obowiązujące nakładają na zamawiającego obowiązek dokonania precyzyjnego określenia w powyższym zakresie - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 7.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku realizacji odbioru odpadów również w soboty, podczas gdy wykonywanie tego rodzaju działalności w soboty jest zarówno całkowicie nieuzasadnione z ekonomicznego punktu widzenia, jak i w wielu przypadkach niemożliwe - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 8.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP poprzez nieprecyzyjne określenie obowiązku wykonawcy do uprzątnięcia terenu w bezpośrednim sąsiedztwie wiat lub kontenerów z odpadów zgromadzonych poza pojemnikami, podczas gdy przepisy powszechnie obowiązujące nakładają na zamawiającego obowiązek dokonania precyzyjnego określenia w powyższym zakresie - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 9.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 16) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 3531 KC poprzez nieprecyzyjne określenie obowiązku dostarczania przez wykonawcę worków oraz ich limitu ilościowego, stwarzające ryzyko nadużywania przez zamawiającego uprawnień oraz ponoszenia przez wykonawcę nieprzewidywalnych kosztów, podczas gdy przepisy powszechnie obowiązujące nakładają na zamawiającego obowiązek dokonania precyzyjnego określenia w powyższym zakresie - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 10.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16) PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 484 §2 KC oraz art. 487 §2 KC poprzez zastrzeżenie kary umownej za opóźnienie w terminowym odebraniu odpadów oraz ukształtowanie jej na poziomie rażąco wygórowanym, podczas gdy konstrukcja prawna instytucji kary umownej opiera się na zasadzie winy - czego rezultatem jest przerzucenie na wykonawcę ryzyk związanych z wystąpieniem okoliczności niezależnych, determinujących brak możliwości realizacji usługi, jak również uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 11.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 16) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 484 §2 KC oraz art. 487 §2 KC poprzez nałożenie na wykonawcę niemożliwego do zrealizowania obowiązku kompleksowej kontroli prawidłowości wykonywania przez właścicieli nieruchomości obowiązków w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych (w szczególności ich zgodności z przeznaczeniem pojemnika lub worka) oraz nałożenie na wykonawcę rażąco wygórowanej kary umownej za niezrealizowanie tego obowiązku, podczas gdy konstrukcja prawna instytucji kary umownej opiera się na zasadzie winy - czego rezultatem jest posiadanie przez zamawiającego dowolności w ocenie, czy doszło do naruszenia, oraz w nakładaniu na wykonawcę rażąco kar umownych (za każdy przypadek naruszenia), jak również uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 12.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 16) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 91 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 484 §2 KC oraz art. 487 §2 KC w zw. z art. 26 UOO w zw. z art. 26a UOO poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku likwidacji dzikich wysypisk oraz nałożenie na wykonawcę kary umownej za jego niezrealizowanie, podczas gdy przepisy nie dopuszczają możliwości nałożenia tego rodzaju obowiązku w ramach niniejszego rodzaju postępowania przetargowego (a w rezultacie naliczenia kary umownej), ewentualnie usuwane z miejsca dzikiego wysypiska odpady nie stanowią przedmiotu niniejszego zamówienia publicznego, jak również zamawiający nie podał informacji co do dokładnych lokalizacji dzikich wysypisk i rodzajów odpadów znajdujących się na nich - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 13.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 16) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 91 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 484 §2 KC oraz art. 487 §2 KC poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku przeprowadzenia akcji edukacyjnej, bez szczegółowego określenia zasad jej przeprowadzania, łącząc z tym obowiązek zapłaty przez wykonawcę rażąco wygórowanej kary umownej za niezrealizowanie obowiązku, podczas gdy przepisy powszechnie obowiązujące nakładają na zamawiającego obowiązek dokonania precyzyjnego określenia w powyższym zakresie - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 14.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 16) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 353 (1) KC poprzez sformułowanie treści dokumentacji postępowania w sposób niejednoznaczny oraz budzący wątpliwości co do następujących zagadnień: 1)konkretnego terminu dostarczenia worków po podpisaniu umowy z zamawiającym, 2)ilości pojemników, które są przedmiotem niniejszego zamówienia, 3)lokalizacji usytuowania pojemników oraz tras przejazdu pojazdów wykonawcy celem realizacji przedmiotu zamówienia w tym zakresie, podczas gdy przepisy powszechnie obowiązujące nakładają na zamawiającego obowiązek dokonania precyzyjnego określenia w powyższym zakresie - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 15.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 9b ust. 1 i 2 UCPG w zw. z art. 9c ust. 1 UCPG poprzez objęcie przedmiotem zamówienia odpadów o kodzie 10 01 01 oraz nałożenie na wykonawcę obowiązku posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej w tym zakresie, podczas gdy odpady o kodzie 10 01 01 nie podlegają wpisowi do rejestru działalności regulowanej - czego rezultatem jest zarówno sztuczne ograniczenie kręgu podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu, jak i uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu dokonania odpowiednich zmian (wraz z ewentualnym dostosowaniem pozostałych treści dokumentacji postępowania) - modyfikacji dokumentacji postępowania w szczególności: 1)ust. 6.2.1. lit. c) SIW Z oraz z ust. 8.7.1. lit. c) SIW Z - usunięcie wymogu posiadania przez wykonawcę aktualnego zezwolenia na zbieranie odpadów komunalnych wydanego na podstawie ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r., poz. 701) w zakresie, w jakim wymóg ten odnosi się do konieczności posiadania rzeczonego zezwolenia na terenie gminy Lesko, 2)§ 7 ust. 1, 2 i 3 projektu umowy - ustanowienie w sposób niebudzący wątpliwości, że wynagrodzenie wykonawcy określane jest na podstawie stawki za 1Mg odebranych lub zagospodarowanych odpadów komunalnych, 3)w szczególności § 3 ust. 1 pkt 2) projektu umowy oraz ust. 1.2. SIW Z - usunięcie obowiązku wykonawcy dokonywania rozliczeń z właścicielami nieruchomości zamieszkałych za odbiór odpadów budowlanych i rozbiórkowych oraz ustanowienie obowiązku uiszczania wynagrodzenia za jego realizację na rzecz wykonawcy przez zamawiającego, 4)§ 13 ust. 2, 3 i 4 projektu umowy - usunięcie zakazu zlecania podwykonawcom bez zgody zamawiającego prac innych, niż uprzednio wskazane przez wykonawcę, jak również zakazu zawierania umów z podwykonawcami lub dalszymi podwykonawcami bez zgody zamawiającego, 5)ustanowienie zasad wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych, 6)doprecyzowanie w sposób niebudzący wątpliwości, czy przedmiot zamówienia obejmuje również odpady o kodach 20 01 23*, 20 01 35*, 20 01 21*, jak również doprecyzowanie, jakie są przewidywane ilości odbioru odpadów o kodach 15 01 04, 20 01 04, 15 01 05 oraz - w razie uznania, że odpady te objęte są przedmiotem zamówienia - odpadów o kodach 20 01 23*, 20 01 35*, 20 01 21*, 7)ust. 2.4.5. opisu przedmiotu zamówienia - usunięcie obowiązku odbioru odpadów również w soboty, 8)ust. 2.13. opisu przedmiotu zamówienia - usunięcie obowiązku do uprzątania terenu w bezpośrednim sąsiedztwie wiat lub kontenerów z odpadów zgromadzonych poza pojemnikami, 9)ust. 2.5.3. opisu przedmiotu zamówienia oraz § 2 ust. 5 projektu umowy -usunięcie obowiązku dostarczania przez wykonawcę na każde wezwanie zamawiającego worków w ilości wskazanej przez zamawiającego, 10)§12 ust. 1 pkt 3) projektu umowy - usunięcie kary umownej, ewentualnie poprzez obniżenie jej wysokości oraz odniesienie możliwości jej naliczenia wyłącznie do przypadków, za których zaistnienie wykonawca ponosi odpowiedzialność, 11)§ 12 ust. 1 pkt 5) projektu umowy - usunięcie kary umownej, ewentualnie poprzez obniżenie jej wysokości oraz wyłączenie możliwości jej naliczenia w razie, gdy zmieszanie odpadów jest wynikiem nieprawidłowego wykonywania przez właścicieli nieruchomości obowiązków w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych, 12)§ 2 ust. 10 projektu umowy, §12 ust. 1 pkt 14 projektu umowy, ust. 2. Tabeli z ust. 18.1 SIW Z, ust. 18.4 SIW Z, ust. 2.8 OPZ - usunięcie obowiązku likwidacji przez wykonawcę dzikich wysypisk oraz związanych z tym obowiązkiem treści odnoszących się do kryteriów oceny ofert oraz kary umownej, 13)ust. 2. Tabeli z ust. 18.1 SIW Z, ust. 18.5 SIW Z, ust. 2.7. i 2.8 OPZ, §2 ust. 9, §12 ust. 1 pkt 13) projektu umowy doprecyzowanie obowiązku prowadzenia przez wykonawcę akcji edukacyjnej (w szczególności poprzez dokładne wskazanie adresów placówek edukacyjnych, na których ma być prowadzona akcja edukacyjna, zasad uznawania obowiązku za spełniony m. in. w razie wysłania ulotek edukacyjnych do placówek edukacyjnych, przewidywanej ilości zebrań sołeckich) oraz związanych z tym obowiązkiem treści odnoszących się do kryteriów oceny ofert, jak również istotne obniżenie wysokości kary umownej za niezrealizowanie akcji edukacyjnej, 14)modyfikacji dokumentacji postępowania, w szczególności doprecyzowanie: 1.ust. 2.5.2. OPZ - jaki jest konkretny termin dostarczenia worków po podpisaniu umowy z zamawiającym, 2.ust. 2.1. OPZ - ilości każdego rodzaju pojemników, będących przedmiotem zamówienia, 3.lokalizacji usytuowania pojemników oraz tras przejazdu pojazdów wykonawcy celem realizacji przedmiotu zamówienia w tym zakresie, 15)modyfikacji dokumentacji postępowania (w szczególności pierwszej tabeli OPZ, ust. 1.1. lit. c) OPZ) - usunięcie z przedmiotu zamówienia odpadów o kodzie 10 01 01, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 10 stycznia 2020 r.) poinformował o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania i dokonaniu niezwłocznie modyfikacji ogłoszenia i SIWZ zgodnie z żądaniem. Do postępowania odwoławczego w terminie określonym art. 185 ust. 2 ustawy Pzp nie przystąpił żaden wykonawca. Termin na zgłoszenie przystąpienia upływał 10 stycznia 2020r., albowiem zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego (pismo z dnia 10/01/2020) kopia odwołania wraz z wezwaniem do zgłoszenia przystąpienia została zamieszczona na jego stronie internetowej w dniu 7 stycznia 2020 r. Izba postanowiła, Działając na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie. Stosownie do postanowień art. 186 ust. 2 ustawy Pzp: ” 2. W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.” Orzekając o kosztach postępowania, Izba miała na uwadze treść art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972). W myśl pkt 1 art. 186 ust.1 Pzp: „Koszty postępowania odwoławczego: 1) w okolicznościach, o których mowa w ust. 2 i 3a, znosi się wzajemnie.” Z kolei stosownie do postanowień § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia: „1.W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę, jeżeli: 1) zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił, wypełniając wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy, żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba: a) orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu;” Uwzględniając powyższe postanowiono, jak w sentencji. ……………………………….. ……………………………….. ……………………………….. …

…Sygn. akt:KIO 3510/25 WYROK Warszawa, dnia 1 października 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiuw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Pilchowice przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy FCC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu orzeka: umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3, w pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Pilchowice zmianę wymagania w zakresie obowiązku wykonawcy osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz sposobu ustalenia kary umownej za nieosiągnięcie tego poziomu – przez dostosowanie tego wymagania oraz kary do realnych możliwości osiągnięcia tego parametru w ramach realizacji umowy, kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Pilchowice i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu kwoty: 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz 851 zł 00 (osiemset pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) tytułem kosztów dojazdu, a także poniesione przez zamawiającego Gminę Pilchowice kwoty: 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz 713 zł 00 gr (siedemset trzynaście złotych zero groszy) tytułem kosztów dojazdu, 3.2zasądza od zamawiającego Gminy Pilchowice na rzecz wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 19 451 zł 00 gr (dziewiętnaście tysięcy czterysta pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………….. Sygn. akt:KIO 3510/25 UZASADNIENIE Gmina Pilchowice (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Świadczenie usług odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych powstających na nieruchomościach zamieszkałych i niezamieszkałych na terenie Gminy Pilchowice oraz przygotowanie i obsługa punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK)” (znak postępowania: ZP.271.25.2025). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 sierpnia 2025 r. pod numerem 522509-2025. W dniu 18 sierpnia 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu w zakresie części 1 złożył wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec treści dokumentów zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 134 ust. 1 pkt 4 i pkt 20 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp, art. 431 ustawy Pzp, art. 433 pkt 2 i pkt 3 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c., art. 3531 k.c., art. 387 § 1 k.c., art. 483 § 1 k.c., art. 473 § 1 k.c. w zw. z art. 3b u.c.p.g. poprzez wprowadzenie do opisu przedmiotu zamówienia obowiązku osiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, sankcjonowanego obowiązkiem zapłaty kar umownych na wypadek ich nieosiągnięcia, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty (morfologia strumienia odpadów objętych przedmiotem zamówienia, faktyczna możliwość poddania odpadów recyklingowi wynikając z ich parametrów fizyko-chemicznych i zanieczyszczeń [jakość odpadów komunalnych], sposób obliczania poziomów recyklingu, uwarunkowania rynkowe w zakresie recyklingu odpadów, rygorystyczne wymogi jakościowe stawiane przez recyklerów, brak wdrożenia ROP, rola Zamawiającego w gminnym systemie gospodarki odpadami), co narusza zasady współżycia społecznego, równowagę stron umowy oraz zasady uczciwej konkurencji, jako że zakłada nadmiernie obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym w zakresie obowiązku osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w sytuacji, gdy ich osiągnięcie na poziomie 55% i 57% jest obiektywnie niemożliwe do spełnienia przez wykonawcę w toku realizacji przedmiotowej usługi, co musi być uznane za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, bowiem a priori obciąża wykonawcę odpowiedzialnością za nienależyte wykonanie umowy oraz ryzykiem kar umownych, których podstawa nałożenia na wykonawcę może powstać nawet przy dochowaniu przez niego najwyższej staranności, z powodów całkowicie od niego niezależnych, jednocześnie działanie takie narusza art. 16 ustawy Pzp, gdyż obowiązek nałożony na wykonawcę pozostaje nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i jako taki narusza zasadę uczciwej konkurencji; 2.ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1 – naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp, art. 431 ustawy Pzp, art. 433 pkt 2 i pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c., art. 3531 k.c., 387 § 1 k.c., art. 483 § 1 k.c., art. 471 k.c., art. 473 § 1 k.c. w zw. z art. 3b u.c.p.g., art. 9z ust. 2a u.c.p.g., art. 9x ust. 3 i ust. 4 u.c.p.g. i art. 12b u.c.p.g. poprzez zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego w § 11 ust. 2 pkt 13 wzoru umowy kary umownej za nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomów recyklingu w wysokości rażąco wygórowanej, nieuwzględniającej faktu, że na osiągnięcie tych poziomów mają wpływ przede wszystkim okoliczności od wykonawcy niezależne oraz w sposób zakładający nierównomierne rozłożenie ryzyk kontraktowych pomiędzy strony umowy, co stanowi nadużycie prawa podmiotowego Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego z uwagi na wpływ Zamawiającego na poziomy recyklingu, przy jednoczesnym ograniczonym wpływie wykonawcy na osiągane poziomy recyklingu; 3.art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 3531 k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie warunków zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz naruszający równowagę stron umowy, niezapewniający ekwiwalentności świadczeń stron umowy i powodujący przerzucenie na wykonawcę ryzyk związanych ze zmianą kosztów wykonywania przedmiotu zamówienia w szczególności poprzez wprowadzenie do treści §14 ust. 15 wzoru umowy projektowanych postanowień umownych nadmiernie ograniczających możliwość dokonania zmiany wynagrodzenia na wypadek zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, jako że: − postanowienia umowne nie określają precyzyjnie warunków, na jakich możliwa będą kolejne zmiany wynagrodzenia, − określony we wzorze umowy poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia został określony na zbyt wysokim poziomie − określona we wzorze umowy maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia została określona na zbyt niskim poziomie, i nie zapewniają wykonawcy ochrony przed skutkami inflacji, podczas gdy takie uwarunkowania zasad waloryzacji wynagrodzenia nie pozwalają na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niwelują ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego i czynią waloryzację wynagrodzenia iluzoryczną, zaś wprowadzenie ww. zapisów projektu umowy musi być uznane za naruszające zasady uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści dokumentów zamówienia w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Wniosek ten obejmuje także zmiany dokumentacji postępowania wprost w żądaniu nie wskazane, ale konieczne do wprowadzenia z uwagi na zakres żądania wykonawcy – tj. zmiany będące konsekwencją żądanych zmian. Ponadto Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Izbą. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący jako podmiot świadczący usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych jest zainteresowany złożeniem oferty. Działania Zamawiającego, który w sposób uchybiający przepisom ustawy sformułował treść specyfikacji warunków zamówienia, uniemożliwiają Odwołującemu złożenie ważnej i konkurencyjnej oferty w przedmiotowym postępowaniu. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania zamówienia, a tym samym nieosiągnięcie spodziewanego zysku z jego realizacji. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 2 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 8 sierpnia 2025 r. (publikacja ogłoszenia o zamówieniu i dokumentów zamówienia). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 18 sierpnia 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Zamawiający pismem z dnia 22 września 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości, choć z treści pisma jednoznacznie wynika, że częściowo „uznał” zarzut nr 3 i w dniu 4 września 2025 r. dokonał w tym zakresie modyfikacji treści SW Z zgodnie z żądaniem Odwołującego, a okoliczność ta nie została zaprzeczona przez Zamawiającego na posiedzeniu przed Izbą. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący jest uprawniony do skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca FCC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia ani opozycji przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłoszonego przez wykonawcę FCC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz załączony do odwołania dowód z dokumentu pn. „Analiza stanu gospodarki odpadami komunalnymi w Gminie Pilchowice za rok 2024”, a także przedłożone przez Odwołującego na rozprawie w dowody z następujących dokumentów (na okoliczność wymagań stawianych przez recyklerów co do jakości odpadów przekazywanych do recyklingu): 1) wymagania jakościowe makulatur dla potrzeb dostawców, 2) ogólne warunki dostaw makulatury, 3) oferta nr 00007125, 4) specyfikacja dla stłuczki szklanej stosowanej w recyklingu szkła, 5) specyfikacja zakupu poużytkowych butelek PET, 6) normy zakładowe dla odpadów drewnianych. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługi pn. „Świadczenie usług odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych powstających na nieruchomościach 6 zamieszkałych i niezamieszkałych na terenie Gminy Pilchowice oraz przygotowanie i obsługa punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK)”. Przedmiot zamówienia został podzielony na 2 części. Przedmiotem zamówienia w Części 1 jest świadczenie usług odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych powstających na nieruchomościach zamieszkałych i niezamieszkałych na terenie Gminy Pilchowice w okresie od dnia 1 stycznia 2026 r. do dnia 31 grudnia 2027 r. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dla Części 1 określa Załącznik nr 2.1. do SWZ. Zgodnie z pkt VI OPZ dla części 1 zamówienia „Wykonawca odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości zamieszkałych oraz niezamieszkałych, na których powstają odpady komunalne, jest obowiązany do osiągnięcia w danym roku kalendarzowym w odniesieniu do masy odebranych przez siebie odpadów komunalnych: − poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (…) wymaganych przepisami prawa powszechnie obowiązującego”. Zgodnie z § 3 ust. 2 pkt 10 Projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego – wzór umowy – część 1 – załącznik nr 3.1. do SW Z „Wykonawca zobowiązuje się do wykonywania wszystkich obowiązków opisanych w OPZ stanowiącym załącznik nr 2 do umowy w szczególności: (…) 10) osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych”. W § 11 ust. 2 pkt 13) wzoru umowy Zamawiający zastrzegł, że: „W przypadku, gdy Wykonawca nie osiągnie poziomów o których mowa w § 3 ust. 2 pkt. 9, 10 i 11 niniejszej umowy, podlega karze umownej obliczonej dla wymaganego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu, poziomu ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania oraz poziomu składowania, w sposób określony w art. 9x ust. 3 lub karze umownej obliczonej dla wymaganego poziomu, w sposób określony w art. 9x ust. 4 ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Kara zostanie ustalona w wysokości maksymalnie 70% kwoty stanowiącej: - iloczyn jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych lub ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, - (…) Zamawiający ustali wysokość kary na podstawie złożonego przez Wykonawcę sprawozdania, o którym mowa w art. 9n ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Przy ustaleniu wysokości kary Zamawiający uwzględni inne obowiązujące przepisy regulujące wysokość tej kary. Wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty kwoty odpowiadającej wysokości kary także po zakończeniu realizacji umowy lub jej rozwiązaniu”. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że: - postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w zakresie zarzutu nr 3 - w pozostałym zakresie odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w zakresie zarzutu nr 3 na podstawie art. 568 pkt 3) ustawy Pzp, wobec częściowego uwzględnienia tego zarzutu przez Zamawiającego oraz wycofania zarzutu w pozostałej części przez Odwołującego, przy jednoczesnym braku zgłoszonych przystąpień po stronie Zamawiającego. Przechodząc do zarzutu nr 1, w ocenie Izby zasługiwał on na uwzględnienie. Należy wpierw podkreślić następujące. Bezspornym jest, że określone minimalne poziomy przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w danym roku, których wymaga Zamawiający w pkt VI OPZ dla części 1 zamówienia, wynikają wprost z art. 3b ust. 1 u.c.p.g. Zgodnie z tym przepisem, w okresie realizacji części nr 1 zamówienia (od dnia 1 stycznia 2026 r. do dnia 31 grudnia 2027 r.) wymagane jest osiągnięcie przez gminę poziomu recyklingu w wysokości co najmniej 56% wagowo - za rok 2026 i 57% wagowo - za rok 2027. Z niniejszym obowiązkiem skorelowane są kary pieniężne dla gminy za jego niewykonanie (art. 9z ust. 2a u.c.p.g.). Istotnym jest zatem uwypuklenie, iż ww. obowiązek w zakresie osiągnięcia poziomów recyklingu został przez ustawodawcę nałożony na gminę, a nie wykonawcę umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie ma jednakże przeszkód, aby zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek osiągnięcia określonego poziomu recyklingu, nawet wyższego aniżeli wymagają tego przepisy u.c.p.g. względem gminy (zamawiającego), tym niemniej poziom ten musi być możliwy do osiągnięcia przez wykonawcę. Mając to na względzie, Izba po zapoznaniu się ze stanowiskami zaprezentowanymi przez Strony oraz zebranym materiałem dowodowym, w tym w szczególności w postaci dokumentu pn. „Analiza stanu gospodarki odpadami komunalnymi w Gminie Pilchowice za rok 2024”, doszła do przekonania, że wymagany przez Zamawiającego poziom recyklingu w wysokości 56% w 2026 r. i 57 % w 2027 r. nie będzie możliwy do osiągnięcia przez wykonawcę. Z przedłożonego przez Odwołującego dowodu bezsprzecznie wynika, jakie poziomy recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych osiągał Zamawiający w latach 2012-2024. Należy odnotować, że w zaprezentowanym okresie, jedynie w 2023 r. osiągnięto poziom przekraczający 50%, tj. 50,52%, natomiast w ubiegłym roku poziom ten był niższy i wyniósł 49,27%. Z oczywistych względów nie jest znany na moment rozpoznania odwołania poziom, jaki osiągnie Zamawiający w 2025 r. Tym niemniej, w ocenie Zamawiającego nałożenie na wykonawcę obowiązku osiągnięcia poziomu recyklingu w wysokości 56% w 2026 r. i 57% w 2027 r. (sankcjonowanego karami umownymi za jego nieosiągnięcie) jest realnie postawionym wymogiem o proporcjonalnym charakterze. Jednakże w ocenie składu orzekającego Zamawiający oczekuje osiągnięcia przez wykonawcę poziomów, których samodzielnie nie był dotychczas osiągnąć na przestrzeni ostatnich parunastu lat. Wbrew twierdzeniu Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, osiągniętemu w 2024 r. poziomowi do spełnienia wymogów na lata 2026-2027 nie brakuje „zaledwie 1,1 punktu procentowego”, a odpowiednio 6,73 i 7,73 punktów procentowych (co zresztą w3589 dok. uzasadnienie trakcie rozprawy potwierdził pełnomocnik Zamawiającego, korygując wartość podaną w odpowiedzi na odwołanie). Nie można więc mówić w tym przypadku o minimalnej różnicy. Najistotniejszym jest jednak to, że brak jest jakiegokolwiek dowodu ze strony Zamawiającego, że wymagany poziom na lata 2026 i 2027 może zostać osiągnięty. Ponadto, odnosząc się do uwag Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie dotyczących wyrażonego w art. 9g u.c.p.g. obowiązku osiągnięcia określonych poziomów recyklingu nałożonego na podmioty odbierające odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości, wskazać trzeba, że nie mają one przełożenia na niniejszą sprawę. Należy wyraźnie podkreślić, że obowiązek ten tyczy się wyłącznie podmiotu odbierającego odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości, a nie wykonawcy zawartej z gminą umowy w sprawie zamówienia publicznego. Skoro więc regulacja dotyczy expressis verbis jedynie pierwszej kategorii ww. podmiotów, to nie można wywodzić analogicznego obowiązku względem drugiej kategorii ww. podmiotów, tj. wykonawców zawierających umowę z zamawiającym. Jednocześnie Izba raz jeszcze pragnie wskazać, że brak jest ograniczeń co do nałożenia na wykonawców obowiązku osiągnięcia poziomów recyclingu wynikających z przepisów powszechnie obowiązujących (o ile, co już wyżej wybrzmiało, są one w ogóle realne do osiągnięcia), tym niemniej podkreślenia w tym miejscu wymaga okoliczność, że gmina ma szerszy wachlarz odpadów, które pozwalają mu osiągać poziomy recyclingu co wynika Rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych z dnia 3 sierpnia 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1530). Należy więc podkreślić, na co również zwrócił uwagę Odwołujący, że strumień odpadów, za który odpowiada wykonawca, nie jest tożsamy ze strumieniem odpadów, za który odpowiada Zamawiający. Słusznie więc zwrócono uwagę w odwołaniu, że strumień odpadów wytworzonych na terenie danej gminy obejmuje – oprócz odpadów objętych przedmiotem zamówienia – także odpady poddane kompostowaniu w przydomowych kompostownikach czy też na terenach zielonych, zebrane w PSZOK, odebrane przez przedsiębiorców odbierających odpady na podstawie umów z właścicielami nieruchomości niezamieszkałych oraz odpady zebrane przez podmioty zbierające odpady na terenie danej gminy. Poza tym, Odwołujący zasadnie zwrócił uwagę w treści odwołania, że Zamawiający jako gmina ma odpowiednie instrumenty, którymi może oddziaływać na zachowania mieszkańców w zakresie selektywnej zbiórki odpadów, a takich narzędzi nie posiada natomiast wykonawca. Również Zamawiający ma możliwość w szerszym stopniu aniżeli wykonawca prowadzić działalność edukacyjną w celu podnoszenia działań zmierzających do podnoszenia świadomości ekologicznej mieszkańców oraz wspierania prawidłowej segregacji odpadów. Zwrócił na to uwagę sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, wymieniając jako takie działania choćby prowadzenie edukacji ekologicznej w jednostkach oświatowych, publikowanie materiałów edukacyjnych na stronie internetowej Gminy oraz w mediach społecznościowych, zamieszczanie treści o charakterze informacyjno-edukacyjnym w gazetce gminnej, dystrybucję specjalnie przygotowanych broszur tematycznych wśród mieszkańców. Przewidziany w opisie przedmiotu zamówienia obowiązek przeprowadzenia przez wykonawcę spotkań informacyjnych, ma na celu, jak wskazuje to treść odpowiedzi na odwołanie, wzmocnienie i uzupełnienie prowadzonych przez gminę działań edukacyjnych. Stąd też nie sposób dojść do odmiennych wniosków aniżeli takich, że to Zamawiający jako gmina ma szerszy wachlarz możliwości wpływu na zachowania mieszkańców celem podwyższenia poziomu recyklingu. Zarazem argumentacja Odwołującego w pozostałym zakresie dotycząca okoliczności mających wpływ na nierealność wymagań Zamawiającego (odnośnie braku systemu rozszerzonej odpowiedzialności producenta ani przepisów o ekoprojektowaniu opakowań czy o ekomodulacji, odpowiedniej liczby instalacji zajmujących się recyklingiem), w tym też szeroki wywód Odwołującego poczyniony na rozprawie odnośnie wysokich wymagań stawianych przez recyklerów co do jakości odpadów przekazywanych do recyklingu (co też Odwołujący usiłował potwierdzić za pomocą złożonych na rozprawie dowodów), Izba uznała za uwagi o charakterze systemowym, które choć niewątpliwie związane są z przedmiotową sprawą, to wykraczają poza istotę zarzutu i nie miały wpływu na rozstrzygnięcie zarzutu. Zarazem, choć uwagi Odwołującego odnośnie wpływu wprowadzenia tzw. systemu kaucyjnego na poziom recyklingu Izba postrzega jako logiczne, tym niemniej, jako, że ww. system wchodzi w życie de facto w dniu wydania niniejszego orzeczenia, to na chwilę obecną nie jest możliwe przewidzenie skutków dla strumienia odpadów odbieranego przez wykonawców w tym zamówieniu. Dlatego też argumentacja Odwołującego w tym przedmiocie choć w ocenie Izby dodatkowo przemawiała za nierealnością postawionych wymagań w zakresie wysokości poziomu recyklingu przez wykonawcę, to nie mogła mieć rozstrzygającego znaczenia w sprawie. Podsumowując powyższe rozważania, argumentacja Odwołującego, a w szczególności przedstawiony materiał dowodowy potwierdzają, że zobowiązanie nie jest możliwe do wykonania, co wskazuje na pierwotną niemożność świadczenia na oczekiwanym przez Zamawiającego poziomie recyklingu. Sam Zamawiający jak wynika z odpowiedzi na odwołanie jest świadomy, że obecnie niemożliwym jest oszacowanie zmniejszenia odpadów łatwych do recyklingu w wyniku uruchomienia systemu kaucyjnego, w wyniku czego ograniczył zakres odpowiedzialności wykonawcy ze 100% do 70%. Zdaniem Izby, takie obniżenie nie zmienia okoliczności, że na wykonawcę wciąż zostanie nałożona kara w istotnym stopniu za niewykonanie obowiązku, który realnie nie jest możliwy do wykonania. Odwołujący jako podstawy prawne tego zarzutu wskazał naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 4 i pkt 20 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp, art. 431 ustawy Pzp, art. 433 pkt 2 i pkt 3 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c., art. 353 1 k.c., art. 387 § 1 k.c., art. 483 § 1 k.c., art. 473 § 1 k.c. w zw. z art. 3b u.c.p.g. I choć nie wszystkie podniesione przez Odwołującego przepisy zostały w ocenie Izby naruszone, tym niemniej doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 387 § 1 k.c., zgodnie z którym umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Odnośnie zaś art. 3531 k.c. należy wskazać, że w ocenie Izby nałożenie na wykonawcę poziomów recyclingu samo w sobie nie sprzeciwia się ustawie i nie sprzeciwia się naturze stosunku prawnego (nakładanie obowiązków związanych z jak najwyższym poziomem odzysku nie sprzeciwia się właściwości stosunku jaką jest odbiór i zagospodarowanie odpadów w sposób zmierzający do ograniczenia strumienia odpadów niepoddających się odzyskowi i składowanych). Tym niemniej z punktu widzenia art. 3531 k.c. i art. 5 k.c. za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego należy uznać nadużywanie i wykorzystywanie swojej pozycji przy formułowaniu postanowień umowy (w tym poprzez nierównomiernie rozkładanie ryzyka kontraktowe). Nie można natomiast stwierdzić naruszenia przez Zamawiającego art. 134 ust. 1 pkt 4 i 20 ustawy Pzp, skoro Zamawiający określił w SW Z opis przedmiotu zamówienia i projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponadto, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp jest przepisem odsyłającym do przepisów kodeksu cywilnego. Nie sposób też uznać, że doszło do naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż Odwołujący nie zgłaszał trudności z odczytaniem wymagań Zamawiającego. Okoliczność obiektywnej niemożności spełnienia tychże wymagań przez wykonawcę może prowadzić jednak do naruszenia zasady proporcjonalności, wyrażonej w postawionym w ramach zarzutu art. 16 ustawy Pzp. Izba nie stwierdziła też naruszenia art. 431 ustawy Pzp, bowiem brak jest uzasadnienia dla naruszenia tego przepisu w treści odwołania. Również niezasadnym według Izby jest stawianie Zamawiającemu naruszenia art. 433 pkt 2 i pkt 3 ustawy Pzp, gdyż, co już wskazano, samo nałożenie na wykonawcę obowiązku osiągnięcia pewnego (lecz realnego) poziomu recyklingu skorelowanego z przewidzianą karą umowną za jego niewykonanie, nie jest zabronione, a zarazem jest związane niewątpliwie z przedmiotem umowy. Zarazem nie można się zgodzić z tym, że pierwotna regulacja przewiduje odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający. W tym kontekście należy zwrócić uwagę, że art. 483 § 1 k.c. stanowi jedynie o tym, że naprawienie szkody wyrządzonej nie wykonaniem lub nienależytym wykonanie może nastąpić przez przewidzianą w umowie karę umowną. Niewątpliwie osiągnięcie poziomu recyclingu znacząco poniżej poziomu osiąganego przez samego zamawiającego mogłoby wynikać z nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę, zatem mogłoby być podstawą zastrzeganej kary umownej. Także Odwołujący nie przedstawia argumentacji odnośnie art. 473 § 1 k.c. Zgodnie z tym przepisem, dłużnik może bowiem przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Finalnie, nie jest też uzasadnionym zarzucanie Zamawiającemu naruszenia art. 3b u.c.p.g., gdyż jak już wyżej wskazywano, wymagane poziomy recyklingu w gminach zostały wyrażone przez ustawodawcę. Wobec powyższego, w oparciu o art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. c) ustawy Pzp, Izba nakazała Zamawiającemu zmianę wymagania w zakresie obowiązku wykonawcy osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz sposobu ustalenia kary umownej za nieosiągnięcie tego poziomu – przez dostosowanie wymagania oraz kary do realnych możliwości osiągnięcia tego parametru w ramach realizacji umowy. Jednocześnie zgodnie z dyspozycją art. 554 ust. 6 ustawy Pzp, Izba nie może nakazać wprowadzenia do umowy postanowienia określonej treści. Nakazując zatem zmianę postanowienia umowy, w przypadku braku możliwości orzeczenia zgodnie z żądaniem odwołania, Izba może wskazać przyczynę konieczności wprowadzenia tej zmiany, zaś po stronie Zamawiającego będzie leżała modyfikacja zapisu zgodnie z wytycznymi płynącymi z sentencji wyroku. Izba pozostawia zatem Zamawiającemu decyzję co do wykonania wyroku, z tym warunkiem, że koniecznym jest umożliwienie wykonawcy realizacji umowy na realnym do osiągnięcia poziomie jakości. Natomiast, zarzut nr 2 podniesiony przez Odwołującego ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1, wobec uwzględnienia zarzutu nr 1 nie wchodził w zakres rozpoznania sprawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący:………………………….. …

…sygn. akt: KIO 497/23 WYROK z dnia 7 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2023 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2023 r. przez wykonawcę Almax Dystrybucja sp. z o.o. z siedzibą w Panieńszczyźnie; 21002 Jastków; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Bursa Szkolna nr 6, ul. Okopowa 55a; 01-043 Warszawa, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Almax Dystrybucja sp. z o.o. z siedzibą w Panieńszczyźnie; 21-002 Jastków i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Almax Dystrybucja sp. z o.o. z siedzibą w Panieńszczyźnie; 21-002 Jastków, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… sygn. akt: KIO 497/23 Uzasadnienie Zamawiający – Bursa Szkolna nr 6, ul. Okopowa 55a; 01-043 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Sukcesywne dostawy artykułów ogólnospożywczych do Bursy Szkolnej nr 6”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 7 lutego 2023 r., pod nr 2023/BZP 00084509. Dnia 17 lutego 2023 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 22 lutego 2023 roku, wykonawca Almax Dystrybucja sp. z o.o. z siedzibą w Panieńszczyźnie; 21-002 Jastków (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności zamawiającego polegających na: unieważnieniu przedmiotowego postępowania oraz niewybraniu oferty odwołującego mimo, iż pozostała najkorzystniejszą ofertą spośród niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 ust. 1 i 2 oraz 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez unieważnienie postępowania mimo braku wystąpienia przesłanek do tej czynności, 2. art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez wskazanie przytoczonego przepisu mimo braku przesłanek jego zastosowania, 3. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 7 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez uznanie, że oferta odwołującego nie jest ofertą w przedmiotowym postępowaniu. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie: 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 2) wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w postępowaniu, 3) obciążenia kosztami postępowania zamawiającego na rzecz odwołującego, poprzez zasądzenie kwoty stanowiącej uzasadnione koszty odwołującego się z tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Odwołujący wskazał, że interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia został naruszony przez zamawiającego, ponieważ oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. W konsekwencji, istnieje możliwość poniesienia szkody przez odwołującego, a co za tym idzie odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący wskazał, co następuje. W dniu 17 lutego 2023 r. odwołujący otrzymał wiadomość o unieważnieniu przez zamawiającego postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp - postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jako podstawę faktyczną podając: W przedmiotowym postępowaniu w załączniku nr 1.1. – formularz cenowy Zamawiający wprowadził nieprawidłowe stawki VAT, wobec czego podjęto decyzję o unieważnieniu postępowania. Odwołujący poprosił zamawiającego w tym samym dniu o przemyślenie swojej decyzji, gdyż w obecnym stanie prawnym, błędna jest faktyczna podstawa unieważnienia postępowania. Obecnie istnieją instrumenty do tego, by doprowadzić wszystkie oferty do porównywalnej postaci, a następnie do wyboru oferty najkorzystniejszej i podpisania ważnej umowy. W stanie faktycznym zamawiający w opublikowanym formularzu cenowym wstawił we wszystkich pozycjach stawkę podatku Vat w wysokości 0 procent. W wielu pozycjach jest to stawka błędna, gdyż część produktów objęta jest stawką 8 lub 23 procent – jak wskazał to w swojej ofercie odwołujący. Jednak zamawiający (poprawiając formularz cenowy odwołującego – poprawa innych omyłek, poprawa omyłek rachunkowych) otrzymałby trzy porównywalne oferty. Wszystkie wprawdzie z błędami w stawce podatku Vat, jednak wszystkie z tymi samymi stawkami. Następnie po wyborze najkorzystniejszej oferty na podstawie §1 ust.1 pkt 1 projektu umowy w powiązaniu z punktem III.11 SWZ istnieje prosta metoda do wprowadzenia właściwych stawek podatku Vat. Należy przy tym zauważyć, że powstała różnica w wynagrodzeniu to około 5 procent wartości umowy – a zatem byłaby to zmiana nieistotna. W związku z brakiem reakcji zamawiającego na propozycję samodzielnego naprawienia własnej decyzji odwołujący wniósł jak na wstępie. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie odwołującego na rzecz zamawiającego kosztami postępowania wg norm prawem przepisanych na podstawie 8 ust. 2 związku z 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Zamawiający wskazał, co następuje. W stanie faktycznym sprawy zamawiający w formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 1.1 do specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) określił dla każdej z pozycji dotyczących artykułów ogólnospożywczych stawki podatku VAT wynikające z przepisów ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług (tekst pierwotny: Dz.U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.). Wykonawcy (z wyjątkiem wykonawcy nr 2,) złożyli wypełniony formularz cenowy zgodny z załącznikiem nr 1.1 do SWZ, zawierający stawki netto dla danej pozycji, stawkę podatku VAT określoną przez zamawiającego oraz ceny brutto danych artykułów ogólnospożywczych. Odwołujący jako jedyny w wypełnionym formularzu cenowym dokonał samodzielnej modyfikacji stawki podatku VAT dla poszczególnych artykułów, tj. w pozycjach 2-6, 20, 2225, 28, 30-31, 48, 51, 61-64, 66-68, 71-73, a w konsekwencji posłużył się przyjętymi przez siebie stawkami tego podatku dla wyliczenia ceny brutto danego artykułu. Pozostali wykonawcy nie dokonali modyfikacji stawek podatku VAT w ww. pozycjach, stosując stawki wskazane przez zamawiającego. Zamawiający na etapie badania ofert dostrzegł, że w formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 1.1 do SWZ w pozycjach 2-6, 20, 22-25, 28, 30-31, 48, 51, 61-64, 66-68, 71-73, wskazał nieprawidłowe, tj. niezgodne z art. 41 ust. 1 i 2 w związku z art. 146aa ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług w związku z załącznikiem nr 3 do ww. ustawy, stawki podatku VAT dla ww. pozycji artykułów, a jednocześnie zauważył, że odwołujący dokonując samodzielnej modyfikacji ww. stawek podatku VAT w formularzu cenowym wskazał prawidłowo stawki tego podatku. W konsekwencji, wobec dostrzeżenia ww. błędu w dokumentacji postępowania, zamawiający postanowił unieważnić postępowanie w oparciu o przepis art. 255 pkt 6 Pzp. W ocenie zamawiającego takie działanie było nie tylko możliwym, ale wręcz koniecznym na gruncie przepisów Pzp. Zamawiający wskazał, że złożone przez wykonawców w toku trwającego postępowania oferty są nieporównywalne, ponieważ wykonawcy nr 1 i 3 zastosowali do obliczenia ceny oferty brutto nieprawidłowe stawki podatku VAT, sugerując się tymi jakie błędnie wskazał zamawiający w treści dokumentacji postępowania (formularz cenowy stanowiący załącznik nr 1.1. do SWZ w poz. 2-6, 20, 22-25, 28, 30-31, 48, 51, 61-64, 66-68, 7173). W formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 1.1 do SWZ w poz. 2-6, 20, 22-25, 28, 30-31, 48, 51, 6164, 66-68, 71-73 zamawiający określił 0% stawkę podatku VAT, którą wykonawcy mieli przyjąć do obliczenia ceny oferty brutto. Stawki te okazały się błędne, a część wykonawcy nr 1 i 3 zastosowali błędne stawki z ww. formularza. Odwołujący natomiast w ww. pozycjach wskazał co prawda stawki podatku VAT niezgodne z formularzem cenowym, ale zgodne z ustawą z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług. Obowiązkiem zamawiającego jest zweryfikowanie stawek podatku VAT, przyjętych przez wykonawców do obliczenia ceny oferty. Zamawiający musi mieć pewność, która stawka podatku VAT jest prawidłowa. W konsekwencji nie może przyjąć ofert z różnymi stawkami VAT. Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) w wyroku z dnia 15 października 2019 r. (sygn. akt KIO 1966/19) stwierdziła, że „(…) nie podziela stanowiska Zamawiającego, iż wykonawca zawsze ma prawo zastosować stawkę VAT 23%, zaś możliwość zastosowania stawki VAT 8% to uprawnienie, nie zaś obowiązek wykonawcy. Takie twierdzenie Zamawiającego nie znajduje potwierdzenia w przepisach ustawy o VAT. Ustawodawca w art. 41 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, wprowadza regulację dotyczącą stawek VAT. Obowiązkiem zaś podatnika jest przyporządkowanie sprzedaży towarów czy usług do określnej stawki VAT. Określając wysokość stawki VAT podatnik musi przede wszystkim ustalić, czy sprzedawany przez niego towar lub świadczona usługa nie korzystają z obniżonej stawki lub ze zwolnienia z VAT”. Zgodnie z przepisem art. 281 ust. 1 pkt 16 Pzp, to na zamawiającym ciążył obowiązek określenia w SWZ sposobu obliczenia ceny, a opis ten był wiążący dla wykonawców. Tylko oferty, które zawierają cenę obliczoną zgodnie ze sposobem wskazanym w SWZ mogły być przedmiotem porównania przez zamawiającego w toku czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (tak też w wyroku Sądu Okręgowego w Nowym Sączu sygn. akt III Ca 215/19). Należy dodać, że zamawiający, po otwarciu ofert, nie mógł dokonać zmiany stawki podatku VAT wskazanej w dokumentach zamówienia, ponieważ zgodnie z art. 286 ust. 1 Pzp, wszelkie zmiany treści SWZ powinny być dokonywane przed upływem terminu składania ofert. Jednocześnie zamawiający nie miał podstaw prawnych do tego, aby poprawić (zmienić) w ofertach u dwóch wykonawców stawek podatku VAT na te prawidłowe, ponieważ tych dwóch wykonawców przyjmując dane stawki podatku VAT kierowało się wiążącymi wytycznymi zamawiającego, zawartymi w dokumentach zamówienia. Nie można więc mówić o zaistnieniu innej omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, a już na pewno o oczywistej omyłce rachunkowej (art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp). Błędnie zastosowana stawka podatku VAT wskutek wprowadzenia w błąd wykonawców przez zamawiającego co do wysokości tej stawki stanowi wadliwość niepodlegającą poprawieniu, gdyż prowadzi do błędu w obliczeniu ceny, nie stanowi zaś oczywistej omyłki rachunkowej. Ponadto trudno podzielić pogląd odwołującego, że zamawiający mógł w oparciu o przepis art. 223 ust. 2 pkt 2 lub 3 Pzp poprawić w ofercie tego wykonawcy zastosowaną prawidłową stawkę podatku VAT na tę błędnie wskazaną przez zamawiającego w dokumentach postępowania, ponieważ byłoby to niezgodne z dyspozycją tego przepisu. Taka zmiana doprowadziłaby do sytuacji, gdy ceny brutto wszystkich ofert zawierałyby cenę brutto obliczoną niezgodnie z art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2014 r. poz. 915 z późn. zm.) oraz ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług. Zgodnie bowiem z przepisem art. 3 ust. 2 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru lub usługi podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Bazując na uchwałach Sądu Najwyższego z 20 października 2011 r. (sygn. akt III CZP 52/11 i III CZP 53/11) orzecznictwo KIO wykształciło pogląd dotyczący weryfikacji stawki podatku VAT. Wynika z niego, że w wypadku wskazania w dokumentach zamówienia stawki podatku VAT, rola zamawiającego sprowadza się do weryfikacji złożonych ofert pod tym kątem i ewentualnego zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jeśli zaistniała rozbieżność pomiędzy stawką VAT podaną w ofercie, a wynikającą z dokumentów zamówienia. Inny sposób postępowania byłby wówczas, gdyby zamawiający nie wskazał w dokumentach zamówienia stawki VAT. W takim przypadku, to na wykonawcach spoczywałby obowiązek ustalenia prawidłowej stawki a obowiązkiem zamawiającego byłoby wówczas zweryfikowanie poprawności stawki VAT wskazanej przez wykonawców. Tym samym Sąd Najwyższy wskazał, że obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie należytej oceny ofert, w tym również zbadanie oferty pod względem prawidłowości zastosowanej stawki VAT. Także KIO, w wyroku z 8 lipca 2019 r. (sygn. akt KIO 1046/19, KIO 1065/19), potwierdziła, że niedopuszczalnym jest przyjęcie ofert z różnymi stawkami VAT i nie zgodziła się z argumentacją zamawiającego, który twierdził, że wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji zastosowania podstawowej stawki podatku VAT zamiast preferencyjnej, na gruncie przepisów ustawy Pzp. W powyższym wyroku czytamy również, że: „Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp (obecnie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp - przyp. zamawiającego) zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny. Należało zatem rozstrzygnąć czy nieprawidłowe określenie stawki podatku VAT w formularzu ofertowym stanowi błąd w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, skutkujący koniecznością odrzucenia oferty”. Należy zauważyć, że kwestią tą zajmował się Sąd Najwyższy, który w uchwale z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11 oraz uchwale z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt: III CZP 53/11 zawarł tezę, że określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli nie ma ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Nie budzi zatem żadnych wątpliwości Sądu Najwyższego, że przyjęcie przez wykonawcę w cenie oferty niewłaściwej stawki podatku VAT winno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, chyba że błędna stawka podatku nadaje się do poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jako tzw. inna omyłka. Odnośnie do możliwości poprawienia nieprawidłowej stawki podatku w uzasadnieniu jednej z uchwał wyjaśniono, że: „jedynie wówczas, jeśli zamawiający wskazał w SIWZ konkretną stawkę podatku VAT, kształtującą przecież także wysokość określonej w ofercie ceny, to dopiero wtedy może dojść do ewentualnego wystąpienia innej omyłki, polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki VAT ze stawką zawartą w SIWZ. Niezgodność taka uzasadniałaby obowiązek poprawienia oferty i to tylko wówczas, gdy omyłka polegająca na takiej niezgodności nie powoduje istotnych zmian w treści oferty”. Tymczasem w stanie faktycznym sprawy zamawiający, mimo iż wskazał w treści dokumentacji zamówienia stawki podatku VAT, to stawki te zostały wskazane błędnie jako niezgodne z ustawą z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług. Jedynie w przypadku, gdy zamawiający wskaże w specyfikacji warunków zamówienia konkretną (prawidłową) stawkę VAT, kształtującą w ofercie wysokość określonej ceny, dopiero wtedy może dojść do wystąpienia omyłki, o której mowa w 223 ust. 2 pkt 3 Pzp - inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian treści. Natomiast problemem w stanie faktycznym sprawy było to, że zamawiający podał błędne stawki VAT, a tym samym musiałby poprawić ofertę odwołującego z prawidłową stawką VAT na "nieprawidłową" podaną przez zamawiającego. Mając na uwadze, że część wykonawców mogła sugerować się przy sporządzaniu ofert (które nie podlegają zmianie po otwarciu ofert) podanymi błędnymi stawkami podatku VAT przez zamawiającego, co jest wadą niemożliwą do usunięcia, w ocenie zamawiającego należało unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Jak podkreślono w komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych pod red. Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza wydanym przez Urząd Zamówień Publicznych „Wada musi mieć nieusuwalny charakter. Chodzi więc o takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności”. Na uwagę zasługuje także uchwała z 1 lutego 2019 r. (sygn. akt KIO/KD 4/19), w której KIO wskazuje, że błędnym jest założenie zamawiającego, że przyjęcie innej stawki VAT nie zmieniałoby wyniku postępowania, gdyż wybór oferty podlegającej odrzuceniu zawsze ma wpływ na wynik postępowania: „Zamawiający skupiając się na matematycznym aspekcie niższej stawki VAT nie odnosi się do zasadniczej kwestii, jaką jest dopuszczenie do oceny w kryterium oceny, oferty podlegającej odrzuceniu. Oferta ta niezależnie od tego, czy jest najkorzystniejsza nie powinna być wybrana”. W zaistniałej sytuacji zamawiający, nie mógł dokonać poprawek w ofertach i doprowadzić ich do zgodności z dokumentami zamówienia. Aby oferty złożone w postępowaniu mogły być porównywalne, m.in. ceny ofertowe muszą być obliczone z zastosowaniem tych samych reguł, a w tym z zastosowaniem tych samych stawek podatku VAT, które są istotnym elementem kalkulacji ceny oferty. Wynika to z zasady równego traktowania wykonawców określonej w art. 16 pkt 1 Pzp. Tym samym niemożliwym byt wybór najkorzystniejszej oferty, bez naruszenia przepisu art. 17 ust. 2 Pzp, który stanowi, że zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Dodatkowo wskazanie nieprawidłowej stawki VAT w dokumentach zamówienia, mogło być uznane za działanie naruszające zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ponieważ zamawiający nie mógł zmieniać SWZ (poprawić błędu) po otwarciu ofert. Również poprawienie omyłek w ofertach musiało odbywać się zgodnie z zasadami wskazanymi w ustawie Pzp (art. 223 Pzp). Ponieważ zamawiający z naruszeniem ustawy udzieliłby zamówienia, umowa zawarta w wyniku rozstrzygnięcia niniejszego zamówienia podlegałaby unieważnieniu, zgodnie z art. 457 ust. 1 Pzp. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba podziela stanowisko prezentowane przez zamawiającego, dodatkowo wskazując, co następuje. Zgodnie z przepisem art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Katalog przesłanek, na podstawie których umowa podlegałaby unieważnieniu został wskazany przez ustawodawcę w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z przepisem art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Nie ulega wątpliwości, iż zamawiający w treści dokumentów składających się na dokumentację postępowania (SWZ z załącznikami) błędnie wskazał stawkę podatku VAT dla zamawianych produktów, czym dopuścił się naruszenia art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług oraz ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług. Zgodnie bowiem z przepisem art. 3 ust. 2 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru lub usługi podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Wadliwa czynność zamawiającego doprowadziłaby w efekcie do sytuacji, w której zawarta przez zamawiającego umowa podlegałaby unieważnieniu, gdyż możliwym byłoby stwierdzenie, że zamawiający z naruszeniem ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług oraz ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług, udzielił zamówienia. Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z 18 lipca 2022 roku, sygn. akt KIO 1623/22 „Wady OPZ po upływie terminu składania ofert nie mogą podlegać usunięciu. Jeżeli Zamawiający przed upływem tego terminu nie skorygował postanowień OPZ w określonym zakresie, to zasadnie przyjął, iż należało unieważnić postępowanie i umożliwić wykonawcom równe szanse na uzyskanie zamówienia w ramach kolejnego postępowania”. Podobnie Izba w wyroku z 27 kwietnia 2022 roku, sygn. akt KIO 909/22 „Dokonanie opisu zamówienia w sposób sprzeczny z art. 99 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych w związku z art. 16 pkt 1 tej ustawy stanowi niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający nie ma obowiązku odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli unieważnia prowadzone postępowanie przetargowe na podstawie art. 255 ust. 6 Prawa Zamówień Publicznych. Stanowisko to potwierdza i wspiera treść art. 253 ust. 1 Prawa Zamówień Publicznych”. Izba zwraca uwagę na okoliczność, która nie jest sporna w sprawie, tj. na błąd jaki popełnił zamawiający przygotowując przedmiotowe postępowanie, który polega na błędnym określeniu wysokości stawek podatku VAT dla zamawianych produktów. Okoliczności tej na etapie przed składaniem ofert nie sygnalizował żaden z wykonawców. W ramach procesu składania ofert odwołujący złożył swoją ofertę, w której skorygował błąd zamawiającego, podając prawidłowe stawki podatku VAT. Pozostali wykonawcy złożyli swoje oferty stosując się do wymagań zamawiającego. Już tylko ten fakt stanowi podstawę do uznania nieporównywalności złożonych ofert, które skutkować musiało unieważnieniem przedmiotowego postępowania. Zgodnie natomiast z wyrokiem SN z 20 października 2011 roku, sygn. akt III CZP 52/11 oraz III CZP 53/11, w przypadku, gdy zamawiający w dokumentacji postępowania poda stawkę VAT wg. jakiej należy obliczyć cenę ofertową, a wykonawca do tej wytycznej zamawiającego się nie dostosuje, oferta takiego wykonawcy podlega odrzuceniu. Przekładając tezę tego wyroku na stan faktyczny sprawy, w ocenie Izby zachodziła podstawa do odrzucenia oferty odwołującego. Zamawiający, jednakże zrezygnował z wykonania tej czynności podejmując decyzję najdalej idącą, tj. unieważnił postępowanie, która to czynność była prawidłowa. Nie jest bowiem możliwe dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy złożone oferty nie dają się obiektywnie porównać. Naruszałoby to zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nadto przyjmując czysto hipotetycznie, że zamawiający uprawniony byłby do poprawienia oferty odwołującego, poprzez zmianę stawek podatku VAT do zgodnej z SWZ (z czym Izba się nie zgadza), to zamawiający musiałby wybrać ofertę niezgodną z ustawą, ofertę zawierającą nieprawidłowe stawki podatku VAT. Z mocy prawa czynność taka byłaby nieuprawniona. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ………………………… 10 …

…Sygn. akt KIO 2762/24 WYROK Warszawa, dnia 26 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę ELEKTROMETAL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Cieszynie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego JASTRZĘBSKA SPÓŁKA WĘGLOWA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego OPA CARBO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Tychach orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. art. 224 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oferty wykonawcy OPA CARBO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Tychach , którego wyjaśnienia nie uzasadniły podanej w ofercie ceny 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego JASTRZĘBSKĄ SPÓŁKĘ W ĘGLOW Ą SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ELEKTROMETAL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Cieszynie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę oraz Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 2.2.zasądza od zamawiającego JASTRZĘBSKA SPÓŁKA W ĘGLOWA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w JastrzębiuZdroju na rzecz wykonawcy ELEKTROMETAL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Cieszynie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt KIO 2762/24 UZASADNIENIE: Zamawiający - JASTRZĘBSKA SPÓŁKA W ĘGLOWA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn: „Modernizacja rozdzielni 6 kV R-2z wraz z dostawą transformatora 6/0,4kV 1600kVA w JSW S.A. KW K ”Borynia-Zofiówka-Bzie” Ruch „Zofiówka”, nr referencyjny: 134/P/23. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6 lutego 2024 r. pod numerem: 76531-2024. W postępowaniu tym wykonawca ELEKTROMETAL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Cieszynie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 5 sierpnia 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, tj.: [A] Czynność wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Opa- Carbo Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach jako oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy oferta ta powinna zostać odrzucona, [B] Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Opa-Carbo Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach mimo, że złożona przez tego wykonawcę oferta zawiera rażąco niską cenę. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 i art. 362 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, która zawiera rażąco niską cenę, co w konsekwencji doprowadziło do wadliwego wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, 2.art. 16 pkt 1 PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ze względu na zaniechanie odrzucenia oferty Opa-Carbo i dokonanie jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę. Odwołujący wniósł o: 1.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wnioskowanych w Odwołaniu i na rozprawie; 2.uwzględnienie Odwołania i nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, - odrzucenie oferty Opa-Carbo Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, - powtórzenie badania i oceny ofert, 3.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów niniejszego postępowania, w tym kosztów zastępstwa radcowskiego według rachunku złożonego na rozprawie. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: Odwołujący zwrócił uwagę, że w skierowanym do Opa-Carbo wezwaniu z dnia 04.07.2024 r., opartym na przepisie art. 224 ust. 1 i 2 PZP, Zamawiający zwrócił się „o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 pkt 1)-8) PZP”. Zamawiający nie tylko zatem wskazał powody (przesłanki) skierowanego do wykonawcy wezwania, ale też określił przedmiot i zakres niezbędnych wyjaśnień oraz podkreślił obowiązek wykonawcy przedłożenia stosownych dowodów na poparcie jego twierdzeń. Tymczasem złożone przez Opa-Carbo wyjaśnienia z dnia 08.07.2024 r. nie spełniają ani wymagań wynikających z treści skierowanego do niej wezwania, ani z przepisów art. 224 ust. 1 – 5 w zw. z art. 7 362 pkt 1 PZP. Wykonawca przedstawił swoje twierdzenia co do tego, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, jednak nie udzielił kompletnych wyjaśnień w zakresie wymaganym przez Zamawiającego (art. 224 ust. 3 pkt 1-8 PZP), jak też nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Odwołujący podkreślił, że w okolicznościach sprawy obowiązek złożenia dowodów wynikał nie tylko z norm PZP, ale też Zamawiający zaakcentował go w wezwaniu skierowanym do Opa-Carbo, którego treścią wykonawca był związany. Odwołujący zwrócił uwagę, że przepisy nie określają katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest przedłożyć celem uzasadnienia racjonalności i rynkowego charakteru oferowanej ceny, a wykonawca ma swobodę co do doboru dowodów, jednak muszą być one adekwatne do składanych wyjaśnień i potwierdzać okoliczności w nich zawarte. Zamawiający musi bowiem mieć możliwość weryfikacji złożonych wyjaśnień. Odwołujący podniósł, że w swoich wyjaśnieniach Opa-Carbo nie wyczerpała wymaganego przedmiotu wyjaśnień, a w zakresie, w jakim powołała się na różne okoliczności (jak uzyskanie korzystnych warunków zakupów od poddostawców, różne czynniki pozwalające na optymalizację czasu realizacji prac i ograniczenie kosztów pracy, doświadczenie wynikające z realizacji podobnych usług dla innych podmiotów, rzeczywiste koszty pracy), w żaden sposób ich nie wykazała. W szczególności wykonawca nie udowodnił jakie i na jakie materiały otrzymał od swoich poddostawców szczególnie korzystne warunki zakupu i jak te warunki przekładają się na oferowaną przez niego cenę; na czym polegają usprawnienia procesów realizacji prac, które wykonawca posiada, i jak przekładają się one na optymalizację czasu pracy i ograniczenie jej kosztów, a w konsekwencji, jak i w oparciu o jakie czynniki wykonawca skalkulował nakład pracy niezbędny dla wykonania zamówienia, jak kształtują się koszty pracy przewidzianej przez wykonawcę dla realizacji zamówienia; z realizacji jakich usług ma wynikać szczególne doświadczenie wykonawcy i jak przekłada się ono na oferowaną przez niego cenę. Zdaniem Odwołującego brak przedstawienia dowodów na poparcie zaprezentowanych twierdzeń pozbawił Zamawiającego możliwości ich weryfikacji, a co za tym idzie przesądził o ziszczeniu się przesłanek z art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP do odrzucenia oferty Opa-Carbo. Odwołujący podniósł, że do swoich wyjaśnień Opa-Carbo załączyła jedynie dokument stanowiący – wg oświadczenia wykonawcy – kalkulację cenową, jednak nawet ten dokument nie dowodzi żadnego ze szczególnych czynników cenotwórczych pozwalających na ustalenie, że oferowana przez Opa-Carbo cena nie zawiera ceny rażąco niskiej. Wspomniana kalkulacja zawiera jedynie pięć pozycji, w tym trzy ogólne pozycje składowe ceny (materiały, robocizna, zysk) oraz dwie pozycje prezentujące sumę pozycji składowych. Takiego zestawienia nawet nie sposób kwalifikować jako kalkulacji cenowej, gdyż jest ono bardzo ogólne, nieweryfikowalne i nie poparte jakimikolwiek dowodami. Należy zauważyć, że na podstawie przedstawionego zestawienia Zamawiający nie jest w stanie ustalić choćby czy założenia do kalkulacji są zgodne z dokumentacją postępowania, czy wykonawca ujął w kalkulacji wszystkie niezbędne koszty realizacji zamówienia, w jaki sposób wykonawca wyliczył cenę poszczególnych etapów rozliczeniowych (wyspecyfikowanych w formularzu ofertowym), nie wiadomo jak do kalkulacji zostały wyliczone wszystkie kluczowe stawki (np. dotyczące sprzętu, zasobów ludzkich, materiałów, kosztów administracyjnych), jaką przyjęto technologię czy organizację usług, ani czy wykonawca jest w stanie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę. Reasumując, w oparciu o przedstawioną przez Opa-Carbo kalkulację nie sposób ustalić jakie okoliczności właściwe wykonawcy spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. Komentowany dokument nie może zatem stanowić podstawy do stwierdzenia, że wykonawca skutecznie wykazał, że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niską. Przedstawione okoliczności rozstrzygają, że Wykonawca nie sprostał obowiązkowi wyrażonemu w art. 224 ust. 5 PZP i nie wykazał realności zaoferowanej przez niego ceny, co rozstrzyga o konieczności odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 i 362 pkt 1 PZP, jako zawierającej rażąco niską cenę. Zaniechanie odrzucenia oferty Opa-Carbo stanowiło naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 i art. 362 pkt 1 PZP. Jednocześnie, z uwagi na nieodrzucenie oferty podlegającej odrzuceniu, skutkowało naruszeniem art. 16 pkt 1 PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący wskazał, że wskutek okoliczności przedstawionych wyżej Zamawiający jednocześnie naruszył przepis art. 16 pkt 1 PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ze względu na zaniechanie odrzucenia oferty Opa-Carbo i dokonanie jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej, pomimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę. Nie budzi wątpliwości, że oferta, która podlega odrzuceniu z uwagi na spełnienie ustawowych przesłanek odrzucenia, nie może zostać oceniona i wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Takie działanie zamawiającego narusza nie tylko stosowne przepisy stanowiące podstawę prawną do odrzucenia oferty, ale też przepis art. 16 ust. 1 PZP wyrażający kluczową dla reżimu zamówień publicznych zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zasady te nakładają na zamawiającego obowiązek jednakowego traktowania wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów i środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Ich przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców. Jednym z przejawów tej zasady jest spoczywający na zamawiającym obowiązek dokonywania oceny ofert według wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie dokumentów przedkładanych zgodnie z obowiązującą procedurą, bez stosowania jakichkolwiek preferencji wobec niektórych podmiotów. W złożonej pismem z dnia 20 sierpnia 2024 r. odpowiedzi na odwołanie Zamawiający nie uwzględnił zarzutów zawartych w odwołanych i wniósł o ich oddalenie w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.: Zamawiający przytoczył szereg orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej dotyczących rażąco niskiej ceny. Zamawiający podkreślił, że wezwanie zamawiającego miało charakter ogólny. To przez pryzmat wezwania zamawiającego oceniane mogły być wyjaśnienia wykonawcy: Opa-Carbo sp. z o.o. w Tychach. Treść wezwania nie precyzowała konkretnych elementów, które mają zostać uwzględnione w treści wyjaśnień, w tym nie określono dowodów, które miałyby zostać przez wykonawców złożone i nie wskazano, na obligatoryjny charakter złożenia dowodów. Dalej Zamawiający podniósł, że ocena zarzutów odwołania nie może pomijać okoliczności, że odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających tezę, jakoby ceny zaproponowane przez przystępującego miały rzeczywiście charakter ceny rażąco niskiej. Odwołujący poprzestał bowiem na wskazaniu, że zgodnie z art. 537 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył. Tymczasem w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowane jest stanowisko, zgodnie z którym ciężar dowodu ustalony w sposób przewidziany w art. 537 pzp nie zwalnia odwołującego od udowodnienia okoliczności przemawiających za koniecznością uznania ceny za rażąco niską, zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty. Końcowo Zamawiający zwrócił uwagę, że cena w ofercie przystępującego została ustalona w drodze aukcji elektronicznej, stanowiącej drugi etap postępowania nr 134/P/24. Odwołujący brał aktywny udział w tejże aukcji i po jej przeprowadzeniu cena oferty odwołującego została zaoferowana na poziomie niemal identycznym, do ceny zawartej w ofercie przystępującego. Odwołujący zaoferował kwotę 2.688.000,00 zł netto, przy ofercie przystępującego w wysokości 2.680.600,00 zł netto. Różnica pomiędzy ceną zawartą w ofercie odwołującego oraz przystępującego wyniosła 7.400,00 zł i obejmowała wyłącznie jedno postąpienie. Niewątpliwie w drodze aukcji elektronicznej zamawiający uzyskał znacznie korzystniejszą cenę, od początkowo zakładanej. Jednakże do opisanego wyżej poziomu cenowego licytowało wielu wykonawców. 