Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 341/23 WYROK z dnia 8 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska Członkowie: Agnieszka Trojanowska Renata Tubisz po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 21 lutego 2023 r. oraz w dniu 6 marca 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. z siedzibą w Jaroszowie, Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi sp. z o.o. z siedzibą w Chrzanowie, Altvater Piła sp. z o.o. z siedzibą w Pile w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: FBSerwis Kamieńsk sp. z o.o. z siedzibą w Kamieńsku, FBSerwis Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą w Ścinawce Średniej, FBSerwis Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Kobierzycach, FBSerwis Karpatia sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, Bioelektra Group S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: PreZero Recycling Zachód sp. z o.o. z siedzibą w Czempinie, PreZero Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. z siedzibą w Jaroszowie, Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi sp. z o.o. z siedzibą w Chrzanowie, Altvater Piła sp. z o.o. z siedzibą w Pile i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. z siedzibą w Jaroszowie, Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi sp. z o.o. z siedzibą w Chrzanowie, Altvater Piła sp. z o.o. z siedzibą w Pile tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. z siedzibą w Jaroszowie, Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi sp. z o.o. z siedzibą w Chrzanowie, Altvater Piła sp. z o.o. z siedzibą w Pile na rzecz zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………… Członkowie: ……………………… Sygn. akt KIO 341/23 Uzasadnienie Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. -Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2022 r., poz. 1710 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy”, nr postępowania: RZP.27.41.2022.LK. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 listopada 2022 r., za numerem 2022/S 223-639597. W dniu 6 lutego 2023 r. odwołanie w zadaniu 3 wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. z siedzibą w Jaroszowie, Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi sp. z o.o. z siedzibą w Chrzanowie, Altvater Piła sp. z o.o. z siedzibą w Pile – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: FBSerwis Kamieńsk sp. z o.o. z siedzibą w Kamieńsku, FBSerwis Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą w Ścinawce Średniej, FBSerwis Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Kobierzycach, FBSerwis Karpatia sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, Bioelektra Group S.A. z siedzibą w Warszawie – dalej Przystępujący lub Konsorcjum FBSerwis, i zaniechania odrzucenia oferty tego Wykonawcy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum FBSerwis, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 2. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum FBSerwis, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; ewentualnie 3. art. 128 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie wyjaśnienia lub uzupełnienia treści oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy pzp pomimo, że z jego treści nie wynika wprost, czy podmiot, który potwierdził spełnianie warunku posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności zrealizuje usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane, a jednocześnie wynika, że czynności polegające na zagospodarowaniu odpadów wykona członek konsorcjum, którego instalacja nie została wskazana w ofercie, co jest niezgodne z warunkami zamówienia. 4. naruszenie innych przepisów i norm prawnych wskazanych w treści uzasadnienia. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) odrzucenia oferty Konsorcjum FBSerwis; 3) dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że Konsorcjum FBSerwis złożyło ofertę na dwa Zadania: 1. Zadanie 2 (6.1) obejmujące odpady pochodzące z dzielnic Wawer, Rembertów, Wesoła w ilości 62 800 (w tym odpady zmieszane - 30 081 Mg) 2. Zadanie 3 (6.2) obejmujące odpady pochodzące z dzielnic Wawer, Rembertów, Wesoła w ilości 62 800 (w tym odpady zmieszane - 30 081 Mg) W ofercie tej Konsorcjum FBSerwis wskazało m.in. instalację (tak samo w obu zadaniach): Instalacja do mechanicznobiologicznego przetwarzania odpadów innych niż niebezpieczne, Ruszczyn, 97-360 Kamieńsk, Nazwa i adres podmiotu prowadzącego: FBSerwis Kamieńsk Sp. z o.o. ul. Wieluńska 50, 97-360 Kamieńsk, 20 03 01, 15 01 07, 20 03 07, Zadanie 2: 30 081 Mg, 3 743 Mg, 1 664 Mg, Zadanie 3: 30 081 Mg, 3 743 Mg, 1 664 Mg. W ocenie Odwołującego Konsorcjum FBSerwis nie ma możliwości wykonania zamówienia w sposób wskazany w ofercie. Zgodnie z pozwoleniem zintegrowanym w instalacji do mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów innych niż niebezpieczne w Kamieńsku (dalej „instalacja w Kamieńsku”) wykonawca może przetworzyć 150 000 Mg odpadów łącznie. Taki sam limit przewidziano dla odpadów o kodzie 20 03 01, przy czym jest to limit zawierający się w limicie łącznym. Do tej pory instalacja w Kamieńsku została wskazana jako instalacja, w której będą przetwarzane odpady pochodzące z terenu m.st Warszawy oraz Łodzi. W ofertach składanych w ramach postępowań, a następnie w umowach zawartych pomiędzy Zamawiającymi a spółkami z grupy FBSerwis (w których Liderem Konsorcjum była każdorazowo była spółka FBSerwis Kamieńsk sp. z o.o.), wskazywano instalację w Kamieńsku. Łączna roczna masa samych odpadów zmieszanych (20 03 01, do przetworzenia której wskazano instalację w Kamieńsku, to niemal 190 000 Mg – czyli niemal 40 000 Mg więcej niż roczny limit odpadów, który instalacja w Kamieńsku może przyjąć, zgodnie z posiadaną decyzją. Odwołujący załączył do odwołania tabelę obejmującą zestawienie postępowań, w których jednym z członków konsorcjum była spółka FBSerwis Kamieńsk sp. z o.o. i gdzie wskazywano instalację w Kamieńsku. Tabela przedstawiona jest na okoliczność wykazania, że w ramach obecnie realizowanych umów spółka FBSerwis Kamieńsk sp. z o.o. zobowiązała się do przyjęcia masy odpadów przekraczającej limity wskazane w decyzji. W postępowaniach tych również oceniano odległość instalacji od miejsca odbierania odpadów. Ponieważ limity w instalacjach liczone są w okresie rocznym, a umowy zawierane z MPO Warszawa i miastem Łódź obejmowały okres dłuższy, na podstawie łącznej masy odpadów od odebrania ustalono średnią miesięczność ilość odpadów, a następnie pomnożono ją przez 12. W ten sposób Odwołujący ustalił średnioroczną masę odpadów od zagospodarowania w instalacji. W obecnym postępowaniu ponownie wskazano w ofercie instalację w Kamieńsku jako tę, która zagospodaruje łącznie 70 976 Mg (po 35 488 Mg w ramach każdego z dwóch Zadań), przy czym w Zadaniu 3 oferta ta została uznana za najkorzystniejszą. Powoduje to, że do niemal 190 000 Mg dodać należy kolejne 30 081 Mg tylko odpadów zmieszanych. W przypadku oferty Konsorcjum FBSerwis limit wskazany w decyzji dla instalacji w Kamieńsku to 150 000 Mg, jednak z uwagi na wcześniejsze zobowiązania umowne obejmujące zagospodarowanie odpadów w tej instalacji limit ten został już wyczerpany (zakontraktowany w ramach innych umów). W związku z tym samo porównanie limitu z decyzji z masą objętą Zamówieniem nie pozwala na uznanie, że Konsorcjum FBSerwis ma możliwość przetworzenia sumy mas odpadów podanych w częściach, na które złożono oferty. Złożenie oferty, w której z samej decyzji wynika brak możliwości zagospodarowania wskazanej masy odpadów, jest oczywiście niezgodne z warunkami zamówienia, jednak ten sam skutek powstaje w sytuacji złożenia oferty, w której objęta przedmiotem zamówienia masa odpadów mieści się w limicie określonym w decyzji, jednak w rzeczywistości limit ten został już wykorzystany w ramach innych zobowiązań wykonawcy. W kontekście skutku sytuacja jest bowiem identyczna – powoduje brak możliwości zagospodarowania odpadów zgodnie z przepisami prawa, czego wymagano w SWZ. W punkcie 6.2.2.2. SWZ Zamawiający przewidział sankcję odrzucenia w sytuacji, gdy dopuszczalne w skali roku ilości odpadów wskazane w decyzji będą mniejsze niż wyliczona przez Zamawiającego suma ilości odpadów dla zadań, na które Wykonawca złoży ofertę/oferty częściowe. Ponieważ limity dla instalacji Kamieńsk są wyższe niż suma mas odpadów o kodach 20 03 01, 15 01 07, 20 03 07, Konsorcjum FBSerwis wskazało tą instalację. Nie oznacza to jednak, że w sytuacji, w której rzeczywiste zobowiązania wykonawcy powodują, że limit wskazany w decyzji został przekroczony, oferta nie podlega odrzuceniu. Okoliczność taka nie została wskazana wprost w SWZ, co nie oznacza, że nie skutkuje odrzuceniem oferty. Konsorcjum FBSerwis zobowiązało się w ofercie do spełniania świadczenia w sposób, którego nie może zrealizować we wskazanej instalacji, zgodnie z posiadanym pozwoleniem zintegrowanym. Nie może bowiem przyjąć rocznie odpadów o masie przekraczającej 150 000 Mg, a limit ten został już „zakontraktowany”. Zawarcie kolejnej umowy oznacza zobowiązanie do przyjęcia odpadów przekraczających limity wskazane w decyzji. Przyjęcie oferty i zawarcie umowy oznacza de facto, że Zamawiający godzi się na sytuację, w której odpady pochodzące z obszaru Zadania 3 albo nie zostaną w ogóle przyjęte, albo zostaną zagospodarowane w instalacji innej niż wskazana w ofercie. Dlatego w ocenie Odwołującego już sam ten fakt powoduje, że oferta Konsorcjum BFSerwis jest niezgodna z warunkami zamówienia. Dalej Odwołujący przytoczył treść oświadczenia Konsorcjum FBSerwis, o którym mowa w art. 117 ust. 4. Zaznaczył, że wśród instalacji wykazanych w formularzu oferty próżno szukać instalacji prowadzonej przez BIOELEKTRA GROUP S.A. Spółka ta prowadzi instalację tj. Zakład Biosterylizacji Odpadów Komunalnych „Bioeletra Group” w Różankach gm. Susz, która jest położona w odległości większej od granicy zadania, z którego następuje transport odpadów niż każda z pozostałych wskazanych w ofercie instalacji. Zgodnie z postanowieniami SWZ: - Zamawiający przewidział obowiązek osobistego wykonywania następujących czynności: prowadzenie i eksploatację instalacji do przetwarzania odpadów zmieszanych oraz posiadanie i prowadzenie stacji przeładunkowej dla odpadów zmieszanych (jeśli wykonawca deklaruje korzystanie ze stacji przeładunkowej lub wskazuje instalację poza terenem RP (4.14 SWZ). - Zamawiający wymaga, aby Wykonawca zapewnił realizację zamówienia w zakresie „odpadów zmieszanych” przy użyciu własnej instalacji komunalnej, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt. 1 ustawy o odpadach lub własnej instalacji przeznaczonej do termicznego przekształcania odpadów komunalnych zgodnie z przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz ustawy o odpadach, prowadzonej przez Wykonawcę (15 OPZ). Oznacza to, że toku wykonywania umowy nie ma możliwości zmiany instalacji na instalację prowadzoną przez podmiot, który nie jest członkiem konsorcjum. - Zamawiający przy wyliczeniu „Kosztu transportu” odpadów będzie brał pod uwagę określoną w Opisie Przedmiotu Zamówienia - Część II SWZ, maksymalną planowaną ilość odpadów do zagospodarowania w danym zadaniu w okresie realizacji zamówienia oraz jeśli Wykonawca wskaże różne instalacje lub stacje przeładunkowe dla poszczególnych frakcji – z uwzględnieniem ilości przypadających na poszczególne frakcje odpadów wskazanych w tabeli w pkt 20.4.8., wyliczonej zgodnie z danymi, wskazanymi w pkt 13 Opisu Przedmiotu Zamówienia – Część II SWZ, w zakresie danego zadania. (20.4.3.3) - Zamawiający zastrzega, że w treści oferty w zakresie poszczególnych rodzajów odpadów Wykonawca zobowiązany jest wskazać wyłącznie jedną instalację przetwarzania odpadów dla danego rodzaju odpadów. (17 OPZ) - Zgodnie zaś z punktem 20.7. SWZ: UWAGA !!! Z zastrzeżeniem wyjątku dotyczącego sytuacji złożenia ofert o takim samym koszcie (art. 249 ustawy i pkt 20.9. SWZ) Zamawiający dla oceny i porównania oferty w zakresie kosztów transportu będzie brał pod uwagę instalacje i stacje przeładunkowe wskazane w ofercie. Instalacje i stacje przeładunkowe ujęte w ofercie nie mogą być na etapie postępowania zmienione lub w przypadku braku w ofercie - uzupełnione. Brak wskazania przez Wykonawcę instalacji w ofercie skutkował będzie jej odrzuceniem. W ocenie Odwołującego całokształt oświadczeń złożonych w ofercie należy w świetle ww. postanowień SWZ interpretować w ten sposób, że BIOELEKTRA GROUP S.A., będzie w należącej do niej instalacji zagospodarowywać odpady zmieszane, jednak z uwagi na to, że instalacja ta jest położona w odległości większej od granicy zadania, z którego następuje transport odpadów niż instalacja w Kamieńsku - nie została ona wskazana w ofercie. Konsorcjum FBSerwis oświadczając, że BIOELEKTRA GROUP S.A. wykona usługi zagospodarowania (przetwarzania) odpadów, oświadczył de facto, że chodzi o odpady zmieszane. Wniosek ten wynika z całokształtu oferty Konsorcjum FBSerwis. W przypadku podmiotów, które miały zagospodarować odpady inne niż zmieszane, czyli realizować część zamówienia, która nie była zastrzeżona do osobistego wykonania, Konsorcjum FBSerwis wskazywało je jako podwykonawców. Tymczasem w przypadku BIOELEKTRA GROUP S.A. podmiot ten jest członkiem konsorcjum, co wskazuje, że zagospodaruje on właśnie odpady zmieszane (zastrzeżone do osobistego wykonania). Powoduje to, że treść oferty Konsorcjum FBSerwis jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający wymagał bowiem, aby odpady zmieszane były zagospodarowane w jednej instalacji, podczas gdy z oferty Konsorcjum FBSerwis wynika, że skorzysta z przynajmniej dwóch instalacji. Ponadto instalacja taka pod sankcją odrzucenia oferty powinna zostać wskazana w ofercie. Powołał się na wyrok KIO z dnia 2 listopada 2022 r., sygn. akt: KIO 2721/22. Wskazał, że Konsorcjum FBSerwis, która wbrew zakazowi korzystania z więcej niż jednej instalacji do zagospodarowania odpadów zmieszanych, złożyła ofertę, w której w samym formularzu wskazano jedną instalację, jednak całokształt oferty wskazuje, że ostatecznie do realizacji zamówienia zostaną użyte dwie instalacje. W ocenie Odwołującego, powodem takiego działania jest brak możliwości zagospodarowania całego strumienia odpadów zmieszanych, obejmującego oba Zadania, na realizację których wykonawca składał ofertę, w instalacji w Kamieńsku, z uwagi na inne zobowiązania tej instalacji do przyjęcia odpadów oraz limity ustalone w pozwoleniu zintegrowanym. W ocenie Odwołującego działanie takie oznacza, również, że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Powołał się na wyrok KIO z dnia 22 lipca 2021 r., sygn. akt: KIO 1750/21. Odwołujący podniósł, że Konsorcjum FBSerwis składa ofertę, wskazując w niej instalację, położoną bliżej granic zadania, z którego następuje transport odpadów, w celu uzyskania większej liczby punktów w kryterium „koszty transportu odpadów”. Jednocześnie z treści oświadczenia woli Konsorcjum FBSerwis wynika, że zamierza ono zagospodarować odpady w innej instalacji lub w więcej niż jednej instalacji (w sposób niezgodny z warunkami zamówienia). Instalacje należące do pozostałych członków Konsorcjum FBSerwis położone są w odległości większej niż instalacja w Kamieńsku, dlatego Konsorcjum FBSerwis nie wykazało ich w ofercie. O ile w zakresie instalacji FBSerwis Wrocław Sp. z o.o., FBSerwis Dolny Śląsk Sp. z o.o., FBSerwis Karpatia Sp. z o.o. wskazano, że wykonają następujące usługi: zagospodarowanie (przetwarzanie) odpadów w przypadku awarii innej instalacji, o tyle w przypadku instalacji BIOELEKTRA GROUP S.A. wprost wskazano, że zagospodaruje ona odpady. Działanie takie jest sprzeczne z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Konsorcjum FBSerwis wskazuje w ofercie własną Instalację Komunalną, zlokalizowaną najbliżej granic zadania, z którego będą odbierane odpady, mając wiedzę, że w instalacji tej nie będzie przetwarzał odpadów zmieszanych (z uwagi na limity i inne zobowiązania). Równocześnie jako członka konsorcjum, który zagospodaruje odpady, wskazało podmiot prowadzący instalację zlokalizowaną w dalszej odległości. Taki sposób skonstruowania oferty przesądza, że jej złożenie nastąpiło w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Odwołującego, wskazanie w ofercie Konsorcjum FBSerwis instalacji w Kamieńsku oraz instalacji podwykonawców nastąpiło wyłącznie w takim celu by uzyskać możliwie dużo punktów w kryterium oceny ofert (Kryterium „Koszt usługi”), w sytuacji, gdy w rzeczywistości Konsorcjum FBSerwis nie zamierza realizować zamówienia przy wykorzystaniu instalacji wskazanej w ofercie i branej pod uwagę przy ustaleniu rankingu ofert. Zamówienie, o czym świadczy treści oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy pzp, najprawdopodobniej ma być realizowane z wykorzystaniem instalacji innej niż instalacje wskazane w ofercie, zlokalizowanej w odległości większej od granic zadania, z którego będą odbierane odpady. W ocenie Odwołującego Konsorcjum FBSerwis zakłada, że powołując się na ofertę i wskazanych w niej członków konsorcjum będzie miał możliwość na etapie realizacji zamówienia dokonania zmiany Instalacji Komunalnej wskazanej w ofercie. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zachowanie Konsorcjum FBSerwis opisane powyżej niewątpliwie jest co najmniej działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami – Konsorcjum FBSerwis działa w niniejszej sprawie w sposób nieuczciwy, podając w ofercie w celu uzyskania dodatkowych punktów w Kryterium kosztu instalację, w której nie zamierza przetwarzać całego strumienia odpadów (lub nie zamierza ich przetwarzać w ogóle). Działanie to zagraża przy tym interesom Zamawiającego i konkurencyjnych wykonawców. Sytuacja, jaka wystąpiła w niniejszym Postępowaniu pozbawia przy tym Zamawiającego możliwości wyboru faktycznie najkorzystniejszej oferty - Zamawiający musi przyznać punkty ofercie Konsorcjum FBSerwis z uwzględnieniem instalacji wskazanej w ofercie, mimo iż na etapie realizacji zamówienia ta instalacja nie będzie wykorzystywana do wykonywania zamówienia. Uwzględniając odległość do instalacji, w których rzeczywiście odpady będą przetwarzane, oferta Konsorcjum FBSerwis mogłaby już nie być najkorzystniejsza. Uczciwie działający wykonawca, może wziąć udział w postępowaniu, tylko jeśli może samodzielnie zagospodarować cały strumień odpadów zmieszanych w jednej instalacji. Przyjęcie oferty Konsorcjum FBSerwis w sposób oczywisty narusza zasadę uczciwej konkurencji, gdyż stawia w sytuacji gorszej wykonawców, którzy nie wskazali instalacji położonych w mniejszej odległości, z uwagi na „zakontraktowane” już limity. W zakresie oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy pzp Odwołujący wskazał, że dotyczy ono relacji w zakresie spełniania warunku posiadania uprawnień a wykonaniem zamówienia. Z oświadczenia takiego powinno wynikać, że ten z członków konsorcjum, który potwierdza spełnianie warunku posiadania uprawnień zrealizuje usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. Z oświadczenia złożonego przez Konsorcjum FBSerwis nie wynika, kto wykona usługi zagospodarowanie odpadów zmieszanych, do wykonania których wymagane było posiadanie zezwolenia. Przeciwnie, w ocenie Odwołującego, wynika z niego, że czynność te wykona podmiot, który nie wykazał spełniania warunku. Z treści oświadczenia jasno wynika, że podmiot ten zagospodaruje odpady, czyli zrealizuje część zamówienia pomimo tego, że jego instalacja nie została wykazana w ofercie. Zaznaczył, że tam gdzie Konsorcjum FBSerwis wskazywało członków konsorcjum, których instalacje nie zostały wymienione w wykazie czynił to wyłącznie dla zabezpieczenia sytuacji awaryjnych wskazano wyraźnie: zagospodarowanie (przetwarzanie) odpadów w przypadku awarii innej instalacji. Inaczej jest jednak w przypadku BIOELEKTRA GROUP S.A., gdzie wyraźnie wskazano, że zagospodaruje ona odpady. Odwołujący określił zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy pzp jako ewentualny, z uwagi na fakt, że zgodnie z tym przepisem nie znajdzie on zastosowania, jeśli oferta wykonawcy podlega odrzuceniu bez względu na złożenie, uzupełnienie lub poprawienie podmiotowych środków dowodowych. W ocenie Odwołującego taka sytuacja ma miejsce w niniejszym postępowaniu. Oferta Konsorcjum FBSerwis podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, zatem wezwanie do wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów nie znajdzie zastosowania. Gdyby jednak Izba uznała, że zarzuty odnoszące się do niezgodności oferty z dokumentami zamówienia oraz złożenia jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji nie potwierdziły się, wówczas zaniechanie wezwania do uzupełnienia tych dokumentów staje się aktualne. W dniu 17 lutego 2023 r. Przystępujący FBSerwis oraz Zamawiający złożyli odpowiedź na odwołanie, w której wnieśli o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W dniu 21 lutego 2023 r. Odwołujący złożył pismo procesowe z dalszym stanowiskiem w sprawie. Na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego w dniu 6 marca 2023 r. Przystępujący FBSerwis złożył pismo procesowe z dalszym stanowiskiem w sprawie. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba postanowiła oddalić wniosek Przystępującego FBSerwis o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy pzp (odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony), względnie o zwrot odwołania na podstawie art. 519 ust. 1 ustawy pzp. Na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego w dniu 21 lutego 2023 r. Przystępujący FBSerwis podnosił, że pan M. M., który podpisał odwołanie według wiedzy Przystępującego, jest pracownikiem spółki Eneris Surowce S.A., a liderem konsorcjum wnoszącym odwołanie jest Eneris Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o., na potwierdzenie czego złożył elektroniczne poświadczenie złożenia odwołania przez M. M. oraz wydruk ze strony internetowej, z którego wynika, że pan M. M. jest pracownikiem Eneris Surowce S.A. Podkreślił, że art. 510 ustawy pzp wprowadza ograniczenie podmiotowe co do osób, które mogą być pełnomocnikami, a w odniesieniu do pracownika to musi być to pracownik wykonawcy, a nie pozostający w relacji z wykonawcą. Aby mówić, że jest zlecenie, musi istnieć stosunek podstawowy, gdyż pełnomocnictwo ma charakter wtórny do stosunku podstawowego. Uprawnienie do reprezentacji musi pokrywać się z zakresem zlecenia. Przystępujący FBSerwis argumentował, że Pan M. M. nie był uprawniony do wniesienia odwołania i nie jest to brak usuwalny, dlatego odwołanie podlega odrzuceniu. Wniosek został poparty przez Zamawiającego. W odniesieniu do powyższego Odwołujący wskazał, że pan M. M. jest dyrektorem w spółce Eneris Surowce S.A., która jest spółką matką. Natomiast w grupie kapitałowej działa na podstawie zlecenia jako osoba zajmująca się ofertowaniem we wszystkich spółkach z grupy. Wynika to z ogólnego stosunku zlecenia. W odniesieniu do pani M. M., która podpisała odwołanie wniesione ePUAPem Odwołujący wskazał na pytanie Izby, że Ww. jest pracownikiem spółki Eneris Surowce S.A. i obsługuje spółki z całej grupy kapitałowej. Argumentacja przedstawiona przez Odwołującego została poparta przez Przystępującego PreZero. Wobec powyższych twierdzeń oraz zakwestionowania uprawnienia do wniesienia odwołania przez Zamawiającego i Przystępującego FBSerwis Izba zobowiązała Odwołującego, na podstawie art. 518 ust. 1 ustawy pzp, do wykazania umocowania do podpisania odwołania przez osobę zaliczoną do kręgu wymienionego w art. 510 ustawy pzp w terminie 3 dni od dnia 21 lutego 2023 r. (data posiedzenia). W dniu 24 lutego 2023 r. Odwołujący wniósł ePUAPem uzupełnienie braków formalnych odwołania, przy czym ePUAP został prawidłowo podpisany przez panią M. M., a pismo przewodnie oraz dokumenty złożone na potwierdzenie, że pan M. M. i pani M. M. pozostają w stosunku zlecenia ze spółką ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. zostały podpisane przez pana M. M. oraz panią M. F. – adwokat. Uzupełnione dokumenty poza pismem przewodnim zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący dołączył również uzasadnienie zastrzeżenia ww. dokumentów jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W piśmie z dnia 27 lutego 2023 r. Przystępujący FBSerwis podniósł, że Odwołujący nie doręczył informacji stanowiących odpowiedź na wezwanie do uzupełnienia braków formalnych Przystępującemu i wniósł o: 1) uznanie przedłożonych przez Odwołującego informacji za bezskuteczne i w konsekwencji odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy pzp, ewentualnie, 2) doręczenie Przystępującemu informacji przekazanych przez Odwołującego w wykonaniu wezwania Składu Orzekającego Izby. Przystępujący FBSerwis wskazał w piśmie, że ww. uzupełnienie braków formalnych podlega doręczeniu wszystkim Stronom i Uczestnikom postępowania odwoławczego. Powołał się w tym zakresie na uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego z dnia 27 października 2005 r. sygn. akt: III CZP 65/05. Zaznaczył, że informacje, do przedstawienia których Izba wezwała Odwołującego na posiedzeniu mają istotne znaczenie z punktu widzenia wszystkich Stron i Uczestników postępowania, gdyż są niezbędne do ustalenia, czy odwołanie wniesione w sprawie było skuteczne. Wskazał, że osoba podpisująca odwołanie i w istocie wnosząca je do Krajowej Izby Odwoławczej tylko wówczas mogła skutecznie zainicjować postępowanie odwoławcze, jeżeli była zdolna do reprezentowania Odwołującego. Podkreślił, że takie informacje nie zostały przekazane Przystępującemu (pomimo, iż jak wynika z wiedzy Przystępującego, zostało przekazane innym uczestnikom postępowania – w szczególności Zamawiającemu). Dlatego, w ocenie Przystępującego, pismo dotyczące przekazania ww. informacji winno zostać przez Izbę pominięte, a w konsekwencji odwołanie powinno zostać odrzucone. Argumentował, że przekazywanie uczestnikom postępowania odwoławczego odpisów składanych pism i wyjaśnień w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest standardem i obowiązkiem wynikającym zarówno z art. 507 ustawy pzp, jak i z art. 511 ust. 1 ustawy pzp (odpisy pełnomocnictwa). Pismem z dnia 1 marca 2023 r. Odwołujący wniósł o oddalenie wniosku o odrzucenie odwołania. Wskazał, że braki formalne zostały uzupełnione w terminie wyznaczonym przez Izbę. Argumentował, że Izba nie zobowiązała Odwołującego do przekazania tych dokumentów pozostałym uczestnikom postępowania, w związku z tym ani przepis ani zobowiązanie Izby nie nakładało takiego obowiązku na Odwołującego. Żaden przepis ustawy pzp nie stanowi, że dla skuteczności uzupełniania braków formalnych konieczne jest ich przekazania Przystępującemu. Brak też podstaw prawych do przekazania uzupełnionych dokumentów przez Izbę. Dalej podniósł, że przepis art. 528 pkt 2 ustawy pzp, na który powołał się Przystępujący, jasno stanowi, że odwołanie odrzuca się jeśli zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony, a nie w przypadku, gdy odpowiadając na wezwanie do usunięcia braków formalnych Odwołujący nie przykaże uzupełnionych dokumentów Przystępującemu, gdyż to nie Przystępujący ocenia umocowanie Odwołującego, lecz Izba. Wskazał, że przekazał Zamawiającemu uzupełnione dokumenty z uwagi na to, że kopia odwołania również została Zamawiającemu przekazana. Niemniej jednak zgodnie z orzecznictwem KIO w ocenie Odwołującego nawet do tego nie był zobowiązany przepisami prawa, gdyż art. 514 ust. 2 ustawy pzp stanowi o przekazaniu kopii odwołania, nie zaś dokumentów uzupełnianych w trybie art. 518 ustawy pzp. Podniósł, że uzupełnienie braków formalnych nie jest żadnym pismem procesowym, ale nawet gdyby tak przyjąć to brak przekazania kopii pisma procesowego Przystępującemu bez wątpienia nie może skutkować odrzuceniem odwołania. Pismem z dnia 3 