5 Sam odwołujący zaoferował wykonanie umowy w cenie niemal identycznej, do ceny zaoferowanej przez przystępującego. Stąd należy uznać, że cena uzyskana w postępowaniu jest cena rynkową i nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. Wykonawca OPA CARBO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Tychach (dalej: „Uczestnik postępowania”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 20 sierpnia 2024 r. ww. wykonawca ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności wezwanie do złożenia wyjaśnień, odpowiedź na wezwanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę OPA CARBO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Tychach. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się Uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowodów wymienionych przez Uczestnika postępowania w piśmie z dnia 20 sierpnia 2024 r. a złożonych na rozprawie, tj. Kosztorys szczegółowy; Oferta PKIMSA Carboautomatyka S.A. z dnia 24.06.2024 r.; Oferta JSW IT SYSTEM Sp. z o.o. z dnia 01.07.2024 r.;Oferta P.P.H.U.„PROSPER” Sp. z o.o. z dnia 03.07.2024 r.; Zbiorcza lista płac; Wydruk z programu Impuls EVO 1.5 firmy BPSC;Zanonimizowane umowy o pracę zawarte z przystępującym; Dokumenty referencyjne. Dokumenty odnoszą się do okoliczności związanych ze złożonymi wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny. Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny zobowiązany jest składać dowody potwierdzające złożone wyjaśnienia najpóźniej w terminie wskazanym przez zamawiającego. W związku z powyższym Izba uznała ww. dowody za niedopuszczalne na tym etapie. Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowodów złożonych przez Zamawiającego na posiedzeniu, tj. skanu wezwania skierowanego do Uczestnika postępowania do przedłożenia dowodów z dnia 14 sierpnia 2024 r., jak również pisma Uczestnika z dnia 19 sierpnia 2024 r. stanowiącego odpowiedź na wezwanie. Po pierwsze, Zamawiający nie wskazał na jakiej podstawie prawnej i faktycznej skierował wezwanie do przedłożenia dowodów. Po drugie, jak już wskazano wyżej, dokumenty odnoszą się do okoliczności związanych ze złożonymi wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny. Uczestnik postępowania dowody potwierdzające złożone wyjaśnienia obowiązany był przedłożyć wraz z wyjaśnieniami z dnia 8 lipca 2024 r. Izba uznała, że czynność Zamawiającego polegająca na wezwaniu do przedłożenia dowodów dotyczących złożonych uprzednio wyjaśnień zmierzała do obejścia prawa. Izba postanowiła pominąć twierdzenia Odwołującego zawarte w piśmie z dnia 22 sierpnia 2024 r. dotyczące kalkulacji cenowej Uczestnika postępowania (lit a i b str. 4). Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Wykonawca w odwołaniu musi wskazać treść przepisu, który został przez zamawiającego naruszony, a w uzasadnieniu faktycznym podać wszystkie okoliczności potwierdzające zasadność twierdzeń wyrażonych w odwołaniu. Podkreślić należy, że samo wskazanie czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. Niezależnie od podstawy prawnej wskazanego naruszenia, nowe okoliczności faktyczne podnoszone po wniesieniu odwołania stanowią nowe zarzuty, które nie były zawarte w odwołaniu. Nie mogą one zatem być brane pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez Izbę. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest modernizacja rozdzielni 6 kV R-2z wraz z dostawą transformatora 6/0,4kV 1600kVA w JSW S.A. KW K ”Borynia-Zofiówka-Bzie” Ruch „Zofiówka W dniu 28 czerwca 2024 r. Zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną, w wyniku której najwyższą liczbę punktów otrzymał Uczestnik postępowania, oferując najniższą cenę wykonania zamówienia, wynoszącą 3.296.978,10 zł brutto. Drugą pozycję w rankingu ofert uzyskała oferta Odwołującego. Zamawiający pismem z dnia 4 lipca 2024 r. wezwał Uczestnika postępowania do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny. Zamawiający w wezwaniu wskazał: Z uwagi na fakt, iż cena całkowita Państwa oferty jest niższa o około 32,83% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 PZP zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 pkt 1)-8) PZP. (…) Zamawiający zgodnie z art. 224 ust. 6 PZP odrzuci ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. W odpowiedzi na wezwanie, Uczestnik postępowania w piśmie z dnia 8 lipca 2024 r. wyjaśnił, co następuje: Pismem z dnia 26 lipca 2024 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców, że dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, którą jest oferta wykonawcy Opa-Carbo Sp. z o.o., ul. Budowlanych 168, 43-100 Tychy. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia wskazać należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 537 ust. 1 i 2 ustawy Pzp stanowi, że ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Izba za zbędne uznała przytaczanie definicji rażąco niskiej ceny opartej na piśmiennictwie i orzecznictwie wobec ich powszechnej dostępności i przytoczenia w pismach Stron. W pierwszej kolejności niezbędne jest uczynienie klika uwag natury ogólnej, które rzutowały na ocenę wyjaśnień Uczestnika postępowania w zakresie rażąco niskiej ceny. W orzecznictwie wielokrotnie podkreślano i z tym należy się zgodzić, że obowiązkiem wykonawcy jest dostarczenie konkretnych, spójnych, jasnych, logicznych i wyczerpujących wyjaśnień wraz z dowodami na ich potwierdzenie. Wykonawca winien podać zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, m.in. sposoby kalkulacji, założenia do kalkulacji, istotne elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny etc. Wyjaśnienia mają rozwiać wątpliwości zamawiającego (a w postępowaniu odwoławczym Krajową Izbę Odwoławczą) co do wystąpienia rażąco niskiej ceny. Wskazywanie przez wykonawców ogólnych, szablonowych wyjaśnień, że oferowana cena nie ma charaktery rażąco niskiej ceny, jest realna, ekwiwalentna do przedmiotu zamówienia, wykonawca posiada odpowiednie zaplecze techniczne i logistyczne, duże doświadczenie etc. są niewystarczające i nie wnoszą niczego istotnego do sprawy. Wystosowanie wezwania w trybie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oznacza dla wykonawcy obowiązek wykazania, że zaproponowana przez niego cena lub proponowany koszt (względnie ich istotne części składowe) nie ma charakteru rażąco niskiego. Obowiązkiem wykonawcy jest więc dostarczenie wyczerpujących wyjaśnień. Co istotne, nawet skierowanie do wykonawców wezwanie o standardowej treści, bez skonkretyzowania swoich wątpliwości odnośnie ceny ofertowej nie zwalnia wykonawcy z obowiązku złożenia wyjaśnień, które w zakresie przedstawionych przez niego informacji są konkretne, spójne i wyczerpujące. Wymaga podkreślenia, że wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem przedstawienie takich składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że wykonawca mógł zaoferować niższą cenę. Dodatkowo, ustawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje były poparte dowodami. Jeżeli zamawiający wzywa wykonawcę do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty, to jego obowiązkiem, jako profesjonalisty biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jest zadośćuczynienie temu wezwaniu. Składanie wyjaśnień ogólnych, niepopartych dowodami powoduje, że wykonawca ponosi negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń. Przechodząc do zarzutów odwołania wskazać należy, co następuje: W ocenie Izby wyjaśnienia udzielone przez Uczestnika postępowania nie były szczegółowe, kompletne ani też rzetelne. Powyższe niejako potwierdził zarówno Zamawiający jak i Uczestnik postępowania składając na etapie postępowania odwoławczego dość obszerne dowody, których zabrakło na etapie składania wyjaśnień. Rację miał Odwołujący wskazując, że z wyjaśnień nie wynika jakie i na jakie materiały Uczestnik otrzymał korzystne warunki zakupu i jak te warunki przedkładają się na zaoferowaną cenę, jakie są koszty pracy, jakie założenia do wyliczenia ceny przyjął Uczestnik, czy zostały wyliczone stawki dotyczące np. sprzętów, koszty administracji. Mając gołosłowne twierdzenia Uczestnika oraz kalkulację składającą się z trzech pozycji nie sposób uznać, że wyjaśnienia uzasadniły podaną w ofercie cenę. Izba zwraca również uwagę, że weryfikacja wyjaśnień wykonawcy nie może ograniczać się do bezrefleksyjnego przyjęcia przez Zamawiającego założeń wykonawcy za prawidłowe. Końcowo warto zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkuje koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Podkreślić jednocześnie w tym miejscu należy, że ustawodawca nie przewidział możliwości zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy w sytuacji, gdy co prawda wyjaśnienia są ogólne i nie zostały poparte dowodami, ale podejrzenia dotyczące rażąco niskiej ceny nie były uzasadnione. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w związku z § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 lit a i 2 lit b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… …

…Sygn. akt KIO 34/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 03 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Joanna Stankiewicz-Baraniak Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 03 stycznia 2025 r. przez wykonawcę TRONUS POLSKAspółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, przy ul. Ordona 2A (01-237 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Lotnicze Pogotowie Ratunkowe ul. Księżycowa 5 w Warszawie (01-934 Warszawa) postanawia 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy TRONUS POLSKAspółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwoty 13 500 zł 00 gr (trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………… Sygn. akt KIO 34/25 UZASADNIENIE Lotnicze Pogotowie Ratunkowe w Warszawie (zwane dalej: „Zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zakup przełączników sieciowych dla Lotniczego Pogotowia Ratunkowego” znak postępowania ZP/6/XI/2024 (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 listopada 2024 r. pod numerem 700229-2024. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) (zwanej dalej: „pzp” lub „ustawą pzp”). W postępowaniu tym wykonawca TRONUS POLSKAspółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 03 stycznia 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy pzp: 1.art. 255 pkt 6 ustawy pzp – poprzez unieważnienie postępowania, pomimo iż nie zaszły opisane w tym przepisie przesłanki, w szczególności nie wystąpiła w postępowaniu niemożliwa do usunięcia wada postępowania powodująca niemożliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne, 2.art. 257 pkt 1 pzp – poprzez unieważnienie postępowania, pomimo iż nie zaszły opisane w tym przepisie przesłanki, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu nie przewidywało takiej możliwości, nie zaszła sytuacja nie przyznania Zamawiającemu środków publicznych, ani inna zrównana z nią sytuacja, a ponadto Zamawiający nie wykazał, że podjął niezbędne starania zmierzające do uzyskania lub zachowania finansowania ze środków publicznych, 3.art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp – poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, prowadzące w konsekwencji do zaniechania dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, pomimo iż oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza przy kryteriach oceny ofert ustalonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia. W związku z powyższymi zarzutami, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 2.wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 pzp do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. W dniu 30 stycznia 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W dniu 31 stycznia 2025 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo, w którym oświadczył, że wycofuje odwołanie wniesione w niniejszej sprawie. Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania odwołującego. Mając na uwadze powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Na skutek cofnięcie odwołania wystąpiła przesłanka do umorzenia postępowania odwoławczego, o której mowa w art. 520 ust. 1 i 2 oraz art. 568 pkt 1) ustawy pzp. Stosownie do treści art. 520 ust. 1 ustawy pzp, Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (art. 520 ust. 2 ustawy pzp). Odwołujący – jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie Prawa zamówień publicznych - jest dysponentem wniesionego przez siebie odwołania, co przejawia się również w uprawnieniu do jego wycofania. Krajowa Izba Odwoławcza nie bada i nie ocenia przyczyn cofnięcia odwołania. Bada wyłącznie formalną skuteczność złożenia oświadczenia o cofnięciu odwołania. Skuteczne cofnięcie odwołania jest wiążące dla Krajowej Izby Odwoławczej. Ponadto cofnięcie odwołania nie wymaga zgody pozostałych stron i uczestników postępowania. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy pzp oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 3 lit a) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437 ze zm.), nakazując zwrot na rzecz odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 15 000 zł 00 gr. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………..…. …

…Sygn. akt: KIO 939/23 WYROK z dnia 24 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias Członkowie: Monika Banaszkiewicz Elżbieta Dobrenko Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę Polski Instytut Rozwoju Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Kancelarię Prezesa Rady Ministrów w Warszawie, przy udziale wykonawcy Brainstorm Group Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2. 2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Polski Instytut Rozwoju Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 3.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………….……….. Członkowie: …………………………….. Sygn. akt: KIO 939/23 Uz as adnienie Zamawiający – Kancelaria Prezesa Rady Ministrów w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: ,,Przeprowadzenie szkoleń dla pracowników administracji publicznej z zakresu analizy danych w ramach oceny skutków regulacji" PN-6/2023. Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 lutego 2023 r. (2023/S 028-080286). W dniu 3 kwietnia 2023 r. wykonawca Polski Instytut Rozwoju Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami PZP czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia: a) badania i oceny ofert polegającą na zaniechaniu odrzucenia oferty Brainstorm Group Sp. z o.o. w sytuacji, w której wykonawca nie wniósł wadium zgodnie z przepisami pzp; b) badania i oceny ofert polegającą na niezgodnym z treścią SWZ przyznaniu punktów w kryteriach pozacenowych wykonawcy Brainstorm Group Sp. z o.o. oraz zaniechaniu przyznania punktów Polskiemu Instytutowi Rozwoju Sp. z o.o.; c) zaniechania wezwania do wyjaśnień treści oferty złożonej przez Polski Instytut Rozwoju Sp. z o.o.; d) sporządzenia uzasadnienia zaniechania przyznania punktów w kryteriach pozacenowych Polskiemu Instytutowi Rozwoju Sp. z o.o. w sposób lakoniczny, uniemożliwiający weryfikację decyzji zamawiającego. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów: 1) art. 226 ust.1 pkt 14 pzp w zw. art. 97 ust. 5, ust. 7 i ust. 8 pzp oraz z art.16 pkt 1 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę, który nie wniósł wadium w sposób zgodny z ustawą pzp; 2) art. 239 ust.1w zw. z art. 63 ust.1pzp i art.16 pkt 1pzp poprzez przyznanie punktów w kryteriach pozacenowych wykonawcy Brainstorm Group Sp. z o.o., podczas gdy dokumenty składające się na ofertę (załącznik 9a) nie zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w konsekwencji są niezgodne z przepisami ustawy oraz nieważne na podstawie odrębnych przepisów; 3) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 pzp poprzez zaniechanie przyznania punktów odwołującemu, w sytuacji, gdy zaoferowane dodatkowe doświadczenie trenera jest zgodne z zapisami SWZ i w konsekwencji winno skutkować przyznaniem punktów; 4) art. 223 ust. 1 pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia treści oferty w części dotyczącej kryteriów oceny ofert w sytuacji, gdy budziły one wątpliwości zamawiającego; 5) art. 253 ust. 1 pkt 1 pzp poprzez zaniechanie sporządzenia uzasadnienia faktycznego braku przyznania punktów w kryteriach pozacenowych. Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o uwzględnienie Odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenia czynności badania i oceny oraz zobowiązanie zamawiającego do: a) uwzględnienia w punktacji dodatkowego trenera wskazanego w ofercie Odwołującego, b) odrzucenia oferty złożonej przez Brainstorm Group Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 pzp, ewentualnie zmiany punktacji przyznanej w pozacenowych kryteriach oceny ofert dla wykonawcy Brainstorm Group Sp. z o.o. na 0 pkt w kryterium dodatkowy trener oraz 0 pkt w kryterium dodatkowe metody szkoleniowe Odwołujący wskazał, że: I. Stan faktyczny W dniu 8 lutego 2023 r. Zamawiający ogłosił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: ,,Przeprowadzenie szkoleń dla pracowników administracji publicznej z zakresu analizy danych w ramach oceny skutków regulacji" PN-6/2023. Zgodnie z Rozdziałem IX SWZ - Opis sposobu przygotowania ofert oraz wymagania formalne dotyczące składanych oświadczeń i dokumentów zamawiający wskazał, że "oferta musi zawierać" m.in.: „70.7 wypełniony formularz ofertowy podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym, zawierający wszystkie informacje zawarte we wzorze stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ; 70.2 oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i broku podstaw do wykluczenia w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ) -sporządzone według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SWZ i podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W przypadku wykonawców występujących wspólnie oświadczenie JEDZ składa każdy z wykonawców w zakresie w jakim wykazuje spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brok podstaw do wykluczenia; 70.3 oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania na podstawie ustawy sankcyjnej i rozporządzenia 2022/576 (wzór oświadczenia stanowi załącznik nr 70 do SWZ); 70.4 odpis lub informacja z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru w celu potwierdzenia, że osobo działająca w imieniu Wykonawcy jest umocowana do jego reprezentowania, chyba że Wykonawca w ofercie wskaże dane umożliwiające dostęp do tych dokumentów za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, Zamawiający uzyskuje je samodzielnie; 10.5 wykaz osób w zakresie informacii dotyczących trenera/trenerów. którymi dysponuie tub bedzie dysponował Wykonawca. z którego będzie wynikało spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczące trenera i dodatkowe doświadczenie trenera - ieżeli Wykonawca ubiega sie o przyznanie dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert ,dodatkowe doświadczenie trenera" i/lub punktów za „zapewnienie dodatkowego trenera" zgodnie z kryteriami oceny ofert. Wzór wykazu stanowi załącznik nr 9a do SWZ. W przypadku niezłożenia tego dokumentu wraz z ofertą Zamawiający uzna, że Wykonawca nie ubiega się o dodatkowe punkty w tych kryteriach oceny ofert, co będzie skutkowało otrzymaniem o punktów. Na etapie badania ofert Wykonawca nie ma możliwości złożenia/ uzupełnienia/poprawienia tego dokumentu. 70.6 opis dodatkowych metod szkoleniowych, jeżeli Wykonawca ubiega się o przyznanie punktów w kryterium oceny ofert opisanym w rozdziale XV ust. 5 SWZ W przypadku niezłożenia tego dokumentu wraz z ofertą Zamawiający uzna, że Wykonawca nie ubiega się o dodatkowe punkty w tych kryteriach oceny ofert, co będzie skutkowało otrzymaniem 0 punktów. Na etapie badania ofert Wykonawca nie ma możliwości złożenia/ uzupełnienia/poprawienia tego dokumentu. 10.7 dokument potwierdzający wniesienie wadium w innej formie niż pieniądz; oraz -jeżeli dotyczy: 10.8 pełnomocnictwo upoważniające do złożenia oferty, o ile ofertę składa pełnomocnik (w oryginale tj. w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub elektronicznej kopii opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez mocodawcę lub notariusza);" W części dotyczącej kryteriów oceny ofert zamawiający wskazał (Rozdział XV - opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert); „W kryterium „Cena" (max. 30 pkt), punkty zostaną przyznane zgodnie z poniższym wzorem: C = najniższa cena ofertowa brutto/cena oferty badanej brutto x 30 W tym kryterium Zamawiający może przyznać maksymalnie 30 punktów. 4. Zapewnienie dodatkowego trenera (T) - waga 20%. Zamawiający przyzna punkty za zadeklarowanie przez Wykonawcę zapewnienia dodatkowego trenera, spełniającego wymogi na trenerów określone w OPZ i SWZ, do jednoczesnego prowadzenia każdego szkolenia. Za zaproponowanego trenera Wykonawca otrzyma 20 punktów. Maksymalna liczba punktów, którą można otrzymać w tym kryterium wynosi 20, czyli każde szkolenie może prowadzić jednocześnie maksymalnie 2 trenerów. Aby uzyskać punkty w tym kryterium, wykaz należy złożyć wraz z ofertą. W przypadku niezłożenia wykazu, nie podlega on uzupełnieniu, a oferta w kryterium otrzyma 0 punktów. 5. Opis dodatkowych metod szkoleniowych (M) - waga 20%. Zamawiający przyzna punkty za przedstawiony przez Wykonawcę opis dodatkowych metod szkoleniowych. W opisie powinny być zawarte metody i techniki dydaktyczne, które zostaną zastosowane podczas realizacji szkoleń w celu jak największego zaktywizowania uczestników. Opis powinien zawierać inne metody niż wymienione w pkt 3.7.2 OPZ. Dokument powinien zawierać informacje m.in. w jaki sposób zaproponowane metody będą wspierać cele szkolenia oraz jakie efekty szkolenia zostaną dzięki nim osiągnięte. Na podstawie opisu Zamawiający oceni, czy przedstawiona propozycja jest precyzyjna, adekwatna do grupy docelowej i czy wspiera cele szkolenia. Zamawiający przyzna: O punktów - za opis, który powiela rozwiązania uwzględnione w pkt 3.7.2 OPZ, lub jest niespójny, lub nieprecyzyjny, lub nieadekwatny do grupy docelowej, lub niewspierający celów szkolenia, lub uniemożliwiający dokonanie oceny; 20 punktów - za opis Wykonawcy, która jest spójny, precyzyjny, adekwatny do grupy docelowej i wspiera cele szkolenia. Opis metod szkoleniowych musi uwzględniać realia pracy w administracji publicznej i wynikające z tego faktu ograniczenia prawne, finansowe, logistyczne i kadrowe. Ocenie będzie podlegać opis maksymalnie do 4 stron formatu A4 (czcionka Arial 72, odstępy 1,5) każda. W przypadku zamieszczenia dłuższego opisu propozycji ocenie zostanie poddany fragment mieszczący się w limicie stron. Aby uzyskać punkty w kryterium, opis należy złożyć wraz z ofertą. 6. Przeszkolenie dodatkowych osób (P) - waga 15%. Kryterium ma na celu zapewnienie środków zaradczych pozwalających no osiągnięcie wskaźnika produktu i wskaźnika rezultatu projektu. Za przeszkolenie 15 dodatkowych osób, ponad 200 osób określone w OPZ, Zamawiający przyzna 15 punktów. W celu uzyskania dodatkowych punktów w tym kryterium Wykonawca złoży stosowne oświadczenie w formularzu ofertowym. Za zadeklarowanie liczby osób większej niż 15 Wykonawca nie uzyska dodatkowych punktów. Z tytułu przeszkolenia dodatkowych osób Wykonawcy nie przysługuje dodatkowe wynagrodzenie. Zamawiający przyzna: O punktów - za brak zadeklarowania przeszkolenia dodatkowych osób lub zadeklarowanie przeszkolenia mniej niż 75 osób; 75 punktów - za zadeklarowanie przeszkolenia dodatkowych 15 osób. W tym kryterium Zamawiający może przyznać maksymalnie 75 punktów. 7. Dodatkowe doświadczenie trenera (DT) - waga 75% Zamawiający przyzna punkty za dodatkowe doświadczenie trenera/trenerów - ponad wymagane na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, tj. za szkolenia z zakresu analizy danych w ramach oceny skutków regulacji przeprowadzone przez trenera w okresie ostatnich 5 lat przed dniem upływu terminu składania ofert. Zamawiający przyzna 3 punkty za każde dodatkowe szkolenie. Zamawiający przyzna maksymalną liczbę punktów (15 punktów) za 5 dodatkowych szkoleń. Dodatkowe doświadczenie trenera nie może się sumować, tzn., jeżeli szkolenie prowadziło wspólnie np. dwóch trenerów, szkolenie to może być wykazane tylko w przypadku jednego z tych trenerów. W przypadku gdy Wykonawca ubiega sie o przyznanie dodatkowych punktów za doświadczenie trenera składa wraz z oferta formularz "wykaz osób" (załącznik nr 9a do SWZ), w którym wypełnia Cześć A i/lub B - informacje dotyczące doświadczenia trenera. zarówno te na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu jak i dotyczące dodatkowego doświadczenia umożliwiające przyznanie punktów. W tym kryterium Zamawiający może przyznać maksymalnie 15 punktów. W części SWZ dotyczącej wnoszenia wadium zamawiający wskazał (Rozdział XI): „ 7. Wykonawca przed upływem terminu składania ofert zobowiązany jest wnieść wadium w wysokości 15 000,00 zł. 2. Wadium może być wnoszone w formach wskazanych w art. 97 ust. 7 ustawy pzp. 3. Wadium wnoszone w pieniądzu należy wpłacić na rachunek bankowy Kancelarii Prezesa Rady Ministrów nr 37 1130 1062 0019 9404 5820 0004, z adnotacją: ,,Przeprowadzenie szkoleń z zakresu analizy danych, nr PN-6/2023 - Wadium". 4. W przypadku wniesienia wadium w pieniądzu za moment wniesienia uznaje się moment uznania rachunku Zamawiającego. W przypadku wniesienia wadium przelewem zaleca się, aby Wykonawca załączył do oferty potwierdzenie dokonania przelewu, celem potwierdzenia tej formy wniesienia wadium." W dniu 24 marca 2023 r. Odwołującemu została przekazana informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej. Jako najkorzystniejszą wybrano ofertę złożoną przez Brainstorm Group Sp. z o.o. W ocenie zamawiającego oferta nie podlegała odrzuceniu. Nadto w pozacenowych kryteriach oceny ofert oferta otrzymała 55 punktów - łącznie 85. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu z łączną liczbą punktów 67,24. lI. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 pzp w zw. art. 97 ust. 5, ust. 7 i ust. 8 pzp oraz z art. 16 pkt 1 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę, który nie wniósł wadium w sposób zgodny z ustawą pzp. Zamawiający wskazał sposób wnoszenia wadium w postępowaniu w Rozdziale XI SWZ. W przedmiotowym postepowaniu wybrany wykonawca nie wniósł wadium (brak potwierdzenia wniesienia wadium przelewem, czy też w innej formie). W dokumentach zamówienia znajduje się informacja, iż zamawiający w odpowiedzi na wniosek wykonawcy wyraził zgodę na przeksięgowanie wadium (wniosek o przeksięgowanie wadium z dnia 8 lutego i zgoda zamawiającego z dnia 9 lutego 2023 r.). Podkreślić jednak należy, iż działanie zamawiającego nie znajduje oparcia w przepisach prawa z następujących względów: 1. Ustawa pzp nie zna formy wnoszenia wadium, która polegałaby na przeksięgowaniu wadium wniesionego w innym postępowaniu. Katalog możliwych 9 form wnoszenia wadium jest zamknięty. 2. Ustawa pzp w obecnym brzmieniu zawiera ustawowe przesłanki zwrotu wadium. Zgodnie z art. 98 ust. 1 pzp zamawiający zwraca wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienia jednej z okoliczności: 1) upływu terminu związania ofertą; 2) zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego; 3) unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, z wyjątkiem sytuacji, gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia. Uprzednio prowadzone postępowanie przez Zamawiającego pod numerem 49/2022 zostało unieważnione w dniu 26 stycznia 2023 r. Oznacza to, iż z momentem unieważnienia zamawiający winien był dokonać zwrotu wadium, chyba że nie upłynął termin do wniesienia odwołania. Przyjmując, iż w przedmiotowym postępowaniu wykonawcy przysługiwał środek zaskarżenia, termin na jego wniesienie upłynął 5 lutego 2023 r. W związku z tym w dniu 6 lutego rozpoczął bieg ustawowy termin na obowiązkowy zwrot wadium (wadium należy zwrócić niezwłocznie, nie później niż w 7 dni). W ocenie odwołującego zamawiający nie jest uprawniony do dokonania czynności przeksięgowania kwoty wadium z innego postępowania, ponieważ nie pozwalają na takie działanie przepisy ustawy pzp. Jeżeli ustawa jednoznacznie nakazuje zwrot wadium niezwłocznie po wystąpieniu ustawowych przesłanek, to zamawiający w braku przepisu pozwalającego na inne działanie, jest obowiązany takiego zwrotu dokonać. Co więcej takie przeksięgowanie kwoty wadium powoduje, że inni wykonawcy nie wiedzą, kiedy, jaką kwotę, z jakim oznaczeniem wpłacił wykonawca. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wymagał podania konkretnej informacji w przypadku wnoszenia wadium w formie pieniężnej, wraz z podaniem nr postępowania, którego wadium dotyczy. W konsekwencji należy uznać, że wykonawca nie wniósł wadium w przedmiotowym postępowaniu lub też ewentualnie wniósł je w sposób nieprawidłowy. W związku z czym jego oferta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust.1pkt 14 pzp. 3. Sama czynność przeksięgowania wadium z innego postępowania budzi również wątpliwości co do skuteczności zabezpieczenia, z uwagi na fakt, iż na dzień zgody na przeksięgowanie wykonawca nie złożył jeszcze oferty. Pytaniem otwartym zatem pozostaje czy w ogóle oferta wykonawcy była zabezpieczona wadium w wyniku zgody na czynność przeksięgowania, która nie wiadomo czy i w ogóle nastąpiła. W istocie pismo informujące o zgodzie na przeksięgowanie wadium z jednego postępowania na 10 drugie w żadnym stopniu nie potwierdza, że do takiej czynności rzeczywiście doszło. 4. Na uwagę zasługuje również fakt, iż w przypadku „przeksięgowania" kwoty wadium z innego postępowania to nie wykonawca wnosi wadium, a wniesienie następuje w wyniku działania zamawiającego i jest od tego działania zależne. Zatem nie ma w ogóle wniesienia wadium przez wykonawcę. W sposób oczywisty narusza to zasadę równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości. Przeksięgowania kwoty wniesionej w innym postępowaniu nie dopuszcza ustawa jako dopuszczalnej formy wniesienia wadium. Takiej możliwości nie dopuścił również zamawiający w treści specyfikacji. Przyzwolenie na takie działanie zamawiającego oznacza w istocie przyzwolenie na nierówne traktowanie wykonawców, ponieważ nie wiadomo kiedy i w jakiej formie zamawiający dopuści składanie wadium (podczas gdy katalog możliwych form wniesienia wadium jest zamknięty). 5. Jak wskazują poglądy doktryny: ,,Art. 97 ust. 7 pzp przewiduje zamknięty katalog form, w jakich może być wniesione wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Form wadium określonych w art. 97 ust. 7 Pzp nie mogą zastąpić ich substytuty, np. blokada środków na rachunku wykonawcy. Wniesienie wadium w formie innej niż formy określone w art. 97 ust 7 należy utożsamić z nieprawidłowym wniesieniem wadium, co skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 7 pkt 74 Pzp". (Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod red. H. Nowaka M.Winiarza). IlI. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 63 ust. 1 pzp i art. 16 pkt 1 pzp poprzez przyznanie punktów w kryteriach pozacenowych wykonawcy Brainstorm Group Sp. z o.o., podczas gdy dokumenty składające się na ofertę (załącznik 9a) nie zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w konsekwencji są niezgodne z przepisami ustawy oraz nieważne na podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający jednoznacznie wskazał w treści specyfikacji, iż w przypadku ubiegania się o punktu w kryteriach pozacenowych należy wypełnić i złożyć dokumenty składające się na treść oferty. Zgodnie z Rozdziałem IX SWZ - Opis sposobu przygotowania ofert oraz wymagania formalne dotyczące składanych oświadczeń i dokumentów zamawiający wskazał, że „oferta musi zawierać". Wykonawca w przedmiotowym postępowaniu informacje, na podstawie których zamawiający przyznał mu dodatkowe punkty zawarł w pliku o nazwie: Oferta BRG dla KPRM 28_02_2023 a.pdf. Walidacja podpisu pod plikiem jest jednoznacznie niepoprawna. Odwołujący dokonał walidacji podpisu w programie ProCertum. Wynik walidacji - ,,negatywnie zweryfikowany" - ,,negatywna weryfikacja integralności podpisu". Walidacja na stronie dała z kolei wynik: ,,nieobsługiwana struktura podpisu" oraz brak danych na temat podpisującego i na temat integralności. Zamawiający z dokumentów potwierdzających parametry, za które przyznaje punkty w pozacenowych kryteriach oceny ofert uczynił element oferty. Oferta zgodnie z art. 63 ust. 1 pzp winna być złożona w formie elektronicznej pod rygorem nieważności. W konsekwencji zamawiający nie ma możliwości przyznania punktów na podstawie niepodpisanych oświadczeń wykonawcy, które składają się na ofertę. Brak podpisu oznacza, iż wykonawca nie złożył oświadczenia. Konsekwencją braku oświadczenia jest zgodnie z treścią SWZ przyznanie O pkt w pozacenowych kryteriach oceny ofert. Reasumując wykonawca Brainstrom Group Sp. z o.o. nie powinien otrzymać punktów w kryterium: zapewnienie dodatkowego trenera, dodatkowe metody szkoleniowe, dodatkowe doświadczenie trenera. IV. Zarzut naruszenia 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 pzp poprzez zaniechanie przyznania punktów odwołującemu, w sytuacji, gdy zaoferowane dodatkowe doświadczenie trenera jest zgodne z zapisami SWZ i w konsekwencji winno skutkować przyznaniem punktów oraz art. 253 ust. 1 pkt 1 pzp. Odwołujący zaoferował trenera posiadającego doświadczenie w zakresie wskazanym w treści specyfikacji warunków zamówienia. Z nieznanych przyczyn zamawiający nie przyznał Odwołującemu punktów w kryterium zapewnienie dodatkowego trenera. Odwołujący nie posiada żadnych informacji, dlaczego nie otrzymał punktów, czy też dlaczego osoba wskazana jako dodatkowy trener nie spełnia wymagań z treści SWZ. W ocenie Odwołującego powinien otrzymać punkty w kryterium dodatkowy trener, ponieważ zaoferowana osoba spełnia wszystkie wskazane w SWZ warunki. W przypadku, gdy złożone przez Odwołującego informacje/oświadczenia w zakresie dodatkowego trenera budziły wątpliwości zamawiającego był on w pierwszej kolejności zobowiązany wyjaśnić je na podstawie art. 223 ust. 1 pzp. W ocenie Odwołującego w przypadku braku przyznania punktów na zamawiającym ciąży obowiązek jednoznacznego i precyzyjnego wskazania powodów takiego działania składających się na uzasadnienie faktyczne wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący powinien z treści uzasadnienia pozyskać informację, dlaczego nie otrzymał punktów - co 12 konkretnie spowodowało, że członkowie komisji przetargowej podjęli taką decyzję. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 13 kwietnia 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że: Przechodząc do zarzutu (1) Odwołującego, w ocenie Zamawiającego zarzut naruszenia przepisów art. 226 ust. 1 pkt 14 PZP w zw. z art. 97 ust. 5, ust. 7 i ust. 8 PZP oraz z art. 16 pkt 1 PZP należy uznać za bezzasadny. Celem ustanowienia wadium, wynikającym z PZP, jest zabezpieczenie potencjalnych interesów Zamawiającego przed niesumiennym postępowaniem Wykonawców w całym okresie, kiedy pozostają oni związani złożonymi przez siebie ofertami. Uznaje się, że wadium stanowi finansowe zabezpieczenie interesów Zamawiającego przed nierzetelnym Wykonawcą, który poprzez określone działania lub zaniechania mógłby wpłynąć na wynik postępowania. Zgodnie z art. 97 ust. 1 PZP zamawiający może żądać od wykonawców wniesienia wadium. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 PZP (art. 97 ust. 5 PZP). Jak wskazano w art. 97 ust. 7 PZP, wadium może być wnoszone według wyboru wykonawcy w jednej lub kilku następujących formach: 1) pieniądzu; 2) gwarancjach bankowych; 3) gwarancjach ubezpieczeniowych; 4) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2020 r. poz. 299 oraz z 2022 r. poz. 807 i 1079). Wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego (art. 97 ust. 8 PZP). Wadium wniesione w pieniądzu zamawiający przechowuje na rachunku bankowym (art. 97 ust. 9 PZP). PZP nie definiuje wadium. Legalną definicję wadium zawiera art. 704 § 1 ustawy z dnia z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360, z późn. zm.), stosowany na podstawie odesłania zawartego w art. 8 PZP, zgodnie z którym w warunkach aukcji albo przetargu można zastrzec, że przystępujący do aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do nich, wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty (wadium). Definicja ta wskazuje już na pierwszą istotną funkcję instytucji wadium, która sprowadza się do stworzenia pewnego progu finansowego, który ma doprowadzić do sytuacji udziału w postępowaniu jedynie tych podmiotów, które są rzeczywiście zainteresowane wzięciem w nim udziału. Choć na gruncie przepisów ustawy p.z.p. regulacja znajduje swoje istotne rozwinięcie, już jej treść wskazuje na kolejną funkcję wadium, tj. funkcję zabezpieczającą, uznawaną przez orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej za podstawową (vide: Wyrok KIO z 14.08.2020 r., KIO 1671/20, LEX nr 3062810). Sprowadza się ona do tego, iż wniesienie i utrzymywanie wadium przez wykonawców ma zapobiegać sytuacjom, w których wybrany w toku postępowania podmiot uchyla się od zawarcia umowy (Cabała Mateusz, Kozłowski Bartosz, Termin związania ofertą i wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, źródło: Lex). W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej także wskazuje się, że wadium pełni w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doniosłą rolę - stanowi finansowe zabezpieczenie interesów zamawiającego przed ogólnie pojętym nierzetelnym wykonawcą. Z uwagi na powyższe kwestia oceny skuteczności wniesienia wadium musi być dokonywania rygorystycznie, ponieważ zabezpieczenie oferty wadium i związana z tym możliwość zaspokojenia się zamawiającego w razie wystąpienia okoliczności wskazanych w przepisach PZP muszą pozostawać poza sferą domniemań (por. wyrok KIO z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt KIO 368/15). Rolą wadium jest umożliwienie podmiotowi zamawiającemu doprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego do momentu zawarcia umowy, zagwarantowanie efektywności zamówień publicznych oraz skuteczne przeciwdziałanie zmowom przetargowym (por. uchwała KIO z dnia 2 lipca 2019 r. sygn. akt KIO/KU 46/19). Wybór w jakiej formie zostanie wniesione wadium należy do wykonawcy. W doktrynie wskazuje się, że „(…) W przypadku wadium wnoszonego w pieniądzu obowiązek wniesienia 14 wadium przed upływem terminu składania ofert oznacza, że przed tym terminem określona kwota pieniężna powinna zasilić rachunek bankowy zamawiającego podany w dokumentach zamówienia. Niezależnie od udokumentowania wniesienia wadium przez wykonawcę, zamawiający zobligowany jest w każdym przypadku zweryfikować, czy faktycznie wadium wpłynęło na rachunek bankowy w wymaganym terminie i wymaganej wysokości. Nie jest przy tym wystarczające samo dokonanie zlecenia przelewu wymaganej kwoty na rachunek zamawiającego. Przepisy PZP nie wiążą bowiem żadnego skutku prawnego z załączeniem do złożonej oferty dowodu zlecenia dokonania przelewu kwoty wadium. Dla skutecznego wniesienia wadium w pieniądzu konieczne jest uznanie na rachunku bankowym zamawiającego należnej kwoty wadium przed upływem terminu składania ofert” (…) Niezależnie od formy wadium uznaje się, że zostało ono wniesione prawidłowo i zabezpiecza ofertę, jeżeli: 1) zostało wniesione przed upływem terminu składania ofert; 2) zostało wniesione w wymaganej wysokości; 3) zostało wniesione w jednej lub kilku z dopuszczalnych przepisami form; 4) zabezpiecza ofertę wykonawcy w całym okresie związania ofertą; 5) dokument wadialny odpowiada wymaganiom uregulowanym odrębnymi przepisami, a także określonym przez zamawiającego w dokumentach zamówienia; 6) dokument wadialny został wniesiony w oryginale w postaci elektronicznej; 7) dokument wadialny spełnia funkcję gwarancyjną i zabezpieczającą (pozwala na zatrzymanie wadium w przypadkach określonych w art. 98 ust. 6 PZP).” (komentarz do art. 97 PZP, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, rok wydania 2022, źródło: Legalis). W powołanym komentarzu wskazano również, że „(…) Przepis art. 97 ust. 5 PZP posługuje się sformułowaniem „wadium wnosi się”. Jednocześnie przepisy nie określają, przez kogo wadium może być wniesione. Co więcej, na ich podstawie nie można wywieść, że wniesienie wadium powinno stanowić osobiste świadczenie wykonawcy. Wadium może być zatem wniesione przez podmiot trzeci, byleby – biorąc pod uwagę formę jego wniesienia – pozwalało na zidentyfikowanie oferty, którą ma zabezpieczać oraz pod warunkiem, że będzie mogło być uznane przez zamawiającego jako wniesione prawidłowo.”. Podobnie wskazano w komentarzu do art. 97 PZP pod red. dr hab. Małgorzaty Sieradzkiej: „Wadium musi zabezpieczać ofertę, czyli zostać skutecznie wniesione. Analizując przepisy ustawy dotyczące wadium należy przyjąć, że wadium jest skutecznie wniesione do zamawiającego, gdy: 1) zostało wniesione przed upływem terminu składania ofert (art. 97 ust. 5 PZP); 2) zostało złożone w wymaganej przez zamawiającego wysokości (art. 97 ust. 2 PZP); 3) zostało wniesione w formach określonych (dopuszczonych) w ustawie (art. 97 ust. 7 PZP); 4) pokrywa i zabezpiecza interesy zamawiającego w postaci możliwości uzyskania lub zatrzymania kwoty wadialnej w pełnym zakresie (art. 98 PZP). Komentarz zawiera także następujące wyjaśnienia odnoszące się do wadium w formie pieniężnej: „Wniesienie wadium w pieniądzu jest skuteczne dopiero wówczas, gdy pozostaje w dyspozycji zamawiającego. Powyższe ma istotne znaczenie dla wykonawców, bowiem za skuteczne wniesienie wadium uważa się moment obciążenia rachunku zamawiającego. To właśnie uznanie rachunku zamawiającego kwotą wadium należy uznać za skuteczne wniesienie wadium (wyr. KIO z 23.1.2012 r., KIO 52/12, Legalis). Wadium powinno znajdować się w dyspozycji zamawiającego już w chwili upływu terminu składania ofert, a nie wówczas gdy podejmuje on przewidzianą prawem decyzję o zatrzymaniu wadium. Spełnienie świadczenia bezgotówkowego następuje w dniu uznania rachunku bankowego wierzyciela, chyba że strony postanowiły inaczej (SN w uchw. z 4.1.1995 r., III CZP 164/94, OSNC 1995, Nr 4, poz. 62). To fakt znajdowania się kwoty pieniężnej na rachunku zamawiającego przesądza o jego wniesieniu (skutecznym). Za skuteczne wniesienie wadium należy uznać sytuację, kiedy uznanie na rachunku bankowym zamawiającego następuje przed upływem terminu składania ofert. (…) Natomiast przez uznanie rachunku zamawiającego należy rozumieć moment zaksięgowania przez bank prowadzący ten rachunek wpłaconej przez wykonawcę kwoty wadium, gdyż dopiero od tego momentu zamawiający może dysponować kwotą wadium. Wykonanie dyspozycji przelewu, czego potwierdzeniem jest "potwierdzenie przelewu", jest wystarczające do uznania wniesienia wadium, jeżeli kwota wadium znajduje się na rachunku zamawiającego. Jeżeli natomiast zamawiający nie może dysponować żądaną kwotą, nie można uznać, że wadium w formie pieniężnej zostało wniesione (zob. wyr. KIO z 12.1.2012 r., KIO 2796/11, Legalis; wyr. KIO z 23.1.2012 r.. KIO 52/12, Legalis; wyr. KIO z 8.6.2010 r., KIO/UZP 980/10, niepubl.; wyr. KIO z 25.6.2012 r., KIO 1215/12, niepubl.; wyr. KIO z 29.8.2012 r., KIO 1766/12, niepubl.; wyr. KIO z 16.8.2010 r., KIO 1633/10, Legalis; wyr. ZA z 25.4.2007 r., UZP/ZO/0-462/07, Legalis). Krajowa Izba Odwoławcza w wyr. z 23.1.2012 r. (KIO 52/12, Legalis) wskazała, że: "istota wadium sprowadza się do tego by przez cały okres związania ofertą (który rozpoczyna się z upływem terminu składania ofert) zamawiający dysponował wadium". (…) Wnoszone w formie pieniężnej różni się od wadium wnoszonego w innych, dopuszczalnych formach w zakresie terminu jego ważności. W przypadku wadium wnoszonego w formie pieniężnej wykonawca bowiem nie określa, na jaki okres zostaje ono wniesione. W związku z tym wadium wnoszone w formie pieniężnej jest ważne tak długo, dopóki pozostaje na rachunku zamawiającego (wyr. KIO z 20.3.2013 r., KIO/UZP 507/13, niepubl.). Wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego Wadium wniesione w pieniądzu zamawiający przechowuje na rachunku bankowym (art. 97 ust. 8–9 PrZamPubl).” - M. Sieradzka (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2022, źródło: Legalis. W komentarzu do art. 97 PZP wydanym przez UZP wskazano ponadto, że „Zgodnie z art. 97 ust. 8 Pzp wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego. Ustawodawca wyeliminował w ten sposób możliwość wnoszenia wadium w gotówce. Dokonanie przelewu oznacza bowiem transakcję bezgotówkową z rachunku na rachunek. Uregulowanie to ma przeciwdziałać wprowadzaniu do obrotu finansowego pieniędzy pochodzących z nielegalnych lub nieujawnionych źródeł (tzw. „pranie pieniędzy”).” – Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz pod red. Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021. W ocenie Zamawiającego wykonawca Brainstorm Group Sp. z o.o. (zwany dalej: „Wykonawcą”) wniósł wadium w formie pieniężnej w sposób skuteczny, a zatem brak jest podstaw do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 PZP. Wadium zostało wniesione w formie przelewu bankowego przed upływem terminu składania ofert (art. 97 ust. 5 i 8 PZP) w formie pieniężnej określonej w art. 97 ust. 7 pkt 1 PZP oraz w wymaganej przez Zamawiającego wysokości (art. 97 ust. 2 PZP). Jest ono przechowywane na rachunku bankowym Zamawiającego zgodnie z dyspozycją Wykonawcy (art. 97 ust. 2 PZP). Wadium wniesione przez Wykonawcę pokrywa i zabezpiecza interesy Zamawiającego w postaci możliwości uzyskania lub zatrzymania kwoty wadialnej w pełnym zakresie (art. 98 PZP). W judykaturze podkreśla się, że prymat wykładni językowej można zachować tylko w odniesieniu do przepisów sformułowanych w sposób niebudzący wątpliwości z punktu widzenia potocznie i powszechnie stosowanego języka oraz wówczas gdy ten sposób wykładni daje wynik niekolidujący z wynikami innych metod interpretacji tekstu prawnego (por. wyrok NSA z dnia 27 lutego 2013 r. sygn. akt I OSK 1306/12). Zamawiający wskazuje, że czynność „przeksięgowania” była konsekwencją przyjęcia oświadczenia woli Wykonawcy o: - rezygnacji ze wskazania konta bankowego do zwrotu wadium, - przeznaczeniu środków wpłaconych przelewem przez Wykonawcę i znajdujących się wciąż na rachunku bankowym Zamawiającego, tytułem wadium w kolejnym prowadzonym postępowaniu o tym samym tytule, mającym na celu aktualizację zabezpieczenia kwotą wadium aktualnego postępowania o zamówienie publiczne na tym samym rachunku bankowym. Jednocześnie należy podkreślić, że przepisy ustawy PZP dot. wadium nie wskazują, że wadium musi być wniesione każdorazowo oddzielnym przelewem. Mając więc na uwadze dosyć ogólną konstrukcję przepisu, należy przyjąć jego interpretację celowościowo – o czym w dalszej części odpowiedzi na odwołanie. Należy podkreślić, że wbrew temu co próbuje dowieść Odwołujący, „przeksięgowanie” nie tworzy nowej formy zabezpieczenia, dalej jest to dozwolona ustawą forma pieniężna wadium. Należy także zauważyć, że zgodnie z definicją zawartą w Słowniku Języka Polskiego PWN (Dostęp12.04.2023,wersjainternetowa: ) przeksięgowanie jest to operacja polegająca na przeniesieniu jakiejś kwoty, jakiejś pozycji z jednego konta na drugie. W przedmiotowym postępowaniu czynność przeksięgowania faktycznie nie nastąpiła. W praktyce czynność „przeksięgowania” polegała na przekazaniu przez Komisję przetargową wniosku Wykonawcy do wiadomości właściwej komórce organizacyjnej KPRM do spraw księgowości i udzieleniu odpowiedzi Wykonawcy, że wniosek został uwzględniony. Środki wadium pozostały na tym samym rachunku bankowym KPRM zabezpieczając aktualne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, i wraz z oświadczeniem woli Wykonawcy w postaci „wniosku o przeksięgowanie” stanowi skuteczne zabezpieczenie oferty. Należy także zauważyć, że zgodnie z przytaczanym już art. 97 ust. 7 PZP wadium może być wnoszone według wyboru wykonawcy w jednej lub kilku formach przewidzianych w PZP, a przepis art. 98 ust. 2 pkt 4 PZP dotyczący zwrotu wadium na wniosek wykonawcy po unieważnieniu postępowania jest przepisem zabezpieczającym interesy wykonawcy, który może uzyskać wcześniej zwrot wadium, w przypadku gdy nie zamierza skorzystać ze środków ochrony prawnej, o czym stanowi art. 98 ust. 3 PZP. Ponadto przepis dotyczący zwrotu wadium dotyczy postępowania wcześniej prowadzonego i unieważnionego a nie postępowania, którego dotyczy odwołanie, a więc Odwołujący podwójnie nie ma interesu prawnego w powoływaniu się na ten przepis: brak zwrotu wadium przez Zamawiającego nie dotyczy interesów Odwołującego ani sprawy, w której odwołanie wniesiono. Dokonana przez Zamawiającego czynność „przeksięgowania” nie narusza także zasady równości i konkurencyjności. Wprost przeciwnie - zwrot wadium, a następnie jego wpłata na ten sam rachunek bankowy ze wskazaniem innego numeru postępowania (tytułu postępowania pozostał bowiem bez zmian) byłoby nie tylko nieracjonalne, ale także stawiałoby w gorszym położeniu wykonawcę, którego środkami dysponowałby Zamawiający po unieważnieniu postępowania. Wykonawca taki musiałby czekać na dokonanie zwrotu, a następnie dokonać ponownie wpłaty, co wiąże się z ryzykiem czasowym. Z uwagi na pilność zamówienia publicznego termin na składanie ofert był skrócony. Mogłaby zatem zaistnieć sytuacja, że Wykonawca musiałby wpłacić „nową” kwotę wadium na rachunek bankowy Zamawiającego, podczas gdy na rachunku bankowym Zamawiającego znajdowało się wadium, które musiałoby zostać zwrócone, wbrew dyspozycji Wykonawcy. Podkreślić ponownie należy, że przedmiotem odwołania w postępowaniu PN-6/2023 nie jest ocena prawidłowości postępowania dotyczącego zwrotu wadium na podstawie art. 98 PZP a ocena skuteczności wniesienia wadium na podstawie art. 97 PZP. W ocenie Zamawiającego, istotne dla oceny, czy wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy jest spojrzenie na wadium poprzez pryzmat jego celu i formy, a więc tego, czy wadium zabezpiecza interesy Zamawiającego i czy Zamawiający mógł w każdym momencie zaspokoić się z tak wniesionego wadium oraz czy jest wniesione w formie przewidzianej w PZP. Jak wyżej wskazywano, to fakt znajdowania się kwoty pieniężnej na rachunku zamawiającego przesądza o jego skutecznym wniesieniu. Za skuteczne wniesienie wadium należy uznać sytuację, kiedy uznanie na rachunku bankowym zamawiającego następuje przed upływem terminu składania ofert. Nie jest też niezbędne załączenie potwierdzenia 19 przelewu do składanej oferty. W SWZ wskazano, że w przypadku wniesienia wadium przelewem jedynie zaleca się, aby Wykonawca załączył do oferty potwierdzenie dokonania przelewu, celem potwierdzenia tej formy wniesienia wadium. Potwierdzenie wniesienia wadium znajduje się w dokumentacji postępowania, jest to jedyny dokument, o którego udostępnienie nie wnosił Odwołujący. Zarzut (2) naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 63 ust. 1 PZP i art. 16 pkt 1 PZP poprzez przyznanie punktów w kryteriach pozacenowych wykonawcy Brainstorm Group Sp. z o.o., podczas gdy dokumenty składające się na ofertę (załącznik 9a) nie zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w konsekwencji są niezgodne z przepisami ustawy oraz nieważne na podstawie odrębnych przepisów. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 63 ust. 1 PZP i art. 16 pkt 1 PZP należy wskazać, że Zamawiający w trakcie badania oferty złożonej przez wykonawcę Brainstorm Group Sp. z o.o., dokonał walidacji podpisów m.in. w pliku o nazwie: „Oferta BRG dla KPRM 28_02_2023 a.pdf” (w którym znajduje się wskazany przez Odwołującego – załącznik 9a): 1) w programie Szafir, otrzymując informację: „Podpis złożony w pliku "Oferta BRG dla KPRM 28_02_2023 a.pdf" przez "S.M.", certyfikatem kwalifikowanym o numerze seryjnym 9315282834777695482839036423531294263137218 wydanym przez CN=Centrum Kwalifikowane EuroCert,O=EuroCert Sp. z o.o.,C=PL,organizationIdentifier=VATPL-9512352379, został poprawnie zweryfikowany na podstawie listy CRL o numerze seryjnym 4989 z dnia 2023-03-14T06:00:02Z.” – potwierdzenie walidacji przedstawiono w załączniku nr 1 do odpowiedzi; 2) na stronie internetowej otrzymując informację, że plik „Oferta BRG dla KPRM 28_02_2023 a.pdf” został podpisany 4 razy, we wszystkich przypadkach weryfikacja dała wynik: „Integralność: Zachowana - podpisane dane nie zostały zmodyfikowane od czasu ich elektronicznego uwierzytelnienia”, Podpisujący: „S.P.M.”, Rodzaj uwierzytelnienia: „Kwalifikowany podpis elektroniczny” – potwierdzenie walidacji przedstawiono w załączniku nr 2 do odpowiedzi. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający nie ma wątpliwości, że oferta została złożona prawidłowo, tj. podpisana została kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną do reprezentacji podmiotu. Tym samym Zamawiający był zobligowany do 20 dokonania oceny tej oferty i przyznania punktów zgodnie z kryteriami oceny ofert opisanymi w rozdziale XV SWZ. Ponadto, w momencie udostępniania ofert Odwołujący został poinformowany przez Zamawiającego pismem, że: „W załączonych dokumentach, poza częścią zastrzeżoną przez Wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa, zanonimizowano dane osobowe, odnoszące się do zidentyfikowania osób w nich wskazanych (np. data i miejsce urodzenia, adres pocztowy zamieszkania osoby i in.), w celu należytej ochrony danych osobowych, zgodnie z postanowieniami rozporządzenia unijnego o ochronie danych - RODO. Zamawiający informuje również, że z uwagi na ochronę danych wskazanych powyżej, nie każdy dokument może zostać udostępniany w oryginalnej formie elektronicznej.”. Tym samym Odwołujący został poinformowany o możliwości naruszenia integralności plików elektronicznych. Odwołujący miał więc świadomość z czego wynika przekazanie mu dokumentów w zmienionej formie, a czynienie z tego faktu zarzutu jest nieuzasadnione i nie zasługuje na uznanie. Zauważyć także należy, że Wykonawca podpisał kwalifikowanym podpisem elektronicznym zarówno folder główny, jak i załącznik 9a. Jak wskazano w komentarzu do art. 63 PZP pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza „(…) Żeby złożenie oferty lub wniosku mogło być uznane za skuteczne, wymaga od wykonawcy przekazania zamawiającemu pliku (dokumentu elektronicznego) zawierającego ofertę wraz z właściwym podpisem elektronicznym, który został złożony przed zaszyfrowaniem oferty. Bez znaczenia pozostaje fakt, czy będzie to podpis wewnętrzny, czy zewnętrzy. Dopuszczalne jest również, aby wykonawca przekazał zamawiającemu swoją ofertę w tzw. „paczce” dokumentów elektronicznych (tj. w skompresowanym archiwum dokumentów elektronicznych, które najczęściej zapisane jest w formacie ZIP) wraz z właściwym podpisem elektronicznym dołączonym jako plik podpisu do „paczki” dokumentów elektronicznych przed jej zaszyfrowaniem. Powyższe jest zgodne z § 8 rozporządzenia w sprawie środków komunikacji elektronicznej, który stanowi, że w przypadku przekazywania w postępowaniu lub konkursie dokumentu elektronicznego w formacie poddającym dane kompresji opatrzenie pliku zawierającego skompresowane dokumenty kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, jest równoznaczne z opatrzeniem wszystkich dokumentów zawartych w tym pliku odpowiednio kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Podpisy elektroniczne bowiem stosuje się zarówno do pojedynczych dokumentów 21 elektronicznych, jak i paczek dokumentów elektronicznych. Właściwy podpis elektroniczny, którym opatrzono paczkę dokumentów elektronicznych, obejmuje łącznie cały zbiór dokumentów w niej zawartych. Złożenie podpisu pod paczką, jak i pod każdym dokumentem z osobna daje taki sam efekt, tj. dokument elektroniczny jest opatrzony podpisem elektronicznym.” – Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz pod red. Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021. Zarzuty (3-5) naruszenia: a) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie przyznania punktów Odwołującemu, w sytuacji, gdy zaoferowane dodatkowe doświadczenie trenera jest zgodne z zapisami SWZ i w konsekwencji winno skutkować przyznaniem punktów oraz art. 253 ust. 1 pkt 1 PZP, b) art. 223 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia treści oferty w części dotyczącej kryteriów oceny ofert w sytuacji, gdy budziły one wątpliwości Zamawiającego, c) art. 253 ust. 1 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie sporządzenia uzasadnienia faktycznego braku przyznania punktów w kryteriach pozacenowych. Zaznaczyć należy, że w treści odwołania w kilku miejscach stawiany jest zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie przyznania punktów Odwołującemu w kryterium dodatkowe doświadczenie trenera, podczas gdy w uzasadnieniu odwołania Odwołujący podnosi jedynie wątek nieprzyznania punktów w kryterium zapewnienie dodatkowego trenera. Tym samym zarzut lub uzasadnienie Odwołującego zostały sformułowane w sposób nieprawidłowy, co w znacznej mierze utrudnia, a nawet uniemożliwia stwierdzenie, na jakie czynności Zamawiającego wniesiono faktycznie odwołanie. Przepis art. 516 ust. 1 PZP wskazuje, jakie elementy musi zawierać odwołanie. Zgodnie z treścią tego przepisu, odwołanie musi zawierać m.in.: 1) wskazanie czynności lub zaniechania zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami PZP lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie PZP. W tym miejscu odwołania wskazuje się, czego ono dotyczy. Określenie to musi być jasne i precyzyjne, bowiem tylko 22 wskazane czynności lub zaniechania zamawiającego będą przedmiotem kontroli przez KIO w postępowaniu odwoławczym i ewentualnie przez Sąd w przypadku wniesienia skargi do sądu zamówień publicznych; 2) przedstawienie zarzutów i ich uzasadnienie poprzez wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Zarzuty powinny być precyzyjnie uzasadnione, tak aby nie było wątpliwości co do ich treści. Nieprecyzyjne, ogólne wskazanie przepisu lub okoliczności nie tworzy prawidłowego zarzutu. W ramach zarzutu mieszczą się zarówno okoliczności prawne, jak i okoliczności faktyczne, które wskazują na nieprawidłowość kwestionowanego działania lub zaniechania zamawiającego, które stanowią podstawę zgłaszanego w odwołaniu żądania. Należy podkreślić, że prawidłowe sformułowanie zarzutów jest bardzo ważne, bowiem zgodnie z art. 555 PZP KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Jeżeli zatem zarzut nie zostanie podniesiony do upływu terminu wniesienia odwołania, nie będzie go można skutecznie przedstawić w dalszym toku postępowania i KIO go nie rozpozna. Pomimo nieprawidłowego sformułowania zarzutów, Zamawiający działając z ostrożności odniesie się do nich. Ad a) W rozdziale XV pkt 4 SWZ - Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert wskazano, że Zamawiający przyzna punkty za zadeklarowanie przez Wykonawcę zapewnienia dodatkowego trenera do jednoczesnego prowadzenia każdego szkolenia, spełniającego wymogi na trenerów określone w OPZ i SWZ, tj. trenera, który przeprowadził w okresie ostatnich pięciu lat co najmniej 5 szkoleń w wymiarze minimum 12 godzin dydaktycznych każde (1 godzina dydaktyczna = 45 min) w zakresie analizy danych. Z uwagi na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez Odwołującego przedstawione poniżej stanowisko Zamawiającego nie zawiera imienia i nazwiska Trenera wskazanego przez Odwołującego oraz dokładnych tematów przeprowadzonych przez niego szkoleń. Odwołujący podał w ofercie w tym kryterium imię i nazwisko Trenera i wykazał 5 szkoleń przeprowadzonych przez niego, w tym 3 szkolenia z tematów dotyczących obsługi oprogramowania z zakresu spraw mieszkańców, rozliczeń podatkowych, publikacji aktów prawnych i e-usług. Powyższe 3 szkolenia zostały opisane identycznie w wykazie, jako szkolenia 13-godzinne zrealizowane w okresie 05.05.2022-16.12.2022, czyli w okresie 8 miesięcy, dla podmiotu Polski Instytut Rozwoju Sp. z o.o., czyli Odwołującego. Jako zagadnienia ujęte w programie szkolenia Odwołujący wskazał jedynie: „Procesy biznesowe wspierające organizację w zakresie analizy danych” – w ocenie Zamawiającego szkolenia dotyczyły więc „procesów biznesowych”, a nie analizy danych. Ponadto analiza danych, jeżeli w ogóle była fragmentem szkolenia siłą rzeczy nie zajęła 12 godzin szkolenia a była co najwyżej ułamkiem tego czasu. Również tytuły szkoleń nie wskazują w żaden sposób zakresu związanego z analizą danych. Z tytułów szkoleń wynika, że szkolenia dotyczyły obsługi oprogramowania. Odwołujący nie podał też żadnych innych informacji, które mogłyby wskazywać, że tematyka szkolenia poruszała zagadnienia związane z analizą danych (np. metodyką, technikami, systemami itd.). Należy podkreślić, że Zamawiający wskazał w pkt 3.6.5 OPZ zakres zagadnień merytorycznych z tematyki analizy danych – zgodnie z Międzyresortowym programem szkoleniowym dla analityków. Zamawiający załączył też ten program do OPZ (Załącznik nr 6). Chodzi o zagadnienia takie jak: a. Ekonometria w programie R b. Eksploracja danych (data mining) z wykorzystaniem programu R c. Polityka publiczna oparta na dowodach d. Teoria oraz ewaluacja interwencji e. Visual Basic w MS Excel Na podstawie informacji wskazanej przez Odwołującego w wykazie Zamawiający nie dopatrzył się żadnego podobieństwa między tematami wskazanych powyżej trzech szkoleń przeprowadzonych przez Trenera wskazanego Odwołującego a określonymi w lit. a-e powyżej. Uprzedzając potencjalnie podnoszenie (zbyt późne) na rozprawie zarzutu, że zamawiający mógł prosić o wyjaśnienia, wskazać należy, że powyższe rozważania dotyczą oceny oferty w kryteriach oceny ofert. Zamawiający nie ma ani możliwości ani obowiązku żądania od Wykonawcy wyjaśnień treści oferty, ponieważ byłoby to faktycznie wskazaniem Wykonawcy błędów jego oświadczenia woli w celu uzyskania prawidłowego oświadczenia już po terminie 24 składania ofert. Co więcej nie byłoby możliwe przyjęcie nowego oświadczenia ani skorygowanie poprzedniego, ponieważ Zamawiający ofertę może poprawić tylko i wyłącznie w uregulowanych ustawą przypadkach (omyłka pisarska, rachunkowa, inna omyłka polegająca na niezgodności z dokumentami zamówienia), a w omawianej sytuacji żaden z nich nie wystąpił. Ze względu na powyższe Zamawiający nie przyznał Odwołującemu punktów w kryterium „zapewnienie dodatkowego trenera” z uwagi na niespełnienie przez Trenera wskazanego przez Odwołującego kryterium przeprowadzenia co najmniej 5 szkoleń z zakresu analizy danych. Wskazać należy, że na podstawie przedstawionych przez Odwołującego informacji, Zamawiający nie mógł w żaden sposób uznać, że trener przeprowadził szkolenia z analizy danych, charakteryzujące się odpowiednim czasem trwania i zakresem. Jeżeli Zamawiający przyjąłby domniemanie na korzyść Odwołującego, postąpił by nierzetelnie i naruszył zasadę równego traktowania wykonawców. Wskazać należy, że to na Odwołującym ciążył obowiązek rzetelnego przygotowania oferty, także w zakresie, który nie był obowiązkowy. W, rozdziale XV pkt 7 SWZ - Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, wskazano, że: „Zamawiający przyzna punkty za dodatkowe doświadczenie trenera/trenerów – ponad wymagane na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, tj. za szkolenia z zakresu analizy danych w ramach oceny skutków regulacji przeprowadzone przez trenera w okresie ostatnich 5 lat przed dniem upływu terminu składania ofert. Zamawiający przyzna 3 punkty za każde dodatkowe szkolenie. Zamawiający przyzna maksymalną liczbę punktów (15 punktów) za 5 dodatkowych szkoleń. Dodatkowe doświadczenie trenera nie może się sumować, tzn. jeżeli szkolenie prowadziło wspólnie np. dwóch trenerów, szkolenie to może być wykazane tylko w przypadku jednego z tych trenerów.” W przedmiotowym kryterium oceny ofert Odwołujący otrzymał 3 punkty. Punkty zostały przyznane następująco: Trener T1: za jedno dodatkowe szkolenie dot. analizy danych w ramach oceny skutków regulacji – 3 pkt; Trener T2: nie uzyskał punktów w kryterium z uwagi na fakt, że 4 szkolenia dodatkowe nie dotyczą analizy danych w ramach oceny skutków regulacji. Ad b) Zamawiający wskazał w rozdziale IX pkt 10.5 SWZ, że na etapie badania ofert Wykonawca nie ma możliwości złożenia/uzupełnienia/poprawienia wykazu osób w zakresie informacji dotyczących trenera /trenerów, jeżeli Wykonawca ubiega się o przyznanie dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert „dodatkowe doświadczenie trenera” i/lub punktów za „zapewnienie dodatkowego trenera” zgodnie z kryteriami oceny ofert. Zamawiający nie limitował w żaden sposób miejsca na opis szkoleń w wykazie. Odwołujący mógł dokonać szerszego opisu, jeśli zamierzał wykazać, że szkolenia dotyczyły analizy danych. Zamawiający nie miał i nie ma wątpliwości, że szkolenia w wskazane w wykazie w ramach kryterium oceny ofert „Zapewnienie dodatkowego trenera” przez Odwołującego nie dotyczyły analizy danych, więc bezzasadne byłoby wzywanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Ad c) Odnosząc się do zarzutu: „Z nieznanych przyczyn zamawiający nie przyznał Odwołującemu punktów w kryterium zapewnienie dodatkowego trenera oraz Odwołujący nie posiada żadnych informacji, dlaczego nie otrzymał punktów, czy też dlaczego osoba wskazana jako dodatkowy trener nie spełnia wymagań z treści SWZ.”, należy wskazać, że Zamawiający niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej przekazał Wykonawcom protokół prac komisji wraz ze szczegółową oceną ofert (plik „ocena ofert.xlsx” – Excel) – potwierdzenie przekazania Odwołującemu dokumentów, stanowi załącznik nr 3 do odpowiedzi. W przekazanym dokumencie jasno wskazano uzasadnienie faktyczne przyznania oraz nieprzyznania punktów w wszystkich kryteriach oceny ofert, w tym kryterium „Zapewnienie dodatkowego trenera”, tj. w przypadku oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że: „szkolenie nr 1, 2, 3 - nie dotyczy analizy danych”. Odwołujący znał więc powody, dla których Zamawiający uznał, że osoba wskazana jako dodatkowy trener nie spełnia wymagań treści SWZ. Resumując, odwołanie, na które odpowiedzi niniejszym udziela Zamawiający, w całości nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił rzekomego zaistnienia naruszenia uczciwej konkurencji oraz równego traktowania, które zarzuca Zamawiającemu. Odwołujący nawet ogólnikowo nie wskazał, iż został potraktowany nierówno w stosunku do innych Wykonawców, a tym bardziej nie próbował nawet wykazywać, iż miał podstawy do powyższych twierdzeń. Odwołujący nie wskazał konkretnych sytuacji w których, pomimo zaistnienia podobnego lub identycznego stanu faktycznego, został potraktowany inaczej niż pozostali Wykonawcy, w związku z czym w żadnym względzie powyższy zarzut nie może być uwzględniony. Sam fakt subiektywnego odczucia Odwołującego o uchybieniach w postępowaniu, a w szczególności chęć wyeliminowania korzystniejszej oferty, nie jest podstawą do stawiania zarzutu naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący nie przedłożył żadnych dowodów, które potwierdzałyby trafność stawianych zarzutów w tym zakresie. Stan faktyczny ustalony przez Izbę: Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 lutego 2023 r. (2023/S 028080286). W dniu 3 kwietnia 2023 r. wykonawca Polski Instytut Rozwoju Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami PZP czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia: a) badania i oceny ofert polegającą na zaniechaniu odrzucenia oferty Brainstorm Group Sp. z o.o. w sytuacji, w której wykonawca nie wniósł wadium zgodnie z przepisami pzp; b) badania i oceny ofert polegającą na niezgodnym z treścią SWZ przyznaniu punktów w kryteriach pozacenowych wykonawcy Brainstorm Group Sp. z o.o. oraz zaniechaniu przyznania punktów Polskiemu Instytutowi Rozwoju Sp. z o.o.; c) zaniechania wezwania do wyjaśnień treści oferty złożonej przez Polski Instytut Rozwoju Sp. z o.o.; d) sporządzenia uzasadnienia zaniechania przyznania punktów w kryteriach pozacenowych Polskiemu Instytutowi Rozwoju Sp. z o.o. w sposób lakoniczny, uniemożliwiający weryfikację decyzji zamawiającego. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisu: 1. art. 226 ust.1 pkt 14 pzp w zw. art. 97 ust. 5, ust. 7 i ust. 8 pzp oraz z art.16 pkt 1 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę, który nie wniósł wadium w sposób zgodny z ustawą pzp; 2. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 63 ust. 1 pzp i art. 16 pkt 1 pzp poprzez przyznanie punktów w kryteriach pozacenowych wykonawcy Brainstorm Group Sp. z o.o., podczas gdy dokumenty składające się na ofertę (załącznik 9a) nie zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w konsekwencji są niezgodne z przepisami ustawy oraz nieważne na podstawie odrębnych przepisów; 3. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 pzp poprzez zaniechanie przyznania punktów odwołującemu, w sytuacji, gdy zaoferowane dodatkowe doświadczenie trenera jest zgodne z zapisami SWZ i w konsekwencji winno skutkować przyznaniem punktów; 4. art. 223 ust. 1 pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia treści oferty w części dotyczącej kryteriów oceny ofert w sytuacji, gdy budziły one wątpliwości zamawiającego; 5. art. 253 ust. 1 pkt 1 pzp poprzez zaniechanie sporządzenia uzasadnienia faktycznego braku przyznania punktów w kryteriach pozacenowych. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Polski Instytut Rozwoju Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 13 kwietnia 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Brainstorm Group Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, ul. Perla 10, 41300 Dąbrowa Górnicza. Izba stwierdziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 kwietnia 2023 r. (pismo z dnia 12 kwietnia 2023 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 97 ust. 5 ustawy PZP, wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w Zgodnie z art. 97 ust. 7 ustawy PZP, Wadium może być wnoszone według wyboru wykonawcy w jednej lub kilku następujących formach: 1) pieniądzu; 2) gwarancjach bankowych; 3) gwarancjach ubezpieczeniowych; 4) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa wustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2020 r.oraz z 2022 r.i. Zgodnie z art. 97 ust. 8 ustawy PZP, Wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 63 ust. 1 ustawy PZP, W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w oraz oświadczenie, o którym mowa w składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy PZP, W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 29 Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nr 1, 3, 4, 5 nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie w powyższym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie. Natomiast w zakresie zarzutu nr 2 odwołania odnoszącego się do dokumentów składających się na ofertę (załącznik 9a), które zdaniem Odwołującego nie zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze, ze względu na cofnięcie tego zarzutu przez Odwołującego na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego. W pierwszej kolejności, Izba odniesie się do zarzutu nr 1 w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust.1 pkt 14 ustawy Pzp w zw. art. 97 ust. 5, ust. 7 i ust. 8 ustawy Pzp oraz z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę, który nie wniósł wadium w sposób zgodny z ustawą Pzp, jest zdaniem Izby niezasadny. Izba wskazuje, że zgodnie z pkt XI SWZ, Zamawiający wymagał w ust. 2: „Wadium może być wnoszone w formach wskazanych w art. 97 ust. 7 ustawy pzp”, natomiast w ust. 3: „Wadium wnoszone w pieniądzu należy wpłacić na rachunek bankowy Kancelarii Prezesa Rady Ministrów nr 37 1130 1062 0019 9404 5820 0004, z adnotacją: „Przeprowadzenie szkoleń z zakresu analizy danych, nr PN-6/2023 – Wadium”. Izba zważa, że zgodnie z art. 97 ust. 5 ustawy PZP, wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w natomiast zgodnie z art. 97 ust. 7 ustawy PZP, wadium może być wnoszone według wyboru wykonawcy w jednej lub kilku następujących formach: 1) pieniądzu; 2) gwarancjach bankowych; 3) gwarancjach ubezpieczeniowych; 4) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa wustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2020 r.oraz z 2022 r.i. W orzecznictwie i doktrynie przyjmuje się, że wadium zostało wniesione prawidłowo i zabezpiecza ofertę, jeżeli zostało wniesione przed upływem terminu składania ofert, w wymaganej wysokości, w jednej lub kilku z dopuszczalnych przepisami form oraz 31 zabezpiecza ofertę w całym okresie związania ofertą. Utrwalony jest pogląd, że wadium pełni dwie podstawowe funkcje. Z jednej strony wadium stanowi wymóg niezbędny do skutecznego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, z drugiej zaś strony rolą wadium jest zabezpieczenie zamawiającego przed niesolidnym wykonawcą oraz zabezpieczenie zawarcia umowy w sprawie wykonania zamówienia publicznego (wadium w takim przypadku pełni funkcję gwarancyjną i zabezpieczającą – tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 sierpnia 2020 r., sygn. akt. 1671/20). Tym samym celem wadium jest realne zabezpieczenie zapłaty na rzecz Zamawiającego swego rodzaju kary za nienależyte zachowanie wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba zważa, że wniesienie wadium w pieniądzu jest skuteczne wówczas, gdy pozostaje ono w dyspozycji Zamawiającego, tj. wymagana przez Zamawiającego kwota pieniężna, zgodnie z zapisami SWZ, znajduje się na rachunku bankowym Zamawiającego przed upływem terminu składania ofert. W związku z powyższym, w przypadku gdy Zamawiający nie może dysponować żądaną kwotą, nie można uznać, że wadium w formie pieniężnej zostało wniesione, a z taką sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Tym samym Izba nie zgadza się z Odwołującym, który na rozprawie stwierdził, że: „Nie ma dowodu w postaci wniesienia wadium przez Przystępującego”. Potwierdza powyższe wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 marca 2013 r., sygn. akt. KIO 395/13: „Jak wynika z powyższego, istotnym jest osiągnięcie rezultatu - rozumianego, jako znalezienie się wymaganej sumy pieniężnej na rachunku bankowym zamawiającego, a nie droga, którą wadium wpłynęło na konto. Tymczasem w niniejszej sprawie cel wadium został osiągnięty - złożona oferta była skutecznie zabezpieczona przez fakt spoczywania na rachunku zamawiającego wymaganej kwoty, z której mógł on w każdej chwili, przy zaistnieniu sytuacji przewidzianych w ustawie P.z.p., się zaspokoić. Zatem okoliczność, czy dyspozycja przeksięgowania kwoty wadium została złożona przez wykonawcę czy też została dokonana samodzielnie przez służby finansowe zamawiającego pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Skoro zamawiający dysponował kwotą 45.000 zł, co do której jednoznacznie mógł stwierdzić, że została wpłacona tytułem wadium (adnotacja na poleceniu przelewu załączonym do oferty i tożsama adnotacja na wyciągu z rachunku bankowego zamawiającego z 4 lutego 2013 r.), a nie zabezpieczenia należytego wykonania umowy, to mógł dokonać przeksięgowania z własnej inicjatywy”. Przenosząc rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy, Izba wskazuje, że wymagane wadium w niniejszym postępowaniu (PN-6/2023) w kwocie 15.000,00 zł należało wpłacić przelewem na rachunek bankowy Zamawiającego nr 37 1130 1062 0019 9404 5820 0004 32 (zgodnie z pkt XI ust. 3 SWZ), przy czym Przystępujący wpłacił wadium na potrzeby postępowania PN-49/2022, które to postępowanie zostało unieważnione. W następstwie decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania PN-49/2022, na podstawie dowodów wniesionych przez Przystępującego do pisma procesowego z dnia 12 kwietnia 2023 r. w postaci e-maili wynika, że w dniu 8 lutego 2023 r. Przystępujący zwrócił się z prośbą do Zamawiającego o „przeksięgowanie wadium w wysokości 15 000,00 PLN wniesionego w pieniądzu w postępowaniu nr PN-49/2022 na poczet postępowania nr PN-6/2023”, a Zamawiający pismem z dnia 9 lutego 2023 r. wyraził zgodę na „przeksięgowanie wadium wpłaconego w postępowaniu o numerze PN49/2022 w wysokości 15 000,00 zł na poczet postępowania o numerze PN-6/2023”. Zgodnie z art. 97 ust. 8 ustawy PZP, wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego. Należy w tym miejscu podkreślić, że Przystępujący wniósł wadium na numer rachunku bankowego Zamawiającego, który jest taki sam zarówno w postępowaniu PN-49/2022 (pkt XI ust. 3 SWZ), jak i w przedmiotowym postępowaniu PN-6/2023 (pkt XI ust. 3 SWZ). Świadczy o tym dowód wniesiony przez Przystępującego w postaci SWZ dla postępowania PN-49/2022, jak również dowód w postaci wpłaty wadium w postępowaniu PN-49/2022. Izba zważa, że zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego, czynność przeksięgowania jest to operacja polegająca na przeniesieniu jakieś kwoty, jakieś pozycji z jednego konta na drugie, przy czym ww. czynność faktycznie nie miała miejsca, ponieważ, jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, polegała ona na „przekazaniu przez Komisję przetargową wniosku Wykonawcy do wiadomości właściwej komórce organizacyjnej KPRM do spraw księgowości i udzieleniu odpowiedzi Wykonawcy, że wniosek został uwzględniony. Środki wadium pozostały na tym samym rachunku bankowym KPRM (…)”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba nie podziela argumentacji Odwołującego, że „Zamawiający nie jest uprawniony do dokonania czynności przeksięgowania kwoty wadium z innego postępowania, ponieważ nie pozwalają na takie działanie przepisy ustawy pzp”. Zdaniem Izby, wręcz przeciwnie, ustawodawca nie wprowadził żadnego zakazu co do możliwości przeksięgowania kwoty wadium, jak również nie wprowadził żadnych negatywnych konsekwencji prawnych w stosunku do wykonawców, którzy wpłacili wadium, ale z naruszeniem sposobu jego wpłaty określonego przez Zamawiającego w SWZ. Izba zważa, że Odwołujący całkowicie pomija fakt, że w przedmiotowym postępowaniu zwrot wadium przez Zamawiającego, a następnie jego ponowna wpłata przez Przystępującego na ten sam rachunek bankowy, byłaby w ocenie Izby czynnością irracjonalną w kontekście opisanego powyżej wniosku Przystępującego z dnia 8 lutego 2023 r. i zgody Zamawiającego z dnia 9 lutego 2023 r., jak również faktu, iż kwota wadium znajdowała się cały czas na tym samym rachunku bankowym. Poza tym, w niniejszym postępowaniu stawiałoby to Przystępującego w gorszym położeniu, gdyż musiałby czekać na dokonanie zwrotu, by następnie dokonać ponownie wpłaty, co mogłoby się wiązać się z ryzykiem czasowym z uwagi na pilność zamówienia publicznego, w którym termin składania ofert był skrócony. Nadto w ocenie Izby nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że skoro na dzień złożenia wniosku o zaliczenie wadium (pismo z dnia 8 lutego 2023 r.) Przystępujący nie złożył jeszcze oferty, to nie wiadomo, czy oferta Przystępującego była zabezpieczona wadium. Jak słusznie zauważył Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 12 kwietnia 2023 r. „z żadnego przepisu nie wynika, aby wadium zostało wpłacone tego samego dnia, w którym następuje złożenie oferty. Równie dobrze wadium może zostać wpłacone zaraz po ogłoszeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a oferta zostać złożona w ostatnim dniu, przewidzianym na składanie ofert”. Konkludując, zdaniem Izby Przystępujący wniósł wadium na rachunek bankowy Zamawiającego w formie przelewu bankowego przed upływem terminu składania ofert, w formie pieniężnej w wymaganej wysokości, co w ocenie Izby jednoznacznie oznacza, że wadium wniesione przez Przystępującego zabezpiecza interesy Zamawiającego w postaci możliwości zatrzymania kwoty wadium w przypadku ziszczenia się przesłanek określonych w art. 98 ust. 6 ustawy PZP. Poza tym, skoro Zamawiający dysponował kwotą, co do której mógł stwierdzić, że została wpłacona tytułem wadium (wiadomość e-mail Zamawiającego z dnia 9 lutego 2023 r., która była również załączona do oferty Przystępującego), to nie sposób twierdzić, że wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Odnośnie zarzutu nr 3 w zakresie naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przyznania punktów odwołującemu, w sytuacji, gdy zaoferowane dodatkowe doświadczenie trenera jest zgodne z zapisami SWZ i w konsekwencji winno skutkować przyznaniem punktów, Izba wskazuje, że zgodnie z art. 555 ustawy PZP, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Treść i zakres zarzutu wyznaczają okoliczności faktyczne, w których Odwołujący upatruje niezgodności działania Zamawiającego z ustawą, przy czym zarzut powinien być precyzyjnie uzasadniony. Izba zważa, że Zamawiający w pkt XV SWZ, Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, określił m.in. kryterium „Zapewnienie dodatkowego trenera (T)”, „Dodatkowe doświadczenie trenera (DT)”, które były osobno punktowane. W związku powyższym, ze względu na to, że okoliczności faktyczne wskazane w uzasadnieniu odwołania (o ile w ogóle możemy mówić o uzasadnieniu, które w ocenie Izby jest bardzo szczątkowe) odnosiły się do kryterium - Zapewnienie dodatkowego trenera, zaś przedmiotowy zarzut dotyczył kryterium - Dodatkowe doświadczenie trenera, oznacza w ocenie Izby, że zarzut ten został sformułowany w sposób nieprawidłowy. Tym samym okoliczności faktyczne wskazane w uzasadnieniu nie mogły być wzięte pod uwagę przez Izbę, ze względu na to, iż nie były one objęte zakresem zaskarżenia w samym zarzucie. Potwierdza to również samo oświadczenie Odwołującego na rozprawie, który stwierdził: „Odwołujący precyzuje zarzut - brak przyznania punktów w kryterium dodatkowy trener. Wynika to z treści odwołania, ale wkradła się tam drobna nieścisłość”. Co do zarzutu nr 4, w którym Odwołujący zarzuca naruszenie przez Zamawiającego art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia treści oferty w części dotyczącej kryteriów oceny ofert w sytuacji, gdy budziły one wątpliwości zamawiającego, jest zdaniem Izby niezasadny. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy PZP, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Izba zważa, że przepis art. 223 ust. 1 ustawy PZP, jest przepisem, z którego wynika uprawnienie i jednocześnie obowiązek Zamawiającego, ale materializuje się wyłącznie w przypadku powstania wątpliwości, co do treści złożonej oferty, przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń, co do sposobu ich rozumienia. Zastosowanie art. 223 ust. 1 ustawy PZP materializuje się w wielu stanach faktycznych, szczególnie w postępowaniach, w których Zamawiający wymaga jednoznacznego wyspecyfikowania przez wykonawcę przedmiotu zamówienia w ofercie, chociażby poprzez podanie określonych parametrów, a Zamawiający w toku oceny ofert dostrzega wątpliwości co do zgodności wskazanych w ofercie parametrów z opisem przedmiotu zamówienia, które jednak udaje się wyeliminować poprzez uzyskanie od wykonawcy wyjaśnień. W ocenie Izby przepis ten referuje w sposób oczywisty do sytuacji, kiedy treść oferty, treść przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń zawiera niejasności, których nie można wyeliminować w inny sposób, jak właśnie na skutek złożenia przez wykonawcę wyjaśnień. W doktrynie i orzecznictwie akcentuje się, że zastosowanie powyższego przepisu będzie uzasadnione wyłącznie, gdy cel wyjaśnień nakierowany będzie na dokonanie wykładni treści oświadczenia woli wykonawcy niejasnego dla Zamawiającego. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, Izba zważa, że Zamawiający w pkt XV SWZ, Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, określił w ust. 4: „Zamawiający przyzna punkty za zadeklarowanie przez Wykonawcę zapewnienia dodatkowego trenera, spełniającego wymogi na trenerów określone w OPZ i SWZ, do jednoczesnego prowadzenia każdego szkolenia”, zaś zgodnie z załącznikiem nr 9a do SWZ, wskazany trener „przeprowadził w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem upływu terminu składania ofert co najmniej 5 szkoleń w wymiarze minimum 12 godzin dydaktycznych każde (1 godzina dydaktyczna = 45 min.) w zakresie analizy danych”. Izba zważa, że Odwołujący w załączniku nr 9a do SWZ (wykaz osób), który to wykaz został zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa podał imię i nazwisko Trenera nr 1 i 2, liczbę szkoleń przeprowadzonych przez Trenerów, a w przypadku Trenera nr 2 liczbę pięciu szkoleń przeprowadzonych przez niego, w tym trzy szkolenia z tematów dotyczących obsługi oprogramowania z zakresu spraw mieszkańców, rozliczeń podatkowych, publikacji aktów prawnych i e-usług. Izba wskazuje, że powyższe trzy szkolenia zostały opisane identycznie w wykazie osób (tj. w załączniku nr 9a do SWZ), jako szkolenia 13-godzinne zrealizowane w okresie 05.05.2022-16.12.2022, czyli w okresie 8 miesięcy, a jako zagadnienia ujęte w programie szkolenia Odwołujący wskazał jedynie: „Procesy biznesowe wspierające organizację w zakresie analizy danych”. Izba zwraca w tym miejscu uwagę, że z tytułów szkoleń (portal mieszkańca/portal podatkowy, oprogramowanie służące do sporządzania i publikacji aktów prawnych, system e- usług) nie wynika w żaden sposób, że dotyczą one zakresu związanego z analizą danych. W ocenie Izby istotne jest również to, że Zamawiający nie limitował w SWZ miejsca na opis szkoleń w wykazie, a tym samym Odwołujący mógł dokonać szerszego opisu, jeśli zamierzał wykazać, że szkolenia dotyczyły analizy danych. Izba zważa, że Odwołującego jako profesjonalisty wymaga się podwyższonej staranności w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, zgodnie z art. 355 § 2 k.c. Oznacza to, że od przedsiębiorcy wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością w działaniu, itd. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Niezależnie od powyższego, Izba chciałaby podkreślić, że Zamawiający wskazał w pkt 3.6.5 OPZ zakres zagadnień merytorycznych z tematyki analizy danych, który został ujęty w „Międzyresortowym programem szkoleniowym” dla analityków, stanowiący załącznik nr 6 do OPZ, obejmujący takie zagadnienia jak: a. Ekonometria w programie R, b. Eksploracja danych (data mining) z wykorzystaniem programu R, c. Polityka publiczna oparta na dowodach, d. Teoria oraz ewaluacja interwencji, e. Visual Basic w MS Excel. W związku z powyższym, w ocenie Izby, rację ma Zamawiający, że w wykazie przedstawionym przez Odwołującego „nie dopatrzył się żadnego podobieństwa między tematami wskazanych powyżej trzech szkoleń przeprowadzonych przez Trenera wskazanego Odwołującego a określonymi w lit. a-e powyżej”, a tym samym Izba uznała za wiarygodne stwierdzenie Zamawiającego, który oświadczył na rozprawie, że „szkolenia od 13 dotyczyły procesów biznesowych, a nie analizy danych”. Nadto Izba zważa, że w pkt IX ust. 10.5 SWZ, Opis sposobu przygotowania ofert oraz wymagania formalne dotyczące składanych oświadczeń i dokumentów, Zamawiający wskazał jednoznacznie, iż na etapie badania ofert Wykonawca nie ma możliwości złożenia/uzupełnienia/poprawienia wykazu osób w zakresie informacji dotyczących trenera /trenerów, jeżeli Wykonawca ubiega się o przyznanie dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert „dodatkowe doświadczenie trenera” i/lub punktów za „zapewnienie dodatkowego trenera” zgodnie z kryteriami oceny ofert. Konkludując, Izba doszła do przekonania, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie miał wątpliwości, że szkolenia wskazane w wykazie w ramach kryterium oceny ofert „Zapewnienie dodatkowego trenera” przez Odwołującego nie dotyczyły analizy danych, co również potwierdził Zamawiający na rozprawie: „Co do szkoleń nr 1, 2 i 3 Zamawiający nie miał takich wątpliwości”. W związku powyższym, w ocenie Izby, bezzasadne byłoby wzywanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie, skoro w ofercie Odwołującego było brak tych danych. Izba dodatkowo zważa, że gdyby Odwołujący miał takie wątpliwości, to mógł zwrócić się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SWZ, czego nie uczynił w niniejszym postępowaniu. Warto w tym miejscu również zwrócić uwagę, że sam Przystępujący „nie miał żadnej wątpliwości co do rozumienia treści warunków odnośnie szkolenia i punktacji za wykonane szkolenie”. Odnośnie zarzutu nr 5 w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie sporządzenia uzasadnienia faktycznego braku przyznania punktów w kryteriach pozacenowych, jest zdaniem Izby niezasadny. Izba nie zgadza się z Odwołującym, że „uzasadnienie nie zawiera żadnego uzasadnienia faktycznego”, ponieważ w ocenie Izby mimo, że w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 24 marca 2023 r. uzasadnienie faktyczne nie jest pełne, to Odwołujący całkowicie pomija fakt, że oferta Odwołującego była objęta tajemnicą przedsiębiorstwa, w związku z czym Zamawiający nie mógł podać więcej szczegółów w uzasadnieniu, na co zwrócił uwagę Zamawiający na rozprawie. Niezależnie od powyższego, Izba zważa, że z dowodów wniesionych do odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego w postaci protokołu prac komisji wraz ze szczegółową oceną ofert (plik „ocena ofert.xlsx” w formie Excela), jednoznacznie wynika, że w ww. dokumentach wskazano uzasadnienie faktyczne przyznania oraz nieprzyznania punktów we wszystkich kryteriach oceny ofert w stosunku do wszystkich wykonawców biorących udział w niniejszym postępowaniu, w tym kryterium „Zapewnienie dodatkowego trenera”. I tak w stosunku do oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że: „szkolenie nr 1, 2, 3 - nie dotyczy analizy danych”, co oznacza, że Odwołujący znał powody, dla których Zamawiający uznał, że osoba wskazana przez Odwołującego jako dodatkowy trener nie spełnia wymagań treści SWZ. Izba wskazuje, że mimo ww. informacja została przekazana Odwołującemu po wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. w dniu 28 marca 2023 r., to w ocenie Izby istotne jest to, że oferta Odwołującego była objęta tajemnicą przedsiębiorstwa, na co powyżej w swoich rozważaniach zwróciła uwagę Izba. Pozostałe dowody wniesione przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie z dnia 13 kwietnia 2023 r., Przystępującego do pisma procesowego z dnia 12 kwietnia 2023 r., jak również przez Odwołującego na rozprawie, nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. W konsekwencji zdaniem Izby, Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie naruszył zasady równego traktowania wykonawców ani zasady zachowania uczciwej konkurencji, jak również zasady przejrzystości prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 9 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. Członkowie: …………………………. 40 …

…Sygn. akt: KIO 2303/25, KIO 2534/25 WYROK Warszawa, dnia 23 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Małgorzata Jodłowska Danuta Dziubińska Emilia Garbala Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lipca 2025 roku odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 czerwca 2025 roku oraz 22 czerwca 2025 roku przez wykonawcę TORPOL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP POLSKIE LINIE KOLEJOW E SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PORR SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie, TRAKCJA SYSTEM SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą we Wrocławiu (KIO 2534/25) orzeka: KIO 2303/25 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę TORPOL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Poznaniu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), 34 zł 00 gr (trzydzieści cztery złote zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej od pełnomocnictw; 2.2.zasądza od wykonawcy TORPOL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Poznaniuna rzecz zamawiającego PKP POLSKIE LINIE KOLEJOW E SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie kwotę 3 634 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset trzydzieści cztery złote zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej od pełnomocnictw. KIO 2534/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu oznaczonego jako 1 w petitum odwołania w zakresie branży inżynieryjnej (mosty kolejowe i drogowe, przepusty), wobec jego wycofania. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę TORPOL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Poznaniu i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, 1 800 zł 00 gr (jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) i 51 zł 00 gr (pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej od pełnomocnictw oraz 1 800 zł 00 gr (jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) poniesioną przez uczestnika postępowania tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od wykonawcy TORPOL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Poznaniu na rzecz zamawiającego PKP POLSKIE LINIE KOLEJOW E SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie kwotę 1 851 zł 00 gr (jeden tysiąc osiemset pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej od pełnomocnictw; 3.3.zasądza od wykonawcy TORPOL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Poznaniu na rzecz uczestnika postępowania PORR SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie, TRAKCJA SYSTEM SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą we Wrocławiu kwotę 1 800 zł 00 gr (jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………….. ……………………….. ………………………. Sygn. akt: KIO 2303/25, KIO 2534/25 UZASADNIENIE: Zamawiający PKP POLSKIE LINIE KOLEJOW E SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zaprojektowanie (w zakresie branży SRK) i kompleksowe wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej nr 104 Chabówka – Nowy Sącz na odcinku A2 i A3 Rabka Zaryte – Mszana Dolna – Fornale od km 6,100 (km istn. 6,109) do km 21,300 (km istn. 21,383) w ramach projektu pn.: „Budowa nowej linii kolejowej Podłęże – Szczyrzyc – Tymbark/Mszana Dolna oraz modernizacja istniejącej linii kolejowej nr 104 Chrabówka – Nowy Sącz – etap II””, nr referencyjny: PZ.293.220.2024. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31 grudnia 2024 r. pod numerem: 800583-2024. KIO 2303/25 W postępowaniu tym wykonawca TORPOL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Poznaniu (dalej jako „Odwołujący”) w dniu 9 czerwca 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego, polegających na: uchyleniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i odtajnieniu informacji zawartych w plikach: - TORPOL S.A._WyjaśnieniaRNC_LK104 odc. A2 i A3-sig” - zaznaczona treść; -TORPOL S.A._Załączniki do wyjaśnień RNC_LK 104 odc. A2 i A3_Tajemnica_przedsiębiorstwa-sig; - TORPOL S.A._Wyjaśnienia RNC II_LK104 odc. A2 i A3_Uzupełnienie-sig; - TORPOL S.A._Załącznik nr 1_Tajemnica przedsiębiorstwa-sig; - TORPOL S.A._Załącznik nr 2_Tajemnica przedsiębiorstwa-sig; Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „Uznk”) poprzez odtajnienie tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego znajdującej się w plikach wskazanych wyżej tj. wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 28 kwietnia 2025 r i 27 maja 2025 r (oraz ich załącznikach), podczas gdy Odwołujący wykazał, że dokumenty te spełniają wszystkie wymagania niezbędne dla uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa (w szczególności posiadają wartość gospodarczą dla Odwołującego); 2.art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienie czynności odtajnienia dokumentów stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa; - uznanie, że tajemnica przedsiębiorstwa Odwołującego stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu Uznk i jako taka nie powinna zostać odtajniona. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Analiza treści pisma Zamawiającego wskazuje, że osią sporu jest jedynie brak wykazania pierwszej przesłanki dotyczącej informacji o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub innej informacji posiadającej wartość gospodarczą. Poza sporem będzie zatem ochrona przed dostępnością i kroki podjęte celem nieudostępnienia tajemnicy przedsiębiorstwa podmiotom trzecim. Odwołujący zwrócił uwagę, że dokonał selektywnego zastrzeżenia, jedynie poszczególnych informacji o charakterze ważnym gospodarczo, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, co jego zdaniem Zamawiający kompletnie pomija. Zastrzeżenia nie mają ogólnego i bezrefleksyjnego charakteru i dotyczą konkretnych informacji o wartości gospodarczej, przekładanej na: (1) planowane do użycia materiały i system, (2) sprzęt, (3) marża na podwykonawcy, a w końcu najważniejsze (4) zakładane zyski/rezerwa. Odwołujący podkreślił, że roboty budowlane będące przedmiotem wezwania jak i wezwania uzupełniającego są zakresem prac specjalistycznych, których wykonania może podjąć się ograniczona liczba podwykonawców. Dodatkowo każda z tych firm posiada swoje własne metody wykonania, które przyjęte kompleksowo w ramach kontraktu budowlanego pozwalają na ograniczenie kosztów ich wykonania. Firmy takie nierzadko już na etapie postępowania przetargowego zawierają umowy przedwstępne, „na wyłączność” z wybranym wykonawcą oferując mu albo wykonanie prac na wyłączność albo mając na względzie długotrwałą historię współpracy udzielają „wyłączne” rabaty od cen powszechnie oferowanych na rynku. Roboty budowlane będące przedmiotem wezwania jak i wezwania uzupełniającego stanowią istotny zakres, gdyż zaprojektowane tu rozwiązania konstrukcji palisady w technologii pali 1500mm (w tym zadaniu wartość kilkudziesięciu milionów złotych) wykonuję bardzo mała ilość firm specjalistycznych. Kontrahent, która dał ofertę dla TORPOL na ten zakres jest wieloletnim podwykonawcą na innych inwestycjach, a co najistotniejsze, to wykonuje też dla TORPOL podobne roboty na sąsiednim odcinku linii, stąd z uwagi na faktyczne relacje biznesowe są w stanie zaoferować nam specjalną cenę, która została przekazana i zastrzeżona tylko dla Odwołującego. Odnosząc się do robót przy warstwie ochronnej (strona 17 wyjaśnień RNC z dnia 28.04.2025 r.) Odwołujący wskazał, że posiada tzw. „know how” w zakresie ich wykonania, a przede wszystkim w zakresie materiałów możliwych do stosowania. To wszystko przechodzi w konkretny planowany zysk, wskazany w treści wyjaśnień RNC z dnia 28.04.2025 r. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w żadnym punkcie uzasadnienia swojej decyzji, nie zauważył ani nie odniósł się do faktu, że tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegli również jego klienci biznesowi. Oświadczenia takie znajdują się w Załączniku nr 1, nr 3, nr 4, nr 5.2, nr 6 i 7 do wyjaśnień RNC z dnia 28.04.2025 r. oraz Załączniku nr 1 i nr 2 do dodatkowych wyjaśnień RNC z dnia 27.05.2025 r. Oświadczenia klientów biznesowych adresowane są do TORPOL S.A. jak i Zamawiającego. Oświadczenie to, wiąże zatem każdy podmiot, który trzyma „w ręku” ofertę tego podmiotu. Odwołujący zaznaczył również, że oferty klientów, które pozwalają obniżyć koszty bezpośrednie wynikają z wieloletniej współpracy, jest ona wynikiem negocjacji z podwykonawcą i skierowana była wyłącznie do TORPOL S.A. Dowodem na to są zastrzeżenia poczynione w treści oświadczenia do oferty o tajemnicy handlowej i dodatkowym oświadczeniu kontrahenta złożonym Odwołującemu po przekazaniu mu informacji o ujawnieniu TP. Zdaniem Odwołującego odtajnienie załączników będzie zatem – realnym – ryzykiem utraty współpracy i zaufania podwykonawcy do TORPOL S.A. W ocenie Odwołującego wartością gospodarczą będzie różnica pomiędzy ceną robót w ofercie podwykonawcy, a ceną wskazaną w ofercie Zamawiającemu. Jest to zatem wartość szacowanego zysku, który na marginesie możliwy jest w prosty matematyczny sposób do obliczenia przez Zamawiającego na podstawie danych z całych wyjaśnień RNC. Wyliczenie zakładanego zysku znajduje się w Załączniku nr 7 do wyjaśnień RNC z dnia 28.04.2028 roku. Zakres prac wyłączonych w ofercie i uzyskany od niego rabat (narzut / zysk), jest więc informacją chronioną przez TORPOL S.A. Dodatkowo ujawniając oferty i ceny podwykonawców Zamawiający naraża na uszczerbek potencjalne zyski podwykonawców, które podwykonawcy utracą z uwagi na odtajnienie ich cen ofertowych, zastrzeżonych tylko i wyłącznie dla TORPOL S.A. Co za tym idzie podwykonawcy, którzy zastrzegli swoje oferty klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa, tracą przewagę negocjacyjną z pozostałymi wykonawcami. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący wskazał, że na stronie 3 uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz na stronie 12-19 treści wyjaśnień RNC z dnia 28.04.2025 r., Odwołujący przedstawił wszystkie okoliczności, które świadczą o szczególnym charakterze zastrzeganych informacji (wartości gospodarczej). Odwołujący nie zgadza się więc, jakoby nie wykazał on spełnienia przesłanki związanej z wartością gospodarczą zastrzeganych informacji. Zdaniem Odwołującego, jeżeli dojdzie do przejęcia podwykonawców i dostawców współpracujących z TORPOL S.A., a także wykorzystania opracowanych rozwiązań dot. realizacji przedmiotu zamówienia, Odwołujący utraci szansę na uzyskanie zamówienia w razie powtórzenia postępowania, a także radykalnie spadną szanse Odwołującego na pozyskanie analogicznych przetargów lub wszystkich przetargów dot. robót budowlanych – wskutek ujawnienia przedmiotowych dokumentów i informacji zagrożone są bowiem podstawowe przewagi konkurencyjne przedsiębiorstwa TORPOL S.A. Odwołujący ponownie wskazał, że ujawnienie wyjaśnień RNC i załączników znacznie osłabiłoby pozycję i potencjał konkurencyjny Odwołującego wobec innych podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia, a tym samym naraża go na szkodę. Utrata przewagi konkurencyjnej będzie polegała na tym, że zobrazuje pozostałym wykonawcom możliwy poziom cen jednostkowy kosztów bezpośrednich dostępny w TORPOL S.A., co za tym idzie będą one korzystały z tego pułapu cen w kolejnych postępowaniach, niwecząc tym samy przewagę konkurencyjną Odwołującego wypracowaną w wyniku wieloletniej działalności, zdobytym parku maszynowym i współpracy ze swoim kontrahentami. Pismem z dnia 21 lipca 2025 r. Odwołujący zmodyfikował swoje żądanie, wnosząc o: unieważnienie czynności odtajnienia dokumentów stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w zakresie w jakim odnoszą się do treści: wyjaśnień RNC z dnia 28.04.2025 strona 12-19, strona 23 i załączniki nr 1-5 i 7-8 oraz dodatkowych wyjaśnień RNC z dnia 27.05.2025 r wraz z załącznikami 1 i 2. Pismem z dnia 30 czerwca 2025 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie w całości, podtrzymując argumentację wskazaną w decyzji o odtajnieniu informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa z dnia 29 maja 2025 r. KIO 2534/25 W postępowaniu tym wykonawca TORPOL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Poznaniu (dalej jako „Odwołujący”) w dniu 22 czerwca 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1.wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, TRAKCJA System sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako: „Konsorcjum PORR” lub „Wykonawca”) jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 2.zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum PORR w sytuacji, gdy oferta podlega odrzuceniu ze względu na fakt, że zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a Wykonawca nie udowodnił braku RNC; 3.zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum PORR w sytuacji, gdy oferta podlega odrzuceniu ze względu na fakt, że jest niegodna z warunkami zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp, w zw. art. 16 Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PORR, dwukrotne wezwanie co do tych samych pozycji, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, w sytuacji, gdy udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny w zakresie dotyczącym branży inżynieryjnej (mosty kolejowe i drogowe, przepusty), torowej (warstwa ochronna, maty). Wyjaśnienia Wykonawcy nie obalają domniemania występowania rażąco niskiej ceny w tym zakresie. Zamawiający pomimo otrzymania niepełnych wyjaśnień, zaniechał przeprowadzenia ich pogłębionej, merytorycznej analizy, co z kolei świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym zasady równego i uczciwego traktowania wykonawców; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PORR, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, podczas gdy jej treść w pozycjach kruszywa – niesortu dla zabudowy w warstwę ochronną oraz maty wibroizolacyjne są niezgodne z warunkami zamówienia, a w konsekwencji naruszenie art. 16 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 11.06.2025 roku; - odrzucenia oferty Konsorcjum PORR w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp w oparciu o okoliczności i fakty opisane w uzasadnieniu odwołania; - odrzucenia oferty Konsorcjum PORR w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp. W oparciu o okoliczności i fakty opisane w uzasadnieniu odwołania. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Zarzut 1 2) Zabudowa warstwy ochronnej z geowłókniną oraz matami antywibracyjnymi (RCO 01 dla odcinka A2 w dziale A2.1 poz.: 1.3.2; 2.3.2; 2.4.2; 2.5.2 oraz dla odcinka A3 poz.: 1.3.2); 3) Zabudowa warstwy ochronnej z geowłókniną (RCO 01 dla odcinka A2 w dziale A2.1 poz.: 2.6.2; 2.7.2; 2.8.2; 2.9.2 oraz dla odcinka A3 poz.: 1.8.2; 1.9.2). Odwołujący zwrócił uwagę, że średnia wartość 6 złożonych w postępowaniu ofert dotycząca wszystkich robót torowych – kluczowej branży (z wyłączeniem robót ziemnych i odwodnieniowych), łącznie dla odcinka A2 i A3 wynosi 59 249 578,16 zł netto, przy czym wartość oferty Konsorcjum PORR dla tego zakresu wynosi 39 563 807,35 zł netto. Nie da się ukryć, że jest to najniższa cena wśród wszystkich złożonych ofert – stanowi 67% średniej ceny. Odwołujący wskazał, że dla pozycji RCO związanych z warstwą ochroną w torach, to średnia wartość 6 złożonych w postępowaniu ofert wynosi dla: • odc. A2 – 10 720 062,02 zł netto, gdzie cena Konsorcjum PORR za ten zakres wynosi 3 642 709,70 zł netto (jest najniższą ceną) i stanowi 34% średniej ofert; • dla odc. A3 średnia wynosi – 8 941 758,66 zł netto, gdzie cena Konsorcjum PORR za ten zakres wynosi 4 295 042,33 zł netto (jest najniższą ceną) i stanowi 48% średniej ofert. Odwołujący zwrócił uwagę, że warstwa ochronna to kluczowy element budowy torowiska. Jest tak dlatego, że należyte wykonanie tych prac będzie świadczyć o trwałości i wytrzymałości torowiska w kolejnych latach eksploatacji. Warstwa ochronna zapewnia stabilność mechaniczną (zapobiegania mieszaniu się ze sobą gruntów różnych warstw wskutek od odziaływań dynamicznych), zapewnia stabilność filtracji (filtruje i odprowadza wodę poza pas torowiska) i zapewnia równomierne rozłożenie naprężenia (zbrojenie gruntu). Przekładając to na życie codzienne, warstwa ochronna zapewnia stabilność nasypów kolejowych i niweluje powstawanie osuwisk, a tym samym zapobiega ewentualnym katastrofom kolejowym. Zamawiając słusznie zatem podał pod wątpliwość możliwość wykonania robót związanych z zabudową warstwy ochronnej zgodnie z SW Z i PW w zaoferowanej przez Konsorcjum PORR cenie i wezwał wykonawcę o szczegółowe wyjaśnienia dla przedmiotowego zakresu robót. W odpowiedzi od wykonawcy, Zamawiający otrzymał lakoniczne wyjaśnienia w postaci tabeli – załącznik nr 20 do pierwszych wyjaśnień RNC o nazwie „Kalkulacja prac ziemnych i warstw ochronnych”. W tej tabeli zawarto 5 kolumn: Robocizna, Materiał Łącznie, Sprzęt, Koszty Pośrednie, Zysk, a dla danej pozycji RCO wpisano ryczałtowe ceny za dany zakres. W treści pisma pierwszych wyjaśnień RNC (strona 20, punkt 5) znajduje się jedynie krótki komentarz, że wycena tego zakresu została wykonana w oparciu o zaangażowanie sprzętu własnego jak i najmu poszczególnych jednostek sprzętowych np. z Oferty firmy HUCZ Sp. z o.o. (stanowiące odpowiednio Załącznik nr 9 do pierwszych wyjaśnień RNC ), czy przyjęcia ofert materiałowych taki jak niesort na podstawie oferty firmy Intercraft (stanowiące odpowiednio Załącznik nr 14 do pierwszych wyjaśnień RNC), oraz maty podtłuczniowej (na podstawie oferty Concrete Rail – załącznik nr 18 do pierwszych wyjaśnień RNC). Zdaniem Odwołującego, tak przedstawione wyjaśnienia RNC, w żadnej mierze nie spełniają wymagań Zamawiającego artykułowanych w wezwaniu odnośnie przedstawienia szczegółowej kalkulacji wraz z konkretnymi założeniami w tym przyjętych ilości zgodnie z SW Z, projektem wykonawczym oraz cen jednostkowych. W ocenie Odwołującego takie wyjaśnienia nie mogą zostać przyjęte jako wiarygodne. W wyniku analizy dokumentacji postępowania i treści wyjaśnień, Odwołujący doszedł do wniosku, iż Konsorcjum PORR nie przedstawił kosztów geowłókniny wymaganej do zabudowy w warstwie ochronnej, która jest istotnym elementem torowiska służącym do separacji zabudowywanego kruszywa od istniejącego nasypu, należy rozumieć, że jeżeli ten koszt nie został przyjęty tzn. oferta jest niezgodna z SWZ. Pomijając fakt nieprzyjęcia przez Konsorcjum PORR geowłókniny w cenie oferty, to Odwołujący podstawił ceny jednostkowe za materiały takie jak niesort i mata antywibracyjna, które Konsorcjum PORR wskazał, że przyjął w swoich wyjaśnieniach do ilości wynikających z projektu wykonawczego (zostawiając przy tym nierealne ceny ryczałtowe za robociznę i sprzęt) i uzyskał wynik ujemny: - 1 063 863,38 z netto (kwota ta nie zawiera kosztu geowłókniny, którą należy zabudować) Dalej, przykładowo dla pozycji 1.3.2 RCO podstawiając koszt samego tylko niesortu i maty dla wymaganych ilości plus ryczałtowej ceny za robociznę i sprzęt, Odwołujący wyliczył, że Konsorcjum PORR poniesie koszty na poziomie 2 734 395,55 zł netto (bez kosztu geowłókniny), a wartość oferty Konsorcjum PORR w tej pozycji wynosi 1 959 326,94 zł netto. To również kolejny punkt, w którym Konsorcjum PORR nie wyjaśniło RNC. Odwołujący dokonał podobnej analizy dla sytuacji, gdyby przyjąć ceny za materiały jakie wykazał Konsorcjum PORR do ilości z projektu + dodał koszt geowłókniny (najniższa rynkowa cena jaką Odwołujący otrzymał dla tego zadnia), to Odwołujący uzyskał wynik ujemny: - 1 436 384,44 zł netto. Dokonując dalszej szczegółowej kalkulacji, poza materiałem, Odwołujący dodatkowo przeanalizował ryczałtowe (nierealne) ceny za robociznę i sprzęt jakie Konsorcjum PORR podał w wyjaśnieniach (przyjęto stawki za sprzęt z oferty firmy HUCZ sp. z o.o. sp. k. (Załącznik nr 9 do pierwszych wyjaśnień RNC oraz ceny za roboczo godzinę za pracownika przyjęte przez PORR w treści wyjaśnień) przyjmując normowe nakłady na pracę - Odwołujący uzyskał wynik ujemny: - 4 420 928,37 zł netto. Odwołujący nie wziął pod uwagę sprzętu własnego Konsorcjum PORR podanego w załączniku nr 5 do pierwszych wyjaśnień RNC, ponieważ ceny te nie są kompletne, nie zawierają kluczowych kosztów paliwa czy pracy operatora, a są jedynie kosztami finansowymi które ponosi Konsorcjum PORR. W tym zakresie Odwołujący wskazał, że wykonawca nie przestawił żadnych wyliczeń, z czego wynikają ryczałtowe koszty pracy sprzętu. To kolejna niewyjaśniona pozycja w ofercie. Odwołujący przypomniał, że tabela i Załącznik nr 20 o nazwie „Kalkulacja szczegółowa dla prac torowych ziemnonasypowych oraz warstw ochronnych” złożona przez Konsorcjum PORR do pierwszych wyjaśnień RNC była ogólna. W każdym z podanych przypadków, gdyby Konsorcjum PORR szczegółowo podstawił w swoich wyjaśnieniach przyjęte ceny za materiały, sprzęt i robociznę do ilości wynikających z projektu wykonawczego wykazałby, że nie jest w stanie wykonać warstwy ochronnej w zaproponowanej cenie zgodnie z SW Z, mając na uwadze Rozdział 12, pkt 12.5 TOM I IDW – SWZ Zarzut 2 Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie dopuścił wbudowania tłucznia staroużytecznego w nawierzchnię torową, w tym jako subwarstwę oraz w warstwę ochronną. W pierwszych wyjaśnieniach RNC Konsorcjum PORR wskazał, że przyjął do wyceny, a tym samym do zabudowy, niesort z oferty firmy InterCraft w cenie 32zł/t. Odwołujący wskazał, że ten warunkuje dostawy pozyskaniem materiału staroużytecznego (tłucznia dla przekruszenia i wytworzenia niesortu), co jest wprost niezgodne z wskazanymi zapisami SWZ. Drugim niezgodnym z SW Z materiałem są maty wibroizolacyjne. Zgodnie z STW IORB cz. T pkt 2.1 Wymagania dla mat wibroizolacyjnych podtłuczniowych zastosowane mają być maty podtłuczniowe, a w pkt 2.2 Materiały równoważne, mowa jest o Podłuczniowych [podpodsypkowych] matach wibroizolacyjnych. Konsorcjum PORR w pierwszych wyjaśnieniach RNC informuje, że przyjął do wyceny matę antywibracyjną wg oferty firmy CONCRETE-RAIL sp. z o.o. Oferta firmy CONCRETE-RAIL sp. z o.o. zawiera opis, że maty wykonane są wg. Krajowej Oceny Technicznej nr IK-KOT-2022/0148 wydanie1 – ta aprobata mówi wprost, że jest to mata wibroizolacyjna podpłytowa, a nie podtłuczniowa. Zgodnie z pkt 2.1 tej aprobaty: cyt. „Zamierzone zastosowanie” „Maty są przeznaczone do stosowania w bezpodsypkowych konstrukcjach nawierzchni szynowej w inżynierii komunikacyjnej (tramwaj, kolej, metro). Maty są przeznaczone do stosowania w torach, rozjazdach i skrzyżowaniach torów w różnych systemach transportu tramwajowego, kolejowego, kolei miejskiej i w metrze. Zastosowania te dotyczą torów usytuowanych na obiektach inżynieryjnych (mostach, wiaduktach, estakadach) i w tunelach, torowisk wspólnych z jezdnią oraz nawierzchni na podłożu bezpodsypkowym.” Taka mata jest w oczywisty sposób niezgodna z wymaganiami ST 02.03.01, tym samym Konsorcjum PORR zaoferowało wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z SWZ. Pismem z dnia 22 lipca 2025 r. Odwołujący oświadczył, że cofa część zarzutu 1 w zakresie w jakim dotyczy on branży inżynieryjnej (mosty kolejowe i drogowe, przepusty). Izba pominęła argumentację Odwołującego dotyczącą zarzutu oznaczonego jako 1 w petitum odwołania w zakresie branży inżynieryjnej uznając ją za zbędną z uwagi na umorzenie postępowania w tym zakresie. Pismem z dnia 2 lipca 2025 r., Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 2 odwołania, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 ustawy Pzp. Pismem z dnia 18 lipca 2025 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutu oznaczonego jako 1 w petitum odwołania i wniósł o jego oddalenie w całości. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia PORR SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie, TRAKCJA SYSTEM SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą we Wrocławiu zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia skutecznie zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Pismem z dnia 3 lipca 2025 r. Uczestnik postępowania, na podstawie art. 523 ust. 1 i 2 w zw. z art. 508 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. ustawy Prawo zamówień publicznych, wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w części, tj. wobec uwzględnienia zarzutu nr 2 odwołania. Pismem z dnia 18 lipca 2025 r. Uczestnik postępowania ustosunkował się do zarzutów podniesionych w odwołaniu i wniósł o ich oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, pismach procesowych. a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołań, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez nich szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba w sprawie o sygn. akt KIO 2534/25 zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez: 1.Odwołującego wraz z odwołaniem oraz pismem z dnia 22 lipca 2025 r. tj.: analizę oferty Uczestnika postępowania; tabelę 1, 1.2, 2.1.2 oraz tabelę 2.1, 2.2, 2.3 na fakt: nierealności cen Uczestnika postępowania w zakresie kalkulacji układu torowego; 2.Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie, tj.: tabelę porównawczą ofert wykonawców PORR, Budimex S.A. i Torpol; pismo z dnia 28.05.2025 r. na fakt: że cena zaoferowana przez Uczestnika postępowania nie jest rażąco niska; 3.Uczestnika postępowania na posiedzeniu z udziałem stron, tj.: oferty z dnia 15 lipca 2025r. na fakt: ceny geowłókniny oraz własne zliczenie szerokości torowiska; wyciągu z projektu wykonawczego branży torowej na fakt: ilości potrzebnego niesortu. Izba pominęła dowód złożony przez Uczestnika postępowania na posiedzeniu z udziałem stron, tj. wydruku ze strony internetowej BDO - uznając dowód za nieistotny dla rozstrzygnięcia sprawy. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiot jest zaprojektowanie (w zakresie branży srk) oraz wykonanie robót dla jednotorowej Linii kolejowej nr 104 na odc. A2 i A3 Rabka Zaryte – Mszana Dolna – Fornale od km 6,100 (km istn. ok. 6,109) do km 21,300 (km istn. 21,383) wraz z infrastrukturą techniczną wzdłuż linii kolejowej nr 104 od km 6,100 (km istn. ok. 6,109 do km istn. ok. 22,525, budowa obiektu budowlanego pn.: linia kolejowa nr 623 Fornale – Szczyrzyc od km 0,000 do km 0,208 w ramach zadania pn.: Zaprojektowanie (w zakresie branży SRK) i kompleksowe wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej nr 104 Chabówka - Nowy Sącz na odcinku A2 i A3 Rabka Zaryte – Mszana Dolna - Fornale od km 6,100 (km istn. 6,109) do km 21,300 (km istn. 21,383) w ramach projektu pn.: „Budowa nowej linii kolejowej Podłęże – Szczyrzyc – Tymbark / Mszana Dolna oraz modernizacja istniejącej linii kolejowej nr 104 Chabówka – Nowy Sącz – Etap II”. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 26 marca 2025 r. w postępowaniu złożono sześć ofert: 1.PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, TRAKCJA SYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu Całkowita cena: netto: 567 193 000 PLN, brutto: 697 647 390 PLN 2.ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie Całkowita cena: netto: 599 622 522 PLN, brutto: 737 535 702,06 PLN 3.BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie, BUDIMEX KOLEJNICTWO S.A. z siedzibą w Warszawie Całkowita cena: netto: 687 295 078,59 PLN, brutto: 845 372 946,67 PLN 4.„PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUG TECHNICZNYCH INTERCOR” Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu Całkowita cena: netto: 719 755 708,71 PLN, brutto: 885 299 521,71 PLN 5.TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu Całkowita cena: netto: 620 170 892,36 PLN, brutto: 762 810 197,60 PLN 6.INTOP S.A. z siedzibą w Warszawie, INTOP WARSZAWA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie Całkowita cena: netto: 682 011 300,43 PLN, brutto: 838 873 899,53 PLN Pismem z dnia 11 kwietnia 2025 r. Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał m.in. Odwołującego oraz Uczestnika postępowania do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny. Pismem z dnia 16 kwietnia 2025 r. Zamawiający skorygował ww. wezwanie. Pismem z dnia 28 kwietnia 2025 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia wskazując, że zaznaczona treść poniższych wyjaśnień oraz załączone do nich dowody (załączniki do pisma w całości), stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w związku z czym zastrzega ich treść na mocy art. 18 ust. 3 p.z.p. oraz żąda aby przedstawione wyjaśnienia nie zostały ujawniane innym wykonawcom biorącym udział w Postępowaniu. Pismem z dnia 28 kwietnia 2025 r. Uczestnik postępowania złożył wyjaśnienia, zastrzegając je jako tajemnica przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 19 maja 2025 r. Zamawiający wezwał m.in. Odwołującego oraz Uczestnika postępowania do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. Pismami z dnia 27 maja 2025 r. Odwołujący oraz Uczestnik postępowania odnieśli się do ww. wezwania, składając stosowne wyjaśnienia. Pismem z dnia 29 maja 2025 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, Uczestnika postępowania oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie, BUDIMEX KOLEJNICTW O S.A. z siedzibą w Warszawie o odtajnieniu wszystkich zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji zawartych w wyjaśnieniach wyliczenia ceny. Stan faktyczny w niniejszych sprawach nie był sporny, sporna była jedynie jego ocena prawna. Osią sporu w sprawie o sygn. akt KIO 2303/25 była ocena zasadności zastrzeżenia informacji wskazanych w wyjaśnieniach dotyczących wyliczenia ceny. Oś sporu w sprawie o sygn. akt KIO 2534/25 koncentrowała się na oceniewyjaśnień złożonych przez Uczestnika postępowania dotyczących wyliczenia ceny w zakresie branży torowej (warstwa ochronna, maty) oraz niezgodności oferty Uczestnika postępowania z wymaganiami zamawiającego. Treść wezwań do złożenia wyjaśnień, treść złożonych wyjaśnień, jak również treść informacji o odtajnieniu wyjaśnień nie była sporna. Pisma znajdują się w aktach sprawy. Powtarzanie ich treści, z uwagi na ich obszerność oraz przytoczenie fragmentów w odwołaniach, odpowiedziach na odwołania, pismach procesowych, Izba uznała za zbędne. Izba zważyła, co następuje: KIO 2303/25 Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W pierwszej kolejności przypomnieć należy, że pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa nie odnosi się do prób utajnienia wszelkich informacji, które mogą mieć jakąkolwiek wartość gospodarczą. Powszechnie wiadomo, że żaden przedsiębiorca nie jest zainteresowany ujawnieniem informacji dotyczących prowadzonej działalności gospodarczej. Co jednak istotne, wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wkraczają w reżim oparty na zasadzie jawności. Co za tym idzie powinni liczyć się z tym, że oferta oraz inne dokumenty składane w toku postępowania, będą jawne. I nie ma tutaj znaczenia, że dostawca, czy też podwykonawca, zastrzegł, że oferta (a w zasadzie po prostu cena) stanowi jego tajemnicę przedsiębiorca i nie życzy sobie jej ujawnienia. Każdy z przedsiębiorców ma wybór, albo ujawni swoje ceny w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które to z zasady jest jawne, albo zrezygnuje z udziału i zostanie na rynku prywatnym. Odwołujący twierdził, że otrzymane oferty dotyczą konkretnie tego postępowania. Z uwagi na swoją pozycję i relację biznesowe może on otrzymać korzystniejsze warunki, a ujawnienie cen, zysku, może doprowadzić do sytuacji, że oferta Odwołującego będzie mniej korzystna i nie pozyska on zamówienia. Zdaje się umknęło Odwołującemu, że w przedmiotowym postępowaniu jego oferta nie jest najkorzystniejsza cenowo, a przecież kalkulacja, ceny i zysk nie zostały ujawnione. Odwołujący w toku postępowania nie wykazał ani nawet nie podjął próby wykazania, że faktycznie ujawnienie kalkulacji, cen od dostawców, podwykonawców utrudni Odwołującemu pozyskanie zamówienia. Za abstrakcyjne należało uznać twierdzenie Odwołującego, że ujawnienie cen innym podmiotom, doprowadzi do nieuprawnionego użycia przez nich cen w swoich kosztorysach. Wykonawcy biorący udział w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia są na rynku od wielu lat. Mają swoich dostawców, podwykonawców. Samodzielnie, w oparciu o własne założenia, kalkulują ceny. Zamawiający odtajnił wyjaśnienia Uczestnika postępowania i mimo to Odwołujący nie wyraził chęci skorzystania z podwykonawców, dostawców czy też cen wskazanych przez Uczestnika postępowania. Każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia samodzielnie szacuje koszty jego realizacji w oparciu o dostępne mu zasoby, środki finansowe, materiały, sprzęt, pracowników, dostawców, podwykonawców. Trudno zatem uznać, że poprzez ujawnienie szacowanych kosztów realizacji konkretnego zamówienia, inni wykonawcy zaczną obniżać swoje ceny w oderwaniu od swoich indywidualnych uwarunkowań i zasobów, czy też wymuszą na dostawcy Odwołującego cenę taką jak ma Odwołujący, a nawet może i niższą. Wykonawcy dostosowują ceny swoich usług w czasie rzeczywistym, biorąc pod uwagę ceny materiałów i usług oraz ich dostępność, popyt na rynku, zmieniające się koszty, zasoby własne, doświadczenie, a nie ceny zaoferowane przez Odwołującego w tym konkretnym postępowaniu. Wbrew logice byłoby uznanie, że po ujawnieniu kalkulacji ceny Odwołującego inni wykonawcy zmienią w całości swoją strategię biznesową. Nie ma możliwości dostosowania cen do wszystkich wykonawców biorących udział w tego typu postępowaniach. Idąc tokiem rozumowania Odwołującego, skoro posiada on wiedzę odnośnie ceny Uczestnika, a jest to cena niższa, czy też odnośnie podwykonawców, czy zysku to Odwołujący zmieni dostawców, podwykonawców i obniży ceny, aby dostosować się do uczestnika PORR, TRAKCJA – bo właśnie do takiej konkluzji sprowadzają się twierdzenia Odwołującego. Odnosząc się do rzekomo innowacyjnej metody wykonania zamówienia, o której Odwołujący wspomniał na rozprawie – w zasadzie to nie o metodę chodziło a o materiał, przy czym materiał ten został dopuszczony przez Zamawiającego i nie jest to wiedzą tajemną, a przynajmniej Odwołujący nie negował twierdzeń Zamawiającego, że każdy z podmiotów może dowiedzieć się jaki materiał został przez Zamawiającego dopuszczony. Zatem jak w takiej sytuacji można w ogóle mówić o tajemnicy, skoro każdy zainteresowany może tę „tajemnicę” poznać, tego już Odwołujący nie wyjaśnił. Odwołujący wskazuje, że jest liderem rynku w dziedzinie budownictwa kolejowego, latami budował dobre relacje biznesowe i dlatego może mieć dobre ceny. Z drugiej strony twierdzi, że inny wykonawca, ot tak po prostu, bez odpowiedniego doświadczenia i budowania relacji uzyska dokładnie takie ceny jak Odwołujący. Izba twierdzenia te uznała za sprzeczne z zasadami logiki i doświadczeniem życiowym. Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela pogląd, że wskazanie kosztów, które składają się na całkowitą cenę w postępowaniu i stanowią jedynie wyjaśnienie ceny co do zasady nie mogą zostać utajnione. Cena w postępowaniu jest to kalkulacja wykonawcy na potrzeby określonego zamówienia. Skoro jest to cena w postępowaniu, nie można mówić, że jest ona tajemnicą przedsiębiorstwa, a jej wskazanie narazi wykonawcę na szkodę. Reasumując, Odwołujący nie zdołał wykazać, że zastrzeżone przez niego informacje, po ich ujawnieniu, dadzą konkurencji przewagę, osłabią pozycję Odwołującego na rynku czy też narażą Odwołującego na stary finansowe. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 2 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b i lit. d Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 20 000 PLN uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz po 3600 PLN poniesioną przez Odwołującego i Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, jak również 34 PLN poniesioną przez Zamawiającego tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictw. Odwołanie zostało oddalone przez Izbę, zatem koszty w całości ponosi Odwołujący. KIO 2534/25 Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu oznaczonego jako 1 w petitum odwołania w zakresie branży inżynieryjnej (mosty kolejowe i drogowe, przepusty), wobec jego wycofania. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: cofnięcia odwołani. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zarzut 1 Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Z kolei ust. 6 art. 224 ustawy Pzp stanowi, że Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Przypomnieć należy, że ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, tzn. taka za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. Co jednak istotne, dysproporcja cen zaoferowanych przez wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest niewystarczająca do uznania, że cena niższa podana przez jednego z nich jest ceną rażąco niską. Nie ulega wątpliwości, że w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego ceny są dostosowywane tak, aby były niższe w porównaniu do ofert pozostałych wykonawców, co jest naturalną konsekwencją konkurencji. Na rynku zamówień publicznych uwidacznia się niezdrowa praktyka eliminowania konkurencji poprzez próbę wykazania, że dany wykonawca złożył zbyt ogólne wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny, przedłożył za mało dowodów, wybrał niewłaściwą metodę wyliczenia ceny, czy też nie ujął w wyjaśnieniach – w ocenie innego wykonawcy - istotnych kosztów. Warto zwrócić również uwagę, że każdy z wykonawców może przyjąć inne założenia kalkulacyjne. Nie można tracić z pola widzenia, że celem wykonawców biorących udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego jest uzyskanie wynagrodzenia, a nie realizowanie na rzecz podmiotu publicznego charytatywnych usług, robót budowlanych czy też dostaw. Zgodnie z art. 537 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Powyższe nie zwalnia jednak Odwołującego z konieczności uzasadnienia zarzutów odwołania w sposób, który przekona Izbę o ich słuszności i pozwoli na ich weryfikację w oparciu o przedłożone dowody. Odwołujący swoje wywody opiera na pewnych, wybranych przez siebie i dostosowanych do okoliczności, założeń i pozycji nawet nie próbując wykazać, że wskazane elementy są istotną częścią składową ceny lub kosztu. Nie można stwierdzić istotności tylko z tego względu, że zamawiający zapytał akurat o daną branżę. Nadto, nawet niedoszacowanie jednego elementu kosztotwórczego nie musi oznaczać, że oferta zawiera rażąco niską cenę, bowiem należy odnieść się do całkowitej ceny oferty danego wykonawcy - czego Odwołujący nie zrobił. Izba doszła do przekonania, że wyliczenia własne Odwołującego oparte na porównaniu cen z innymi wykonawcami nie mogą świadczyć o rażąco niskiej cenie oferty Uczestnika postępowania. Odwołujący próbował wzbudzić wątpliwości co do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jak i możliwości wykonania zamówienia. Jednak, aby móc odrzucić ofertę jako zawierającą rażąco niską ceną należy wykazać, że wykonawca ma zamiar zrealizować zamówienie poniżej kosztów własnych, co skutkować będzie nienależytym wykonaniem zamówienia. Biorąc pod uwagę specyfikę postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, przede wszystkim konkurencyjność cenową, Izba badając wyjaśnienia wykonawcy dotyczące ceny nie może opierać się na przypuszczeniach Odwołującego i uznać jego założenia za prawidłowe. Zarzut 2 Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odnosząc się do niezgodności oferty Uczestnika postępowania z wymaganiami Zamawiającego, skład orzekający podziela pogląd, że wyjaśnienia wykonawcy dotyczące wyliczenia ceny mogą stanowić podstawę odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Jednakże może to mieć miejsce wyłącznie w sytuacji, gdy z wyjaśnień jednoznacznie taka niezgodność wynika i nie ma potrzeby wystosowania do wykonawcy wezwania na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Przyjęcie przez wykonawcę określonego założenia kalkulacyjnego nie oznacza, że wykonawca z pewnością planuje wykonanie zamówienia w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego. W ocenie składu orzekającego bez znajomości założeń Uczestnika postępowania w zakresie zastosowania danego materiału, nie można było dokonać kategorycznej oceny, że z wyjaśnień rażąco niskiej ceny wynika niezgodność z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. I choć twierdzenia Uczestnika postępowania, że chodziło mu tylko o poziom cen, a nie o konkretną matę nie były przekonujące, to jednak zarzut nie mógł zostać uwzględniony z dwóch powodów. Po pierwsze, jest przedwczesny. Przed odrzuceniem oferty, Zamawiający powinien wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, aby mieć pewność, że faktycznie wykonawca zamierza zastosować maty niezgodne z wymaganiami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia. Po drugie, Odwołujący nie podnosił, że cena maty, która jest zgodna z wymaganiami różni się cenowo, od tej o której mowa w wyjaśnieniach, a zatem niezasadne było przyjęcie poziomu cen maty niespełniającej wymagań. Jedynie na marginesie, wykonawca wyjaśniając cenę, nie powinien odnosić się do materiałów niezgodnych z wymaganiami zamawiającego, tłumacząc, że chodziło mu tylko o poziom cen. Idąc tokiem rozumowania Uczestnika postępowania to w zasadzie można przedłożyć oferty na każdy materiał, aby tylko cenowo nie różnił się od tego, który zostanie zastosowany przy realizacji zamówienia. Nie taki jest jednak cel składania wyjaśnień dotyczących ceny. Odnosząc się do materiału staroużytecznego – twierdzenia Odwołującego o niezgodności oferty Uczestnika postępowania z warunkami zamówienia, oparte wyłącznie na informacji dodatkowej zawartej w ofercie INTERCRAFT, jest niewystarczające do odrzucenia oferty Uczestnika postępowania. To, że dany dostawca uzależnia cenę od spełnienia dodatkowych wymagań, w tym przypadku pozyskania materiału staroużytecznego, nie oznacza, że Uczestnik postępowania, wbrew zakazowi, oczyści i wbuduje materiał w warstwę ochronną. Odwołujący nawet nie podjął próby wykazania, że Uczestnik postępowania faktycznie w ten sposób zrealizuje zamówienie. Twierdzenie Odwołującego w tym zakresie jest dowolne oraz nieudowodnione, oparte jedynie na własnych domysłach, a nie na faktach. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 3 w zw. z § 2 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b i lit. d Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 20 000 PLN uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz po 3600 PLN poniesioną przez Odwołującego, Zamawiającego i Uczestnika postępowania tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, jak również 51 PLN poniesioną przez Zamawiającego tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictw. Odwołanie zostało oddalone przez Izbę, zatem koszty w całości ponosi Odwołujący. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………..…. ………………………..…. ………………………..…. …

…Sygn. akt: KIO 201/21 WYROK z dnia 17 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jan Kuzawiński Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lutego 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2021 r. przez wykonawcę AWM Budownictwo S.A., ul. Legnicka 46A, 53-674 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Inwestycji Miejskich, ul. Januszowicka 15 A, 53-135 Wrocław w imieniu Gminy Wrocław, pl. Nowy Targ 1-8, 50-141 Wrocław przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum NDI S.A., NDI SOPOT S.A., ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie zarzutów nr 1, 5, 7 - w części, w jakiej dotyczyły zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, w zakresie zarzutu nr 3 – w całości, 2.odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów nr 2, 6 i 8, 3.w pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i zatrzymania wadium oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 4.Kosztami postępowania odwoławczego w 3/5 obciąża Odwołującego AW M Budownictwo S.A., ul. Legnicka 46A, 53674 Wrocław, zaś w 2/5 - Zamawiającego – Zarząd Inwestycji Miejskich, ul. Januszowicka 15 A, 53-135 Wrocław działający ​w imieniu Gminy Wrocław, pl. Nowy Targ 1-8, 50-141 Wrocław i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - AW M Budownictwo S.A., ul. Legnicka 46A, 53-674 Wrocław tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od Zamawiającego - Zarządu Inwestycji Miejskich, ul. Januszowicka 15 A, 53-135 Wrocław działającego w imieniu Gminy Wrocław, pl. Nowy Targ 1-8, 50-141 Wrocław na rzecz Odwołującego - AW M Budownictwo S.A., ul. Legnicka 46A, 53-674 Wrocławkwotę 8 000,00 gr (słownie: osiem tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą część wpisu od odwołania, za którą Zamawiający odpowiada według proporcji liczby zarzutów uwzględnionych przez Izbę do zarzutów nieuwzględnionych, 4.3 wzajemnie znosi koszty poniesione przez Odwołującego i Zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocników i ich dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019, poz. 2020), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ……………………………….. Sygn. akt: KIO 201/21 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Wrocław, pl. Nowy Targ 1-8, 50-141 Wrocław – poprzez Zarząd Inwestycji Miejskich ul. Januszowicka 15 A, 53-135 Wrocław prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa Zespołu Szkolno-Przedszkolnego przy ulicy Asfaltowej 6 we Wrocławiu”. Postępowanie zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 205497798. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. W dniu 18 stycznia 2021 roku wykonawca AW M Budownictwo S.A., ul. Legnicka 46A, 53-674 Wrocław(dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie od czynności wezwania go na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do przedłożenia zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oraz zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego, wykluczeniu z postępowania i dokonania zatrzymania wniesionego wadium oraz zaniechania przez Zamawiającego dokonania czynności oceny i​ uwzględnienia posiadanych już w swoich zasobach, dotyczących Odwołującego aktualnych zaświadczeń właściwej terenowej jednostki organizacyjnej ZUS potwierdzających, ze wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne jak również zaświadczenia właściwego Naczelnika Urzędu Skarbowego. W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz naruszenie innych, pozostających ​ w związku z art. 7 ustawy Pzp, 2)art. 26 ust. 6 ustawy Pzp poprzez bezzasadne i niezgodne z ustawą zastosowanie tego przepisu tj. wezwanie Odwołującego do przedłożenia zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oraz zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego podczas gdy brak było podstaw faktycznych i prawnych do wystosowania takiego wezwania, a ponadto Zamawiający posiadał ww. aktualne zaświadczenia dotyczące Odwołującego, ​ a ponadto mógł je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, 3)art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z § 14 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów w zw. z art. 50 ust. 4a Ustawy z dnia 13 października 1998 ​ o systemie ubezpieczeń społecznych poprzez bezpodstawne uznanie, że wydruk zaświadczenia wydanego przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych w formie elektronicznej nie stanowi dokumentu, 4)art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z § 14 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów w zw. z artykułami: 144b § 1, 144b § 2 i 144b § 4 i 194 § 1 i 2 Ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa poprzez bezpodstawne uznanie, że wydruk zaświadczenia wydanego przez Naczelnika Urzędu Skarbowego w formie elektronicznej nie stanowi dokumentu, 5)art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 2 i 3 i § 14 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz w zw. z § 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych poprzez bezpodstawną ocenę, że Odwołujący nieprawidłowo przedłożył zaświadczenie Zakładu Ubezpieczeń Społecznych i zaświadczenie Naczelnika Urzędu Skarbowego, 6)art. 25 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z §15 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz Rozdziału XIII pkt 13 SIW Z poprzez niezasadne żądanie kwestionowanych przez Zamawiającego zaświadczeń Zakładu Ubezpieczeń Społecznych i Naczelnika Urzędu Skarbowego w formie oryginałów, 7)naruszenie zapisów Rozdział II pkt 3.2 SIW Z, Rozdział XIII pkt 12 i 13 SIW Z poprzez bezzasadne, niezgodne z ustawą pominięcie ich treści przy dokonywaniu oceny przedłożonych przez Odwołującego zaświadczeń Zakładu Ubezpieczeń Społecznych ​ i Naczelnika Dolnośląskiego Urzędu Skarbowego, w szczególności nieuwzględnienie, iż przedmiotowe zaświadczenia zostały przesłane w formacie wskazanym i zaakceptowanym przez Zamawiającego oraz we wskazanej ​ i zaakceptowanej przez Zamawiającego formie, 8)art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez bezzasadne i niezgodne z ustawą zastosowanie tego przepisu tj. wezwanie Odwołującego do przedłożenia zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oraz zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego podczas gdy brak było podstaw faktycznych i prawnych do wystosowania takiego wezwania, a ponadto Zamawiający nie miał legitymacji do wezwania Odwołującego do złożenia tych dokumentów w innej formie niż zostały one przez Odwołującego przedłożone, 9)art. 46 ust. 4a ustawy Pzp poprzez bezpodstawne i niezgodne z ustawą jego zastosowanie, albowiem nie ziściły się przesłanki wskazane w ww. przepisie konieczne do jego zastosowania przez Zamawiającego, a zatem brak było podstaw prawnych i faktycznych do zatrzymania wadium. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia dokonanej czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania ​o udzielenie zamówienia, - unieważnienia dokonanej czynności zatrzymania wniesionego przez Odwołującego wadium, - dokonania powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Uzasadnienie prawne i faktyczne odwołania. Odwołujący poinformował, że pismem z dnia 17.12.2020 r. Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust 2 ustawy Pzp (powinno być ust. 1) wezwał go jako wykonawcę, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, do złożenia aktualnych na dzień składania wskazanych w piśmie dokumentów (zgodnie z Rozdziałem IX pkt 3 SIW Z), potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp podpisanych kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez upoważnionych przedstawicieli Wykonawcy, formie elektronicznej za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego. Odwołujący w dniu 23.12.2020 r. przedstawił za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego wskazane w ww. piśmie dokumenty. Pismem z dnia 28.12.2020 r. Zamawiający, powołując się na art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do uzupełnienia oferty o aktualne na dzień składania: zaświadczenie właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo inny dokument potwierdzający, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert, lub inny dokument potwierdzający, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, ​ szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub w wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu oraz zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert lub inny dokument potwierdzający, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem podatkowym w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu. W przedmiotowym piśmie Zamawiający wskazał, że „Złożone za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego skany zaświadczeń z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oraz Zaświadczenie Naczelnika Dolnośląskiego Urzędu Skarbowego dla Wykonawcy AW M Budownictwo S.A. zostały podpisane elektronicznie przez przedstawiciela Wykonawcy, Pana M. M. . Tak sporządzone dokumenty nie mogą zostać uznane za prawidłowe w świetle przepisów Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych- zgodnie z § 5 ust. 1 w/w Rozporządzenia, elektroniczne/ kopię posiadanego dokumentu Wykonawca może przedstawić w sytuacji, gdy dokument ten nie został sporządzony w postaci dokumentu elektronicznego. Obydwa w/w dokumenty zostały wystawione w postaci elektronicznej, których oryginały zawierały podpisy wystawcy. Przedłożone Zamawiającemu skany, nie stanowią kopii, którą można poświadczyć za zgodność z oryginałem, ponieważ nie zawierają już one podpisów elektronicznych stanowiących integralną część dokumentów oryginalnych.... ". Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia oryginałów w/w dokumentów, zawierających podpisy elektroniczne wystawców, za pośrednictwem platformy zakupowej w terminie do dnia 31.12.2020 r. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący za pośrednictwem platformy zakupowej w terminie uzupełnił ofertę o dokumenty wymagane przez Zamawiającego- mianowicie przesłał wskazane w wezwaniu dokumenty, nie opatrując ich już podpisem elektronicznym przedstawiciela Wykonawcy. Zawiadomieniem o wykluczeniu z dnia 08.01.2021 r, Zamawiający na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poinformował o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z powodu niewykazania braku podstaw wykluczenia, jak również poinformował o zatrzymaniu wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Swoją decyzję o wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu Zamawiający uzasadnił stwierdzeniem, że w odpowiedzi na wezwanie z 28.12.2020 r. Odwołujący złożył za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego wskazane w wezwaniu dokumenty, które nie zawierały żadnych podpisów elektronicznych, w szczególności podpisów osób działających w imieniu ich wystawców (ZUS i NDUS). Zdaniem Zamawiającego, tak przygotowane i przesłane dokumenty nie umożliwiły potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia bowiem nie stanowiły dokumentów urzędowych wydawanych w formie elektronicznej, o których mowa w art. 217 § 4 k.p.a. oraz § 7 Rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie zaświadczeń wydawanych przez organy podatkowe. Odwołujący nie zgadza się z powyższym stanowiskiem. Podnosi, że zgodnie z treścią art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Brak jest jednak, w będącym przedmiotem niniejszego postępowania stanie faktycznym i prawnym, podstaw do przyjęcia, iż zaszły przesłanki do zastosowania powyższego przepisu. Wskazuje, że powyższe wynika, już tylko z przytoczonego powyżej stanu faktycznego, który został przez Zamawiającego nieprawidłowo zinterpretowany, treści SIWZ i treści art. 26 ust 6 ustawy Pzp. W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia, wykonawca zobowiązany był do przedłożenia oświadczeń i dokumentów wskazanych przez Zamawiającego w Rozdziale IX SIW Z. Wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona zobowiązany był do przedłożenia dokumentów wskazanych w Rozdziale IX pkt 3 SIW Z. W katalogu tych dokumentów Zamawiający wymienił wskazane pismami z dnia 17.12.2020 r. i 28.12.2020 r. zaświadczenia ZUS i NDUS. Zamawiający dopuścił następujący format przesyłanych danych: pdf, doc, docx, rtf, xps, odt ( Rozdział U pkt 3.2 SIW Z), jak również wyraźnie wskazał w Opisie sposobu przygotowywania ofert ( Rozdział XIII pkt 12 i 13 STW Z), iż 12. „ Dokumenty inne niż oświadczenia składane są w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem Poświadczenie za zgodność z oryginałem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, następuje przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. 13. Zamawiający może żądać przedstawienia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii dokumentów innych niż oświadczenia, wyłącznie wtedy, gdy złożona kopia dokumentu jest nieczytelna lub budzi wątpliwości co do jej prawdziwości” . Odwołujący podkreśla, że dokumentacja, na podstawie której wykonawcy przygotowują i składają oferty, wiąże nie tylko tych wykonawców, ale również zamawiającego. Zamawiający nie może w czasie trwania postępowania zmieniać zasad ustalonych i znanych wykonawcom przed składaniem ofert. Powyższe twierdzenia zgodne są z ugruntowanym stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej przesądzającym, że zamawiający jest związany postanowieniami SIW Z i nie może ich dowolnie zmieniać ani od nich odstępować bowiem stanowiłoby to naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp (vide np: wyrok KIO 241/13 z 18 lutego 2013 r, uchwała KIO z 28kwietnia 2017 r. (KIO/KD 14/17). Jeśli zaś w wyniku niespójności, do której doprowadził zamawiający, dokumentacja będzie nieprecyzyjna, przyjmuje się, że ewentualne wątpliwości trzeba interpretować na korzyść wykonawcy. Nie można bowiem obciążać wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia odpowiedzialnością za błędy i niedopatrzenia zamawiającego. Zostało to np. wskazane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 16 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 660/15. Odwołujący podnosi, że Zamawiający wskazał wykonawcom sposób i dopuszczalne formy składania dokumentów, które zobowiązany był zatem respektować. Zgodnie z treścią art. 26 ust. 6 ustawy Pzp, wykonawca nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych. Odnosząc się do wykazania przez Odwołującego braku podstaw do wykluczenia Odwołujący zauważa, iż Zamawiający jeszcze przed wysłaniem do Odwołującego pisma z dnia 17.12.2020 r. posiadał w swoich zasobach przedłożone przez Odwołującego ponownie w niniejszym postępowaniu zaświadczenia. Zaświadczenie ZUS o niezaleganiu w opłacaniu składek z dnia 02.11.2020 r. i zaświadczenie NDUS o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan zaległości z dnia 03.11.2020 r. zostały przekazane pierwotnie na potrzeby przeprowadzanego przez Zamawiającego przetargu nieograniczonego na zadanie pn. „Rozbudowa, przebudowa i remont willi przy ul. Krzyckiej 29 we Wrocławiu z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą techniczną” wykorzystane w ww. postępowaniu. Przedmiotowe zaświadczenia (podkreślić należy, że tożsame - w tej samej formie o tej samej treści) zostały przedłożone przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 17.11.2020 r. wystosowane na podst. art. 26 ust 2 ustawy Pzp. Wszystkie złożone w toku tego postępowania dokumenty, w tym przedmiotowe - obecnie kwestionowane przez Zamawiającego zaświadczenia - zostały przez Zamawiającego zaakceptowane i uznane za dokumenty prawidłowe, spełniające wymogi ustawy. Powyższe potwierdziło jednoznacznie pismo Zamawiającego z dnia 20.11.2020 r. i wreszcie zawarta z Odwołującym umowa nr NZU.362.74.Willa Krzycka.2020 o wykonanie robót budowlanomontażowych zawarta w dniu 04.12.2020 r. Integralną część umowy stanowiła m.in. oferta wykonawcy (Odwołującego) z wszystkimi załącznikami i dokumentacja przetargowa. Odwołujący podnosi, że zgodnie z wyrokiem KIO 2127/18 wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia określonych dokumentów jeśli zamawiający posiada dokumenty dotyczące tego wykonawcy. W konsekwencji żadne postępowanie uzupełniające, czy też wyjaśniające nie jest konieczne. Stanowisko takie przedstawione zostało również m.in. w wyroku KIO 1083/17, KIO 439/20. Odwołujący podnosi, że w wyroku KIO 236/18 Krajowa Izba Odwoławcza wprost wskazała, iż zamawiający ma się nie zwracać o aktualny dokument, który posiada w związku z wcześniejszymi postępowaniami. Odwołujący wywodzi, że bezsprzecznym jest, iż Zamawiający posiadał zaświadczenia wskazane w swoich pismach z dnia 17.12.2020 r. i z 28.12.2020 r. jak również, że dokumenty te były aktualne. Odwołujący podnosi, że w uzasadnieniu uchwały Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 czerwca 2020 r. KIO/KD 25/20 wskazano, iż zgodnie z art. 26 ust. 6 ustawy Pzp, wykonawca nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania, publiczne (vide też wyrok KIO 1195/20). Odwołujący wywodzi, że art. 26 ust. 6 ustawy Pzp zwalniał go zatem od obowiązku złożenia zaświadczeń potwierdzających brak podstaw do wykluczenia, gdyż Zamawiający posiadał oświadczenia lub dokumenty dotyczące Odwołującego (a ponadto - o czym dodatkowo Odwołujący wskazuje w dalszej części odwołania - mógł je uzyskać). Skoro zatem w sytuacji, gdy zamawiający posiada oczekiwane informacje lub może je uzyskać wykonawca nie musi w ogóle ​ składać dokumentów (por. również K. Ronikier-Dolańska, Uzupełnianie, wyjaśnianie i weryfikacja ​ poprawności JEDZ w orzecznictwie, Zam.Pub.Dor. 2018, nr 4, s. 17-24, . J. Presz-Król, Prawnik podpowiada, Zam.Pub.Dor. 2017, nr 7, s. 40-42, M. Olszewska, Interpretacje z autorytetem, M.Zam.Pub. 2017, nr 2, s. 25-27.). Odwołujący podkreśla, że ustawa Pzp nie jest jedyną ustawą zobowiązującą zamawiającego do niewymagania od wykonawcy przedstawienia dokumentacji lub danych, które znajdują się już w jego posiadaniu lub do których ma on dostęp. Zgodnie z treścią art. 31 ustawy - Prawo przedsiębiorców z dnia 6 marca 2018 r. (Dz.U. z 2018 r. poz. 646 z poźn.zm) organ nie może wymagać od przedsiębiorcy przedstawienia dokumentacji lub danych, które znajdują się już w posiadaniu ​ organu lub do których organ ma dostęp na podstawie odrębnych przepisów. Odwołujący podnosi, że pomijając zatem okoliczność, iż ww. stan faktyczny wypełniał dyspozycję artykułu 26 ust. 6 ustawy Pzp i wykonawca (Odwołujący) nie był już ani w dniu 17.12.2020 r., ani tym bardziej w dniu 28.12.2020 r. obowiązany do złożenia zaświadczeń ZUS i NDUS, gdyż Zamawiający posiadał już te dokumenty, za niedopuszczalne uważa dowolne i wewnętrznie sprzeczne ze sobą dokonywanie przez tego samego wszak Zamawiającego, oceny tych samych dokumentów w różnych postępowaniach przetargowych pomimo, iż zostały one przedłożone dokładnie na takie same okoliczności i w takim samym celu. Odwołujący dysponował tylko takimi samymi zaświadczeniami, jakie zostały przedłożone w ramach procedury przetargowej dotyczącej rozbudowy, przebudowy i remontu willi przy ul. Krzyckiej 29 we Wrocławiu. Umowa dotycząca realizacji tej inwestycji została zawarta przez strony w dniu 04.12.2020 r. Skoro zaś został zawarty węzeł obligacyjny w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w powołaniu na złożoną przez Odwołującego jako wykonawcę ofertę, która oprócz ceny, kosztorysów itd. zawierała również sporne obecnie zaświadczenia z ZUS i NDUS, to poza wszelką wątpliwością pozostaje fakt uznania wprost przez Zamawiającego prawidłowości w zakresie formy jak i treści przedmiotowych dokumentów, które to w sposób co najmniej nazbyt rygorystyczny zostały zakwestionowane w ramach niniejszego postępowania. Zdaniem Odwołującego niezrozumiała i niezasadna wydaje się argumentacja Zamawiającego, przedstawiona w piśmie z dnia 08.01.2021 r, biorąc bowiem pod uwagę treść tego pisma należałoby stwierdzić, iż Zamawiający wskazał w nim, że akceptuje wszystkie przedłożone przez Odwołującego dokumenty, za wyjątkiem tych dokumentów, które zaakceptował już wcześniej w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, sfinalizowanego zawartą przez Strony umową. Z tego Odwołujący wywodzi, że oczywiste jest tym samym, iż Zamawiający w niniejszym postępowaniu dokonał nadinterpretacji wskazanych przez siebie przepisów prawa i nieprawidłowo zastosował je do zaistniałego stanu faktycznego. Zamawiający w poprzednio przeprowadzonym i zakończonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego bezpośrednio uznał bowiem za prawidłową formę i treść kwestionowanych obecnie dokumentów. W opinii Odwołującego dokonanie ich odmiennej oceny w realiach niniejszej sprawy jest nie tylko bezzasadne, ale wręcz niedozwolone. Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył zasadę przejrzystości postępowania, która jest warunkiem sine qua non dochowania zasad: uczciwej konkurencji, równego traktowania i jawności. Zasada przejrzystości postępowania ma służyć wprowadzaniu jasnych i klarownych reguł, dzięki którym wykonawcy będą mieli możliwość zweryfikowania oraz skontrolowania działań podejmowanych przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (vide: wyrok KIO 643/12). Odwołujący podkreśla, że konkluzja Zamawiającego dotycząca nieprawidłowej, jego zdaniem, formy przedłożonych przez Odwołującego zaświadczeń, jak również rzekomego nieumożliwienia potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia wykonawcy tak przygotowanymi i przesłanymi przez Odwołującego dokumentami jest bezzasadna również z innych ​ powodów. Zamawiający dokonał czynności wykluczenia Odwołującego wskazując, że pismem z dnia 17.12.2020 r, wezwał do złożenia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Dwa ze złożonych przez Odwołującego dokumentów, tj. zaświadczenie z ZUS oraz zaświadczenie NDUS zostały złożone jako skany wydrukowanych dokumentów elektronicznych. Dokumenty te zostały podpisane elektronicznie przez przedstawiciela Odwołującego, nie zawierały natomiast elektronicznych podpisów osób działających w imieniu organów wydających wskazane zaświadczenia, zawierały jednocześnie informację o złożeniu takiego podpisu pod dokumentem elektronicznym. Zdaniem Odwołującego biorąc pod uwagę już tylko rodzaj zaświadczeń, których dotyczyły powyższe stwierdzenia, to wnioski Zamawiającego wynikające z zaistniałej sytuacji są bezzasadne. Odwołujący podnosi, że odnośnie przedłożonego przez niego zaświadczenia ZUS Zamawiający całkowicie pominął, iż zgodnie z treścią art. 50 ust. 4a do 4c ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz.U. z 2020 r. poz. 266): 4a. Zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek oraz decyzje o odmowie wydania zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek wydane przez Zakład w postaci dokumentu elektronicznego opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym mogą być wykorzystywane w formie wydruku przez płatnika składek, który je uzyskał. 4b. Zakład umożliwia weryfikację zaświadczenia lub decyzji, o których mowa w ust. 4a, przez udostępnioną przez Zakład stronę internetową, po podaniu: 1) danych identyfikujących zaświadczenie albo decyzję; 2) typu identyfikatora płatnika składek i jego numeru; 3) daty wydania zaświadczenia lub decyzji 4c. Wydruki, o których mowa w ust. 4a, mają moc zrównaną z mocą dokumentów wydawanych przez Zakład, jeżeli zawierają dane, o których mowa w ust. 4b, umożliwiające ich weryfikację w sposób określony w tym przepisie." Oznacza to nie tylko, że Zamawiający mógł z łatwością zaświadczenie to zweryfikować, ale przede wszystkim, że zaświadczenie to mogło być wykorzystywane przez Odwołującego w formie ​ wydruku, a wydruk miał moc zrównaną z mocą dokumentów wydawanych przez ZUS. Zdaniem Odwołującego przyjąć zatem należało, iż przesłany plik z podpisem elektronicznym może zostać wydrukowany i nadal po wydrukowaniu nie traci waloru oryginału. Zeskanowanie takiego dokumentu i podpisanie go elektronicznie przez przedstawiciela Odwołującego było zatem jak najbardziej prawidłowe i nie mogło stanowić podstawy wykluczenia Odwołującego z postępowania. Treść dokumentu nie budziła żadnych wątpliwości, dokument był aktualny, i jak wykazał Odwołujący przesłany został we właściwej formie wskazanej w SIW Z przez Zamawiającego. Wskazuje, że powyższa kwestia została jednoznacznie rozstrzygnięta stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku KIO 2285/20. Odwołujący podnosi, że Zamawiający winien był uznać, że przedmiotowym zaświadczeniem Odwołujący potwierdził brak podstaw do wykluczenia. Odnosząc się zaś do kwestii nieuznania przez Zamawiającego za prawidłowe przedłożonego przez Odwołującego zaświadczenia NDUSOdwołujący wskazuje, że dokument ten posiada informację o treści „Został on wytworzony przy wykorzystaniu systemu teleinformatycznego Szefa Krajowej Administracji Skarbowej i podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 144b § 4 ustawy Ordynacja podatkowa, wydruk stanowi dowód tego, co zostało stwierdzone w piśmie wydanym w formie dokumentu elektronicznego przy wykorzystaniu systemu teleinformatycznego Szefa Krajowej Administracji Skarbowej”. Uzyskane przez Wykonawcę zaświadczenie z urzędu skarbowego przekazane Zamawiającemu analogicznie do zaświadczenia ZUS powinno uzyskać akceptację Zamawiającego, gdyż zawiera wszelkie konieczne elementy zaświadczenia, a także spełnia wszystkie elementy zawarte w art. 144b § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa. Ponadto, zgodnie z treścią art. 144b §1 ww. ustawy, w przypadku pism wydanych w formie dokumentu elektronicznego przy wykorzystaniu systemu teleinformatycznego Szefa Krajowej Administracji Skarbowej, które zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym albo podpisem osobistym, doręczenie może polegać na doręczeniu wydruku pisma uzyskanego z tego ​ systemu odzwierciedlającego treść tego pisma. Powszechnie w praktyce podatkowej urzędy skarbowe przesyłają wydruki dokumentów opatrzone informacją, że zostały podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odwołujący wskazuje, że dokument taki ma moc dowodową i walor oryginału dokumentu, analogicznie zresztą, jak w przypadku wydruków z systemu bankowego. Zaświadczenie wydane na podstawie wskazanego przepisu, a następnie poświadczone elektronicznie zgodnie z § 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, przesłane do Zamawiającego, winno być uznane za przesłane we właściwej formie. Powołuje wyrok Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 12 lutego 2020 roku, sygn. akt I SA/Wr 726/19. Podnosi, że powyższe znajduje również potwierdzenie w doktrynie, która jednoznacznie wskazuje, że „ Wydruk pisma uzyskał moc dowodową dokumentu urzędowego, co oznacza, że stanowi dowód tego, co zostało stwierdzone w piśmie wydanym oryginalnie w formie dokumentu elektronicznego przy wykorzystaniu systemu teleinformatycznego Szefa KAS, pod warunkiem że spełnia wszystkie wymagania przewidziane w art. 144b § 1 i 2 OrdPU. ”(vide: np. H. Dzwonkowski (red.), Ordynacja podatkowa. Komentarz. Wyd. 9, Warszawa 2020). Odwołujący podkreśla, że ustawodawca nie definiuje tu pojęcia dokumentu, a z treści art. 194 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej można wyprowadzić wniosek, że dokumentem urzędowym jest dokument spełniający łącznie następujące przesłanki: został sporządzony w formie określonej przepisami prawa oraz sporządziły go powołane do tego organy władzy publicznej lub inne jednostki, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów uprawnione są do ich wydawania (vide: P. Pietrasz [w:] Ordynacja podatkowa. Komentarz aktualizowany, red. L. Etel, Gdańsk 2020, art. 194.) Odnosząc się do treści zaświadczenia wskazuje się, że powinno ono zawierać prawdziwe i pewne informacje. Wyłącznie niebudzący wątpliwości stan faktyczny może być potwierdzony zaświadczeniem, mającym walor dokumentu urzędowego. Tym samym nie może ono potwierdzać stanu faktycznego, co do którego zachodzą wątpliwości, a także okoliczności sporne. Organ jest uprawniony a jednocześnie zobowiązany do potwierdzenia w zaświadczeniu tylko tych informacji, których jest dysponentem, w konsekwencji jest to akt wiedzy organu o określonych faktach lub stanie prawnym (por. wyrok W SA w Gdańsku z 9 kwietnia 2013 r., l SA/Gd 1438/12, LEX nr 1368393; wyrok NSA z 21 marca 2014 r., II FSK 926/12, LEX nr 1488012; wyrok NSA z 2 grudnia 2015 r., II FSK 2891/13, LEX nr 1988634). Odwołujący podnosi, że NSA w wyroku z 30 kwietnia 2015 r. (I FSK 692/14, LEX nr 1772892), wskazał, że przepis art. 306a § 3 Ordynacji podatkowej należy rozumieć w len sposób, że na dzień wydania zaświadczenie organu potwierdza stan faktyczny lub prawny obejmujący wiedzę organu co do danych znajdujących się w jego posiadaniu - zarówno co do okresu bieżącego, jak i co do okresów poprzednich. Z powyższego Odwołujący wywodzi, że należy podkreślić, iż posługiwanie się przez wykonawcę dokumentem, który bezsprzecznie należy zakwalifikować jako urzędowy, spełniający wymogi ordynacji podatkowej, uzyskał tym samym zwiększoną (szczególną) moc dowodową. Zwiększona moc dowodowa dokumentu urzędowego sprowadza się do przyjęcia dwóch domniemań, a mianowicie prawdziwości (autentyczności) oraz zgodności z prawdą twierdzeń w nim zawartych (wiarygodności). Pominięcie faktu stwierdzonego w dokumencie urzędowym bez przeprowadzenia przeciwdowodu stanowi naruszenie art. 194 § 1 Ordynacji Podatkowej (yide: P. Pietrasz [w:] Ordynacja podatkowa. Komentarz aktualizowany, red. L. Etel, Gdańsk 2020, art. 194). Zdaniem Odwołującego Zamawiający w niniejszym stanie faktycznym niesłusznie zatem odmówił przedstawionemu przez Odwołującego dokumentowi rangi dokumentu urzędowego, przez co niesłusznie wykluczył Odwołującego z postępowania. Wskazuje, że powołanie się Zamawiającego w piśmie z dnia 08.01.2021 r. na art. 217 k.p.a. w kontekście przesłanego przez Odwołującego zaświadczenia z Urzędu Skarbowego, jest bezpodstawne. Zgodnie z treścią ​ art. 3 § 1 ust. 2 k.p.a. „przepisów kodeksu postępowania administracyjnego nie stosuje się do spraw uregulowanych w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2017 r. poz. 201, 648, 768 i 935), z wyjątkiem przepisów działów IV, V i VIII. ​ Powyższe znajduje również potwierdzenie w ugruntowanym stanowisku doktryny, która stanowi, że do wydawania zaświadczeń stosuje się przepisy Ordynacji podatkowej (tj. dział VIIIa), przez co nie mają zastosowania w tym zakresie postanowienia działu VII k.p.a. ” (vide: K. Klonowski [w:] Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, wyd. II, red. H. Knysiak-Sudyka, Warszawa 2019, art. 3.). Odwołujący wskazuje, że z uwagi na powyższe wadliwe jest powoływanie się przez Zamawiającego na regulacje stosowane w kodeksie postępowania administracyjnego w sytuacji, ​ gdy nie mają one zastosowania. Wydanie zaś zaświadczenia ZUS zgodnie z art. 217 k.p.a. wynika już z samej treści przedmiotowego zaświadczenia. Ponadto Odwołujący wskazuje, że zgodnie z przepisami Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 29 grudnia 2015 r. w sprawie zaświadczeń wydawanych przez organy podatkowe, w szczególności, zgodnie z § 9 oraz § 10 ww. rozporządzenia organy mogą prowadzić ewidencję oraz rejestr zaświadczeń, który to rejestr musi spełniać wymagania określone w przepisach wydanych na podstawie art. 5 ust. 2b ustawy z dnia 14 lipca 1983 r. o narodowym zasobie archiwalnym i archiwach ​ (Dz.U. z 2020 r. poz. 164), a informacje do niego wpisywane są bez zbędnej zwłoki i mają charakter rejestru publicznego. W sytuacji posiadania przez Zamawiającego, będącego podmiotem publicznym, wątpliwości w zakresie przedstawionych materiałów, bądź chęci przeprowadzenia przeciwdowodu w stosunku do przedstawionego zaświadczenia Urzędu Skarbowego, mógł zwrócić się on do właściwego Urzędu Skargowego o potwierdzenie prawdziwości przedstawionego przez Wykonawcę dokumentu (również np. zgodnie z zasadą współdziałania organów, przejawiającą się chociażby w art. 28 ustawy Prawo przedsiębiorców) Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, Zamawiający mógłby (gdyby chciał) z łatwością zweryfikować również przedstawione zaświadczenie w oparciu o dane publicznie dostępne dla Zamawiającego. Odwołujący podnosi, że również w przypadku przedłożonego przez Odwołującego zaświadczenia NDUS, przesłanie skanu dokumentu podpisanego elektronicznie przez przedstawiciela Odwołującego było jak najbardziej prawidłowe i nie może stanowić podstawy wykluczenia. Zdaniem Odwołującego Zamawiający błędnie zatem ocenił oba zaświadczenia jako dokumenty elektroniczne tracące „swoje właściwości”, czyli podpis wystawcy dokumentu po wydrukowaniu. Dokumenty te również po ich wydrukowaniu posiadają status pełnoprawnych i pełnowartościowych ​ dokumentów i nie tracą atrybutu oryginału. Odwołujący wskazuje, że przywołane przez Zamawiającego Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu ​ o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych określa tylko wymagania techniczne i organizacyjne użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, sposób sporządzania i przechowywania dokumentów elektronicznych oraz sposób i tryb ich przekazywania, udostępniania i usuwania (§ 1 ww. Rozporządzenia). Wskazany przez Zamawiającego § 5 ust. 1 determinuje jedynie uprawnienie wykonawcy w przypadku posiadania przez niego dokumentów, których pierwotną formą była forma inna niż elektroniczna, tj. papierowa, zmaterializowana. Wydedukowanie z powyższej regulacji przez Zamawiającego przysługującego mu na tej podstawie uprawnienia do żądania od Odwołującego dokumentów elektronicznych, zawierających dodatkowo elementy określone według swoich wymogów, niewskazane expressis verbis w treści omawianego rozporządzenia, stanowi nadinterpretację prawa, a także jego nadużycie. Zdaniem Odwołującego poza wykazaną powyżej, błędną interpretacją przez Zamawiającego formy przedłożonych dokumentów jako nieprawidłowej, na uwagę zasługuje w powyższym zakresie jeszcze jedna, fundamentalna okoliczność. Mianowicie Zamawiający dokonał interpretacji pojęcia dokumentu elektronicznego (dokumentu w postaci elektronicznej), nie odnosząc jej w ogóle do celu postępowania w sprawie zamówień publicznych. Celem elektronizacji systemu zamówień publicznych było przyspieszenie i ułatwienie procedury udzielenia zamówienia publicznego, a nie jego nadmierna formalizacja prowadząca, jak próbuje to stwierdzić Zamawiający, do formułkowości tej procedury. Komunikacja elektroniczna nie powinna jednak prowadzić do naruszenia innych zasad postępowania przetargowego. Odwołujący podnosi, że Zamawiający zastosował co do niego zbyt formalistyczne rygory, sprzeczne z celem ustawodawcy, narzucając jednocześnie Odwołującemu wymagania, których Odwołujący nie był zobowiązany spełnić. Powołuje się na wyroki KIO 277/19, KIO 119/19. Ponadto Odwołujący wskazuje, że Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) z dnia ​ 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/W E, zwane dalej „elDAS”, w art. 3 pkt 35 definiuje dokument elektroniczny jako każdą treść przechowywaną w postaci elektronicznej, w szczególności tekst lub nagranie dźwiękowe, wizualne lub audiowizualne. Rozporządzenie to nie różnicuje dokumentu ze względu na sposób jego sporządzenia. Upraszczając, każda treść w postaci elektronicznej jest w świetle elDAS - dokumentem elektronicznym. Dodać należy, iż każdy dokument zapisany w formatach takich jak np. PDF, JPG, DOCX odpowiada definicji dokumentu elektronicznego wyrażonej w treści art. 3 pkt 2 ustawy o informatyzacji. Wobec tego, mówiąc o elektronicznej kopii dokumentu zasadniczo będzie to oznaczało graficzne odwzorowanie dokumentu pierwotnie sporządzonego, sporządzone w formie zapisu cyfrowego. Wprowadzenie do polskiego prawa - w tym również do ustawy Pzp podpisu elektronicznego miało na celu uproszczenie procedur udzielania zamówień publicznych i ich uelastycznienie. Niewątpliwym jest, że podpis elektroniczny winien mieć możliwość jego sprawdzenia. Jednakże niezasadnym jest piętrzenie wokół podpisu elektronicznego wymagań przewyższających wymagania co do podpisów składanych własnoręcznie (w pewnym zakresie tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia ​ 20 października 2020 r., KIO 2505/20) - zważenia wymaga, że w sytuacji, ​ gdy postępowanie prowadzone byłoby w formie papierowej wykonawca nie byłby bowiem w żadnej mierze zobligowany do przedkładania oryginalnego zaświadczenia dodatkowo potwierdzając jego prawdziwość poprzez poświadczenie go „za zgodność z oryginałem”, ​ niezrozumiałe jest tym samym jakiemu celowi miałaby służyć taka czynność w postępowaniu ​ prowadzonym w formie elektronicznej. Pomijając w tym miejscu wszystkie przedstawione powyżej argumenty, które już zdaniem Odwołującego samodzielnie, w sposób jednoznaczny, przemawiają za uznaniem za zasadne niniejszego odwołania, Odwołujący wywodzi, iż nawet tak przedłożone przez Odwołującego zaświadczenia, zawierały podpisy ich wystawców. Z przedłożonego bowiem zaświadczenia ZUS wynika, iż zostało podpisane przez pracownika ZUS upoważnionego do wydania zaświadczenia: M. B. i opatrzone podpisem elektronicznym złożonym dnia 2020-11-02, godz. 10:58:47, a z zaświadczenia NDUS, że dokument został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym z upoważnienia Naczelnika Dolnośląskiego Urzędu Skarbowego we Wrocławiu P. L. Kierownika Referatu. Dalej Odwołujący wskazuje, że forma (i format) przesłanych przez Odwołującego dokumentów była dopuszczona przez Zamawiającego w Rozdziale II pkt 3.2 SIW Z, a Zamawiający wyraźnie wskazał w Rozdziale XIII pkt 12 SIW Z, iż dokumenty inne niż oświadczenia składane są w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem, poświadczenie zaś za zgodność z oryginałem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, następuje przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Odwołujący podnosi, że postąpił zgodnie z wymogami Zamawiającego. Co więcej, jak wynika z zapisów Rozdziału XIII pkt 13 SIW Z Zamawiający byłby uprawniony wezwać wykonawcę do przedłożenia oryginału zaświadczenia wyłącznie wtedy, gdyby złożona kopia dokumentu była nieczytelna lub budziła wątpliwości co do jej prawdziwości. Odwołujący wskazuje, że powyższe wynika też jednoznacznie z treści § 15 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający nie kwestionował czytelności czy prawdziwości przedłożonych mu dokumentów, zatem żądanie przedłożenia oryginałów dokumentów było zdaniem Odwołującego również z powyższych względów niezgodne z ustawą i stanowiło naruszenie art, art. 25 ust. 2 ustawy Pzp. Zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w pierwszej kolejności Odwołujący podnosi, iż przepis ten znalazłby zastosowanie wyłącznie w sytuacji, gdyby wykonawca nie złożył oświadczeń czy dokumentów w przepisie tym wskazanych, czy też oświadczenia lub dokumenty byłyby niekompletne, zawierały błędy lub budziły wskazane wątpliwości. Odwołujący wskazuje, że żadna z ww. okoliczności nie zaistniała w niniejszej sprawie. Zdaniem Odwołującego wykazał on, iż kwestionowane obecnie przez Zamawiającego zaświadczenia znajdowały się już w zasobach Zamawiającego, na skutek wejścia w ich posiadanie w ramach zakończonego zawarciem z Odwołującym umowy postępowania NZ.3620.74.560.2020.willa Krzycka.AG i zostały przez Zamawiającego uznane za prawidłowe, spełniające wszelkie wymogi. Biorąc pod uwagę przedstawioną powyżej argumentację, Odwołujący wykazuje ponadto, iż przedłożył Zamawiającemu ponownie, już w odpowiedzi na wezwanie z dnia 17.12.2020 r. prawidłowe zaświadczenia ZUS i NUS. potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego na skutek powyższego brak było podstaw do wystosowania do Odwołującego wezwania z dnia 28.12.2020 r. do uzupełnienia oferty o aktualne na dzień składania zaświadczenia ZUS i NDUS. Pomimo, iż złożone przez Odwołującego w dniu 23.12.2020 r, dokumenty były poprawne, czyniąc zadość wezwaniu Zamawiającego, Odwołujący przedłożył wersje elektroniczne plików podpisane cyfrowo, co Zamawiający potwierdza w wezwaniu do uzupełnienia i w zawiadomieniu o wykluczeniu. W wezwaniu do uzupełnienia oferty z dnia 28.12.2020 r. Zamawiający wzywał do przedłożenia oryginałów dokumentów i takie, w odpowiedzi na to wezwanie od Odwołującego uzyskał tj. oryginały dokumentów elektronicznych dostępnych na platformach cyfrowych. Zamawiający, ​ zawiadomieniu o wykluczeniu z dnia 08.01.2021 r. stwierdził, że dokumenty nie zawierały podpisów wystawców. w Odwołujący zauważa jednak, iż w żadnym miejscu wezwania z dnia 28.12.2020 r. Zamawiający nie wzywał o pliki umożliwiające weryfikację podpisów. Odwołujący kwestionuje zasadność wezwania do uzupełnienia, ale nawet gdyby uznać, że było ono prawidłowe, to nie sposób stwierdzić, że uzupełniony dokument nie odpowiadał treści tego wezwania. Bazując na wyroku KIO 2578/18 należy uznać, iż Odwołujący wykonał wezwanie Zamawiającego, pomimo, iż było ono niezasadne. Biorąc pod uwagę treść przedmiotowego wezwania z dnia 28.12.2020 r., Odwołujący podkreśla, iż jest ona co najmniej nieprecyzyjna, a co za tym idzie zostawia swobodę interpretacyjną w zakresie odkodowania wymagań Zamawiającego. Podnosi, że pozostawienie przez Zamawiającego w treści wezwania wystosowanego na podst. art. 26 ust 3 ustawy Pzp swobody interpretacyjnej wykonawcy jest niedopuszczalne. Powołuje się na wyrok KIO 366/17 i wskazuje, że Zamawiający musi zakomunikować wykonawcy, jak ocenił złożone dokumenty, jakie błędy w nich dostrzegł i w jakim zakresie konieczna jest ich poprawa lub uzupełnienie (vide: wyrok KIO 1340/17). Wezwaniu kierowanemu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp musi towarzyszyć jednoznaczne wskazanie przez zamawiającego dlaczego jest ono kierowane i w jakim zakresie oczekuje uzupełnienia – powołuje wyroki KIO 1682/17, KIO 2073/17. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający, przygotowując treść wezwania, powinien pamiętać, iż wykonawca będzie działać zgodnie z wezwaniem, jakie otrzyma, dlatego też należy je sformułować w sposób precyzyjny poprzez wskazanie, o jakie dokumenty konkretnie chodzi (vide m.in: wyrok. KIO 29/18, KIO 2563/17, KIO 493/18 , KIO 988/18. Treść wezwania nie może prowadzić do sytuacji, w której wykonawca zmuszony będzie domyślać się, w jakim zakresie ma zostać dokonane uzupełnienie – wskazuje na wyrok KIO 1208/14. Odwołujący podnosi, że Zamawiający nie wezwał go do przedłożenia plików umożliwiających weryfikację elektronicznych podpisów wystawców zakwestionowanych zaświadczeń. Skoro, jak wynika z zawiadomienia o wykluczeniu, intencją Zamawiającego było otrzymanie dodatkowo plików umożliwiających weryfikację podpisów elektronicznych wystawców zaświadczeń, Zamawiający winien był wskazać to wprost i jednoznacznie Odwołującemu. Z tego wywodzi, że skoro okoliczność taka nie nastąpiła, Zamawiający nie może obciążać Odwołującego negatywnymi konsekwencjami niezrozumienia nieprecyzyjnie wyrażonych intencji Zamawiającego. Odwołujący wskazuje, że argumentacja wyrażona w piśmie Zamawiającego, przemawiająca zdaniem Zamawiającego za wykluczeniem Odwołującego z udziału w postępowaniu, była bezzasadna. Odwołujący podnosi, że bezzasadnym było również zatrzymanie przez Zamawiającego na podst. art. 46 ust 4a ustawy Pzp wniesionego przez Odwołującego wadium. Odwołujący wniósł wadium w wysokości 500.000 zł. Zdaniem Odwołującego czynność zatrzymania wadium w niniejszym stanie faktycznym i prawnym jest niezgodna z ustawą, Zamawiającemu nie przysługiwało uprawnienie do jej dokonania. Zgodnie z powołaną przez Zamawiającego podstawą dokonania zaskarżanej obecnie czynności, Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust: 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Odwołujący podnosi, że odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 28.12.2020 r. złożył wymagane wezwaniem dokumenty, co więcej, już w odpowiedzi na wezwanie z dnia 17.12.2020 r. przedłożył prawidłowe zaświadczenia, potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, wobec czego z powyższych względów zastosowanie przez Zamawiającego art. 46 ust 4 a ustawy Pzp było niedopuszczalne. Niezależnie od powyższych okoliczności, Odwołujący zwraca uwagę, iż nawet gdyby nie złożył dokumentów, wskazanych w zacytowanym przepisie (czemu przeczy) niezadośćuczynienie wezwaniu Zamawiającego musiałoby nastąpić z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Zakładając czysto hipotetycznie, iż Zamawiający miałby jednak podstawy uznać, iż w odpowiedzi na wezwanie z dnia 28.12.2020 r. Odwołujący nie przedłożył kwestionowanych przez Zamawiającego zaświadczeń, w opinii Odwołującego nie sposób przyjąć, iż niewykonanie wezwania Zamawiającego nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Odwołujący podnosi, że gdyby Zamawiający sprecyzował treść wezwania w sposób pozwalający na jego jednoznaczne zrozumienie - zgodnie z intencją Zamawiającego - a nie pozostawiający co najmniej poważne wątpliwości interpretacyjne, Odwołujący miałby możliwość wykonania wezwania zgodnie z treścią, która jak wynika z obecnego stanowiska Zamawiającego była rzeczywistą intencją jego nadawcy. Ponieważ sformułowanie przez Zamawiającego wezwania z 28.12.2020 r. nastąpiło w sposób nieprecyzyjny, zdaniem Odwołującego Zamawiający nie miał już z tego tylko powodu podstaw do zatrzymania wadium. W przedmiotowym wezwaniu brak jest żądania przedłożenia plików umożliwiających weryfikację podpisu elektronicznego, a zatem Zamawiający nie może uznać, iż Odwołujący nie spełnił wymogu Zamawiającego, skoro wymóg ten nie został wyraźnie wskazany. Odwołujący podnosi, że tym bardziej brak jest podstaw do uznania, iż niewykonanie wezwania z dnia 28.12.2020 r. nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Powołuje się na Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach - II Wydział Cywilny (Ośrodek Zamiejscowy w Rybniku) z dnia 18 kwietnia 2017 r sygn. akt II C 386/15. Wykładnia przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp wymaga uwzględnienia celu jego wprowadzenia do systemu prawnego. W orzecznictwie przyjmuje się, iż przepis ten powinien być stosowany tylko w przypadku zawinionego działania wykonawcy polegającego na nieuzupełnieniu dokumentów czy oświadczeń, wyłącznie dla zapobiegania zmowom wykonawców oraz nie może być nadużyciem ze strony Zamawiającego i sposobem uzyskania nienależnego przysporzenia. Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący powołuje się m.in. na wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie - V Wydział Cywilny z dnia 4 kwietnia 2017 r., sygn. akt VI ACa 1977/15. Art. 46 ust. 4a ustawy Pzp powinien być interpretowany w sposób ścisły. Przesłanka do zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp zachodzi wyłącznie w przypadku zawinionego zaniechania złożenia żądanych dokumentów przez wezwanego wykonawcę (wyrok KIO 483/17). W wyroku z dnia z dnia 17 lutego 2017 Sąd Apelacyjny w Katowicach wyraźnie wskazał, iż zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp może być uzasadnione tylko wtedy gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie złożył, ze swej winy, żadnych dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący powołał również wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach - V Wydział Cywilny z dnia 17 lutego 2017 r, V ACa 430/16 i wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 27 października 2016 r., sygn. akt III Ca 1230/16. Odwołujący podnosi, że biorąc pod uwagę tezy judykatury należy uznać, iż do zatrzymania wadium może dojść zatem wówczas, gdy wykonawca nie wypełni należycie wezwania zamawiającego, ale tylko wtedy gdy niewykonanie wezwania było następstwem zawinienia wykonawcy, całkowitej bierności, celowego działania, umyślności. Nie bez znaczenia dla oceny, czy zamawiający może zatrzymać wadium jest wpływ uchybienia wykonawcy na przebieg postępowania przetargowego (vide też: wyrok Sądu Apelacyjnego ​ Szczecinie - I Wydział Cywilny z dnia 31 marca 2016 r. I ACa52/16, wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie - I Wydział w Cywilny z dnia 29 września 2014 r I ACa 372/14). ​Z powyższego wywodzi, że zarówno literalna jak i celowościowa wykładnia powyższego przepisu stoi w opozycji do sposobu w jaki zastosował ją Zamawiający. Zdaniem Odwołującego przytoczona powyżej argumentacja nakazuje uznanie czynności Zamawiającego zatrzymania wadium za niezgodną z ustawą. Wskazuje, że dokonując zatrzymania wadium Zamawiający winien przedstawić wyczerpującą argumentację zarówno faktyczną, prawną, jak i dokonać odpowiedniej subsumpcji, a ograniczenie się Zamawiającego li tylko do powołania się na normę art. 46 ust 4 a ustawy Pzp, jest niewystarczające, krótkie stwierdzenie Zamawiającego staje w opozycji zarówno do celu jak i przesłanek przywołanego uregulowania. Zdaniem Odwołującego działania Zamawiającego podjęte w stosunku do Odwołującego są nieprawidłowe Zamawiający naruszył podstawową zasadę ustawy Pzp zawartą w art. 7 ustawy. Zgodnie z treścią art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości w zakresie stosowania przepisów ustawy Pzp i aktów wykonawczych w zakresie formy dokumentów (zakwestionowanych zaświadczeń), a także poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem wskazanych w odwołaniu przepisów. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie skutecznie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum NDI S.A., NDI SOPOT S.A., ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w którym uwzględnił odwołanie w zakresie, ​ jakim dotyczyło zaświadczenia z ZUS. w Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności korespondencję pomiędzy Odwołującym i Zamawiającym, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Na wstępie należy zaznaczyć, iż w przypadku odwołań wniesionych po 31 grudnia 2020 r., a​ dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed dniem 1​ stycznia 2021 r., stosowanie do art. 92 ust. 2 ustawy z dn. 11 września 2019 r. przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020) zastosowanie znajdują przepisy ustawy nPzp. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania w całości, wynikających z art. 528 ustawy z dn. 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) zwana dalej „nową Pzp” lub „nPzp”. Wskazane przesłanki zaistniały natomiast w odniesieniu do zarzutów nr 2, 6, 8 odwołania, jako dotyczących czynności wezwania Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów.. Izba zarzuty te uznała za spóźnione, wobec czego na podstawie art. 528 pkt 3 nPzp odrzuciła w tym zakresie odwołanie. Wskazane wezwanie zostało przekazane Odwołującemu w dniu 28.12.2020 r. Z treści wezwania jasno wynikało, iż Zamawiający uznał, że dokumenty w postaci zaświadczenia z ZUS i NDUS nie zostały złożone w sposób prawidłowy. Co za tym idzie, Odwołujący już w dniu 28.12.2020 r. powziął wiedzę o czynności i zaniechaniu Zamawiającego stanowiących podstawę do wniesienia odwołania – tj. odpowiednio uznaniu złożonych dokumentów za złożone w nieodpowiedniej formie oraz o braku skorzystania z dokumentów znajdujących się w posiadaniu Zamawiającego, złożonych w toku innego postępowania. Jeżeli Odwołujący podważa zasadność wezwania, to zasadnym jest jego zaskarżenie do KIO (por. np. KIO 452/12). Zatem termin na podniesienie wskazanych zarzutów upłynął w dniu 7 stycznia 2021 r., zaś rozpoznawane odwołanie zostało wniesione w dniu 18 stycznia 2021 r., wobec czego ww. zarzuty należało uznać za wniesione po terminie i odrzucić w tym zakresie odwołanie, zgodnie z dyspozycją art. 528 pkt 3 nPzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 nPzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba ustaliła, że: Zamawiający prowadzi postępowanie, w trybie przetargu nieograniczonego, ​o udzielenie zamówienia pn. „Budowa Zespołu Szkolno-Przedszkolnego przy ulicy Asfaltowej 6 we Wrocławiu”. Izba ustaliła, że Zamawiający w dn. 17 grudnia 2020 r. wezwał Odwołującego do złożenia dokumentów na potwierdzenie braku przesłanek wykluczenia z postępowania. W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący złożył m.in. zaświadczenie z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oraz zaświadczenie wydane przez Naczelnika Dolnośląskiego Urzędu Skarbowego (NDUS), opatrzone datą 30.09.2020 r. Zaświadczenie Naczelnika Dolnośląskiego Urzędu Skarbowego Odwołujący przekazał Zamawiającemu w postaci skanu opatrzonego podpisem kwalifikowanym prezesa zarządu spółki. Zamawiający pismem z dnia 28.12.2020 r. wezwał Odwołującego do uzupełnienia aktualnych dokumentów poświadczających o niezaleganiu ze składkami ZUS i podatkami. Zamawiający poinformował, że złożone przez odwołującego dokumenty podpisane były przez przedstawiciela spółki Odwołującego, pomimo ich wystawienia w formie elektronicznej i​ wskazania w treści, że zostały podpisane podpisem kwalifikowanym wystawcy. Zamawiający wskazał, że sama reprezentacja graficzna unaoczniająca złożenie podpisu elektronicznego wystawcy jest niewystarczająca, ponieważ podpis ten jest także zbiorem danych, których nie da się nanieść na skan czy wydruk papierowy tak, aby zachował on swoją pierwotną formę. Zamawiający wskazał na § 14 us.t 4 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, który stanowi, że poświadczenie za zgodność z oryginałem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, może nastąpić w stosunku do dokumentów sporządzonych w postaci papierowej. Zamawiający wezwał do złożenia oryginałów ww. dokumentów zawierających elektroniczne podpisy wystawców. W odpowiedzi Odwołujący złożył zaświadczenie z ZUS oraz zaświadczenie o​ niezaleganiu z podatkami lub stwierdzające stan zaległości wystawione przez Naczelnika Dolnośląskiego Urzędu Skarbowego we Wrocławiu z dnia 3.11.2020 r. Jak Izba ustaliła, dokument ten Odwołujący przekazał w formie elektronicznej otrzymanej z Urzędu Skarbowego, nie przekazał natomiast Zamawiającemu plików podpisu elektronicznego. Pismem z dnia 8.01.2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że ​ odpowiedzi na ww. wezwanie z dnia 28.12.2020 r. złożył dokumenty, które nie zawierały żadnych podpisów w elektronicznych, w szczególności podpisów osób działających w imieniu ich wystawców (ZUS i NDUS). Tak przygotowane i przesłane dokumenty nie umożliwiły potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia bowiem nie stanowiły dokumentów urzędowych wydawanych w formie elektronicznej, o których mowa w art. 217 § 4 Kpa oraz § 7 Rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie zaświadczeń wydawanych przez organy podatkowe. Zamawiający poinformował również, że nieuzupełnienie wymaganych dokumentów skutkuje wykluczeniem z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz zatrzymaniem wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Izba zważyła, co następuje: Izba na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy nPzp umorzyła postępowanie w przedmiocie zarzutów 1, 5, 7 w zakresie dotyczącym zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, wobec ich uwzględnienia przez Zamawiającego i braku sprzeciwu ze strony przystępujących. Zarzuty odwołania, które nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego bądź odrzucone, potwierdziły się i w tej części odwołanie podlegało uwzględnieniu. Wydając wyrok Izba uznała za rozstrzygające poniższe kwestie. Zgodnie z art. 144b ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1325): § 1 W przypadku pism wydanych w formie dokumentu elektronicznego, które zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym albo podpisem osobistym, doręczenie może polegać na doręczeniu wydruku pisma odzwierciedlającego treść tego pisma, jeżeli strona nie wnosiła o doręczanie pism za pomocą środków komunikacji elektronicznej lub nie wyraziła zgody na doręczanie pism w taki sposób. § 2 Wydruk pisma, o którym mowa w § 1, zawiera: 1) informację, że pismo zostało wydane w formie dokumentu elektronicznego i podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym albo podpisem osobistym, ze wskazaniem imienia i nazwiska oraz stanowiska służbowego osoby, która je podpisała; 2) identyfikator tego pisma, nadawany przez system teleinformatyczny. (…) § 4. Wydruk pisma, o którym mowa w § 1, stanowi dowód tego, co zostało stwierdzone ​ piśmie wydanym w formie dokumentu elektronicznego. w Zaświadczenie naczelnika Dolnośląskiego Urzędu Skarbowego we Wrocławiu z dnia 30.09.2020 r. złożone przez Odwołującego zawierało informację o treści: „Wydruk tego dokumentu, na podstawie art. 144b ustawy Ordynacja podatkowa nie wymaga odręcznego podpisu. Został on wytworzony przy wykorzystaniu systemu teleinformatycznego Szefa Krajowej Administracji Skarbowej i podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 144b § 4 ustawy Ordynacja podatkowa, wydruk stanowi dowód tego, co zostało stwierdzone w piśmie wydawanym w formie dokumentu elektronicznego przy wykorzystaniu systemu teleinformatycznego Szefa Krajowej Administracji Skarbowej”. Izba zarzuty nr 1, 4, 5, 7 odwołania rozpoznawała łącznie, jako wywodzone z tożsamych okoliczności prawnych i faktycznych oraz wobec opartego na nich żądania unieważnienia wykluczenia Odwołującego z postępowania. Rozpoznanie dotyczy zakresu zarzutów, w jakich odnosiły się do zaświadczenia Naczelnika Dolnośląskiego Urzędu Skarbowego (NDUS). Wskazane zarzuty Izba uznała za uzasadnione. Odwołujący podnosił, że Zamawiający błędnie ocenił złożone przezeń zaświadczenie wydane przez NDUS o niezaleganiu z opłacaniem podatków. W ocenie Izby zaświadczenie NDUS z 30.09.2020 r. złożone w odpowiedzi na wezwanie z dnia 17.12.2020 r. spełniało wymogi określone w § 5 ust. 1 i 2 rozporządzenia sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z ww. przepisami, jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, lub inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone ​ postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego w dokumentu lub oświadczenia. W przypadku przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę jest równoznaczne z poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia za zgodność z oryginałem. Odwołujący zaświadczenie NDUS z dnia 30.09.2020 r. otrzymał w formie wydruku papierowego, następnie go zeskanował, opatrzył własnym kwalifikowanym podpisem elektronicznym i przekazał poprzez platformę elektroniczną Zamawiającemu. Jakkolwiek zasadnie podnosił w toku rozprawy Przystępujący, że pierwotnie zaświadczenie NDUS z​ 30.09.2020 r. zostało sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, zatem oceniając sprawę jedynie na podstawie § 5 ust. 1 rozporządzenia o środkach komunikacji elektronicznej, nie był to dokument objęty unormowaniem § 5 ust. 1 i 2 rozporządzenia. Jednakże taka interpretacja pozostawałby w sprzeczności z art. 144b § 1 i § 4 ordynacji podatkowej, zgodnie z którymi dokument sporządzony w formie dokumentu elektronicznego, opatrzony podpisem kwalifikowanym, może zostać doręczony w formie wydruku, który stanowi dowód tego, co zostało stwierdzone w piśmie wydanym w formie dokumentu elektronicznego. Sytuacja o której mowa w art. 144b § 1 ordynacji podatkowej miała miejsce w odniesieniu do zaświadczenia z 30.09.2020 r. Skoro zaś Odwołujący zaświadczenie NDUS otrzymał w formie wydruku, to należy uznać, że był uprawniony do przekazania go Zamawiającemu w oparciu o § 5 ust. 1 i 2 rozporządzenia o środkach komunikacji elektronicznej. Przyjęcie przeciwnego poglądu stanowiłoby przejaw skrajnego formalizmu, skutkiem którego byłoby doprowadzenie do sytuacji, w której wykonawca, dysponujący dowodem pochodzącym od organu administracji publicznej, wydanym w przewidzianej prawem procedurze (art. 144b ordynacji podatkowej) i uzyskanym w celu poświadczenia braku zachodzenia przesłanki wykluczenia z postępowania (art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp) nie może się tym dowodem posłużyć i przedłożyć go Zamawiającemu. Tak formalistyczne podejście i interpretacja § 5 ww. rozporządzenia są niedopuszczalne, stoją w sprzeczności z celem postępowania i jego zasadami. W tym miejscu zaznaczyć należy, że podnoszoną przez Zamawiającego argumentację, że zaświadczenie NDUS nie posiadało identyfikatora nadanego przez system teleinformatyczny, Izba uznała za bezpodstawną. Zaświadczenia NDUS (zarówno z​ 30.09.2020 r. jak i z 3.11.2020 r.) w górnym lewym rogu posiadały indywidualnie przypisane numery. Zamawiający nie udowodnił, by identyfikatory o których mowa w art. 144b § 2 pkt 2 ordynacji podatkowej musiały posiadać postać kodów kreskowych. Ponadto wskazana na ww. zaświadczeniach adnotacja, zgodna z art. 144b § 2 pkt 1 ordynacji podatkowej, nakazuje stwierdzenie, iż były to dokumenty wystawione zgodnie z art. 144b ordynacji podatkowej, posiadające moc dowodową określoną w art. 144b § 4 ordynacji podatkowej. Wobec powyższego Izba uznała, że Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie z dnia 17.12.2020 r., zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, złożył prawidłowy dokument z zaświadczenia właściwego Naczelnika Urzędu Skarbowego, nie zachodziła zatem przesłanka wykluczenia z postępowania określona w art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Jednocześnie Izba zaznacza, że inaczej kształtuje się sytuacja w odniesieniu do dokumentu złożonego w odpowiedzi na wezwanie z dnia 28.12.2020 r. – tj. zaświadczenia NDUS z dnia 3.11.2020 r. Odwołujący w tym przypadku dysponował oryginałem dokumentu elektronicznego, wraz z podpisami kwalifikowanymi, jednakże zdecydował się na przekazanie Zamawiającemu samego zaświadczenia – bez podpisów. W tej sytuacji należało uznać, że Odwołujący nie złożył kompletnego dokumentu, pozbawił bowiem Zamawiającego możliwości weryfikacji podpisów elektronicznych oraz braku modyfikacji treści zaświadczenia. W bardzo ograniczonym stopniu uznać można argumentację Odwołującego, że w SIW Z nie dopuszczono jako dozwolonego formatu pliku podpisu elektronicznego – jak wynika z dokumentacji postępowania Odwołujący złożył taki plik wraz z ofertą, wiedział więc, że platforma zezwala na załączenie i przekazanie takiego pliku. Powyższe nie zmienia faktu, że jak wskazano powyżej, Zamawiający dysponował aktualnym, prawidłowym zaświadczeniem NDUS z 30.09.2020 r., a zatem wykazał brak podstaw wykluczenia i nie zaszła przesłanka wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, wobec czego Izba nakazała unieważnienie czynności wykluczenia go z postępowania i dokonania ponownej oceny ofert z​ uwzględnieniem oferty Odwołującego. Zarzut nr 9 odwołania, dotyczący zatrzymania wadium Izba również uznała za zasadny i zasługujący na uwzględnienie. Zamawiający na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp zatrzymał wniesione przez Odwołującego wadium w kwocie 500 000 PLN. Zgodnie z powołanym przepisem zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Mając na uwadze uznanie przez Izbę, że Zamawiający bezpodstawnie uznał złożone przez Odwołującego zaświadczenie NDUS z 30.09.2020 r. za nieprawidłowe, logiczną konsekwencją jest stwierdzenie, że nie zaszły również przesłanki do zatrzymania wadium określone w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. W sprawie nie zaistniał bowiem rzeczywisty brak możliwości wybrania jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, a jedynie błędne przekonanie o takiej okoliczności po stronie Zamawiającego. Wobec powyższego Izba uznała zatrzymanie wadium za nieuprawnione i nakazała unieważnienie rzeczonej czynności. Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega częściowemu uwzględnieniu, a na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy nPzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 92 ust. 2 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020), art. 574 i art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z​ 2019 r. poz. 2019) oraz w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 pkt 1 i 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Spośród dziewięciu zarzutów odwołania Izba umorzyła, wobec częściowego uwzględnienia odwołania 4 zarzuty ( częściowo nr – 1, 5, 7, w całości – nr 3). W tym zakresie na podstawie § 9 ust. 3 pkt 3 w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzania w sprawie kosztów postępowania Izba wzajemnie zniosła koszty postępowania. Umorzenie nie dotyczyło zarzutów 2, 4, 6, 8, 9. Izba uwzględniła dwa z tych zarzutów – 4 i 9, odrzuciła zaś odwołanie w odniesieniu do trzech z nich – 2, 6 i 8. Z uwagi na powyższe zgodnie z § 7 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia o kosztach Izba obciążyła kosztem wpisu w 3/5 Odwołującego i w 2/5 Zamawiającego. Na podstawie § 7 ust. 4 pkt 2 ww. rozporządzenia Izba wzajemnie zniosła koszty zastępstwa procesowego i dojazdu na rozprawę (§ 5 pkt 2 lit. a i b). Wpis od odwołania wniesiony został w wysokości 20 000 zł, zatem mając na uwadze powyższe, Odwołujący odpowiadał do kwoty 12 000 zł, zaś Zamawiający do kwoty 8 000 zł. ​Z uwagi na poniesienie całości kosztów wpisu przez Odwołującego, koniecznym było zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego kwoty 8 000 zł, stanowiącą część kosztów, za którą odpowiadał. Przewodniczący:……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 3020/20 POSTANOWIENIE z dnia 24 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 24 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2020 r. przez wykonawcę Gastro Serwis Sp. z o.o., ul. Przybyszewskiego 255/267, 92-338 Łódźw postępowaniu prowadzonym przez Miasto Łódź- Urząd Miasta Łodzi, ul. Piotrkowska 104, 90-926 Łódź postanawia: 1.odrzuca odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Gastro Serwis Sp. z o.o., ul. Przybyszewskiego 255/267, 92-338 Łódź i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Gastro Serwis Sp. z o.o., ul. Przybyszewskiego 255/267,92-338 Łódź tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 3020/20 UZASADNIENIE Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego na usługi społeczne o wartości mniejszej niż 750 000 euro, którego przedmiotem jest: „Usługi restauracyjne dla mieszkańców Domu Pomocy Społecznej w Łodzi w Łodzi, ul. Spadkowa 4/6”, prowadzone pod numerem ZP/US/1/2020; zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w dniu 19.10.2020 r. w Biuletynie Informacji Publicznej Urzędu Miasta Łodzi, przezMiasto Łódź- Urząd Miasta Łodzi, ul. Piotrkowska 104, 90-926 Łódź zwane dalej: „Zamawiającym”. W dniu 16.11.2020 r. (e-mailem) Zamawiający przekazał informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej oferty: A. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BIG ANDY A. S.,ul. Malczewskiego 37/43, 93-154 Łodzi zwany dalej: „BIG ANDY A. S.”oraz odrzuceniu oferty Gastro Serwis Sp. z o.o., ul. Przybyszewskiego 255/267, 92-338 Łódź zwanej dalej: „Gastro Serwis Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. W dniu 18.11.2020 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)Gastro Serwis Sp. z o.o. wniosło odwołanie na czynności Zamawiającego z 16.11.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Odwołanie zostało podpisane przez P.Z. ujawnionego w załączonym do odwołania KRS-ie i umocowanego do samodzielnej reprezentacji. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 138o ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” i art. 90 ust. 3 Pzp oraz w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na fakt, iż złożona przez Odwołującego oferta zawiera rażąco niską cenę, w sytuacji, gdy z przedłożonych Zamawiającemu wyjaśnień wynika, że Odwołujący w sposób wyczerpujący i kompleksowy wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska i pozwala na wykonanie zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, w szczególności gdy oferta nieznacznie różni się od oferty wybranej jako najkorzystniejsza (o ok. 2%) i od szacunkowej wartości zamówienia (o ok. 7%), 2. art. 138o ust. 2 Pzp w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez odrzucenie oferty Odwołującego bez ostatecznego wyjaśnienia, czy złożona oferta posiada rażąco niską cenę, w szczególności gdy istniała możliwość wezwania Odwołującego do uzupełnienia złożonych przez niego wyjaśnień i kalkulacji w sytuacji, gdy Zamawiający w dalszym ciągu ma wątpliwości co do ceny w ofercie Odwołującego, a także poprzez sformułowanie zawiadomienia o odrzuceniu oferty z uzasadnieniem nadzwyczaj ogólnikowym, bez wszechstronnego rozważenia złożonych przez Odwołującego wyjaśnień i kalkulacji i uniemożliwiających odniesienie się przez Odwołującego do tak sformułowanego zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego. Żądał nakazania Zamawiającemu: 1. unieważnienia dokonania czynności odrzucenia oferty Odwołującego, następnie 2. unieważnienia dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, następnie 3. powtórzenia dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, z uwzględnieniem oferty Odwołującego, ewentualnie w przypadku zawarcia umowy przez Zamawiającego z wybranym wykonawcą - żądam unieważnienia tej umowy. Odnośnie dopuszczalności korzystania ze środków ochrony prawnej w przypadku zamówień publicznych na usługi społeczne o wartości poniżej wyrażonej z złotych równowartości kwoty 750.000 EURO. Na wstępie podniósł, że Odwołujący mają prawo w niniejszej sprawie wnieść odwołanie na czynność odrzucenia złożonej przez niego oferty, w szczególności gdy w pkt. 16.2 ogłoszenia dodano, co następuje: Zamawiający informuje, że w prowadzonym postępowaniu, w przypadku uzasadnień nieuregulowanych w Ogłoszeniu, będą miały zastosowanie odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U, z 2019 r. poz. 1843). Pzp przewiduje bowiem w dziale VI środki ochrony prawnej, które służą uczestnikom postępowań o udzielenie zamówienie publicznego wobec zamawiających, którzy naruszają przepisy ustawy. W art. 180 ust. 1 i ust. 2 ustawodawca rozróżnił zakres czynności zamawiającego, na które przysługuje odwołanie, w zależności od wartości zamówienia - i jest to jedyne ograniczenie w stosowaniu środków ochrony prawnej przewidziane w Pzp. Proces udzielania zamówień publicznych, który prowadzi do wydatkowania środków publicznych - dla zachowania jego przejrzystości, prawidłowości i uczciwej konkurencji musi być poddany kontroli niezależnych organów, które korygują czynności zamawiających w toku postępowania i czuwają nad prawidłowością powierzania zamówień publicznych. Należy podkreślić, że zamówienia publiczne są obszarem na styku władzy publicznej i interesów prywatnych, szczególnie narażonym na korupcję. Przepisy Pzp dotyczące ochrony prawnej mają znaczenie pierwszorzędne dla procesu udzielania zamówień publicznych i są wyrazem konstytucyjnej zasady prawa do sądu (art. 45, art. 78, art. 176 Konstytucji) oraz przejawem realizacji przez ustawodawcę praw człowieka i podstawowych wolności (art. 6 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności z dnia 4 listopada 1950 roku z protokołami dodatkowymi). Środki ochrony prawnej służą uczestnikom wszystkich postępowań o udzielenie zamówień publicznych, które zostały uregulowane w ustawie - co stanowi jedną z naczelnych zasad prawa zamówień publicznych. Zgodnie z tezą nr 122 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 roku w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/W E: "Dyrektywa 89/665/EW G przewiduje określone procedury odwoławcze, które mają być dostępne co najmniej dla każdej osoby, która ma lub miała interes w uzyskaniu konkretnego zamówienia, a która ucierpiała lub może ucierpieć wskutek domniemanego naruszenia unijnego prawa w dziedzinie zamówień publicznych lub przepisów krajowych przenoszących to prawo. Niniejsza dyrektywa nie powinna mieć wpływu na te procedury odwoławcze. Jednak obywatele, zainteresowane podmioty, bez względu na to, czy są zorganizowane, oraz inne osoby lub organy niemające dostępu do procedur odwoławczych na mocy dyrektywy 89/665/EW G, pomimo to mają, jako podatnicy uzasadniony interes w tym, by procedury zamówień publicznych były należyte. Powinni zatem mieć możliwość - w sposób inny niż poprzez system odwoławczy na mocy dyrektywy 89/665/EW G i bez konieczności występowania przed sądem lub trybunałem - zgłaszania ewentualnych naruszeń niniejszej dyrektywy do właściwego organu łub struktury". Z treści dyrektywy wynika wprost, że przepisy europejskie nakazują stosowanie ochrony prawnej w zamówieniach publicznych w sposób możliwie najszerszy. Przepisy prawa krajowego powinny umożliwiać weryfikację czynności zamawiających nie tylko wykonawcom w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale wręcz wszystkim obywatelom, z uwagi na to, że w drodze udzielania zamówień publicznych wydatkowane są środki publiczne. Wyłączenie ochrony prawnej w jakimkolwiek rodzaju postępowań opisanych w ustawie - a tym samym pozbawienie prawa uczestników postępowania do weryfikacji czynności zamawiających przez niezależny organ oraz pozostawienie decyzji zamawiających, nawet stanowiących naruszenie przepisów Pzp - jako decyzji ostatecznych - jako wyłączenie jednej z naczelnych zasad prawa zamówień publicznych - bezwarunkowo musiałoby nastąpić na podstawie konkretnego przepisu ustawy (choć wątpliwości budziłaby konstytucyjność i zgodność z przepisami europejskimi takiego rozwiązania). Pzp musiałaby wprost wyłączać prawo do ochrony prawnej w określonych rodzajach postępowań. Takich przepisów prawa, które wyłączają prawo do ochrony prawnej w określonych rodzajach postępowań - na ma w ustawie. W szczególności przepisem wyłączającym prawo do ochrony prawnej wobec niezgodnych z ustawą czynności zamawiających nie jest art. 138o Pzp, na który powołała się Izba. Powyższy przepis kształtuje pewne obowiązki zamawiających dotyczące zamówień na usługi społeczne, których wartość jest mniejsza niż koty określone w art. 138g ust. 1 Pzp. Treść tego przepisu nie stanowi w żadnym z ustępów o wyłączeniu stosowania działu VI Pzp lub o nieprzysługiwaniu w tym postępowaniu jego uczestnikom środków ochrony prawnej. Skoro prawo do korzystania ze środków ochrony prawnej jest naczelna zasada Pzp i środki ochrony prawnej regulują przepisy ogólne - wspólne dla wszystkich rodzajów postępowań, to pozbawienie tego prawa nie może być domniemywane. Jeśli ustawa wprost nie wyłącza prawa do ochrony prawnej - taka ochrona wykonawcom przysługuje. Środki ochrony prawnej przysługują w postępowaniach o udzielenie zamówienia na usługi społeczne o wartości równej lub przekraczającej wartość 750.000 euro - co ustawodawca podkreślił w art. 1381 Pzp. Środki te przysługują również w postępowaniach o udzielenie zamówienia na usługi społeczne o wartości mniejszej niż 750.000 euro - ponieważ brak jest przepisu, który wyłączałby takie prawo w odniesieniu do tych postępowań. Gdyby ustawodawca chciał dokonać takiego wyłomu w stosowaniu środków ochrony prawnej i stworzyć rodzaj postępowania wyłączony spod kontroli - musiałby uczynić to wprost. Taką zasadę legislacyjną widać w samym Pzp: art. 198g Pzp: "Od wyroku sądu lub postanowienia kończącego postępowanie w sprawie nie przysługuje skarga kasacyjna. Przepisu nie stosuje się do Prezesa Urzędu". Podkreślam, że nie można zaakceptować poglądu, że pozbawienie wykonawców środków ochrony prawnej w zamówieniach na usługi społeczne - miałoby stanowić "uproszczenie proceduralne" w tych postępowaniach. Uproszczenia proceduralne mogą dotyczyć terminów, wymogów formalnych, dokumentów, komunikacji z zamawiającym itp. Nie można traktować jako uproszczenia proceduralnego - pozbawienia wykonawców prawa do korzystania z ochrony prawnej. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 7 stycznia 1992 r., K 8/91, OTK 1992 nr 1, poz. 5, wskazuje, że prawo do sądu ma tak istotna pozycję w prawie, że wykładnia zawężająca jest tu niedopuszczalna, ponieważ nie odpowiadałaby ani celowi, ani charakterowi ustroju RP. Prawo do publicznego wymiaru sprawiedliwości i rzetelnego procesu dotyczy każdego zakresu prawa, a więc karnego, cywilnego, jak również administracyjnego". Podobnie wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 12 marca 2002 roku, P 9/01, OTK-A 2002, nr 2, poz. 14, stwierdzając, że prawo do publicznego wymiaru sprawiedliwości nie stanowi tylko narzędzia służącego wykonywaniu pozostałych wolności i praw. Jest samoistne oraz chronione bez względu na niedochowanie pozostałych praw podmiotowych. Konstytucyjnie określone prawo do sądu należy rozumieć jako zasadę prawa konstytucyjnego i w tym znaczeniu jest to dyrektywa tworzenia i interpretacji prawa. Prawo do sądu posiada fundamentalne znaczenie dla demokratycznego państwa prawa. Prawem tym powinien być objęty jak najszerszy zakres spraw, przy czym z zasady demokratycznego państwa prawa wynika również zakaz zawężającej wykładni tego prawa (por. wyrok z 9 czerwca 1998 roku, K 28/97, uzasadnienie wyroku z 16 marca 1999 roku, SK 19/98, wyrok z 11 września 2001 roku, SK 17/00 i inne). Wykładnia przepisów Pzp nie może prowadzić do pozbawienie wykonawców’ środków ochrony prawnej. Podkreślić należy, iż owo zagadnienie zostało już rozstrzygnięte w orzecznictwie. SO w Olsztynie, w uzasadnieniu postanowienia z 25.08.2017 r. w sprawie o sygn. akt IX Ca 807/17 ze skargi Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w sposób niebudzący wątpliwości rozstrzygnął, że: „Przepis ort. 138o Pzp nie stanowi przeszkody do wnoszenia odwołania przez wykonawców. Dualizm postępowań o udzielenie zamówień na usługi społeczne (art. 1381 Pzp i 138o Pzp) nie ingeruje w żaden sposób w zakres uprawnień wykonawców związanych z wnoszeniem odwołań do Krajowej Izby Odwoławczej. (...) Prowadzenie postępowania w oparciu o przepis art. 1380 Ustawy Pzp, nie wyklucza wniesienia odwołania od czynności (bądź zaniechania) zamawiającego sprzecznej z przepisami Pzp, omawiana regulacja wskazuje, że do zamówień społecznych o mniejszej wartości, zastosowanie mają przepisy ust. 2-4, kształtując przy tym pewne obowiązki zamawiającego w postępowaniu, nie zaś procedury ogólne - w tym dotyczące środków ochrony prawnej”. Sąd Okręgowy podkreślił, że inne rozumowanie stałoby "w całkowitej sprzeczności z powołanymi wyżej przepisami Konstytucji RP i prawa międzynarodowego” oraz "w całkowitej sprzeczności z przepisem art. 180 ust. 1 Pzp, który - co do zasady - dopuszcza zaskarżalność niezgodnych z przepisami ustawy czynności (bądź zaniechań) zamawiającego. Wyjątki w tym zakresie przewiduje jedynie ust. 2 tego przepisu.”. W ten sam sposób wypowiedział się Sąd Okręgowy Warszawa- Praga w wyroku z dnia 8 czerwca 2018 r. w sprawie sygn. akt IV Ca 361/18. O możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej w postępowaniach prowadzonych na podstawie art. 138o Pzp wypowiadają się też przedstawiciele doktryny i praktycy. Przykładowo: 1. „Jednocześnie, pomimo braku wyraźnej regulacji dotyczącej możliwość skorzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej, zasadnym wydaje się stwierdzenie, iż uregulowania dotyczące zamówień na usługi społeczne o wartości mniejszej niż kwoty określone w art. 138g ustawy Pzp, nie ingerują w żaden sposób w zakres uprawnień wykonawców związanych z wnoszeniem odwołań do Izby. Przeciwnie, treść art. 138o ustawy Pzp stanowi jedynie, iż do zamówień społecznych mniejszej wartości, zastosowanie mają przepisy ust. 2-4, kształtując przy tym pewne obowiązki zamawiającego w postępowaniu, nie zaś procedury ogólne. Zgodnie z powyższym przyjąć należy, iż w postępowaniach na usługi społeczne o wartości mniejszej niż kwoty określone w art. 138g ustawy Pzp, ustawodawca nie zniósł prawa skorzystania z możliwości wniesienia odwołania” (tekst: kancelariaPieróg&Partnerzy:http://www.pierog.pl/media/tms/catalog2/pages/page234/592553fde0d8fodwolanie_w_przypadku_procedury_udzielenia_zamowienia_publicznego_na_ uslugi_spoleczne.pdf). 2. „W postępowaniach na usługi społeczne o wartości mniejszej niż kwoty określone w art. 13 8e […]p.z.p.. ustawodawca nie zniósł prawa skorzystania z możliwości wniesienia odwołania”. (Nowicka Paulina, Odwołanie w przypadku procedury udzielenia zamówienia publicznego na usługi społeczne, Opublikowano: „Zamawiający” 2017/23/28-29), 3. „Wyłączenie stosowania ogólnych reguł do nabywania podprogowych usług społecznych nie wyłącza stosowania do tych usług przepisu o umowach i o środkach ochrony prawnej. Odnosi się bowiem wyłącznie do "udzielania zamówienia", tj. znosi obowiązek pewnych czynności zamawiającego przed zawarciem umowy (przed udzieleniem zamówienia). Nie znosi kompetencji organów - prawa Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do kontroli oraz kognicji Krajowej Izby Odwoławczej" (W, Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 7. Wydanie, Warszawa 2018, s. 1086). 4. „W świetle wyroku Sądu Okręgowego w Olsztynie, jak i opinii obecnych w doktrynie,a ponadto brzmienia przepisów dotyczących udzielania zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi, należy stwierdzić ponad wszelką wątpliwość, że w postępowaniach o udzielenie zamówienia na usługi społeczne poniżej progu 750 tys. euro wykonawcom przysługuje odwołanie" (M. Kopacka „Czy w postępowaniu na usługi społeczne, o wartości poniżej progu, można wnieść odwołanie?” Lex, QA 995979). Zwrócił uwagę na stanowisko Ministerstwa Rozwoju w tym przedmiocie. W odpowiedzi na pytanie Federacji Przedsiębiorców Polskich, M. Haładyj, podsekretarz stanu w resorcie rozwoju stwierdził: „Kluczowe dla rozstrzygnięcia kwestii odwołań w przypadku zamówień o wartości niższej niż prom unijne jest treść art, 180 ust, 2 ustawy Pzp. który określa względem jakich czynności przysługuje odwołanie (...). Na wyłączenie możliwości wniesienia odwołania nie wskazuje również treść art. 138o ustawy. Przepis ten nie zawiera bowiem wyłączenia stosowania art. 180 ust.2” (http://www.zamowienia-publiczne.lex.pl/czvtai/-/artykul/mozna-skladac-odwolania-w-podprogowych-postepowaniach-na-uslugispoleczne?refererPlid= 10141). Powyżej przedstawione stanowisko Sądu Okręgowego w Olsztynie oraz przedstawicieli doktryny nie powinno budzić wątpliwości, zważywszy, że wartość zamówień na usługi społeczne, o których mowa w tym przepisie mieści się w przedziale od 30.000 euro do 750.000 euro. Nie można uznawać, że w sprawach wydatkowania tej skali środków publicznych - uczestnicy postępowań pozbawieni są prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej, a zamawiający zachowują pełną swobodę w procesie udzielania zamówień publicznych. W świetle przepisów prawa unijnego, wobec wagi środków ochrony prawnej, w procesie udzielania zamówień publicznych niedopuszczalna jest wykładnia zawężająca przepisów Pzp dotyczących ochrony prawnej, która wyłączałaby prawo do ochrony prawnej. Byłoby to również niezgodne z celem ustawy, którym jest doprowadzenie do udzielenia zamówienia wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą, ale prawidłową ofertę w postępowaniu przeprowadzonym zgodnie z zasadą przejrzystości, równości, niedyskryminacji. Powyższe ma gwarantować prawidłowość wydatkowania środków publicznych. Wykładnia celowościowa przepisów Pzp prowadzi do wniosku, że przepisów tyczących się ochrony prawnej nic można interpretować w sposób zawężający: wyrok SO w Szczecinie z 22.12.2016 r., sygn. akt: II Ca 1461/16, wyrok SO w Krakowie w wyrokuz 20.01.2017 r., sygn. akt XII Ga 1018/16, w którym wskazano m.in.: „Skoro ustawodawca dopuścił możliwość wniesienia odwołania od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a zarazem nie wprowadził jakiejkolwiek regulacji zawężającej to pojęcie, to Izba nie jest uprawniona do dokonania swoistej wykładni prawotwórczej, a tak w istocie uczyniła. Nadto należy dodać, że w istocie Izba nie zawęziła samego pojęcia użytego w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy, Izba w sposób arbitralny i nieuzasadniony zawęziła stosowanie tej normy, zawężając same podstawy do wniesienia odwołania zgodnie z tym przepisem, co wyraźnie wynika z treści prezentowanego wyżej stanowiska Izby", wyrok SO w Rzeszowie w wyroku z 21.03.2017 r., sygn. akt: VI Ga 60/17. Sam Prezes Urzędu Zamówień Publicznych składając skargi na wyroki Izby, którew sposób wąski traktowały katalog czynności uprawniających do wniesienia odwołania w zamówieniach podprogowych, wskazywał m.in., że: „zawężająca wykładnia znowelizowanej treści ort. 180 ust 2 pkt 6 dokonana przez Izbę jest niezgodna z treścią ustawy Pzp; b) stanowisko Izby pozbawia wykonawców możliwości weryfikacji fazy badania i wyboru oferty przez wyspecjalizowany organ, a które ostatecznie doprowadziły do wyboru niezgodnego z przepisami ustawy Pzp; c) stanowisko Izby jest nieuzasadnione w kontekście zasady celowego i racjonalnego wydatkowania środków publicznych; d) regulacje ustawy Pzp niezmiennie mają służyć wyłonieniu wykonawcy, który złożył najkorzystniejsza ofertę, a stanowisko Izby podważa tę zasadę”. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wskazywał również na„doniosłość praktyczną możliwości wnoszenia odwołań w postępowaniach o wartości poniżej progów unijnych, bowiem stanowią te postępowania ok 85% ogółu wszczynanych postępowań o udzielenie zamówienia". Podkreślił, że „niezasadne odrzucenie odwołania godzi także m.in. w cel jakim jest implementacja odpowiednich regulacji prawa wspólnotowego w zakresie poprawy skuteczności krajowych procedur odwoławczych" (vide: wyrok SO w Szczecinie z 22.12. 2016 r., sygn. akt: II Ca 1461/16, wyrok SO w Rzeszowie z 21.03.2017 r,, sygn. akt: VI Ga 60/17, wyrok SO w Krakowie z 20.01.2017 r., sygn. akt: XII Ga 1018/16). Podniósł również, że rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokościi sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, regulują wysokości wpisu od odwołania w sprawie zamówienia na usługi społeczne poniżej progów: Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1) tego rozporządzenia: wysokość wpisu od odwołania wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy lub usługi, którego wartość jest: 1) mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej "ustawą", od których jest uzależniony obowiązek przekazywania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszeń o zamówieniach na dostawy lub usługi, wynosi 7.500 zł. Zgodnie zaś z przepisami wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp (Rozporządzenie Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 grudnia 2017 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej): Ogłoszenia dotyczące zamówień publicznych przekazuje się Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, jeżeli wartość zamówień: na usługi społeczne i inne szczególne usługi jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty: a) 750. 000 euro - w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa (§ 1 ust. 5 lit. a) w/w rozporządzenia). W przypadku zatem odwołania wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi społeczne, którego wartość jest mniejsza niż równowartość kwoty 750.000 euro, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania - wpis wynosi 7.500 złotych. Powyższe stanowisko podzieliła KIO w wyrokach z 27.09.2018 r., sygn. KIO 1835/18, czy też z 15.11.2019 r., sygn. akt: KIO 2204/19. Jak widać już na przykładzie postępowania, którego dotyczy niniejsze odwołanie - może to rodzić poważne nieprawidłowości w przeprowadzaniu przetargów. Odnośnie dopuszczalność wniesienia odwołania na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 4 i 6 Pzp. Zgodnie z art. 180 ust. 2 pkt 4 Pzp: Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje m.in. wobec czynności odrzucenia oferty odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej. Przedmiotem odwołania jest czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu przez Odwołującego. A zatem biorąc pod uwagę wartość zamówienia (poniżej 750.000 euro) i przedmiot odwołania (wadliwe odrzucenie oferty Odwołującego przez Zamawiającego i w jego konsekwencji wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej) - odwołanie jest dopuszczalne na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 4 i 6 Pzp. Powyższe potwierdza uchwała Sądu Najwyższego z dnia 17 listopada 2017 r. III CZP 58/17, zgodnie z którą zarzuty odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (jedn. tekst: Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) mogą obejmować także zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną, przez zamawiającego lub zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu. Uchwała Sądu Najwyższego ostatecznie potwierdziła, że w postępowaniach podprogowych możliwe jest składanie odwołań na czynność Zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty. Uzasadnienie zarzutów odwołania W dniu 19.10.2020 r. w Biuletynie Informacji Publicznej Urzędu Miasta Łodzi zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu oraz SIWZ dotyczące przedmiotowego zamówienia. Zamówienie będzie realizowane w okresie od 01.01.2021 r. do 31.12.2022 r. W dniu 13.11.2020 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na fakt, iż zdaniem Zamawiającego przedmiotowa oferta zawierała rażąco niską cenę. Dopiero 3 dni później - w dniu 16.11.2020 r. Odwołujący został powiadomiony o wyborze oferty najkorzystniejszej. Za najkorzystniejszą uznana została oferta BIG ANDY A. S.z siedzibą w Łodzi (kod: 93-154) przy ul. Malczewskiego 37/43. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów Pzp. Pismem z 04.11.2020 r., Zamawiający, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. W dniu 10 listopada 2020 r. odwołujący przedstawił Zamawiającemu szczegółowe wyjaśnienia, których Zamawiający żądał. Zwrócił uwagę na fakt, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących podejrzenia rażąco niskiej oferty. Zgodnie z pkt. 16.1 ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający zastrzega sobie prawo do występowania do Wykonawców z wezwaniami do złożenia wyjaśnień treści oferty lub dokumentów składanych wraz z ofertą, W pkt. 16.2 ogłoszenia dodano, co następuje: Zamawiający informuje, że w prowadzonym postępowaniu, w przypadku zagadnień nieuregulowanych w Ogłoszeniu, będą miały zastosowanie odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843). Z powyższego wynika, że Zamawiający przewidział w postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 138o Pzp procedurę wyjaśnienia (w tym można domniemać, że chodzi także o procedurę wyjaśnienia rażąco niskiej oferty). W związku z powyższym, należy podnieść, iż treść wezwania odwołującego do wyjaśnienia podejrzeń dotyczących rażąco niskiej oferty nie spełnia wymogów Pzp i postanowień ogłoszenia o zamówieniu. Zamawiający w piśmie z 04.11.2020 r. wezwał Odwołującego do złożenia wykazu produktów [...], kosztów pracy [...]bez wyraźnego domagania się szczegółowej kalkulacji zaoferowanej ceny jednostkowej za dobową stawkę żywieniową netto, z podaniem wszystkich jej składników oraz informacji o sposobie kalkulowania tej ceny. Trudno uznać to za wezwanie do wyjaśnień zgodne z art 90 Pzp czy choćby podobne. Tymczasem mając na uwadze, że ze względu na dyspozycję art. 90 ust. 3 Pzp konsekwencją skorzystania z tej procedury jest odrzucenie oferty wykonawcy, Zamawiający powinien był zawrzeć w wezwaniu ponadto następujące informacje: 1. okoliczności stanowiące faktyczną podstawę do skierowania wezwania; 2. elementy, w odniesieniu do których oczekuje dostatecznie szczegółowych wyjaśnień lub kalkulacji; 3. wskazanie okoliczności przewidzianych w art. 90 ust 2 Pzp, które zamawiający jest obowiązany badać w zakresie domniemania rażąco niskiej ceny; 4. możliwość dostarczenia przez wykonawcę wraz z wyjaśnieniami dowodów umożliwiających dokonanie poprawnej oceny wskazanej w ofercie ceny - art. 90 ust. 3 Pzp; 5. termin, do którego wykonawca zobowiązany jest złożyć wyjaśnienia. (Janusz Dolecki, Cena rażąco niska, artykuł w czasopiśmie Zamówienia Publiczne Doradca, 2013, nr 11, s. 36-45 /Aby wezwanie kierowane do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 [p z p.] stało się domniemaniem, zamawiający powinien wskazać przesłanki i okoliczności, na bazie których powziął uzasadnione wątpliwości, iż zaoferowana cena jest ceną rażąco niską. Tylko w następstwie tak ukształtowanego domniemania następuje, przeniesienie ciężaru dowodowego na wykonawcę, który swoimi wyjaśnieniami powinien to domniemanie obalić, to znaczy skutecznie zaprzeczyć tezie postawionej przez zamawiającego./). Wezwanie skierowane w dniu 04.11.2020 r. przez Zamawiającego do Odwołującego nie spełnia powyższych przesłanek; w szczególności nie wskazuje żadnych okoliczności stanowiących faktyczną podstawę do skierowania wezwania, okoliczności przewidzianych w art. 90 ust. 2 Pzp, które Zamawiający jest obowiązany badać w zakresie domniemania rażąco niskiej ceny (aby wykonawca wiedział jakie okoliczności mogą konwalidować parametry jego oferty), a ponadto w ogóle nie wskazał na możliwość dostarczenia przez wykonawcę wraz z wyjaśnieniami dowodów umożliwiających dokonanie poprawnej oceny wskazanej w ofercie ceny. Konsekwencje takiego działania opisane zostały w orzecznictwie KIO, z którego wynika, iż „Z fundamentalnych zasad ustawy wynika reguła, którą można sprowadzić do stwierdzenia jakie wezwanie. takie wyjaśnienia. Zasada równego traktowania i uczciwej konkurencji stoją na straży gwarancji braku ryzyka faworyzowania jednego z wykonawców kosztem innych i arbitralnego traktowania wykonawców przez zamawiającego. Kolejno, zasady jawności i pisemności postępowania, składające się na obowiązek przejrzystości działań zamawiającego, domagają się, aby ocena oświadczeń wykonawców oparta była na jasnych i jednoznacznych wymaganiach. Zatem zakres oczekiwań zamawiającego co do wyjaśnień powinien być określony w wezwaniu w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny, tak aby pozwolić wszystkim wykonawcom wykazującym staranność oczekiwaną od uczestnika rynku zamówień publicznych na zrozumienie zakresu wymagań zamawiającego. W ocenie Izby. Zamawiający, który odrzuca ofertę wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp na podstawie oczekiwań, których rozsądnie działający wykonawca nie może wywieść z treści wyjaśnień, narusza prawo." (wyrok KIO z 06.11.2014 r., sygn. akt: KIO 2224/14, KIO 2228/14). Co więcej, w wezwaniu Zamawiający nie wskazał, iż cena zawarta w ofercie Odwołującego zawiera cenę, która wzbudza jego wątpliwości co do możliwości rentownej realizacji zamówienia. Odwołujący musiał zatem domyślić się, czego właściwie oczekuje Zamawiający. Kontynuując powyższą myśl, zwrócił uwagę także na treść pisma Zamawiającego z 13.11.2020 r. pt. Zawiadomienie o odrzuceniu oferty. W treści owego pisma wskazano, że odrzucono ofertę Odwołującego gdyż, zdaniem Zamawiającego, zaoferowana cena oferty i związana z nią cena jednostkowa za dobową stawkę żywieniową uznano za rażąco niską. Zdaniem Zamawiającego, przedstawione przez Odwołującego uwzględnia wszystkie wymagania Zamawiającego określone w ogłoszeniu o zamówieniu, obejmuje wszystkie koszty jakie Wykonawca może ponieść z tytułu należytego oraz zgodnego z umową i obowiązującymi przepisami wykonania przedmiotu zamówienia. Takie stanowisko Zamawiającego także stanowi naruszenie przepisów Pzp. Zawiadomienie wykonawcyo odrzuceniu oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp winno zawierać: 1. przypomnienie tych elementów istotnych dla kalkulacji ceny oferty, które stanowiły podstawę wezwania wykonawcy do wyjaśnień; 2. krótkie wskazanie dokumentów (oświadczeń i dowodów), które przedstawił wykonawca w ramach wyjaśnień; 3. odniesienie się do treści tych dokumentów i ocenę ich konkretności (tj. czy były ogólne, iluzoryczne albo czy były wyczerpujące, precyzyjne i przekonujące), 4. wskazanie czy zawierały dowody, ocenę czy przedstawione dowody umożliwiają potwierdzenie wartości rynkowej poszczególnych elementów wyjaśnień; 5. wskazanie, których informacji wymaganych przez zamawiającego wykonawca nie przedstawił; 6. wskazanie w podsumowaniu, które wyjaśnienia nie dają podstaw do przyjęcia i dlaczego, że cena została skalkulowana prawidłowo, w sposób zapewniający należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, a które elementy wyjaśnień i jakie okoliczności podniesione przez wykonawcę w wyjaśnieniach zostały przez wykonawcę dowiedzione /Ewa Wiktorowska, Zawiadomienia związane z badaniem rażąco niskiej eony, artykuł w Buduj z Głową - kwartalnik kosztorysanta, nr 3, 2015/. Pismo Zamawiającego z 13.11.2020 r. nie spełnia powyższych przesłanek. Zamawiający zarzucił Odwołującemu przedstawienie ogólnikowych wyjaśnień, co skomentował w wyjątkowo ogólnikowych wyjaśnieniach, dlaczego nie były one wystarczające. Należy odeprzeć zarzuty Zamawiającego i wskazać, że to działanie Zamawiającego nosi znamiona naruszenia zasad uczciwej konkurencji, albowiem w sposób wybitnie arbitralny Zamawiający podszedł do skrupulatnych i wyczerpujących wyjaśnień Odwołującego, popartych przedstawionymi wyliczeniami. Brak szczegółowego uzasadnienia odrzucenia oferty należy kwalifikować zatem w kategoriach naruszenia praw wykonawców do rzetelnej oceny złożonych ofert. Zdaniem Odwołującego, przedłożone przez niego wyjaśnienia spełniają wymogi określone w art. 90 ust. 1 Pzp, tj. pozwalają na uznanie, że Odwołujący w sposób niebudzący wątpliwości wykazał, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska w stosunku do ofert złożonych przez innych oferentów (w tym w szczególności w stosunku do wygranej oferty). Odwołujący w sposób wyczerpujący oraz kompleksowy wykazał, że jest w stanie wykonać w sposób prawidłowy przedmiot zamówienia. Brzmienie w/w przepisu wskazuje, że procedura wyjaśniania musi prowadzić do bezsprzecznego oraz ostatecznego rozstrzygnięcia w przedmiocie, czy zaoferowana cena jest rażąco niska i dana oferta podlega odrzuceniu, czy też wyjaśnienia Wykonawcy są wyczerpujące i prowadzą do uznania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska i Wykonawca jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Ocena winna opierać się na zgromadzonych w toku postępowania materiałach oraz przede wszystkim na wyjaśnieniach Wykonawcy oraz przedłożonej dokumentacji. Odwołujący wskazał, że przedłożone wyjaśnienia zostały opracowane w oparciu o treść pisma z 04.11.2020 r., które zawierało jedynie ogólnikowe sformułowania przedstawiające żądania Zamawiającego. W przedmiotowej sprawie Zamawiający winien przyjąć złożone wyjaśnienia jako wystarczające, w szczególności gdy odrzucona oferta nieznacznie różni się od oferty wybranej jako najkorzystniejsza (o ok. 2%) i od szacunkowej wartości zamówienia (o ok. 7%), bądź powinien wezwać ponownie Odwołującego do przedłożenia konkretyzujących wyjaśnień, jednakże pismo zawierające owe wezwanie winno być sformułowane w sposób konkretny, gdyż wezwanie nie może być sformułowane w sposób ogólnikowy. Wezwanie nie może być ogólnikowe zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający dysponuje kosztorysem, a nie tylko samym formularzem cenowym. Jeżeli Zamawiający w wezwaniu nie wskaże, o jakie konkretnie elementy ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych chodzi wykonawca ma prawo dokonać wyjaśnienia w zakresie elementów wybranych przez siebie i które sam uważa za istotne. W takim przypadku zarzut iż wykonawca nie udzielił wyjaśnień, będzie nieuzasadniony. (słusznie J. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd III, WKP 2018). W ocenie Sądu Okręgowego aktualnie nie istnieją w obowiązującym porządku prawnym (w szczególności w regulacji Pzp) sztywne kryteria, jakie winny być spełnione, aby wyjaśnienia udzielone przez wykonawców na zapylanie zamawiającego uznane zostały za wystarczające. Stad oczywistym jest, że ich ocena dokonywana będzie w każdym konkretnym przypadku przez, zamawiającego, a treść takich wyjaśnień musi być postrzegana przez pryzmat treści zapytania. (wyrok SO w Krakowie z 13.03.2012 r., sygn. akt: XII Ga 73/12). Jeśli zamawiający powziął wątpliwości, co do prawidłowości obliczenia zysku, to zamiast odrzucać ofertę odwołującego, mógł i powinien był wystąpić o dodatkowe wyjaśnienia. Izba w tym składzie orzekającym wyraża pogląd, że jest dopuszczalne uzyskanie przez zamawiającego dodatkowych informacji w granicach zakreślonych wyjaśnieniami udzielonymi w wyniku wezwania. (Wyrok KIO z 06.11.2014 r., sygn. akt: KIO 2224/14, KIO 2228/14). Z uwagi na powyższe, Zamawiający w sposób wadliwy dokonał odrzucenia oferty Odwołującego, który udzielił wyjaśnień w oparciu o treść pisma Zamawiającego z dnia 04.11.2020 r. W konsekwencji, wadliwa była także czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, gdyż pominięto przy tej czynności ofertę Odwołującego, niezasadnie odrzuconą. Stopień szczegółowości wyjaśnień powiązany jest ściśle ze stopniem szczegółowości żądania w przedmiocie udzielenia wyjaśnień i Wykonawcy nie mogą ponosić konsekwencji zbyt ogólnikowego sformułowania żądania przedłożenia wyjaśnień. To Zamawiający powinien precyzyjnie wskazać w jakim zakresie przedłożona oferta budzi wątpliwości, gdyż jedynie Zamawiający wie, w jakim zakresie złożona oferta budzi wątpliwości. Podkreślił, że zakaz formułowania ceny rażąco niskiej wynika z art. 90 Pzp jest wynikiem uzasadnionego podejrzenia ustawodawcy, iż wykonawca w celu uzyskania zamówienia zaproponuje cenę, która nie będzie gwarantowała wykonania zamówienia lub spowoduje jego wykonanie w nienależyty sposób, np. kosztem jakości czy też terminowości wykonania przedmiotu zamówienia. Obowiązkiem Zamawiającego jest przeprowadzenie procedury wyjaśniającej w sposób rzetelny. Obowiązek ten wpisuje się w podstawową zasadę z art. 138o, w postaci zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (porównaj: KIO w wyroku z 11.03.2016 r, sygn.. akt: KIO 263/16). Odwołujący wskazuje, że w przedmiotowej sprawie procedura oceny ofert została przeprowadzona w sposób nieobiektywny, niekompleksowy, co spowodowało błędne przyjęcie, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, w sytuacji, gdy w świetle przedstawionych wyjaśnień oraz specyfiki branży, Zamawiający powinien albo uznać wyjaśnienia Odwołującego za wystarczające albo powinien wezwać Odwołującego do przedstawienia szczegółowych wyjaśnień, z tym że owo wezwanie winno być sformułowanie w sposób konkretny, umożliwiający jednoznaczną ocenę, czy dana oferta jest rażąco niska, czy też nie. Odwołujący wykazał także, że zaoferowana cena pozwoli realizować usługę z zyskiem, zapewniającym rentowność, co jest także jednym z celów stawianym postępowaniom przetargowym realizowanym w oparciu o ustawę prawo zamówień publicznych. Zamawiający posiada szereg innych instrumentów zabezpieczających jego interesy, w tym kary umowne za wadliwą realizację przedmiotu zamówienia, w przedmiotowej sprawie brak jest podstaw do przyjęcia a priori przez Zamawiającego, że Odwołujący nie jest w stanie realizować prawidłowo realizować przedmiotu zamówienia za cenę przedstawioną w ofercie. W tym miejscu jeszcze raz podkreślił, iż oferta Odwołującego była najkorzystniejsza (2.231.069,80 zł), natomiast wybrana oferta wynosiła (2.273.950,00 zł). Różnica między ofertą wybraną a ofertą odrzuconą jest na tyle znikoma, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego nie może zostać uznana za usprawiedliwioną czy też obiektywną. Wskazał, ze w analogicznej sprawie, z udziałem Skarżącego, analogiczne w swej treści odwołanie, KIO wydała wyrok uwzględniający to odwołanie z 27.09.2018 r., sygn. akt: KIO 1835/18. Jednocześnie, Zamawiający poinformował w piśmie z 20.11.2020 r. (e-mailem), że nie przekazał Wykonawcom kopii odwołania, gdyż przeprowadził postępowanie w oparciu o przepisy art. 138 o Pzp, które to przepisy nie przewidują ochrony prawnej. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Izba uznała, że złożone odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp, bowiem w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Izba zauważa, że uregulowania dotyczące udzielania zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi zostały wyodrębniony w ustawie Pzp w dziale III rozdziale 6 ustawy. Przedmiotem zamówienia na usługi społeczne są usługi wymienione w załączniku XIV do dyrektywy 2014/24/UE oraz załączniku XVII do dyrektywy 2014/25/UE, zgodnie z dyspozycją art. 138h ustawy pzp. W ramach tego rodzaju zamówień Ustawodawca przewidział niejako dwie procedury w zależności od wartości udzielanego zamówienia. Mianowicie, przepisy rozdziału 6 ustawy stosuje się do zamówień na usługi społeczne, których wartość jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty: 1) 750 000 euro – w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, 2) 1 000 000 euro – w przypadkach zamówień sektorowych. Zgodnie z art. 138l ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi społeczne jest prowadzone z zastosowaniem przepisów działu I rozdział 2a, działu 2a, działu II rozdziału 5, działu V rozdziału 3 oraz działu VI, a przepisy art. 22-22d, art. 24, art. 29-30b oraz art. 32-35 stosuje się odpowiednio. Jednocześnie, w przypadku gdy wartość zamówienia na usługi społeczne jest mniejsza od wymienionych wyżej kwot, zamawiający może udzielić zamówienia stosując przepisy art. 138o ust. 2-4 Pzp. W takim przypadku zamawiający jest zobowiązany udzielić zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący (art. 138o ust. 2 ustawy Pzp). Ponadto, zamieszcza na swojej stronie Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie internetowej, ogłoszenie o zamówieniu, które zawiera informacje niezbędne z uwagi na okoliczności jego udzielenia w szczególności: 1) termin składania ofert uwzględniający czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty, 2) opis przedmiotu zamówienia oraz określenie wielkości lub zakresu zamówienia, 3) kryteria oceny ofert (ust. 3 art. 138o ustawy Pzp). Niezwłocznie p​ o udzieleniu zamówienia zamawiający jest zobligowany zamieścić na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej na stronie internetowej, informację o udzieleniu zamówienia, podając nazwę albo imię i nazwisko podmiotu, z którym zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego. W razie nieudzielenia zamówienia zamawiający niezwłocznie zamieszcza na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej na stornie internetowej, informację o nieudzieleniu zamówienia (​ ust. 4 art. 138o Pzp). W ocenie Izby uregulowania zawarte w art. 138o Pzp stanowią odrębną procedurę udzielania zamówienia na usługi społeczne, na co wskazuje analiza treści oraz chronologia przywołanych przepisów. Zamawiający jest uprawniony do samodzielnego ustalenia i opisania szczegółowej procedury, w ramach której udzieli zamówienia na usługi społeczne o wartości mniejszej niż wskazana w art. 138g ust. 1 Pzp, mając na względzie co najmniej minimalne wymagania opisane w art. 138o ust. 2-4 Pzp, to jest zachowanie zasad przejrzystości, obiektywności i niedyskryminacji wykonawców. Zauważenia również wymaga, że procedura udzielania zamówień publicznych na usługi społeczne w oparciu o art. 138o Pzp, tworzona jest przez samego zamawiającego, tym samym nie jest procedurą opartą na ustawie Prawo zamówień publicznych, choć zamawiający uprawniony jest do zastosowania instytucji przewidzianych ​ ustawie, jednak owa procedura stosowana przez zamawiającego nie będzie procedurą określoną ustawą - a jedynie w procedurą własną zamawiającego. Tym samym zamawiającego nie wiążą inne przepisy ustawy, w tym również przepisy odnoszące się do środków ochrony prawnej. Zauważenia wymaga, że Ustawodawca nie odsyła w art. 138o Pzp do stosowania przepisów działu VI Pzp, tak jak ma to miejsce w przypadku zamówień o​ wartości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty 750 000 euro – w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz 1 000 000 euro – w przypadku zamówień sektorowych (w tych przypadkach odwołanie przysługuje, zgodnie z art. 138l Pzp). Ustawodawca nie odsyła także do treści art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, zakreślającego katalog czynności, od których przysługuje odwołanie w postępowaniach poniżej progów. Zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 1 Pzp Izba rozstrzyga spory dokonując oceny czynności, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy, nie zaś ​ oparciu o postanowienia ogłoszenia stanowiącego uregulowania własne zamawiającego, nawet jeśli stanowią pośrednio w odzwierciedlenie instytucji przewidzianych ustawą. Zauważyć należy, że Krajowa Izba Odwoławcza może rozstrzygać spory pomiędzy stronami wyłącznie w granicach art. 180 ust. 1 Pzp, zatem Izba nie posiada kognicji w zakresie czynności czy zaniechań zamawiającego w sytuacji, gdy te czynności nie mają oparcia w ustawie. ​Tym samym Izba nie może rozpoznawać odwołań opartych na wzorcu stworzonym wyłącznie przez Zamawiającego. Pzp zawiera bowiem wzorce uniwersalne, które muszą znaleźć odzwierciedlenie w każdym postępowaniu, podczas gdy zamawiający związany jest jedynie trzema podstawowymi zasadami, a pozostałe elementy postępowania może ukształtować w sposób dowolny. Można sobie wyobrazić sytuację, w której zamawiający w sposób odmienny niż zakłada ustawa Pzp ureguluje sposób rozstrzygania sporów w postępowaniu. Izba podkreśla również, że przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), nie regulują wysokości wpisu od odwołania w postępowaniu na usługi społeczne o wartości poniżej progów, co potwierdza intencje Ustawodawcy, że w takich przypadkach odwołanie nie przysługuje. Izba stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega zatem odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp, jako że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Skład orzekający w tym zakresie podziela przeważające i większościowe stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej prezentowane m.in. w postanowieniach: z dnia 9 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2283/17, z dnia 13 listopada 2017 r., KIO 2339/17, z dnia 4 stycznia 2018r., sygn. akt KIO 2697/17, z dnia 5 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 168/18, z dnia 6 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 169/18, z dnia 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 638/18, z dnia 25 maja 2018 r., sygn. akt KIO 973/18, z dnia 12 czerwca 2018 r. sygn. akt KIO 1051/18; z dnia 3 października 2018 r., sygn. akt KIO 1933/18, z dnia 9 października 2018 r. sygn. akt KIO 1917/18; z dnia 29 października 2018r., sygn. akt KIO 1917/18; z dnia 6 listopada 2018 r. sygn. akt KIO 2249/18, z dnia 21 listopada 2018 r. sygn. akt KIO 2356/18, z dnia 6 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 159/19, z dnia 6 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 160/19; z dnia 15.05.2019 r., sygn. akt: KIO 868/19, z dnia 7 czerwca 2019 roku, sygn. akt KIO 998/19; z dnia 10.06.2019 r., sygn. akt: KIO 1008/19, z dnia 21 sierpnia 2019 roku, sygn. akt KIO 1582/19, z dnia 22 maja 2020 r., sygn. akt: KIO 1009/20, z dnia 1 czerwca 2020 r., sygn. akt: KIO 1102/20. Dodatkowo wskazać należy i podkreślić, że ustawodawca nie odsyła w artykule 138o Pzp do stosowania przepisów działu VI Pzp (środki ochrony prawnej) w przypadku zamówień na usługi społeczne o wartości mniejszej niż określona w art. 138g Pzp, tak jak ma to miejsce w przypadku zamówień o wartości równej lub przekraczającej kwoty wskazane w art. 138g (w tych przypadkach odwołanie przysługuje, zgodnie z art. 138l Pzp). Ustawodawca nie odsyła także do treści art. 180 ust. 2 Pzp, zakreślającego katalog czynności, od których przysługuje odwołanie w postępowaniach poniżej progów. Co więcej postępowania poniżej określonych progów prowadzone są na podstawie ogólnych zasad i przepisów Pzp, z zawężeniem jedynie katalogu czynności, od których przysługuje odwołanie, podczas gdy w art. 138o i następnych ustawy Ustawodawca wprost określa, że przy postępowaniach na usługi społeczne stosuje się jedynie wybrane regulacje ustawy Pzp, ściśle określając zakres i nie ma wśród nich odesłania do przepisów o środkach ochrony prawnej. O braku możliwości korzystania ze środka ochrony prawnej jakim jest odwołanie w postępowaniach prowadzonych na podstawie art. 138 o ustawy Pzp wypowiedzieli się także Prezes Urzędu Zamówień Publicznych a także przedstawiciele doktryny i piśmiennictwa. 1. opinia prawna Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zamieszczona na stronie internetowej https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawozamowien-publicznych/uslugi-spoleczne-i-inne-szczegolne-uslugi Procedura udzielania zamówień publicznych na usługi społeczne w oparciu o art. 138o ustawy Pzp, tj. zamówień, których wartość nie przekracza 750 000 euro – w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa lub 1 000 000 euro – w przypadku zamówień sektorowych, tworzona jest przez samego zamawiającego. Zamawiający zobowiązany jest w tym zakresie jedynie do uwzględnienia norm zawartych w art. 138o ust. 2–4 znowelizowanej ustawy Pzp, które to przepisy nie przewidują odesłania do stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp, tak jak to jest w przypadku zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartościach przekraczających kwoty, o których mowa w art. 138g ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe, uznać należy, że wykonawcy uczestniczącemu w takim postępowaniu nie przysługuje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. W przypadku postępowań prowadzonych w oparciu o art. 138o ustawy Pzp zamawiającego nie wiążą przepisy ustawy Pzp, z wyjątkiem reguł wskazanych w ust. 2-4 powyższego artykułu, a co za tym idzie zasadnym wydaje się twierdzenie, że wykonawca nie ma możliwości skorzystania ze środków odwoławczych przewidzianych w dziale VI ustawy Pzp. 2. Dopuszczalność odwołań. Przedmiotowa kwestia może budzić spore wątpliwości, choć zdaniem autorki interpretacja przepisów PrZamPubl nie pozwala na przyjęcie tezy o dopuszczalności odwołań w postępowaniach na usługi społeczne o wartości poniżej progów unijnych. Argumenty wskazujące na zasadność dopuszczalności odwołań, choć w dużej mierze zasadne, nie powinny prowadzić do wykładni przepisów contra legem, a raczej skutkować odpowiednimi zmianami w prawie. (Marzena Jaworska, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck wydanie 1, Warszawa 2018, Komentarz do art. 138o PZP za pośrednictwem Legalis 11187289). 3. Ze względu na ograniczony zakres stosowania przepisów pzp w ramach postępowań na usługi społeczne o wartości poniżej kwot wskazanych w przepisach art. 138g ust. 1 i 2 pzp podjęcie przez KIO kontroli czynności podmiotu zamawiającego byłoby utrudnione a wręcz niemożliwe. Izba ocenia bowiem czynności i zaniechania podmiotu zamawiającego w odniesieniu do skonkretyzowanych w przepisach nakazów i zakazów – nie ma przy tym uprawnień do wypełniania zasad prawa (jak Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej) określonymi i nowymi treściami. Izba jest sądem faktów i ocenia te fakty przez pryzmat norm o charakterze ius cogens, które to normy muszą oznaczać ściśle określone wzorce postępowania. Tym samym analiza przepisów rozdziału 6 zawartego w dziale III pzp (zatytułowanym „Przepisy szczególne") wraz z przepisami odnoszącymi się do środków ochrony prawnej nakazuje przyjąć, że w postępowaniach dotyczących usług społecznych o wartości mniejszej niż kwoty wskazane w treści art. 138g ust. 1 pkt 1 i 2 pzp wykonawcom nie przysługują środki ochrony prawnej" (Paweł Trojan, Zamówienia społeczne a odwołanie, Przetargi Publiczne 2017, Nr 10, s. 54) 4. Środki ochrony prawnej. W postępowaniu na usługi społeczne o wartości niższej niż kwoty określone w art.138g ust. 1 ZamPublU wykonawca nie ma możliwości skorzystania ze środków odwoławczych przewidzianych w Dziale VI ZamPublU (dr hab. Małgorzata Sieradzka, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck wydanie 1, Warszawa 2018, Komentarz do art. 138o PZP za pośrednictwem Legalis 11187289). 5. Artykuł 138o Pzp wprowadza wyjątek od stosowania przepisów rozdziału VI ustawy, ponieważ określa procedury dla zamówień poniżej ww. progów kwotowych. Skoro więc do „dużych” zamówień na usługi społeczne na mocy art. 138l Pzp stosuje się przepisy o środkach ochrony prawnej, to a contrario wobec zamówień, o których mowa w art. 138o Pzp, trzeba uznać, że środki ochrony prawnej nie znajdą zastosowania. (Piotr Wiśniewski, Spór o możliwość wnoszenia odwołań – opinia praktyka, Monitor Zamówień Publicznych, nr 158, grudzień 2017 r.). 6. Zasady udzielania podprogowych zamówień na usługi społeczne (…). Do zamówień tych nie ma obowiązku stosowania innych przepisów pzp (przy tym nie przysługują wykonawcom środki odwoławcze określone w dziale VI pzp) (…) Joanna Filipiak, Praktyczne spojrzenie na usługi społeczne, Przetargi Publiczne, grudzień 2016, s. 10). Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp, Izba odrzuciła odwołanie, orzekając w formie postanowienia, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie Pzp. Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 189 ust. 3 zdanie pierwsze Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz ​ oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (​ t. j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie prezentowanym w orzecznictwie tak Izby, jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia odwołania Odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z​ zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 Pzp (przykładowo wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 22 listopada 2012 r., sygn. akt XII Ga 517/11). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 21/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 28 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego 24 stycznia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 stycznia 2025 r. przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe Sauerkraut spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Kaliszu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 6 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Ustce w przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: Stemar spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Władysławowie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego - wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe Sauerkraut spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kaliszu kwoty 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu ​ od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………….…….……………….…….…… Sygn. akt: KIO 21/25 Uzasadnie nie 6 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Ustce (dalej: Zamawiający) prowadzi n​ a podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa warzyw i owoców d​ o 6 WOG Ustka w 2025 roku”, nr postępowania: 88/WM/6WOG/2024, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 4 listopada 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 667609-2024. 2 stycznia 2025 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe Sauerkraut spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kaliszu (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Stemar spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą we Władysławowie (dalej: Przystępujący), podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, ​ a wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 2.art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Przystępującego, podczas gdy jego oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, tj. wykonawca nie wypełnił ciążącego na nim obowiązku rejestracji w KOBiZE. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2.dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Przystępującego. 23 stycznia 2025 roku Zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił odwołanie ​ zakresie zarzutu nr 1 i wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie w 24 stycznia 2025 r. w toku posiedzenia z udziałem stron Odwołujący złożył oświadczenie o​ wycofaniu odwołania w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Stemar spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Władysławowie. Do momentu otwarcia posiedzenia z udziałem stron Przystępujący nie złożył żadnego pisemnego stanowiska wobec częściowego uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. Przystępujący, mimo prawidłowego powiadomienia o dacie i godzinie posiedzenia w sprawie, nie stawił się na tym posiedzeniu. W konsekwencji Izba stwierdziła, że Przystępujący nie wniósł sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia odwołania. Wobec powyższego Izba uznała, że ziściły się przesłanki określone w art. 522 ust. 3 Pzp zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania p​ o stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. ​ takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności W ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w ​ zakresie uwzględnionych zarzutów. w O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp ​ zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów w postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: ………………..….…….………….…….…… …

…Sygn. akt: KIO 1147/23 WYROK z dnia 9 maja 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Banaszkiewicz Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2023 roku przez wykonawcę M. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ZUIS M. J. (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Elektrociepłownia „Zielona Góra” S.A. orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – M. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ZUIS M. J., w następujący sposób: a) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – M. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ZUIS M. J. tytułem wpisu od odwołania, b) zasądza od Odwołującego – M. J..prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ZUIS M. J. na rzecz - Zamawiającego – Elektrociepłownia „Zielona Góra” S.A. z siedzibą w Zielonej Górze kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: Sygn. akt KIO 1147/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Elektrociepłownia „Zielona Góra” S.A. z siedzibą w Zielonej Górze (dalej: „Zamawiający”), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego na usługi, w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Usługi w ramach montażu, demontażu oraz modernizacji węzłów ciepłowniczych wraz z ich infrastrukturą na terenie Zielonej Góry” nr POST/PEC/PEC/ZWZ/00115/2023 Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE nr 151347-2023, w dniu 13 marca 2023 r. Dnia 24 kwietnia 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.; dalej jako: „Pzp”) odwołanie złożył Wykonawca M. J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ZUIS M. J. (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego: 1. niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego podjętej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia polegającej na uznaniu, że przedmiotowe postępowanie nie podlega unieważnieniu na podstawie przepisu art. 255 pkt 6 Pzp, pomimo że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj. zaniechania unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp wobec wystąpienia przesłanek przewidzianych w tym przepisie, tj. wobec faktu, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 64 Pzp poprzez wadliwe przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w sposób ograniczający dostęp do zamówienia ze względu na przygotowanie i udostępnienie wadliwego narzędzia do komunikacji elektronicznej uniemożliwiającego Odwołującemu złożenie oferty w dacie wyznaczonej na składanie ofert, 2) art. 255 pkt 6) w zw. z art. 266 oraz art. 459 ust. 1 pkt 2) Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji, kiedy Zamawiający powziął informację, że Odwołujący nie miał możliwości złożenia oferty wobec problemów technicznych nie leżących po jego stronie, a zaistniałych po stronie Zamawiającego, co w rezultacie spowodowało naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i uniemożliwiło konkurowanie w ramach prowadzonego postępowania, 3) art. 16 Pzp w związku z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez uniemożliwienie zainteresowanemu wykonawcy złożenia oferty. Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługi w ramach montażu, demontażu oraz modernizacji węzłów ciepłowniczych wraz z ich infrastrukturą na terenie Zielonej Góry”, 2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, 3) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w odwołaniu. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust.1 Pzp, bowiem zaniechanie Zamawiającego polegające na niezapewnieniu poprawnie działających środków komunikacji z wykonawcami uniemożliwiło mu skuteczne złożenie oferty, a co za tym idzie uniemożliwiło mu branie udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – co z kolei spowodowało utratę możliwości realizacji zamówienia przez Odwołującego, co istotnie godzi w jego interes ekonomiczny związany z prowadzeniem działalności gospodarczej. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu, tj. 10 dni od terminu wyznaczonego na składanie ofert, w którym to terminie zdaniem Odwołującego ze względu na wadliwie działającą platformę zakupową Zamawiającego nie doszło do terminowego złożenia przez Odwołującego oferty. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że Zamawiający w prowadzonym postępowaniu, wskazał w Specyfikacji Warunków Zamówienia, że termin składania ofert oznacza do dnia 14 kwietnia 2023 r., do godziny 10.00. Oferty, zgodnie z pkt 22 SWZ należało złożyć na platformie zakupowej Zamawiającego, co zgodnie z instrukcją tej platformy wymagało zarejestrowania na niej konta (platforma System Zakupowy GK PGE). Odwołujący wskazał, że zarejestrował konto na wskazanej platformie zakupowej zgodnie z wymogami Zamawiającego wcześniej tj. 13 marca 2023 r. Odwołujący zauważa, że do dnia 14 kwietnia 2023 r. (tj. do dnia oznaczonego jako dzień graniczny na składanie ofert), wielokrotnie korzystał z platformy zakupowej Zamawiającego, działając jako pełnomocnik przedsiębiorcy ZAKŁAD USŁUGOWY ISTALACJE SANITARNE L. J. . Odwołujący w złożonym odwołaniu podniósł, że aby skutecznie złożyć ofertę Zamawiający wymaga, aby w miejscu oznaczonym na platformie zakupowej wykonawca nacisnął przycisk „złóż ofertę”. Po naciśnięciu tego przycisku Odwołujący otrzymał z systemu informację zwrotną o rzekomo nieprawidłowym oprogramowaniu. Okoliczność ta jest zdaniem Odwołującego nieprawdziwa, twierdzi on bowiem, że wcześniej nie otrzymywał takich informacji, a sprzęt, z którego korzystał do tej pory był tym samym sprzętem, a więc w jego ocenie miał wszystkie kompletne komponenty. Po przeinstalowaniu zgodnie z żądaniem programu Zamawiającego Odwołujący ponownie nacisnął przycisk „Złóż ofertę” i ponownie otrzymał od programu odpowiedź zwrotną o nieprawidłowym działaniu. W tych okolicznościach niezwłocznie skontaktował się z helpdesk Zamawiającego, pod numer przez niego wskazany. Helpdesk początkowo nie mógł pomóc Odwołującemu, dopiero po chwili rozpoznał usterkę, jednak wszystkie czynności, które umożliwiły skuteczne złożenie oferty Odwołującemu zakończyły się o godzinie 10.01 – a więc minutę po terminie wyznaczonym przez Zamawiającego do składania ofert, co w rezultacie spowodowało, że Odwołujący oferty nie złożył. Odwołujący podnosi, że nie miał on wcześniejszej możliwości zweryfikowania, czy oprogramowanie udostępnione przez Zamawiającego działa prawidłowo, a to z tego względu, że nieprawidłowości rozpoczęły się dopiero po naciśnięciu przycisku „złóż ofertę”. Odwołujący bazując na swoich dotychczasowych doświadczeniach z platformą zakupową Zamawiającego był pewien, że ma prawidłowo zainstalowane wszystkie komponenty oprogramowania. Odwołujący wskazał, że platforma zakupowa pozwoliła mu wgrać ofertę i załączniki. Odwołujący wskazał, że obowiązkiem Zamawiającego jest zapewnienie możliwości złożenia ofert wszystkim zainteresowanym wykonawcom. Postępowanie powinno zostać przygotowane i przeprowadzone w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Zasada ta dotyczy także zapewnienia odpowiednich narzędzi i rozwiązań technicznych w taki sposób, żeby każdy zainteresowany mógł w postępowaniu złożyć ofertę w każdym czasie przewidzianym w SWZ na jej złożenie. Zamawiający odpowiada za problemy techniczne w infrastrukturze informatycznej podmiotów trzecich, którymi się posługuje - jak za własne. Art. 64 Pzp obliguje zamawiającego do takiego udostępnienia środków komunikacji elektronicznej, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do przetargu. Odwołujący podejmował wiele prób złożenia oferty, lecz pomimo zachowania należytej staranności - przystąpienia do złożenia oferty z odpowiednim wyprzedzeniem, posiadania odpowiedniego doświadczenia w składaniu ofert na tej samej platformie oferta nie została skutecznie złożona. Zamawiający w dniu 4 maja 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o: 1. oddalenie odwołania w całości, 2. zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, 3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie podnosi, że w toku prowadzonego przez niego postępowania nieprzerwanie zapewnił poprawnie działające środki komunikacji z wykonawcami umożliwiające im skuteczne złożenie ofert, w szczególności zagwarantował nieprzerwane, niezakłócone działanie Systemu Zakupowego GK PGE - SWPP2 do chwili ogłoszenia postępowania do chwili upływu terminu na składanie ofert - jedynie w dniu 05.04.2023 r. wystąpiły chwilowe problemy w działaniu systemu, które niezwłocznie zostały usunięte. Zamawiający zapewnił profesjonalne wsparcie techniczne w tym zakresie (Help Desk). Zamawiający wskazał, że Odwołujący przystąpił do działań w Systemie Zakupowym GK PGE - SWPP2 w dniu 14 kwietnia 2023 r. pomiędzy godziną 09:17 a godziną 09:31, przy czym był gotowy do złożenie oferty 14 kwietnia 2023 r. o godzinie 10:01, t.j. już po terminie składania ofert. Do upływu terminu składania ofert złożono skutecznie 1 ofertę, przy czym złożenie oferty nastąpiło o godz. 9:40 w dniu składania ofert (14.04.2023 r.), co potwierdza poprawność funkcjonowania środków komunikacji z wykonawcami umożliwiających im skuteczne złożenie ofert w dniu oraz w czasie kiedy swoją ofertę próbował złożyć Odwołujący. Zamawiający podkreślił, że w SWZ przewidział następujące postanowienia: 2.10. Zaleca się, aby Wykonawca stosował do elektronicznego podpisywania dokumentów i oświadczeń certyfikowane programy do składania Podpisu elektronicznego. Nie dopuszcza się podpisywania dokumentów i oświadczeń przy użyciu podpisu zaufanego za pośrednictwem ePUAP. Zaleca się, aby Wykonawca po zarejestrowaniu się i zalogowaniu w Systemie Zakupowym GK PGE zweryfikował poprawność posiadanego Podpisu elektronicznego wybierając z głównego menu zakładkę „Sprawdź podpis”. 2.16. System, po upływie terminu składania Ofert, nie dopuści możliwości złożenia Oferty, tym samym zaleca się przygotowanie i złożenie Oferty z odpowiednim wyprzedzeniem. 22.11. Oferty powinny być złożone za pośrednictwem Systemu Zakupowego GK PGE, w terminie do dnia 14.04.2023 r. do godziny 10:00. Wykonawcy proszeni są o składanie dokumentów w Systemie Zakupowym GK PGE z odpowiednim wyprzedzeniem czasowym. Moment złożenia Oferty / wniosku następuje wraz z zakończeniem procesu składania, tj. po kliknięciu na przycisk „Złóż wniosek / ofertę”, elektronicznym podpisaniu Formularza Oferty kwalifikowanym Podpisem elektronicznym. Zamawiający wskazał, że weryfikacji poprawności posiadanego Podpisu elektronicznego można dokonać wybierając z głównego menu zakładkę „Sprawdź podpis” na stronie: . Strona nie wymaga logowania, a więc nie zawiera logów. Natomiast z informacji przekazanych Zamawiającemu przez dostawcę tej funkcjonalności OnePlace wynika, że konsultant Help Desk przeprowadził z Odwołującym w dniu 14.04.2023 r. bezpośrednio przed godziną 10:00 (upływ terminu składania ofert) test jego podpisu elektronicznego na platformie OnePlace. Test dał wynik negatywny. Następnie za szczegółowymi wskazaniami konsultanta Help Desk, Odwołujący zainstalował brakujące oprogramowanie, zresetował komputer i ponownie przeprowadził test podpisu – wynik był pozytywny. Zdaniem Zamawiającego jedyna, bezpośrednia przyczyna uniemożliwiająca Odwołującemu skuteczne złożenie jego oferty pozostawała wyłącznie po stronie Odwołującego i była spowodowana przez brak poprawnie skonfigurowanej przez Odwołującego przeglądarki internetowej i oprogramowania Java na jego stacji roboczej, co było niemożliwe do usunięcia przez służby techniczne Zamawiającego w czasie od ich zgłoszenia do upływu terminu składania ofert. Zamawiający podnosi, że za powyższe okoliczności nie sposób go obwiniać, ponieważ ze swojej strony dołożył wszelkiej staranności o profesjonalnym charakterze w celu zapewnienia pełnego i nieprzerwanego funkcjonowania środków komunikacji z wykonawcami umożliwiającego im skuteczne złożenie ofert (SWPP2). Niepowodzenie w złożeniu oferty wynika więc wyłącznie z winy Odwołującego, który zbyt późno przystąpił do składania oferty, przy tym pominął wcześniejsze przygotowanie i zweryfikowanie poprawnego działania jego stacji roboczej, co w SWZ rekomenduje Zamawiający. Zamawiający wskazał, że podpis elektroniczny, którym posługiwał się Odwołujący został wydany w marcu 2023 r., zaś ZAKŁAD USŁUGOWY ISTALACJE SANITARNE L. J. w żadnym z postępowań którymi się interesował, co najmniej od pół roku nie złożył oferty wymagającej kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Odwołujący zarejestrował się na platformie SWPP2 22 marca 2023 r., a nie jak twierdzi 13 marca 2023 r. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który zamierzał złożyć ofertę w postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Zaniechanie czynności przez Zamawiającego, do których był w ocenie Odwołującego zobowiązany, godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci utraty możliwości realizacji zamówienia. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami oraz odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i w całości podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W dniu 14 kwietnia o godzinie 10.00 upływał termin wyznaczony przez Zamawiającego na składanie ofert w postępowaniu pn. „Usługi w ramach montażu, demontażu oraz modernizacji węzłów ciepłowniczych wraz z ich infrastrukturą na terenie Zielonej Góry” nr POST/PEC/PEC/ZWZ/00115/2023 Odwołujący zalogował się do Systemu Zakupowego Zamawiającego w dniu 14 kwietnia 2023 r. o godzinie 8.45 w celu złożenia oferty. W pierwszej kolejności Odwołujący wykonał czynności polegające na wgraniu oferty wraz z załącznikami do Systemu. Załączniki zostały podpisane przez Odwołującego posiadanym przez niego podpisem elektronicznym. Czynność ta została wykonana poza Systemem Zakupowym Zamawiającego. Następnie Odwołujący przystąpił do złożenia oferty. Czynność tę rozpoczął o godzinie 9:17 Po naciśnięciu ikony „złóż ofertę” Odwołującemu wyświetlił się komunikat informujący o nieprawidłowym oprogramowaniu niezbędnym do złożenia oferty. Odwołujący próbował we własnym zakresie wgrać niezbędne oprogramowanie naciskając ikonę „pobierz”, a następnie resetując komputer. Czynności te jednak nie przyniosły oczekiwanego rezultatu. Następnie Odwołujący skontaktował się z Zamawiającym. Próba kontaktu pod wskazany przez przedstawiciela Zamawiającego numer telefonu nie powiodła się. Po ponownym kontakcie z Zamawiającym Odwołujący otrzymał numer do Help Desk obsługującego przedmiotowe postępowanie. Przy pomocy konsultanta Odwołujący dokonał instalacji niezbędnego oprogramowania. Czynność ta zakończyła się o godzinie 10:01, tj. po upływie wyznaczonego przez Zamawiającego terminu składania ofert, w związku z czym Odwołujący nie mógł skutecznie złożyć oferty w przedmiotowym postępowaniu. Izba nie podziela zarzutów podniesionych w odwołaniu. Nie sposób się zgodzić z Odwołującym, że w przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia art. 64 Pzp poprzez wadliwe przygotowanie i przeprowadzenie przez Zamawiającego postępowania w sposób ograniczający dostęp do zamówienia ze względu na przygotowanie i udostępnienie wadliwego narzędzia do komunikacji elektronicznej uniemożliwiającego Odwołującemu złożenie oferty w dacie wyznaczonej na składanie ofert. Zarówno z dokumentacji postępowania, jak i oświadczeń złożonych przez Strony podczas rozprawy jasno wynika, że powodem niemożności złożenia oferty przez Odwołującego był brak zainstalowanego oprogramowania Java oraz kontrolki, które to komponenty były niezbędne do prawidłowego złożenia podpisu pod ofertą. System Zakupowy Zamawiającego działał prawidłowo, nie odnotowano awarii zarówno w czasie podejmowania przez Odwołującego próby złożenia oferty, jak i w czasie bezpośrednio poprzedzającym. Odwołujący podnosi w złożonym odwołaniu, że nie miał wcześniej możliwości zweryfikowania, czy oprogramowanie udostępnione przez Zamawiającego działa prawidłowo, a to z tego względu, że nieprawidłowości rozpoczęły się dopiero po naciśnięciu przycisku „złóż ofertę”. Działania oprogramowania udostępnionego przez Zamawiającego nie można zatem zdaniem Odwołującego sprawdzić wcześniej, a dopiero w chwili faktycznego złożenia oferty przy użyciu wskazanego przycisku. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego. Z pkt 2.4 SWZ wynika, że: „2.4 Szczegółowe wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu, w tym wymagania aplikacyjno-sprzętowe oraz instrukcje dla Wykonawców dotyczące składania Ofert / wniosków opisane zostały w instrukcjach zamieszczonych na stronie • dla użytkowników posiadających konto i zalogowanych na stronie internetowej w zakładce „Baza Wiedzy” (zwłaszcza w sekcji „Dokumenty”) oraz w zakładce „Strefa publiczna”, sekcja „Pytania i odpowiedzi/FAQ”; • dla użytkowników niezalogowanych na stronie internetowej w zakładce „Inne informacje i ogłoszenia o Postępowaniach (w tym ogłoszenia okresowe). Regulacje zakupowe” oraz w zakładce „Pytania i odpowiedzi/FAQ”. Wszelkie informacje dotyczące sposobu rejestracji i logowania do Systemu znajdują się pod adresem internetowym w zakładce „Pytania i odpowiedzi/FAQ”. Zamawiający informuje o konieczności zapoznania się również z dokumentem regulującym „Zasady korzystania z Systemu GK PGE obsługującego proces zakupowy w GK PGE” (dokument dostępny na stronie pgeenergiaciepla.pl w zakładce Przetargi).” Powyższe postanowienie wyraźnie wskazuje, gdzie można uzyskać informację o szczegółowych wymaganiach technicznych obowiązujących w przedmiotowym postępowaniu. Jedno z pytań widniejących w rubryce „Pytania i odpowiedzi/FAQ” brzmi: „Jakie są minimalne wymagania sprzętowe, aby korzystać z Systemu Zakupowego GK PGE”. W odpowiedzi jest zawarta zarówno informacja o niezbędnych komponentach kontrolki podpisu elektronicznego, jak i konieczności zainstalowania na komputerze środowiska uruchomieniowego Java. Co więcej, jak wynika zarówno z treści zacytowanego wyżej postanowienia SWZ, jak i oświadczenia złożonego przez Zamawiającego na rozprawie, przed założeniem konta na Platformie Zakupowej Zamawiającego niezbędne jest potwierdzenie zapoznania się z regulaminem korzystania z Systemu GK PGE. W regulaminie tym są wskazane konkretne wymagania, jakie musi spełniać stacja robocza, w szczególności jeśli mamy do czynienia z potwierdzeniem kwalifikowanym podpisem elektronicznym, wówczas jednym z takich wymogów jest oprogramowanie Java. W pkt 2.10 SWZ wskazano: „Zaleca się, aby Wykonawca stosował do elektronicznego podpisywania dokumentów i oświadczeń certyfikowane programy do składania Podpisu elektronicznego. Nie dopuszcza się podpisywania dokumentów i oświadczeń przy użyciu podpisu zaufanego za pośrednictwem ePUAP. Zaleca się, aby Wykonawca po zarejestrowaniu się i zalogowaniu w Systemie Zakupowym GK PGE zweryfikował poprawność posiadanego Podpisu elektronicznego wybierając z głównego menu zakładkę „Sprawdź podpis”.” Z załączonego do odpowiedzi na odwołanie nagrania zawierającego zapis przebiegu rozmowy konsultanta Help Desk wynika, że Odwołujący nie dokonał sprawdzenia podpisu. W ocenie Izby jest to działanie co najmniej lekkomyślne, jeżeli nie niedbałe ze strony przedsiębiorcy, którego należy traktować, jako profesjonalistę w obrocie gospodarczym. Podpis, którym Odwołujący posługiwał się podczas próby złożenia oferty został wydany w marcu 2023 r. Nie został on od tego czasu użyty w żadnym postępowaniu prowadzonym w Systemie Zakupowym Zamawiającego. Chociażby z tego powodu zasadnym wydawałoby się uprzednie sprawdzenie prawidłowości działania podpisu w przedmiotowym postępowaniu, które było pierwszym, w którym nowowydany podpis miał zostać użyty. Odwołujący co prawda podaje, że działał jako pełnomocnik przedsiębiorcy ZAKŁAD USŁUGOWY ISTALACJE SANITARNE L. J. i w imieniu tego przedsiębiorcy wcześniej składał oferty w Systemie Zakupowym Zamawiającego. Jak wynika jednak z dokumentów załączonych do odpowiedzi na odwołanie oraz oświadczenia Zamawiającego podczas rozprawy, w ciągu przynajmniej ostatniego pół roku przedsiębiorca ten nie brał udziału w żadnym postępowaniu prowadzonym w Systemie Zakupowym Zamawiającego. Odwołujący podczas rozprawy przyznał, że tak naprawdę korzystał za wiedzą i przyzwoleniem swojego taty z jego podpisu elektronicznego. Zdaniem Izby ma to istotne znaczenie, ponieważ problem w przedmiotowym postępowaniu dotyczył oprogramowania niezbędnego do złożenia podpisu elektronicznego pod ofertą, a oferta była podpisywana przy użyciu nowowydanego podpisu. Izba nie podziela również stanowiska Odwołującego, że Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 255 pkt 6) w zw. z art. 266 oraz art. 459 ust. 1 pkt 2) Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji, kiedy Zamawiający powziął informację, że Odwołujący nie miał możliwości złożenia oferty wobec problemów technicznych nie leżących po jego stronie, a zaistniałych po stronie Zamawiającego, co w rezultacie spowodowało naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i uniemożliwiło konkurowanie w ramach prowadzonego postępowania. W ocenie składu orzekającego Zamawiający nie był obowiązany do unieważnienia postępowania z uwagi na powzięcie informacji o niemożności złożenia oferty przez Odwołującego. Aby zaistniała wskazana przez Odwołującego podstawa do unieważnienia postępowania postępowanie musi być obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przedmiotowym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów regulujących prowadzenie postępowania, a co za tym idzie nie wystąpiła wada. Jak wskazano powyżej problemy techniczne, które spowodowały niemożność złożenia oferty leżały wyłącznie po stronie Odwołującego. Zamawiający w pkt 2.16 SWZ zawarł postanowienie: „System, po upływie terminu składania Ofert, nie dopuści możliwości złożenia Oferty, tym samym zaleca się przygotowanie i złożenie Oferty z odpowiednim wyprzedzeniem.” Tej samej kwestii dotyczy pkt 22.1 SWZ, zgodnie z którym: „Oferty powinny być złożone za pośrednictwem Systemu Zakupowego GK PGE, w terminie do dnia 14.04.2023 r. do godziny 10:00. Wykonawcy proszeni są o składanie dokumentów w Systemie Zakupowym GK PGE z odpowiednim wyprzedzeniem czasowym. Moment złożenia Oferty / wniosku następuje wraz z zakończeniem procesu składania, tj. po kliknięciu na przycisk „Złóż wniosek / ofertę”, elektronicznym podpisaniu Formularza Oferty kwalifikowanym Podpisem elektronicznym i wyświetleniu przez System komunikatu „Oferta złożona poprawnie”.” Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający w dokumentach postępowania zawarł wszelkie niezbędne informacje dotyczące oprogramowania, które należy mieć wgrane na komputerze. Odwołujący powinien się z nimi dokładnie zapoznać, a nie wychodzić z założenia, że skoro składał kilka lat wcześniej ofertę w imieniu innego przedsiębiorcy, czego w żaden sposób nie udokumentował, że i tym razem oferta zostanie złożona bez problemu. Nawet jeżeli faktycznie Odwołujący dokonał skutecznego złożenia oferty kilka lat wcześniej, powinien zastosować się do poleceń Zamawiającego zawartych w SWZ tego postępowania. Sam Odwołujący na rozprawie przyznał, że program Java zmienia się około 4 razy w roku. Podpis, którym się posługiwał był jak wskazano powyżej wydany na krótko przed próbą złożenia oferty. Należało się w związku z tym upewnić, z odpowiednim wyprzedzeniem, że będzie on prawidłowo działał w Systemie Zakupowym Zamawiającego. Odwołujący podczas rozprawy przyznał, że podpis pod załącznikami do oferty złożył poza Systemem Zakupowym Zamawiającego. Nie mógł w związku z tym być zdaniem Izby pewny, że zadziała również w tym Systemie. W przedmiotowym postępowaniu nie doszło również do naruszenia art. 16 Pzp w związku z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez uniemożliwienie zainteresowanemu wykonawcy złożenia oferty. Z dokumentów załączonych do odpowiedzi na odwołanie wynika, że w dniu, w którym upływał termin składania ofert o godzinie 9:40 inny wykonawca (ZEC Service Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu) złożył ofertę. Jest to czas, kiedy próby złożenia oferty podejmował Odwołujący. Nie ulega w związku z tym wątpliwości, że System Zakupowy Zamawiającego działał prawidłowo. Wymagania techniczne dla wszystkich wykonawców były jednakowe. W ocenie Izby nie były to wymagania, które w jakimkolwiek stopniu ograniczałyby konkurencję. Jak podał Zamawiający podczas rozprawy korzystał z wersji 8 programu Java m.in. dlatego, że jest ona nieodpłatna, a w związku z tym ogólnodostępna. Wersję tę Zamawiający stosował od przynajmniej dwóch lat. Natomiast kontrolka, którą należało zainstalować była zależna od rodzaju podpisu elektronicznego posiadanego przez Odwołującego. Odwołujący po nieudanej próbie zainstalowania brakującego oprogramowania we własnym zakresie, z niezrozumiałych względów dwukrotnie kontaktował się z Zamawiającym w celu uzyskania numeru kontaktowego do osoby, która udzieli mu wsparcia technicznego. W pkt 2.15 SWZ znalazło się następujące postanowienie: „Za wsparcie techniczne dla Wykonawców w zakresie obsługi Systemu odpowiada firma Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. Pomoc techniczna oraz obsługa postępowań reklamacyjnych jest realizowana po zgłoszeniu z wykorzystaniem Formularza zgłoszeniowego w Systemie Zakupowym GK PGE, drogą elektroniczną na adres: tel.: +48 22 576 87 87. Pomoc dostępna jest od 8:00 do 17:00 w dni robocze.” Gdyby Odwołujący skontaktował się od razu z konsultantem Help Desk prawdopodobnie zdążyłby złożyć ofertę w wyznaczonym terminie. Nie sposób jednak obwiniać Zamawiającego za to, że Odwołujący nie przygotował w odpowiedni sposób komputera, z którego korzystał podczas składania oferty. Zamawiający nie ma wpływu na to, jakie oprogramowanie ma wgrane na komputerze każdy z wykonawców zainteresowanych wzięciem udziału w postępowaniu. Dlatego też zamieszcza on wymagania techniczne oraz sugestie dotyczące postępowania, które mają usprawnić i ułatwić składanie ofert. Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca: 13 …