marca 2023 r. Przystępujący FBSerwis podtrzymał wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy pzp, a ponadto wniósł o zwrócenie odwołania na podstawie art. 519 ust. 1 w zw. z art. 518 ust. 1 ustawy pzp z uwagi na to, że Odwołujący w wyznaczonym przez Izbę terminie nie usunął braków odwołania w zakresie umocowania pełnomocnika do wniesienia odwołania, z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia powyższych wniosków wniósł o zobowiązanie Odwołującego do przedstawienia pisma i dokumentów potwierdzających umocowanie do podpisania odwołania przez osobę zaliczoną do kręgu wymienionego w art. 510 ustawy pzp w wersji niezawierającej tajemnicy przedsiębiorstwa, a pozwalającej Przystępującemu na ustosunkowanie się do twierdzeń Odwołującego mających przemawiać za skutecznością umocowania (w szczególności przez opisanie w sposób ogólny stosunku prawnego, z którego Odwołujący wywodzi zdolność osoby wnoszącej odwołanie do występowania w charakterze pełnomocnika Odwołującego). Przystępujący FBSerwis wskazał, że w dniu 1 marca 2023 r. w odpowiedzi na wniosek o wgląd do akt Przystępujący otrzymał z Krajowej Izby Odwoławczej informację, że Odwołujący złożył pismo w sprawie uzupełnienia braków formalnych odwołania i przedstawił dokumenty, które jednak w całości zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Pismo to, jak wynika z udostępnionych Przystępującemu dokumentów, nie zostało opatrzone prawidłowym kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Przystępujący wskazał, że odwołanie powinno zostać odrzucone, względnie zwrócone, gdyż: „1) brak zdolności osoby wnoszącej odwołanie do występowania w charakterze pełnomocnika jest wadą odwołania, która nie może być naprawiona poprzez późniejsze zatwierdzenie odwołania przez Odwołującego, a która prowadzi do nieważności postępowania, 2) Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Izby nie doręczył skutecznie dokumentów mających w założeniu wykazać zdolność osoby podpisującej odwołanie do występowania w charakterze pełnomocnika, przedłożył je bowiem w niewłaściwej formie, 3) już sam charakter złożonych przez Odwołującego dokumentów (niezależnie od nieskuteczności ich przedstawienia Izbie) wskazuje, że zarówno Pan M. M. jak i Pani M. M. nie mieli zdolności do występowania w charakterze pełnomocnika konsorcjum Odwołującego, bowiem: a) nie byli i nie są pracownikami żadnego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, a tworzących konsorcjum Odwołującego, lecz pracownikami innej (choć powiązanej kapitałowo) spółki, b) nie mogą być uznani za osoby pozostające z Odwołującym (uczestnikami jego konsorcjum) w stosunku zlecenia, którego zakres miałby rzekomo obejmować sprawy objęte odwołaniem i. bowiem sam fakt udzielenia pełnomocnictwa nie stanowi zawarcia umowy zlecenia uprawniającej do występowania w charakterze pełnomocnika, ii. „wewnętrzne przepisy” obowiązujące w grupie kapitałowej Eneris nie tworzą żadnego stosunku zobowiązaniowego, a już w szczególności stosunku zlecenia, iii. Umowa SLA zawarta pomiędzy Eneris Surowce S.A. a Eneris ECU sp. z o.o. konstruuje stosunek zobowiązaniowy jedynie pomiędzy spółkami, nie zaś pomiędzy ich pracownikami, iv. Odwołujący nie wykazał, aby osoba składająca odwołanie osobiście zawarła umowę zlecenia (umowę o świadczenie usług) ze spółką Eneris ECU sp. z o.o., a tylko w takim przypadku można byłoby mówić o pozostawaniu tej osoby w stosunku zlecenia z wykonawcą wspólnie ubiegającym się o zamówienie.” Przystępujący podniósł m.in., że uzupełnione dokumenty zostały przedstawione Izbie w postaci elektronicznej, z zamiarem opatrzenia ich kwalifikowanym podpisem elektronicznym i z jednoczesnym przesłaniem kopii do Zamawiającego. Doręczenie ww. dokumentów w takiej formie byłoby skuteczne jedynie wówczas, gdyby Odwołujący 1) opatrzył je prawidłowym kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub podpisem zaufanym, 2) przekazał ich kopię również Przystępującemu (oraz Przystępującemu po stronie Odwołującego) co najmniej w ograniczonym zakresie, tj. bez informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, a Odwołujący nie dochował ww. wymogów. Zaznaczył, że skoro odwołanie powinno zostać przedłożone z zachowaniem formy elektronicznej lub postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym, to uzupełnienie braków tego odwołania (względnie: wyjaśnienie jego formalnej poprawności w zakresie zdolności pełnomocnika do wniesienia odwołania) również wymagało zachowania tej samej formy. Uzupełnienie braków formalnych zostało opatrzone certyfikatami nieznanych osób. Pismo to zostało podpisane trzema podpisami, z których każdy okazał się nieprawidłowy. Każdy z podpisów przy weryfikacji był oceniany jako posiadający niepoprawną strukturę oraz generował komunikat o ogólnym błędzie certyfikatu. Ostatecznie nie wiadomo kto podpisał przekazane dokumenty i czy był on umocowany do reprezentowania Odwołującego w postępowaniu odwoławczym. Powyższe w ocenie Przystępującego musi skutkować odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy pzp, względnie zwróceniem go na podstawie art. 519 ust. 1 ustawy pzp wobec bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu, o którym mowa w art. 518 ust. 1 ustawy pzp. W ocenie Przystępującego w stanie faktycznym sprawy zachodzą obie te podstawy, bowiem z nieuzupełnienie braków formalnych odwołania równoznaczne jest z brakiem wykazania, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot uprawniony. Niezależnie od powyższego odwołanie winno zostać odrzucone (względnie zwrócone na zasadzie art. 519 ust. 1 ustawy pzp) również z tej przyczyny, że Odwołujący nie przekazał jego kopii wszystkim uczestnikom postępowania. Odnośnie dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa wniósł o ich udostępnienie z uwagi na nieskuteczność zastrzeżenia. Dodatkowo na posiedzeniu w dniu 6 marca 2023 r. Przystępujący FBSerwis wniósł o zwrot odwołania, z uwagi na okoliczność, że odwołanie wniesione ePUAPem zostało podpisane przez panią M. M., której pełnomocnictwa nie przekazano wraz z odwołaniem i nie uzupełniono. Izba uznała argumentację Przystępującego FBSerwis za niezasadną i postanowiła oddalić wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy pzp oraz o zwrot odwołania na podstawie art. 519 ust. 1 w zw. z art. 518 ust. 1 ustawy pzp. Na wstępie podkreślenia wymaga, że na wezwanie Izby Odwołujący uzupełnił dokumenty potwierdzające umocowanie do podpisania odwołania przez osobę zaliczoną do kręgu wymienionego w art. 510 ustawy pzp, które wpłynęło do Izby 24 lutego 2023 r., czyli w terminie 3 dni od dnia 21 lutego 2023 r. (data posiedzenia). Uzupełnione dokumenty zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa (do dokumentów dołączono uzasadnienie zastrzeżenia), dlatego też Izba nie przywołuje ich treści. Izba zauważa jedynie, ż z przesłanych Izbie dokumentów w sposób niewątpliwy wynika, iż zarówno Pan M. M. jak i Pani M. M. są osobami z kręgu wymienionego w art. 510 ustawy pzp, gdyż pozostają z Wykonawcą - Liderem Konsorcjum - ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. (uprawnionym do reprezentowania Konsorcjum - Odwołującego) w stosunku zlecenia, a wniesienie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej wchodzi w zakres udzielonego im zlecenia. Umocowanie do wniesienia odwołania ePUAPem przez Panią M. M. wynika więc z samego zakresu udzielonego Ww. zlecenia. Zgodnie z art. 734 par. 2 k.c. – w braku odmiennej umowy zlecenie obejmuje umocowanie do wykonania czynności w imieniu dającego zlecenie. Przepis ten nie uchybia przepisom o formie pełnomocnictwa. Przy czym dla skuteczności umocowania do wniesienia odwołania wystarczy forma pisemna lub postać elektroniczna, a umowa zlecenia została przedstawiona w formie pisemnej. Natomiast Pan M. M. podpisujący odwołanie działał na podstawie pełnomocnictwa udzielonego mu w zakresie czynności objętych zleceniem. Dodania wymaga, że uzupełnienie zostało dokonane w prawidłowej formie i wniesione ePUAPem. Zgodnie z wydrukiem z ePUAP znajdującym się w aktach sprawy, uzupełnienie zostało prawidłowo podpisane przez Panią M. M. („stan podpisu / stan certyfikatu – prawidłowy”). Jednocześnie załączone dokumenty zostały podpisane zarówno przez Pana M. M. jak i M. F. – adwokat - kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi. W konsekwencji uznać należało, że odwołanie wniosła osoba uprawniona w świetle art. 510 ustawy pzp, a wnioski Przystępującego FBSerwis nie zasługiwały na uwzględnienie. Dodatkowo podnieść należy, że dyspozycja art. 528 pkt 2 ustawy pzp nie wpisywała się w okoliczności faktyczne podnoszone przez Przystępującego FBSerwis. Jak wynika z powyższego przepisu odwołanie podlega odrzuceniu jeżeli zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. W przedmiotowej sprawie odwołanie niewątpliwie zostało wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. z siedzibą w Jaroszowie, Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi sp. z o.o. z siedzibą w Chrzanowie, Altvater Piła sp. z o.o. z siedzibą w Pile, czyli Wykonawcę, a więc pomiot uprawniony. Podnoszone przez Przystępującego FBSerwis okoliczności mogłyby ewentualnie skutkować zwrotem odwołania, ponieważ dotyczyły uprawnienia określonych osób do jego wniesienia, a więc do działania w imieniu Wykonawcy – Odwołującego, które to jednak zastrzeżenia, jak wskazano wyżej, nie potwierdziły się. Niezasadne okazały się również twierdzenia Przystępującego FBSerwis o konieczności uznania uzupełnienia braków formalnych za nieskuteczne z uwagi na niedoręczenie dokumentów uzupełnionych Przystępującemu. W pierwszej kolejności podnieść należy, że Izba na posiedzeniu w dniu 21 lutego 2023 r. nie zobowiązała Odwołującego do przekazania uzupełnianych dokumentów Zamawiającemu oraz Uczestnikom postępowania odwoławczego. Ponadto, zgodnie z art. 518 ustawy pzp kompetencja w zakresie dokonywania czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w tym w zakresie badania braków formalnych odwołania, kierowania wezwań w tym zakresie oraz ocena uzupełnianych dokumentów należy do Prezesa Izby: „Jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków formalnych, braku pełnomocnictwa lub braku dowodu uiszczenia wpisu w terminie, o którym mowa w art. 517 ust. 2, Prezes Izby wzywa odwołującego, pod rygorem zwrócenia odwołania, do poprawienia lub uzupełnienia odwołania lub złożenia dowodu uiszczenia wpisu lub dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego, w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. (…) 3. Prezes Izby poucza w wezwaniu, o którym mowa w ust. 1, że w przypadku niepoprawienia, nieuzupełnienia lub niedołączenia dowodu uiszczenia wpisu lub dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego w terminie 3 dni, odwołanie zostanie zwrócone.”, względnie do Składu orzekającego w świetle par. 13 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (t. j. Dz. U. 2020 r., poz. 2453): „1. Skład orzekający dokonuje czynności formalnoprawnych i sprawdzających, o których mowa w § 11 ust. 1, na posiedzeniu niejawnym, i w zależności od poczynionych ustaleń, w szczególności: 1) wzywa odwołującego, w drodze zarządzenia, do poprawienia lub uzupełnienia odwołania, złożenia dowodu uiszczenia wpisu lub dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego, na podstawie art. 519 ust. 4 w związku z art. 518 ust. 1 i 3 ustawy”. Podsumowując, Ustawodawca w ogóle nie przewidział doręczania przeciwnikom procesowym odwołującego pism stanowiących uzupełnienie braków formalnych. Kompetencją Prezesa Izby i składu orzekającego jest więc ustalenie czy brak uzupełniono w terminie i czy to uzupełnienie jest prawidłowe. Natomiast brak doręczenia pisma o uzupełnieniu braków formalnych lub jego załączników przeciwnikom procesowym nie wywołuje żadnych negatywnych skutków procesowych. Co więcej, uzupełnione przez Odwołującego dokumenty zostały skutecznie zastrzeżone przez Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa. Do dokumentów dołączono uzasadnienie zastrzeżenia wykazujące wszystkie przesłanki z art. 11 UZNK, pomimo że w ocenie Izby art. 18 ust. 3 ustawy pzp („3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5”.) nie ma zastosowania w postępowaniu odwoławczym a jedynie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba uznała skuteczność zastrzeżenia uzupełnianych dokumentów, dlatego nie podlegały one ujawnieniu. W konsekwencji powyższego chybiona okazała się argumentacja Przystępującego FBSerwis o nieskuteczności dokonanego uzupełnienia braków formalnych, a także pozostałe podnoszone zastrzeżenia. Dlatego też, Izba oddaliła wnioski Przystępującego FBSerwis o odrzucenie, względnie o zwrot odwołania. Izba postanowiła także oddalić wniosek Odwołującego o niedopuszczenie Przystępującego FBSerwis do udziału w postępowaniu odwoławczym. W pismach z dnia 24 lutego 2023 r. oraz z dnia 1 marca 2023 r. Odwołujący podnosił, że wezwanie do wykazania, że pełnomocnik jest w kręgu osób określonych w art. 510 ustawy pzp, jako braku formalnego, oznacza, że Izba za niewystraczające uznała oświadczenie Odwołującego, złożone na posiedzeniu. Podniósł, że prezentowana przez Przystępującego i przyjęta przez Izbę w niniejszej sprawie interpretacja przepisu art. 510 ustawy pzp, wskazująca na konieczność wykazania (a nie tylko oświadczenia), że osoba podpisująca odwołania znajduje się w kręgu osób określonych w art. 510 ustawy pzp, powinna znaleźć analogiczne zastosowanie do pełnomocnika przystępującego. Zasada równego traktowania nakazuje bowiem, że w tej sytuacji również inni pełnomocnicy powinni wykazać (a nie tylko oświadczyć), że znajdują się w kręgu podmiotów do reprezentacji określonym w art. 510 ustawy pzp. Wskazał, że w imieniu Przystępującego Konsorcjum FBSerwis przystąpienie zostało wniesione przez Pana M. Sz. – pełnomocnika. Do pisma, w którym zgłoszono przystąpienie załączono pełnomocnictwo, wskazano, że pełnomocnictwo udzielone jest radcy prawnemu M. Sz. Odwołujący argumentował, że jest to tylko oświadczenie, że dana osoba znajduje się w kręgu podmiotów, o których mowa w art. 510 ustawy pzp. Fakt, że Pan M. Sz. jest radcą prawnym nie został wykazany. W związku z tym należało w ocenie Odwołującego uznać, że przystąpienie nie zostało zgłoszone skutecznie. O ile bowiem w przypadku Odwołującego zastosowanie znajdzie art. 518 ustawy pzp, o tyle braki formalne w przystąpieniu nie podlegają uzupełnieniu. Wskazał, że wniosek taki nie był złożony wcześniej, gdyż Odwołujący inaczej interpretuje treść art. 510 ustawy pzp. W piśmie z dnia 3 marca 2023 r. Przystępujący FBSerwis wskazał, że pełnomocnik Przystępującego – w przeciwieństwie do pełnomocnika Odwołującego, już składając przystąpienie powołał się na posiadanie tytułu radcy prawnego (zarówno w Przystąpieniu, jak i załączonym pełnomocnictwie), a okoliczność ta podlega prostej weryfikacji – bowiem lista radców prawnych prowadzonych przez Okręgową Izbę Radców w Warszawie jest jawna (dostępna na stronie internetowej pod adresem – i można na niej znaleźć pełnomocnika wnoszącego przystąpienie). Ponadto podniósł, że zawód radcy prawnego (podobnie jak adwokata) jest zawodem zaufania publicznego, którego wykonywanie wymaga nie tylko posiadania specjalistycznego wykształcenia, ale również kierowania się specyficznymi, podwyższonymi regułami etycznymi – nad przestrzeganiem których czuwają odpowiednie organy korporacyjne, a których naruszenie wiąże się z surową odpowiedzialnością zawodową. Wskazał, że obowiązek wykazania zdolności do bycia pełnomocnikiem nie dotyczy zawodowych pełnomocników (adwokatów, radców prawnych) a jedynie tych, którzy uprawnienie do występowania w tej roli wiążą z tym, że pozostają z mocodawcą w odpowiednim stosunku podstawowym (zlecenia, zarządu majątkiem lub interesami, stosunku pracy) – uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 11 września 2012 r., sygn. akt II PZ 21/12. Odnosząc się do wniosku Odwołującego w pierwszej kolejności zaznaczenia wymaga, że Przystępujący FBSerwis został już dopuszczony przez Izbę do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego w dniu 21 lutego 2023 r., a więc wniosek Odwołującego wyrażony w piśmie z dnia 1 marca 2023 r. należało uznać za spóźniony. Co do argumentacji Odwołującego to Izba w całości podziela stanowisko Przystępującego FBSerwis w tym zakresie i przyjmuje je za własne. Niewątpliwie bowiem, okoliczność że osoba podpisująca zgłoszenie przystąpienia w imieniu FBSerwis jest osobą z kręgu osób uprawnionych, o których mowa w art. 510 ustawy pzp, wynikała już z treści samego pełnomocnictwa dołączonego do zgłoszenia. Ewentualna weryfikacja czy dana osoba jest zawodowym pełnomocnikiem nie jest utrudniona, gdyż informacje takie są jawne i publicznie dostępne. Co więcej, jest możliwa na etapie posiedzenia z udziałem stron przez okazanie legitymacji potwierdzającej przynależność do samorządu zawodowego adwokatów lub radców prawnych, o czym powinno być wiadome Odwołującemu, skoro sam był reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika. W konsekwencji wniosek Odwołującego nie zasługiwał na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Strony, do której przystępuje zgłosili skuteczne przystąpienie: - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: FBSerwis Kamieńsk sp. z o.o. z siedzibą w Kamieńsku, FBSerwis Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą w Ścinawce Średniej, FBSerwis Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Kobierzycach, FBSerwis Karpatia sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, Bioelektra Group S.A. z siedzibą w Warszawie po stronie Zamawiającego, - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: PreZero Recycling Zachód sp. z o.o. z siedzibą w Czempinie, PreZero Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu po stronie odwołującego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami (w tym dowody: Tabela – zestawienie zamówień, w ramach których odpady zostaną przekazane do instalacji w Kamieńsku), odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami (w tym dowody: umowa nr 256/RZP/ZDO/022/2022 z dnia 3 sierpnia 2022 r. obejmująca zagospodarowanie odpadów z Zadania 4 (7*) w planowanej ilości maksymalnej 51 912 Mg, wraz z załącznikami i aneksami; zmiana treści SWZ z dnia 4 listopada 2022 r. w postępowaniu pn. Zagospodarowanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz odpadów kuchennych ulegających biodegradacji, pochodzących z terenu miasta Łodzi, w okresie od dnia 1 lutego 2023 r. do dnia 30 czerwca 2024 r., informacja z wyboru najkorzystniejszej oferty w części 2 (6.1), umowa nr 234/RZP/ZDO/022/2022 z dnia 12 lipca 2022 r., obejmująca zagospodarowanie odpadów z Zadania 2(2.2*) w planowanej ilości maksymalnej 65 025 Mg, wraz z załącznikami i aneksami; umowa nr 255/RZP/ZDO/022/2022 z dnia 3 sierpnia 2022 r., obejmująca zagospodarowanie odpadów z Zadania 3 (4*) w planowanej ilości maksymalnej 80 011 Mg, wraz z załącznikami i aneksami; umowa nr 369/RZP/ZDO/022/2022 z dnia 22 listopada 2022 r. obejmująca zagospodarowanie odpadów z Zadania 4(9) w planowanej ilości maksymalnej 99 997 Mg, wraz z załącznikami i aneksami), zgłoszenia przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Przystępującego FBSerwis (w tym dowody: aneks nr 256/RZP/ZDO/022/2022 do umowy wraz z załącznikami, prognoza dotycząca mocy przerobowych instalacji [tajemnica przedsiębiorstwa], tabela dotycząca ilości odpadów faktycznie zagospodarowanych w ramach wcześniejszych umów wraz z danymi sprawozdawczymi [tajemnica przedsiębiorstwa]), pismo procesowe Odwołującego (w tym dowody: JEDZ – 3 szt. oraz formularz ofertowy Przystępującego FBSerwis w postępowaniu dla Miasta Łodzi), pismo procesowe Przystępującego FBSerwis złożone na posiedzeniu w dniu 6 marca 2023 r. wraz z dowodami dotyczącymi okoliczności przywołanych w piśmie a objętych tajemnicą przedsiębiorstwa [dowody: tajemnica przedsiębiorstwa], dowody złożone na rozprawie przez Przystępującego FBSerwis (faktury 7 szt. [tajemnica przedsiębiorstwa]) oraz przez Odwołującego (Tabela - opracowanie własne wskazujące dodatkowe realizacje gdzie Przystępujący podał instalację w Kamieńsku ponad podane w Tabeli dołączonej do odwołania, oraz dokumenty źródłowe z postepowań, w tym wybór najkorzystniejszej oferty; opracowanie własne na potwierdzenie, że w przypadku wskazania instalacji Bioelektra koszt transportu w ofercie Przystępującego FBSerwis byłby wyższy), pisma i dowody dotyczące uzupełnienia braków formalnych (elektroniczne poświadczenie złożenia odwołania przez M. M. oraz wydruk ze strony internetowej na potwierdzenie, że pan M. M. jest pracownikiem Eneris Surowce S.A., pismo przewodnie Odwołującego z dnia 24 lutego 2023 r. oraz załączniki - uzupełnienie braków formalnych wraz załącznikami [tajemnica przedsiębiorstwa], pisma FB Serwis z dnia 27 lutego 2023 r. oraz z dnia 3 marca 2023 r. wraz z załącznikami, pismo Odwołującego z dnia 1 marca 2023 r. wraz z załącznikami). Na rozprawie w dniu 6 marca 2023 r. Odwołujący i Przystępujący PreZero wnieśli o udostępnienie im dowodów złożonych przez Przystępującego FBSerwis, a zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Izba postanowiła oddalić wniosek Odwołującego i uznając skuteczność zastrzeżenia dowodów złożonych przez Przystępującego FBSerwis jako tajemnica przedsiębiorstwa postanowiła o ich nieujawnianiu. W tym zakresie Izba ponownie wskazuje, że art. 18 ust. 3 ustawy pzp nie ma zastosowania w postępowaniu odwoławczym, a jedynie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba za wystarczające uznała wykazanie przesłanek z art. 11 UZNK przedstawione przez Przystępującego FBSerwis na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: ROZDZIAŁ I POSTANOWIENIA OGÓLNE: - „4. Generalne zasady uczestnictwa w postępowaniu (…) 4.14. Zamawiający wprowadza zastrzeżenie wskazujące na obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówienia. Pod pojęciem kluczowe zadania zamówienia Zamawiający rozumie prowadzenie i eksploatację instalacji do przetwarzania odpadów zmieszanych. Jednocześnie w przypadku, gdy Wykonawca zadeklaruje korzystanie ze stacji przeładunkowej dla zmieszanych odpadów komunalnych, bądź w sytuacji wskazania instalacji do przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych mieszczącej się poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, kluczowym zadaniem zamówienia jest również posiadanie i prowadzenie stacji przeładunkowej dla tych odpadów na terenie Rzeczypospolitej Polskiej. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom wyłącznie w pozostałym zakresie. Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia Wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia. Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę w ofercie części zamówienia, których wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania przez Wykonawcę nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani, zgodnie z formularzem Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ). Wskazanie części zamówienia, której wykonanie Wykonawca powierzy podwykonawcom, winno nastąpić poprzez określenie jej rodzaju i zakresu. W przypadku braku takiego wskazania Zamawiający uzna, że Wykonawca zrealizuje przedmiotowe zamówienie samodzielnie.” Zgodnie z SWZ: ROZDZIAŁ II INFORMACJE O CHARAKTERZE PRAWNYM, EKONOMICZNYM, FINANSOWYM I TECHNICZNYM - „6.2.2. Warunki udziału w postępowaniu. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 6.2.2.1. uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej 6.2.2.1.1. Zamawiający wymaga od Wykonawcy posiadania uprawnień do przetwarzania w okresie realizacji zamówienia odpadów zmieszanych (20 03 01), tj. 1) zezwolenie na przetwarzanie odpadów zmieszanych wydane na podstawie ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r., poz. 699 ze zmianami) lub 2) pozwolenie zintegrowane/pozwolenie, wydane na podstawie ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo Ochrony Środowiska (tekst jedn. Dz. U. z 2021 r., poz. 1973 ze zmianami) uwzględniające warunki zezwolenia na przetwarzanie odpadów zmieszanych, z dopuszczonymi do przetwarzania w skali roku ilościami odpadów zmieszanych na poziomie nie mniejszym niż: 41 355 Mg dla Zadania 1 (1), 20 055 Mg dla Zadania 2 (6.1), 20 055 Mg dla Zadania 3 (6.2). (…) 6.2.2.2. Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia, o których mowa w pkt 6.2.2.1.1., w pkt. 6.2.2.1.2. lub w pkt. 6.2.2.1.3. i zrealizuje usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. W związku z wymogiem wskazania jednej instalacji do przetwarzania odpadów i stacji przeładunkowej, uprawnienia członków konsorcjum do przetwarzania lub do zbierania odpadów zmieszanych nie podlegają sumowaniu. W przypadku złożenia ofert na kilka części oraz wykazania w treści Formularzy oferty dla tych zadań takiej samej instalacji przetwarzania/stacji przeładunkowej odpadów 20 03 01, Zamawiający dokonując oceny posiadanych uprawnień w zakresie przetwarzania/zbierania, zweryfikuje możliwość realizacji usługi dla tych części łącznie. Np. w przypadku złożenia oferty na Zadanie 2 (6.1) oraz Zadanie 3 (6.2) i wskazania dla obu części, przetwarzania odpadów 20 01 03 w tej samej instalacji, Zamawiający, weryfikując możliwość realizacji usługi sprawdzi, czy decyzja Wykonawcy potwierdza możliwość przetwarzania odpadów, o których mowa powyżej, w ilości 40 110 Mg, odpowiadającej sumie wartości wymaganych w zakresie obu części. Powyższe oznacza, że wymaganie odnoszące się do posiadania przez Wykonawcę uprawnienia do przetwarzania/zbierania w okresie realizacji zamówienia odpadów 20 03 01 we wskazanej instalacji/stacji przeładunkowej, dotyczy dysponowania dopuszczonymi w skali roku ilościami do przetwarzania / zbierania, na poziomie nie mniejszym niż suma ilości wymaganych przez Zamawiającego dla poszczególnych zadań, na które Wykonawca złoży ofertę. Ilości te muszą znaleźć pokrycie w posiadanych przez Wykonawcę uprawnieniach. W przypadku, w którym dopuszczone w skali roku ilości odpadów wskazane w decyzji będą mniejsze niż wyliczona przez Zamawiającego suma ilości odpadów dla zadań, na które Wykonawca złoży ofertę/oferty częściowe, Zamawiający odrzuci złożoną ofertę/wszystkie oferty częściowe, jako niezgodne z warunkami zamówienia.” - „10. Oferta wspólna. (…) 10.7. Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia, o których mowa w pkt 6.2.2.1.1., w pkt. 6.2.2.1.2. lub w pkt. 6.2.2.1.3. SWZ i zrealizuje usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. W związku z wymogiem wskazania jednej instalacji do przetwarzania odpadów i stacji przeładunkowej, uprawnienia członków konsorcjum do przetwarzania lub do zbierania odpadów zmieszanych nie podlegają sumowaniu. (…) 10.10. Zamawiający nie określił odmiennych wymagań związanych z realizacją zamówienia w odniesieniu do Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.” Zgodnie z SWZ: ROZDZIAŁ III ZASADY PRZYGOTOWANIA OFERTY: - „12. Opis sposobu przygotowania oferty. (…) 12.5. Na ofertę składają się: 12.5.1. wypełniony Formularz oferty dla danego zadania – wg wzoru określonego w Części III SWZ; 12.5.2. wypełniony Formularz cenowy dla danego zadania – wg wzoru określonego w Części V SWZ. 12.6. Do oferty Wykonawca dołącza: (…) 12.6.6. oświadczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, wg wzoru określonego w załączniku nr 4 do SWZ.” Zgodnie z SWZ: ROZDZIAŁ IV TRYB I ZASADY WYBORU NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY: - „20. Kryteria oceny ofert 20.1. Przy wyborze oferty, w zakresie wszystkich zadań, tj. Zadania 1(1), Zadania 2(6.1) oraz Zadania 3(6.2), Zamawiający będzie kierował się kryterium kosztu usługi zagospodarowania odpadów komunalnych. Koszt usługi Waga – 100 %. 