…sygn. akt: KIO 142/23 WYROK z dnia 31 stycznia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2023 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 stycznia 2023 r. przez wykonawcę CATERMED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, ul. Traktorowa 126 lok. 201; 91-204 Łódź, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa - Dom Pomocy Społecznej „BUDOWLANI” w Warszawie, ul. Elekcyjna 6; 01-128 Warszawa, przy udziale wykonawcy Spółdzielnia Socjalna „Kto rano wstaje”, ul. Sosnkowskiego 29; 02-495 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę CATERMED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, ul. Traktorowa 126 lok. 201; 91-204 Łódź i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę CATERMED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, ul. Traktorowa 126 lok. 201; 91-204 Łódź, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy CATERMED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, ul. Traktorowa 126 lok. 201; 91-204 Łódź na rzecz zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa - Dom Pomocy Społecznej „BUDOWLANI” w Warszawie, ul. Elekcyjna 6; 01-128 Warszawa, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 2 Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Uzasadnienie Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa - Dom Pomocy Społecznej „BUDOWLANI” w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usługi zbiorowego żywienia mieszkańców Domu Pomocy Społecznej „Budowlani” przy ul. Elekcyjnej 6 w Warszawie wraz z dzierżawą pomieszczeń zespołu kuchennego i wyposażenia w okresie od dnia 01.02.2023 r. do dnia 31.01.2025 r.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 2 grudnia 2022 r., pod nr 2022/BZP 00474037/01. Dnia 11 stycznia 2023 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 16 stycznia 2023 roku, wykonawca CATERMED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj.: a) odrzucenie oferty odwołującego; b) wybór oferty wykonawcy – Spółdzielnia Socjalna „Kto rano wstaje” i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, pomimo niespełnienia warunków udziałów w postępowaniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 8) P.z.p. w zw. z art. 266 P.z.p. w zw. z art. 359 pkt 2 P.z.p. poprzez odrzucenie oferty odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, w sytuacji gdy różnica w cenie zaoferowanej przez odwołującego była nieznacznie niższa od ceny zaoferowanej przez wykonawcę Spółdzielnia Socjalna „Kto rano wstaje”, wobec czego wezwanie odwołującego przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowanych, było bezzasadne, 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) P.z.p. w zw. z art. 266 P.z.p. w zw. z art. 359 pkt 2 P.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy – Spółdzielnia Socjalna „Kto rano wstaje”, pomimo że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej, bowiem wykonawca ten wykazał wykonywanie dwóch usług: a) jednej na rzecz Caritas Archidiecezji Warszawskiej – w okresie od listopada 2021 do chwili obecnej; b) drugiej na rzecz Warszawskiego Centrum Integracji „Integracyjna Warszawa” – w okresie od listopada 2020 roku do chwili obecnej (usługa „ciągnąca się”), a jako niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji należy uznać wybiórcze (selektywne) sumowanie wartości kilku wybranych umów zawartych z tym samym zamawiającym w przedmiocie tej samej usługi przy jednoczesnym traktowaniu innych umów z tym zamawiającym jako odrębnej usługi – w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 3. ewentualnie art. 128 ust. 1 P.z.p. w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 i art. 116 ust. 1 P.z.p. w zw. z art. 266 P.z.p. w zw. z art. 359 pkt 2 P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy – Spółdzielnia Socjalna „Kto rano wstaje” do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji na spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, pomimo że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż przedstawiona przez niego referencja, wystawiona przez Warszawskie Centrum Integracji „Integracyjna Warszawa” z dnia 21.12.2022 r. wskazuje nie na wykonanie przez wykonawcę co najmniej dwóch usług w ramach odrębnych umów, lecz na wykonywanie ciągłe (nieprzerwane) tej samej usługi na rzecz tego samego zamawiającego; 4. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 266 P.z.p. w zw. z art. 359 pkt 2 P.z.p (jako zarzut wynikowy) poprzez dokonanie jako najkorzystniejszej wyboru oferty – Spółdzielnia Socjalna „Kto rano wstaje”, podczas gdy oferta ta nie została zweryfikowana przez zamawiającego w kontekście tego, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej. W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie zamawiającemu: 1) w zakresie zarzutu nr 1 – unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego; 2) w zakresie nr 2 – odrzucenie oferty wykonawcy – Spółdzielnia Socjalna „Kto rano wstaje” – z powodu niespełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, 3) w zakresie zarzutu nr 3 (ewentualnego) – wezwanie wykonawcy – Spółdzielnia Socjalna „Kto rano wstaje” – do uzupełnienia wykazu usług (załącznik nr 5 do SWZ) oraz podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej, tj. wykaże legitymuje się co najmniej trzema oddzielnymi zamówieniami o wielkości i charakterze porównywalnym z przedmiotem zamówienia, tj. świadczeniem usług całodziennego zbiorowego żywienia w domach pomocy społecznej, domach opieki, podmiotach wykonujących działalność leczniczą, szpitalach, zakładach opiekuńczo-leczniczych, ośrodkach pomocy społecznej o wartości rocznej co najmniej 300 000,00 zł każde. Odwołujący wskazał, że posiada interes faktyczny i prawny we wniesieniu odwołania, bowiem gdyby jego oferta nie została odrzucona, byłaby oceniona jako najkorzystniejsza. Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący nie posiada interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z wyżej powołanym przepisem, środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Z ustalonego i niekwestionowanego przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego stanu faktycznego sprawy wynika, iż zamawiający 20 grudnia 2022 roku, wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowanych. Zamawiający wyznaczył odwołującemu termin na złożenie wyjaśnień do 23 grudnia 2022 roku, godz. 13:00. Odwołujący w wyznaczonym terminie, nie złożył wyjaśnień. W związku z powyższym, zamawiający 11 stycznia 2023 roku poinformował: o odrzuceniu oferty odwołującego – na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz o wyborze oferty wykonawcy – Spółdzielnia Socjalna „Kto rano wstaje”. Zgodnie z przepisem art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z ustalonym w sprawie stanem rzeczy Izba stwierdziła, iż odwołujący nie ma interesu we wniesieniu odwołania, gdyż oferta odwołującego została odrzucona z postępowania, a czynności kwestionowane przez odwołującego przedmiotowym odwołaniem dotyczą de facto wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień, czyli są spóźnione. Odwołujący niniejszym odwołaniem próbuje wzruszyć termin na ww. czynność zamawiającego kwestionując podstawy faktyczne do skierowania wezwania do odwołującego. Jednakże Izba zwraca uwagę, iż termin na wniesienie odwołania wobec wskazanej czynności zamawiającego upłynął w dniu 27 grudnia 2022 roku. Skoro zatem odwołujący nie kwestionował tej czynności zamawiającego, to nie ma możliwości do stawiania zarzutów w tym zakresie na późniejszym etapie postępowania. Stanowiłoby to niedopuszczalne wzruszenie zawitego terminu na wniesienie odwołania. Konsekwencją niezłożenia zamawiającemu wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny jest odrzucenie oferty odwołującego. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego, który na rozprawie twierdził, że zamawiający w wezwaniu nie wskazał konsekwencji prawnych braku złożenia wyjaśnień i nieprawidłowo podał podstawę prawną odrzucenia oferty odwołującego. Odwołujący jako doświadczony wykonawca, biorący udział w wielu postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego oraz wielokrotnie występujący przed Krajową Izbą Odwoławczą doskonale zdaje sobie sprawę z konsekwencji faktycznych i prawnych braku złożenia wyjaśnień zamawiającemu. Zgodnie bowiem z przepisem art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Co za tym idzie, skoro oferta wykonawcy podlega odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną zastosowanie znajdują przepisy art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Przyjąć zatem należy, iż odwołujący był świadomy konsekwencji jakie niesie za sobą niezłożenie wyjaśnień, co oznacza, że podnoszenie zarzutów na obecnym etapie postępowania (w zakresie czynności wezwania do złożenia wyjaśnień) uznać należało za spóźnione a w konsekwencji odwołujący nie jest w stanie uzyskać przedmiotowego zamówienia, czyli nie ma interesu we wniesieniu odwołania. Dla skutecznego wniesienia środka ochrony prawnej nie jest wystarczające, aby wniósł je podmiot zaliczany do kategorii wskazanej w art. 505 ust. 1 Pzp. Podmiot korzystający ze środka ochrony prawnej – oprócz tego, że musi zaliczać się do tej kategorii – musi także wykazać spełnienie tzw. materialnoprawnych przesłanek do wniesienia środka ochrony prawnej, tj. wykazać, że: 1) ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie, 2) poniósł lub może ponieść szkodę, 3) poniesiona lub możliwa do poniesienia szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Powyższe przesłanki muszą być spełnione łącznie. Jest to warunek skutecznego wniesienia środka ochrony prawnej, co podlega badaniu przez organy rozpoznające środek ochrony prawnej. Stwierdzenie braku zaistnienia tych przesłanek skutkuje oddaleniem środka ochrony prawnej (Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod redakcją H. Nowaka, M. Winiarza. Warszawa 2021). Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ………………………… 8 …

…Sygn. akt: KIO 2192/21 WYROK z dnia 13 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Ryszard Tetzlaff Agnieszka Trojanowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 września 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 21 lipca 2021 r. przez odwołującego: Rotomat Sp. z o.o. 54-062 Wrocław ul. Stabłowicka 134 w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie Oddział w Poznaniu 60-763 Poznań ul. Siemiradzkiego 5 a przy udziale przystępującego: Konsorcjum Spectare Sp. z o.o. (lider) i MBW Sp. z o.o. (partner) 01-494 Warszawa ul. Obrońców Tobruku 25/144 po stronie zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dyspozycji osób kierujących ruchem w pozostałym zakresie to jest zarzutów rażąco niskiej ceny oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego Rotomat Sp. z o.o. 54-062 Wrocław ul. Stabłowicka 134 i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Rotomat Sp. z o.o. 54-062 Wrocław ul. Stabłowicka 134 tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2021 r. poz.1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący:…….………………………………… ……………………………………….. ………………………………………. Uzasadnienie Odwołanie Określenie przedmiotu zamówienia: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Bieżące utrzymanie obiektów inżynierskich GDDKiA Oddział w Poznaniu w podziale na 6 części zamówienia — część 2 obejmująca bieżące utrzymanie obiektów inżynierskich w Rejonie Kalisz oraz część 3 obejmująca bieżące utrzymanie obiektów inżynierskich w Rejonie Kępno”. (nr postępowania: O.PO.D-3.2412.06.2021) Numerogłoszenia, w Biuletynie Zamówień Publicznych rok: 2021 Nr pozycji: 00027616/01 Wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy: na podstawie art. 513 pkt. 1 i 2 i 514 ust. 1 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa PZP”) odwołanie wobec: 1. czynności wyboru dla części 2 obejmującej bieżące utrzymanie obiektów inżynierskich w Rejonie Kalisz jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Konsorcjum firm Spectare sp. z o.o. — Lider Konsorcjum oraz MBW sp. z o.o. Partner Konsorcjum (dalej: Spectare) pomimo, iż oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę co do istotnych części składowych zamówienia oraz z uwagi, iż oferta tego wykonawcy nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do personelu wskazanego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu; 2. czynności wyboru dla części 3 obejmującej bieżące utrzymanie obiektów inżynierskich w Rejonie Kępno jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum pomimo, iż oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę co do istotnych części składowych zamówienia oraz z uwagi, iż oferta tego wykonawcy nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do personelu wskazanego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Składając odwołanie zarzuca Zamawiającemu obrazę następujących przepisów prawa: 1. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy PZP poprzez uznanie, iż oferta Konsorcjum dla części 2 zamówienia spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt. 8.2 pkt. 4 ppkt. b SW Z dotyczący zdolności technicznych lub zawodowych w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia tj. 3 osób do kierowania ruchem posiadających aktualne szkolenia w zakresie kierowania ruchem drogowym; 2. art. 128 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum w zakresie części 2 zamówienia do uzupełnienia doświadczenia na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w pkt. 8.2 pkt. 4 ppkt. b SW) dotyczący zdolności technicznych lub zawodowych w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia tj. 3 osób do kierowania ruchem posiadających aktualne szkolenia w zakresie kierowania ruchem drogowym poprzez wskazanie innych osób niż te wykazane w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia (formularz 3.5) z uwagi, i osoby te zostały już wskazane do pełnienia tożsamych funkcji w części 1 i części 3 zamówienia co jest sprzeczne z SWZ; 3. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 1 6 ust. 1 ustawy PZP poprzez uznanie, iż oferta Konsorcjum dla części 3 zamówienia spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt. 8.2 pkt. 4 ppkt. b SW Z dotyczący dolności technicznych lub zawodowych w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia tj. 3 osób do kierowania ruchem posiadających aktualne szkolenia w zakresie kierowania ruchem drogowym; 4. art. 128 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum w zakresie części 3 zamówienia do uzupełnienia doświadczenia na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w pkt, 8.2 pkt. 4 ppkt. b SW Z dotyczący zdolności technicznych lub zawodowych w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia tj. 3 osób do kierowania ruchem posiadających aktualne szkolenia w zakresie kierowania ruchem drogowym poprzez wskazanie innych osób niż te wskazane w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia (formularz 3.5) z uwagi, iż osoby te zostały już wskazane do pełnienia tożsamych funkcji w części 1 i części 2 zamówienia co jest sprzeczne z wymaganiami SWZ; 5. art. 226 ust. 1 pkt. 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum dla części 2 z racji rażąco niskiej ceny (koszt) istotnych części składowych podanych w ofercie Konsorcjum w stosunku do tychże istotnych części składowych wskazanych w szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia bądź średnią arytmetyczną złożonych ofert w zakresie tożsamych pozycji, tj. istotnych części składowych co budzi w pełni uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i uzyskaniem zysku przez Konsorcjum; 6. art. 224 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8 PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum w zakresie oferty złożonej dla części 2 do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowania ceny dotyczącej istotnych części składowych oferty, pomimo ich rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, w szczególności w porównaniu z kosztorysem inwestorskim bądź średnią arytmetyczną złożonych ofert w zakresie tożsamych elementów tj. istotnych części składowych co spowodowało brak odrzucenia oferty Konsorcjum jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt; 7. art. 226 ust. 1 pkt. 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum dla części 3 z racji rażąco niskiej ceny (koszt) istotnych części składowych podanych w ofercie Konsorcjum w stosunku do tychże istotnych części składowych wskazanych w szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia bądź średnią arytmetyczną złożonych ofert w zakresie tożsamych elementów, tj. istotnych części składowych co budzi w pełni uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i uzyskaniem zysku przez Konsorcjum; 8. art. 224 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8 PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum w zakresie oferty złożonej dla części 3 do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowania ceny dotyczącej istotnych części składowych oferty, pomimo ich rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, w szczególności w porównaniu z kosztorysem inwestorskim bądź średnią arytmetyczną złożonych ofert w zakresie tożsamych pozycji tj. istotnych części składowych co spowodowało brak odrzucenia oferty Konsorcjum jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt; 9. art. 16 pkt 1) i2) ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieprzejrzysty w następstwie dokonania zaniechania zbadania i oceny ofert w sposób zgodny z warunkami oceny ofert określonymi w SWZ i ustawie PZP. Wniosek (żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania: Podnosząc w/w zarzuty wnoszę o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum dla części 2 jako najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownej oceny ofert; 3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum dla części 3 jako najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownej oceny ofert; 4. odrzucenia oferty Konsorcjum dla części 2 i części 3 zamówienia jako zawierającej rażąco niską cenę ponadto wnoszę o: 5. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego w tym kosztów zastępstwa prawnego według spisu przedstawionego na rozprawie. Wniosek o uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego. Jednocześnie mając na uwadze treść postawionych zarzutów, oraz okoliczności faktycznych sprawy wnoszę o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości przez Zamawiającego. Powyższe jest uzasadnione punktu widzenia ekonomiki postępowania w kontekście czasu trwania postępowania, jak również dodatkowych kosztów jakie będą się wiązały w przypadku przegrania przez Zamawiającego sprawy na skutek niniejszego odwołania co w okolicznościach przywołanych w treści uzasadnienia wydaje się być wysoce prawdopodobne. Termin na wniesienie odwołania Odwołujący otrzymał informację o czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Konsorcjum w dniu 16.07.2021 r. stąd też 5 dniowy termin na złożenie odwołania upływa w dniu 21.07.2021 r. Interes Odwołującego do wniesienia odwołania w myśl art. 505 ust. 1 nowej ustawy PZPNaruszenie przez Zamawiającego przywołanych w petitum niniejszego odwołania przepisów ustawy PZP spowodowało, iż oferta Konsorcjum została wybrana jako najkorzystniejsza dla części 2 i części 3 zamówienia w sytuacji w której to oferta Odwołującego gdyby nie zaniechania ze strony Zamawiającego winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza, gdyż została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu złożonych ofert zarówno dla części 2 jak też części 3 zamówienia. W związku z naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący został narażony na poniesienie kosztów związanych ze złożeniem ofert oraz utratą możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia dla dwóch części, a w konsekwencji osiągnięcia spodziewanych zysków oraz doświadczenia przy realizacji przedmiotowych robót. Wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych odwołania oraz wskazanie dowodów na ich poparcie: doprowadziło do nieprawidłowej oceny złożonych przez tego wykonawcę ofert na kwestionowane części zamówienia. Dotyczy spełnienia warunku udziału w postępowaniu dla części 2 i 3 zamówienia. Odnosząc się w pierwszej kolejności do spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 8.2 pkt. 4 ppkt b SW Z, który to warunek był identyczny dla wszystkich 6 części zamówienia w tym również dla części 2 i 3, Odwołujący wskazuje, iż każdy z wykonawców winien dysponować personelem spełniającym następujące kryteria: Powyższe oznacza nie mniej niż więcej jak to że dla każdej z części zamówienia na które została złożona oferta przez danego wykonawcę winien on wskazać personel, który nie będzie brał udziału przy realizacji innych części zamówienia dla których oferta danego wykonawcy okazała się najkorzystniejsza. Zwrócić należy uwagę, iż wymóg ten został wprowadzony do treści SW Z na skutek modyfikacji SW Z dokonanej przez Zamawiającego pismem z dnia 19.04.2021 r. Zamawiający w sposób wyraźny doprecyzował warunek poprzez wprowadzenie fragmentu wskazującego na kategoryczny zakaz wskazywania jednej osoby do pełnienia funkcji na różnych częściach zamówienia już na etapie postępowania przetargowego. Odwołujący po przeanalizowaniu oferty Konsorcjum na części 1,2 i 3, na których to częściach oferta Konsorcjum została wybrana jako najkorzystniejsza stwierdził, iż Konsorcjum dla wszystkich tych części w formularzu 3.5 do pełnienia funkcji kierujących ruchem wskazało po 3 te same osoby: Powyższe zostało zweryfikowane w oparciu o udostępniony przez Zamawiającego protokół postępowania wraz z załącznikami dla części 1 i 3 co znajduje potwierdzenie w dokumentach przedmiotowego postępowania. Mając powyższe na uwadze, Konsorcjum wskazując na część 1 w/w osoby, dla części nr 2 i 3 winno wskazać nowy personel. Tym samym Odwołujący stwierdza, iż warunek udziału w postępowaniu dotyczycący personelu wykonawcy nie został spełniony. Zamawiający w przedmiotowej sytuacji winien co najmniej dokonać wezwania Konsorcjum zarówno dla części 2 jak też 3 do wskazania nowych osób nie wykazanych do realizacji innej części zamówienia, na której to części oferta Odwołującego również została oceniona jako najkorzystniejsza. Zamawiający w tym zakresie dopuścił się zaniechań, a tym samym potraktował w sposób nierówny wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Dotyczy zarzutu rażąco niskiej ceny istotnych części zamówienia — część 2 zamówienia obejmująca utrzymanie obiektów inżynierskich rejon Kalisz oraz część 3 zamówienia obejmująca utrzymanie obiektów inżynierskich rejon Kępno Odwołujący po przeanalizowaniu oferty złożonej przez Konsorcjum w zakresie części 2 i 3 Zamówienia stwierdził, iż ceny jednostkowe dotyczące istotnych części zadania zostały przez Konsorcjum zaoferowane na poziomie nie pozwalającym na należyte zrealizowanie przedmiotowych zadań. Odnosząc się w pierwszej kolejności do części 2 zamówienia obejmującej bieżące utrzymanie obiektów inżynierskich w Rejonie Kalisz Odwołujący dokonał porównania kosztorysu ofertowego Konsorcjum do zaoferowanych przez siebie cen na tę część zamówienia oraz cen zaoferowanych przez Konsorcjum na część 6 zamówienia, w której to części Konsorcjum składało wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny na wezwanie Zamawiającego. Abstrahując już od kwestii iż pomiędzy cenami jednostkowymi dla poszczególnych elementów zamówienia wskazanych w kosztorysie ofertowym Konsorcjum a Odwołującego występują znaczne dysproporcje to porównanie cen jednostkowych zaoferowanych za te same asortymenty prac przez Konsorcjum na części 6 w kontekście złożonych wyjaśnień wskazują, iż zaoferowana przez Konsorcjum cena za istotne elementy zamówienia na części 2 jest ceną rażąco niską nie pozwalającą na zrealizowanie przedmiotowego zamówienia w sposób zgodny z wymaganiami SWZ, a w szczególności nie pozwalająca na osiągnięcie Konsorcjum jakiegokolwiek zysku za wykonanie tych prac. Odwołujący w tabeli I dokonał zestawienia cen jednostkowych zaoferowanych przez Konsorcjum i Rotomat dla części 2 oraz cen jednostkowych zaoferowanych przez Konsorcjum na część nr 6. Tabela I Powyższe zestawienie w sposób ewidentny pokazuje, iż ceny jednostkowe zaoferowane przez Konsorcjum za wykonanie poszczególnych asortymentów robót są niższe od średniej arytmetycznej złożonych na tę część ofert o więcej niż 30%. Co więcej biorąc pod uwagę ceny jednostkowe zaoferowane przez Konsorcjum na część 6 należy stwierdzić, iż wykonawcza ten zaoferował ceny wykonania poszczególnych asortymentów znacznie poniżej kosztów ich wykonania. Po przeanalizowaniu złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień dla części 6 oraz przedstawionych dowodów a w szczególności kalkulacji szczegółowych poszczególnych cen w sposób ewidentny można dostrzec, iż ceny jednostkowe zaoferowane dla istotnych części zamówienia nr 2 nie pokrywają nawet kosztów zakupu materiałów robocizny oraz sprzętu. Dowód: Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez Konsorcjum dla części 6 wraz z załącznikami. Identyczna sytuacja dotyczy części 3 zamówienia. Odwołujący podobnie jak dla części 2 dokonał w tabeli II poniżej zestawienia istotnych elementów zamówienia mających wpływ na cenę oferty porównując poszczególne pozycje kosztorysu Konsorcjum i Rotomat dla części 3 i kosztorysu Konsorcjum dla części 6 dla której były składane przez Konsorcjum wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Tabela II Odwołujący dla przykładu wskazuje choćby na pozycję obejmującą wymianę dylatacji bitumicznej (wraz z materiałem). W przedstawionej dla część 6 kalkulacji szczegółowej ceny jednostkowej, Konsorcjum wskazało na następujące czynniki cenotwórcze: Z powyższego w sposób jednoznaczny wynika, iż koszty robocizny, materiałów i sprzętu dwukrotnie przewyższają wartość jaką zaoferowało Konsorcjum w części 2 i 3 dla tego samego zakresu prac. Tym samym już choćby przez pryzmat rozbicia ceny jednostkowej wskazanej przez Odwołującego można i należy stwierdzić iż zaoferowana przez Odwołującego cena jest nierealna i nie pozwala na wykonanie zamówienia w sposób należyty. Powyższe odnosi się również do pozostałych cen jednostkowych wskazanych w tabeli I oraz II. Tym samym istotna część zamówienia zawiera ceny niepozwalające chociażby na pokrycie kosztów koniecznych do wykonania prac danego rodzaju. Zamawiający mając możliwość zweryfikowania powyższego zaniechał podjęcia niezbędnych działań w tym zakresie tj. nie wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w przedmiocie uzasadnionego podejrzenia, iż istotne elementy oferty Konsorcjum zawierają rażąco niską cenę. Odwołujący pragnie zwrócić uwagę, iż każda część zamówienia była podzielona w zbiorczym zestawieniu elementów rozliczeniowych na: bieżące utrzymanie czystości oraz roboty konserwacyjne. Prace obejmujące utrzymanie czystości zgodnie OPZ będą rozliczane w okresach miesięcznych według ryczałtowego miesięcznego wynagrodzenia. Wartość robót konserwacyjnych została natomiast ustalona w oparciu o zestawienie koniecznych do wykonania prac oraz zaoferowanych cen jednostkowych. Analiza przedstawiona w tabeli I i II dotyczy robót konserwacyjnych. Nie ulega wątpliwości, iż jest to istotna część zamówienia. Odwołujący wskazuje, iż po dokonaniu analizy zaoferowanej ceny przez Konsorcjum dla części II odnośnie robót konserwacyjnych po podstawieniu cen jednostkowych z części 6 tylko dla elementów wyszczególnionych w tabeli I to wartość tej części zamówienie została zaniżona o około 200 000 PLN. Powyższe potwierdza, iż cena Konsorcjum za tę część zamówienia jest niższa o 30% od kosztów jej wykonania. Odwołujący nie odwołuje się w tym miejscu do innych cen i czynników cenotwórczych niż te które zostały przedstawione przez Konsorcjum w ich własnych wyjaśnieniach. W ocenie Odwołującego nie zachodzą żadne okoliczności uzasadniające tak znaczne obniżenie cen jednostkowych pomiędzy poszczególnymi częściami zamówienia w kontekście tych samych zakresów prac. W odniesieniu do części 3 zamówienia Odwołujący stwierdza, iż po podstawieniu cen jednostkowych z części 6 oferty Konsorcjum, cena za część 3 zamówienia w zakresie robót konserwacyjnych została zaniżona o około 300 000 PLN poniżej kosztów wykonania tych pozycji czyli jest niższa o około 35% od kosztów jej wykonania. Powyższe w sposób jednoznaczny wskazuje, iż zaoferowana przez Konsorcjum cena za istotną część zamówienia jest ceną rażąco niską nie pozwalającą na pokrycie choćby koniecznych kosztów wykonania robót objętych zamówieniem. Z tych też względów Zamawiający winien będąc w posiadaniu danych o czynnikach cenotwórczych odrzucić ofertę Konsorcjum, a przynajmniej wezwać tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Tego typu zaniechania prowadzą do powstanie nierównych warunków udziału w postępowaniu, gdyż wykonawca pozbawiony jakiejkolwiek kontroli ze strony Zamawiającego podejmuje działania stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji w zakresie prowadzenia inżynierii cenowej pomiędzy poszczególnymi częściami zamówienia czy też pozycjami kosztorysu ofertowego co ma istotny wpływ na zachwianie konkurencji na rynku. Mając na uwadze powyższe niniejsze odwołanie jest konieczne i w pełni uzasadnione. Odpowiedź na odwołanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu zgodnie z art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) przekazuje stanowisko Zamawiającego odnośnie przedmiotowego odwołania. W dniu 21.07.2021r. wykonawca ROTOMAT Sp. z o.o. wniósł odwołanie (dalej także „Odwołanie”), w którym zarzuca Zamawiającemu: 1)nieprawidłowy wybór dla Części 2 jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Konsorcjum firm Spectare sp. z o.o. lider konsorcjum oraz MBW sp. z o.o. - partner konsorcjum (dalej: Konsorcjum) pomimo, iż oferta Konsorcjum zawiera rażąco niską cenę co do istotnych części składowych zamówienia oraz z uwagi, iż oferta Konsorcjum nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do personelu wskazanego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu; 2) nieprawidłowy wybór dla Części 3 jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum pomimo, iż oferta Konsorcjum zawiera rażąco niską cenę co do istotnych części składowych zamówienia oraz z uwagi, iż oferta Konsorcjum nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do personelu wskazanego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzuca naruszenie: 1. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy PZP poprzez uznanie, iż oferta Konsorcjum dla części 2 zamówienia spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt. 8.2 pkt. 4 ppkt b SW Z dotyczący zdolności technicznych lub zawodowych w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia tj. 3 osób do kierowania ruchem posiadających aktualne szkolenia w zakresie kierowania ruchem drogowym; 2. art. 128 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum w zakresie części 2 zamówienia do uzupełnienia doświadczenia na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w pkt. 8.2 pkt. 4 ppkt b SW Z dotyczący zdolności technicznych lub zawodowych w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia tj. 3 osób do kierowania ruchem posiadających aktualne szkolenia w zakresie kierowania ruchem drogowym poprzez wskazanie innych osób niż te wskazane w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia (formularz 3.5) z uwagi, iż osoby te zostały już wskazane do pełnienia tożsamych funkcji w części 1 i części 3 zamówienia co jest sprzeczne z wymaganiami-SWZ-; 3. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy PZP poprzez uznanie, iż oferta Konsorcjum dla części 3 zamówienia spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt. 8.2 pkt. 4 ppkt b SW Z dotyczący zdolności technicznych lub zawodowych w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia tj. 3 osób do kierowania ruchem posiadających aktualne szkolenia w zakresie kierowania ruchem drogowym; 4. art. 128 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum w zakresie części 3 zamówienia do uzupełnienia doświadczenia na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w pkt. 8.2 pkt. 4 ppkt b SW Z dotyczący zdolności technicznych lub zawodowych w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia tj. 3 osób do kierowania ruchem posiadających aktualne szkolenia w zakresie kierowania ruchem drogowym poprzez wskazanie innych osób niż te wskazane w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia (formularz 3.5) z uwagi, iż osoby te zostały już wskazane do pełnienia tożsamych funkcji w części 1 i części 2 zamówienia co jest sprzeczne z wymaganiami SWZ; 5. art. 226 ust. 1 pkt. 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum dla części 2 z racji rażąco niskiej ceny (koszt) istotnych części składowych podanych w ofercie Konsorcjum w stosunku do tychże istotnych części składowych wskazanych w szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia bądź średnią arytmetyczną złożonych ofert w zakresie tożsamych pozycji, tj. istotnych części składowych co budzi w pełni uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i uzyskaniem zysku przez Konsorcjum; 6. art. 224 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8 PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum w zakresie oferty złożonej dla części 2 do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowania ceny dotyczącej istotnych części składowych oferty, pomimo ich rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, w szczególności w porównaniu z kosztorysem inwestorskim bądź średnią arytmetyczną złożonych ofert w zakresie tożsamych elementów tj. istotnych części składowych co spowodowało brak odrzucenia oferty Konsorcjum jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt; 7. art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum dla części 3 z racji rażąco niskiej ceny (koszt) istotnych części składowych podanych w ofercie Konsorcjum w stosunku do tychże istotnych części składowych wskazanych w szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia bądź średnią arytmetyczną złożonych ofert w zakresie tożsamych elementów, tj. istotnych części składowych co budzi w pełni uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i uzyskaniem zysku przez Konsorcjum; 8. art. 224 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8 PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum w zakresie oferty złożonej dla części 3 do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowania ceny dotyczącej istotnych części składowych oferty, pomimo ich rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, w szczególności w porównaniu z kosztorysem inwestorskim bądź średnią arytmetyczną złożonych ofert w zakresie tożsamych pozycji tj. istotnych części składowych co spowodowało brak odrzucenia oferty Konsorcjum jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt; 9. art. 16 pkt 1 i 2) ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieprzejrzysty w następstwie dokonania zaniechania zbadania i oceny ofert w sposób zgodny z warunkami oceny ofert określonymi w SWZ i ustawie PZP. Odwołujący wnosi o: 1) uwzględnienie odwołania w całości; 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum dla części 2 jako najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownej oceny ofert; 3) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum dla części 3 jako najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownej oceny ofert; 4) odrzucenia oferty Konsorcjum dla - części 2 i części 3 zamówienia jako zawierającej rażąco niską cenę Zamawiający wnosi o: 1) oddalenie Odwołania w zakresie punktów 1 oraz 4 wskazanych powyżej, 2) uznania Odwołania w zakresie punktów 2 i 3 wskazanych powyżej. Uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie 1. Odnośnie zarzutów dotyczących braku spełniania przez ofertę Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu odnośnie osób do kierowania ruchem. Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty dla Części 2 oraz Części 3 postępowania dnia 28.07.2021r. Zostały też wystosowane pisma do Konsorcjum wzywające do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu odnośnie osób kierujących ruchem. Konsorcjum dla Części 2 i Części 3 złożyło w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie dokumenty potwierdzające posiadanie osób kierujących ruchem, zgodnie z zapisami SW Z. Wszystkie wymienione powyżej dokumenty znajdują się w załączeniu do niniejszej odpowiedzi na odwołanie. W związku z powyższym staje się nieaktualny zarzut Odwołującego, dotyczący braku spełniania przez Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania odpowiedniego personelu (w ilości trzech osób kierujących ruchem dla każdej z części zamówienia). W związku z tym, że Zamawiający dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla Części 2 i Części 3, oraz wykonał ponowne badanie i ocenę ofert, uznaje Odwołanie w tym zakresie. II. Odnośnie zarzutów dotyczących wystąpienia w ofercie Konsorcjum rażąco niskiej ceny. Na wstępie należy zauważyć, że Odwołujący dokonał w swoim uzasadnieniu do Odwołania, całkowicie nielogicznego założenia, że wyjaśnienia jakich udzieliło Konsorcjum odnośnie rażąco niskiej ceny dla części zamówienia nie będącej przedmiotem Odwołania (Część 6 obejmująca bieżące utrzymanie obiektów inżynierskich w Rejonie Środa Wielkopolska), oraz zaoferowane dla tej części zamówienia ceny jednostkowe stanowią dowód na to, że w Części 2 i Części 3 Konsorcjum złożyło ofertę zawierającą rażąco niską cenę. Jest to założenie błędne, nie poparte żadnymi dowodami. Na dodatek wyjaśnienia Konsorcjum dla Części 6 zostały uznane przez Zamawiającego jako wystarczające na potwierdzenie, że oferta Konsorcjum dla tej części nie zawiera rażąco niskiej ceny. Ponadto warunki lokalne, podwykonawcy, dostawcy materiału, czy inne czynniki mogą być całkowicie różne w każdej części zamówienia, albowiem obejmują zupełnie inne części województwa wielkopolskiego. Wnioskowanie na podstawie cen jednostkowych j wyjaśnień dla jednej z części zamówienia, odnośnie innych części zamówienia jest błędne i nie powinno zostać uznane za wystarczający dowód dla uzasadnienia odwołania. Następnie należy zauważyć, że porównanie, jakiego dokonuje Odwołujący w celu udowodnienia, że oferta Konsorcjum zawiera rażąco niską cenę to zestawienie nie zawierające żadnych obiektywnych danych. Jest to po prostu zestawienie cen Konsorcjum dla danych pozycji kosztorysowych z cenami Odwołującego dla tych pozycji. Stwierdzenie, że oferta zawiera rażąco niską cenę, tylko dlatego, że jest tańsza od oferty Odwołującego w wykazanych pozycjach nie zawiera obiektywnej wartości, jest tylko subiektywną opinią Odwołującego. Ponadto przesłanki wszczęcia procedury badania rażąco niskiej ceny są określone w art. 224 ust 1 i 2 ustawy Pzp. Ustęp pierwszy wskazanego artykułu formułuje dwie: „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia” lub „budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów”, Są one łącznie faktycznie wystarczające dla wszczęcia procedury badania rażąco niskiej ceny. Również w przypadku jak wskazano w ust. 2 przywołanego artykułu „gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu (...)” dokonuje się badania rażąco niskiej ceny. Dla Części 2 cena oferty Konsorcjum jest niższa o niecałe 21% od wartości zamówienia powiększonej należny podatek od towarów i usług, oraz o 11,5% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert dla danej części zamówienia. Dla Części 3 cena oferty Konsorcjum jest niższa o 22% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, oraz o niecałe 13% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert dla danej części zamówienia. Skoro więc w niniejszej sytuacji przekroczenie wskazanego w ustawie progu nie zachodzi, należy badać wyłącznie istnienie przesłanek z art. 224 ust. 1. ustawy Pzp i dopiero w momencie stwierdzenia zaistnienia takich przesłanek można mówić o powinności zamawiającego do działania. Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że cena lub części składowe ceny wydają się rażąco niskie, nie było też czynników budzących wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Przesłanki prowadzenia procedury badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny zostały określone w art. 224 ustawy Pzp, a w okolicznościach niniejszej sprawy, jak Zamawiający wykazał, przesłanki te nie wystąpiły. Podsumowanie: Biorąc po uwagę całokształt okoliczności sprawy Zamawiający uważa że postawione przez Odwołującego zarzuty dotyczące naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 226 ust. 1 pkt. 8, art. 224 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 i 2)ustawy Pzp są bezzasadne. Natomiast naruszenie przepisów art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 oraz art. 128 ust. 1 ustawy Pzp zostało przez Zamawiającego naprawione. Wszystkie czynności Zamawiającego przeprowadzone w postępowaniu zostały wykonane zgodnie z zachowaniem uczciwej konkurencji z zapewnieniem równego traktowania wszystkich wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zamawiający prowadzi postępowanie zgodnie z prawem i w jego granicach, a także z należytą starannością. Jeżeli istnieją omyłki w procedurze, wynikające ze zwykłych ludzkich pomyłek, Zamawiający spieszy je skorygować. W związku z powyższym odwołanie należy oddalić, w części która wyżej została wskazana przez Zamawiającego w niniejszej odpowiedzi na odwołanie. Stanowisko Przystępującego z dnia 7 września 2021r. Działając w imieniu Przystępującego (pełnomocnictwo w aktach sprawy), podtrzymujemy dotychczasowe stanowisko i, jak w przystąpieniu, wnosimy o oddalenie odwołania w całości. Uzasadnienie Ad. Zarzuty naruszenia art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 oraz art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 z późn. zm., dalej: zwanej „Ustawą”) w zakresie części 2 i 3 W odniesieniu do zarzutu dotyczącego potwierdzenia przez Przystępującego spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.2 pkt 4 ppkt b SW Z, Przystępujący wskazuje, że w dn. 28.07.2021 r. Zamawiający dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 2 i 3, przychylając się w tym względzie do wniosku Odwołującego. Jednocześnie, Zamawiający wystosował do Przystępującego odpowiednie wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia przez niego spełnienia przedmiotowego warunku udziału w Postępowaniu. Przystępujący odpowiedział na wezwanie Zamawiającego, uzupełniając prawidłowe podmiotowe środki dowodowe w wyznaczonym terminie, tym samym potwierdzając spełnienie warunków udziału w zakresie dysponowania odpowiednią ilością osób kierujących ruchem dla części 2 i 3 zamówienia. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dn. 19.08.2021 r. wskazał na powyższe okoliczności, oświadczając dodatkowo, iż w zakresie powyższych zarzutów, uznał odwołanie za zasadne co potwierdził przeprowadzonymi czynnościami. Przystępujący stoi na stanowisku, iż przedmiotowe zarzuty nie uwzględniają stanu rzeczy zaistniałego w toku Postępowania i z tego względu są nieaktualne. W związku z powyższym, odwołanie w tym zakresie podlega oddaleniu. Ad. Zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Ustawy oraz art. 224 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy w zakresie części 2 i 3 Niezależnie od powyższego, niezasadne są również zarzuty Odwołującego dotyczące rzekomo rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego. Odwołujący stoi na stanowisku, iż oferty Przystępującego w zakresie części 2 i 3 zamówienia zawierają rażąco niskie ceny jednostkowe dla istotnych części zadania obejmującego bieżące utrzymanie obiektów inżynierskich w Rejonie Kalisz i w Rejonie Kępno. Należy w tym miejscu zaznaczyć, że Odwołujący dąży do tego, aby Przystępujący został wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Natomiast stan faktyczny sprawy jest taki, iż w odniesieniu do oferty Przystępującego nie występują przesłanki obligatoryjnego wezwania do wyjaśnień w tym zakresie. Zgodnie z art. 224 ust. 1 Ustawy, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Ponadto, art. 224 ust. 2 Ustawy stanowi, iż w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Ustawy, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zasadniczo więc zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, gdy: cena, koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, gdy cena całkowita oferty danego wykonawcy jest niższa o co najmniej 30% od wartości wskazanych w art. 224 ust. 2 Ustawy. Jeżeli chodzi o drugi z wyżej opisanych przypadków, to należy wskazać, że cena oferty Przystępującego nie wypełnia przestanek do skierowania do niego wezwania w zakresie rażąco niskiej ceny, ponieważ: w części 2 cena oferty Przystępującego jest: niższa o 20,66% od ceny oferty Odwołującego, niższa o 11,54% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, niższa o 20,98% od budżetu Zamawiającego. w części 3 cena oferty Przystępującego jest: niższa o 22,95% od ceny oferty Odwołującego, niższa o 12,97% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, niższa o 22,03% od budżetu Zamawiającego. Tym samym, Zamawiający nie jest zobowiązany do wszczęcia procedury wyjaśniającej na podstawie art. 224 ust. 2 Ustawy w stosunku do Przystępującego. Natomiast, w odniesieniu do wyjaśniania istotnych części składowych ceny, ustawodawca w art. 224 ust. 1 Ustawy nie określił tak szczegółowo progów wartości, poniżej których aktualizuje się obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. W związku z powyższym, jedyną dyrektywą, jaką powinien kierować się w tym względzie zamawiający jest jego własna ocena, czy istotne części składowe ceny wydają się mu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego warunkami. Innymi słowy, to od wyniku indywidualnej oceny zamawiającego zależy, czy występują podstawy do wezwania wykonawcy do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Argument Odwołującego w tym względzie jest tym bardziej chybiony, że biorąc pod uwagę ceny jednostkowe Rotomat i odnosząc je do cen uśrednionych złożonych w niniejszym postępowaniu to zarówno w przypadku Rejonu 2 jak i 3 co najmniej kilkanaście pozycji w kosztorysie Odwołującego jest niższych o ponad 30% od cen średnich. W konsekwencji przyznanie racji Odwołującemu oznaczałoby w rzeczywistości konieczność odrzucenia oferty Rotomat jako niewłaściwie skalkulowanej z cenami rażąco niskimi (sic!). Dowód: zestawienie cen Konsorcjum i Rotomat w odniesieniu do cen uśrednionych dla Części 2 i 3 postępowania Ze stanowiska Zamawiającego przedstawionego w odpowiedzi na odwołanie złożonej w dn. 19.08.2021 r. wynika jednoznacznie, iż ceny ofert Przystępującego, jak również wskazane istotne części składowe tych cen nie wzbudziły u niego żadnych wątpliwości co do prawidłowego ich skalkulowania. Jak stwierdził Zamawiający: „Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że cena lub części składowe ceny wydają się rażąco niskie, nie było też czynników budzących wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia” (s. 4 odpowiedzi na odwołanie). Należy w tym miejscu podkreślić, że na zamawiającym nie spoczywa obowiązek wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jeżeli nie stwierdzi on wystąpienia przesłanek wymienionych w art. 224 ust. 1 Ustawy. Tak stwierdziła również KIO m.in. w wyroku z dnia 17 marca 2021 r., KIO 477/21: „Jeżeli zamawiającemu zaoferowane ceny lub ich istotne części składowe, nie wydały się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i zaoferowane ceny nie wzbudziły wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, to zamawiający nie jest niczym obowiązany do zastosowania art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych aktualnie art. 224 ust. 1 Ustawy — przyp. Przystępującego). Z doświadczenia życiowego wynika, że natykając się na tak wielką różnicę między ceną szacunkową zamawiającego oraz między samymi ofertami zamawiający może nie wdrażać procedury wyjaśniania poziomu cen ofert zgodnie z omawianą normą” (teza Legalis 2570211). Tym samym, w niniejszej sprawie, Zamawiający nie miał obowiązku skierowania do Przystępującego wezwania w zakresie rażąco niskiej ceny. W związku z powyższym, jeżeli w ocenie Odwołującego, wskazane przez niego istotne elementy składowe ceny ofert Przystępującego wydają się na tyle rażąco zaniżone lub budzące wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego warunkami, że konieczne jest skierowanie stosownego wezwania w tym względzie do Przystępującego, to winno to znaleźć odzwierciedlenie w argumentacji odwołania. Przystępujący wskazuje, że zasadą w postępowaniu odwoławczym jest ponoszenie ciężaru dowodu przez tę stronę lub uczestnika postępowania, która z danego faktu chce wywodzić określone skutki prawne (art. 534 ust. 1 Ustawy). Zasada ta w praktyce wiąże się najczęściej z koniecznością udowodnienia swoich twierdzeń przede wszystkim przez odwołującego, który jest inicjatorem postępowania odwoławczego i to właśnie jego żądania nadają kierunek całemu postępowaniu. Rozkładu ciężaru dowodu w niniejszej sprawie nie modyfikuje art. 537 Ustawy, który przewiduje specyficzne zasady w zakresie obowiązków dowodowych w przypadku, gdy postępowanie dotyczy oferty zawierającej rażąco niską cenę. Zgodnie z tym przepisem, ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1)wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2)zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Wskazany przepis nie znajduje jednak zastosowania w niniejszej sprawie, ponieważ nie mamy do czynienia z ofertą zawierającą rażąco niską cenę, ani z ofertą wobec której występuje domniemanie rażącego zaniżenia ceny. Należy w tym miejscu wskazać, że art. 537 Ustawy jest ściśle skorelowany z art. 224 ust. 5 Ustawy, z którego wynika, iż to na wykonawcy, w stosunku do którego zostało wystosowane wezwanie w zakresie rażąco niskiej ceny, spoczywa obowiązek wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu lub istotnej części składowej ceny lub kosztu. W doktrynie i orzecznictwie wykształcił się pogląd, iż skierowanie przez zamawiającego wezwania do wykonawcy na podstawie art. 224 ust. 1 Ustawy, statuuje swoiste „domniemanie” wystąpienia rażąco niskiej ceny (tak m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 września 2020 r., KIO 1856/20). Jeżeli wykonawca pragnie uniknąć odrzucenia swojej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy, powinien podjąć stosowne działania w celu wzruszenia tego domniemania, poprzez przedstawienie odpowiednich wyjaśnień oraz dowodów potwierdzających, iż zaproponowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Przystępujący stoi na stanowisku, iż skoro w niniejszej sprawie, Zamawiający nie stwierdził wystąpienia przesłanek zastosowania art. 224 ust. 1 Ustawy względem jego oferty i tym samym nie wystosował wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w związku z tym, nie występuje w niniejszej sprawie domniemanie rażącego zaniżenia cen ofert Przystępującego i jednocześnie nie dochodzi do zmiany rozkładu ciężaru dowodu, o którym mowa w art. 537 Ustawy. Mając na uwadze powyższe, zdaniem Przystępującego, to na Odwołującym spoczywał ciężar udowodnienia, iż w stosunku do ofert Przystępującego występują przesłanki zastosowania art. 224 ust. 1 Ustawy. Prawidłowość oceny Przystępującego potwierdza wyrok KIO z dnia 1 marca 2021 r., KIO 261/21: „Wobec brzmienia ww. przepisu dla stwierdzenia, że Zamawiający winien był wezwać Przystępującego do wyjaśnień, koniecznym było wykazanie ziszczenia się określonych w nim przesłanek. Odwołujący powinien udowodnić lub choćby uprawdopodobnić, że zaoferowana cena nie daje gwarancji realizacji zamówienia zgodnie z SIW Z lub przepisami prawa. Odwołujący nie wykazywał, że za zaoferowaną cenę nie jest możliwa realizacja zamówienia. Odwołujący nie wskazał, jak brak dysponowania licencją, dostępem do kodu źródłowego wpływa na cenę oferty. Zaznaczyć należy, że dopiero po powzięciu przez Zamawiającego takich wątpliwości i wystosowaniu wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, następuje odwrócenie ciężaru dowodu (art. 537 pkt 1 PrZamPubl) i aktualizuje się obowiązek wykazania realności ceny przez Przystępującego. Jak Izba wskazała powyżej, Przystępujący udzielił odpowiedzi na pytanie Zamawiającego w zakresie uwzględnienia kosztów integracji w cenie oferty, Odwołujący powinien był zatem skutecznie podważyć tę odpowiedź bądź też wskazać na inne okoliczności uzasadniające powzięcie przez Zamawiającego wątpliwości co do realności ceny o których mowa w art. 90 ust. 1 ZamPub/U (aktualnie art. 224 ust. 1 Ustawy — przyp. Przystępującego), czego nie uczyni”. Podobnie stwierdziła Izba w wyroku z dn. 2 lutego 2021 r., KIO 3462/20 : „Izba zwraca uwagę, że w odniesieniu do zarzutu zaniechania wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, ZamPubllJ nie zwalnia Odwołującego z ciężaru dowodowego. Wymaga podkreślenia, że przepisy ZamPubllJ posługują się pojęciami nacechowanymi elementami subiektywnymi, odwołują się do «wątpliwości zamawiającego», czy wskazują, że «cena wydaje się rażąco niska». Nie jest więc tak, że Zamawiający w każdym przypadku zobowiązany jest do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej kalkulację oferty. Jest to konieczne w sytuacji pojawienia się wątpliwości Zamawiającego. Jeżeli ocena danych prowadzi do wniosków, że wystąpiły obiektywne przestanki potwierdzające prawidłowość kalkulacji, Zamawiający nie ma obowiązku wzywania do wyjaśnień. Odwołujący 1 nie wskazał zaś żadnych dodatkowych, czy innych obiektywnych okoliczności faktycznych. (vide: wyrok Izby z dnia 17 października 2019 r., sygn. akt KIO 1935/19). Odwołujący 1 nie jest zwolniony z obowiązku dowiedzenia tez w zakresie zarzutów odwołania, tylko dlatego, że to Zamawiający w trybie art. 90 ZamPublU faktualnie art. 224 ust. 1 Ustawy — przyp. Przystępującego) ma przeprowadzić postępowanie wyjaśniające. Jeżeli Odwołujący 1 uważa, że takie postępowanie winno być przeprowadzone, to w tym zakresie powinien przeprowadzić rzeczową argumentację, której zabrakło. Nie jest w ocenie Izby wystarczające jedynie proste wskazanie, że do podanych kwot D. winien doliczyć odpowiednią marżę, dającą możliwość osiągnięcia zysku. Nie przytoczono, choćby fragmentarycznie, istotnych elementów opisu przedmiotu zamówienia, szczegółowych wymogów dotyczących realizacji tego zamówienia i nie wskazano w jaki sposób przekładają się one na koszty realizacji zamówienia. Każdorazowo to zamawiający rozważa czy zachodzą podstawy do żądania wyjaśnień, a obowiązek taki zachodzi po stronie zamawiającego dopiero wówczas, gdy zamawiający poweźmie wątpliwość co do tego, czy cena nie jest rażąco niska (vide: wyrok SO w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07 oraz wyrok SO w Katowicach z dnia 21 czerwca 2010 r., sygn. akt XIX Ga 175/10). (...). Reasumując, w ocenie Izby, Odwołujący 1 nie wykazał, że doszło do naruszenia art. 90 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ZamPublU aktualnie art. 224 ust. 1 i art. 16 Ustawy — przyp. Przystępującego)". Tym samym, na Odwołującym spoczywał ciężar udowodnienia lub choćby uprawdopodobnienia, że wskazane istotne części składowe cen ofert Przystępującego wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego warunkami. Analiza odwołania wskazuje, iż Odwołujący nie sprostał temu zadaniu. Po pierwsze, należy wątpić, czy rzeczywiście mamy do czynienia z zaniżeniem istotnych elementów składowych ceny. Warto zwrócić uwagę, że Odwołujący stwierdził rozbieżności w cenach w zakresie części 2 w odniesieniu do 15 z 74 wszystkich pozycji kosztorysu, a w części 3 tylko do 7 ze wszystkich 44 pozycji. Jednocześnie, niektóre z tych pozycji są obmiarowo drobne, albo różnice w cenach w przypadku niektórych z nich nie są znaczące, w związku z tym nie można stwierdzić, iż mamy do czynienia z zaniżeniem istotnych elementów składowych ceny. Po drugie, na co również zwrócił uwagę Zamawiający, jedyna argumentacja, o którą opiera swoje twierdzenia Odwołujący, to procentowe zestawienie poszczególnych pozycji cenowych zaproponowanych przez Odwołującego i Przystępującego w Postępowaniu. Należy w tym miejscu wskazać, że po pierwsze, samo procentowe porównanie poszczególnych cen jednostkowych nie obrazuje w żaden sposób prawidłowości, czy też nieprawidłowości w dokonaniu ich kalkulacji. Po drugie, nie można uznać, że ceny jednostkowe Odwołującego są referencyjnymi w stosunku do cen jednostkowych zaproponowanych przez Przystępującego i poprzez ich proste porównanie można przesądzić o ich realności, bądź rynkowości. Odwołujący pominął zupełnie fakt, iż ceny jednostkowe oraz ceny ofert każdy z wykonawców kalkuluje uwzględniając indywidualne czynniki i to one w głównej mierze decydują o tym, czy mamy do czynienia z ceną rażąco zaniżoną, czy też nie. W związku z powyższym, gdyby Odwołujący chciał skutecznie kwestionować ceny jednostkowe Przystępującego, winien był wykazać, że Przystępujący nie działa w warunkach na tyle korzystnych, które pozwalałyby mu na obliczenie cen na niższym, niż Odwołujący poziomie. Odnośnie zarzutu rażąco niskiej ceny i jego argumentowania wypowiedziała się Izba m.in. w wyroku z dnia 27 stycznia 2020 r., KIO 66/20, gdzie skład orzekający stwierdził, iż: „Zauważyć należy, że Odwołujący zarzucał rażąco niską cenę oferty Przystępującego w porównaniu do cen rynkowych, które Odwołujący określił na podstawie kosztów ponoszonych przez jego firmę przy realizacji podobnych prac. Odwołujący wskazywał na różnicę w cenie oferty Przystępującego i Odwołującego, która nie może stanowić dowodu na rażąco niską cenę innego wykonawcy. Zarzut bowiem rażąco niskiej ceny należy rozpatrywać w odniesieniu do konkretnych warunków dostępnych danemu wykonawcy, oferującemu określoną cenę i oceniać w oparciu o indywidualną sytuację tego wykonawcy” Ostatecznie również błędna jest argumentacja Odwołującego, który próbuje wywodzić rażące zaniżenie cen jednostkowych w zakresie części 2 i 3 zamówienia bazując na jednej pozycji cenowej (Wymianę dylatacji bitumicznej wraz z materiałem) zaproponowanej przez Przystępującego w ramach części 6. Na podstawie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego w odniesieniu do części 6, Odwołujący stwierdził, iż: „koszty robocizny, materiałów i sprzętu dwukrotnie przewyższają wartość jaką zaoferowało Konsorcjum w części 2 i 3 dla tego samego zakresu prac”. Idąc dalej, Odwołujący w uzasadnieniu wskazuje, że podstawił wartości z wyceny Przystępującego przyjętej w ramach części 6 do cen jednostkowych w części 2 i 3 i na podstawie tak dokonanych wyliczeń uznał, że „Powyższe potwierdza, iż cena Konsorcjum za tę część zamówienia jest niższa o 30% od kosztów jej wykonania” oraz „W ocenie Odwołującego nie zachodzą żadne okoliczności uzasadniające tak znaczne obniżenie cen jednostkowych pomiędzy poszczególnymi częściami zamówienia w kontekście tych samych zakresów prac. W odniesieniu do części 3 zamówienia Odwołujący stwierdza, iż po podstawieniu cen jednostkowych z części 6 oferty Konsorcjum, cena za część 3 zamówienia w zakresie robót konserwacyjnych została zaniżona o około 300 000 PLN poniżej kosztów wykonania tych pozycji czyli jest niższa o około 35% od kosztów jej wykonania”. Uzasadnienie podniesionego zarzutu w tym zakresie jest zupełnie błędne i pozbawione podstaw, a nade wszystko niezwykle ogólnikowe. Przede wszystkim, Odwołujący w żaden sposób nie próbuje udowodnić, ani nawet uprawdopodobnić, że pomiędzy częściami 2, 3 i 6 nie występują różnice, które uzasadniałyby odmienną kalkulację cen jednostkowych. Jedynie ogranicza się do stwierdzenia, że „nie zachodzą żadne okoliczności uzasadniające tak znaczne obniżenie cen jednostkowych pomiędzy poszczególnymi częściami zamówienia”. Po drugie, Odwołujący błędnie założył, iż prace realizowane w ramach poszczególnych części zamówienia powinny być kalkulowane w sposób identyczny. Należy zaznaczyć, że niniejsze zamówienie zostało podzielone terytorialnie (na rejony), co w przypadku robót konserwacyjnych i prac polegających na bieżącym utrzymaniu obiektów inżynierskich ma znaczenie dla ustalenia poziomu kosztów. Przystępujący dokonywał kalkulacji uwzględniając czynniki właściwe dla danej części zamówienia, biorąc pod uwagę rzeczywiste koszty ich realizacji, co, należy podkreślić, w żaden sposób nie wzbudziło wątpliwości Zamawiającego. Ponadto proces kształtowania cen jest różny dla każdego rejonu i uzależniony od obiektywnych kryteriów i czynników. W przypadku oferty Przystępującego, przed przystąpieniem do wyceny i kalkulacji ceny ofertowej, przedstawiciel wykonawcy - w osobie kierownika robót objechał poszczególne obiekty i ocenił ich stan, przewidywany nakład pracy oraz oszacował ewentualne koszty logistyki sprzętu. Analizując ceny jednostkowe przedstawione dla części 6 należy podkreślić, iż gros wyspecyfikowanych kosztów to konieczność dojazdu pracowników konserwujących z innych rejonów jak również koszty lokalnego wynajmu sprzętu tj. koparek, koparko — ładowarek oraz podnośnika. W przypadku rejonu 2 i 3 te koszty kształtują się inaczej gdyż zakładają wykorzystanie zasobów własnych. Kolejnym aspektem uzasadniającym różnice w cenach jest właśnie wzięcie pod uwagę faktu wykonywania pracy samodzielnie czy też poprzez podwykonawców. Firma Rotomat jest w większości jedynie pośrednikiem w oferowanych usługach. W przeciwieństwie do Konsorcjum, w formularzu ofertowym, wskazała, że praktycznie w pełnym zakresie przedmiotowym (czyli zarówno w części utrzymaniowej jak i konserwatorskiej) zamierza powierzyć realizację zamówienia podwykonawcom. Już samo to decyduje o tym, że oferta Odwołującego musi być droższa. Szczególnego podkreślenia wymaga, iż zarówno w estetyce jak i konserwacji obiektów Odwołujący polega na firmach podwykonawczych, co od razu powoduje wzrost kosztów o ponad 45% w stosunku do kosztów ponoszonych w ramach własnej firmy (czyli tak jak zamierza realizować zamówienie Przystępujący). Dużo precyzyjniejszym byłoby w tym przypadku porównywanie cen podwykonawców firmy Rotomat do cennika firmy Spectare. Jednak takiego cennika firma Rotomat nie przedstawiła z wiadomych względów. A zatem - w przypadku części rejonów Przystępujący będzie polegał tylko na swoich zasobach, zlokalizowanych już w ramach danego rejonu. Dla części rejonów natomiast zlokalizowanie tam swoich pracowników nie ma uzasadnienia biznesowego. Należy przy tym zaznaczyć, że w przypadku rejonu Kępno jedynie 35% kosztów mogło wynikać z estetyki a przeszło 65% z prac konserwacyjnych. W takim przypadku uzasadnione jest lokalizowanie pracowników mających kompetencje zarówno w pracach utrzymaniowych jak i konserwacyjnych w jednym miejscu, co dodatkowo obniża koszty realizacji zamówienia w tej części. Dla innych rejonów takiego uzasadnienia nie ma. Stąd wyższe koszty pracownicze i sprzętu, m.in. w części 6. Tym samym, argumentacja Odwołującego nie uzasadnia podniesionych przez niego zarzutów, ani żądań. Jak wynika z oceny Zamawiającego, w stosunku do oferty Przystępującego nie występują przesłanki określone w art. 224 ust. 1 Ustawy. W konsekwencji, niezasadny jest również zarzut dalej idący, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego ze względu na złożenie oferty z rażąco niską ceną lub kosztem, ponieważ oba wskazane przepisy aktualizują się dopiero wówczas, gdy zamawiający wystosuje do wykonawcy wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, zaś wykonawca albo nie udzieli wyjaśnień w terminie, albo złoży wyjaśnienia ogólnikowe, albo jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Skoro Zamawiający w niniejszej sprawie nie miał jeszcze podstaw do wzywania Przystępującego na podstawie art.. 224 ust. 1 Ustawy, to żądanie odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. z art. 224 ust. 6 Ustawy jest nie tylko przedwczesne, ale i bezpodstawne. Mając na uwadze powyższe, przystępujący wnosi jak we wstępie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Przedmiotem zamówienia, w którym wniesiono odwołanie jest bieżące utrzymanie obiektów inżynierskich GDDKiA Oddział w Poznaniu, podzielone na 6 części zamówienia. Odwołanie dotyczy dwóch części — część 2 obejmująca bieżące utrzymanie obiektów inżynierskich w Rejonie Kalisz oraz część 3 obejmująca bieżące utrzymanie obiektów inżynierskich w Rejonie Kępno. Zamawiający nadał postępowaniu numer: O.PO.D-3.2412.06.2021. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych rok: 2021 Nr pozycji: 00027616/01. Na posiedzeniu Izby nie zgłoszono wniosków co do nieskuteczności jak i opozycji, co do przystąpienia po stronie zamawiającego. Izba dopuściła do udziału w sprawie zgłaszającego po stronie zamawiającego/wykonawcę wybranego. Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania, jak również nie zgłoszono takiego wniosku na posiedzeniu. Termin na wniesienie odwołania - Odwołujący otrzymał informację o czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty konsorcjum w dniu 16.07.2021 r. stąd też 5 dniowy termin na złożenie odwołania upływał w dniu 21.07.2021 r. Interes odwołującego do wniesienia odwołania w myśl art. 505 ust. 1 nowej ustawy PZP Naruszenie przez zamawiającego przywołanych w petitum niniejszego odwołania przepisów ustawy PZP spowodowało, iż oferta konsorcjum została wybrana jako najkorzystniejsza dla części 2 i części 3 zamówienia w sytuacji w której to oferta odwołującego gdyby nie zaniechania ze strony zamawiającego winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza, gdyż została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu złożonych ofert zarówno dla części 2 jak też części 3 zamówienia. W związku z naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych odwołujący został narażony na poniesienie kosztów związanych ze złożeniem ofert oraz utratą możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia dla dwóch części, a w konsekwencji osiągnięcia spodziewanych zysków oraz doświadczenia przy realizacji przedmiotowych robót. Tym samym Izba stwierdza interes prawny odwołującego do wniesienia odwołania. Odwołanie wniesiono na podstawie art. 513 pkt. 1 i 2 i 514 ust. 1 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa PZP”). Odwołanie dotyczy czynności i zaniechania czynności: 1.wyboru dla części 2 obejmującej bieżące utrzymanie obiektów inżynierskich w Rejonie Kalisz jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę wybranego/ przystępującego po stronie zamawiającego/przystępującego/ konsorcjum pomimo, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę co do istotnych części składowych zamówienia oraz z uwagi, iż oferta tego wykonawcy nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do personelu wskazanego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. 2.również czynności wyboru dla części 3 obejmującej bieżące utrzymanie obiektów inżynierskich w Rejonie Kępno jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum pomimo, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę co do istotnych części składowych zamówienia oraz z uwagi, iż oferta tego wykonawcy nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do personelu wskazanego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Podsumowując naruszenia ustawy PZP dla obydwu części Rejon Kalisz (2) i Rejon Kępno (3) sprowadzają się do dwóch zbieżnych stanów to jest nie spełnienia warunku udziału w postępowaniu co do osób przeznaczonych do kierowania ruchem to jest pierwszy zarzut oraz drugi do zaniechania wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny na istotne elementy zamówienia. Odwołujący składając odwołanie zarzuca zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: 1. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy PZP przez uznanie, iż oferta konsorcjum dla części 2 zamówienia spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt. 8.2 pkt. 4 ppkt. b SW Z dotyczący zdolności technicznych lub zawodowych w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia tj. 3 osób do kierowania ruchem posiadających aktualne szkolenia w zakresie kierowania ruchem drogowym; 2. art. 128 ust. 1 ustawy PZP przez zaniechanie wezwania konsorcjum w zakresie części 2 zamówienia do uzupełnienia doświadczenia na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w pkt. 8.2 pkt. 4 ppkt. b SW) dotyczący zdolności technicznych lub zawodowych w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia tj. 3 osób do kierowania ruchem posiadających aktualne szkolenia w zakresie kierowania ruchem drogowym przez wskazanie innych osób niż te wykazane w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia (formularz 3.5) z uwagi, że osoby te zostały już wskazane do pełnienia tożsamych funkcji w części 1 i części 3 zamówienia co jest sprzeczne z SWZ; 3. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy PZP przez uznanie, iż oferta Konsorcjum dla części 3 zamówienia spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt. 8.2 pkt. 4 ppkt. b SW Z dotyczący dolności technicznych lub zawodowych w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia tj. 3 osób do kierowania ruchem posiadających aktualne szkolenia w zakresie kierowania ruchem drogowym; 4. art. 128 ust. 1 ustawy PZP przez zaniechanie wezwania Konsorcjum w zakresie części 3 zamówienia do uzupełnienia doświadczenia na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w pkt 8.2 pkt. 4 ppkt. b SW Z dotyczący zdolności technicznych lub zawodowych w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia tj. 3 osób do kierowania ruchem posiadających aktualne szkolenia w zakresie kierowania ruchem drogowym przez wskazanie innych osób niż te wskazane w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia (formularz 3.5) z uwagi, iż osoby te zostały już wskazane do pełnienia tożsamych funkcji w części 1 i części 2 zamówienia co jest sprzeczne z wymaganiami SWZ; 5. art. 226 ust. 1 pkt. 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum dla części 2 z racji rażąco niskiej ceny (koszt) istotnych części składowych podanych w ofercie Konsorcjum w stosunku do tychże istotnych części składowych wskazanych w szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia bądź średnią arytmetyczną złożonych ofert w zakresie tożsamych pozycji, tj. istotnych części składowych co budzi w pełni uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i uzyskaniem zysku przez konsorcjum; 6. art. 224 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8 PZP poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum w zakresie oferty złożonej dla części 2 do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowania ceny dotyczącej istotnych części składowych oferty, pomimo ich rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, w szczególności w porównaniu z kosztorysem inwestorskim bądź średnią arytmetyczną złożonych ofert w zakresie tożsamych elementów tj. istotnych części składowych co spowodowało brak odrzucenia oferty Konsorcjum jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt; 7. art. 226 ust. 1 pkt. 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum dla części 3 z racji rażąco niskiej ceny (koszt) istotnych części składowych podanych w ofercie Konsorcjum w stosunku do tychże istotnych części składowych wskazanych w szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia bądź średnią arytmetyczną złożonych ofert w zakresie tożsamych elementów, tj. istotnych części składowych co budzi w pełni uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i uzyskaniem zysku przez Konsorcjum; 8. art. 224 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8 PZP przez zaniechanie wezwania Konsorcjum w zakresie oferty złożonej dla części 3 do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowania ceny dotyczącej istotnych części składowych oferty, pomimo ich rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, w szczególności w porównaniu z kosztorysem inwestorskim bądź średnią arytmetyczną złożonych ofert w zakresie tożsamych pozycji tj. istotnych części składowych co spowodowało brak odrzucenia oferty Konsorcjum jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt; 9. art. 16 pkt 1) i 2) ustawy PZP przez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieprzejrzysty w następstwie dokonania zaniechania zbadania i oceny ofert w sposób zgodny z warunkami oceny ofert określonymi w SWZ i ustawie PZP. Podsumowując Izba stwierdza, po pierwsze, jak już powyżej zaznaczono, że odwołujący kwestionuje czynności zamawiającego do części 2 i części 3, czyli rejonów Kalisz i Kępno, gdzie zamawiający, w ocenie odwołującego dopuścił się nieprawidłowości w badaniu i ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Nieprawidłowość dotyczy dysponowania trzyosobowymi zespołami osób wyznaczonymi do kierowania ruchem, a to przez użycie tych samych osób we wszystkich wskazanych częściach zamówienia, na które konsorcjum złożyło oferty. Natomiast wymóg SW Z już na etapie składania ofert wymagał aby trzyosobowe zespoły, jeżeli wykonawca składa oferty na więcej niż jedną część, dysponował na każdą część odrębną grupą osób do każdej części zamówienia. Zarzut odwołującego w tym zakresie okazał się uprawniony, a co potwierdza stanowisko zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie (powyżej w uzasadnieniu), w którym zamawiający ten zarzut uznał i unieważnił z tego powodu wybór jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum. Swoje stanowisko zamawiający skwitował w odpowiedzi na odwołanie następująco: 1. Odnośnie zarzutów dotyczących braku spełniania przez ofertę Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu odnośnie osób do kierowania ruchem. Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty dla Części 2 oraz Części 3 postępowania dnia 28.07.2021r. Zostały też wystosowane pisma do Konsorcjum wzywające do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu odnośnie osób kierujących ruchem. Konsorcjum dla Części 2 i Części 3 złożyło w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie dokumenty potwierdzające posiadanie osób kierujących ruchem, zgodnie z zapisami SW Z. Wszystkie wymienione powyżej dokumenty znajdują się w załączeniu do niniejszej odpowiedzi na odwołanie. W związku z powyższym staje się nieaktualny zarzut Odwołującego, dotyczący braku spełniania przez Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania odpowiedniego personelu (w ilości trzech osób kierujących ruchem dla każdej z części zamówienia). W związku z tym, że Zamawiający dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla Części 2 i Części 3, oraz wykonał ponowne badanie i ocenę ofert, uznaje Odwołanie w tym zakresie. W tym stanie rzeczy Izba rozstrzygając zawisły spór orzekła w przedmiocie zarzutu dysponowania osobami do kierowania ruchem o umorzeniu postępowania, z uwagi na uznanie zarzutu przez zamawiającego i nie zgłoszenie w tym zakresie sprzeciwu przez przystępującego na posiedzeniu z udziałem stron i przystępującego po stronie zamawiającego. Natomiast drugi zarzut odwołania, dotyczący nie wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny to jest istotnych elementów zadania, Izba rozpoznała na rozprawie. Odwołujący już w odwołaniu jak i na rozprawie przedstawił szereg tabel obrazujących różnice cenowe wybranych elementów wynagrodzenia, powołując się na ich istotność. Zestawienia porównawcze dotyczyły oferty odwołującego, przystępującego zarówno w części 2 i 3 zamówienia, ale również części 6 zamówienia oferty przystępującego. W ocenie odwołującego znaczące różnice cenowe wskazują na rażące zaniżenie istotnych elementów kosztotwórczych zamówienia w ofercie przystępującego/wykonawcy wybranego, a w szczególności w zakresie kosztotwórczej dylatacji bitumicznej. Zasadniczym też argumentem odwołującego był fakt, że wycena przystępującego w części 6 zamówienia znacznie odbiega od tożsamych elementów wyceny zadania w części 2 i 3 zamówienia w ofercie przystępującego, jest znacznie wyższa od wyceny w częściach drugiej i trzeciej. Już ten sam fakt świadczy zdaniem odwołującego, że elementy cenowe w części 2 i 3 oferty przystępującego zostały zaniżone, a zamawiający w związku z tym powinien wezwać do wyjaśnień pod zarzutem rażąco niskiej ceny przystępującego/wykonawcę wybranego. Izba ustaliła, czego zresztą nie kwestionował odwołujący, że nie nastąpiło ustawowe przekroczenie różnic cenowych poziomu 30 % czy to do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek vat, czy to do średniej arytmetycznej złożonych ofert. Stanowiska odwołującego, to jest co do żądania wezwania do wyjaśnień przystępującego, nie podzielił zarówno zamawiający, jak i przystępujący po jego stronie/wykonawca wybrany. Przystępujący na posiedzeniu złożył oprócz stanowiska merytorycznego (pismo powyżej w uzasadnieniu), także tabele porównawcze wskazujące również na zaniżenie z kolei innych elementów wynagrodzenia w ofercie odwołującego, które znacząco odbiegają poniżej wyceny przystępującego, a co idąc tokiem argumentacji odwołującego świadczyć może z kolei o zaniżeniu cenowym elementów wyceny w ofercie odwołującego. Przede wszystkim w ocenie przystępującego, odwołujący nie sprostał obowiązkowi dowodowemu co do podniesionych zarzutów, które jego obciążają w związku z sytuacją, że zamawiający nie znajduje podstaw do wyjaśnień ceny przez przystępującego, ponieważ nie ma wątpliwości co do prawidłowej wyceny, jak i z powodu braku obiektywnych przesłanek do wezwania przystępującego. Przede wszystkim przystępujący wywodził, że proste porównanie wyceny poszczególnych elementów zadania w częściach 2 i 3 zamówienia, jak również części 6 zamówienia, nie daje podstaw do wniosku odwołującego o zaniżeniu cen w ofercie przystępującego. Bowiem przepis ustawy PZP wymaga wykazania, że oferowana cena nie gwarantuje wykonania zadania w tym zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Natomiast różnice cenowe między poszczególnymi ofertami wynikają z wielu powodów i tak warunków działania wykonawcy technicznych, organizacyjnych, ekonomicznych, czy finansowych, a przez to organizacji wykonywania zamówienia, sposobu dysponowania osobami wykonującymi prace, dysponowania sprzętem, który może być wynajęty albo może stanowić własność wykonawcy, dostępu do materiałów, czy też odległości bazy wykonawcy od miejsca świadczenia pracy. Wszystko to są czynniki mające wpływ na warunki wykonywania zamówienia, które w efekcie rodzą różne koszty po stronie wykonawców, na to samo zadanie. Natomiast ograniczenie się do porównania efektu końcowego jakim jest cena i porównanie jej z ceną oferty odwołującego i przystępującego, czy też ofertą przystępującego w różnych częściach zamówienia, nie może stanowić dowodu na zaniżenie którejkolwiek z nich. Reasumując stanowisko przystępującego sprowadza się do twierdzenia, że proste porównanie elementów wyceny w ofercie odwołującego z wyceną przystępującego, również cenami przystępującego w innych częściach zamówienia (6 część zamówienia), nie może rodzić obowiązku po stronie zamawiającego wezwania do wyjaśnień pod zarzutem rażąco niskiej ceny, do momentu nie osiągniecia pułapu różnicy cen na poziomie 30 procent. Podsumowując Izba podzieliła argumentację przystępującego w zakresie nie podołania obowiązkowi dowodowemu odwołującego co do wykazania, że oferowane ceny przystępującego uniemożliwiają wykonanie zadania w tym z wymogami zamawiającego, w sytuacji gdy obowiązek dowodowy obciąża odwołującego, a nie przystępującego, czy też zamawiającego. Izba podziela w tym zakresie argumentację przystępującego, przedstawioną powyżej w niniejszym uzasadnieniu (pismo z 7 września 2021r.), w szczególności jak poniżej. „Ad. Zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Ustawy oraz art. 224 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy w zakresie części 2 i 3 Niezależnie od powyższego, niezasadne są również zarzuty Odwołującego dotyczące rzekomo rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego. Odwołujący stoi na stanowisku, iż oferty Przystępującego w zakresie części 2 i 3 zamówienia zawierają rażąco niskie ceny jednostkowe dla istotnych części zadania obejmującego bieżące utrzymanie obiektów inżynierskich w Rejonie Kalisz i w Rejonie Kępno. Należy w tym miejscu zaznaczyć, że Odwołujący dąży do tego, aby Przystępujący został wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Natomiast stan faktyczny sprawy jest taki, iż w odniesieniu do oferty Przystępującego nie występują przesłanki obligatoryjnego wezwania do wyjaśnień w tym zakresie. Zgodnie z art. 224 ust. 1 Ustawy, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Ponadto, art. 224 ust. 2 Ustawy stanowi, iż w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Ustawy, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zasadniczo więc zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, gdy: cena, koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, gdy cena całkowita oferty danego wykonawcy jest niższa o co najmniej 30% od wartości wskazanych w art. 224 ust. 2 Ustawy. Jeżeli chodzi o drugi z wyżej opisanych przypadków, to należy wskazać, że cena oferty Przystępującego nie wypełnia przestanek do skierowania do niego wezwania w zakresie rażąco niskiej ceny, ponieważ: w części 2 cena oferty Przystępującego jest: niższa o 20,66% od ceny oferty Odwołującego, niższa o 11,54% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, niższa o 20,98% od budżetu Zamawiającego. w części 3 cena oferty Przystępującego jest: niższa o 22,95% od ceny oferty Odwołującego, niższa o 12,97% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, niższa o 22,03% od budżetu Zamawiającego. Tym samym, Zamawiający nie jest zobowiązany do wszczęcia procedury wyjaśniającej na podstawie art. 224 ust. 2 Ustawy w stosunku do Przystępującego. Natomiast, w odniesieniu do wyjaśniania istotnych części składowych ceny, ustawodawca w art. 224 ust. 1 Ustawy nie określił tak szczegółowo progów wartości, poniżej których aktualizuje się obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. W związku z powyższym, jedyną dyrektywą, jaką powinien kierować się w tym względzie zamawiający jest jego własna ocena, czy istotne części składowe ceny wydają się mu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego warunkami. Innymi słowy, to od wyniku indywidualnej oceny zamawiającego zależy, czy występują podstawy do wezwania wykonawcy do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Dowód: zestawienie cen Konsorcjum i Rotomat w odniesieniu do cen uśrednionych dla Części 2 i 3 postępowania Ze stanowiska Zamawiającego przedstawionego w odpowiedzi na odwołanie złożonej w dn. 19.08.2021 r. wynika jednoznacznie, iż ceny ofert Przystępującego, jak również wskazane istotne części składowe tych cen nie wzbudziły u niego żadnych wątpliwości co do prawidłowego ich skalkulowania. Jak stwierdził Zamawiający: „Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że cena lub części składowe ceny wydają się rażąco niskie, nie było też czynników budzących wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia” (s. 4 odpowiedzi na odwołanie). Tym samym, w niniejszej sprawie, Zamawiający nie miał obowiązku skierowania do Przystępującego wezwania w zakresie rażąco niskiej ceny. Przystępujący wskazuje, że zasadą w postępowaniu odwoławczym jest ponoszenie ciężaru dowodu przez tę stronę lub uczestnika postępowania, która z danego faktu chce wywodzić określone skutki prawne (art. 534 ust. 1 Ustawy). Rozkładu ciężaru dowodu w niniejszej sprawie nie modyfikuje art. 537 Ustawy, który przewiduje specyficzne zasady w zakresie obowiązków dowodowych w przypadku, gdy postępowanie dotyczy oferty zawierającej rażąco niską cenę. Zgodnie z tym przepisem, ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Wskazany przepis nie znajduje jednak zastosowania w niniejszej sprawie, ponieważ nie mamy do czynienia z ofertą zawierającą rażąco niską cenę, ani z ofertą wobec której występuje domniemanie rażącego zaniżenia ceny. Należy w tym miejscu wskazać, że art. 537 Ustawy jest ściśle skorelowany z art. 224 ust. 5 Ustawy, z którego wynika, iż to na wykonawcy, w stosunku do którego zostało wystosowane wezwanie w zakresie rażąco niskiej ceny, spoczywa obowiązek wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu lub istotnej części składowej ceny lub kosztu. Przystępujący stoi na stanowisku, iż skoro w niniejszej sprawie, Zamawiający nie stwierdził wystąpienia przesłanek zastosowania art. 224 ust. 1 Ustawy względem jego oferty i tym samym nie wystosował wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w związku z tym, nie występuje w niniejszej sprawie domniemanie rażącego zaniżenia cen ofert Przystępującego i jednocześnie nie dochodzi do zmiany rozkładu ciężaru dowodu, o którym mowa w art. 537 Ustawy. Mając na uwadze powyższe, zdaniem Przystępującego, to na Odwołującym spoczywał ciężar udowodnienia, iż w stosunku do ofert Przystępującego występują przesłanki zastosowania art. 224 ust. 1 Ustawy. Tym samym, na Odwołującym spoczywał ciężar udowodnienia lub choćby uprawdopodobnienia, że wskazane istotne części składowe cen ofert Przystępującego wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego warunkami. Po pierwsze, należy wątpić, czy rzeczywiście mamy do czynienia z zaniżeniem istotnych elementów składowych ceny. Warto zwrócić uwagę, że Odwołujący stwierdził rozbieżności w cenach w zakresie części 2 w odniesieniu do 15 z 74 wszystkich pozycji kosztorysu, a w części 3 tylko do 7 ze wszystkich 44 pozycji. Jednocześnie, niektóre z tych pozycji są obmiarowo drobne, albo różnice w cenach w przypadku niektórych z nich nie są znaczące, w związku z tym nie można stwierdzić, iż mamy do czynienia z zaniżeniem istotnych elementów składowych ceny. Po drugie, na co również zwrócił uwagę Zamawiający, jedyna argumentacja, o którą opiera swoje twierdzenia Odwołujący, to procentowe zestawienie poszczególnych pozycji cenowych zaproponowanych przez Odwołującego i Przystępującego w Postępowaniu. Należy w tym miejscu wskazać, że po pierwsze, samo procentowe porównanie poszczególnych cen jednostkowych nie obrazuje w żaden sposób prawidłowości, czy też nieprawidłowości w dokonaniu ich kalkulacji. Po drugie, nie można uznać, że ceny jednostkowe Odwołującego są referencyjnymi w stosunku do cen jednostkowych zaproponowanych przez Przystępującego i poprzez ich proste porównanie można przesądzić o ich realności, bądź rynkowości. Odwołujący pominął zupełnie fakt, iż ceny jednostkowe oraz ceny ofert każdy z wykonawców kalkuluje uwzględniając indywidualne czynniki i to one w głównej mierze decydują o tym, czy mamy do czynienia z ceną rażąco zaniżoną, czy też nie. W związku z powyższym, gdyby Odwołujący chciał skutecznie kwestionować ceny jednostkowe Przystępującego, winien był wykazać, że Przystępujący nie działa w warunkach na tyle korzystnych, które pozwalałyby mu na obliczenie cen na niższym, niż Odwołujący poziomie. Zarzut bowiem rażąco niskiej ceny należy rozpatrywać w odniesieniu do konkretnych warunków dostępnych danemu wykonawcy, oferującemu określoną cenę i oceniać w oparciu o indywidualną sytuację tego wykonawcy. Ostatecznie również błędna jest argumentacja Odwołującego, który próbuje wywodzić rażące zaniżenie cen jednostkowych w zakresie części 2 i 3 zamówienia bazując na jednej pozycji cenowej (Wymianę dylatacji bitumicznej wraz z materiałem) zaproponowanej przez Przystępującego w ramach części 6. Na podstawie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego w odniesieniu do części 6, Odwołujący stwierdził, iż: „koszty robocizny, materiałów i sprzętu dwukrotnie przewyższają wartość jaką zaoferowało Konsorcjum w części 2 i 3 dla tego samego zakresu prac”. Idąc dalej, Odwołujący w uzasadnieniu wskazuje, że podstawił wartości z wyceny Przystępującego przyjętej w ramach części 6 do cen jednostkowych w części 2 i 3 i na podstawie tak dokonanych wyliczeń uznał, że „Powyższe potwierdza, iż cena Konsorcjum za tę część zamówienia jest niższa o 30% od kosztów jej wykonania” oraz „W ocenie Odwołującego nie zachodzą żadne okoliczności uzasadniające tak znaczne obniżenie cen jednostkowych pomiędzy poszczególnymi częściami zamówienia w kontekście tych samych zakresów prac. W odniesieniu do części 3 zamówienia Odwołujący stwierdza, iż po podstawieniu cen jednostkowych z części 6 oferty Konsorcjum, cena za część 3 zamówienia w zakresie robót konserwacyjnych została zaniżona o około 300 000 PLN poniżej kosztów wykonania tych pozycji czyli jest niższa o około 35% od kosztów jej wykonania”. Uzasadnienie podniesionego zarzutu w tym zakresie jest zupełnie błędne i pozbawione podstaw, a nade wszystko niezwykle ogólnikowe. Przede wszystkim, Odwołujący w żaden sposób nie próbuje udowodnić, ani nawet uprawdopodobnić, że pomiędzy częściami 2, 3 i 6 nie występują różnice, które uzasadniałyby odmienną kalkulację cen jednostkowych. Jedynie ogranicza się do stwierdzenia, że „nie zachodzą żadne okoliczności uzasadniające tak znaczne obniżenie cen jednostkowych pomiędzy poszczególnymi częściami zamówienia”. Po drugie, Odwołujący błędnie założył, iż prace realizowane w ramach poszczególnych części zamówienia powinny być kalkulowane w sposób identyczny. Należy zaznaczyć, że niniejsze zamówienie zostało podzielone terytorialnie (na rejony), co w przypadku robót konserwacyjnych i prac polegających na bieżącym utrzymaniu obiektów inżynierskich ma znaczenie dla ustalenia poziomu kosztów. Przystępujący dokonywał kalkulacji uwzględniając czynniki właściwe dla danej części zamówienia, biorąc pod uwagę rzeczywiste koszty ich realizacji, co, należy podkreślić, w żaden sposób nie wzbudziło wątpliwości Zamawiającego. Ponadto proces kształtowania cen jest różny dla każdego rejonu i uzależniony od obiektywnych kryteriów i czynników. W przypadku oferty Przystępującego, przed przystąpieniem do wyceny i kalkulacji ceny ofertowej, przedstawiciel wykonawcy - w osobie kierownika robót objechał poszczególne obiekty i ocenił ich stan, przewidywany nakład pracy oraz oszacował ewentualne koszty logistyki sprzętu. Analizując ceny jednostkowe przedstawione dla części 6 należy podkreślić, iż gros wyspecyfikowanych kosztów to konieczność dojazdu pracowników konserwujących z innych rejonów jak również koszty lokalnego wynajmu sprzętu tj. koparek, koparko — ładowarek oraz podnośnika. W przypadku rejonu 2 i 3 te koszty kształtują się inaczej gdyż zakładają wykorzystanie zasobów własnych. A zatem - w przypadku części rejonów Przystępujący będzie polegał tylko na swoich zasobach, zlokalizowanych już w ramach danego rejonu. Dla części rejonów natomiast zlokalizowanie tam swoich pracowników nie ma uzasadnienia biznesowego. Należy przy tym zaznaczyć, że w przypadku rejonu Kępno jedynie 35% kosztów mogło wynikać z estetyki a przeszło 65% z prac konserwacyjnych. W takim przypadku uzasadnione jest lokalizowanie pracowników mających kompetencje zarówno w pracach utrzymaniowych jak i konserwacyjnych w jednym miejscu, co dodatkowo obniża koszty realizacji zamówienia w tej części. Dla innych rejonów takiego uzasadnienia nie ma. Stąd wyższe koszty pracownicze i sprzętu, m.in. w części 6. Tym samym, argumentacja Odwołującego nie uzasadnia podniesionych przez niego zarzutów, ani żądań. Jak wynika z oceny Zamawiającego, w stosunku do oferty Przystępującego nie występują przesłanki określone w art. 224 ust. 1 Ustawy. W konsekwencji, niezasadny jest również zarzut dalej idący, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego ze względu na złożenie oferty z rażąco niską ceną lub kosztem, ponieważ oba wskazane przepisy aktualizują się dopiero wówczas, gdy zamawiający wystosuje do wykonawcy wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, zaś wykonawca albo nie udzieli wyjaśnień w terminie, albo złoży wyjaśnienia ogólnikowe, albo jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Skoro Zamawiający w niniejszej sprawie nie miał jeszcze podstaw do wzywania Przystępującego na podstawie art.. 224 ust. 1 Ustawy, to żądanie odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. z art. 224 ust. 6 Ustawy jest nie tylko przedwczesne, ale i bezpodstawne. Mając na uwadze powyższe, przystępujący wnosi jak we wstępie.” Izba cytując powyżej fragmentarycznie argumentację i wyjaśnienia przystępującego zawartą w piśmie z dnia 7 września 2021r. (pismo powyżej w uzasadnieniu) w pełni ją podziela i przyjmuje za własną, a co przekłada się na stwierdzenie Izby, że odwołujący nie wykazał naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów. Stąd odwołanie podlega oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2021 r. poz.1129) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 10.000,00 złotych. Przewodniczący:…….………………………………… ……………………………………….. ………………………………………. …

…Sygn. akt:KIO 5360/25 WYROK Warszawa, dnia 26 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 stycznia 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 grudnia 2025 r. przez Odwołującego – wykonawcę Walkowiak spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Grzebienisku w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Dom Pomocy Społecznej w Rokitnie nr 38 przy udziale uczestnika – wykonawcy Hurtownia Spożywcza Janmark spółka jawna Janusz Piotrowski, Jakub Kępiński z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego; orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący :……………………………… Sygn. akt: KIO 5360/25 Uzasadnie nie Zamawiający – Dom Pomocy Społecznej w Rokitnie nr 38prowadzi w trybie podstawowym bez możliwości negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp” lub „Pzp”) postępowanie pn. Dostawa artykułów spożywczych do Domu Pomocy Społecznej w Rokitnie 38 w 2026 r. z podziałem na 6 części (numer sprawy: DPS/261/3/2025) (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych ​ dniu 22 października 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00490968. w Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 1 grudnia 2025 r. wykonawca Walkowiak spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Grzebienisku (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z​ przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w zakresie części 4 postępowania obejmujących: 1. dokonanie czynności skutkującej zmianą ceny netto i brutto oferty wykonawcy Hurtownia Spożywcza Janmark spółka jawna Janusz Piotrowski, Jakub Kępiński z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim (dalej „wykonawca Janmark”); 2. wyborze oferty wykonawcy Janmark podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, 3. unieważnienia czynności wyboru ofert z 12 listopada 2025 r. i dokonaniu ponownej czynności wyboru ofert w dniu 26 listopada 2025 r. bez uzasadnienia i upoważnienia ustawowego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Janmark, mimo, iż była niezgodna z warunkami zamówienia; 2. ewentualnie - art. 223 ust. 2 pkt 1) i 3) Pzp, poprzez dokonanie czynności poprawy omyłek ​ niedopuszczalnym zakresie, co skutkowało dokonaniem zmiany treści oferty wykonawcy Janmark w ​ zakresie zaoferowanej ceny (wartości) i przedmiotu zamówienia; w 3. ewentualnie - art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez prowadzenie między Zamawiającym, a wykonawcą Janmark negocjacji dotyczących treści złożonej oferty, zakończonych dokonaniem zmiany jej treści w zakresie zaoferowanej ceny (wartości) i przedmiotu zamówienia; 4. art. 239 ust. 1 Pzp w zw. art. 17 ust. 2 Pzp i art. 16 ust. 1 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, tudzież naruszenie zasady przejrzystości skutkujące unieważnieniem czynności wyboru ofert z 12 listopada 2025 r. i dokonaniu ponownej czynności wyboru ofert w dniu 26 listopada 2025 r. bez uzasadnienia i upoważnienia ustawowego. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej ​ dniu 26 listopada 2025 r. w zakresie części nr 4 oraz odrzucenia oferty wykonawcy Janmark. w Odwołujący wyjaśnił, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty dla części nr 4 wadliwie, z naruszeniem przepisów Pzp. Zamawiający dokonał wyboru oferty podlegającej odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia. ​Gdyby Zamawiający prawidłowo przeprowadził proces badania i oceny ofert, wówczas to Odwołujący uzyskałby zamówienie, albowiem złożona przez niego pierwotna oferta - w świetle ustanowionych ​ postępowaniu kryteriów oceny ofert - jest najkorzystniejsza spośród ofert nie podlegających odrzuceniu, a Odwołujący w nie podlega wykluczeniu z postępowania. W wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego Odwołujący utracił możliwość prawidłowego wykonania zamówienia, uzyskania zysku ekonomicznego oraz potwierdzeń prawidłowego wykonania zamówienia. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Hurtownia Spożywcza Janmark spółka jawna Janusz Piotrowski, Jakub Kępiński z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim, który w dniu 5 grudnia 2025 r. przedstawił pismo procesowe zawierające argumentację dla oddalenia odwołania w całości. W dniu 19 stycznia 2026 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę ​w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Hurtownia Spożywcza Janmark spółka jawna Janusz Piotrowski, Jakub Kępiński z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim (zwanego dalej jako: „Przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa artykułów spożywczych do Domu Pomocy Społecznej w Rokitnie 38 ​ 2026 r.” z podziałem na 6 części. w Zgodnie z treścią Rozdziału X ust. 18 pkt 2 SW Z do oferty należało dołączyć Formularz cenowy - załączniki rodzajowo- ilościowo- wartościowe wg części zamówienia nr 1a-1f do SWZ (dalej „formularz”). W załączniku nr 1d w zakresie części 4 Zamawiający zawarł następujące informacje: l.p. nazwa artykułu 78 pulpety w słoiku 500ml jednostka miary 120 planowana wielkość zamówienia 100 W dniu 28 października 2026 r. Zamawiający dokonał sprostowania w załączniku nr 1d – zestawienie rodzajowoilościowo wartościowe, jednostka miary (kolumna D), dla pozycji nr 78 – pulpety w słoiku 500 ml poprzez zamianę w pozycji jednostka miary z „120” na „szt.”. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 5 listopada 2025 r. w postępowaniu w zakresie części 4 zostało złożonych 6 ofert, w tym: • oferta Odwołującego - za cenę 78.884,40 zł netto, 84.299,21 zł brutto • oferta Przystępującego - za cenę 79.070,00 zł netto, 84.296,96 zł brutto Pismem z dnia 12 listopada 2025 r. pn. Informacja o wyborze ofert dot. postępowania Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej w zakresie części 4 postępowania oferty Odwołującego. Jednocześnie Zamawiający poinformował, że oferta Przystępującego została odrzucona jako uzasadnienie wskazując „nieprawidłowa ilość towaru w pozycji Nr 78 załącznika Nr 1d – pulpety w słoiku jest 120 szt., a powinno być 100 szt. – oferta podlega odrzuceniu na podstawie a​ rt. 226. ust 1 pkt 5 –treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. W dniu 28 października 2​ 025 r. zamawiający wprowadził korektę pismem na stronie prowadzonego zamówienia zmieniając w pozycji jednostka miary z ,,120” na ,,szt.” nie ingerował w pozycję planowana wielkość zamówienia. Wykonawca dokonał zmiany, która jest błędem. Korekta dokonana przez zamawiającego została wprowadzona 7 dni przed terminem złożenia ofert , w związku tym nie przedłużono terminu składania ofert. Wykonawca złożył ofertę po czasie wprowadzonej korekty. Sam brak wprowadzenia korekty w złożonym formularzu nr 1d nie wpłynąłby na wynik postępowania – nie doprowadziłby do powstałego błędu w obliczeniu ceny”. W dniu w dniu 14 listopada 2025 r. do Zamawiającego wpłynął wniosek Przystępującego ​o korektę i rewizję czynności w postępowaniu odnoszącą się do oceny oferty Przystępującego. We wniosku wskazano, że nieprawidłowa ilość towaru w pozycji Nr 78 załącznika Nr 1d – pulpety w słoiku jest 120szt. a powinno być 100 szt. powinna zostać zakwalifikowana jako niezgodność nosząca znamiona omyłki, a nie błędu. W konsekwencji zaś Zamawiający winien dokonać poprawienia w ofercie Przystępującego innej omyłki zgodnie z art. 233 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W dniu 17 listopada 2025 r. 2025 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 12 listopada i przystąpił do ponownego badania i oceny ofert. W dniu 18 listopada 2025 r. Zamawiający dokonał poprawienia omyłki dokonując zmiany dla pozycji 78 załącznika 1d „pulpety w słoiku 500 ml” w zakresie kolumny 1 „planowana wielkość zamówienia z „120” na „100” i kwalifikując tą omyłkę jako inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia niepowodującej istotnych zmian w treści ofert zgodnie z art. 223 u​ st. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W dniu 19 listopada 2025 r. Przystępujący wyraził zgodę na poprawienie omyłki w ww. zakresie. W dniu 26 listopada 2025 r. Zamawiający dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej ofert w ramach części 4 zamówienia, uznając w tej części za najkorzystniejszą ofertę Przystępującego. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 255 pkt 6 Pzp - Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego - art. 223 ust. 1 Pzp - W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści - art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp - Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie Izba pragnie wskazać, iż należy uczynić jeszcze kilka uwag natury ogólnej. Zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 7) - 10) ustawy Pzp, odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zakres rozpoznania sprawy przez Izbę jest ściśle ograniczony zarzutami odwołania sprowadzającymi się do czynności lub zaniechań zamawiającego opartych na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Stąd też, odwołujący w odwołaniu zobowiązany jest wskazać treść przepisu, który został przez zamawiającego naruszony, a w uzasadnieniu faktycznym podać wszystkie okoliczności potwierdzające zasadność twierdzeń wyrażonych w odwołaniu. Samo wskazanie czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. Powyższe oznacza, że niezależnie od podstawy prawnej wskazanego naruszenia, nowe okoliczności faktyczne podnoszone dopiero na rozprawie stanowią nowe zarzuty, które nie były zawarte w odwołaniu. Nie mogą one zatem być brane pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez Izbę. Izba wskazuje również, że to na odwołującym spoczywa ciężar wykazania słuszności podniesionych zarzutów. Zarzuty odwołania powinny być uzasadnione w sposób jasny i precyzyjny. Skład orzekający nie może domyślać się intencji odwołującego i domniemywać, na czym miało polegać naruszenie wskazanych przez odwołującego przepisów. Izba w ramach środków ochrony prawnej ocenia czynności zamawiającego pod względem zgodności z obowiązującymi przepisami prawa i jak już wyżej wskazano jest związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Nie jest w gestii Izby poszukiwanie argumentów na uzasadnienie podniesionych przez odwołującego twierdzeń. Muszą być one przez odwołującego przedstawione i szczegółowo uzasadnione oraz poparte odpowiednimi dowodami. W ocenie Izby zarówno postawiony zarzut główny, jak również zarzuty ewentualne mają charakter blankietowy. Odwołujący poza przywołaniem stanu faktycznego, poglądów doktryny oraz orzecznictwa nie przedstawił uzasadnienia dla stawianych zarzutów tak w zakresie okoliczności faktycznych i prawnych oraz wpływu naruszenia na wynik postępowania, które to okoliczności pozwoliłyby na dokonanie oceny zasadności tego zarzutu. Przechodząc do pierwszego z zarzutów tj. zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp argumentacja w tym zakresie sprowadzała się do przywołania niezgodności w zakresie poz. 78, obejmującej zaoferowanie 120 szt. słoików pulpetów o pojemności 500 ml, podczas gdy Zamawiający, wedle załącznika nr 1d do SW Z („Załącznik nr 1d zestawienie rodzajowo-ilościowo- wartościowe”), wymagał 100 szt. słoików, tj. niezgodności, która została usunięta w ofercie Przystępującego przez Zamawiającego w ramach procedury poprawienia innej omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący nie wskazał poza ww. niezgodnością jakichkolwiek innych podstaw i okoliczności wskazujących na zaistnienie niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia skutkującej koniecznością odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odwołujący jako argumentację na poparcie tego zarzutu wskazał, że niezrozumiałe jest, na jakiej podstawie dokonano zmiany oferty tego wykonawcy, połączonej ze zmianą ceny, lecz z takim stwierdzeniem nie sposób się zgodzić. Tymczasem fakt istnienia przywoływanej w odwołaniu niezgodności był okolicznością bezsporną, jak również fakt dokonania przez Zamawiającego poprawienia tej niezgodności w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. O zastosowaniu tego trybu Odwołujący miał wiedzę, która wynikała zarówno z treści informacji o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 17 listopada 2025 r., jak również z informacji przekazanej Odwołującemu przez Zamawiającego w dniu 27 listopada 2025 r. W tym ostatnim pismie Zamawiający odpowiadając Odwołującemu wskazał wprost, iż w ofercie Przystępującego poprawił omyłkę dokonując zmiany dla pozycji nr 78 pulpety w słoiku 500ml załącznika 1 d ilość szt. z „120” na „100” kwalifikując tą zmianę jako inną omyłkę polegającej na niezgodności oferty ze z dokumentami zamówienia niepowodującej istotnych zmian w treści oferty art. 223 ust.2 pkt 3. Podstawą do sformułowania zarzutu głównego była zatem niezgodność, która została usunięta w ramach procedury poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Z kolei argumentacja w tym zakresie sprowadzała się wyłącznie do wskazania, i​ ż przyczyna dla której niezgodność ta została usunięta jest niezrozumiała, tj. że Odwołujący nie zna przyczyn dla których oferta uprzednio uznana za niezgodną z warunkami zamówienia w wyniku ponownego badania i oceny ofert uznana została za niepodlegającą odrzuceniu, co w świetle dokumentacji postępowania jest w sposób oczywisty niezgodne ze stanem faktycznym. W świetle tak sformułowanego zarzutu i braku innych okoliczności i argumentów na poparcie podnoszonych twierdzeń, zarzut podlegał oddaleniu jako całkowicie bezpodstawny. W dalszej kolejności Odwołujący podniósł jako zarzut ewentualny zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 1 lub 3 Pzp, czyniąc zastrzeżenie, że czynność, w wyniku której oferta Przystępującego przestała być oznaczona jako odrzucona, jak też na podstawie której dokonano zmiany ceny tej oferty, nie została podana do wiadomości wykonawców, zaś jedynie z ostrożności procesowej, Odwołujący czyni założenie, że prawdopodobnie była to czynność poprawy omyłek na podstawie art. 223 ust. 2 p​ kt 1) lub 3) Pzp. Jak zostało to wskazane i wykazane powyżej Odwołujący w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania posiadał kompletną i pełną wiedzę odnośnie przyczyn dla których oferta Przystępującego przestała być oznaczona jako odrzucona, tj. iż przeprowadzono czynność poprawienia innej omyłki. Nie było zatem po stronie Odwołującego konieczne czynienie jakichkolwiek założeń opartych na domniemaniach, czy tez trudności ze zidentyfikowaniem zakresu i przyczyn zmian, a w konsekwencji sformułowaniem zarzutu względem dokonanej przez Zamawiającego czynności. Tymczasem argumentacja w zakresie przedmiotowego zarzutu ogranicza się do wskazania, iż nie każda jednak niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia podlega poprawieniu, zaś Zamawiający nie miał podstawy prawnej do poprawienia błędów w zakresie zastosowania nieprawidłowych cen przez Przystępującego. Tak postawiony zarzut należy uznać za całkowicie blankietowy, niezawierający jakiegokolwiek odniesienia do okoliczności faktycznych przedmiotowej sprawy oraz odniesienia tychże okoliczności do konkretnych przepisów ustawy, które rzekomo zostały naruszone. Nawet zaś w tak gołosłownie sformułowanym zarzucie Odwołujący wskazał w sposób sprzeczny z informacją przekazaną mu przez Zamawiającego jakoby ten dokonał poprawienia błędów w zakresie zastosowania nieprawidłowych cen. Tymczasem jak jednoznacznie wynika z dokumentacji postępowania poprawieniu podlegała oferta w zakresie ilość towaru w pozycji Nr 78 załącznika Nr 1d – pulpety w słoiku z ilości 120 szt. na 100 szt., zaś zmiana w zakresie ceny była jedynie konsekwencją wprowadzenia ww. poprawy. Tym samym nieprawdziwe jest twierdzenie, jakoby Zamawiający w ramach procedury poprawienia oferty dokonał poprawienia błędów w zakresie zastosowania nieprawidłowych cen. Podobnie za blankietowy należy uznać również zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp. Podobnie jak w przypadku wcześniejszego zarzutu Odwołujący w sposób niezgodny ze stanem faktycznym wskazywał, że czynność, w wyniku której oferta Przystępującego przestała być oznaczona jako odrzucona, jak też na podstawie której dokonano zmiany ceny tej oferty, nie została podana do wiadomości wykonawców. W dalszej kolejności przedstawiono rozważania teoretyczne oraz orzecznictwo odnośnie zakresu stosowania art. 223 ust.1 oraz ust. 2 ustawy Pzp. Rozważania te nie zostały jednak w jakimkolwiek stopniu odniesione do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy. Jako jedyną argumentację w zakresie przedmiotowego zarzutu podniesiono, że faktyczna zmiana ceny netto i brutto, jak też ilości zaoferowanych sztuk produktów, poprzez nieujawnioną czynność Zamawiającego, narusza zasadę równego traktowania wykonawców, ponieważ prowadzi do ingerencji w elementy oferty mające zasadnicze znaczenie dla jej oceny i porównania. Tym samym takie działanie należy traktować jako niedopuszczalne negocjacje, w wyniku których oferta zostaje dostosowana do wymagań Zamawiającego po jej złożeniu, co godzi w podstawowe zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasadę uczciwej konkurencji i przejrzystości. Tak sformułowane twierdzenia nie może stanowić podstawy do uwzględnienia zarzutu. Ponownie należy wskazać, iż odwołanie nie może mieć charakteru blankietowego, lecz powinno konkretyzować zarzuty, nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań, wskazywać okoliczności faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny zasadności tych zarzutów. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza, że niewystarczające jest ogólne twierdzenie o wystąpieniu określonego rodzaju nieprawidłowości, ale konieczne jest określenie ich zakresu faktycznego. Oznacza to zatem obowiązek odniesienia się do elementów stanu faktycznego, zawartości oferty czy czynności Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu. Podobnie wskazał Sąd Okręgowy w Gliwicach, który w wyroku z dnia 29.06.2009 r. (sygn. akt X Ga 110/09) stwierdził, iż o tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza proponowana przez nią kwalifikacja prawna, ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych, to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej. W powyższym wyroku Sąd Okręgowy wskazał, że granice rozpoznania sprawy przez zarówno KIO, jak i Sąd, są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. ​W przypadku przedmiotowego zarzutu Odwołujący poza wskazaniem na rzekomą niejawność czynności Zamawiającego nie odwołał się do konkretnych okoliczności faktycznych, jak również nie wskazał i nie pojął próby wykazania że określone okoliczności faktyczne w kontekście dokonanej przez Zamawiającego czynności stanowiły czy to niedopuszczalne negocjacje treści oferty, czy to wykroczenie poza dopuszczalny zakres dokonywania poprawy innej omyłki o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Konkludując Izba uznała, że odwołanie w całości podlegało oddaleniu, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia przepisów oraz zasad wynikających z ustawy pzp i​ w konsekwencji Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:…………………………… …

…Sygn.akt KIO 2184/25 Sygn. akt KIO 2187/25 WYROK Warszawa dnia 7 sierpnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniach 2 lipca 2025r. i 1 sierpnia 2025r. w sprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2025 r. przez odwołujących: 1. Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 2. Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Urząd do Spraw Cudzoziemców ul. Koszykowa 16, 00-564 Warszawa z udziałem przystępujących: 1.Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2184/25) 2.Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2187/25) po stronie odwołujących orzeka: oddala odwołania i umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów cofniętych przez odwołujących wskutek uwzględnienia zarzutów oraz zmian dokumentacji postępowania przez zamawiającego kosztami postępowania obciąża odwołujących: 2.1.Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 2.2.Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) i: zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołujących: 3.1. Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 3.2. Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) przez każdego z odwołujących w kwocie po 15.000,00 zł. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisów od odwołania zasądza od odwołujących: 4.1. Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 4.2. Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), od każdego z odwołujących po 1.800,00 zł (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego Urząd do Spraw Cudzoziemców ul. Koszykowa 16, 00-564 Warszawa, kwotę stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………………… uzasadnienie Sygn.akt KIO 2184/25 i KIO 2187/25 Odwołania dotyczą postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na: „ Modernizację oraz utrzymanie wraz ze wsparciem technicznym Systemu Pobyt (w tym Krajowego Systemu Konsultacyjnego) oraz portalu (Moduł Obsługi Spraw) numer referencyjny sprawy: 10/MODERNIZACJA SYSTEMU POBYT/PN/25 Zamówienie zostało ogłoszone przez Zamawiającego w dniu 20.05.2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2025-OJS 96-324683 Sygn.akt KIO 2184/25 Na podstawie art. 505 ust. 1, art 513 pkt 1, art. 514 ust. 1 oraz art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (zwaną dalej „PZP”), Odwołujący wniósł odwołanie od czynności sformułowaniatreści ogłoszenia oraz treści specyfikacji warunków zamówienia niezgodnie z PZP - przez: 1.[BRAKI W OPZ -DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA ] - opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie udostępnienia dokumentacji Systemu w sposób uniemożliwiający oszacowanie kosztu realizacji zamówienia i zastąpienie go wizją lokalną niepozwalająca na realne zapoznanie się z Systemem - czym naruszono naruszenie art 134 ust. 2 pkt 4) Pzp., art. 99 ust. 1 i 4 Pzp. oraz art. 353[1] kc. w zw. z art. 8 ust 1 Pzp., art. 16 i 17 Pzp. i art. 131 ust. 2 Pzp. 2.[BRAKI W OPZ -DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA - ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 1] - opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie udostępnienia dokumentacji Systemu w sposób uniemożliwiający oszacowanie kosztu realizacji zamówienia i zastąpienie go wizją lokalną niepozwalająca na realne zapoznanie się z Systemem - czym naruszono naruszenie art. 134 ust. 2 pkt 4) Pzp., art. 99 ust. 1 i 4 Pzp. oraz art. 353[1] kc. w zw. z art. 8 ust 1 Pzp., art. 16 i 17 Pzp. i art. 131 ust. 2 Pzp. 3. [ROZWÓJ ZDEFINIOWANY - ZARZUT GŁÓWNY ] - niepełny, niewyczerpujący, zdawkowy i nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia w zakresie Rozwoju Zdefiniowanego co uniemożliwia oszacowanie pracochłonności usług Rozwoju Zdefiniowanego i ich wycenę - co prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 4.[ROZWÓJ ZDEFINIOWANY - ZARZUT EWENTUALNYna wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 3] - niepełny, niewyczerpujący, zdawkowy i nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia w zakresie Rozwoju Zdefiniowanego co uniemożliwia oszacowanie pracochłonności usług Rozwoju Zdefiniowanego i ich wycenę - co prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 5.[STATYSTYKI BŁEDÓW I DANE HISTORYCZNE ] - niepełny opis przedmiotu zamówienia poprzez brak udostępnienia wykonawcom statystyk i danych historycznych dotyczących Usług Utrzymania Systemu, którymi dysponuje aktualny wykonawca usług AXIANS, co uniemożliwia oszacowanie pracochłonności Usługi Utrzymania - co prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 6.[OKRES PRZEJŚCIOWY ] - opis przedmiotu zamówienia niezapewniający konkurencyjnych warunków przejęcia usług od dotychczasowego wykonawcy AXIANS - przez brak określenia okresu przejściowego - co powoduje opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, naruszający zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp, art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 3551 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 7. [WSPARCIE SPRZĘTU - OPIS USŁUGI ] - opisanie przedmiotu zamówienia odnośnie w zakresie Usługi wsparcia sprzętu w sposób niepełny, niejasny, niedookreślony, uniemożliwiający skalkulowanie oferty przez Wykonawcę czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 8.[WSPARCIE SPRZĘTU - SPRZĘT ZAKUPIONY W PRZYSZŁOŚCI ] - opisanie przedmiotu zamówienia odnośnie w zakresie Usługi wsparcia sprzętu w sposób niepełny, niejasny, niedookreślony, uniemożliwiający skalkulowanie oferty przez Wykonawcę - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 9.[DATY KALENDARZOWE] - opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie terminów realizacji usług za pomocą dat kalendarzowych, pomimo braku obiektywnej przyczyny uzasadniającej taki sposób określenia terminów - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp. art. 436 pkt 1 Pzp. w zw. z art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. Wnioski odwołania Odwołujący wnosi o: 1.Uwzględnienie odwołania; 2.W razie uwzględnienia odwołania - o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zastępującego Odwołującego w postępowaniu odwoławczym. Żądania odwołania Odwołujący żąda nakazania Zamawiającemu przez Krajową Izbę Odwoławczą dokonania zmian Specyfikacji - w sposób określony w uzasadnieniu odwołania (odwołanie - akta sprawy). Termin wniesienia odwołania Ogłoszenie o zamówienia oraz SW Z opublikowano w dniu 20 maja 2025 roku. Wartość zamówienia w postępowaniu przekracza progi unijne, odwołanie wniesione zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 1) Pzp. w terminie 10-dni. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez Odwołującego szkody. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jest podmiotem zdolnym do jego wykonania, może być pozbawiony możliwości złożenia oferty i uzyskania zamówienia w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP oraz może ponieść szkodę z powodu nie uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wskazuje, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż w wyniku uregulowania zapisów SW Z w sposób naruszający przepisy PZP został pozbawiony uczestnictwa w postępowaniu na uczciwych i zgodnych z prawem warunkach, możliwości złożenia ważnej i konkurencyjnej oferty, ze względu na posiadanie odpowiedniego doświadczenia. Interes Odwołującego wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. Odwołujący ma prawo do wniesienia odwołania w rozumieniu art.505 ust.1 PZP. Odwołujący przekazał kopię odwołania Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 zł został uiszczony. Izba na podstawie potwierdzonych faktów, wskazanych powyżej, stwierdza brak przesłanek do odrzucenia odwołania w rozumieniu art.528 PZP. Izba na podstawie potwierdzonych faktów, wskazanych powyżej, stwierdza prawo do wniesienia odwołania w rozumieniu art.505 ust.1 PZP. W odpowiedzi na odwołanie Sygn. akt. KIO 2184/25 z dnia 24 czerwca 25r. ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE Działając w myśl art. 521 ust. 1 i art. 526 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej „Pzp", Zamawiający wnosi odpowiedź na odwołanie wniesione w dniu 30 maja 2025 r. Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie Zamawiający: 1)uwzględnia odwołanie w części w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numeracją 1,2,3,4,5; 2)uwzględnia w całości oznaczonych w odwołaniu numeracją 7 i 9; 3)oddala w całości oznaczonych w odwołaniu numeracją 6,8; Uzasadnienie uwzględnienia i oddalenia zarzutów zostało opisane w Załączniku nr 1 do Odpowiedzi. Załącznik nr 2 do Odpowiedzi stanowią pliki z dokonanymi zmianami w dokumentacji zamówienia: Pliki: Zał nr 1 do OPZ zmiany 17.06.2025 Plik 2: Zał nr 1 do swz - OPZ z poprawkami przed rozprawą 18.06.2025 Plik 3: Zał nr 1 do Załącznika nr 1 do OPZ zmiany (dotyczy zmiany nr 11) Plik 4: Zał nr 2 do OPZ - Statystyka Plik 5: Zał nr 2 do SWZ - PPU z poprawkami przed rozprawą Plik 6: Zał nr 2 do Załącznika nr 1 do OPZ - zmiany (dotyczy zmiany nr 18) Plik 7: Zał nr 3 do Zał 1 do OPZ - zmiany- Zaprojektowanie i zbudowanie systemu podsystemu KSK 2.0 (zm nr 54) - akta sprawy. Ponadto tytułem wstępu Zamawiający przedstawi charakterystykę systemu, tym samym uzupełniając uzasadnienie swojego stanowisko w zakresie czynności wskazanych w pkt 1)-3). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców (dalej: KZREW) został utworzony na podstawie przepisów ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 769 z późn. zm.) (art. 449 ustawy o cudzoziemcach). KZREW jest prowadzony przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w scentralizowanym systemie informatycznym o nazwie System Pobyt. Jego głównym celem jest wspomaganie organów administracji publicznej w realizacji zadań publicznych w obszarze migracji oraz azylu, w tym związanych z kontrolą legalności pobytu, udzielaniem zezwoleń w sprawach migracyjnych oraz związanych z udzieleniem ochrony międzynarodowej lub krajowej, wydawaniem lub wymianą dokumentów cudzoziemcom oraz nakładaniem sankcji administracyjnych na cudzoziemców. System Pobyt i prowadzony w nim KZREW wspiera zapewnienie bezpieczeństwa państwa oraz bezpieczeństwa i porządku publicznego. System Pobyt stanowi kluczowe narzędzie wspierające realizację polityki migracyjnej, azylowej oraz wizowej Unii Europejskiej oraz element wdrożenia Schengen acquis w Polsce. Dane zawarte w KZREW wspierają działania związane z zapobieganiem nielegalnej migracji, kontrolowaniem ruchu wizowego, monitorowaniem pobytu cudzoziemców oraz prowadzeniem kontroli legalności zatrudnienia. Połączenie Systemu Pobyt z właściwymi narzędziami statystycznymi ułatwia analizowanie trendów migracyjnych, ocenę skuteczności działań urzędów i służb, a także usprawnia raportowanie na poziomie krajowym i unijnym (np. wobec Frontexu, EUAA czy Eurostatu). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazu w sprawach cudzoziemców składa się z prawie 40 rejestrów szczegółowo obrazujących historię pobytu cudzoziemca od momentu pierwszego wniosku cudzoziemca dotyczącego podjęcia czynności lub zaistnienia zdarzenia mogących w skutkach prowadzić do legalizacji pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (złożenia wniosku wizowego, dotyczącego pobytów czasowych, wniosku o ochronę międzynarodową, o ochronę czasową, udzielenia zgody na wjazd, itd.) do momentu rozstrzygnięcia kwestii dotyczącej legalności pobytu cudzoziemca (od uzyskania przez cudzoziemca obywatelstwa Rzeczypospolitej Polskiej, poprzez uzyskanie przez cudzoziemca tytułów lub dokumentów pobytowych lub objęcie cudzoziemców formami ochrony międzynarodowej, bądź krajowej). Ponadto rejestry obrazują również konsekwencje dla cudzoziemca wynikające z nieprzestrzegania prawa migracyjnego stosowanego przez Rzeczpospolitą Polską (wpis do wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany, a na podstawie tego wpisu również możliwość umieszczania wpisu do Systemu Informacyjnego Schengen do celu odmowy wjazdu i pobytu na terytorium Schengen, zobowiązania cudzoziemca do powrotu, wydalenia). Oprócz kompleksowych danych alfanumerycznych i biometrycznych dotyczących cudzoziemca (w tym zachowanej dla użytkowników historii zmian tożsamości), w KZREW przechowywane są informacje dotyczące całości zdarzeń związanych z ich historią migracyjną (szczegółowe informacje o wnioskach, postanowieniach, decyzjach administracyjnych, orzeczeniach sądu, wydawanych dokumentach - wraz z ich wizualizacją cyfrową). Dzięki temu System Pobyt umożliwia nie tylko identyfikację i weryfikację tożsamości cudzoziemców, w tym osób potencjalnie stanowiących zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa, bezpieczeństwa i porządku publicznego, ale też umożliwia organom administracji publicznej, służbom oraz innym podmiotom realizującym zadania publiczne, dostęp do zagregowanej informacji dotyczącej historii migracyjnej cudzoziemców, umożliwiając kompleksowo odtworzenie statusu migracyjnego cudzoziemców na potrzeby postępowań toczących się przed organami Rzeczypospolitej Polskiej. W ramach KZREW oraz narzędzi zaimplementowanych w Systemie Pobyt, właściwe organy realizują część swoich zadań publicznych wynikających z przepisów prawa krajowego, a także z zobowiązań międzynarodowych Polski jako członka Unii Europejskiej (np. przeprowadzenie czynności procesowych w toku postępowań administracyjnych polegających na zaopiniowaniu przez właściwe służby czy wjazd lub pobyt cudzoziemca nie stanowi zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego, wprowadzanie danych do systemów wielkoskalowych UE, np. System Informacyjny Schengen, prowadzenie konsultacji wizowych z państwami członkowskimi i krajowymi organami wizowymi). W celu usprawnienia procedur administracyjnych prowadzonych względem cudzoziemców w Systemie Pobyt zapewniono integrację z krajowymi systemami innych instytucji, w tym z Systemem Rejestrów Państwowych, systemami organów odpowiedzialnych za bezpieczeństwo państwa oraz utrzymanie porządku publicznego a także z wybranymi systemami wielkoskalowymi UE (System Informacyjny Schengen, Wizowy System Informacyjny, System Wjazdu/Wyjazdu). W celu poprawy efektywności prowadzonych postępowań administracyjnych System Pobyt został zintegrowany z Modułem Obsługi Spraw (także prowadzonym przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców), gdzie zapewniona została możliwość wypełniania elektronicznych formularzy wybranych wniosków w sprawach legalizacji pobytu i przekazywania ich treści do KZREW. W przyszłości w MOS uruchomiona będzie e-usługa dla wnioskodawców, umożliwiająca skuteczne wniesienie podań w formie elektronicznej (po zakończeniu się procesu legislacyjnego regulującego tę kwestię). KZREW zawiera dane osobowe, w tym dane podlegające szczególne ochronie zgodnie z art. 9 ust. 1 oraz art. 10 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (ogólnego rozporządzenia o ochronie danych) (Dz. Urz. UE, L 2016.119.1 z późn. zm.),a co za tym idzie architektura i procesy przetwarzania danych podlegają ścisłej ochronie zgodnie z przepisami o ochronie danych osobowych. Dostęp do Systemu Pobyt posiadają wyłącznie uprawnione podmioty, a każdorazowe przetwarzanie danych musi mieć podstawę prawną. Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców stanowi kluczowy element infrastruktury informacyjnej Państwa w obszarze zarządzania polityką migracyjną, azylową, bezpieczeństwa wewnętrznego oraz nadzoru nad legalnością pobytu cudzoziemców na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Jego krytyczne znaczenie wynika przede wszystkim z zakresu przetwarzanych danych i z zapewnienia funkcjonalności, które umożliwiają współpracę wielu organów (wizowych i migracyjnych) i służb wewnątrz kraju, a także na poziomie międzynarodowym, co jest niezbędne w zwalczaniu przestępczości transgranicznej, nielegalnej migracji i terroryzmu. System Pobyt i prowadzony w jego ramach KZREW jest kluczowym ogniwem umożliwiającym spełnienie międzynarodowych zobowiązań Polski jako członka UE. Zapewnienie bezpieczeństwa tego systemu oraz przetwarzanych w nim danych jest kwestią zasadniczą dla interesów Rzeczypospolitej Polskiej. W tym kontekście należy zwrócić uwagę, że awaria, utrata dostępu przez organy publiczne i służby do Systemu Pobyt lub niedostosowanie Systemu Pobyt do wielkoskalowych systemów UE oraz właściwych rejestrów krajowych może sparaliżować kluczowe procedury administracyjne i sądowe oraz zdestabilizować działania instytucji państwowych (powodując chaos prawny, naruszenie terminów procesowych, naruszenie praw osób trzecich, utratę zaufania obywateli), a także uniemożliwić wypełnianie zobowiązań międzynarodowych Rzeczypospolitej Polskiej wynikających z członkostwa w Unii Europejskiej oraz obszarze Schengen. W konsekwencji wpłynie to negatywnie na m.in. interes gospodarczy, fiskalny, czy rynek pracy Rzeczypospolitej Polskiej oraz na wizerunek państwa na arenie międzynarodowej. Takie sytuacje (awarie lub utrata dostępu), czy działania wpływające na integralność i bezpieczeństwo danych, które w konsekwencji uniemożliwią prawidłową identyfikację cudzoziemców, przede wszystkim w sposób drastyczny narażą bezpieczeństwo Państwa. System Pobyt jest zatem kluczowy dla funkcjonowania Państwa i bezpieczeństwa jego obywateli oraz obywateli UE. Zamawiający dołożył wszelkiej staranności aby zapisy opisu przedmiotu zamówienia zostały sformułowane w sposób zrozumiały, szczegółowy, jasny, rzeczowy i wyczerpujący. Zamawiający zdaje sobie sprawę, że dobrze sporządzony opis przedmiotu zamówienia zabezpiecza przede wszystkim jego interesy. Pozwala zatem na precyzyjne określenie wymagań względem wykonawców, co ogranicza ryzyko współpracy z podmiotem niemogącym podołać powierzonym obowiązkom. Przejrzyste kryteria oceny ofert i jasno zdefiniowane warunki realizacji zamówienia, określenie precyzyjnie opis przedmiotu zamówienia zapobiegają potencjalnym sporom i nieporozumieniom na dalszym etapie współpracy. Dodatkowo Zamawiający w celu uniknięcia zarzutów, że przedmiot został za mało szczegółowo opisany czy sprecyzowany zawarł w swojej dokumentacji obowiązek wizji lokalnej. Odbycie wizji lokalnej miało stanowić źródło pozyskania dodatkowych informacji, stanowiących dopełnienie wiedzy o warunkach zamówienia, niezbędnych do złożenia oferty. A stało się podstawą do sformułowania zarzutu przez Odwołującego. Doświadczenia Zamawiającego z przeprowadzonych dotychczas dwóch przetargów IT, dotyczących tego samego systemu, dowiodły, że opisy były wystarczające. Tym bardziej, że żaden z Wykonawców nie zgłaszał takich uwag, Zamawiający; założył, że podobnie sformułowane opisy spełnią swoją rolę również tym razem. Krótkie opisy zmian miały jedynie sygnalizować docelowy kierunek i rezultat modyfikacji, natomiast przeprowadzenie pełnej analizy zagadnień, określenie możliwych rozwiązań technologicznych i zaproponowanie rekomendowanego rozwiązania stanowić będzie zadanie Wykonawcy na etapie realizacji umowy. Doceniając potrzebę bardziej precyzyjnego - przedstawienia zmian, Zamawiający rozszerzył opisy w miarę możliwości, unikając jednocześnie narzucania konkretnych rozwiązań, których opracowanie pozostawił Wykonawcy do realizacji po podpisaniu umowy. Ponadto w ocenie Zamawiającego niektóre z żądań Odwołującego mają efektywnie na celu zmianę istoty celu przetargu z rozwoju systemu informatycznego w określonym przez Zamawiającego kierunku oraz utrzymania związanej z tym systemem infrastruktury na w istocie określenie przedmiotu zamówienia jako bieżącego utrzymania systemu informatycznego z ewentualnym rozwojem do bliżej nieokreślonego stanu, co wyklucza możliwość realizacji przez Zamawiającego postulatów, o których mowa w art. 17 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy dodatkowo wskazać, że uprawnienie Zamawiającego do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie ze swoimi uzasadnionymi potrzebami jest podstawowym prawem Zamawiającego. Ma on więc prawo do takiego formułowania postanowień umownych, w tym katalogu kar umownych, które zabezpieczą spełnienie przez wykonawcę zobowiązania wzajemnego w sposób należyty. Z treści odwołania należy domniemywać, że Odwołujący kwestionuje uzasadnione potrzeby zamawiającego. Wskazać należy, że to zamawiający jest gospodarzem postępowania i jest uprawniony do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który najpełniej odpowiada jego potrzebom. W sytuacji, w której Zamawiający wymaga realizacji zamówienia w okresie przejściowym, wykonawca nie jest uprawniony do kwestionowania tego wymogu tylko z tego powodu, że nie jest w stanie mu sprostać. W takim przypadku wykonawca może natomiast rozważyć zasadność swojego uczestnictwa w takim postępowaniu. Podsumowując swoje stanowisko Zamawiający ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do tego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb i to zrobił w prowadzonym postepowaniu. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia miał na względzie treść art. 17 Pzp a więc uzyskanie najlepszej jakości wykonania zamówienia w ramach przeznaczonych środków na ten cel. Zamawiający tworząc opis przedmiotu wymagania dążył do sformułowania opisu stanowiącego odzwierciedlenie jego rzeczywistych potrzeb. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia uwzględniając art. 99 ust. 4 Pzp, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Podkreślenia jednak wymaga, że powyższa norma nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia, postanowień umowy wymagań, praw, które dla Wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności. W orzecznictwie KIO podkreśla się niejednokrotnie, że sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby Zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia, jego cech i funkcjonalności ze swej natury stanowi pewne ograniczenie kręgu wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę, co w samo sobie nie może być utożsamiane z naruszeniem Pzp. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego dopuścić wszystkich wykonawców działających na danym rynku, a jedynie takich, którzy zaspokoją obiektywne, niedyskryminujące i uzasadnione potrzeby Zamawiającego, pozwalając na osiągnięcie założonego efektu. W dniu 30 czerwca 2025r. odwołujący COMARCH odniósł się do stanowiska w odpowiedzi na odwołanie. PISMO ODWOŁUJĄCEGO COMARCH POLSKA S.A. Działając w imieniu Odwołującego Comarch Polska S.A., w związku z wniesieniem w dniu 30 maja 2025 r. odwołania do Prezesa tut. Izby, a także w związku z otrzymaniem odpowiedzi na odwołanie wniesionej przez Zamawiającego w dniu 24 czerwca 2025 r., Odwołujący poniżej składa następujące twierdzenia i wnioski w zakresie poszczególnych zarzutów odwołania. Ad. 1 - Zarzut nr 1 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 1. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Treścią żądania Odwołującego było uzupełnienie OPZ o istotne informacje opisujące system Pobyt oraz Portal MOS od strony technicznej. Informacja o wolumetrii (tj. liczbie użytkowników, pojemności baz danych i liczbie komunikatów) jest tylko jedną z tych informacji technicznych niezbędnych do poprawnego zrozumienia przedmiotu zamówienia. Odwołujący zwraca uwagę, że w zakresie przedmiotu zamówienia jest między innymi wykonanie szeregu modyfikacji ww. systemów. Stąd do oszacowania pracochłonności tych prac niezbędne są także inne (poza wolumetrią) informacje techniczne o tym jak zbudowane są modyfikowane/rozbudowywane systemy. Takie informacje nie zostały przez Zamawiającego nadal udostępnione. Nie można zatem przyjąć, że Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu numer 1. Treścią żądania było znacznie więcej - mianowicie uzupełnienie aktualnie zawartego w rozdziałach XNXNI OPZ opisu Systemu Pobyt oraz Portalu MOS o informacje istotne do określenia złożoności tych systemów oraz technologii ich wytworzenia. W szczególności Zamawiający nie udostępnił w OPZ: -opisu procesów biznesowych realizowanych przez każdy z systemów, -opisu architektury logicznej i technicznej, -opisu warstwy sprzętowo-programowej (opis użytego w systemie zestawu technologii, języków programowania, baz danych, serwerów aplikacji i wszystkich komponentów wraz z podaniem czy Zamawiający posiada do nich licencje czy prawa autorskie) -listy wykorzystywanych licencji wraz z określeniem czy Zamawiający posiada prawa do sublicencjonowania np. na środowiska testowe i deweloperskie oraz podaniem numerów wersji tych komponentów. -opisu powiązań z systemami zewnętrznymi. W konsekwencji Wykonawca nadal nie jest w stanie ani zredagować ewentualnych pytań, ani nawet przygotować się merytorycznie do wizji lokalnej. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 1. Ad. 2 - Zarzut nr 2 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOW E/W IZJA LOKALNA - ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 1) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 2. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Zamawiający zobowiązał się do wydłużenia wizji lokalnej do trzech dni roboczych. Takiej zmiany SW Z nie sposób uznać za uwzględnienie (choćby częściowe) postulatów odwołania. Istotą zarzutu było przede wszystkim pozostawienie wykonawcom niewystarczającego czasu na przeanalizowanie dokumentacji i przygotowanie oferty. Odwołujący ponownie zwraca uwagę na zakres przedmiotu zamówienia - obejmujący 99 zadań, które należy na etapie ofertowania przeanalizować i wycenić. Przyjmując nawet, że Zamawiający przyznaje wykonawcom trzy dni robocze w godzinach od 9.00 do 15.00, co daje łącznie 18 godzin, na udział w wizji, to w istocie wychodzi, że Wykonawca ma niecałe 11 minut na zapoznanie się z dokumentacją, ze środowiskiem, z systemem, w zakresie każdej modyfikacji (jest 99 zadań). Jest to w oczywisty sposób niewystarczające i jednoznacznie dyskryminuje wszystkich wykonawców poza dotychczasowym, który przez cały okres trwania postępowania ma do ww. informacji nieograniczony dostęp. Dodatkowo Odwołujący nie podziela argumentacji Zamawiającego, że „Umożliwienie takiego dostępu na tak długi okres (30 dni) bez wiążącej umowy i ustalonych zasad poufności stwarzałoby nieakceptowalne ryzyko. Pełny dostęp jest możliwy wyłącznie po zawarciu umowy i w ramach jej realizacji." Po pierwsze, Odwołujący nie zawarł w żądaniu odwołania, aby dostęp ten był możliwy bez żadnych prawnych zabezpieczeń. W ocenie Odwołującego rozsądnym i praktykowanym powszechnie rozwiązaniem jest zawarcie stosownej umowy o zachowaniu poufności, która mogłaby chronić interes Zamawiającego. Stąd też zdaniem Odwołującego udzielenie dostępu do kodów źródłowych i dokumentacji jest możliwe także na etapie postępowania w ramach wydłużonej wizji lokalnej bez uszczerbku dla interesów i stanu bezpieczeństwa Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 2. Ad. 3 - Zarzut nr 3 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT GŁÓWNY) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 3. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Zdaniem Odwołującego zapowiedziane przez Zamawiającego zmiany, zawarte w odpowiedzi na odwołanie, nie mają żadnego związku z żądaniem odwołania. Zarzut ten nie został de facto w ogóle rozpoznany przez Zamawiającego. Jego istotą było, aby zakres zmian opisanych w zadaniach wskazanych w załączniku nr 1 do OPZ był realizowany w ramach bieżącego rozwoju tj. w ramach wykorzystania przewidzianej na rozwój systemu puli roboczogodzin. Wynika to z faktu, że zakres tego przedmiotu zamówienia nie jest wystarczająco precyzyjnie określony. Zapowiedziane przez Zamawiającego zmiany tylko ten stan rzeczy potwierdzają. Przykładowo w treści zadania 19 Zamawiający sam wskazuje, że „Szczegółowe dane prezentowane na liście powinny być przedmiotem analizy dokonanej przez Wykonawcę.", podobnie w zadaniu 20 Zamawiający oczekuje, że zostanie dokonane „Przeprowadzenie analizy dotyczącej przyczyn pojawiania się osób incydentalnie występujących we wnioskach w wyszukiwaniach dotyczących postępowań (np. liście opiniowania MOZ, przekazywaniu spraw pomiędzy organami itp.) oraz naprawienie systemu zgodnie z wynikiem analizy.". W zadaniu 21 i 22 wskazuje się na „zaprojektowanie i zbudowanie" nowej funkcjonalności, zaś w zadaniu 25 wskazano: „Sposób prezentacji i wywołania powinien być przedmiotem analizy". Podobnie w zadaniu 96: „Zamawiający stoi na stanowisku, że zastosowane rozwiązania IT (np. rozwiązania walidacyjne UI/Front End lub automatyczne działania podczas zapisu danych w bazie danych) powinny być przedmiotem analizy zadania dokonanej przez Wykonawcę", zaś w zadaniu 98: „Przeprowadzenie analizy jest elementem zadania." - nie wiadomo przy tym jak pracochłonność tej analizy oszacować nie znając systemu? Zadanie 28 zostało opisane zdawkowo jako „zaprojektowanie i budowa funkcjonalności" określonej w jednym zdaniu, zaś jedyne uzupełnienie Zamawiającego polega na tym, że wskazano, iż: „Zaprojektowanie funkcjonalności przez Wykonawcę jest częścią zapytania.". Z treści zadań 44 i 45 z kolei nie wynika, czy jego rezultatem ma być li tylko „przeprowadzenie analizy" czy też wykonanie samej modyfikacji. Zdaniem Odwołującego opisy zadań zawartych w załączniku 1 nie pozwalają nikomu poza dotychczasowym wykonawcą, na sporządzenie oszacowania pracochłonności dla opisanych zadań. Należy zauważyć, że nawet zapowiedziane wydłużenie przez Zamawiającego czasu wizji lokalnej do trzech dni roboczych jest zadaniem Odwołującego dalece niewystarczające. Przy liczbie zadań wynoszącej 99 - trzy dni robocze w godzinach od 9.00 do 15.00 to daje łącznie 18 godzin na przeanalizowanie systemu w zakresie 99 modyfikacji - to jest niecałe 11 minut na każdą modyfikację. Nie sposób uznać, że takie sformułowanie OPZ i ograniczony dostęp do informacji o systemie może przyczynić się do rzetelnej, realistycznej i adekwatnej wyceny - stwarza wręcz ryzyko, że wszyscy poza dotychczasowym wykonawcą będą znacząco przeszacowywać swoje kalkulacje, uwzględniając w nich wszelkie ryzyka wynikające z niepewności i nieznajomości systemu lub też w wyniku tej niedostatecznej wiedzy złożą Zmawiającemu oferty niedoszacowane - nie uwzględniające wymaganej rzeczywiście pracochłonności. Odwołujący nie rozumie co stoi na przeszkodzie, aby tak sformułowaną listę zadań opisanych w załączniku nr 1 do OPZ potraktować jako punkt wyjścia do zleceń rozwojowych wykonywanych zgodnie z paragrafem 2 ustęp 1 pkt 1 ppt b) Umowy, tj. w ramach dodatkowych roboczogodzin na rozwój. W takim przypadku każdorazowe zadanie byłoby analizowane i wyceniane już po dogłębnym zapoznaniu się z systemem, co przełożyłoby się na wiarygodne, adekwatne i rzetelne wyceny z korzyścią dla Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 3. Ad. 4 - Zarzut nr 4 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 3) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 4. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Analizując treść żądania postawionego w odwołaniu względem treści zapowiedzianych przez Zamawiającego zmian uznać należy, że Zamawiając nie uwzględnił zarzutu postawionego w odwołaniu. Treścią żądania było opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący, jednoznaczny i niepozostawiający wątpliwości. Zaproponowana przez Zamawiającego treść załącznika 1 do OPZ nie spełnia tych cech. Należy podkreślić, że w zakresie każdego z opisanych w załączniku 1 do OPZ zadań istnieją wady uniemożliwiające ich poprawne wycenienie „na chwilę obecną". Zamawiający nie opisał w wyczerpujący sposób aktualnego stanu, który jest przedmiotem modyfikacji. Teza, jakoby 3 dniowa wizja lokalna sanowała tę wadę jest tezą błędną. Tak krótki okres czasu nie pozwala na przeanalizowanie systemu w aspekcie 99 zmian. Ponadto nie niweluje różnicy informacyjnej pomiędzy obecnym wykonawcą (który cały czas ma nieograniczony dostęp do systemu), a pozostałymi oferentami. Opisany w załączniku 1 do OPZ zakres modyfikacji (nawet po „dookreśleniu" pozornie dokonanym przez Zamawiającego) nie pozwala na rzetelną wycenę. Nadal opisy większości zadań są zdawkowe, a ujawnienie w pozostałych wymaganego stanu prawnego nie wystarcza do oszacowania pracochłonności bez znajomości mechanizmów, za pomocą których obecny stan prawny został w systemie zaimplementowany. Teza o tym, że „postępowanie dotyczy modyfikacji systemu informatycznego, a nie jego projektowania od podstaw, a z at em oczekuje od Wykonawców kompetencji w zakresie analizy systemów zastanych na podstawie udostępnionej dokumentacji funkcjonalnej oraz obowiązujących przepisów prawa" jest wewnętrznie sprzeczne. Właśnie z faktu, że postępowanie dotyczy modyfikacji zastanego systemu wynika, że przedmiot zamówienia powinien być możliwy do wyceny właśnie na podstawie udostępnianej dokumentacji. Zamawiający próbuje wywodzić pogląd jakoby dla rzetelnej wyceny modyfikacji i utrzymania skomplikowanego systemu wystarczały ogólne kompetencje profesjonalisty w branży IT. Tymczasem nie jest niczym niezwykłym (wręcz oczywistym), że aby móc wycenić modyfikację czegokolwiek (a tym bardziej skomplikowanego systemu informatycznego) trzeba znać sposób w jaki został on zbudowany. Nawet prosta modyfikacja jednego ekranu może się różnić pracochłonnością o 100% w zależności od tego czy w bazie danych systemu wykorzystywane informacje są zlokalizowane w jednej tabeli, czy w wielu różnych i czy z ekranem tym związany jest jakiś złożony proces logiki przetwarzania tych danych. Osią sporu w zakresie niniejszego zarzutu jest stopień precyzji w opisie przedmiotu zamówienia w zestawieniu z udostępnionymi wykonawcom informacjami i budowie systemu. Zdaniem Zamawiającego opis ten jest adekwatny i wystarczający. Zdaniem Odwołującego przeciwnie, stopień precyzji opisu nie czyni obecnie zadość wymaganiom PZP i jedynym rozwiązaniem, które można racjonalnie w takim przypadku zastosować jest uwzględnienie żądania zarzutu 3 odwołania, tj. rezygnacja z oczekiwania aby zadania opisane w załączniku nr 1 do OPZ zostały wycenione już na etapie ofertowania. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 4. Ad. 5 - Zarzut nr 5 (STATYSTYKI BŁEDÓW I DANE HISTORYCZNE) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 5. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Nie można bowiem mówić o jego częściowym uwzględnieniu w sytuacji, kiedy istotna część żądania, tj. harmonogram wdrożeń (przeszłych) nie została udostępniona. Po pierwsze niezrozumiała dla Odwołującego jest argumentacja jakiej użył Zamawiający wskazując, że nie przekaże historycznego harmonogramu wdrożeń zrealizowanych w ramach dotychczasowej umowy. Wszak jeżeli modyfikacje te miały charakter wrażliwy ze względów bezpieczeństwa, to można domniemywać, że w ich wyniku ewentualne podatności zostały usunięte. Tym bardziej niezrozumiałe jest to w kontekście faktu, że Zamawiający nie ma problemu, aby przekazywać w załączniku nr 1 do OPZ listę zadań przewidzianych do realizacji w przyszłości - zatem de facto określa w sposób jawny strategię rozwoju. Tymczasem Odwołujący pragnie naświetlić, dlaczego historyczne informacje o harmonogramie dokonywanych zmian w systemie są istotne dla wyceny jego przyszłego utrzymania. Otóż kluczowym parametrem, warunkującym pracochłonność bieżącego utrzymania systemu jest jego stabilność i liczba występujących w nim błędów. Zamawiający udostępnił te dane statystyczne, jednak bez kontekstu nie są one wystarczające do przeprowadzenia analizy. Kontekstem tym jest informacja w których momentach w czasie wdrażane były w przeszłości modyfikacje systemu i jaka była ich skala. Doświadczenie realizacji projektów utrzymaniowych w branży IT wskazuje, że po każdej (nawet dobrze przetestowanej zmianie) następuje przejściowy skok liczby zgłoszeń. W tej sytuacji zestawienie historycznego harmonogramu zmian ze statystyką błędów pozwala odfiltrować takie aberracje i ustalić bazowy poziom błędów przeciętnie występujących w systemie - co pozwala na oszacowanie liczby etatów niezbędnych do jego bieżącej pielęgnacji. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 5. Ad. 6 - Zarzut nr 6 (OKRES PRZEJŚCIOWY) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie w całości zarzutu nr 6. Mając na uwadze, że w opinii Odwołującego postawiony zarzut jest zasadny, Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 6. Według Zamawiającego zawarte w paragrafie 16 PPU postanowienia można uznać za funkcjonalnie odpowiadające okresowi przejściowemu. Nie sposób się z tą argumentacją zgodzić. Po pierwsze, należy zwrócić uwagę, że postanowienia te dotyczą bieżącego usuwania błędów, a tymczasem zamówienie w dużym stopniu dotyczy usług rozwojowych, a nie bieżącego utrzymania. Do świadczenia usług rozwojowych Wykonawca musi się odpowiednio przygotować. Sam Zamawiający zdaje się częściowo rozumieć ten fakt wskazując w załączniku 1 do OPZ, że szereg zadań rozwojowych wymaga szczegółowej analizy. Po drugie, okres przejściowy ma na celu zapewnienie Wykonawcy czasu na przygotowanie się do realizacji zadań np. poprzez utworzenie odpowiednich środowisk, zestawienie dostępów, przejęcie wiedzy o systemie. Jest to tym bardziej istotne, że Zamawiający nie chce udostępnić szeregu istotnych informacji o systemie (w tym kodów źródłowych) przed podpisaniem umowy. Zamawiający nie jest spójny w swym postępowaniu. Z jednej strony zakłada, że udostępni Wykonawcom kluczowe informacje techniczne dopiero po podpisaniu umowy, a z drugiej nie daje im potem czasu na zapoznanie się z nimi. Pojawia się zatem pytanie czy takie działanie (jednoznacznie stawiające preferencję dla dotychczasowego wykonawcy, który nie potrzebuje żadnego okresu przejściowego ani zapoznawania się dokumentacją i kodami) nie jest celowe? W opinii Odwołującego takie postępowanie Zamawiającego jednoznacznie narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców. Ad. 7 - Zarzut nr 7 (WSPARCIE SPRZĘTU - OPIS USŁUGI) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił w całości zarzut nr 7, wobec czego Odwołujący wnosi o umorzenie w tym zakresie odwołania na podstawie art. 522 ust 4 Pzp, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Ad. 8 - Zarzut nr 8 (WSPARCIE SPRZĘTU - SPRZĘT ZAKUPIONY W PRZYSZŁOŚCI) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie w całości zarzutu nr 8. Odwołujący wskazywał w odwołaniu, że powodem sformułowania przedmiotowego zarzutu jest niejasny, w opinii Odwołującego, opis przedmiotu zamówienia w zakresie utrzymywania sprzętu i oprogramowania zakupionego w przyszłości. Kluczowe w tym zakresie jest ryzyko, że ewentualny przyszły wykonawca, mógłby być zmuszonym do zakupu pakietów wsparcia dla tego pozyskanego w przyszłości sprzętu bądź oprogramowania. Tak sformułowany przedmiot zamówienia byłby niemożliwy do wyceny. Wprawdzie Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie odniósł się bezpośrednio do tego aspektu, niemniej jednak odpowiedź na odwołanie w zakresie zarzutu nr 7, jak i proponowana przez Zamawiającego zmiana OPZ, wskazują na merytoryczną zasadność zarzutu nr 8. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w zakresie zarzutu numer 7 zaznaczył: „w zakresie wsparcia serwisowego Zamawiający doprecyzowuje w OPZ, że zakup i zapewnienie wsparcia serwisowego producentów (dla sprzętu i oprogramowania) leży po stronie Zamawiającego." Zamawiający zaproponował zmiany treści OPZ, jak niżej: „Wskazana data zakończenia wspomnianego wsparcia producenta (listopad 2027 r.) ma charakter wyłącznie informacyjny i służy przekazaniu Wykonawcy ogólnej wiedzy na temat okresu obowiązywania aktualnych umów serwisowych. Celem zapisu jest umożliwienie Wykonawcy właściwego oszacowania ewentualnych przyszłych potrzeb w zakresie świadczenia usług wsparcia po stronie wykonawcy, nie zaś przeniesienie obowiązku zakupu wsparcia producenta na Wykonawcę. Zamawiający planuje utrzymywać i nabywać licencje na oprogramowanie konieczne do utrzymywania środowiska IT." oraz: „Cały zakupiony nowy sprzęt przez Zamawiającego będzie objęty Wsparciem technicznym producenta na okres 3 lat i ewentualne jego odnowienie nie będzie przedmiotem tej umowy." Proponowane zmiany w sposób wystarczający, zdaniem Odwołującego, precyzują zakres przedmiotu zamówienia i zobowiązań Wykonawcy, czyniąc w przypadku opublikowania zapowiedzianych przez Zamawiającego zmian, zarzut numer 8 - bezprzedmiotowym (eliminując ryzyko, które było bezpośrednią podstawą sformułowania przez Odwołującego zarzutu numer 8). Mając na uwadze fakt, że do dnia sporządzenia nin. pisma, proponowane przez Zamawiającego zmiany OPZ nie zostały opublikowane Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 8. Ad. 9 - Zarzut nr 9 (DATY KALENDARZOWE) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił w całości zarzut nr 9, wobec czego Odwołujący wnosi o umorzenie w tym zakresie odwołania na podstawie art. 522 ust 4 Pzp, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Zamawiający pismem z dnia 30 lipca 2025r. odniósł się do stanowiska odwołującego z 30 czerwca 2025r. Zarzut 1 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA) Zamawiający, po ponownym przeanalizowaniu żądania Odwołującego w zakresie uzupełnienia dokumentacji OPZ (rozdziały XII-XIII) o dodatkowe dane techniczne dotyczące Systemu Pobyt oraz Portalu MOS, podtrzymuje swoje stanowisko przedstawione w odpowiedzi na odwołanie z dnia 24.06.2025 r. Zakres żądanych informacji stanowi dane wrażliwe z punktu widzenia cyberbezpieczeństwa, których nieuprawnione ujawnienie może prowadzić do zwiększenia podatności systemów Zamawiającego na zagrożenia zewnętrzne. Jednocześnie pozostałe dane, wskazane w żądaniu Odwołującego, mają charakter informacji chronionych, których upublicznienie - nawet w toku postępowania o udzielenie zamówienia - naruszałoby zasady zarządzania bezpieczeństwem informacji i obowiązki Zamawiającego wynikające z ustawy o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa. Zapewnienie równego dostępu do informacji zostało zagwarantowane poprzez umożliwienie wizji lokalnej, poprzedzonej podpisaniem oświadczenia o zachowaniu poufności. Zamawiający wskazuje, że wizja lokalna pełni jedynie funkcję pomocniczą. Jest ona organizowana wyłącznie w celu umożliwienia wykonawcom uzyskania dodatkowych informacji kontekstowych oraz wizualnych, które mogą wspierać interpretację dokumentacji OPZ. Wizja lokalna nie ma charakteru audytu, ale jest wystarczającym narzędziem do uzyskania informacji uzupełniających dla wykonawców rzeczywiście zainteresowanych przedmiotem zamówienia. Przygotowanie się do niej nie wymaga uprzedniego ujawnienia wszystkich danych technicznych. Zamawiający wskazuje, że nie uwzględnił żądania w zakresie zarzutu nr 1, z wyjątkiem wolumetrii, której udostępnienie nie narusza zasad bezpieczeństwa. Pozostała część żądania została odrzucona w całości ze względu na nadrzędną konieczność ochrony interesu publicznego i bezpieczeństwa systemów teleinformatycznych, co mieści się w ustawowym katalogu przesłanek ograniczenia jawności dokumentacji postępowania. W konsekwencji Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1 jako niezasadnego. Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazu w sprawach cudzoziemców jest prowadzony przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w scentralizowanym systemie informatycznym o nazwie System Pobyt. Przetwarza on dane osobowe cudzoziemców oraz inne informacje chronione ustawowo. System ten pełni funkcje o istotnym znaczeniu dla realizacji zadań publicznych, w związku z czym uznaje się go za system informacyjny o kluczowym znaczeniu. Zgodnie z Ustawą z dnia 5 lipca 2018 r. o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 221) •Art. 2 pkt 4 i 8: definiuje systemy o kluczowym znaczeniu jako takie, których zakłócenie może wywołać skutki dla bezpieczeństwa narodowego, porządku publicznego lub praw obywateli. •Art. 9 ust. 1 pkt 4: zobowiązuje operatorów systemów do stosowania środków zapobiegających incydentom, w tym ochrony informacji, które mogłyby zostać wykorzystane do przeprowadzenia ataku. Udostępnienie szczegółowych danych technicznych, takich jak wersje wykorzystywanych komponentów, konfiguracje systemowe, schematy działania czy mechanizmy integracyjne, mogłoby istotnie zwiększyć ryzyko skutecznego przeprowadzenia ataku na systemy informatyczne. Informacje dotyczące struktury systemu, zastosowanych zabezpieczeń oraz narzędzi wykorzystywanych do integracji z innymi środowiskami należy uznać za dane o charakterze wrażliwym. Ich nieautoryzowane ujawnienie - nawet w sposób niezamierzony - może stanowić zagrożenie dla bezpieczeństwa infrastruktury teleinformatycznej i tym samym naruszać interes publiczny. Dodatkowo RODO (Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679) orazustawa z dnia 10 maja 2018 r. o ochronie danych osobowych nakłada na administratora danych obowiązek zapewnienia odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa, uwzględniającego ryzyko ujawnienia danych np. przez zastosowanie odpowiednich zabezpieczeń organizacyjnych i technicznych. Upublicznienie wykorzystywanych bibliotek, wersji frameworków i silników raportowych zwiększa ryzyko wykorzystania znanych podatności i może prowadzić do naruszenia ochrony danych osobowych. Zgodnie z orzecznictwem: Wyrok NSA z 19 maja 2020 r., sygn. I OSK 2837/18 „Nie wszystkie dane techniczne podlegają udostępnieniu w trybie dostępu do informacji publicznej, jeżeli ich ujawnienie mogłoby naruszyć zasady bezpieczeństwa systemów informatycznych jednostek administracji publicznej." Sąd potwierdził, że względy związane z bezpieczeństwem mogą uzasadniać ograniczenie dostępu do rozbudowanej dokumentacji technicznej systemu informatycznego. W związku z powyższym, mając na uwadze obowiązujące przepisy oraz przywołane orzecznictwo: Rozbudowane informacje techniczne (takie jak wykorzystywane biblioteki i frameworki, struktury danych, wersje narzędzi programistycznych, schematy integracyjne oraz konfiguracje interfejsów API) mogą być kwalifikowane jako informacje, których ujawnienie wiąże się z ryzykiem naruszenia bezpieczeństwa systemu. Zarzut 2 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOW E/W IZJA LOKALNA - ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 1) Zamawiający w pierwszej odpowiedzi na odwołanie zwiększył liczbę dni przewidzianych na wizję lokalną do 3 dni roboczych. W ocenie Zamawiającego jest to czas całkowicie wystarczający, zważywszy na fakt, że celem wizji lokalnej nie jest przeprowadzanie szczegółowej analizy systemu, lecz wizualne potwierdzenie i uzupełnienie informacji zawartych w dokumentacji. Mając jednak na uwadze postulat odwołującego i działając w duchu zachowania konkurencyjności oraz transparentności postępowania, Zamawiający zdecydował o wydłużeniu czasu przewidzianego na wizję lokalną do 5 dni roboczych (po 8 godzin dziennie). Zamawiający nie znajduje uzasadnienia dla postulowanego przez Wykonawcę 30-dniowego terminu na wizję lokalną. Taki okres byłby nieproporcjonalny do zakresu czynności przewidzianych w ramach wizji oraz prowadziłby do nadmiernego przedłużenia terminu składania ofert, co godziłoby w zasadę efektywności postępowania. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający zmienił cz. V SW Z pt. „Wizja lokalna" w poniższy sposób. Pkt. 2 otrzymuje brzmienie: „2. Wizja lokalna będzie trwała 5 kolejnych dni roboczych, odbędzie w siedzibie Zamawiającego (ul. Koszykowa 16, 00564 Warszawa), w godzinach 9:00 - 17:00. Zamawiający zastrzega sobie prawo wcześniejszego zakończenia wizji lokalnej w przypadku wyczerpania zakresu wizji. Zamawiający zastrzega sobie prawo wyznaczenia dodatkowych dni lub godzin na przeprowadzenie wizji lokalnej z uwagi na dużą liczbę Wykonawców, którzy zostaną dopuszczeni do udziału w wizji lokalnej lub z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego;" Zarzut 3 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT GŁÓWNY) Zamawiający zmienił Opis Przedmiotu Zamówienia, doszczegółowiając dodatkowo zmiany opisane w Załączniku nr 1 do OPZ. W tym celu Zamawiający przeprowadził analizę merytoryczną i techniczną dotychczasowego opisu zadań oraz sformułował zalecenia co do ich doprecyzowania i rozszerzenia. Odnosząc się do żądania Odwołującego, polegającego na wykreśleniu listy zadań z Załącznika nr 1 do OPZ i przeniesieniu ich do realizacji w ramach puli roboczogodzin na bieżący rozwój, Zamawiający nie podziela tego stanowiska i nie uwzględnia żądania w tym zakresie. Zadania ujęte w Załączniku nr 1 stanowią konkretnie zidentyfikowane potrzeby Zamawiającego, które - mimo że zawierają komponent analityczny - mają być rozliczane jako zadania zamknięte. W ocenie Zamawiającego właśnie taki sposób rozliczania tych zadań: •zwiększa przewidywalność budżetową projektu, •umożliwia lepszą kontrolę jakości i terminowości, •chroni interes Zamawiającego przed nadmierną ekspansją kosztów, •zapewnia większą transparentność zakresu i wymagań. Przeniesienie zadań do puli rozliczanej godzinowo z pominięciem etapu konkurencyjnego oszacowania ich kosztu pozbawiłoby postępowanie cech zamówienia publicznego w rozumieniu Pzp, a także uniemożliwiłoby Zamawiającemu ocenę ofert na podstawie realnych wartości merytorycznych i ekonomicznych. Zarzut 4 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 3) Zamawiający, mając na względzie konieczność zapewnienia przejrzystości oraz równego dostępu do informacji, dokonał zmian w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ), w szczególności w Załączniku nr 1, uzupełniając opisy zadań o dodatkowe informacje techniczne i funkcjonalne. W tym celu Zamawiający zlecił niezależnemu podmiotowi zewnętrznemu, niebiorącemu udziału w postępowaniu, który przeprowadził analizę merytoryczną i techniczną dotychczasowego opisu zadań oraz sformułował zalecenia co do ich doprecyzowania i rozszerzenia. Celem zaangażowania tego podmiotu było także uzyskanie spojrzenia na dokumentację z innej perspektywy - zbliżonej do tej, którą przyjmuje potencjalny Wykonawca - w celu zidentyfikowania ewentualnych niejasności, uproszczeń lub nieprecyzyjnych sformułowań. W wyniku tych prac dokumentacja została uzupełniona w sposób, który umożliwia wykonawcom dokonanie realnej wyceny, przy uwzględnieniu rzeczywistego zakresu przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie uwzględnia żądania przeniesienia zadań z Załącznika nr 1 do puli rozliczanej roboczogodzinowo. Zadania te stanowią element kluczowy zamówienia, zostały przez Zamawiającego jasno zidentyfikowane jako wymagające realizacji, a ich wycena w formule ryczałtowej zapewnia: •przewidywalność kosztów, •transparentność oferty, •ograniczenie ryzyka niekontrolowanego wzrostu wydatków publicznych. Rozliczanie tego zakresu „na godziny", bez uprzedniego szacowania wartości w trybie konkurencyjnym, byłoby nie tylko nieefektywne, ale również niezgodne z zasadami Pzp, w szczególności z zasadą efektywności gospodarowania środkami publicznymi. Odwołujący przywołuje przykłady zadań zawierających komponent analityczny jako dowód nieprecyzyjności. Tymczasem w rzeczywistości wskazanie potrzeby wykonania analizy przez Wykonawcę stanowi część konstrukcji zadania i wynika z jego charakteru projektowego. Nie każde działanie w projekcie może być z góry w pełni opisane szczególnie gdy dotyczy systemów istniejących, rozbudowywanych zgodnie z aktualnymi potrzebami użytkowników. Zamawiający podkreśla, że część zadań ma charakter „projektuj i buduj", gdzie analiza stanowi wstęp do realizacji. Zamawiający określił również wymagane efekty końcowe - co w pełni spełnia wymogi art. 99 Pzp. W odpowiedzi na uwagi Odwołującego, Zamawiający wydłużył czas trwania wizji lokalnej do 5 dni roboczych po 8 godzin dziennie. Zamawiający stoi na stanowisku, że jest to czas w pełni wystarczający do zapoznania się z systemem, zwłaszcza że: •dokumentacja została znacząco uzupełniona, •wizja lokalna pełni funkcję pomocniczą - nie zastępuje dokumentacji. Zamawiający przypomina, że obowiązek oszacowania wartości i ryzyka związanych z ofertą spoczywa na Wykonawcy, a sam fakt, że system nie jest mu znany - nie może automatycznie prowadzić do wniosku o faworyzowaniu innych uczestników postępowania. Trudno też uznać za poważne założenie, że wszyscy inni wykonawcy poza jednym - z definicji nie będą w stanie złożyć oferty. Podsumowanie: •Zarzut nr 3 został przez Zamawiającego uwzględniony w części - w zakresie doprecyzowania OPZ. •Żądanie przeniesienia zakresu zadań do puli roboczogodzinowej nie zostało uwzględnione - byłoby to niecelowe i sprzeczne z zasadami zamówień publicznych. •Zamawiający potwierdza, że żadne elementy postępowania nie uprzywilejowują dotychczasowego wykonawcy przeciwnie, wszystkie działania miały na celu wyrównanie dostępu do informacji i zwiększenie transparentności. Zarzut 5 (STATYSTYKI BŁEDÓW I DANE HISTORYCZNE) Zamawiający informuje, że zarzut nr 5 został przez niego uwzględniony w zakresie niezbędnym i proporcjonalnym, przy czym sposób jego realizacji został dostosowany do obowiązujących ograniczeń związanych z bezpieczeństwem systemów teleinformatycznych oraz ochroną danych strategicznych. W szczególności, Zamawiający udostępnił dane statystyczne dotyczące liczby zgłoszonych błędów w poszczególnych modułach systemu w okresie ostatnich 12 miesięcy trwania umowy, wprowadzając załącznik nr 2 do OPZ - Statystyka, oraz rozdział XV OPZ - „Statystyka". Dane te mają na celu umożliwienie Wykonawcom uzyskania poglądowego obrazu stabilności i charakteru zmian w systemie. Zdaniem Zamawiającego, zestawienie to stanowi adekwatną i wystarczającą podstawę do oszacowania potencjalnego nakładu pracy związanego z utrzymaniem systemu. Odnosząc się do postulatu udostępnienia pełnego historycznego harmonogramu wdrożeń, Zamawiający stanowczo podtrzymuje swoje stanowisko o braku możliwości przekazania takich danych, ponieważ: •zawierają one szczegóły dotyczące wewnętrznej organizacji pracy, cyklu życia zmian, harmonogramowania wdrożeń, a także architektury procesów IT, które mają charakter strategiczny i wrażliwy z punktu widzenia bezpieczeństwa informacji i systemów; •w części dotyczącej przyszłych zadań, informacje zawarte w załączniku nr 1 mają charakter ogólny i funkcjonalny, a nie operacyjny - tj. nie zawierają danych wdrożeniowych, infrastruktur etc., zatem zamieszczone w OPZ opisy przyszłych zadań nie są tożsame z pełnym harmonogramem wdrożeń, a ich upublicznienie nie tworzy podobnego ryzyka. Zamawiający jednocześnie nie podziela twierdzenia, jakoby brak harmonogramu wdrożeń czynił niemożliwym dokonanie rzetelnej analizy statystyk błędów. Należy bowiem zauważyć, że występowanie błędów w systemie nie jest jedynie funkcją kalendarza wdrożeń, lecz przede wszystkim wynikiem jakości wprowadzanych zmian oraz stosowanych standardów programistycznych i testowych. Z doświadczenia Zamawiającego wynika, że: •prawidłowo przygotowane i przetestowane zmiany nie powodują trwałego wzrostu liczby błędów; •błędy powstają w wyniku nieprawidłowej analizy, implementacji lub niewystarczającego testowania - a nie wyłącznie z samego faktu wdrożenia. Ponadto warto zaznaczyć, że udostępnione dane statystyczne są znacznie bardziej neutralne i weryfikowalne niż interpretacja liczby błędów przez pryzmat wdrożeń dokonywanych przez jednego konkretnego Wykonawcę. Tym samym Zamawiający wypełnił zasadę równego traktowania wykonawców i przejrzystości w sposób wystarczający, uwzględniający zarówno potrzeby wykonawców, jak i obowiązki Zamawiającego w zakresie ochrony informacji. W ocenie Zamawiającego brak udostępnienia historycznego harmonogramu wdrożeń nie stanowi naruszenia przepisów Pzp, a sposób realizacji uwzględnienia zarzutu - poprzez publikację statystyki błędów - jest adekwatny i proporcjonalny. Wobec powyższego Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu nr 5 w pozostałym zakresie. Zarzut 6 (OKRES PRZEJŚCIOWY) W następstwie przedstawionej przez Odwołującego argumentacji, Zamawiający zmienia swoją propozycję dotyczącą okresu przejściowego, dostosowując jej warunki do propozycji Odwołującego. Zamawiający w PPU usuwa ust. 16 w § 13 oraz dodaje w PPU w § 4 ust. 15 w brzmieniu: „15. Strony ustalają, że z dniem zawarcia Umowy rozpoczyna się bezpłatny okres przejściowy trwający 30 dni kalendarzowych, w trakcie którego Wykonawca nie świadczy usług objętych przedmiotem zamówienia. Okres ten przeznaczony jest na zapoznanie się przez Wykonawcę z Systemami Zamawiającego, infrastrukturą, Dokumentacją oraz innymi elementami istotnymi dla prawidłowego wykonania przedmiotu Umowy, w tym na przejęcie wiedzy, zestawienie dostępów i utworzenie niezbędnych środowisk. Okres przejściowy może zostać skrócony wyłącznie na podstawie pisemnego porozumienia Stron. Po jego zakończeniu Wykonawca rozpocznie świadczenie usług zgodnie z postanowieniami Umowy.". Zarzuty 7 (WSPARCIE SPRZĘTU - OPIS USŁUGI), 8 (WSPARCIE SPRZĘTU - SPRZĘT ZAKUPIONY W PRZYSZŁOŚCI), 9 (DATY KALENDARZOWE) - Wykonawca w piśmie z dn. 30 czerwca br. wniósł o umorzenie odwołania w zakresie opisanym w pkt 7, 8, 9. Pismo odwołującego z dnia 30 lipca 2025r. Kraków, dnia 30 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza Zamawiający: Urząd do Spraw Cudzoziemców, e-mail: z. Odwołujący: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, email: p. Przystępujący: Sygnity S.A. e-mail: zapytania o. Sygnatura akt: KIO 2184/25 Termin rozprawy: 1 sierpnia 2025 r. o godz. 9.00. PISMO ODWOŁUJĄCEGO COMARCH POLSKA S.A. Działając w imieniu Odwołującego Comarch Polska S.A.,w związku ze zmianami OPZ opublikowanymi przez Zamawiającego w dniu 28 lipca br. oraz w związku z Odpowiedzią Zamawiającego na pismo procesowe odwołującego Comarch Polska S.A. z dnia 30 lipca br. niniejszym - po przeanalizowaniu stanowiska Zamawiającego i dokonanych zmian Odwołujący składa następujące twierdzenia i wnioski w zakresie poszczególnych zarzutów odwołania. Zarzut 1 - Odwołujący podtrzymuje zarzut, jednak ze zawężeniem żądania, eliminującym kwestie techniczne i dane wrażliwe - następująco: uzupełnienie zawartego w rozdziałach XII-XIII OPZ opisu Systemu Pobyt oraz Portalu MOS o informacje istotne do określenia złożoności tych systemów oraz technologii ich wytworzenia, w szczególności: o opis procesów biznesowych realizowanych przez każdy z systemów - poprzez podanie opisu na poziomie ogólnym i wyłącznie biznesowym, a nie technicznym, wskazującym (1) jakie sprawy są przetwarzane w danym systemie, (2) ile procesów biznesowych realizuje dany system, [3) jakie kroki realizuje dany proces biznesowy. o opis architektury logicznej każdego z systemów i technicznej - bez danych wrażliwych, takich jak adresy IP serwerów o opis warstwy sprzętowo-programowej - poprzez podanie: [1] (opis użytego w systemie zestawu technologii, wykorzystywanych przez każdy z systemów języków programowania, (2)podanie dla każdego z systemów zastosowanej bazy danych (np. MS SQL) i serwerów aplikacji (np. TOMCAT) oraz (3) pozostałego wykorzystywanego przez systemy oprogramowania ze wskazaniem, czy Zamawiający zapewnia wykonawcy licencje na utworzenie środowiska developerskiego i testowego, czy też Wykonawcy muszą nabyć na dane oprogramowanie takie licencję] i wszystkich komponentów wraz z podaniem czy Zamawiający posiada do nich licencje czy prawa autorskie) ©—listę wykorzystywanych licencji wraz z określeniom czy Zamawiający posiada prawa do sublicencjonowania np. na środowiska tostowe i deweloperskie oraz podaniom numerów wersji tych komponentów - o opis powiązań z systemami zewnętrznymi—■ ogólną informację czy któryś z systemów wymienia informacje z innymi systemami, a jeżeli tak to z jakimi (np. z systemem PESEL) - bez podawania danych integracyjnych i technicznych W rezultacie zmodyfikowane żądanie brzmi: Nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia zawartego w rozdziałach XII-XIII OPZ opisu Systemu Pobyt oraz Portalu MOS o: o opis procesów biznesowych realizowanych przez każdy z systemów - poprzez podanie opisu na poziomie ogólnym i wyłącznie biznesowym, a nie technicznym, wskazującym (1) jakie sprawy są przetwarzane w danym systemie, (2) ile procesów biznesowych realizuje dany system, (3) jakie kroki realizuje dany proces biznesowy. o opis architektury logicznej każdego z systemów - bez danych wrażliwych, takich jak adresy IP serwerów o opis warstwy programowej - poprzez podanie: (1) wykorzystywanych przez każdy z systemów języków programowania, (2)podanie dla każdego z systemów zastosowanej bazy danych (np. MS SQL) i serwerów aplikacji (np. TOMCAT) oraz (3) pozostałego wykorzystywanego przez systemy oprogramowania ze wskazaniem, czy Zamawiający zapewnia wykonawcy licencje na utworzenie środowiska developerskiego i testowego, czy też Wykonawcy muszą nabyć na dane oprogramowanie takie licencję. o ogólną informację czy któryś z systemów wymienia informacje z innymi systemami, a jeżeli tak to z jakimi (np. z systemem PESEL) - bez podawania danych integracyjnych i technicznych. Zarzut 2 - Odwołujący cofa zarzut Zarzut 3 - Odwołujący podtrzymujemy zarzut, ale z zawężeniem żądania - jak niżej: Nakazanie Zamawiającemu modyfikacja SWZ i OPZ w ten sposób, aby wykreślić z zakresu przedmiotu zamówienia (i tym samym oferty) listę zadań/zmian Systemu Pobyt oraz Portalu MOS wymienionych w OPZ w załączniku 1 i jednocześnie przenieść zakres zamówienia opisany w załączniku 1 do OPZ do realizacji w ramach prac tzw. bieżącego rozwoju Systemu Pobyt i Portalu MOS, przewidzianych do rozliczania w ramach puli roboczogodzin wraz z nakazaniem odpowiedniego zwiększenia puli roboczogodzin - wyłącznie w zakresie zadań, które: (1)obejmują zaprojektowanie i budowę nowej funkcjonalności (bez zadań modyfikacji funkcjonalności istniejących) oraz (2)co do których OPZ nie pozwala na określenie pracochłonności realizacji zadania i jego wycenę na etapie składania oferty, tj. zadania nr: 19, 20, 21, 22, 28, 33, 42, 46, 47, 48, 50, 51, 54, 55, 67, 71, 73, 88, 97, 98. Zarzut 4 - Odwołujący cofa zarzut Zarzut 5 - Odwołujący podtrzymuje zarzut w zakresie nieuwzględnionym, tj. w zakresie żądania brak udostępnienia historycznego harmonogramu wdrożeń. Zarzut 6 - Odwołujący cofa zarzut, przy czym Odwołujący zwraca Zamawiającemu uwagę na konieczność dostosowania do wprowadzonego Okresu przejściowego tych zapisów OPZ i PPU, które odmienne od wprowadzonego zapisu § 4 ust. 15 PP inicjują zobowiązania wykonawcy, tj. nie od dnia zakończenia Okresu przejściowego, lecz od dnia podpisania umowy - prowadząc do sprzeczności z brakiem obowiązku świadczenia usług w Okresie przejściowym. Przykładem takiego zapisu jest choćby Rozdział V OPZ, który stanowi: Zamawiający wymaga by usługa bieżącego rozwoju była dostępna od momentu podpisania umowy aż do końca umowy lub do momentu wyczerpania dodatkowych roboczogodzin na rozwój Systemu w ilości zgodnej z ofertą Wykonawcy. Lub zapis Rozdziału VI OPZ 5. Zadania początkowe związane z realizacją usługi: 1)Przygotowanie analizy ryzyk związanych z zagrożeniami dla istniejącej infrastruktury Zamawiającego i Systemów Zamawiającego w terminie do 1 miesiąca od podpisania Umowy. Analiza ryzyk powinna zostać dostarczona Zamawiającemu w formie elektronicznej i obejmować co najmniej informacje: nazwa zagrożenia, wskazanie okoliczności jego wystąpienia, oszacowanie prawdopodobieństwa jego wystąpienia i wpływu na realizację Umowy. 2)Przygotowanie planu reakcji na zagrożenia i uzyskanie zgody Zamawiającego na jego wejście w życie w terminie do 3 miesięcy od podpisania Umowy. Z wyszczególnieniem procedur postępowania dla każdego zidentyfikowanego typu zagrożenia i terminów zagrożenia plan reakcji powinien zawierać minimalnie: a)sposób wykrywania/identyfikacji zagrożeń, b)klasyfikację zagrożeń, c)sposób określania poziomów zagrożenia, Lub Rozdział I OPZ 7. Wykonawca zapewni wsparcie techniczne dla Systemów Zamawiającego przez okres trwania Umowy od dnia jej podpisania oraz do maksymalnie 3 miesięcy od dnia podpisania Protokołu Odbioru Końcowego Umowy i będzie uzależniony od terminu wskazanego przez Wykonawcę w ofercie. Zakres wsparcia technicznego został opisany w cz. IV OPZ „Wymagania dotyczące wsparcia technicznego". Lub Rozdział X OPZ 2. Obowiązkiem Wykonawcy będzie przeprowadzenie startowej identyfikacji ryzyka dla przedsięwzięcia w ciągu 14 dni kalendarzowych od podpisania Umowy, a następnie założenie, utrzymywanie i aktualizowanie rejestru ryzyk, włącznie z zapewnieniem Zamawiającemu Lub par 3 PPU - Realizacja przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 lit. a, nastąpi w terminach określonych w Harmonogramie uzgodnionym wspólnie przez Strony Umowy w oparciu o terminy określone przez Zamawiającego w Załączniku nr 1 do OPZ. W Harmonogramie zostaną ustalone Etapy realizacji Umowy, na podstawie których Zamawiający będzie rozliczał realizację Przedmiotu Umowy. Przygotowanie Harmonogramu odbędzie się w dwóch etapach: a. w terminie 10 Dni Roboczych od podpisania Umowy harmonogram zostanie przygotowany dla zmian planowanych do realizacji w terminie do 7 m-cy od jej podpisania, b. w terminie 45 dni kalendarzowych od podpisania Umowy zostanie zaktualizowany tak, aby obejmował już wszystkie planowane do realizacji zmiany. Sygn.akt KIO 2187/25 W imieniu Odwołującego zgodnie z art. 505 ust. 1 oraz art. 513 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.) („ustawa" lub „PZP"), złożono odwołanie wobec czynności Urzędu do Spraw Cudzoziemców, dalej jako „Zamawiający", polegających na niezgodnym z przepisami PZP określeniu warunków zamówienia, w tym w zakresie określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z"): Opisu Przedmiotu Zamówienia („OPZ"), Projektowanych Postanowień Umowy (załącznik nr 2 do SW Z, dalej „PPU") a także innych naruszeń opisanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Zamawiającemu zarzucono naruszenie przepisów: 1. art. 16 ust. 1 w związku z art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 134 ust. 1 pkt 6) ustawy PZP przez opisanie przedmiotu zamówienia w odniesieniu do terminu wykonania Umowy wskazanego w załączniku nr 1 do OPZ - pozycje nr 27, 34, 41, 44-48, 66, 73 - jako daty dzienne, co spowodować może brak możliwości realizacji tych zadań w tych terminach z uwagi na możliwe wydłużenie procedury udzielenia zamówienia i zawarcia umowy, co w sposób oczywisty utrudnia uczciwą konkurencję i może spowodować brak możliwości realizacji umowy w przedmiotowym zakresie zgodnie ze złożoną ofertą; 2. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprzeprowadzenie rzetelnej analizy potrzeb i wymagań związanych z zamówieniem, a w konsekwencji opisanie załącznika nr 1 do przedmiotu zamówienia w sposób zupełnie nieprecyzyjny, niejednoznaczny, bez wskazania wymagań dla zamawianych produktów, czego skutkiem jest brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie, co w sposób oczywisty utrudnia uczciwą konkurencję i uniemożliwia złożenie oferty w postępowaniu; 3. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących nadzoru autorskiego w części IV. lit. A pkt 6 OPZ, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 4. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie migracji aplikacji Systemu Pobyt w części XII OPZ, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 5. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących utrzymania sprzętu - HSM Utimaco, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie, jak również może prowadzić do obowiązku świadczenia niemożliwego przez wykonawcę; 6. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących utrzymania sprzętu podlegającemu osobnemu zamówieniu, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 7. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących utrzymania rozwiązania typu Sandbox, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie 8. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących wsparcia producenta dla sprzętów HPE i Fortinet, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 9. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne określenie przez Zamawiającego zakresu aktualizacji Dokumentacji Systemów Zamawiającego przez wykonawcę, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 10. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne notacji wymaganych od wykonawców, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 11. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez zdawkowy opis Systemu Pobyt, niezawierający podstawowych informacji o tym Systemie, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 12. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego przez skonstruowanie postanowień PPU w zakresie kar umownych określonych w § 29 ust. 1 pkt 3) i 7) PPU w sposób, który prowadzi do zaburzenia równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową Stron oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych, 13. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego przez skonstruowanie postanowień PPU w zakresie obowiązku Wykonawcy wskazanego w § 6 ust. 5 PPU w sposób, który prowadzi do zaburzenia równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową Stron oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych; 14. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego przez skonstruowanie postanowień PPU w zakresie definicji Etapu w § 1 PPU, który prowadzi do zaburzenia równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową Stron oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych; 15. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego poprzez skonstruowanie postanowień określonych § 3 ust. 2 PPU w zakresie harmonogramu realizacji Umowy w sposób nieadekwatny do przedmiotu Umowy i rzeczywistych możliwości określenia tego harmonogramu przez strony, co stanowi naruszenie art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 oraz art. 101 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 3531 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego. Odwołujący niniejszym wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. dokonanie modyfikacji załącznika nr 1 do Opisu Przedmiotu Zamówienia przez uzależnienie terminu wykonania pozycji nr 27, 34, 41, 44-48, 66, 73 od daty podpisania umowy, ewentualnie wg harmonogramu do podpisanej umowy; 2. dokonanie modyfikacji załącznika nr 1 do Opisu Przedmiotu Zamówienia przez precyzyjne wskazanie przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności zakresu poszczególnych zmian, o czym szczegółowo w załączniku nr 5 do odwołania (kolumna: „Informacja o brakach w „Opisie zmiany”) oraz w punkcie II.2 odwołania; 3. dokonanie modyfikacji części IV. lit. A pkt 6 OPZ przez doprecyzowanie przedmiotowego postanowienia przez podanie liczby spotkań oraz ich formy, ewentualnie o ujęcie omawianych prac w zakresie objętymi dodatkowymi roboczogodzinami w rozumieniu § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) PPU; 4. dokonanie modyfikacji części XII OPZprzez doprecyzowanie przedmiotowego postanowienia, ewentualnie o ujęcie omawianych prac w zakresie objętymi dodatkowymi roboczogodzinami w rozumieniu § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) PPU; 5 . dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 3 OPZ w zakresie utrzymania sprzętu - HSM Utimaco - poprzez usunięcie omawianego postanowienia z OPZ; 6. dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 1 i 2 OPZprzez usunięcie obowiązku utrzymania sprzętu podlegającego osobnemu zamówieniu z zakresu zamówienia, ewentualnie o jasne doprecyzowanie przedmiotowej materii; 7. dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 2 OPZw zakresie utrzymania rozwiązania typu Sandbox przez usunięcie tego obowiązku; 8. dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 2 OPZw zakresie zakończenia wsparcia producenta dla sprzętów HPE i Fortinet poprzez usunięcie tego obowiązku, ewentualnie o jasne doprecyzowanie przedmiotowej materii; 9 . dokonanie modyfikacji definicji Dokumentacji Systemów Zamawiającego zawartej w § 1 PPU poprzez uzupełnienie dokumentacji postępowania o oświadczenie Zamawiającego o posiadaniu aktualnej dokumentacji systemu, albo/i w przypadku niepewności po stronie Zamawiającego, ewentualnie o dopuszczenie wyceny i rozliczenia prac związanych z nieokreślonymi na dzisiaj brakami w dokumentacji w ramach dodatkowych roboczogodzin na rozwój; 10. dokonanie modyfikacji części II pkt 1 OPZ przez zmianę treści postanowienia z: W przypadku decyzji Wykonawcy o wykorzystaniu notacji UML w modelowaniu procesów, Wykonawca powiadomi Zamawiającego drogą mailową o swoim wyborze w ciągu 3 dni kalendarzowych od dnia podpisania Umowy, a następnie w ciągu 3 tygodni od powiadomienia Zamawiającego zapewni przeprowadzenie szkolenia dla UdSC z „modelowania w języku UML" zgodnie z poniższymi wymaganiami na: Wykonawca zrealizuje dla Zamawiającego szkolenie z „modelowania w języku UML". Szkolenie zostanie przeprowadzone nie później niż do czasu przekazania Zamawiającego pierwszych efektów prac z wykorzystaniem UML. Szkolenie zostanie przeprowadzone zgodnie z poniższymi wymaganiami oraz o uzupełnienie dokumentacji o informację w jakiej notacji są obecne procesy biznesowe, ewentualnie usunięcie sprzeczności w Wymaganiach wobec Wykonawców w zakresie wykorzystania notacji UML (ww. możliwości), ewentualnie - w zależności od wyboru powyżej, przy pozostawieniu szkolenia - uprawdopodobnienie zapisów dotyczących wymogów jego realizacji. 11. dokonanie modyfikacji części XII OPZ przez dodanie niezbędnej treści, tj.: •informacji o technologiach i frameworkach i ich wersjach dla wszystkich komponentów systemu (opisany jest częściowo tylko moduł MOS), •informacji o wszystkich bazach danych (np. bazie portalu MOS). W pkt IV ppkt E jest wymieniona tylko jedna baza Microsoft SQL, w pkt XII wymieniona jest tylko jedna baza PostgreSQL - niespójność, •jakichkolwiek diagramów technicznych (np. architektury, integracyjnych) lub biznesowych (np. procesy biznesowe), •informacji o wykorzystywanych bibliotekach i ich wersjach, •informacji o ewentualnych wymaganych licencjach związanych z wykorzystywanym oprogramowaniem, •informacji o raportach i wydrukach (między innymi z wykorzystaniem jakiego silnika lub biblioteki są generowane), •informacji o integracjach z innymi systemami (instytucje, protokoły, podstawowe informacje o API, kto inicjuje komunikację, zabezpieczenia itd.), •informacji o narzędziach używanych do modelowania systemu; 12.dokonanie modyfikacji postanowień PPU w zakresie kar umownych określonych w § 29 ust. 1 pkt 3) PPU przez odwołanie nie do § 14 ust. 1, ale do § 14 ust. 2 pkt 1) PPU; 13.dokonanie modyfikacji postanowień PPU w zakresie kar umownych określonych w § 29 ust. 1 pkt 7) PPU przez odwołanie się nie do § 14 ust. 1, ale do § 14 ust. 2 pkt 3) oraz zmianę udziału procentowego z 0,1% na 0,01%; Interes prawny Odwołującego (art.505 ust.1 PZP spełnia odwołujący) Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. Wyżej wymienione uchybienia w zakresie sporządzenia dokumentacji postępowania realnie uniemożliwiają Odwołującemu udział w ogłoszonym przez Zamawiającego postępowaniu, co może pozbawić Odwołującego możliwości złożenia oferty i uzyskania zamówienia. Taka sytuacja, a w szczególności naruszenie przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów PZP powoduje również, że Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na nieuzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Termin (art.528 – brak przesłanek do odrzucenia odwołania ) Treść ogłoszenia i SW Z została opublikowana w dniu 20 maja 2025 r. zatem uznać należy, że odwołanie dotyczące nieprawidłowości w zakresie treści tych dokumentów zostało wniesione z poszanowaniem terminu z art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy. Zamawiający w dniu 25 czerwca 2025r. wniósł odpowiedź na odwołanie przywołując we wstępie pisma zarzuty odwołania, po czym stwierdził, jak poniżej Stawiając powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o: 1)Dokonanie modyfikacji Załącznika nr 1 Opis przedmiotu zamówienia oraz PPPU (Projektowanych Postanowień Umowy). Wobec powyższego Zamawiający wnosi o: 1)oddalenie odwołania, 2)obciążenie kosztami postępowania odwoławczego wykonawcę wnoszącego odwołanie, zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa. uzasadnienie Zamawiający uwzględnił część zarzutów zawartych w odwołaniu a szczegółowe ustosunkowanie się do nich wraz z wyjaśnieniem zostało opisane w Załączniku nr 1. Załącznik nr 2 do Odpowiedzi stanowią pliki z dokonanymi zmianami w dokumentacji zamówienia: Pliki: Zał nr 1 do OPZ - zmiany 17.06.2025 Plik 2: Zał nr 1 do swz - OPZ z poprawkami przed rozprawą 18.06.2025 Plik 3: Zał nr 1 do Załącznika nr 1 do OPZ zmiany (dotyczy zmiany nr 11) Plik 4: Zał nr 2 do OPZ - Statystyka Plik 5: Zał nr 2 do SWZ - PPU z poprawkami przed rozprawą Plik 6: Zał nr 2 do Załącznika nr 1 do OPZ - zmiany (dotyczy zmiany nr 18) Plik 7: Zał nr 3 do Zał 1 do OPZ - zmiany- Zaprojektowanie i zbudowanie systemu podsystemu KSK2.0 (zm nr 54) Uzasadnienie uwzględnienia i oddalenia zarzutów zostało opisane w Załączniku nr 1 do Odpowiedzi. Załącznik nr 2 do Odpowiedzi stanowią pliki z dokonanymi zmianami w dokumentacji zamówienia: Plik1: Zał nr 1 do OPZ - zmiany 17.06.2025 Plik 2: Zał nr 1 do swz - OPZ z poprawkami przed rozprawą 18.06.2025 Plik 3: Zał nr 1 do Załącznika nr 1 do OPZ zmiany (dotyczy zmiany nr 11) Plik 4: Zał nr 2 do OPZ - Statystyka Plik 5: Zał nr 2 do SWZ - PPU z poprawkami przed rozprawą Plik 6: Zał nr 2 do Załącznika nr 1 do OPZ - zmiany (dotyczy zmiany nr 18) Plik 7: Zał nr 3 do Zał 1 do OPZ - zmiany- Zaprojektowanie i zbudowanie systemu podsystemu KSK2.0 (zm nr 54) Ponadto tytułem wstępu Zamawiający przedstawi charakterystykę systemu, tym samym uzupełniając uzasadnienie swojego stanowisko w zakresie czynności wskazanych w pkt 1)3). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców (dalej: KZREW) został utworzony na podstawie przepisów ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 769 z późn. zm.) (art. 449 ustawy o cudzoziemcach). KZREW jest prowadzony przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w scentralizowanym systemie informatycznym o nazwie System Pobyt. Jego głównym celem jest wspomaganie organów administracji publicznej w realizacji zadań publicznych w obszarze migracji oraz azylu, w tym związanych z kontrolą legalności pobytu, udzielaniem zezwoleń w sprawach migracyjnych oraz związanych z udzieleniem ochrony międzynarodowej lub krajowej, wydawaniem lub wymianą dokumentów cudzoziemcom oraz nakładaniem sankcji administracyjnych na cudzoziemców. System Pobyt i prowadzony w nim KZREW wspiera zapewnienie bezpieczeństwa państwa oraz bezpieczeństwa i porządku publicznego. System Pobyt stanowi kluczowe narzędzie wspierające realizację polityki migracyjnej, azylowej oraz wizowej Unii Europejskiej oraz element wdrożenia Schengen acquis w Polsce. Dane zawarte w KZREW wspierają działania związane z zapobieganiem nielegalnej migracji, kontrolowaniem ruchu wizowego, monitorowaniem pobytu cudzoziemców oraz prowadzeniem kontroli legalności zatrudnienia. Połączenie Systemu Pobyt z właściwymi narzędziami statystycznymi ułatwia analizowanie trendów migracyjnych, ocenę skuteczności działań urzędów i służb, a także usprawnia raportowanie na poziomie krajowym i unijnym (np. wobec Frontexu, EUAA czy Eurostatu). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazu w sprawach cudzoziemców składa się z prawie 40 rejestrów szczegółowo obrazujących historię pobytu cudzoziemca od momentu pierwszego wniosku cudzoziemca dotyczącego podjęcia czynności lub zaistnienia zdarzenia mogących w skutkach prowadzić do legalizacji pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (złożenia wniosku wizowego, dotyczącego pobytów czasowych, wniosku o ochronę międzynarodową, o ochronę czasową, udzielenia zgody na wjazd, itd.) do momentu rozstrzygnięcia kwestii dotyczącej legalności pobytu cudzoziemca (od uzyskania przez cudzoziemca obywatelstwa Rzeczypospolitej Polskiej, poprzez uzyskanie przez cudzoziemca tytułów lub dokumentów pobytowych lub objęcie cudzoziemców formami ochrony międzynarodowej, bądź krajowej). Ponadto rejestry obrazują również konsekwencje dla cudzoziemca wynikające z nieprzestrzegania prawa migracyjnego stosowanego przez Rzeczpospolitą Polską (wpis do wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany, a na podstawie tego wpisu również możliwość umieszczania wpisu do Systemu Informacyjnego Schengen do celu odmowy wjazdu i pobytu na terytorium Schengen, zobowiązania cudzoziemca do powrotu, wydalenia). Oprócz kompleksowych danych alfanumerycznych i biometrycznych dotyczących cudzoziemca (w tym zachowanej dla użytkowników historii zmian tożsamości), w KZREW przechowywane są informacje dotyczące całości zdarzeń związanych z ich historią migracyjną (szczegółowe informacje o wnioskach, postanowieniach, decyzjach administracyjnych, orzeczeniach sądu, wydawanych dokumentach - wraz z ich wizualizacją cyfrową). Dzięki temu System Pobyt umożliwia nie tylko identyfikację i weryfikację tożsamości cudzoziemców, w tym osób potencjalnie stanowiących zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa, bezpieczeństwa i porządku publicznego, ale też umożliwia organom administracji publicznej, służbom oraz innym podmiotom realizującym zadania publiczne, dostęp do zagregowanej informacji dotyczącej historii migracyjnej cudzoziemców, umożliwiając kompleksowo odtworzenie statusu migracyjnego cudzoziemców na potrzeby postępowań toczących się przed organami Rzeczypospolitej Polskiej. W ramach KZREW oraz narzędzi zaimplementowanych w Systemie Pobyt, właściwe organy realizują część swoich zadań publicznych wynikających z przepisów prawa krajowego, a także z zobowiązań międzynarodowych Polski jako członka Unii Europejskiej (np. przeprowadzenie czynności procesowych w toku postępowań administracyjnych polegających na zaopiniowaniu przez właściwe służby czy wjazd lub pobyt cudzoziemca nie stanowi zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego, wprowadzanie danych do systemów wielkoskalowych UE, np. System Informacyjny Schengen, prowadzenie konsultacji wizowych z państwami członkowskimi i krajowymi organami wizowymi). W celu usprawnienia procedur administracyjnych prowadzonych względem cudzoziemców w Systemie Pobyt zapewniono integrację z krajowymi systemami innych instytucji, w tym z Systemem Rejestrów Państwowych, systemami organów odpowiedzialnych za bezpieczeństwo państwa oraz utrzymanie porządku publicznego a także z wybranymi systemami wielkoskalowymi UE (System Informacyjny Schengen, Wizowy System Informacyjny, System Wjazdu/Wyjazdu). W celu poprawy efektywności prowadzonych postępowań administracyjnych System Pobyt został zintegrowany z Modułem Obsługi Spraw (także prowadzonym przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców), gdzie zapewniona została możliwość wypełniania elektronicznych formularzy wybranych wniosków w sprawach legalizacji pobytu i przekazywania ich treści do KZREW. W przyszłości w MOS uruchomiona będzie e-usługa dla wnioskodawców, umożliwiająca skuteczne wniesienie podań w formie elektronicznej(po zakończeniu się procesu legislacyjnego regulującego tę kwestię). KZREW zawiera dane osobowe, w tym dane podlegające szczególne ochronie zgodnie z art. 9 ust. 1 oraz art. 10 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (ogólnego rozporządzenia o ochronie danych) (Dz.Urz. UE, L 2016.119.1 z późn. zm.), a co za tym idzie architektura i procesy przetwarzania danych podlegają ścisłej ochronie zgodnie z przepisami o ochronie danych osobowych. Dostęp do Systemu Pobyt posiadają wyłącznie uprawnione podmioty, a każdorazowe przetwarzanie danych musi mieć podstawę prawną. Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców stanowi kluczowy element infrastruktury informacyjnej państwa w obszarze zarządzania polityką migracyjną, azylową, bezpieczeństwa wewnętrznego oraz nadzoru nad legalnością pobytu cudzoziemców na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Jego krytyczne znaczenie wynika przede wszystkim z zakresu przetwarzanych danych i z zapewnienia funkcjonalności, które umożliwiają współpracę wielu organów (wizowych i migracyjnych) i służb wewnątrz kraju, a także na poziomie międzynarodowym, co jest niezbędne w zwalczaniu przestępczości transgranicznej, nielegalnej migracji i terroryzmu. System Pobyt i prowadzony w jego ramach KZREW jest kluczowym ogniwem umożliwiającym spełnienie międzynarodowych zobowiązań Polski jako członka UE. Zapewnienie bezpieczeństwa tego systemu oraz przetwarzanych w nim danych jest kwestią zasadniczą dla interesów Rzeczypospolitej Polskiej. W tym kontekście należy zwrócić uwagę, że awaria, utrata dostępu przez organy publiczne i służby do Systemu Pobyt lub niedostosowanie Systemu Pobyt do wielkoskalowych systemów UE oraz właściwych rejestrów krajowych może sparaliżować kluczowe procedury administracyjne i sądowe oraz zdestabilizować działania instytucji państwowych (powodując chaos prawny, naruszenie terminów procesowych, naruszenie praw osób trzecich, utratę zaufania obywateli), a także uniemożliwić wypełnianie zobowiązań międzynarodowych Rzeczypospolitej Polskiej wynikających z członkostwa w Unii Europejskiej oraz obszarze Schengen. W konsekwencji wpłynie to negatywnie na m.in. interes gospodarczy, fiskalny, czy rynek pracy Rzeczypospolitej Polskiej oraz na wizerunek państwa na arenie międzynarodowej. Takie sytuacje (awarie lub utrata dostępu), czy działania wpływające na integralność i bezpieczeństwo danych, które w konsekwencji uniemożliwią prawidłową identyfikację cudzoziemców, przede wszystkim w sposób drastyczny narażą bezpieczeństwo państwa. System Pobyt jest zatem kluczowy dla funkcjonowania państwa i bezpieczeństwa jego obywateli oraz obywateli UE. Zamawiający dołożył wszelkiej staranności aby zapisy opisu przedmiotu zamówienia zostały sformułowane w sposób zrozumiały, szczegółowy, jasny, rzeczowy i wyczerpujący. Zamawiający zdaje sobie sprawę, że dobrze sporządzony opis przedmiotu zamówienia zabezpiecza przede wszystkim jego interesy. Pozwala zatem na precyzyjne określenie wymagań względem wykonawców, co ogranicza ryzyko współpracy z podmiotem niemogącym podołać powierzonym obowiązkom. Przejrzyste kryteria oceny ofert i jasno zdefiniowane warunki realizacji zamówienia, określenie precyzyjnie opis przedmiotu zamówienia zapobiegają potencjalnym sporom i nieporozumieniom na dalszym etapie współpracy. Dodatkowo Zamawiający w celu uniknięcia zarzutów, że przedmiot został za mało szczegółowo opisany czy sprecyzowany zawarł w swojej dokumentacji obowiązek wizji lokalnej. Odbycie wizji lokalnej miało stanowić źródło pozyskania dodatkowych informacji, stanowiących dopełnienie wiedzy o warunkach zamówienia, niezbędnych do złożenia oferty. A stało się podstawą do sformułowania zarzutu przez Odwołującego. Doświadczenia Zamawiającego z przeprowadzonych dotychczas dwóch przetargów IT, dotyczących tego samego systemu, dowiodły, że opisy były wystarczające. Tym bardziej, że żaden z Wykonawców nie zgłaszał takich uwag, Zamawiający, założył, że podobnie sformułowane opisy spełnią swoją rolę również tym razem. Krótkie opisy zmian miały jedynie sygnalizować docelowy kierunek i rezultat modyfikacji, natomiast przeprowadzenie pełnej analizy zagadnień, określenie możliwych rozwiązań technologicznych i zaproponowanie rekomendowanego rozwiązania stanowić będzie zadanie Wykonawcy na etapie realizacji umowy. Doceniając potrzebę bardziej precyzyjnego - przedstawienia zmian, Zamawiający rozszerzył opisy w miarę możliwości, unikając jednocześnie narzucania konkretnych rozwiązań, których opracowanie pozostawił Wykonawcy do realizacji po podpisaniu umowy. Ponadto w ocenie Zamawiającego niektóre z żądań Odwołującego mają efektywnie na celu zmianę istoty celu przetargu z rozwoju systemu informatycznego w określonym przez Zamawiającego kierunku oraz utrzymania związanej z tym systemem infrastruktury na w istocie określenie przedmiotu zamówienia jako bieżącego utrzymania systemu informatycznego z ewentualnym rozwojem do bliżej nieokreślonego stanu, co wyklucza możliwość realizacji przez Zamawiającego postulatów, o których mowa w art. 17 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy dodatkowo wskazać, że uprawnienie Zamawiającego do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie ze swoimi uzasadnionymi potrzebami jest podstawowym prawem Zamawiającego. Ma on więc prawo do takiego formułowania postanowień umownych, w tym katalogu kar umownych, które zabezpieczą spełnienie przez wykonawcę zobowiązania wzajemnego w sposób należyty. Z treści odwołania należy domniemywać, że Odwołujący kwestionuje uzasadnione potrzeby zamawiającego. Wskazać należy, że to zamawiający jest gospodarzem postępowania i jest uprawniony do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który najpełniej odpowiada jego potrzebom. W sytuacji, w której Zamawiający wymaga realizacji zamówienia w okresie przejściowym, wykonawca nie jest uprawniony do kwestionowania tego wymogu tylko z tego powodu, że nie jest w stanie mu sprostać. W takim przypadku wykonawca może natomiast rozważyć zasadność swojego uczestnictwa w takim postępowaniu. Podsumowując swoje stanowisko Zamawiający ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do tego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb i to zrobił w prowadzonym postepowaniu. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia miał na względzie treść art. 17 PZP a więc uzyskanie najlepszej jakości wykonania zamówienia w ramach przeznaczonych środków na ten cel. Zamawiający tworząc opis przedmiotu wymagania dążył do sformułowania opisu stanowiącego odzwierciedlenie jego rzeczywistych potrzeb. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia uwzględniając art. 99 ust. 4 PZP, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Podkreślenia jednak wymaga, że powyższa norma nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia, postanowień umowy wymagań, praw, które dla Wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności. W orzecznictwie KIO podkreśla się niejednokrotnie, że sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby Zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia, jego cech i funkcjonalności ze swej natury stanowi pewne ograniczenie kręgu wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę, co w samo sobie nie może być utożsamiane z naruszeniem ustawy PZP. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego dopuścić wszystkich wykonawców działających na danym rynku, a jedynie takich, którzy zaspokoją obiektywne, niedyskryminujące i uzasadnione potrzeby Zamawiającego, pozwalając na osiągnięcie założonego efektu. Załączniki: 1)Załącznik nr 1: Uzasadnienie odpowiedzi na zarzuty Sygnity S.A. Dnia 2 lipca 2025r. odwołujący Sygnity przedstawił stanowisko jak poniżej. Odpowiedź Zamawiającego w dalszym ciągu nie rozwiązuje kwestii braku precyzyjności postanowień dokumentów Postępowania. Wykonawcy wciąż nie będą w stanie złożyć porównywalnych ofert. Zgodnie z opracowaniem Urzędu Zamówień Publicznych Rekomendacje dotyczące zamówień publicznych na systemy informatyczne1, TOM II pkt III Rekomendacja ogólna nr 5: Obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, wynika wprost z art. 99 ust.1 PZP, a jego podstawowym celem jest zapewnienie konkurencyjności postępowania i uzyskanie porównywalnych ofert. Bardzo istotną kwestią, jest właśnie uzyskanie porównywalnych ofert. Trudno bowiem w ogóle mówić o ofercie najkorzystniejszej, jeśli wykonawcy w toku przygotowania ofert - wskutek sformułowania opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem przedmiotowej zasady obejmują tymi ofertami różne zakresy usług, co z kolei przekłada się na istotne różnice w cenach ofert wynikające ze złożenia nieporównywalnych ofert. W takiej sytuacji trudno nawet mówić o cenie rażąco niskiej, czy też sprzeczności treści oferty z treścią SW Z. Bardzo poważny jest też skutek takiej wady SW Z dla zamawiającego - np. w przypadku stwierdzenia, że doszło do złożenia nieporównywalnych ofert w wyniku nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia zamawiający powinien rozważyć unieważnienie postępowania (art. 255 pkt 6 PZP). Odwołujący przy wielu elementach zamówienia wskazuje Zamawiającemu, iż zasadne będzie zastosowanie przy nich sposobu rozliczenia w ramach puli roboczogodzin, gdyż niemożliwa jest ich wycena na obecnym etapie. To również znajduje potwierdzenie w ww. opracowaniu Urzędu Zamówień Publicznych, gdyż W praktyce udzielania zamówień związanych z systemami informatycznymi mogą zdarzać się przypadki, gdy zamawiający na etapie tworzenia S W Z nie jest w stanie wskazać nawet zamawianych funkcjonalności. Ma to miejsce w przypadku, gdy funkcjonalność ta zależy od okoliczności przyszłych, niezależnych od zamawiającego, jak np. przyszłe zmiany prawa (zarówno krajowego, jak i unijnego), wprowadzenie zmian w organizacji zamawiającego, konieczność zmiany elementów infrastruktury wobec zaprzestania świadczenia wsparcia przez producentów. W takiej sytuacji zamawiający może wykorzystać model Time&Material (pkt III Zagadnienie nr 5.1). Celem zachowania przejrzystości i ujednolicenia nomenklatury odniesienie do poszczególnych zarzutów oznaczone będzie numeracją zgodną z numeracją zastosowaną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Zarzut 1 Wobec dokonania zmian przez Zamawiającego w przedmiotowym zakresie w sposób zgodny z wnioskiem Odwołującego, Odwołujący wycofuje niniejszy zarzut - z zastrzeżeniem zamieszczonym…