20.2. W ramach kryterium kosztu usługi brane będą pod uwagę zsumowane koszty: 1) „Cena oferty” za zagospodarowanie odpadów komunalnych oraz 2) „Koszt transportu” odpadów komunalnych ponoszony przez Zamawiającego lub Miasto Stołeczne Warszawa za transport odpadów do instalacji lub stacji przeładunkowej/-ych wskazanej/-ych przez Wykonawcę w ofercie. 20.3. Zasady uwzględniania „Ceny oferty” w kryterium „Kosztu usługi”. 20.3.1. Dla celów porównania ofert w ramach danego zadania brana będzie pod uwagę całkowita cena oferty brutto zagospodarowania odpadów dla danego zadania podana w Formularzu cenowym, z zastrzeżeniem, że jeżeli została złożona oferta, której wybór prowadziłby do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tekst jedn.: Dz. z 2022 r., poz. 931 ze zmianami), Zamawiający doliczy do przedstawionej w tej ofercie ceny kwotę podatku od towarów i usług, którą miałby obowiązek rozliczyć. (…) 20.4. Zasady uwzględniania „Kosztu transportu” odpadów do instalacji lub stacji przeładunkowej w kryterium „Kosztu usługi”. 20.4.1. W ramach oceny ofert Zamawiający weźmie pod uwagę koszty transportu odpadów jakie Zamawiający lub Miasto Stołeczne Warszawa będzie zobowiązane ponieść w związku ze: 20.4.1.1. wskazaniem przez Wykonawcę w ofercie (Formularz oferty) adresu instalacji, w których odpady będą zagospodarowane lub adresu stacji przeładunkowej, do której będą one transportowane, odległej o ponad 40 km w linii prostej od granicy zadania, z którego następuje transport odpadów; oraz 20.4.1.2. wynikającą z treści złożonej oferty, koniecznością wypłaty wyższego wynagrodzenia podmiotom odpowiedzialnym za transport odpadów do instalacji lub stacji przeładunkowej, które zostały wybrane w postępowaniach organizowanych przez Miasto Stołeczne Warszawa, w sytuacji, gdy transport odpadów odbywa się do instalacji lub stacji przeładunkowej odległej o ponad 40 km w linii prostej od granicy zadania, z którego następuje transport odpadów. Transport wszystkich odpadów objętych przedmiotem zamówienia dla danego zadania wyłącznie do instalacji lub stacji przeładunkowej położonej/-ych w odległości do 40 km od granicy zadania, z którego następuje transport odpadów, nie generuje kosztów transportu - w takim przypadku koszt transportu ocenianej oferty wynosi 0 zł. 20.4.2. Odległość instalacji lub stacji przeładunkowej do 40 km w linii prostej od granicy zadania, z którego następuje transport odpadów, nie jest kosztem transportu jaki Zamawiający lub Miasto Stołeczne Warszawa musi ponosić (uwzględniony jest on w cenie odbioru odpadów), w związku z tym odległość ta nie będzie brana pod uwagę przy wyliczeniu kosztów transportu w ramach kryterium „Koszt usługi” również w sytuacji, gdy instalacja zagospodarowania odpadów lub stacja przeładunkowa znajdują się w większej odległości niż 40 km w linii prostej od granicy zadania, z którego następuje transport odpadów. Przykładowo, jeśli wskazana przez Wykonawcę instalacja zagospodarowania odpadów lub stacja przeładunkowa do której odpady będą transportowane będzie w odległości 100 km od granicy zadania (L), przyjęte zostanie, iż koszt usługi związany jest z transportem odpadów na odległość 60 km (L-40). 20.4.3. Zamawiający przy wyliczeniu „Kosztu transportu” odpadów będzie brał pod uwagę: 20.4.3.1. odległość do instalacji zagospodarowania odpadów lub stacji przeładunkowej wskazanej/-ych przez Wykonawcę w ofercie (Formularz oferty), pomniejszona o 40 km (L-40); oraz 20.4.3.2. wynagrodzenie za 1 km transportu 1Mg odpadów do instalacji lub stacji przeładunkowej (od jej adresu) odległej o ponad 40 km w linii prostej od granicy zadania, z którego następuje transport odpadów, przewidziane w umowie zawartej przez Miasto Stołeczne Warszawa na odbiór odpadów komunalnych właściwej dla danego zadania; oraz 20.4.3.3. określoną w Opisie Przedmiotu Zamówienia - Część II SWZ, maksymalną planowaną ilość odpadów do zagospodarowania w danym zadaniu w okresie realizacji zamówienia oraz jeśli Wykonawca wskaże różne instalacje lub stacje przeładunkowe dla poszczególnych frakcji - z uwzględnieniem ilości przypadających na poszczególne frakcje odpadów wskazanych w tabeli w pkt 20.4.8., wyliczonej zgodnie z danymi, wskazanymi w pkt 13 Opisu Przedmiotu Zamówienia – Część II SWZ, w zakresie danego zadania. 20.4.4. Wykonawca może wskazać w ofercie (Formularz oferty) dla danej frakcji odpadów jedną instalację, w której odpady te będą zagospodarowane. 20.4.5. W ofercie (Formularz oferty) może zostać wskazana także nie więcej niż jedna stacja przeładunkowa dla danej frakcji odpadu. Zgodnie z pkt 17 Opisu Przedmiotu Zamówienia - Część II SWZ (w Zakresie Zadania 1 (1), w zakresie Zadania 2 (6.1) i Zadania 3 (6.2)) stacja przeładunkowa dla danego rodzaju odpadów powinna być zlokalizowana w mniejszej odległości niż instalacja do przetwarzania odpowiedniej frakcji odpadów oraz Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia możliwości przyjęcia odpadów do stacji przeładunkowej. W takim przypadku brana będzie do oceny odległości odległość stacji przeładunkowej od granicy zadania, z którego następuje transport odpadów. 20.4.6. Odległość do instalacji zagospodarowania odpadów lub stacji przeładunkowej wskazanej/-ych przez Wykonawcę w ofercie (Formularz oferty) zostanie zmierzona od granicy obszaru zadania do miejsca lokalizacji instalacji lub stacji przeładunkowej po najkrótszej drodze w linii prostej, przy wykorzystaniu oprogramowania klasy GIS. Informacje o działkach zostaną pobrane z udostępnionej pod adresem: ewidencji zbiorów i usług danych przestrzennych. W trakcie obliczeń wykorzystana zostanie usługa pobierania danych WFS, zaś w przypadku braku dostępności usługi pobierania, zostanie wykorzystana usługa przeglądania WMS. Otrzymane wartości zostaną zaokrąglone do najbliższej liczby całkowitej (do pełnego kilometra). 20.4.7. Na podstawie umów zawartych z Miastem Stołecznym Warszawa przyjmuje się, że koszt 1 km transportu 1 Mg odpadów dla poszczególnych zadań wynosi brutto: Zadanie 1 (1) – 0,320 zł za 1 km Zadanie 2 (6.1) – 0,310 zł za 1 km Zadanie 3 (6.2) – 0,310 zł za 1 km 20.4.8. Ilości poszczególnych frakcji odpadów przyjęte dla poszczególnych zadań wyliczone w oparciu o pkt 13 Opisu Przedmiotu Zamówienia – Część II SWZ (w zakresie Zadania 1 (1), Zadania 2 (6.1) i Zadania 3 (6.2)): (…) Zadanie 2 (6.1) „odpady zmieszane” 30 081, Zadanie 3 (6.2) „odpady zmieszane” 30 081 (…) 20.4.9. „Koszt transportu” odpadów komunalnych dla oferty ocenionej w danym zadaniu stanowi zatem iloczyn: 20.4.9.1. odległości mierzonej w km w linii prostej od granicy zadania, z którego będą transportowane odpady od instalacji lub stacji przeładunkowej wskazanej/-ych w ofercie (Formularz oferty), pomniejszonej/-ych o 40 km (L-40); oraz 20.4.9.2. właściwej dla danego zadania stawki wynagrodzenia za transport 1 Mg odpadów wskazanej w pkt 20.4.7. SWZ; oraz 20.4.9.3. właściwej dla danego zadania lub także frakcji odpadów (w przypadku wskazania w ofercie różnych instalacji/stacji przeładunkowych dla poszczególnych frakcji odpadów) ilości odpadów przewidzianych do zagospodarowania określonych w Opisie Przedmiotu Zamówienia – Część II SWZ i przywołanych w pkt 20.4.8. SWZ. 20.5. „Cena oferty” podana przez Wykonawcę w ofercie (Formularzu cenowym) oraz wyliczony przez Zamawiającego „Koszt transportu” odpadów zostanie zsumowany i tak ustalony koszt usługi stanowić będzie podstawę dla porównania ofert i ich oceny w kryterium „Koszt usługi”. 20.6. Za najkorzystniejszą w ramach danego zadania zostanie uznana oferta z najniższym kosztem usługi. Oferta z najniższym kosztem usługi otrzyma 100 pkt. Pozostałe oferty zostaną ocenione wg następującego wzoru: (…) 20.7. UWAGA !!! Z zastrzeżeniem wyjątku dotyczącego sytuacji złożenia ofert o takim samym koszcie (art. 249 ustawy i pkt 20.9. SWZ) Zamawiający dla oceny i porównania oferty w zakresie kosztów transportu będzie brał pod uwagę instalacje i stacje przeładunkowe wskazane w ofercie. Instalacje i stacje przeładunkowe ujęte w ofercie nie mogą być na etapie postępowania zmienione lub w przypadku braku w ofercie - uzupełnione. Brak wskazania przez Wykonawcę instalacji w ofercie skutkował będzie jej odrzuceniem.” Zgodnie z OPZ: - „1. Przedmiotem zamówienia jest zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 216 600 Mg z podziałem na zadania w następujący sposób: (…) Zadanie 2 (6.1*) Maksymalna planowania ilość odpadów komunalnych do zagospodarowania [Mg] 62 800 Zadanie 3 (6.2*) Maksymalna planowania ilość odpadów komunalnych do zagospodarowania [Mg] 62 800.” - „2. Przedmiot zamówienia realizowany będzie przez okres 18 miesięcy od dnia rozpoczęcia realizacji zamówienia (dalej w OPZ: „Okres realizacji zamówienia”). Planowany termin rozpoczęcia Okresu realizacji zamówienia to 01.04.2023 r. Termin ten może ulec przesunięciu, gdy w wyniku przedłużenia się procedury przetargowej umowa zostanie zawarta po 01.03.2023 r. W takim przypadku termin rozpoczęcia Okresu realizacji zamówienia zostanie wskazany w umowie, z tym, że okres pomiędzy dniem zawarcia umowy a terminem rozpoczęcia Okresu realizacji zamówienia nie może być dłuższy niż 30 dni. (…) Z uwagi na konieczność rozliczenia umowy, będzie ona obowiązywała do upływu okresu 26 miesięcy liczonego od dnia rozpoczęcia Okresu realizacji zamówienia (dalej w OPZ: „Okres obowiązywania umowy”).” - „13. Szacowany procentowy udział rodzajów odpadów w strumieniu przewidzianym do zagospodarowania w Okresie realizacji zamówienia w każdym z zadań kształtuje się następująco (…) Zadanie 2 (6.1) UDZIAŁ POSZCZEGÓLNYCH FRAKCJI [%] 47,90% Zadanie 3 (6.2) UDZIAŁ POSZCZEGÓLNYCH FRAKCJI [%] 47,90% (…).” - „14. Zamawiający zastrzega, że procentowy udział rodzajów odpadów w strumieniu przewidzianym do zagospodarowania, wskazany w pkt 13, stanowi jedynie dane szacunkowe i nie może stanowić podstawy do jakichkolwiek roszczeń Wykonawcy.” - „15. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca zapewnił realizację zamówienia w zakresie „odpadów zmieszanych” przy użyciu własnej instalacji komunalnej, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt. 1 ustawy o odpadach lub własnej instalacji przeznaczonej do termicznego przekształcania odpadów komunalnych zgodnie z przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz ustawy o odpadach, prowadzonej przez Wykonawcę. Wymogu realizacji zamówienia przy użyciu instalacji komunalnej nie stosuje się dla instalacji znajdujących się poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej.” - „16. Jeżeli po zawarciu umowy lub w toku realizacji zamówienia nastąpią zmiany obowiązujących regulacji prawnych dotyczących instalacji komunalnych lub instalacji przeznaczonych do termicznego przekształcania odpadów komunalnych, realizacja zamówienia przy użyciu wskazanej w ofercie Wykonawcy instalacji komunalnej lub instalacji przeznaczonej do termicznego przekształcania odpadów komunalnych jest możliwa wówczas, gdy będzie zgodna z obowiązującymi w tym zakresie przepisami i na warunkach określonych w Istotnych Postanowieniach Umowy.” - „17. Wykonawca przyjmie odpady objęte przedmiotem zamówienia bezpośrednio do instalacji wskazanej/-ych w ofercie, przy czym „odpady zmieszane” wykonawca zobowiązany jest przyjąć do własnej instalacji komunalnej lub własnej instalacji przeznaczonej do termicznego przekształcania odpadów komunalnych. Dążąc do osiągnięcia jak najwyższych poziomów, o których mowa w pkt 30, Zamawiający nie dopuszcza możliwości kierowania odpadów objętych przedmiotem zamówienia do przetwarzania w instalacjach do produkcji paliwa alternatywnego. Zamawiający zastrzega, że w treści oferty w zakresie poszczególnych rodzajów odpadów Wykonawca zobowiązany jest wskazać wyłącznie jedną instalację przetwarzania odpadów dla danego rodzaju odpadów. Zamawiający dopuszcza możliwość przyjęcia danego rodzaju odpadów w stacji przeładunkowej, pod warunkiem, że jest ona położona w odległości nie dalszej niż instalacja do przetwarzania tego rodzaju odpadów (odległość liczona będzie od granic dzielnic Zadania po najkrótszej drodze w linii prostej). Zamawiający dopuszcza korzystanie wyłącznie z jednej stacji przeładunkowej dla danego rodzaju odpadów. Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia możliwości przyjęcia całej ilości odpadów danego rodzaju do stacji przeładunkowej dla tego rodzaju odpadów. W przypadku odpadów „zmieszanych” stacja przeładunkowa musi spełniać wymagania określone w art. 23 ust. 10 pkt 2 ustawy o odpadach oraz musi być prowadzona przez Wykonawcę, zaś w przypadku odpadów „bio” i „odpadów zielonych” stacja przeładunkowa musi spełniać wymagania art. 23 ust. 10 pkt 3 ustawy o odpadach. Koszt transportu odpadów ze stacji przeładunkowej do instalacji będzie pokrywany przez Wykonawcę.” - „19. Wykonawca, przez cały Okres realizacji zamówienia, zobowiązany jest, z uwzględnieniem pkt 20 i 21 do gospodarowania odpadami komunalnymi objętymi przedmiotem zamówienia, w sposób polegający na: a) przetwarzaniu ww. odpadów komunalnych we własnych instalacjach wskazanych w ofercie, dla których posiada aktualne: 1) zezwolenie na przetwarzanie odpadów objętych przedmiotem zamówienia wydane na podstawie ustawy o odpadach lub 2) pozwolenie zintegrowane/pozwolenie, wydane na podstawie ustawy Prawo Ochrony Środowiska uwzględniające warunki zezwolenia na przetwarzanie odpadów objętych przedmiotem zamówienia, z dopuszczonymi do przetwarzania w skali roku ilościami odpadów objętych przedmiotem zamówienia na poziomie nie mniejszym niż: (…) w zakresie Zadania 2 (6.1) i Zadania 3 (6.2): 20 055 Mg dla odpadów sklasyfikowanych pod kodem 20 03 01.” - „20. W przypadku wystąpienia awarii wskazanej w ofercie instalacji przetwarzania odpadów, Wykonawca jest zobowiązany do zapewnienia przetwarzania odpadów w instalacji zastępczej do czasu usunięcia awarii instalacji, na koszt własny Wykonawcy. W przypadku wystąpienia awarii Wykonawca zobowiązany jest niezwłocznie do: 1) pisemnego poinformowania Zamawiającego o wystąpieniu awarii, 2) złożenia wyczerpujących wyjaśnień i dowodów awarii, 3) wskazania przewidywanego terminu usunięcia awarii, 4) wskazania instalacji zastępczej do której odpady będą kierowane przez Wykonawcę w celu jej akceptacji przez Zamawiającego, 5) złożenia oświadczenia, że instalacja zastępcza spełnia wymagania prawa umożliwiające przyjmowanie przez nią odpadów do przetwarzania, w tym oświadczenia potwierdzającego, iż podmiot prowadzący instalację zastępczą posiada wymagane uprawnienia do przetwarzania odpadów. Zamawiający dopuszcza wskazanie instalacji zastępczej do przetwarzania odpadów zmieszanych, prowadzonej przez podwykonawcę w przypadku wystąpienia awarii własnej instalacji komunalnej lub własnej instalacji przeznaczonej do termicznego przekształcania odpadów komunalnych, uniemożliwiającej przetwarzanie tego rodzaju odpadu. W przypadku wystąpienia awarii instalacji przetwarzania odpadów, w przypadku której przekazanie odpadów nie następuje za pośrednictwem stacji przeładunkowej, Wykonawca nadal ma obowiązek przyjmowania odpadów do instalacji przetwarzania odpadów wskazanej w ofercie. Wykonawca skieruje odpady do instalacji zastępczej w celu ich przetwarzania na własny koszt. Przez awarię instalacji rozumie się zdarzenie niezależne od woli Wykonawcy o charakterze losowym, w następstwie, którego przetwarzanie odpadów w instalacji przetwarzania odpadów wskazanej w ofercie jest niemożliwe. Wykonawca zobowiązany jest umożliwić Zamawiającemu przeprowadzenie kontroli, w tym odbycia wizji lokalnej instalacji, przeprowadzonej bez uprzedzenia w godzinach pracy instalacji, w celu potwierdzenia stanu awarii. Odpady przekazane do instalacji zastępczej, która nie została zaakceptowana przez Zamawiającego, uznaje się za zagospodarowane niezgodnie z umową i nie przysługuje za nie wynagrodzenie.” - „21. Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany instalacji przetwarzania odpadów wskazanej w ofercie, w drodze aneksu do umowy, o ile Zamawiający zaakceptuje nową instalację. Akceptacja nowej instalacji będzie możliwa w sytuacji, gdy: 1) nowa instalacja spełnia wymogi wynikające z OPZ dla instalacji przetwarzania odpadów danego rodzaju, w szczególności podmiot prowadzący nową instalację posiada odpowiednie uprawnienia do przetwarzania odpadów zgodnie z wymaganiami prawa, oraz w przypadku odpadów zmieszanych nie prowadzi do zmiany instalacji przetwarzania odpadów zmieszanych Wykonawcy na instalację podwykonawcy; 2) przekazanie odpadów odbywa się za pośrednictwem stacji przeładunkowej dla danego rodzaju odpadów wskazanej w ofercie i zlokalizowanej w mniejszej odległości niż instalacja do przetwarzania odpadów tego rodzaju lub nowa instalacja jest zlokalizowana w odległości nie dalszej od granic dzielnic Zadania niż pierwotnie wskazana w ofercie instalacja, do której odpady przekazywane są bezpośrednio (odległość liczona będzie od granic dzielnic Zadania po najkrótszej drodze w linii prostej); 3) przekazanie odpadów do nowej instalacji nie spowoduje zwiększenia kosztów usługi, w szczególności nie spowoduje wzrostu kosztów transportu odpadów.” - „21a. W przypadku braku możliwości wskazania instalacji zlokalizowanej w odległości nie dalszej niż wskazana pierwotnie w ofercie, Zamawiający dopuszcza możliwość zgłoszenia nowej instalacji zlokalizowanej w odległości dalszej od granic dzielnic Zadania niż pierwotnie wskazana w ofercie instalacja (odległość liczona będzie od granic dzielnic Zadania po najkrótszej drodze w linii prostej), o ile Zamawiający zaakceptuje nową instalację. Akceptacja będzie możliwa w sytuacji, gdy: 1) nowa instalacja spełnia wymogi wynikające z OPZ dla instalacji przetwarzania odpadów danego rodzaju, w szczególności podmiot prowadzący nową instalację posiada odpowiednie uprawnienia do przetwarzania odpadów zgodnie z wymaganiami prawa oraz w przypadku odpadów zmieszanych nie prowadzi do zmiany instalacji przetwarzania odpadów zmieszanych Wykonawcy na instalację podwykonawcy; 2) Wykonawca złoży oświadczenie o pokryciu wszelkich dodatkowych kosztów wynikających z transportu odpadów do nowej instalacji stanowiących różnicę pomiędzy kosztami transportu do nowej instalacji oraz kosztami jakie Zamawiający lub m.st. Warszawa poniósłby w przypadku skierowania odpadów do instalacji wskazanej w ofercie, oraz wyrazi zgodę na potrącenie dodatkowych kosztów z wynagrodzenia należnego Wykonawcy. Zamawiający dopuszcza również możliwość zmiany lub dodania (w przypadku braku wskazania w ofercie) stacji przeładunkowej dla danego rodzaju odpadu, na takich samych warunkach i zasadach jak dla zmiany instalacji do przetwarzania odpadów. Zmiana instalacji lub stacji przeładunkowej wymaga zawarcia aneksu do Umowy w formie pisemnej. W przypadku akceptacji zmiany instalacji/stacji, odpady będą dostarczane do pierwotnie wskazanej lokalizacji w ofercie przez okres do 30 dni od dnia zawarcia aneksu do Umowy. Wskazany okres może ulec zmianie, o czym Zamawiający poinformuje Wykonawcę pisemnie.” - „28. Ilość odpadów przekazywanych do zagospodarowania jest zależna od ilości odpadów wytwarzanych przez mieszkańców dzielnic Zadania. Wykonawcy nie przysługują żadne roszczenia odszkodowawcze w przypadku, gdy ilość przekazanych do zagospodarowania odpadów w Okresie realizacji zamówienia będzie niższa od maksymalnej planowanej ilości odpadów do zagospodarowania. Zamawiający deklaruje jednocześnie realizację zamówienia w minimalnym zakresie do ilości: (…) Zadanie 2 (6.1) Minimalna ilość odpadów komunalnych przekazanych do zagospodarowania [Mg] 37 500 Zadanie 3 (6.2) Minimalna ilość odpadów komunalnych przekazanych do zagospodarowania [Mg] 37 500.” Zgodnie z CZĘŚĆ VI SWZ – PROJEKTOWANE POSTANOWIENIA UMOWY – wzór umowy WZÓR UMOWY DLA ZADANIA 2 (6.1) i ZADANIA 3 (6.2): - „§ 2 Termin i warunki realizacji umowy. (…) 5. Miejscem świadczenia usługi są instalacje i/lub stacje przeładunkowe wskazane przez Wykonawcę w ofercie stanowiącej Załącznik nr 2 do umowy, z zastrzeżeniem zmian dopuszczonych umową. Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie wyłącznie za odpady przetworzone w instalacjach zaakceptowanych przez Zamawiającego zgodnie z postanowieniami umowy i wskazanych w ofercie.” - postanowienia umowy dotyczące dopuszczalnych zmian instalacji jak w OPZ. Izba ustaliła, że w formularzu ofertowym Przystępujący FBSerwis dla kodu odpadu do zagospodarowania 20 03 01 wskazał: „Nazwa i adres instalacji: Instalacja do mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów innych niż niebezpieczne, Ruszczyn, 97-360 Kamieńsk (działki nr ew.: 154, 155, 156, 157, 158/1, 159/1, 160/1, 160/2, 160/3, 161, 162, 163, 164, 165, 166, 167, 168, 169, 170, 171, 172, 173, 174, 175, 176, 177, 178, 179, 180, 181, 182, 183, 184, 185/1, 185/2, 185/3, 185/4, 186 w obrębie Ruszczyn, gmina Kamieńsk) Nazwa i adres podmiotu prowadzącego: FBSerwis Kamieńsk Sp. z o.o. ul. Wieluńska 50, 97360 Kamieńsk” Ponadto, dla tego kodu nie przewidział udziału w wykonaniu zamówienia przez podwykonawców. Izba ustaliła, że wraz z ofertą Przystępujący FBSerwis złożył oświadczenie z art. 117 ust. 4 ustawy pzp o treści: „W związku z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego na „Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy” (numer postępowania: RZP.27.41.2022.LK), stosownie do zakresu wykazywanych przez poszczególnych Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie warunków udziału w postępowaniu określonych w SWZ, dotyczących uprawnień oświadczamy, że: Wykonawca (nazwa): FBSerwis Kamieńsk Sp. z o.o. wykona następujące usługi: zagospodarowanie (przetwarzanie) odpadów * Wykonawca (nazwa): FBSerwis Wrocław Sp. z o.o., wykona następujące usługi: zagospodarowanie (przetwarzanie) odpadów w przypadku awarii innej instalacji* Wykonawca (nazwa): FBSerwis Dolny Śląsk Sp. z o.o., wykona następujące usługi: zagospodarowanie (przetwarzanie) odpadów w przypadku awarii innej instalacji * Wykonawca (nazwa): FBSerwis Karpatia Sp. z o.o. wykona następujące usługi: zagospodarowanie (przetwarzanie) odpadów w przypadku awarii innej instalacji * Wykonawca (nazwa): BIOELEKTRA GROUP S.A. wykona następujące usługi: zagospodarowanie (przetwarzanie) odpadów *.” Pismem z dnia 20 stycznia 2023 r. Przystępujący FBSerwis oświadczył: „Oświadczam, że pozwolenie zintegrowane Lidera konsorcjum FBSerwis Kamieńsk Sp. z o.o., (na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w punkcie 6.2.2.1. niniejszego swz) (…) znajdują się w dyspozycji Zamawiającego, tj. zostały przekazane poprzez platformę zakupową, w dniu 25.10.2022 r., w postępowaniu pn. „Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 320 653 Mg” – Zadanie 4 (9), nr postępowania: RZP.27.35.2022.LK. Jednocześnie potwierdzam prawidłowość i aktualność ww. dokumentów.” Zgodnie z ww. pozwoleniem znajdującym się w dokumentacji postępowania maksymalna roczna masa odpadów do przetwarzania o kodzie 20 03 01 wynosi 150 000 Mg/rok. Dowody Odwołujący: I. Tabela – zestawienie zamówień w ramach których odpady zostaną przekazane do instalacji w Kamieńsku: 1. Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 261 973 Mg, RZP.27.12.2022.LK, Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. etails?folder=0002&: - Zadanie 2(2.2*) - Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 65 025 Mg: Ilość maksymalna łącznie [Mg]: 65 025,00, w tym odpady zmieszane o kodzie 20 03 01: 48 375,00, średni miesięczny tonaż x 12 miesięcy: 29 025,00, termin: 1 sie 22 - 31 mar 24 - Zadanie 3(4*) Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 80 011 Mg Ilość maksymalna łącznie [Mg]: 80 011,00, w tym odpady zmieszane o kodzie 20 03 01: 58 473,00, średni miesięczny tonaż x 12 miesięcy: 35 083,80, termin: 1 sie 22 - 31 mar 24 - Zadanie 4(7*) Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 51 912 Mg Ilość maksymalna łącznie [Mg]: 51 912,00, w tym odpady zmieszane o kodzie 20 03 01: 37 464,00, średni miesięczny tonaż x 12 miesięcy: 22 478,40, termin: 1 sie 22 - 31 mar 24 2. Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu m.st. Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 28 000 Mg (bioodpady), RZP.27.32.2022.KR, Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. – brak odpadów zmieszanych, 3. Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 320 635 Mg, RZP.27.35.2022.LK, Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. etails?folder=0002& - Zadanie 4 (9*) - Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 99 997 Mg, Ilość maksymalna łącznie [Mg]: 99 997,00, w tym odpady zmieszane o kodzie 20 03 01: 74 998,00, średni miesięczny tonaż x 12 miesięcy: 59 998,40, termin: 1 sty 23 - 31 mar 24 4. Zagospodarowanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz odpadów kuchennych ulegających biodegradacji, pochodzących z terenu miasta Łodzi, w okresie od dnia 1 lutego 2023 r. do dnia 30 czerwca 2024 r., DSR-ZP-II.271.145.2022, Miasto Łódź – Urząd Miasta Łodzi - Część II Zagospodarowanie 30 000 Mg niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01, pochodzących z terenu miasta Łodzi, w okresie od dnia 1 lutego 2023 r. do dnia 30 czerwca 2024 r. Ilość maksymalna łącznie [Mg]: 30 000,00, w tym odpady zmieszane o kodzie 20 03 01: 30 000,00, średni miesięczny tonaż x 12 miesięcy: 21 176,47, termin: 01.lut.23 - 30.cze.24 - Część III Zagospodarowanie 30 000 Mg niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01, pochodzących z terenu miasta Łodzi, w okresie od dnia 1 lutego 2023 r. do dnia 30 czerwca 2024 r. Ilość maksymalna łącznie [Mg]: 30 000,00, w tym odpady zmieszane o kodzie 20 03 01: 30 000,00, średni miesięczny tonaż x 12 miesięcy: 21 176,47, termin: 01.lut.23 - 30.cze.24 - Część XIII Zagospodarowanie 9 000 Mg odpadów kuchennych ulegających biodegradacji o kodzie 20 01 08, pochodzących z terenu miasta Łodzi, w okresie od dnia 1 lutego 2023 r. do dnia 30 czerwca 2024 r. – brak odpadów zmieszanych SUMA: średni miesięczny tonaż x 12 miesięcy: 188 938,54 Mg/rok II. Tabela: bieżące postępowanie: Zadanie 3 (6.2*): 62 800,00, w tym kod: 20 03 01: 30 081,20 średni mies. tonaż x 12 mies.: 20 054,13, termin: 1 kwi 23 30 cze 24. Zadanie 2 (6.1): 62 800,00, w tym kod: 20 03 01: 30 081,20 średni mies. tonaż x 12 mies.: 20 054,45, termin: 1 kwi 23 - 30 cze 24. SUMA średni mies. tonaż x 12 mies.: 40 108,59 Mg/rok. III. JEDZ – 3 szt. oraz formularz ofertowy Przystępującego FBSerwis w postępowaniu dla Miasta Łodzi: W JEDZ FBSewis Kamieńsk, FBSerwis Wrocław, FB Serwis Dolny Śląsk wskazano, że Wykonawca nie zamierza zlecić podwykonawstwa. W Formularzu ofertowym w pkt 4.11. Wykonawca nie wskazał podwykonawców. IV. Tabela - opracowanie własne wskazujące dodatkowe realizacje gdzie Przystępujący podał instalację w Kamieńsku ponad podane w Tabeli dołączonej do odwołania, oraz dokumenty źródłowe z postepowań, w tym wybór najkorzystniejszej oferty: Dodatkowe realizacje/ średni miesięczny tonaż odpadów komunalnych x 12 mies.: - Miasto Poznań/ 17 619,50 Mg/rok, termin: 01.lip.22 – 30.cze.24 - Gmina Głowno/ 500 Mg/rok, termin: 01.sty.23 – 31.gru.23 - Gmina Kluczbork/ 7 898,00 Mg/rok, termin: 01.sty.23 – 31.gru.26 - Gmina Kamieńsk/ 1 119,20 Mg/rok, termin: 08.gru.22 – 30.lis.23 - Gmina Rogów/ 800,00 Mg/rok, termin: 01.sty.23 – 31.sty.23 - Gmina Żytno/ 800,00 Mg/rok, termin: 01.lip.22 – 31.12.23 V . Opracowanie własne na potwierdzenie, że w przypadku wskazania instalacji Bioelektra koszt transportu w ofercie Przystępującego FBSerwis byłby wyższy: „Oferta: Faktycznie złożona przez Przystępującego: Cena zagospodarowania: 42 615 853,92 zł brutto, Koszt transportu: 1 141 351,80 zł, Koszt usługi: 43 757 205,72 zł (suma ceny za zagospodarowanie oraz kosztu transportu). Oferta: Hipotetyczna oferta po zmianie instalacji na należącą do Bioelektra Group S.A.: Cena zagospodarowania: 42 615 853,92 zł brutto (CENA ZAGOSPODAROWANIA POZOSTAJE BEZ ZMIAN Przystępujący bezpodstawnie zrównuje cenę zagospodarowania (wskazywaną w formularzu ofertowym) oraz wynagrodzenie, które byłoby należne konsorcjum FBSerwis na podstawie umowy (tzn. po pomniejszeniu wynagrodzenia wskazanego w formularzu ofertowym o zwiększone koszty transportu), Koszt transportu: 1 431 777,39 zł (wg wyliczenia ujętego w piśmie Przystępującego), Koszt usługi: suma: 44 047 631,31 zł (WRAZ ZE WZROSTEM ODLEGŁOŚCI INSTALACJI OD GRANIC ZADANIA ROŚNIE „KOSZT USŁUGI”, KTÓRY BYŁ PRZEDMIOTEM PORÓWNANIA (tzn. suma ceny zagospodarowania odpadów wskazanej w formularzu ofertowym oraz kosztu transportu ustalanego przez Zamawiającego).” Dowody Zamawiający: I. (poz. 1 Tabeli załączonej do odwołania): Umowa nr 256/RZP/ZDO/022/2022 z dnia 3 sierpnia 2022 r. obejmująca zagospodarowanie odpadów z Zadania 4 (7*) w planowanej ilości maksymalnej 51 912 Mg, wraz z załącznikami i aneksami: Aneks nr 2 do Umowy zawarty w dniu 26 października 2022 roku: „§ 1 1. Wskazuje się następującą, zmienioną instalację do przetwarzania odpadów sklasyfikowanych pod kodem 20 03 01: Regionalna instalacja do mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych o zdolności przetwarzania 51 000 Mg/rok na części mechanicznej z możliwością sortowania odpadów selektywnie zebranych w ramach wolnych mocy przerobowych oraz 20 400 Mg/rok na części biologicznej, zlokalizowana przy ul. Komunalnej 20A, 33-100 Tarnów (dz. nr ew. 71, 74/1, 94, obr. 69), prowadzona przez FBSerwis Karpatia Sp. z o.o., ul. Odległa 8, 33-100 Tarnów, NIP: 873-10 14-995, KRS: 0000047175.” II. (poz. 4 Tabeli załączonej do odwołania): zmiana treści SWZ z dnia 4 listopada 2022 r. w postępowaniu pn. Zagospodarowanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz odpadów kuchennych ulegających biodegradacji, pochodzących z terenu miasta Łodzi, w okresie od dnia 1 lutego 2023 r. do dnia 30 czerwca 2024 r.: „7. W pkt 18.4.6 SWZ w Uwadze dodaje się zdanie: „Przez określenie "instalacja komunalna prowadzona przez Wykonawcę", Zamawiający rozumie także dysponowanie przez Wykonawcę instalacją komunalną prowadzoną przez podmiot uprawniony, o którym mowa w art. 3 pkt 31 ustawy z dnia 27.04.2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2021 r. poz. 1973 ze zm.) w ramach zawartej z tym podmiotem umowy np. umowy o podwykonawstwo.” III. (poz. 1 Tabeli załączonej do odwołania): - Umowa nr 234/RZP/ZDO/022/2022 z dn. 12.07.2022 r., obejmująca zagospodarowanie odpadów z Zadania 2(2.2*) w planowanej ilości maksymalnej 65 025 Mg: zgodnie z par. 2 ust. 2: „2. Termin realizacji zamówienia tj. zagospodarowanie odpadów będących przedmiotem zamówienia: 11.08.2022 r. do 11.04.2024 r. z zastrzeżeniem ust. 3 i 4 poniżej.”, - Umowa nr 255/RZP/ZDO/022/2022 z dn. 3.08.2022 r., obejmująca zagospodarowanie odpadów z Zadania 3 (4*) w planowanej ilości maksymalnej 80 011 Mg: zgodnie z par. 2 ust. 2: „2. Termin realizacji zamówienia tj. zagospodarowanie odpadów będących przedmiotem zamówienia: 01.10.2022 r. do 01.04.2024 r. z zastrzeżeniem ust. 3 i 4 poniżej.”, - Umowa nr 256/RZP/ZDO/022/2022 z dn. 3.08.2022 r. obejmująca zagospodarowanie odpadów z Zadania 4 (7*) w planowanej ilości maksymalnej 51 912 Mg: zgodnie z par 2 ust. 2: „2. Termin realizacji zamówienia tj. zagospodarowanie odpadów będących przedmiotem zamówienia: 01.10.2022 r. do 01.04.2024 z zastrzeżeniem ust. 3 i 4 poniżej.” IV. (poz. 3 Tabeli załączonej do odwołania): - Umowa nr 369/RZP/ZDO/022/2022 z dn. 22.11.2022 r. obejmująca zagospodarowanie odpadów z Zadania 4(9) w planowanej ilości maksymalnej 99 997 Mg. W toku realizacji ww. umów Wykonawca może zastosować procedurę zmiany instalacji zagospodarowania, w tym zmianę instalacji zagospodarowania odpadów sklasyfikowanych pod kodem 20 03 01 pod określonymi warunkami – par. 2 ust. 8 i 8a ww. umów. Z Aneksów do ww. umów wynika, że Przystępujący dokonywał zmian instalacji zagospodarowania odpadów. Dowody Przystępujący FBSerwis: aneks nr 256/RZP/ZDO/022/2022 do umowy wraz z załącznikami: j. w. – dowód Zamawiający, prognoza dotycząca mocy przerobowych instalacji [tajemnica przedsiębiorstwa]; tabela dotycząca ilości odpadów faktycznie zagospodarowanych w ramach wcześniejszych umów wraz z danymi sprawozdawczymi [tajemnica przedsiębiorstwa]; dowody dotyczącego okoliczności przywołanych w piśmie a objętych tajemnicą przedsiębiorstwa; faktury 7 szt. na potwierdzenie, że odpady z Gminy Kluczbork są przekazywane do innej instalacji niż instalacja w Kamieńsku [tajemnica przedsiębiorstwa]. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (…) 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.” W myśl art. 128 ust. 1 i 4 ustawy pzp: „1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie (…).4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.” Zgodnie z art. 116 ust. 2 ustawy pzp: „2. Oceniając zdolność techniczną lub zawodową, zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.” Zgodnie z art. 117 ustawy pzp: „1. Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. 2. Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. 3. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub do-świadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 4. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy.” Zarzut 1 odwołania: naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum FBSerwis, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Przedmiot sporu w zakresie zarzutu 1 odwołania sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie czy oferta Przystępującego powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp w świetle postanowień dokumentacji postępowania. Analiza porównawcza treści oferty Przystępującego FBSerwis z brzmieniem dokumentacji postępowania doprowadziła Izbę do wniosku o bezzasadności podnoszonych przez Odwołującego niezgodności. Na wstępnie podnieść należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.” Natomiast w myśl art. 7 pkt 29 ustawy pzp: „Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: 29) warunkach zamówienia – należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.” Podkreślić należy, że zamawiający aby odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SWZ powinny być jasne i klarowne (tak też: wyrok z dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku, sygn. akt: KIO 69/20). Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy wskazania wymaga, że Odwołujący oparł zarzut na twierdzeniu o niemożliwości wykonania zamówienia w sposób wskazany w ofercie Przystępującego FBSerwis. Odwołujący podnosił, że z uwagi na zobowiązania Wykonawcy (obecnie realizowane umowy), gdzie Przystępujący FBSerwis wskazał dla przetwarzania odpadów zmieszanych instalację w Kamieńsku, podobnie jak w obecnym postępowaniu, przekroczone zostaną limity wskazane w decyzji złożonej przez Wykonawcę na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego uprawnień. W konsekwencji Przystępujący FBSerwis nie ma możliwości przetworzenia sumy mas odpadów zmieszanych w instalacji w Kamieńsku, podanych w zadaniach, na które Wykonawca złożył oferty. Odwołujący podnosił dalej, że złożenie oferty, w której z samego pozwolenia zintegrowanego wynika brak możliwości zagospodarowania wskazanej w SWZ masy odpadów, jest oczywiście niezgodne z warunkami zamówienia, jednak ten sam skutek powstaje w sytuacji złożenia oferty, w której objęta przedmiotem zamówienia masa odpadów mieści się w limicie określonym w decyzji, jednak w rzeczywistości limit ten został już wykorzystany w ramach innych zobowiązań wykonawcy, gdyż Przystępujący FBSerwis nie będzie mógł zagospodarować odpadów zgodnie z przepisami prawa, czego wymagano w SWZ. Odwołujący przyznał, że co prawda okoliczność taka nie została wprost wyrażona w SWZ, ale należy ją wywieść z całokształtu złożonej oferty i postanowień SWZ. W tym zakresie Odwołujący powołał się na pkt 6.2.2.2. SWZ, gdzie Zamawiający przewidział sankcję odrzucenia oferty w sytuacji, gdy dopuszczalne w skali roku ilości odpadów wskazane w decyzji będą mniejsze niż wyliczona przez Zamawiającego suma ilości odpadów dla zadań, na które Wykonawca złoży ofertę/oferty częściowe. Odwołujący …

…Sygn. akt:KIO 252/26 WYROK Warszawa, 6 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 3 marca 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 19 stycznia 2026 r. przez wykonawcę M.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą BUD-MAX M.S. z siedzibą w Zduńskiej Woli przy ul. Kanałowej 3 (98-220 Zduńska Wola) w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Zduńska Wola z siedzibą w Zduńskiej Woli przy ul. Złotnickiego 12 (98-220 Zduńska Wola) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Barbary Pabich i Jarosława Pabicha prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej działającej pod nazwą ZAKŁAD USŁUG KOMUNALNYCH S.C. BARBARA PABICH JAROSŁAW PABICH z​ siedzibą w Zduńskiej Woli przy ul. Spacerowej 72 lok. 64 (98-220 Zduńska Wola) orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu podniesionego w pkt 4 petitum odwołania w związku z cofnięciem odwołania w tym zakresie. 2. Oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę M.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą BUD-MAX M.S. z siedzibą w Zduńskiej Woli i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: …………………....................... Sygn. akt:KIO 252/26 Uzasadnie nie Miasto Zduńska Wola zwane dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z​ 2024 r., poz. 1320 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym pn.: Przebudowa pasażu F.R. w ramach projektu pn. Budowa i przebudowa infrastruktury turystycznej w Zduńskiej Woli, o numerze: IT.271.27.2025, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 24 listopada 2025 r., pod numerem: 2025/BZP 00551049. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 19 stycznia 2026 r. wykonawca M.S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą BUD-MAX M.S. z siedzibą w Zduńskiej Woli (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Usług Komunalnych S.C. B.P. J.P. z siedzibą w Zduńskiej Woli, ​ związku z tym zarzucił zamawiającemu: w 1) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Usług Komunalnych S.C. B.P. J.P. jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału, o którym mowa w rozdziale XVI ust. 1 lit a i c SWZ z uwagi na niewykazanie ich za pomocą podmiotowych środków dowodowych; 2) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Usług Komunalnych S.C. B.P. J.P. jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału, o którym mowa ​ rozdziale XVI ust. 1 lit b SW Z z uwagi na niewykazanie ich za pomocą podmiotowych środków dowodowych, pomimo w wezwania do ich uzupełnienia; 3) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Usług Komunalnych S.C. B.P. J.P. jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału, o którym mowa w rozdziale XVI ust. 2 SWZ z uwagi na niewykazanie ich za pomocą podmiotowych środków dowodowych; 4) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Usług Komunalnych S.C. B.P. J.P., pomimo że oferta tego wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; 5) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Usług Komunalnych S.C. B.P. J.P., pomimo że oferta została złożona przez osobę, która nie była umocowana do reprezentowania wykonawcy i do złożenia w jego imieniu oferty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i zasądzenie kosztów postępowania, ​ tym kosztów zastępstwa procesowego oraz nakazanie zamawiającemu: w - unieważnienie czynności z 13 stycznia 2026 r., polegającej na wyborze oferty wykonawcy Zakład Usług Komunalnych S.C. B.P., J.P.; - powtórzenie czynności badania i oceny ofert; - odrzucenie oferty wykonawcy Zakład Usług Komunalnych S.C. B.P. J.P.. Odwołujący wyjaśnił, że w przypadku, gdyby odwołanie zostało uwzględnione oferta wykonawcy Zakład Usług Komunalnych S.C. B.P. J.P. zostałaby odrzucona w wyniku czego jego oferta zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący wskazał, że jego oferta nie podlegała odrzuceniu i została oceniona na drugim miejscu na podstawie przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny ofert. Jego zdaniem na skutek bezprawnych działań i zaniechań zamawiającego, polegających na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Usług Komunalnych S.C. B.P. J.P. odwołujący może ponieść wymierną szkodę na skutek nieudzielenia mu przedmiotowego zamówienia publicznego. Wskazane powyżej okoliczności, w ocenie odwołującego, jednoznacznie przesądzały o uprawnieniu do wniesienia odwołania oraz konieczności rozpatrzenia podniesionych w nim zarzutów. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. W ramach postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca B.P. i J.P. prowadzący działalność gospodarczą ​ formie spółki cywilnej działającej pod nazwą ZAKŁAD USŁUG KOMUNALNYCH S.C. BARBARA PABICH JAROSŁAW w PABICH z siedzibą w Zduńskiej Woli. 2 marca 2026 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie wraz ​z załącznikami, w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania ​ całości. w 2 marca 2026 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego, złożył pismo procesowe wraz z załącznikami, w którym zawarł stanowisko dla wniosku o​ oddalenie odwołania. 2 marca 2026 r. odwołujący złożył pismo, w którym zawarł oświadczenie o cofnięciu odwołania w zakresie zarzutu 4 odwołania tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Usług Komunalnych S.C. B.P. J.P., pomimo że oferta tego wykonawcy została złożona ​ warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. w Na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego 3 marca 2026 r. zamawiający złożył pismo zawierające argumentację dla wniosku o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 ust. 1 pkt 2 Pzp. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę Barbarę Pabich i Jarosława Pabicha prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej działającej pod nazwą ZAKŁAD USŁUG KOMUNALNYCH S.C. BARBARA PABICH JAROSŁAW PABICH z siedzibą w Zduńskiej Woli (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Odwołujący w piśmie z 2 marca 2026 r. zawarł oświadczenie o cofnięciu odwołania ​ zakresie zarzutu podniesionego w pkt 4 petitum odwołania, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp. w Zgodnie z art. 520 ust. 1 Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, zaś stosownie do art. 568 pkt 1 Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Skoro dyspozycja zawarta w art. 520 ust. 1 Pzp uprawnia odwołującego do cofnięcia odwołania w całości, wnioskowanie na zasadzie a maiori ad minus uzasadnia przyjęcie, że odwołujący może cofnąć odwołanie jedynie w części tj. w zakresie niektórych zarzutów. Potwierdza to art. 522 ust. 3 Pzp, w którym jest mowa o wycofaniu pozostałych zarzutów (nieuwzględnionych przez zamawiającego) – co również stanowi wycofanie odwołania w części. Z treści art. 568 pkt 1 Pzp wynika, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania. W związku z powyższym Izba była zobowiązana do umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie, w jakim odwołujący cofnął odwołanie. Tym samym Izba w punkcie 1 sentencji orzeczenia, na podstawie art. 568 pkt 1 Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze w części cofniętej przez odwołującego. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę (​ z wyjątkiem zarzutu, który został cofnięty). Tym samym Izba oddaliła wniosek zamawiającego zgłoszony na posiedzeniu dotyczący odrzucenia odwołania. W uzasadnieniu wniosku o odrzucenie odwołania zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 510 ust. 2 Pzp, odwołanie wnosi się przez pełnomocnika będącego adwokatem lub radcą prawnym, a ponadto osobę sprawującą zarząd majątkiem lub interesami strony lub uczestnika postępowania oraz osobę pozostającą ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku zlecenia, jeżeli przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia. W tej sprawie odwołanie zostało podpisane i wniesione przez osobę wskazaną jako pełnomocnik odwołującego, która nie posiadała uprawnień adwokata ani radcy prawnego, co wynikało z załączonego pełnomocnictwa oraz z informacji ujawnionych w publicznych rejestrach zawodowych. Osoba ta nie była również ujawniona jako uprawniona do reprezentacji odwołującego w CEIDG, a zatem nie mogła działać w imieniu odwołującego na podstawie ustawowej reprezentacji. Zgodnie ze złożonym pełnomocnictwem z 19 stycznia 2026 r., wskazany w nim pełnomocnik oraz odwołujący pozostawali w stosunku zlecenia. Zamawiający podkreślił fakt, że zgodnie z art. 510 ust. 2 Pzp oraz ugruntowaną doktryną pełnomocnikiem w postępowaniu odwoławczym może być również osoba pozostająca ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku zlecenia pod warunkiem, że przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia. Aby osoba pozostająca ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku zlecenia mogła być pełnomocnikiem w postępowaniu odwoławczym stosunek zlecenia musi istnieć przed zainicjowaniem postępowania odwoławczego. Dalej zamawiający argumentował, że w odróżnieniu od kodeksu postepowania cywilnego, Pzp nie przewiduje wymogu stałości zlecenia, niezmieniana pozostaje jednak zasada, że konieczność udzielenia pełnomocnictwa i obrony praw musi wynikać ze stosunku zlecenia. Tak więc to ze stosunku podstawowego musi wynikać konieczność reprezentacji stron przed Izbą. Ustawodawca w porównaniu do kodeksu postepowania cywilnego odstąpił co prawda od wymogu stałości zlecenia, ale zachował regułę, że to treść stosunku podstawowego (zlecenia) determinuje możliwość udzielenia pełnomocnictwa. Izba zobowiązana jest tym samym do zbadania czy przedmiot sprawy wchodzi w zakres zlecenia. Samo zlecenie zaś nie może ograniczać się wyłącznie do zastępowania strony przed Izbą, wówczas bowiem doszłoby do faktycznego zrównania takiego pełnomocnika z pełnomocnikiem profesjonalnym. Odnosząc to do sytuacji odwołującego, za dopuszczalne należałoby uznać ustanowienie pełnomocnika na podstawie art. 510 ust. 1 Pzp, jeżeli w zakres jego zlecenia wchodziło reprezentowanie wykonawcy wobec zamawiającego w toku postepowania o udzielenie zamówienia publicznego i na tle tych czynności wynikła konieczność jego zastępowania przed Izbą, ale już nie jeżeli stosunek podstawowy obejmować będzie wyłącznie reprezentację wykonawcy przed Izbą lub sądami. Zdaniem zamawiającego pełnomocnik odwołującego składając odwołanie nie wykazał, że łączył go jakikolwiek stosunek zlecenia z odwołującym wynikający z przedmiotu zamówienia. Nie zostały spełnione warunki wymagane przez Pzp, umożliwiające bycie pełnomocnikiem w postępowaniu odwoławczym, w postaci istnienia uprzedniego stosunku zlecenia jako stosunku podstawowego oraz określenia w przedmiocie stosunku zlecenia okoliczności faktycznych, które wiążą się z prowadzonym postępowaniem odwoławczym. Powołując się na przytoczone w piśmie orzecznictwo zamawiający stwierdził, że odwołanie podlega odrzuceniu z powodu wniesienia odwołania przez osobę nieuprawnioną. Niedopuszczalne byłoby również przyjmowanie, że zlecenie poprowadzenia sprawy odwoławczej stanowi zlecenie, o którym mowa w art. 510 ust. 1 Pzp. Przyjęcie takiej interpretacji w rzeczywistości prowadziłoby do sytuacji, w której w rzeczywistości każdy mógł być pełnomocnikiem w postępowaniu odwoławczym. Takie stwierdzenie byłoby zaś sprzeczne z wyraźnie brzmiącymi przepisami Pzp (które to celowo zostały zmienione w obecnie obowiązującej ustawie). Obecnie obowiązująca ustawa w przeciwieństwie do poprzednio obowiązującej ustawy Pzp z 2004 r. – ogranicza krąg podmiotów, które mogą być pełnomocnikiem w postępowaniu odwoławczym. Zamawiający podkreślił, że odwołujący składając ofertę popełnił banalne błędy polegające na tym, że wraz z ofertą złożył oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp jednakże, biorąc pod uwagę pozostałe złożone dokumenty oświadczenie to zostało błędnie złożone, ponieważ odwołujący nie wypełnił rubryki „INFORMACJA W ZW IĄZKU Z POLEGANIEM NA ZDOLNOŚCIACH LUB SYTUACJI PODMIOTÓW UDOSTEPNIAJĄCYCH ZASOBY” oraz oświadczył, że sam spełnia warunki udziału w postępowaniu jednocześnie składając zobowiązania podmiotów udostepniających zasoby. Ponadto złożone zobowiązanie podmiotu nie potwierdzało realnego dysponowania zasobami tego podmiotu, ponieważ nie określało terminu na jaki czas zostaną udostępnione zasoby tego podmiotu. Ponadto podmiot ten w swoim zobowiązaniu powoływał się na nieobowiązujący akt prawny. Dodatkowo złożone zobowiązanie zostało podpisane przez odwołującego zamiast przez podmiot udostepniający zasoby. W ocenie zamawiającego powyższe fakty jasno wskazywały, że odwołujący nie korzystał wcześniej z pomocy specjalistycznej w zakresie przepisów Pzp. Błędy były banalne i świadczyły o nieznajomości podstawowych dokumentów funkcjonujących w sferze zamówień publicznych. Zamawiający zaznaczył, że braku prawidłowego umocowania do reprezentowania odwołującego nie da się uzupełnić na podstawie zasady wyrażonej w art. 511 ust. 2 Pzp. Przepis art. 511 ust. 2 Pzp dotyczy sytuacji, w której w dacie podpisywania zgłoszenia przystąpienia pełnomocnik dysponuje pełnomocnictwem opatrzonym podpisem zaufanym mocodawcy, jednakże dokumentu tego omyłkowo nie załącza do zgłoszenia przystąpienia. Przepis ten nie może być jednak interpretowany jako uprawniający mocodawcę do sporządzenia dokumentu pełnomocnictwa z datą późniejszą niż zgłoszenie przystąpienia i dodatkowo przypadającą po upływie zawitego, ustawowego terminu na zgłoszenie przystąpienia. Izba uznała, że wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania nie zasługiwał na uwzględnienie. Po pierwsze należało wskazać, że zamawiający dopatrzył się koniczności odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp, który stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Podmioty uprawnione do wniesienia odwołania wskazuje art. 505 Pzp. Przepis ten dotyczy wyłącznie podmiotów wnoszących odwołanie, a nie ich pełnomocników. W ocenie składu orzekającego żadna z przesłanek odrzucenia odwołania określonych w art. 528 Pzp nie dotyczy braku lub wadliwości pełnomocnictwa. Zawarty w tym przepisie katalog przesłanek odrzucenia odwołania ma charakter zamknięty, co oznacza, że nie jest dopuszczalne odrzucenie odwołania z innych powodów niż wskazane w tym przepisie. Zamawiający ​ sposób niedopuszczalny próbował rozciągnąć przesłanki odrzucenia odwołania na okoliczności niewynikające z ww. w przepisu, co nie mogło w żaden sposób znaleźć uznania u składu orzekającego. Tym samym nawet jeśli pełnomocnictwo udzielone przez odwołującego było wadliwe to nie mogło to prowadzić do odrzucenia odwołania. Sytuacja dotycząca braku pełnomocnictwa lub jego wad uregulowana jest w innych przepisach Pzp i nawet jeśli do takiej sytuacji dojdzie, nie powoduje to skutku w postaci odrzucenia odwołania. Zamawiający ​ uzasadnieniu wniosku postawił następującą konkluzję – zgodnie z utrwalonym nurtem orzeczniczym odwołanie w podlega odrzuceniu z powodu wniesienia odwołania przez osobę nieuprawnioną. Konkluzja ta potwierdziła, że zamawiający zdawał się nie rozróżniać podmiotu uprawnionego do wniesienia odwołania, o którym mowa w art. 505 Pzp, od „osoby” reprezentującej podmiot uprawniony do wniesienia odwołania, czyli pełnomocnika. Po drugie, w postępowaniu odwoławczym odwołujący może działać osobiście lub przez pełnomocnika. Pełnomocnikiem w postępowaniu odwoławczym mogą być ustanowione tylko podmioty wymienione w art. 510 Pzp. Zgodnie z treścią art. 516 ust. 2 pkt 3 Pzp do odwołania dołącza się dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania odwołującego. Przy czym z art. 518 ust. 1 Pzp wynika, że jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek m. in. braku pełnomocnictwa Prezes Izby wzywa odwołującego, pod rygorem zwrócenia odwołania, do złożenia dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego, w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. Dokumentem potwierdzającym umocowanie jest między innymi pełnomocnictwo. Pod pojęciem braku pełnomocnictwa, o którym mowa w przepisie art. 518 Pzp, można rozumieć również sytuację, w której z załączonego dokumentu pełnomocnictwa nie wynika umocowanie do reprezentowania odwołującego lub zawiera wady wskazujące, że zostało udzielone nieprawidłowo. Jeżeli w wyniku kontroli formalnej odwołania stwierdzona zostanie taka sytuacja, odwołujący powinien zostać wezwany do złożenia dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego, w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania z pouczeniem, że w przypadku niezłożenia dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego odwołanie zostanie zwrócone. W związku z​ tym konsekwencją braku pełnomocnictwa lub jego wady, której zaistnienie powoduje ten sam skutek co brak pełnomocnictwa, jest zwrot odwołania, a nie odrzucenie odwołania. Po trzecie zgodnie z art. 510 ust. 1 Pzp pełnomocnikiem w postępowaniu odwoławczym może być osoba pozostająca z odwołującym w stosunku zlecenia pod warunkiem, że przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia. Przez stosunek zlecenia należy rozumieć umowę zlecenia, o której mowa w art. 734 i nast. kc. Należy podkreślić, że w art. 510 ust. 1 Pzp jest mowa o zleceniu, a nie o stałym zleceniu, o którym traktuje art. 87 § 1 kpc. Oznacza to, że na gruncie postępowania odwoławczego zlecenie może być pojedyncze i okazjonalne. Warunkiem skutecznego udzielenia pełnomocnictwa takiemu podmiotowi jest wykazanie, że przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia. Izba ustaliła, że w przypadku pełnomocnictwa złożonego wraz z odwołaniem, przedmiot sprawy wchodził w zakres tego zlecenia. Co więcej, na posiedzeniu odwołujący złożył umowę zlecenia na świadczenie usług zawartą pomiędzy pełnomocnikiem odwołującego, a odwołującym, z której jednoznacznie wynikało, że przedmiot tej umowy obejmował doradztwo w zamówieniach publicznych ​ trakcie postępowania o udzielenie zamówienia, w tym przygotowanie projektu odwołania oraz reprezentowanie w odwołującego przed Izbą. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 16 lutego 2026 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami; - wyjaśnienia treści SWZ z 9 grudnia 2025 r.; - ofertę złożoną przez przystępującego w tym złożoną wraz z ofertą uchwałę wspólników z​ 8 grudnia 2025 r.; - wykaz robót złożony przez przystępującego w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych; - wezwanie z 8 stycznia 2026 r. skierowane do przystępującego w trybie przewidzianym w art. art. 128 ust. 1 Pzp; - wykaz robót wraz z załącznikami złożony przez przystępującego w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z 13 stycznia 2026 r.; 2) załączone do odwołania ogłoszenia z Biuletynu Zamówień Publicznych; 3) dokumenty załączone do odpowiedzi na odwołanie: - ogłoszenie o wyniku postępowania – ogłoszenie nr 2024/BZP 00249865 z 19 marca 2024 r.; - ogłoszenie o wyniku postępowania – ogłoszenie nr 2025/BZP 00179149 z 7 kwietnia 2025 r.; - ogłoszenie o udzieleniu zamówienia lub ogłoszenie o udzieleniu koncesji – tryb standardowy: numer publikacji ogłoszenia: 721482-2024, numer wydania Dz.U. S: 230/2024, data publikacji: 26 listopada 2024 r.; - ogłoszenie o udzieleniu zamówienia lub ogłoszenie o udzieleniu koncesji – tryb standardowy: numer publikacji ogłoszenia: 497314-2025, numer wydania Dz.U. S: 144/2025, data publikacji: 30 lipca 2025 r.; 4) załączniki do pisma procesowego przystępującego: - umowę spółki cywilnej zawartą 11 maja 2001 r. pomiędzy J.P., prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą ZAKŁAD USŁUG KOMUNALNYCH "B.J.PABICH" S.C. JAROSŁAW PABICH oraz B.P., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą ZAKŁAD USŁUG KOMUNALNYCH "B.J.PABICH" S.C. BARBARA PABICH; - poświadczenie o wykonanych pracach przez Zakład Usług Komunalnych B.J. Pabich S.C., wystawione przez Zakład Usługowy Drewzel G.S. G.S. S.C.; - harmonogram rzeczowo-finansowy dla rozbudowy ciągu dróg miejskich Szymanowskiego; - harmonogram rzeczowo-finansowy dla zielonej transformacji śródmieścia miasta – przebudowy Placu Wolności w celu uspokojenia ruchu w centrum Zduńskiej Woli; 5) umowę zlecenia na świadczenie usług złożoną na posiedzeniu przez odwołującego. Izba ustaliła co następuje W rozdziale XVI ust. 1 i 2 SWZ zamawiający określił w następujący sposób warunki udziału w postępowaniu: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy wykażą że: 1. W okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali należycie, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończyli co najmniej: a) jedną robotę budowlaną o wartości minimum 1.000.000,00 złotych brutto polegającą na budowie, przebudowie powierzchni z kostki betonowej lub płyt betonowych; b) dwie roboty o wartości minimum 100.000,00 złotych brutto polegających na budowie oświetlenia parkowego lub ulicznego; c) jedną robotę o wartości minimum 350.000,00 złotych brutto w zakresie kształtowania terenów zielonych; 2. W okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną usługę w zakresie utrzymania i pielęgnacji zieleni trwającą co najmniej 12 miesięcy o wartości minimum 100.000,00 złotych brutto. Zamawiający 9 grudnia 2025 r. opublikował wyjaśnienia treści SWZ o następującej treści: Pytanie 1: Czy zamawiający dopuszcza łączenie warunków udziału w postępowaniu w ramach jednej realizacji ( referencji)?. W przypadku ograniczenia niektórych możliwości proszę o wskazanie dopuszczalnych możliwości łączenia wymagań określonych w warunkach udziału ​ postępowaniu. w Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza możliwość wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w oparciu o jedną realizację (jedną umowę), o ile obejmuje ona łącznie wszystkie wymagane zakresy oraz spełnia minimalne wartości określone w warunkach udziału w postępowaniu, poza wykonaniem robót o wartości co najmniej 100.000,00 zł brutto, polegających na budowie oświetlenia parkowego lub ulicznego, gdyż z oczywistych względów wykonawca będzie musiał się wykazać dodatkowo jeszcze jednym doświadczeniem w tym zakresie. Oferty w postępowaniu złożyło czterech wykonawców, w tym odwołujący i​ przystępujący. Przystępujący wraz z ofertą złożył uchwałę wspólników z 8 grudnia 2025 r. Uchwała posiadała następującą treść: Wspólnicy zgodnie postanawiają, że do prowadzenia sprawy w ramach postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie pn. Przebudowa pasażu F.R. w ramach projektu pn. Budowa i przebudowa infrastruktury turystycznej w Zduńskiej Woli ogłoszonego przez: Miasto Zduńska Wola, ul. Złotnickiego 12, 98-220 Zduńska Wola, umocowany jest współwłaściciel J.P. w pełnym zakresie. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 31 grudnia 2025 r. przystępujący złożył wykaz robót o następującej treści: Lp. Nazwa zadania i kwota data Zamawiający miejsce wykonania (nazwa, adres) 1 Zielona transformacja 8 175 969,83 24.07.2024 – Miasto Zduńska śródmieścia miasta 3.12.2025 Wola ul. Złotnickiego przebudowa pl. 12, 98Wolności 220 Zduńska Wola w celu uspokojenia ruchu w centrum Zduńskiej Woli 2 utrzymanie zieleni 118 800 1.11.2024Zakład Usługowy 30.11.2025 r. Drewzel Gabriel Skrzypczyński G.S. s.c. Do wykazu załączono dowody potwierdzające należyte wykonanie ww. zamówień tj.: 1) protokół odbioru końcowego i przekazania do użytku zadania inwestycyjnego pn. „Zielona transformacja śródmieścia miasta -przebudowa pl. Wolności w celu uspokojenia ruchu ​ centrum Zduńskiej Woli” z 1 grudnia 2025 r.; w 2) referencje od firmy Zakład Usługowy Drewzel G.S. G.S. s.c. z 1 grudnia 2025 r., potwierdzające należyte wykonanie usługi w okresie 1.11.2024 – 30.11.2025 r. 8 stycznia 2026 r. zamawiający skierował do przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 Pzp wezwanie do złożenia dokumentów wskazując m. in.: W odpowiedzi na wezwanie złożyli Państwo, podmiotowe środki dowodowe, jednakże nie potwierdzają one spełnienia wszystkich warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wymagał aby wykonawca: „1. W okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończyli co najmniej: a) jedną robotę budowlaną o wartości minimum 1.000.000,00 złotych brutto polegającą na budowie, przebudowie powierzchni z kostki betonowej lub płyt betonowych; b) dwie roboty o wartości minimum 100.000,00 złotych brutto polegających na budowie oświetlenia parkowego lub ulicznego; c) jedną robotę o wartości minimum 350.000,00 złotych brutto w zakresie kształtowania terenów zielonych; 2. W okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną usługę w zakresie utrzymania i pielęgnacji zieleni trwającą co najmniej 12 miesięcy o wartości minimum 100.000,00 złotych brutto.” Przedłożone dokumenty nie potwierdzają spełniania warunku udziału polegającego na wykazaniu doświadczenia w wykonaniu dwóch robót o wartości minimum 100.000,00 złotych brutto polegających na budowie oświetlenia parkowego lub ulicznego. Zamawiający w dniu 9 grudnia 2025 r. udzielił odpowiedzi na pytanie z której wynika, że Zamawiający dopuszcza możliwość wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w oparciu o jedną realizację (jedną umowę), o ile obejmuje ona łącznie wszystkie wymagane zakresy oraz spełnia minimalne wartości określone w warunkach udziału w postępowaniu, poza wykonaniem robót o wartości co najmniej 100.000,00 zł brutto, polegających na budowie oświetlenia parkowego lub ulicznego, gdyż z oczywistych względów wykonawca będzie musiał się wykazać dodatkowo jeszcze jednym doświadczeniem w tym zakresie. Biorąc powyższe pod uwagę, Zamawiający wzywa Państwa na podstawie art. 128 ust. 1 PZP do złożenia prawidłowo sporządzonego wykazu robót budowlanych (ze wskazaniem dwóch robót budowlanych o wartości minimum 100.000,00 złotych brutto polegających na budowie oświetlenia parkowego lub ulicznego) wraz z dowodami określającymi, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. W odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył wykaz robót o następującej treści: Lp. Nazwa Podmiot na Data Data Przedmiot (rodzaj) zamówienia rzecz którego rozpoczęcia zakończenia wykonanych robót robota/usługa robót/usług robót/usług budowlanych/usług została oraz miejsce ich wykonana wykonania (nazwa oraz adres) 1 Zielona Miasto 24.07.2024 03.12.2025 Roboty budowlane transformacja Zduńska Wola Budowa oświetlenia śródmieścia ul. Kształtowanie miasta Złotnickiego terenów zielonych przebudowa pl. 12 98-220 Wolności w celu Zduńska Wola uspokojenia ruchu w centrum Zduńskiej Woli 2 Poprawa układu Miasto 15.02.2023 25.06.2025 Roboty budowlane komunikacyjnego Zduńska Wola Budowa oświetlenia poprzez ul. Kształtowanie przebudowę dróg Złotnickiego terenów zielonych gminnych w 1298-220 Zduńskiej Woli Zduńska Wola 3 utrzymanie zieleni Zakład 01.11.2024 30.11.2025 Utrzymanie zieleni Usługowy Drewzel Gabriel Skrzypczyński G.S. s.c. Do wykazu przystępujący załączył dowody potwierdzające należyte wykonanie ww. zamówień tj.: 1) protokół odbioru końcowego i przekazania do użytku zadania inwestycyjnego pn. „Zielona transformacja śródmieścia miasta -przebudowa pl. Wolności w celu uspokojenia ruchu ​ centrum Zduńskiej Woli” z 1 grudnia 2025 r.; w 2) protokół odbioru końcowego robót w ramach zadania pn. „Poprawa układu komunikacyjnego poprzez przebudowę dróg gminnych w Zduńskiej Woli” z 7 lipca 2025 r.; 3) referencje od firmy Zakład Usługowy Drewzel G.S. G.S. s.c. z 1 grudnia 2025 r., potwierdzające należyte wykonanie usługi w okresie 1.11.2024 – 30.11.2025 r. 13 stycznia 2026 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego. Oferta odwołującego została w sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu. Treść przepisów dotyczących zarzutów w obu odwołaniach: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c oraz pkt 4 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2)została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; (…) 4) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów; - art. 16 pkt 1 i 2 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie pierwszego zarzutu odwołujący zarzucił zamawiającemu nieprawidłową ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale XVI ust. 1 lit. a​ i c SW Z. Warunek opisany w lit. a polegał na obowiązku wykazania należytego wykonania robót budowlanych obejmujących budowę lub przebudowę powierzchni z kostki betonowej lub płyt betonowych o wartości co najmniej 1 000 000,00 zł brutto. W ocenie odwołującego warunek ten wymagał wykazania, że to właśnie zakres dotyczący nawierzchni z kostki lub płyt betonowych osiągnął wskazaną wartość, a nie cała inwestycja jako taka. Odwołujący podniósł, że przystępujący w złożonym wykazie robót ograniczył się do wskazania wartości całych umów, nie wykazując wartości robót odpowiadających treści warunku ani nie składając w tym zakresie stosownego oświadczenia. Zdaniem odwołującego z załączonych protokołów odbioru nie wynikała wartość robót dotyczących nawierzchni z kostki lub płyt betonowych, co uniemożliwiało weryfikację spełnienia warunku. Podobną argumentację odwołujący podniósł w zakresie warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale XVI ust. 1 lit. c SW Z. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że przystępujący nie wykazał należytego wykonania co najmniej jednej roboty budowlanej o wartości minimum 350 000,00 zł brutto w zakresie kształtowania terenów zielonych. Wskazał, że w pierwotnym wykazie robót nie ujęto zamówienia obejmującego taki zakres i wartość, a złożony protokół odbioru końcowego dla zadania dotyczącego przebudowy pl. Wolności nie potwierdzał – jego zdaniem – realizacji robót zieleniarskich o wymaganej wartości. Odwołujący podniósł ponadto, że zadanie wskazane w ramach uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 Pzp obejmowało roboty w zakresie kształtowania terenów zielonych o wartości jedynie 19 312 zł netto, co nie spełniało progu określonego w SWZ. W okolicznościach przedmiotowej sprawy istotne znaczenie miał fakt, że obie wskazane przez przystępującego roboty budowlane zostały wykonane dla zamawiającego. To sam zamawiający potwierdził protokołami odbioru końcowego robót, że roboty, które następnie przedstawił przystępujący, zostały wykonane należycie. W tej sytuacji zamawiający posiadał wiedzę na temat sposobu wykonania referencyjnych zamówień przez przystępującego, ponieważ były one realizowane na jego rzecz i w ocenie składu orzekającego mógł z tej wiedzy skorzystać w procesie badania oferty ww. wykonawcy. W tym kontekście Izba zwróciła uwagę na art. 127 ust. 2 Pzp, który stanowi, że wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. Przepis ten uzależnia brak obowiązku złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada od wskazania przez wykonawcę tych środków. Ponadto wykonawca powinien złożyć oświadczenie, w którym potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. W okolicznościach przedmiotowej sprawy przystępujący nie potwierdził oświadczeniem prawidłowości i aktualności podmiotowych środków dowodowych co do robót, które wcześniej wykonał dla zamawiającego, tylko złożył ​ tym zakresie podmiotowe środki dowodowe w postaci wykazu robót i potwierdzeń należytego wykonania, ale to nie w pozbawiało zamawiającego możliwości wykorzystania posiadanej wiedzy do badania złożonych dokumentów i na tej podstawie ustalenia czy przystępujący spełniał lub nie spełniał ww. warunków udziału w postępowaniu. Tym samym zamawiający wiedział, że przystępujący w ramach umowy na wykonanie zadania pn.: Zielona transformacja śródmieścia miasta -przebudowa pl. Wolności w celu uspokojenia ruchu w centrum Zduńskiej Woli wykonał: a) robotę budowlaną o wartości 1 309 600 zł brutto polegającą na budowie, przebudowie powierzchni z kostki betonowej lub płyt betonowych; b) robotę budowlaną o wartości 850 000 zł brutto w zakresie kształtowania terenów zielonych. Z powyższych ustaleń jednoznacznie wynikało, że przystępujący posiadał wymagane doświadczenie w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych w rozdziale XVI ust. 1 lit a i c SWZ. Co istotne jednak, pierwszy zarzut nie mógł znaleźć potwierdzenia, ponieważ odwołujący nieprawidłowo go skonstruował. W tym zakresie skład orzekający stwierdził, że nawet gdyby zamawiający uznał, że przedłożone podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzały spełniania ww. warunków udziału w postępowaniu, to i tak nie mógłby odrzucić oferty przystępującego, tylko musiałby zastosować w tym zakresie art. 128 ust. 1 Pzp. Zamawiający co prawda zastosował wobec przystępującego art. 128 ust. 1 Pzp, jednakże przedmiotowe wezwanie dotyczyło wyłącznie warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale XVI ust. 1 lit b SW Z, a jego przyczyną było wykazanie przez przystępującego jednej zamiast dwóch robót budowlanych polegających na budowie oświetlenia parkowego lub ulicznego. Odwołujący nie podniósł zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp i z pominięciem tego przepisu dążył od razu do odrzucenia oferty przystępującego. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby ​ przypadku niespełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, zamawiający nie może od razu odrzucić w jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp, bowiem zobowiązany jest w pierwszej kolejności wezwać wykonawcę w oparciu o art. 128 ust. 1 Pzp do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów niezłożonych, niekompletnych lub zawierających błędy, przy czym w pojęciu dokumentów niekompletnych lub zawierających błędy mieszczą się także dokumenty niepotwierdzające spełnienia tego warunku. ​W konsekwencji, zarzut zaniechania odrzucenia oferty na podstawie ww. przepisu może zostać skutecznie postawiony dopiero po wyczerpaniu procedury przewidzianej w art. 128 ust. 1 Pzp. Tym samym Izba oddaliła zarzut podniesiony w pkt 1 petitum odwołania. W ramach drugiego zarzutu odwołujący argumentował, że zamawiający nieprawidłowo uznał za spełniony warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale XVI ust. 1 lit. b SW Z, dotyczący należytego wykonania co najmniej dwóch robót o wartości minimum 100 000,00 zł brutto każda, polegających na budowie oświetlenia parkowego lub ulicznego. ​W ocenie odwołującego, przystępujący w wykazie robót ograniczył się do wskazania nazwy zadania i wartości całej umowy, nie wykazując zakresu ani wartości robót odnoszących się bezpośrednio do oświetlenia, a z treści protokołu odbioru końcowego wynikała jedynie ogólna informacja o wykonaniu oświetlenia, bez danych pozwalających na weryfikację spełnienia warunku. Odwołujący podniósł ponadto, że mimo wezwania do uzupełnienia dokumentów przystępujący nie przedstawił nowych informacji potwierdzających spełnienie warunku ​ odniesieniu do zakwestionowanego zadania, a dodanie kolejnej realizacji nie usuwało wskazanych braków. w Izba ustaliła, że przystępujący w odpowiedzi na wezwanie z 31 grudnia 2025 r. złożył podmiotowe środki dowodowe w postaci wykazu robót wraz dowodami potwierdzającymi, że wymienione w wykazie roboty zostały wykonane należycie. Zamawiający po dokonaniu weryfikacji złożonych dokumentów stwierdził, że przedłożone dokumenty nie potwierdzały spełniania warunku udziału w postępowaniu polegającego na wykazaniu doświadczenia ​ wykonaniu dwóch robót o wartości minimum 100 000,00 zł brutto polegających na budowie oświetlenia parkowego lub w ulicznego, ponieważ wykaz zawierał tylko jedno zamówienie ​ ramach, którego wykonywane zostały roboty o wartości 799 484,09 złotych brutto. Zamawiający nie zakwestionował tej w roboty jako spełniającej warunek udziału ​ postępowaniu, tym samym Izba uznała, że wskazana w pierwotnym wykazie robota budowlana została uznana przez w zamawiającego jako prawidłową. 8 stycznia 2026 r. wezwał przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do złożenia wykazu robót budowlanych (ze wskazaniem dwóch robót budowlanych o wartości minimum 100 000,00 zł brutto polegających na budowie oświetlenia parkowego lub ulicznego) wraz z dowodami określającymi czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. Przystępujący w odpowiedzi na ww. wezwanie złożył 12 stycznia 2026 r. podmiotowe środki dowodowe w postaci wykazu robót i usług wraz dowodami potwierdzającymi, że wymienione w wykazie roboty i usługi zostały wykonane należycie. Wykaz został uzupełniony zgodnie z żądaniem zamawiającego o drugą robotę budowlaną, która obejmowała budowę oświetlenia ulicznego o wartości ponad 100 000,00 zł brutto. Co istotne obie roboty wskazane przez przystępującego w celu spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu określonego w rozdziale XVI ust. 1 lit. b SW Z były realizowane na rzecz zamawiającego. Izba w tym w zakresie podtrzymała swoje stanowisko wyrażone przy okazji pierwszego zarzutu i uznała, że zamawiający posiadał wiedzę na temat sposobu wykonania referencyjnych robót przez przystępującego, ponieważ były one realizowane na jego rzecz i​ w ocenie składu orzekającego zamawiający mógł z tej wiedzy skorzystać w procesie badania oferty ww. wykonawcy. W tym kontekście Izba zwróciła uwagę na art. 127 ust. 2 Pzp, który stanowi, że wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. Przepis ten uzależnia brak obowiązku złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada od wskazania przez wykonawcę tych środków. Ponadto wykonawca powinien złożyć oświadczenie, w którym potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. W okolicznościach przedmiotowej sprawy przystępujący nie potwierdził oświadczeniem prawidłowości i aktualności podmiotowych środków dowodowych co do robót, które wcześniej wykonał dla zamawiającego, tylko złożył w tym zakresie podmiotowe środki dowodowe w postaci wykazu robót i potwierdzeń należytego wykonania, ale to nie pozbawiało zamawiającego możliwości wykorzystania posiadanej wiedzy do badania złożonych dokumentów i na tej podstawie ustalenia czy przystępujący spełniał lub nie spełniał ww. warunku udziału w postępowaniu. Przystępujący uzupełnił wykaz robót dokładnie w taki sposób w jaki żądał tego zamawiający, tj. przez uzupełnienie wykazu o drugą robotę budowlaną obejmującą wykonanie budowy oświetlenia ulicznego o wartości 122 427,48 zł brutto. Zamawiający mógł ustalić taką okoliczność, ponieważ referencyjna robota wskazana już po uzupełnieniu podmiotowych środków dowodowych została wykonana na jego rzecz. Z powyższych ustaleń jednoznacznie wynikało, że przystępujący posiadał wymagane doświadczenie w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, określonego w rozdziale XVI ust. 1 lit b SWZ. Wobec powyższego Izba oddaliła zarzut podniesiony w pkt 2 petitum odwołania. Trzeci ze wskazanych przez odwołującego zarzutów opierał się na założeniu, że zamawiający bezpodstawnie uznał za spełniony warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale XVI ust. 2 SW Z, dotyczący należytego wykonania co najmniej jednej usługi utrzymania i pielęgnacji zieleni trwającej minimum 12 miesięcy i o wartości co najmniej 100 000,00 zł brutto. Odwołujący wskazał, że przystępujący powołał się na usługę realizowaną na rzecz podmiotu Drewzel w okresie 1 listopada 2024 r. – 30 listopada 2025 r., jednak – ​ jego ocenie – z ogólnodostępnych informacji dotyczących zamówień realizowanych przez Powiatowy Zarząd Dróg w w Sieradzu wynikało, że Drewzel nie wykonywał w całym tym okresie usług utrzymania zieleni, a zatem nie mógł ich zlecać przystępującemu. W ocenie składu orzekającego przedmiotowy zarzut opierał się na zbyt daleko idącym założeniu wskazującym, że zakres działalności podmiotu Drewzel w okresie objętym referencjami ograniczał się wyłącznie do umów zawartych z Powiatowym Zarządem Dróg ​ Sieradzu. w Takie założenie Izba oceniła za gołosłowne i mało prawdopodobne, ponieważ usługi będące przedmiotem referencji mogły być świadczone dla podmiotów publicznych takich jak wyżej wspomniany Powiatowy Zarząd Dróg w Sieradzu, ale również innych podmiotów np. Zarząd Dróg Wojewódzkich w Łodzi czy też Miasto Sieradz. Ponadto podmiot Drewzel mógł świadczyć swoje usługi również dla podmiotów prywatnych, które nie są zobowiązane do stosowania Pzp. Przedstawiona przez odwołującego argumentacja oraz złożone w tym zakresie dowody okazały się niewystarczające do zakwestionowania złożonych przez przystępującego dokumentów. Ponadto Izba oparła się na dowodach złożonych w zakresie tego zarzutu przez odwołującego i przystępującego w wyniku czego doszła do przekonania, że przedstawiony przez te podmioty materiał dowodowy podważał stanowisko odwołującego. Szczególnie ze złożonego przez przystępującego pisma z 26 stycznia 2026 r. wynikało, że Drewzel w latach 2024–2026 realizował równolegle szereg zamówień, w tym m.in. na rzecz Zarządu Dróg Wojewódzkich w Łodzi (Rejon Dróg Wojewódzkich w Sieradzu) oraz Przedsiębiorstwa Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. w zakresie całorocznego utrzymania dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA. Tym samym Izba stwierdziła, że twierdzenia odwołującego okazały się gołosłowne i wynikały z nieuzasadnionego zawężenia analizy wyłącznie do wybranych postępowań. Ponadto Izba uznała, że przedmiotowy zarzut, podobnie jak zarzut pierwszy, został niewłaściwie skonstruowany. W tym zakresie skład orzekający stwierdził, że nawet gdyby zamawiający uznał, że przedłożone podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzały spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu, to i tak nie mógłby odrzucić oferty przystępującego, tylko musiałby zastosować w tym zakresie art. 128 ust. 1 Pzp. Zamawiający co prawda zastosował wobec przystępującego art. 128 ust. 1 Pzp, jednakże przedmiotowe wezwanie dotyczyło wyłącznie warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale XVI ust. 1 lit b SW Z, a jego przyczyną było wykazanie przez przystępującego jednej zamiast dwóch robót budowlanych polegających na budowie oświetlenia parkowego lub ulicznego. Odwołujący nie podniósł zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp i z pominięciem tego przepisu dążył od razu do odrzucenia oferty przystępującego. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby ​ przypadku niespełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, zamawiający nie może od razu odrzucić w jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp, bowiem zobowiązany jest w pierwszej kolejności wezwać wykonawcę w oparciu o art. 128 ust. 1 Pzp do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów niezłożonych, niekompletnych lub zawierających błędy, przy czym w pojęciu dokumentów niekompletnych lub zawierających błędy mieszczą się także dokumenty niepotwierdzające spełnienia warunku. W konsekwencji, zarzut zaniechania odrzucenia oferty na podstawie ww. przepisu może zostać skutecznie postawiony dopiero po wyczerpaniu procedury przewidzianej w art. 128 ust. 1 Pzp. Z uwagi na powyższe Izba oddaliła zarzut podniesiony w pkt 3 petitum odwołania. W odniesieniu do trzech pierwszych zarzutów Izba zdecydowała się w odrębnym fragmencie odnieść się do kwestii związanej z zasadą rozkładu ciężaru dowodu ​ postępowaniu odwoławczym. Zgodnie z tą zasadą ciężar udowodnienia podniesionych zarzutów spoczywa na stronie w wywodzącej skutki prawne z wniesionego odwołania, co oznaczało, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy spoczywał on na odwołującym. ​ ocenie składu orzekającego odwołujący tego ciężaru nie udźwignął, a jego argumentacja W ​ zakresie zarzutów dotyczących warunków udziału w postępowaniu sprowadzała się do próby wywołania wątpliwości w co do ich spełnienia przez przystępującego. To okazało się niewystarczające do uwzględnienia ww. zarzutów i skutkowało podtrzymaniem przez Izbę czynności podjętych przez zamawiającego. W ostatnim zarzucie odwołujący stwierdził, że zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą w postępowaniu ofertę złożoną przez podmiot, który jego zdaniem nie wykazał prawidłowego umocowania do jej złożenia. Odwołujący wskazał, że załączona do oferty „Uchwała wspólników” z 8 grudnia 2025 r., w której postanowiono, że jeden ze wspólników jest umocowany do prowadzenia sprawy w ramach postępowania, nie spełniała wymogów właściwych dla pełnomocnictwa, ponieważ nie wynikało z niej jednoznaczne upoważnienie do reprezentowania wykonawców w postępowaniu oraz złożenia oferty. Odwołujący argumentował, że z treści dokumentu nie można było ustalić zakresu umocowania, a w szczególności czy obejmował on składania oświadczeń woli w imieniu wszystkich wspólników, co – w jego ocenie – było konieczne przy wspólnym ubieganiu się o​ zamówienie przez wspólników spółki cywilnej. Odwołujący podniósł również, że bez przedłożenia umowy spółki cywilnej nie jest możliwe ustalenie czy złożenie oferty mieściło się w zakresie zwykłych czynności spółki, a tym samym czy jeden ze wspólników był uprawniony do samodzielnego działania. W konsekwencji odwołujący stwierdził, że oferta przystępującego została złożona przez osobę nieumocowaną, co powinno skutkować jej odrzuceniem na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp. Izba w pełnej rozciągłości zgodziła się ze stanowiskiem wynikającym z komentarza wydanego przez Urząd Zamówień Publicznych, z którego wynika, że Obowiązek wyznaczenia przedstawiciela uprawnionego do reprezentacji współwykonawców w stosunkach z​ zamawiającym dotyczy również spółki cywilnej. Spółka cywilna, ze względu na swoją specyfikę, wymaga jednak szczególnego potraktowania w przypadku, gdy wskazanym przedstawicielem jest wspólnik. Ponieważ umocowanie do reprezentowania spółki cywilnej (czyli w istocie rzeczy do reprezentowania wszystkich wspólników) przez wspólnika wynika z​ przepisu ustawy (art. 866 Kc), wspólnik reprezentuje spółkę jako przedstawiciel ustawowy wszystkich wspólników, a nie jako pełnomocnik. Dlatego w praktyce orzeczniczej przyjmuje się, że w przypadku spółki cywilnej dokumentami zastępującymi pełnomocnictwo mogą być umowa spółki lub uchwała wspólników, wskazująca jednego ze wspólników jako umocowanego do reprezentacji spółki (wszystkich wspólników). (…) Mimo że w przypadku spółki cywilnej uprawnienie do podpisania oferty przez jednego ze wspólników spółki cywilnej zazwyczaj będzie wynikać z przedstawicielstwa ustawowego, w celu wyeliminowania ryzyka złożenia podpisu pod ofertą przez osobę nieuprawnioną zamawiający może także ​ przypadku spółki cywilnej wymagać załączenia do oferty dokumentu, z którego wynika umocowanie do samodzielnej w reprezentacji spółki danego wspólnika spółki (może to być umowa spółki, uchwała wspólników, a nawet odrębne pełnomocnictwo) albo pełnomocnictwa ([red.] H. Nowak, M. Winiarz,Prawo zamówień publicznych, Komentarz wydanie II, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, s.250 i 699). Tym samym w przypadku spółki cywilnej, gdy wskazanym przedstawicielem jest wspólnik wystarczające jest złożenie wraz z ofertą uchwały wspólników ustanawiającej wspólnika wyznaczonego do ich reprezentowania. Przystępujący złożył wraz z ofertą uchwałę wspólników z 8 grudnia 2025 r. podpisaną przez wszystkich wspólników spółki. Z treści uchwały wynikało, że pan J.P. będący wspólnikiem spółki był umocowany do prowadzenia sprawy w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia ​ pełnym zakresie. w Ponadto przedmiotowy zarzut, podobnie jak zarzuty pierwszy i trzeci, został nieprawidłowo skonstruowany. Nawet gdyby zamawiający uznał, że przedłożona uchwała wspólników była wadliwa to zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp, był on zobowiązany najpierw wezwać przystępującego do uzupełnienia dokumentu, z którego wynikało umocowanie do działania wspólnika. W konsekwencji Izba oddaliła zarzut podniesiony w pkt 5 petitum odwołania. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz koszty poniesione przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący: …………………....................... …

…Sygn. akt: KIO 3138/21 WYROK z dnia 23 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Klaudia Szczytowska-Maziarz Monika Szymanowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: R. S., D. I. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą R. S., D. I. Odeon s.c. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Łowickiej 26A (44-105 Gliwice) oraz Adal Sp. z o.o. z siedzibą w Koziegłówkach przy ul. Lipowej 72 (42-350 Koziegłowy) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie przy ul. Centralnej 53 (31-586 Kraków) przy udziale wykonawcy Multidekor S.A. siedzibą w Piastowie przy ul. Noakowskiego 4 (05820 Piastów), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: R. S., D. I. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą R. S., D. I. Odeon s.c. z siedzibą w Gliwicach oraz Adal Sp. z o.o. z siedzibą w Koziegłówkach i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tych wykonawców tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od ww. wykonawców na rzecz zamawiającego Zarządu Dróg Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie, kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 3138/21 Zarząd Dróg Miasta Krakowa, zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Świąteczno-noworoczna dekoracja Miasta Krakowa w latach 2021-2023 (nr referencyjny: 19/VII/2020), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 sierpnia 2021 r., pod numerem 2021/S 161-423912. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 23 października 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: R. S., D. I. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą R. S., D. I. s.c. z siedzibą w Gliwicach oraz Adal Sp. z o.o. z siedzibą w Koziegłówkach (zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie wobec poniższych zaniechań i czynności zamawiającego: 1) zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty Multidekor Sp. z o.o. pomimo tego, że jej treść jest niezgodna w warunkami zamówienia - z punktem 1 Zakresu rzeczowego stanowiącego załącznik nr 6 do Specyfikacji Warunków Zamówienia, co stanowi naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, co w konsekwencji doprowadziło także do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 16 pkt 1 Pzp; 2) dokonania czynności oceny oferty złożonej przez Multidekor Sp. z o.o. pod kątem między innymi przewidzianego w warunkach zamówienia kryterium jakości, w sytuacji, w której oferta ta ze względu na występujące w niej braki nie mogła podlegać obiektywnej ocenie w tym zakresie; 3) dokonania czynności wyboru oferty Multidekor Sp. z o.o. w dniu 15 października 2021 r. jako najkorzystniejszej w sytuacji, w której podlegała ona odrzuceniu, co stanowi naruszenie przepisu art. 239 Pzp; 4) dokonywania czynności związanych z przygotowaniem przetargu przez pana M. K. - który jest autorem Konceptu (wizualizacji) oraz Projektu koncepcyjnego iluminacji świątecznonoworocznej dla Miasta Krakowa w latach 2021-2023 stanowiących załącznik do załącznika nr 6 Specyfikacji Warunków Zamówienia pod nazwą „Zakres rzeczowy z załącznikami”, a która to osoba pełniła funkcję Head of Design w Multidekor Sp. z o.o., co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia przepisu art. 17 ust. 3 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp i wyrażonych tam zasad równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Multidekor Sp. z o.o. z dnia 15 października 2021 r.; - dokonania powtórnego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu przetargowym; - odrzucenia oferty złożonej przez Multidekor Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp z powodu niezgodności treści złożonej oferty z warunkami zamówienia, a to z punktem 1 Zakresu rzeczowego stanowiącego załącznik nr 6 do Specyfikacji Warunków Zamówienia. Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego wg norm przepisanych. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Dalej wskazał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego powoływanych wyżej przepisów Pzp jego interes w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku. Na skutek zaskarżonych czynności zamawiającego, odwołujący podniósł, że został pozbawiony potencjalnej możliwości uzyskania i realizacji zamówienia na rzecz zamawiającego, jeśli nawet nie w tym postępowaniu przetargowym to w kolejnym postępowaniu na wykonanie tego przedmiotu zamówienia i został narażony na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody w postaci utraconych korzyści (zysku) jakie mógłby osiągnąć gdyby między nim a zamawiającym została zawarta umowa. W uzasadnieniu zarzutów odwołania odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z zapisami części I punkt 1 lit. b Specyfikacji Warunków Zamówienia „Informacje podstawowe" zamawiający opisał przedmiot zamówienia za pomocą: Zakresu rzeczowego wraz z załącznikami — zał. nr 6 do SWZ oraz Projektowanych postanowień umowy - zał. nr 2 do SWZ. Zgodnie z zapisem części IV punkt 1 lit. b Specyfikacji Warunków Zamówienia wykonawca został zobowiązany do dołączenia do oferty projektu technicznego dekoracji. Zgodnie z zapisem części VIII pkt 3 podpunkt 2 Specyfikacji Warunków Zamówienia „Opis sposobu przygotowania ofert - „w stosunku do tej części oferty obejmującej projekt techniczny dekoracji, Zamawiający wymagał aby ta część oferty była przygotowana w formie pisemnej (w tym wydruki wizualizacji elementów dekoracji w formacie co najmniej A4) oraz zawierała wszystkie elementy wymienione w pkt 1 Zakresu rzeczowego stanowiącego zał. nr 6 do SWZ, do części pisemnej projektu należy dołączyć jej wersję elektroniczną wraz z animacjami, zapisaną na nośniku elektronicznym”. Na elementy wymienione w punkcie 1 Zakresu rzeczowego stanowiącego załącznik nr 6 do SWZ składały się: - szczegółowy opis konstrukcji; - karty techniczne w formacie dwg. z zaznaczeniem wymiarów elementów oraz skali; - rodzaj i opis zaproponowanych materiałów, kolorystykę, rodzaj wykończenia; - rodzaj oświetlenia, kolor oświetlenia, należy uwzględnić kolor przewodów o barwie zbliżonej do koloru oświetlenia, liczbę punktów świetlnych danego elementu (zaproponowana liczba punktów świetlnych musi mieścić się w granicach podanych dla danego elementu opisanego w Projekcie Koncepcyjnym iluminacji Świąteczno-noworocznej na lata 2021-2024); - szczegółowy opis funkcjonalności zabezpieczenia przed wandalizmem; - zapotrzebowanie mocy na poszczególnych obwodach stanowiących elementy dekoracji (bombka, choinka, latarnia, itd.), napięcie pracy, suma mocy zainstalowanych dekoracji - opis sposobu redukcji emisji C02 podczas ekspozycji elementów dekoracyjnych; - metodę spełniania założenia „Zero Waste” dla realizowanego projektu. Zamawiający wskazał przy tym, że za ofertę najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która: - spełnia wszystkie wymagania określone w SWZ oraz - otrzyma największą liczbę punktów w oparciu o zastosowane kryteria oceny ofert. Z powyższego zdaniem odwołującego wynikało, że projekt techniczny (dane zawarte w projekcie technicznym) został przewidziany w przedmiotowym postępowaniu jako jeden z głównych elementów mechanizmu, służącego zbadaniu zgodności złożonej oferty z warunkami zamówienia (w tym z wymaganiami wynikającymi ze Specyfikacji Warunków Zamówienia). Dopiero po dopuszczeniu złożonej oferty jako zgodnej z warunkami zamówienia, możliwym było dokonywanie jej oceny pod kątem określonych w specyfikacji kryteriów oceny. W ocenie odwołującego oferta Multidekor Sp. z o.o. wybrana jako najkorzystniejsza, nie spełnia i nie spełniała warunków określonych przez zamawiającego w części obejmującej projekt techniczny: 1) zamawiający wymagał, aby projekt techniczny obejmował „szczegółowy opis konstrukcji” dekoracji. Zgodnie z § 7 ust. 1. rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego projekt zagospodarowania działki lub terenu, projekt architektoniczno-budowlany oraz projekt techniczny zawiera: 1) stronę tytułową; 2) spis treści; 3) część opisową; 4) część rysunkową. Opis konstrukcji powinien zawierać co najmniej informację o rodzaju zastosowanych profili i ich przekroju, o zastosowanych elementach łączeniowych - rodzaju zastosowanych uchwytów oraz śrub, obliczenia sprawdzające dla danego elementu dekoracji. Projekt techniczny Multidekor Sp. z o.o. nie zawiera spisu treści, nie zawiera również szczegółowego opisu konstrukcji każdego z elementów dekoracji oraz opisu materiałów, poza choinka 9 metrową, która jednak nie jest przedmiotem zamówienia/przetargu. Załącznik pn. „Projekt koncepcyjny iluminacji świąteczno-noworocznej dla Miasta Krakowa w latach 2021-2023” do załącznika nr 6 Specyfikacji Warunków Zamówienia w punkcie 3 w opisie przedmiotu zamówienia zakłada posadowienie sztucznych choinek o wysokości łącznej ponad 10 m i średnicy około 4m. Obliczenia i opis zawarte w projekcie technicznym założonej oferty powinny więc dotyczyć choinek o takich właśnie wymiarach. Tymczasem w ofercie przedstawionej przez Multidekor Sp. z o.o. brak jest takich danych. Wykonawca projektu Multidekor Sp. z o.o. na stronie nr 10 projektu technicznego dekoracji dołączonego do oferty wskazał: „ 1 Przedmiot opracowania. Przedmiotem opracowania jest sprawdzenie stateczności i wytrzymałości konstrukcji stalowej, sztucznej choinki świerk H-9”. Opracowanie nie odnosi się więc do innych, poza choinką, elementów dekoracji. Z opracowania dotyczącego choinki zawartego w tym projekcie można odczytać takie dane jak rodzaj zastosowanych profili (np. pręt nr 6 0 przekroju 60mm x 60 mm i grubości ścianki 2,0 mm), rodzaj łączenia (np. szekla M 14), obliczenia sprawdzające statyczne, tyle tylko że przedmiotem przetargu nie była choinka o wysokości 9 m. Oferta ta zawiera więc braki zarówno w zakresie opracowania, jak i obliczeń sprawdzających dla poszczególnych elementów dekoracji , w tym dla będącej przedmiotem zamówienia choinki ponad 10 metrowej. Na końcu w/w projektu technicznego jest co prawda dołączony zbór wszystkich elementów dekoracji, jednakże bez żadnego opracowania - bez wskazania danych technicznych. 2) wbrew wyraźnemu wskazaniu aby projekt techniczny zawierał „karty techniczne w formacie dwg. z zaznaczeniem wymiarów elementów oraz skali”, projekt techniczny złożony jako element oferty Multidekor Sp. z o.o. nie spełnia postawionego warunku: a) karty techniczne powinny zostać dołączone w dwóch wersjach - papierowe i w plikach dwg - i powinny zawierać dokładne opisy profili, ich wymiary, grubość ścianki, sposób łączenia poszczególnych elementów konstrukcji dekoracji, szczegółowe wymiary, a nie tylko wymiar całościowy. Karty techniczne złożone przez Multidekor Sp. z o.o. nie są ze sobą zgodne, na żadnej z kart nie ma skali, na żadnej nie zaznaczono wymiarów, z obu kart nie możemy odczytać danych technicznych. W dokumentacji dołączonej do oferty przez Multidekor Sp. z o.o. w części 1B w folderze wizualizacje karty techniczne przedłożono dokumenty nazwane „karty techniczne” i pliki dwg. Coś co zostało określone jako karty techniczne w formacie dwg w rzeczywistości nimi nie są. Karty techniczne są zamieszczone jedynie w plikach pdf, a dołączone pliki dwg zawierają jedynie modele elementów dekoracji 3D bez opisów. Na żadnej z kart technicznych nie wskazano skali poszczególnych elementów dekoracji, nie zaznaczono żadnych wymiarów, z tych kart nie jest możliwym odczytanie jakichkolwiek danych technicznych. Należy więc stwierdzić, że w ofercie złożonej przez Multidekor Sp. z o.o. brak jest kart technicznych w formacie dwg wymaganych przez zamawiającego. Dalej odwołujący wyjaśnił, że w ofercie złożonej przez Multidekor Sp. z o.o. brakuje informacji dotyczących szczegółowego opisu konstrukcji poszczególnych elementów dekoracyjnych zarówno w dokumentacji graficznej, jak i w części opisowej projektu, co oznacza, że projekt techniczny jest niekompletny - nie pozwala na odczytanie i weryfikację wszystkich istotnych informacji. To z kolei powoduje, że nie będzie możliwości zweryfikowania wykonanej konstrukcji dekoracji z przedłożoną w ofercie dokumentacją pod kątem chociażby tego czy zaprojektowano odpowiedni pod względem wytrzymałości profil, czy dobrano w poprawny sposób obejmy oraz śruby o odpowiedniej nośności w sposób nie zagrażający zdrowiu i życiu ludzi znajdujących się pod wiszącą konstrukcją. Tym celom służy właśnie opracowywanie kart technicznych w formacie dwg., czyli pliku źródłowego, w którym wykonuje się projekt lub pliku, do którego został eksportowany projekt źródłowy w celu jego dalszego opracowania i wykonania szczegółowych rysunków. Tylko z rysunków zapisanych na takim pliku dwg można odczytać każdy wymiar, sprawdzić każde połączenie oraz zastosowany łącznik i śrubę z możliwością ich dokładnego pomiaru. Pliki dwg, który udostępniła spółka Multidekor Sp. z o.o. nie mają nic wspólnego z dokumentacją techniczną - odnosi się wrażenie, że osoba opracowująca model 3D dekoracji w programie graficznym po prostu po zakończeniu pracy zapisał go jako plik dwg. Następnie odwołujący podniósł, że w części IX Specyfikacji Warunków Zamówienia - „Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert” na stronie 20 zamawiający wskazał: „Oferowany projekt ma być najbardziej zbliżony do ostatecznie wyprodukowanych elementów. W zakresie funkcjonalności i zabezpieczenia przed wandalizmem należy uwzględnić następujące przesłanki: sposób działania urządzeń, posiadanie określonych funkcji, Posiadanie niezbędnych cech użytkowych, posiadanie projektów technicznych potwierdzonych przez uprawnionego konstruktora” Zdaniem odwołującego w ofercie złożonej przez Multidekor Sp. z o.o. brak jest w rzeczywistości wymaganego projektu technicznego na dekorację będącą przedmiotem zamówienia, brak jest oświadczenia uprawnionej osoby z uprawnieniami budowlanymi do projektowania w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. Przez brak opisu technicznego, brak jest możliwości dokonania sprawdzenia konstrukcji przez innego uprawnionego projektanta konstrukcji. Zgodnie z postanowieniami Części IV punkt 19 Specyfikacji Warunków Zamówienia „Wymagane oświadczenia i dokumenty” zamawiający stosował w przedmiotowym przetargu procedurę odwróconą tj. najpierw dokonywał badania i oceny ofert, a następnie dokonywał kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający w ramach badania i oceny ofert powinien sprawdzić, czy oferty odpowiadają wymaganiom określonym w SWZ przez zamawiającego, czy zostały prawidłowo złożone i podpisane. Zamawiający powinien dokonać oceny ofert pod kątem przesłanek ich odrzucenia, w tym ewentualnej procedury wyjaśnienia oferty czy poprawy omyłek. Dokonywanie przez zamawiającego analizy oświadczenia woli złożonego przez Multidekor Sp. z o.o. w postaci oferty z jej załącznikami w tym z projektem technicznym. Złożony przez Multidekor Sp. z o.o. był więc niekompletny - nie zawierał wszystkich elementów wymaganych przez zamawiającego pkt 1 Zakresu rzeczowego stanowiącego zał. nr 6 do SWZ. Taka zaś oferta winna podlegać odrzuceniu zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W sytuacji wystąpienia choćby jednej wymienionej w tym przepisie przesłanki zamawiający ma obowiązek, a nie uprawnienie, odrzucenia oferty. W tym wypadku zamawiający zaniechał dokonania tej czynności - nie odrzucił oferty złożonej przez Multidekor Sp. z o.o. Treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu (ofertę wykonawcy) należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru - zamiaru złożenia oferty zgodnej z warunkami zamówienia. To jednak w przedmiotowym stanie faktycznym nie jest możliwe ustalenie i zweryfikowanie treści oferty Multidekor Sp. z o.o. w oparciu o dane zawarte w ofercie. Braki, które są w projekcie technicznym złożonym przez Multidekor Sp. z o.o. nie mogą zostać uzupełnione czy też poprawione przez zamawiającego w trybie przepisów art. 223 Pzp, a w szczególności w trybie przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Aby można było w tym trybie uzupełnić czy też poprawić omyłkę w ofercie polegającą na jej niezgodności z dokumentami zamówienia zamawiający musi wiedzieć, w jaki sposób ma dokonać poprawienia takiej omyłki, a wiedza ta powinna mieć oparcie w treści oferty. Stwierdzone niezgodności powinny mieć taki charakter, aby zamawiający mógł dokonać ich poprawy samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. W przedmiotowej sprawie ta sytuacja nie może mieć miejsca, gdyż brakujące dane to dane techniczne, których nie da się wyprowadzić z innych elementów złożonej przez Multidekor Sp. z o.o. oferty. Ewentualna poprawa czy też uzupełnienie oferty byłoby w tym przypadku niemożliwe i niedopuszczalne, zamawiający musiałby bowiem odgadywać w jaki sposób i z jakich materiałów wykonawca zamierza skonstruować poszczególne elementy dekoracji. Ponadto uzupełnienie w tym zakresie oferty o treści, które pozwalałyby na jej dostosowanie do stanu zgodnego z warunkami zamówienia Multidekor Sp. z o.o. skutkowałoby naruszeniem zasady równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości prowadzonego postępowania. Powyższe okoliczności uzasadniają tezę o niezgodności z warunkami zamówienia treści oferty złożonej przez Multidekor Sp. z o.o. Niezgodność ta powinna skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp i nie podlega ona sanowaniu na podstawie art. 223 Pzp, bo prowadziłoby do niedozwolonej zmiany (uzupełnienia) oferty po terminie składania ofert. Odwołujący stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu niezgodna z warunkami zamówienia oferta Multidekor Sp. z o.o. nie dość, że nie została odrzucona przez zamawiającego na etapie badania ofert, to jeszcze została uznana za ofertę najkorzystniejszą. Zgodnie z postanowieniami części XI Specyfikacji Warunków Zamówienia „Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze ofert wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert”, przy ocenie oferty zamawiający brał pod uwagę: - kryterium ceny; - kryterium ocena jakości, w tym parametrów technicznych, właściwości estetycznych i funkcjonalnych projektu technicznego dekoracji; - kryterium łącznej ilości elementów świetlnych. Zdaniem odwołującego nie wiadomo w jaki sposób zamawiający dokonał oceny jakości oferowanego przez Multidekor Sp. z o.o. przedmiotu zamówienia, w tym oceny jego parametrów technicznych, skoro przedstawiona oferta w tym będący jej załącznikiem projekt techniczny, zawierała braki właśnie w zakresie parametrów technicznych, które miały być brane pod uwagę odnosząc się do kryterium jakości złożonej oferty. Rzetelna ocena oferty z uwzględnieniem tego kryterium była wręcz niemożliwa, podobnie jak niemożliwa była rzeczywistą identyfikacją oferowanej przez tego wykonawcę usługi. Tymczasem kwestia ta była przecież bardzo istotna. Braki takie zgodnie z prawem budowlanym mogą doprowadzić w rozumieniu prawa budowlanego do katastrofy budowlanej i narażenia zdrowia i życia ludzkiego. Warunki bezpieczeństwa konstrukcji są spełnione, jeżeli konstrukcja ta odpowiada Polskim Normom dotyczącym projektowania i obliczania konstrukcji (zgodnie z §204 ust.4 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie z dnia 8 kwietnia 2019 r. ze zm.) Konstrukcji poszczególnych elementów nie da się obliczyć w oparciu o projekt techniczny przedstawiony przez Multidekor Sp. z o.o., a dekoracje te mają przecież być zamontowane między innymi nad ulicami i chodnikami. W ocenie odwołującego naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Multidekor Sp. z o.o. miało istotny wpływ na wynik postępowania przetargowego doprowadziło bowiem do wyboru oferty Multidekor Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, co stanowi naruszenie przepisu art. 239 Pzp. Zamawiający nie dokonał bowiem należytego badania i oceny oferty złożonej przez Multidekor Sp. z o.o., co w stopniu decydującym wpłynęło na wybór właśnie tej oferty jako oferty najkorzystniejszej, co tym samym miało istotny wpływ na wynik postępowania. Z istotnym wpływem na wynik postępowania mamy do czynienia bowiem także wtedy, gdy w następstwie uwzględnienia zarzutów odwołania Zamawiający będzie zmuszony do unieważnienia postępowania. Odwołujący stwierdził, że zamawiający dopuścił do udziały w czynnościach przygotowawczych do przetargu pana M. K., który jest autorem Konceptu (wizualizacji)a Projektu koncepcyjnego iluminacji świąteczno-noworocznej dla Miasta Krakowa w latach 2021-2023 oraz wykonywał kosztorys w/w dekoracji stanowiących załącznik do załącznika nr 6 Specyfikacji Warunków Zamówienia pod nazwą „Zakres rzeczowy z załącznikami”. Osoba ta udzielając w prasie, w mediach wywiadów w związku z dekoracjami świątecznymi w różnych miastach była przedstawiana jako Head of Design z Multidekor, co świadczy o przeprowadzeniu postępowania w sposób niezapewniający bezstronności i obiektywizmu osób go przeprowadzających, tj. osób, które pozostawały w takim stosunku faktycznym z Mulitdekor Sp. z o.o., który może budzić zastrzeżenia, co do ich bezstronności, a w konsekwencji doprowadziło do naruszenia przepisu art. 17 ust. 3 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp i wyrażonych tam zasad równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Multidekor S.A. siedzibą w Piastowie. Zamawiający w dniu 4 listopada 2021 r. złożył do akt sprawy pismo procesowe zawierające wniosek o odrzucenie odwołania z uwagi na to, że zostało ono wniesione przez podmiot nieuprawniony. W przedmiotowym piśmie zamawiający przedstawił uzasadnienie dla tego wniosku. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 19 listopada 2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: - odrzucenie odwołania z uwagi na to, że zostało ono wniesione przez podmiot nieuprawniony (w tym zakresie zamawiający podtrzymał argumentację przedstawioną w piśmie z dnia 4 listopada 2021 r.); - oddalenie odwołania i obciążenie kosztami postępowania odwołującego (w tym kosztów zastępstwa procesowego). Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Multidekor S.A. siedzibą w Piastowie (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie wszystkich podniesionych zarzutów. W związku z powyższym Izba nie uwzględniła wniosków zamawiającego podniesionych w pismach złożonym w dniu 4 i 19 listopada 2021 r. Zamawiający w uzasadnieniu wniosku o odrzucenie wyjaśnił, że na gruncie poprzedniej ustawy Prawo zamówień publicznych, reprezentacja wykonawcy w ramach korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej miała charakter materialnoprawny, a zatem podstawą do udzielenia pełnomocnictwa były przepisy Kodeksu cywilnego. Z racji tego pełnomocnikiem mógł być każdy, kto posiadał zdolność do czynności prawnych (choćby ograniczoną - art. 100 K.c.), zarówno osoby fizyczne jak i osoby prawne. Na tle stosowania przepisów poprzedniej ustawy nie budziło to żadnych wątpliwości. Obecnie jednak, wraz z wejściem w życie nowej ustawy, ustawodawca odszedł od tej koncepcji, wprowadzając rozwiązanie tożsame jakie obowiązuje w Kodeksie postępowania cywilnego tj. pełnomocnictwo procesowe. Podstawą udzielenia takiego pełnomocnictwa, w ramach korzystania ze środków ochrony prawnej, jest obecnie przepis art. 510 Pzp, zgodnie z którym: Pełnomocnikiem może być adwokat lub radca prawny, a ponadto osoba sprawująca zarząd majątkiem lub interesami strony lub uczestnika postępowania oraz osoba pozostająca ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku zlecenia, jeżeli przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia. Pełnomocnikiem osoby prawnej, przedsiębiorcy, w tym nieposiadającego osobowości prawnej, lub jednostki nieposiadającej osobowości prawnej może być również pracownik tej jednostki. Obecnie pełnomocnikiem w postępowaniu odwoławczym może być jedynie: a) adwokat lub radca prawny; b) osoba sprawująca zarząd majątkiem lub interesami strony lub uczestnika postępowania; c) osoba pozostająca ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku zlecenia (o ile przedmiot sprawy wchodzi w zakres zlecenia); d) pracownik wykonawcy. W ocenie zamawiającego odwołanie wniesione w imieniu pana R. S., pana D. I. oraz Adal sp. z o.o. złożone zostało przez Adal sp. z o.o., która jest pełnomocnikiem konsorcjum w tym składzie na podstawie pełnomocnictwa z dnia 9 września 2021 r. Odwołanie to podpisane zostało przez pana A. G., który jest prezesem zarządu spółki Adal, a zatem posiada umocowanie do jej reprezentowania. Mając jednakże na uwadze powyższe, spółka Adal nie może być pełnomocnikiem pozostałych członków konsorcjum w ramach korzystania ze środków ochrony prawnej. Spółka Adal, co oczywiste, nie jest radcą prawnym, ani adwokatem; spółka ta nie jest osobą sprawującą zarząd majątkiem lub interesami panów R. S. i D. I. (wspólników spółki cywilnej Odeon). „Konsorcjum” nie jest jednostką uregulowaną prawnie, jest to zwyczajowa nazwa, którą określa się podmioty wspólnie ubiegające się i następnie realizujące umowę w sprawie zamówienia publicznego. Na podstawie umowy konsorcjum żaden z członków konsorcjum nie sprawuje zarządu majątkiem ani interesami pozostałych uczestników konsorcjum. Członkowie konsorcjum, w ramach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia pozostają niezależnymi podmiotami, posiadającymi osobne majątki i osobne środki zarządzania nimi. Samo sformułowanie „zarząd” musi odnosić się do kompetencji władczych, umożliwiających zarządcy podejmowanie niekwestionowanych i prawnie skutecznych decyzji w stosunku do podmiotu, który podlega zarządowi, a zatem zarząd taki nie może się opierać na stosunku obligacyjnym. Spółka Adal nie pozostaje też z pozostałymi uczestnikami konsorcjum w stosunku zlecenia. Umowa konsorcjum nie jest umową o charakterze uregulowanym w art. 734 i kolejnych Kodeksu cywilnego. Umowa konsorcjum stanowi zbiór zasad i postanowień regulujących współpracę wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia i ewentualnie przy realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jest to umowa typu nienazwanego, czego nie można powiedzieć o umowie zlecenia. Jest to także umowa o charakterze nieodpłatnym, a umowa zlecenie ma co do zasady charakter odpłatny. Podstawą do działania pełnomocnika uczestników konsorcjum w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest przepis art. 58 ust. 2 Pzp, jednakże przepis ten nie stanowi podstawy do reprezentowania uczestników konsorcjum w ramach korzystania ze środków ochrony prawnej, albowiem art. 510 Pzp nie przewiduje takiej reprezentacji. Nie przewiduje jej także przepis art. 58 ust. 2 Pzp. Zamawiający zauważył, iż pełnomocnikiem w rozumieniu art. 510 ust. 1 Pzp może być „osoba pozostające ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku zlecenia”, a zatem pełnomocnik, zgodnie z tym przepisem musi być podmiotem o charakterze zewnętrznym w stosunku do podmiotu reprezentowanego (sam nie może być stroną ani uczestnikiem postępowania). W tym przypadku stroną postępowania odwoławczego jest konsorcjum, które składa się z trzech podmiotów razem tworzących stronę, a zatem żaden z tych podmiotów nie „stoi” na zewnątrz tego konglomeratu stanowiącego łącznie wykonawcę. Podsumowując, powyższe argumenty prowadziły zamawiającego do wniosku, że odwołanie złożył podmiot nieuprawniony, bowiem zostało ono złożone wyłącznie przez spółkę Adal sp. z o.o., która samodzielnie nie ma legitymacji do wniesienia odwołania. Pozostali uczestnicy konsorcjum nie podpisali odwołania. Wada ta nie może być konwalidowana, albowiem nie odnosi się do treści pełnomocnictwa lub jego braku, lecz do samej możliwości występowania przez spółkę Adal w roli pełnomocnika pozostałych uczestników konsorcjum. Z uwagi na treść art. 510 Pzp, takiej możliwości nie ma, a zatem odwołanie podlegało odrzuceniu. Stan faktyczny został przez zamawiającego przedstawiony w sposób prawidłowy. Na podstawie „pełnomocnictwa konsorcyjnego” z dnia 9 września 2021 r. wspólnicy spółki cywilnej tj. R. S. i D. I. prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą R. S., D. I. Odeon s.c. z siedzibą w Gliwicach oświadczyli, że wspólnie z Adal Sp. z o.o. z siedzibą w Koziegłówkach, reprezentowaną przez prezesa zarządu - A. G. ubiegają się udzielenie przedmiotowego zamówienia. Ponadto z pkt 9 powyżej wskazanego pełnomocnictwa wynikało, że obejmowało ono także uprawnienie do wnoszenia środków ochrony prawnej i reprezentowania w postępowaniu wywołanym ich wniesieniem. W dniu 23 października 2021 r. odwołujący wniósł odwołanie, które zostało podpisane przez prezesa zarządu Adal Sp. z o.o. z siedzibą w Koziegłówkach, a pełnomocnictwo z dnia 9 września 2021 r. zostało załączone do przedmiotowego odwołania. Ponadto należy wskazać, że w treści odwołania zostali wskazani wszyscy członkowie konsorcjum, a ponadto w odwołaniu została zawarta informacja, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia reprezentowani byli przez lidera konsorcjum tj. Adal Sp. z o.o. z siedzibą w Koziegłówkach w imieniu, którego działał prezes zarządu. Zamawiający we wniosku o odrzucenie odwołania odwoływał się do przesłanki zawartej w art. 528 pkt 2 Pzp, która stanowi, że Izba odrzuca odwołanie jeżeli stwierdzi, że zostało ono wniesione przez podmiot nieuprawniony. Podmioty uprawnione do wniesienia odwołania wskazuje art. 505 Pzp. W kontekście przedmiotowego przepisu nie mogło budzić żadnych wątpliwości, że przedmiotowe odwołanie wniósł podmiot uprawniony tj. wykonawca składający ofertę w postępowaniu, który ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu orzekającego wniosek zamawiającego nie mógł zostać uwzględniony, ponieważ w okolicznościach przedmiotowej sprawy art. 510 Pzp nie miał zastosowania. Odwołanie z dnia 23 października 2021 r. zostało wniesione przez stronę tj. wykonawcę składającego ofertę w postępowaniu, a nie przez pełnomocnika strony, co do którego ma zastosowanie przepis art. 510 Pzp. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, składający się na odwołującego, na podstawie art. 58 ust. 2 Pzp pełnomocnictwem z dnia 9 września 2021 r. ustanowili lidera konsorcjum pełnomocnikiem do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przedmiotowe pełnomocnictwo określało przy tym uprawnienie do wnoszenia środków ochrony prawnej, co oznaczało, że lider konsorcjum posiadał umocowanie od pozostałych członków konsorcjum do wniesienia odwołania w imieniu wykonawcy. W ocenie składu orzekającego Pzp nie zakazuje takiej możliwości w związku z powyższym w okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba uznała, że wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania należało oddalić. Dodatkowo Izba stwierdziła, że ocena przesłanek odrzucenia odwołania powinna być prowadzona z zastosowaniem wykładni zawężającej, szczególnie mając na uwadze fakt, że spełnienie którejkolwiek z nich skutkuje zakończeniem postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania odwołania. W związku z tym ustalenie dotyczące odrzucenia odwołania powinno być niewątpliwe i niezbicie wynikać ze stanu faktycznego sprawy. Jakkolwiek nieprawidłowość pełnomocnictwa w zakresie umocowania określonej osoby (podmiotu) do wykonywania określonych czynności może stanowić podstawę formalnej oceny odwołania przez Izbę, skutkującej uznaniem, że odwołanie zostało złożone przez podmiot nieuprawniony, jednakże w okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba nie dopatrzyła się takiej nieprawidłowości. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na nośniku typu pendrive, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 2 listopada 2021 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez przystępującego, w tym szczególnie cześć 1B oferty; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 15 października 2021 r.; 2) załączone do odwołania publikacje prasowe; 3) dokumenty złożone na posiedzeniu przez przystępującego: - porozumienie o rozwiązaniu umowy o świadczenie usług zawarte dnia 31 października 2020 r. pomiędzy Multidecor Sp. z o.o. Sp. k. a podmiotem Cooperativa Studio M. K.; - pismo z dnia 1 października 2021 r., które zostało złożone przez przystępującego w odpowiedzi na wniosek zamawiającego. Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z: - z przesłuchania świadka pana P. K., który brał udział w opracowywaniu projektu technicznego dołączonego do oferty odwołującego; - z przesłuchania stron: za stronę odwołującą wniósł o przesłuchanie pana A. G. prezesa zarząd lidera konsorcjum; na okoliczność zasad tworzenia i opisywania projektów technicznych dekoracji, celów jakim służą te projekty i zawarte w nich opisy, występujących braków w ofercie — projekcie technicznym złożonym przez przystępującego, nieprzydatności oferty złożonej przez przystępującego na potrzeby zamawiającego. Izba na podstawie art. 541 Pzp odmówiła przeprowadzenia powyżej wskazanych dowodów. W tym kontekście należało stwierdzić, że na posiedzeniu i rozprawie stawili się jako pełnomocnicy odwołującego pan P. K. oraz pan A. G. Stawił się również pełnomocnik zamawiającego. Podczas rozprawy pełnomocnicy stron mogli przedstawić stanowisko w kontekście podniesionych zarzutów lub argumentacji strony przeciwnej z czego skorzystali. Skład orzekający uznał, że w celu rozpoznania przedmiotowej sprawy nie było konieczne uzyskanie informacji pochodzących dodatkowo z przesłuchania świadka lub stron, gdyż ich przeprowadzenie doprowadziłoby wyłącznie do nieuzasadnionego wydłużenia postępowania odwoławczego. Tym samym Izba uznała, że przeprowadzenie wnioskowanych dowodów było niedopuszczalne, ponieważ zostały przywołane jedynie dla zwłoki. Izba ustaliła co następuje Zgodnie z części IV pkt 1 lit. b SWZ wykonawcy byli zobowiązani do dołączenia do oferty projektu technicznego dekoracji (cześć 1B oferty). Zamawiający opisał przedmiot zamówienia za pomocą: Zakresu rzeczowego wraz z załącznikami - załącznik nr 6 do SWZ oraz Projektowanych postanowień umowy - załącznik nr 2 do SWZ. Na załącznik nr 6 składały się: - zakres rzeczowy prac; - koncept dekoracji; - projekt koncepcyjny iluminacji świąteczno-noworocznej dla Miasta Krakowa w latach 20212024. W pkt 1 zakresu rzeczowego prac zamawiający wskazał: 1. Wykonawca na podstawie Projektu koncepcyjnego iluminacji świątecznonoworocznej dla Miasta Krakowa w latach 2021-2024 wykona projekt techniczny dekoracji, wizualizację każdego z elementów (ekspozycja dzienna i nocna z uwzględnieniem konstrukcji nośnych) wraz z przeniesieniem autorskich praw majątkowych oraz udzieli licencji na okres użytkowania dekoracji (gwarancja, że dekoracja przez okres ekspozycji nie pojawi się w innych miastach na terenie PL). W projekcie są podane wizualizacje figur przestrzennych wraz z przykładowymi lokalizacjami które mogą ulec zmianie. Projekt techniczny winien zawierać: - szczegółowy opis konstrukcji, - karty techniczne w formacie dwg. z zaznaczeniem wymiarów elementów oraz skali - rodzaj i opis zaproponowanych materiałów, kolorystykę, rodzaj wykończenia, - rodzaj oświetlenia, kolor oświetlenia, należy uwzględnić kolor przewodów o barwie zbliżonej do koloru oświetlenia, liczbę punktów świetlnych danego elementu (zaproponowana liczba punktów świetlnych musi mieścić się w granicach podanych dla danego elementu opisanego w Projekcie Koncepcyjnym iluminacji Świąteczno-noworocznej na lata 20212024), - szczegółowy opis funkcjonalności zabezpieczenia przed wandalizmem - zapotrzebowanie mocy na poszczególnych obwodach stanowiących elementy dekoracji (bombka, choinka, latarnia, itd.), napięcie pracy, suma mocy zainstalowanych dekoracji - opis sposobu redukcji emisji C02 podczas ekspozycji elementów dekoracyjnych - metodę spełniania założenia „Zero Waste” dla realizowanego projektu W pkt 3 akapit 2 projektu koncepcyjnego iluminacji świąteczno-noworocznej dla Miasta Krakowa w latach 2021-2024 zamawiający wymagał posadowienia sztucznych choinek o wysokości łącznej 10 mi średnicy około 4 m w kolejnych lokalizacjach. Przystępujący wraz z ofertą złożył część 1B, na którą składały się: - projekt techniczny dekoracji do oceny właściwości estetycznych i funkcjonalnych, iluminacji dla miasta Krakowa w latach 2021-2023 w formacie pdf.; - projekt techniczny dekoracji rysunki dwg. w formacie pdf.; - wizualizacje karty techniczne (łącznie 135 plików jpeg.); - pliki w formacie dwg. dotyczące dekoracji (łącznie 31 plików w tym formacie); - animacje (łącznie 47 plików w formacie gif lub mp4). W pliku dotyczącym projektu technicznego dekoracji rysunki dwg. złożonego w formacie pdf., na stronie 26 znajdowały się rysunki przedstawiające rzuty choinki Natura - konstrukcja i płotek. Wysokość całości została oznaczona literą H i wskazywała 1000 cm. W elementach składających się na załącznik nr 6 do SWZ tj. koncepcie dekoracji oraz projekcie koncepcyjnym iluminacji świąteczno-noworocznej dla Miasta Krakowa w latach 2021-2024, które miały być opracowane odpowiednio 1 marca 2021 r. oraz 31 marca 2021 r. jako autor został wskazany pan M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Cooperativa studio. W dniu 15 października 2021 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego, natomiast oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; - art. 239 Pzp - 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.; - art. 16 pkt 1 Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; - art. 17 ust. 3 Pzp - Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Izba zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie dwóch pierwszych zarzutów podniesionych w petitum odwołania Izba w znacznej mierze przyjęła za własne stanowisko zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie i uznała, że zamawiający nie wymagał aby projekt techniczny spełniał wymogi projektu budowlanego. Zamawiający słusznie wskazał, że do przedmiotu zamówienia nie znajdowały zastosowania przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego. Powołanie się przez odwołującego na przepisy tego rozporządzenia w kontekście oceny projektu technicznego złożonego przez wykonawców było zatem chybione i stanowiło przejaw niedopuszczalnej interpretacji postanowień SWZ. Zamawiający w warunkach zamówienia nie wymagał, aby projekt techniczny spełniał warunki określone przepisami tego rozporządzenia. Ponadto w dokumentach zamówienia określone zostały choinki o wysokości 10 m, jednakże wymiar ten nie został zdefiniowany, a na złożonej przez przystępującego wraz z ofertą karcie technicznej przedstawiona została choinka o wysokości 1000 cm czyli 10 m, a jej wysokość obejmowała oprócz samej choinki także jej podstawę (podest) oraz element dekoracyjny w postaci ozdoby w kształcie gwiazdy usytuowanej na szczycie. Z przedstawionych przez przystępującego badań wynikało, że wymiar choinki odnosił się wyłącznie do jej części konstrukcyjnej, a zatem całkowita jej wysokość ma wynosić 10 m. W odniesieniu do kwestii wyników z badania stateczności i wytrzymałości konstrukcji dla choinki o wysokości 9 m, należało podkreślić, że zamawiający nie wymagał złożenia tego typu wyników z badania i była to inicjatywa przystępującego. W dalszej kolejności Izba wbrew stanowisku odwołującego, nie znalazła powodów do uznania, że projekt złożony przez przystępującego nie zawierał wszystkich danych, jakie wymagane były warunkami zamówienia. Przystępujący złożył wraz z ofertą: - karty techniczne w formacie pdf., z których wynikały: założenia konstrukcyjne, skala, stosowane materiały - w odniesieniu do każdego elementu dekoracji; - opis projektu technicznego dla każdego elementu dekoracji, w którym określona została konstrukcja tych elementów, jej wymiary, opis materiałów, elementów dodatkowych, ilość punktów świetlnych, moc elementu, waga itd.; - opis dla projektu technicznego dekoracji wraz ze wskazaniem ich funkcji i zabezpieczeń; - wyniki z badania stateczności i wytrzymałości konstrukcji dla choinki o wysokości 9m; - animacje w formatach gif.; - pliki graficzne w formatach jpeg.; - karty techniczne w formatach dwg. Jedynym uchybieniem, które było przedmiotem analizy po stronie zamawiającego był brak na kartach technicznych w formacie dwg. określenia wymiarów elementów oraz skali. Jak jednak powyżej wspomniano wszystkie te dane zostały określone na kartach technicznych złożonych w formacie pdf. W ocenie składu orzekającego, zamawiający słusznie uznał powyższe za uchybienie o charakterze formalnym, które nie powinno skutkować odrzuceniem oferty przystępującego. W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy Izba doszła do przekonania, że zamawiający mógł ustalić przedmiotowe dane na podstawie informacji zawartych w ofercie, zatem przesłanka odrzucenia oferty określona w art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp nie została spełniona. Odwołujący nie wykazał, aby treść oferty powodowała niemożliwość zidentyfikowania elementów przedmiotowo istotnych dla oświadczenia przystępującego w ramach oferowanego przedmiotu zamówienia, odnoszących się do zobowiązania, które zdecydował się wykonać na rzecz zamawiającego. Dodatkowo Izba nie znalazła powodów do zakwestionowania stanowiska zamawiającego, który stwierdził, że za prawidłowe, bezpieczne oraz zgodne z odpowiednimi normami wykonanie dekoracji odpowiadać będzie wyłoniony wykonawca, a nie zamawiający. W okolicznościach przedmiotowej sprawy zamawiający nie był zobowiązany do weryfikacji, czy każda zastosowana w konstrukcji śrubka, obejma, czy sposób łączenia będzie spełniał odpowiednie normy bezpieczeństwa. Na etapie badania i oceny ofert zamawiający jest zobowiązany do ich weryfikacji pod kątem zgodności z dokumentami zamówienia. Odnośnie braku oświadczenia osoby z uprawnieniami budowlanymi do projektowania w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, Izba ustaliła, ze zamawiający nie wymagał potwierdzenia tego typu uprawnień tym niemniej w ofercie przystępującego potwierdzenie posiadania tego typu uprawnień dla jednej z osób zostało przedłożone. W związku z powyższym Izba uznała dwa pierwsze zarzuty podniesione w odwołaniu za niepotwierdzone. Na uwzględnienie nie zasługiwał także ostatni zarzut wskazany w odwołaniu, dotyczący osoby pana M. K. W pierwszej kolejności skład orzekający zauważył, że przedmiotowy zarzut został przedstawiony i uzasadniony ogólnikowo i lakonicznie. Odwołujący zwrócił jedynie uwagę na to, że ww. osoba przygotowywała dwa dokumenty dla zamawiającego na potrzeby przedmiotowego postępowania, a jednocześnie była powiązana zawodowo z przystępującym, co miało stanowić naruszenie art. 17 ust. 3 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp. Przepis art. 17 ust. 3 Pzp wymaga, aby osoby zaangażowane w proces udzielania zamówienia publicznego po stronie zamawiającego zapewniały bezstronność i obiektywizm zarówno w przygotowaniu, jak i w trakcie prowadzonego postępowania. Zasada wykonywania czynności w ramach przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego tylko przez osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm dotyczy osób, które występują po stronie zamawiającego. Chodzi tu nie tylko o pracowników zamawiającego wyznaczonych do wykonywania czynności w ramach przygotowania i prowadzenia postępowania, ale także o inne osoby zaangażowane przez zamawiającego do wykonywania takich czynności np. na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy, w szczególności o ekspertów zaproszonych do udziału w pracach komisji przetargowej, i o inne podmioty mające wpływ na przebieg oraz wynik postępowania. W sytuacji wystąpienia konfliktu interesów w rozumieniu art. 56 ust. 2 Pzp zamawiający może wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, jeżeli konfliktu interesu nie można skutecznie wyeliminować w inny sposób (art. 109 ust. 1 pkt 6 Pzp). Zamawiający w treści SWZ nie przewidział podstawy wykluczenia wykonawcy określonej w art. 109 ust. 1 pkt 6 Pzp, a jedynymi fakultatywnymi podstawami wykluczenia wykonawcy wskazanymi w dokumentach zamówienia były te określone w art. 109 ust. 1 pkt 1 i 4 Pzp. Odwołujący nie postawił przy tym zarzutu naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 6 Pzp, który przewiduje obowiązek wykluczenia wykonawcy jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym, mając na uwadze dyspozycję zawartą w art. 555 Pzp, który nakłada na Izbę obowiązek powodujący niemożność orzekania co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, skład orzekający nie miał legitymacji do rozpoznania zarzutu w kontekście art. 108 ust. 1 pkt 6 Pzp. Tym niemniej decydujące znaczenie dla rozpoznania przedmiotowego zarzutu miały dowody złożone na rozprawie przez przystępującego tj. porozumienie o rozwiązaniu umowy o świadczenie usług zawarte dnia 31 października 2020 r. pomiędzy Multidecor Sp. z o.o. Sp. k. a podmiotem Cooperativa Studio M. K. oraz pismo z dnia 1 października 2021 r., które zostało złożone przez przystępującego w odpowiedzi na wniosek zamawiającego. Z pierwszego z wymienionych powyżej dokumentów wynikało, że współpraca pomiędzy grupą przystępującego, a panem M. K. została zakończona w 2020 r., tj. już przed wszczęciem postępowania. Drugi dokument potwierdził, że zamawiający badał okoliczności objęte przedmiotowym zarzutem przed wniesieniem odwołania oraz wyborem najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Wyjaśnienia zawarte w piśmie z dnia 1 października 2021 r. nie zostały zakwestionowane przez odwołującego w związku z tym Izba nie miała żadnych podstaw do uznania, że czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonywały osoby niezapewniające bezstronności i obiektywizmu. Dla rozpoznania przedmiotowego zarzutu nieprzydatne okazały się dowody załączone do odwołania w postaci szeregu artykułów zamieszczonych na stronach internetowych oraz plik mający przedstawiać doświadczenie zawodowe ww. osoby. Izba uznała, że nie było pomiędzy stronami sporu w zakresie przeszłego powiązania zawodowego pomiędzy panem M. K. a grupą kapitałową do której należy odwołujący, a wyłącznie taka okoliczność wynikała z przedmiotowych dowodów. Ponadto dokumenty te pochodziły z lat 2018-2020 co pośrednio potwierdzało stanowisko przystępującego wskazujące na zakończenie współpracy z ww. osobą w 2020 r. Co istotne przedmiotowe dowody w żaden sposób nie potwierdziły zarzutu wskazanego w odwołaniu tym samym nie mogły mieć znaczenia w kontekście rozstrzygnięcia. W konsekwencji oddalenia wszystkich powyżej wskazanych zarzutów, Izba oddaliła także zarzut dotyczący naruszenia art. 239 Pzp. Przedmiotowy przepis odnosi się do wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zdaniem składu orzekającego odwołujący dążył do stwierdzenia, że skoro oferta przystępującego zawierała braki techniczne, to nie powinna podlegać ocenie. Odwołujący nie przedstawił żadnych konkretnych zarzutów odnośnie procesu przeprowadzonej oceny pod kątem poszczególnych kryteriów oraz jak wynika z powyższego Izba oddaliła zarzut podniesiony w pkt 2 petitum odwołania, tym samym także przedmiotowy zarzut nie mógł zostać uwzględniony. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego uzasadnione koszty strony obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika (na podstawie złożonego na rozprawie rachunku). Przewodniczący: .................................. 21 …

…Sygn. akt: KIO 8/21 WYROK z dnia 28 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agnieszka Trojanowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 27 stycznia 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2021r. przez wykonawcę I. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Gretasport I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, ul. Polesie 17w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Nakło nad Notecią z siedzibą w Nakle nad Notecią, ul. Ks. Piotra Skargi 7 przy udziale wykonawcy BSG spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zgierzu, ul. Andrzeja Struga 20 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 8/21 po stronie odwołującego przy udziale wykonawcy Tamex Obiekty Sportowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Rydygiera 8/3a zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 8/21 po stronie zamawiającego orzeka : 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu opisanie parametrów równoważności dla pisanej w pkt. IV.2 nawierzchni poliuretanowej z pełnego poliuretanu, które umożliwiłyby wykazanie spełniania warunków zamówienia innym nawierzchniom z pełnego poliuretanu niż spełniająca wymogi podstawowe opisane w pkt. IV.2 siwz, w których mieściłyby się następujące parametry : 1)wytrzymałość na rozciąganie przez dopuszczenie z wartością 0,83 MPa 2)wydłużenie w chwili zerwania przez dopuszczenie nawierzchni z wartością 128 3)współczynnik tarcia TRRL przez dopuszczenie nawierzchni z wartością 61 4) Tarcie /poślizg przez dopuszczenie nawierzchni 7, wartościami: nawierzchnia sucha (min.-max) - 90 nawierzchnia mokra (min.-max.) - 61 5)Odporność nawierzchni na działanie butów z kolcami przez dopuszczenie nawierzchni z wartościami: - wytrzymałość na rozciąganie — 0,87 MPa w chwili zerwania — 135 % 6)Odporność po sztucznym starzeniu przez dopuszczenie nawierzchni z wartościami: wytrzymałość na rozciąganie — 0,88 MPa wydłużenie w chwili zerwania — 166 7)Zmiana barwy po sztucznym starzeniu przez dopuszczenie nawierzchni z wartością 3-4 8)Mrozoodporność/ zmiana masy po badaniu przez dopuszczenie nawierzchni z wartością: 0,25% 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Nakło nad Notecią z siedzibą w Nakle nad Notecią, ul. Ks. Piotra Skargi 7 i : 2.1zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 10 000zł. (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczona przez I. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Gretasport I. S. z siedziba Dąbrowie Górniczej ul. Polesie 17 tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od zamawiającego Gminę Nakło nad Notecią z siedzibą w Nakle nad Notecią, ul. Ks. Piotra Skargi 7 na rzecz wykonawcę I. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Gretasport I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, ul. Polesie 17kwotę 13 600zł. 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu i zastępstwa prawnego. Stosownie do art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz.2020) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………….. sygn. akt KIO 8/21 Uzasadnienie Postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na budowę stadionu lekkoatletycznego — kat IV A w ramach przebudowy stadionu miejskiego w Nakle nad Notecią zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30 grudnia 2020r. za numerem 773688-N-2020. W dniu 4 stycznia 2021r. wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia odwołanie wniósł wykonawca I. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Gretasport I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 4 stycznia 2021r.udzielonego przez właściciela firmy. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 4 stycznia 2021r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 7 ust 1 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób zawężający 2.art. 29 ust. 2 ustawy przez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający zachowanie zasady uczciwej konkurencji przez wskazanie parametrów charakteryzujących konkretne rozwiązanie konkretnego producenta i konkretny produkt w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania 3.art. 29 ust. 3 ustawy przez brak wskazania rozwiązań równoważnych tj. opisania parametrów technicznych jakie zamawiający ewentualnie uzna za równoważne w stosunku do wymaganych, a definiujących jedną konkretną nawierzchnię. Wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania w całości, 2.nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji siwz przez zmianę wymaganych zakresów parametrów nawierzchni i dopuszczenie rozwiązań równoważnych, które nie będą musiały być rozwiązaniami identycznymi jak produkt CONICA AG , w tym w szczególności zmianę zakresów parametrów w taki sposób, aby mieściły się w nich następujące wartości dla parametrów 1) na rozciąganie przez dopuszczenie z wartością 0,83 MPa 2) wydłużenie w chwili zerwania przez dopuszczenie nawierzchni z wartością 128 3) współczynnik tarcia TRRL przez dopuszczenie nawierzchni z wartością 61 4) Tarcie /poślizg przez dopuszczenie nawierzchni 7, wartościami: nawierzchnia sucha (min.-max) - 90 nawierzchnia mokra (min.-max.) - 61 5) Odporność nawierzchni na działanie butów z kolcami przez dopuszczenie nawierzchni z wartościami: - wytrzymałość na rozciąganie — 0,87 MPa w chwili zerwania — 135 % 6) Odporność po sztucznym starzeniu przez dopuszczenie nawierzchni z wartościami: wytrzymałość na rozciąganie — 0,88 MPa wydłużenie w chwili zerwania — 166 7) Zmiana barwy po sztucznym starzeniu przez dopuszczenie nawierzchni z wartością 3-4 8) Mrozoodporność/ zmiana masy po badaniu przez dopuszczenie nawierzchni z wartością: 0,25% 3. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od zamawiającego na rzecz odwołującego. Odwołujący wskazał, że jego interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp wynika z faktu, iż stawiane wymogi w opisie przedmiotu zamówienia zawartym w siwz ograniczają w sposób bezpodstawny możliwość odwołującego do złożenia oferty w niniejszym postępowaniu. W przypadku uwzględnienia odwołania i dokonania modyfikacji odwołujący ma szanse złożyć ofertę. Brak w ogóle możliwości złożenia oferty, w szczególności w sytuacji gdy opis przedmiotu zamówienia wskazuje na konkretny produkt, konkretnego producenta powoduje poniesienie szkody. Szkodą jest zatem uniemożliwienie złożenia oferty, co prowadzi do utraty korzyści z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy. Sposób ustalenia opisu przedmiotu zamówienia przekłada się wprost na możliwość udziału wykonawcy w postępowaniu oraz na możliwość złożenia konkurencyjnej oferty. Na etapie odwołania od treści SIW Z krąg podmiotów mogących skutecznie bronić swoich interesów w uzyskaniu zamówienia obejmuje każdego potencjalnego wykonawcę mogącego samodzielnie zrealizować umówienie lub wykonawcę mogącego wspólnie w ramach konsorcjum ubiegać się o udzielenie zamówienia. (tak KIO wyrok r. dnia 18.09.2017 r. , KIO 1776/ 17) Zamawiający całkowicie wyłączył możliwość zaoferowania nawierzchni innej niż produkt f-my CONICA, jak również nie dopuścił rozwiązań równoważnych powodując , że w niniejszym postepowaniu ofertę złożyć mogą tylko wykonawcy, którzy są dystrybutorami nawierzchni syntetycznej CONICA AG. Odwołujący działając na rynku związanym z budową obiektów sportowych od kilkunastu lat posiada wiedzę, że istnieje szereg nawierzchni spełniających wymagania IAFF I PZLA i zostało zainstalowanych na obiektach posiadających certyfikaty IAAF Class 1 jednakże w tym postępowaniu nie można ich zaoferować. Ofertę może złożyć firma TAMEX, firma GARDENIA SPORT oraz firma EVERSPORT. Tylko te podmioty oferują nawierzchnię CONICA posiadając autoryzację lub współpracując z producentem nawierzchni. Podkreślić w tym miejscu należy, że na rynku nawierzchni syntetycznych nawierzchnia ta nie charakteryzuje się jakimiś szczególnymi parametrami ,które mogłyby ją w jakiś sposób wyróżnić. Na rynku istnieje wiele nawierzchni które z powodzeniem spełniają wymagania World Athletics (IAINF) i PZLA. W treści siwz w odniesieniu do nawierzchni zamawiający postawił następujące wymagania: • Na bieżni nawierzchnia sportowa typu pełny poliuretan „Full Pup”, bezspoinowa, poliuretanowo-gumowa. • Wykonawca zobowiązany jest do zastosowania nawierzchni z pełnego poliuretanu (Full PUR) — spełniającej wymagania Polskiego Związku Lekkiej Atletyki (dalej zwanym PZLA) opisane w dokumencie „Nawierzchnie Syntetyczne — wymagania techniczne. Podstawowe wymagania Polskiego Związku Lekkiej Atletyki, zwanego dalej PZLA w stosunku do nawierzchni syntetycznych stosowanych na obiektach lekkoatletycznych zatwierdzone przez Zarząd Polskiego Związku Lekkiej Atletyki Uchwałą nr 13/2019 z dnia 01.01.2019 f. i obowiązujące od dnia 01.04.2019 która została zastosowana na minimum dwóch obiektach wykonanych w Europie lub obiektach wykonanych w warunkach klimatycznych zbliżonych do panujących w Polsce, które uzyskały certyfikat IAAF Class 1, zgodnej z dokumentacją projektową. Żadna warstwa nawierzchni nie może posiadać w swoim składzie komponentów z recyklingu oraz materiałów prefabrykowanych. Nie dopuszcza się zastosowania granulatu butylowego i granulatu SBR z produkcji pierwotnej , recyklingu lub barwionego w masie i powlekanego powierzchniowo oraz EPDM z recyklingu. Poszczególne warstwy nawierzchni muszą posiadać barwę pochodzącą od koloru zastosowanego granulatu EPDM i kompatybilnego z nim koloru systemu PUR. Grubość warstw i komponenty muszą być potwierdzone w kompletnym raporcie wydanym przez akredytowane przez IAAF laboratorium w celu uzyskania certyfikatu produktowego tzw. „Product certificate”. Odwołujący wskazał, że nawierzchnia której dopuszczenia domag spełnia wszystkie ww. wymagania, bowiem w cytowanej wyżej uchwale PZLA nic definiuje żadnych konkretnych parametrów technicznych. Parametry te zdefiniowane są w OPZ w sposób następujący Nawierzchnia powinna mieć parametry mieszczące się w przedziałach określonych poniżej: l.Grubość nawierzchni min 14 (mm) 2.Grubość górnej warstwy użytkowej min 4 Emm) 3.Wytrzymałość na rozciąganie: od 0,70 do 0.75 4.Wydłużenie w chwili zerwania: od 62 do 68 5.Redukcja siły w temp 23 stopni C: od 37 do 40 6.Odkształcenie pionowe w temp. 230 C: od 1.7 do 1.9 (mm') 7.Współczynnik tarcia 'TRRL od 50 - 55 8.Odporność na ścieranie: od 3.00 do 4.00 9.Tarcie/Poślizg: -nawierzchnia sucha (min. - max.) -nawierzchnia mokra (min. — max.). 55 - 60 9- Odporność nawierzchni na działanie butów z kolcami: - na rozciąganie:od 0.70 do 0.75 IMPal - wydłużenie w chwili zerwania: 10. Odporność po sztucznym starzeniu:od 62 do 65 - wytrzymałość na rozciąganie:od 0.60 do 0.66 -wydłużenie w chwili zerwania:od 55 do 59 -redukcja siły w temp 23 stopni C:od 35 do 40 10/01 11. Zmiana barwy po sztucznym starzeniu:4-5 12. Mrozoodporność/ zmiana masy po badaniu:max 0,1 0/0 13. Mrozoodporność/ zmiana wyglądu zewnętrznego:bez zmian Nawierzchnia powinna być przyjazna dla otoczenia i ludzi korzystających z niej, a zawartość związków chemicznych powinna być nie większa niż opisana w tabeli poniżej: Parametr - wartości w Emg/ll DOC- 0 24 godzinachK 37 ołów bK 0,001 kadm Cd0,0002 chrom Cr0,001 chrom VI crvł0,008 rtęć H0,001 c nk Zn0,5 c rna Sn Wymagane dokumenty potwierdzające jakość nawierzchni poliuretanowej. 1.Autoryzacja producenta nawierzchni wystawiona dla wykonawcy (oferenta) dotyczącą konkretnego zadania, wraz z potwierdzeniem gwarancji 2.Certyfikat produktu World Athletics (IAAF) „Product Certificate” dla oferowanej nawierzchni. 3.Certyfikaty World Ikthletics (IA_AF) Class 1 dla obiektów wykonanych w warunkach klimatycznych zbliżonych do panujących w Polsce wykonanych z oferowanego systemu nawierzchniowego odpowiadającego wyszczególnionym parametrom, 4.Aktualny kompletny raport z badania na zgodność z regulacjami World Athletics (LAAF), wydany w celu uzyskania certyfikatu produktowego World Athletics (IAAF), potwierdzający wyszczególnione powyżej parametry World Athletics (IAAF), oraz raport z badań niezależnego laboratorium potwierdzające pozostałe parametry. 5.Kompletny raport z badań odporności na zamrażanie (mrozoodporno"), wykonany przez akredytowane laboratorium, potwierdzający określone wymagania. 6.Kompletny raport z badań z WWA (wielopierścieniowe węglowodory aromatyczne) potwierdzający spełnienie wymagań zgodnie z obowiązującymi europejskimi regulacjami (REACH). 7.Kompletny raport z badania na zgodność z normą PN-EN 14877: 2014 potwierdzające pozostałe niewyszczególnione parametry. Nie dopuszcza się wyników badan z różnych raportów ani zbiorczych podsumowań wyników z różnych raportów. 8.Kompletny raport z badania na zgodność z ochroną środowiska laboratorium posiadające akredytację, potwierdzające wymagane wyszczególnione maksymalne zawartości metali ciężkich, 9.Aktualny atest higieniczny lub dokument równoważny, 10.Próbka oferowanej nawierzchni o wymiarach minimum 10x10 cm z oznaczeniem producenta i typu oferowanego produktu, 11.Aktualny dokument potwierdzający wdrożenie przez producenta nawierzchni polityki zarządzania jakością — EN ISO 9001 Dopuszcza się rozwiązania równoważne w tym systemy nawierzchni syntetycznej , które mają być zgodne z parametrami w podanych w projekcie przedziałach. Odwołujący podkreślił, że zakresy podane powyżej spełnia tylko nawierzchnia f-mv CONICA, a więc również wpisanie zdania o rzekomym dopuszczeniu rozwiązań równoważnych niczego nie zmienia. Zgodnie z obowiązującymi przepisami zamawiający ma obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia posłużył się parametrami technicznymi konkretnego produktu. Odwołujący posiada produkt równoważny jednakże posiadający niektóre inne wartości parametrów, w związku z czym wnosi o dopuszczenie produktu równoważnego. Tylko produkt tej firmy spełnia łączenie wszystkie zakresy/wartości opisane w OPZ. Dla zobrazowania odwołujący w ujęciu tabelarycznym przedstawił wymagania oraz wartości jakie posiada system CONICA. Grubość nawierzchni (mm) - Min. 14 Conica- 14 Grubość warstwy użytkowej (mm) - 4 – Conica - min.4 Wytrzymałość na rozciąganie (MPa) - - 0,72 Wydłużenie w chwili zerwania (0/0) - 62-68 Conica- 62 Redukcja siły w temp.230C (0/0) - 37-40 Conica - 37 Odkształcenie pionowe w temp 230C (mm) - Conica- 1,8 Współczynnik tarcia TRRI_, - 50-55 Conica - 53 Odporność na ścieranie: - Od 3.00- 4.00 Conica - 3,01 Tarcie/Poślizg: - - nawierzchnia sucha (min. - max.): - - nawierzchnia mokra min, — max. - - 83-85 55-60 Conica- 84, 58 Odporność nawierzchni na działanie butów z kolcami: - na rozciąganie: -wydłużenie w chwili zerwania - Od 0.70-0-75 IMpa1 Od 62 do 65 Conica - 0,71, 62 Odporność po sztucznym starzeniu: - wytrzymałość na rozciąganie: -wydłużenie w chwili zerwania: -redukcja siły w temp 23 stopni C: - od 0.60 do 0.66 LMPal od 55 do 59 od 35 do 40 10,41 Conica - 0,65, 57, 39 Zmiana barwy po sztucznym starzeniu - 4-5 Conica- 4-5 Mrozoodporność/zmiana masy po badaniu - max 0,1 % Conica - Max Mrozoodporność/ zmiana wyglądu zewnętrznego - Bez zmian Conica - Bez zmian Na rynku istnieją inne nawierzchnie spełniające Wymagania World Athletics (IA_AF) i PZLA posiadające Certyfikaty „product Certificate” dla certyfikaty World Athlefics (IAAF) Class 1 dla obiektów wykonanych w warunkach klimatycznych zbliżonych do panujących w Polsce, raporty z badań np. system TETRAPUR. Pomimo tego, że system ten posiada w zakresie wymaganych parametrów w dla wielu wartości i zakresy lepsze, jest system spełniającym certyfikatu Class 1 nie może zostać zaoferowany. W tym miejscu odwołujący w ujęciu tabelarycznym podał wymagania zamawiającego, wymagania World Athletics PZLA i systemu Conipur M oraz systemu Tetrapur III M Z zestawienia parametrów ze wskazaniem jakie wartości są przez World Atletics oraz PZLA a jakie zostały dobrane w siwz wynika w ocenie odwołującego, że zamawiający dobrał parametry, tylko po to aby można było tylko zaoferować nawierzchnię f-my CONICA. Mając na uwadze powyższe zestawienie, widoczne jest , że łącznie wszystkie parametry spełnia tylko nawierzchnia CONICA. Zamawiający powinien dopuścić rozwiązania które spełniają parametry World Athletics i PZLIN lub mają parametry lepsze. Tym bardziej, że postawił warunek, aby oferowana nawierzchnia była zainstalowana i posiadała certyfikat LAAF' CLASS I. Taki certyfikat uzyskują systemy stawiające je w gronie elitarnych na których rozgrywa się oficjalne zawody lekkoatletyczne w tym takie na których bije się rekordy Świata. Wobec powyższego istnieją inne systemy, równoważne a nawet lepsze, których zamawiający ograniczając konkurencję nie dopuszcza. Odwołujący wniósł o dokonanie modyfikacji siwz w zakresie wskazanym w żądaniach lub dopuszczenie rozwiązań równoważnych, przez określenie parametrów równoważności a przede wszystkim wskazania obszarów porównywania i badania w zakresie rozwiązań równoważnych. Nie może bowiem być tak, że równoważność sprowadzona została do identyczności. Podkreślił również, że jak widać z powyższego zestawienia wymagania World Athletics i odnoszą się tylko do niektórych parametrów. Tym samym siwz narusza przepisy prawa. Odwołujący powołał wyrok z dnia 16.11.2015 r. (KIO 2367 / 15). Podkreślił, że dla spełniania wymagań konieczne jest spełnienie łącznie wszystkich wymagań tj. wartości parametrów w połączeniu ze wszystkimi wymaganiami dokumentowymi jednocześnie określonych w każdym z wariantów, a nie pojedynczych wartości. Tym samym nawet jeśli na rynku istnieją nawierzchnie posiadające pojedynczo parametry wskazane w opz, to łącznie wszystkie spełnia tylko jedna nawierzchnia. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem użyty w treści przepisu art. 29 ust. 2 ustawy zwrot "mógłby utrudniać uczciwą konkurencję" wskazuje, iż dla uznania naruszenia ustanowionego w powyższej normie prawnej zakazu wystarczające jest jedynie takie działanie zamawiającego, które mogłoby sprzyjać naruszeniu zasady uczciwej konkurencji, niekoniecznie zaś godzić w nią bezpośrednio. Do stwierdzenia nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji przez zastosowanie określonych zwrotów opisujących sposób realizacji zamówienia. Zamówienie jest dofinansowywanie ze środków Funduszu Rozwoju Kultury Fizycznej W wytycznych dla wnioskodawców ubiegających się o dofinansowanie z FRKF postawiono wymóg, który zobowiązuje zamawiających do opisania przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby dopuścić co najmniej dwie nawierzchnie. W dniu 5 stycznia 2021r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania. W dniu 8 stycznia 2021r. wykonawca BSG spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zgierzu, ul. Struga 20 zgłosił swój udział w postępowaniu po stronie odwołującego. Przystępujący wskazał, że posiada interes w przystąpieniu do toczącego się postępowania odwoławczego i w jego rozstrzygnięciu na korzyść odwołującego ponieważ jest wykonawcą/podmiotem zainteresowanym udziałem w postępowaniu, którego możliwość złożenia oferty została uniemożliwiona na skutek wadliwych postanowień siwz. Zamawiający w sposób naruszający zasady konkurencyjności oraz przepisy prawa w zakresie opisu przedmiotu zamówienia dopuścił do udziału w postępowaniu tylko podmioty, które złożą oferty na nawierzchnię producenta CONICA. BSG jest producentem nawierzchni syntetycznych w tym nawierzchni, która spełnia wszystkie wymagania IAAF i PLZA, posiada wszystkie atesty, certyfikaty i badania jednakże w związku z opisem wymagań (parametrów technicznych) w sposób wskazujący na jeden produkt nie jest w stanie złożyć oferty w postępowaniu. Wskazał, że środki ochrony prawnej w zakresie postanowień siwz, przysługują każdemu wykonawcy zainteresowanemu udziałem w postępowaniu, Przystępujący jest podmiotem zainteresowanym złożeniem oferty, a tym samym możliwe jest korzystanie z prawa udziału w postępowaniu jako uczestnika postępowania odwoławczego w sytuacji gdy odwołanie dotyczy wadliwie sporządzonych postanowień siwz, a żądanie ich zmiany prowadzi do umożliwienia złożenia oferty konkurencyjnej. Zgłoszenie zostało wniesione przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Strony potwierdziły fakt otrzymania kopii zgłoszonego przystąpienia . W dniu 8 stycznia 2021r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Tamex Obiekty Sportowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Rydygiera 8/3a. Przystępujący wskazał, że posiada interes w przystąpieniu do toczącego się postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, gdyż w razie uwzględnienia odwołania i wykonania żądań odwołującego interes przystępującego w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku, a przystępujący może zostać pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Zdaniem przystępującego zamawiający przygotował i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, w szczególności opisał przedmiotu zamówienia w sposób, który nie utrudnia uczciwej konkurencji, nie charakteryzuje produktów lub usług dostarczanych przez konkretnego wykonawcę tj. nie prowadzi do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. W oparciu o tak ukształtowaną treść SIW Z, w szczególności postanowienia opisu przedmiotu zamówienia, przystępujący jest w stanie złożyć ofertę spełniającą wymagania zamawiającego, dlatego też posiada interes w zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego i rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Nadto, przystępujący posiada interes w tym, by postępowanie o udzielenie zamówienia, w którym uczestniczy, było prowadzone przez zamawiającego z poszanowaniem przepisów ustawy, co ma miejsce w przedmiotowej sprawie. W ocenie przystępującego podniesione w odwołaniu zarzuty są bezzasadne i wnosi o oddalenie odwołania w całości. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 7 stycznia 2021r. udzielonego przez prezesa zarządu zgodnie z zasadami reprezentacji wynikającymi z odpisu z KRS. Kopia zgłoszenie została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 8 stycznia 2021r. W dniu 25 stycznia 2021r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów zastępstwa pełnomocnika zgodnie z zestawieniem. Odwołujący twierdzi, że zamawiający w SIW Z w opisie przedmiotu zamówienia w zakresie nawierzchni wskazał konkretną nawierzchnię syntetyczną jaka ma zostać położona na stadionie czym spowodował, że oferty w tym postępowaniu mogą złożyć tylko wykonawcy, którzy zaoferują nawierzchnię firmy CONICA zdaniem zamawiającego jest to twierdzenie nieuprawnione. Wykonawca zobowiązany jest do zastosowania nawierzchni z pełnego poliuretanu (Full PUR) — spełniającej wymagania Polskiego Związku Lekkiej Atletyki (dalej zwanym PZLA) opisane w „Nawierzchnie Syntetyczne — wymagania techniczne Podstawowe wymagania Polskiego Związku Lekkiej Atletyki, zwanego dalej PZLA w stosunku do nawierzchni syntetycznych stosowanych na obiektach lekkoatletycznych zatwierdzone przez Zarząd Polskiego Związku Lekkiej Atletyki Uchwałą nr 13/2019 z dnia 01.01.2019". i obowiązujące od dnia 01.04.2019"", która została zastosowana na min. 2 obiektach wykonanych w Europie, które uzyskały certyfikat IAAF Class l, zgodnej z dokumentacją projektową. Dokumentacja techniczna zawiera w zakresie nawierzchni lekkoatletycznych kompatybilne parametry dla produktu, które łącznie wpływając względem siebie, pozwalają na uzyskiwanie przez sportowców dobrych wyników, jak i zapobiegają powstawaniu kontuzji zawodników. Zawodnicy wystąpili z Manifestem dotyczącym nawierzchni. dowód: kopia Manifestu Dokumentacja przetargowa została sporządzona zgodnie z wnioskiem zamawiającego złożonym do Ministerstwa Sportu i Turystyki o dofinansowanie budowy stadionu. Dokumentacja projektowa, na bazie której budowany będzie stadion, uzyskała uzgodnienie z Polskim Związkiem Lekkiej Atletyki, które było elementem wymaganym w celu uzyskania dofinansowania dla inwestycji. Głównym założeniem zamawiającego było wybudowanie stadionu jako uzupełnienie bazy lekkoatletycznej stadionu im. Zdzisława Krzychowiaka w Bydgoszczy (Zawiszy Bydgoszcz), na którym odbywają się międzynarodowe zawody lekkoatletyczne takie jak: Mistrzostwa Świata Juniorów, Drużynowe Mistrzostwa Europy. Celem Zamawiającego jest wybudowanie stadionu przeznaczonego jako zaplecze treningowe dla zawodników biorących udział w zawodach międzynarodowych. Treningi, przed zawodami lekkoatletycznymi o randze międzynarodowej, nie mogą odbywać się na arenie głównej stadionu Zawiszy Bydgoszcz. Dlatego bardzo ważnym elementem jest to, aby stadion treningowy, którym ma być stadion budowany przez zamawiającego, dysponował nawierzchnią o identycznych parametrach z nawierzchnią stadionu, na którym odbywają się zawody. Tylko takie rozwiązanie powoduje, że stadion stanie się zapleczem treningowym a zawodnicy i drużyny biorące udział w zawodach zdecydują się na treningi na stadionie. Zapewnienie zaplecza treningowego dla Stadionu Zawiszy było jednym z argumentów, dzięki któremu inwestycja została zakwalifikowana do Programu Inwestycji o szczególnym znaczeniu dla Sportu 2020 w Ministerstwie Sportu i Turystyki i uzyskała dofinansowanie. Powyższe poparł Prezydent Bydgoszczy w piśmie z dnia 22 stycznia 202 Ir. Dowód: kopia wniosku o dofinansowanie, kopia pisma Prezydenta Bydgoszczy Wykaz PZLA zwiera rodzaje nawierzchni użytych na stadionach w tym na stadionie Zawiszy Bydgoszcz. Dowód: kopia wykazu Zamawiający uzyskał uzgodnienie projektu przez Polski Związek Lekkiej Atletyki. Dowód: Oświadczenie z dnia 7 marca 2019r. Koncepcja budowy stadionu była konsultowana z działaczami i przedstawicielami poszczególnych klubów sportowych. Dzięki obiektowi, młodzież zrzeszona w lekkoatletycznych klubach sportowych na terenie gminy (i nie tylko) zyska bazę treningową . Inwestycja ta umożliwi organizację zajęć sportowych, obozów treningowych i zgrupowań dla kadry narodowej oraz klubów sportowych. Na ternie Gminy Nakło nad Notecią funkcjonuje wiele klubów sportowych w tym klub osiągający wybitne wyniki sportowe LUKS Start Nakło. Zawodnicy Klubu zdobywają medale na mistrzostwach wojewódzkich, mistrzostwach polski, ogólnopolskich zawodach lekkoatletycznych, otrzymują stypendia sportowe. Dowód: kopie informacji z prasy. Osiągnięcia sportowe stanowią powód do stworzenia zaplecza treningowego dla zawodników aby stworzyć im szansę do xwrównanej walki na międzynarodowych zawodach, z zawodnikami z państw Europy i świata. Tylko nawierzchnia najwyższej jakości o parametrach tożsamych z parametrami nawierzchni stadionów, na których są rozgrywane zawody międzynarodowe umożliwi im tę szansę. Tym samym nie została w żaden sposób naruszona przez zamawiającego zasada uczciwej konkurencji. Zgodnie z opinią prawną UZP, kwestionowany przez odwołującego opis przedmiotu zamówienia jest poprawny (legalny). Zgodnie z nią „określenie przedmiotu zamówienia jest zarazem obowiązkiem jak i uprawnieniem zamawiającego. Jego określenie w sposób obiektywny, z zachowaniem zasad ustawowych, nie jest jednoznaczne z koniecznością zdolności realizacji zamówienia przez wszystkie podmioty działające na rynku w danej branży. Powyższe potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, m.in. wyrok KIO z dnia 17 stycznia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 80/07, wyroku z dnia 9 października 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1024/08. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że opis przedmiotu zamówienia uniemożliwił zachowanie zasady uczciwej konkurencji. Jego twierdzenie, że zamawiający wskazał parametry charakteryzujące konkretne rozwiązanie, konkretnego producenta i konkretny produkt. Już w pkt. 1 zamawiający opisał czym się kierował przy opisie nawierzchni stadionu. W przykładowym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 czerwca 2020, sygn. akt KIO 1201/15, Izba orzekła: „Uzasadnione potrzeby zamawiającego stanowią jak najbardziej racjonalną kategorię, służącą ocenie stopnia dopuszczalności danego ograniczenia konkurencji wynikającego z zastanego opisu przedmiotu zamówienia. Jak już wskazano, właściwie każdy opis przedmiotu zamówienia niesie ze sobą ograniczenie konkurencji, pośrednio lub bezpośrednio preferując jednych wykonawców obecnych na rynku i dyskryminując innych. Siłą rzeczy w zamówieniach publicznych, nie ma i nie będzie nigdy konkurencyjności absolutnej — zawsze ograniczenie konkurencji w jakimś stopniu występuje. Natomiast właśnie jednym z najbardziej celnych i adekwatnych sposobów oceny dopuszczalności owego stopnia danego ograniczenia konkurencji, jest właśnie kwalifikacja”. Zamawiający wskazał, że kwestionowane postanowienia SIW Z zostały przez zamawiającego sformułowane w taki właśnie sposób, z uwagi na chęć zwiększenia szans polskich zawodników lekkoatletycznych do zdobywania medali na najważniejszych zawodach międzynarodowych, co bezpośrednio związane jest z poszerzeniem bazy sportowej w Polsce w zakresie obiektów lekkoatletycznych, posiadających odpowiedniej jakości nawierzchnie i możliwość rozgrywania na nich krajowych mitingów czy zawodów, jak również codziennych treningów. Nawierzchnia każdego producenta jest inna, inaczej pracują mięśnie podczas treningów, inaczej cały organizm przystosowuje się do danej nawierzchni. Kluczowe dla wygrywania mistrzostw jest, aby zawodnicy ćwiczyli na tych samych nawierzchniach, na których ostatecznie będą się ścigać. Nawierzchnie kluczowych obiektów sportowych mają określone parametry techniczne, dlatego konieczne jest zawężenie parametrów w taki sposób, aby nawierzchnię na których zawodnicy ćwiczą oraz nawierzchnię międzynarodowych aren sportowych, na których odbywają się mistrzostwa i olimpiady, były możliwie jak najbardziej zbliżone. Wbrew twierdzeniom odwołującego, zamawiający nie opisał konkretnej nawierzchni, konkretnego producenta - każdorazowo zamawiający wskazał parametry minimalne lub przedziały. Podstawowym dokumentem PZLA, który określa wymagania dla nawierzchni jest następujące opracowanie: „NAW IERZCHNIE SYNTETYCZNE - W YMAGANIA PZLA Podstawowe wymagania Polskiego Związku Lekkiej Atletyki, dotyczące nawierzchni syntetycznych stosowanych na obiektach lekkoatletycznych. W niniejszym dokumencie, brak jest wymienionych przez odwołującego w tabeli wymagań. Świadczy to o niewiedzy odwołującego w zakresie realizacji lekkoatletycznych obiektów sportowych oraz ich późniejszej certyfikacji. PZLA jedynie weryfikuje powykonawczo parametry zainstalowanej nawierzchni, a więc badania wykonywane są na zrealizowanych już obiektach. Weryfikacja odbywa się metodami zawartymi w podręczniku World Athletic (IAAF) „Track and Field Facilities Manual”, w określonym zakresie dla obiektów o konkretnej kategorii. Jednocześnie, w omawianym dokumencie, PZLA pozostawia wybór rodzaju nawierzchni Inwestorowi: „Polski Związek Lekkiej Atletyki, zwany dalej PZLA wyjaśnia, że wybór rodzaju nawierzchni należy m.in. do Inwestora. Inwestor powinien dokonać wyboru z uwzględnieniem wymagań przedstawionych w dokumencie „Kategorie Stadionów” i „Nawierzchnie syntetyczne — wymagania PZLA”. Inwestor powinien dokonać wyboru w oparciu o konsultacje z miejscowym środowiskiem trenerów i gospodarzami innych obiektów, Komisja Odbioru i Uzgodnień, czy też w oparciu o swoje możliwości finansowe i ewentualne plany starania się o organizację . mistrzostw Polski. Zaleca się wziąć pod uwagę opinie dotyczące różnych nawierzchni zainstalowanych na innych stadionach, co pozwoli na uzyskiwanie cennych informacji dotyczących ich właściwości sportowych oraz cech funkcjonalno-użytkowych, w tym trwałości, o uzyskiwanych wynikach oraz bezpieczeństwa użytkowników. Inwestorzy i projektanci dokonując opisu nawierzchni powinni, wg własnego uznania, ustalić zawężony zakres parametrów wymaganej nawierzchni i przedstawić dodatkowe wymagania gwarantujące np. bezpieczeństwo ekologiczne, precyzując wymagania dotyczące braku lub spełnienia norm zawartości określonych materiałów (SBR i materiałów z recyklingu, określonych związków chemicznych, metali ciężkich czy substancji lotnych), odporności na warunki atmosferyczne czy też wymogi związane z przepisami przeciwpożarowymi.” Dowód: uchwała i załącznik na stronie internetowej PZLA Zamawiający nie ma obowiązku uwzględniać wszystkich nawierzchni występujących na rynku, obniżając przy tym swoje wymagania techniczne, jakościowe i użytkowe stawiane produktowi. Wykonawca natomiast może zaoferować nawierzchnię równoważną, której parametry spełniają minimalne wymagania określone szczegółowo przez Zmawiającego potwierdzone wymaganymi dokumentami, co ma na celu zapewnienie Zamawiającemu gwarancji wysokiej jakości materiału, z którego będzie wykonana nawierzchnia sportowa oraz zapewnić długą i bezusterkówą eksploatację obiektu. Spełnienie przez oferowaną nawierzchnię określonych minimalnych. postawionych przez zamawiającego ma więc celu zagwarantowania wykonania wysokiej jakości obiektu, który ma po wykonaniu przejść restrykcyjne badania i otrzymać kategorię IVA PZLA. Obecnie na świecie nawierzchnie typu pełny poliuretan są produktami ogólnodostępnymi o szerokim zastosowaniu i większość producentów posiada ten typ nawierzchni w swoim port folio. Na stronach World Athletic (IAAF) wyszczególniono ponad czterdziestu producentów oferujących ten typ nawierzchni (Full PUR), a więc dostępność nie jest w żaden sposób ograniczona. Brak w piśmie odwołującego dowodów na potwierdzenie zarzutu, iż jedynie nawierzchnia CONICA spełnia wymagania. Nie zostały przez niego wskazane parametry żadnych innych nawierzchni, które potwierdzałyby i dowodziły poprawność niniejszego stwierdzenia. Odwołujący zarzuca naruszenie art. 29 ust. 3 ustawy przez wyeliminowanie składania ofert równoważnych, podczas gdy w całej SIW Z nie został użyty ani razu znak towarowy, patent, nie zostało wskazane pochodzenie, źródło lub szczególny proces, który charakteryzuje produkty, a tym samym, Zamawiający nie miał obowiązku wskazywania jakie są zasady składania ofert równoważnych. Gdyby Zamawiający choć raz w SIW Z opisał przedmiot zamówienia za pomocą znaku towarowego, patentu, pochodzenia itp., to wówczas Odwołujący wskazałby na kwestionowaną treść SIWZ, która narzuca konkretny znak towarowy, patent, pochodzenie itp., a względem której zasady równoważności nie zostały sprecyzowane. Jednakże, odwołujący nie czyni tego we własnym odwołaniu, co jedynie potwierdza, że w postępowaniu nie sformułowano szczegółowych zasad składania ofert równoważnych, co nie stanowi naruszenia prawa, lecz wynika z otwartego opisu przedmiotu zamówienia, który nie wskazuje konkretnych rozwiązań przykładowych czy produktów referencyjnych, a tym samym nie musi określać szczegółowych zasad równoważności. W szczególności według zamawiającego, próżno w SIW Z szukać gdziekolwiek wymogu zaoferowania nawierzchni producenta CONICA AG, na którą powołuje się odwołujący w odwołaniu — wskazanie na nawierzchnię syntetyczną producenta CONICA AG nie pojawia się w siwz. Przystępujący wniósł o niedopuszczenie pełnomocnika K. B. oraz o odrzucenie odwołania wnosząc się o 1)ustalenie, czy osoba, która podpisała odwołanie w imieniu odwołującego I. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. (dalej: „Odwołujący”) w dniu 04 stycznia 2021 r., czyli Pani K. B., jest osobą mieszcząca się w katalogu osób uprawnionych do bycia pełnomocnikiem w postępowaniu odwoławczym, tj. osobami wskazanymi w art. 510 ust. 1 lub 2 nPzp, 2) w razie ustalenia, że ww. osoby nie są osobami mieszczącymi się w katalogu osób uprawnionych do bycia pełnomocnikiem w postępowaniu odwoławczym, tj. nie są osobami wskazanymi w art. 510 ust. 1 lub 2 nPzp, o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 nPzp, tj. ze względu na to, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Odwołujący wniósł swoje odwołanie 04 stycznia 2021 r., zatem do przedmiotowego postepowania odwoławczego, jako wszczętego po dniu 31 grudnia 2020 r. i dotyczącego postepowania o udzielenie zamówienia wszczętego przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje sie przepisy nPzp, co wynika w sposób niebudzący wątpliwości wynika z art. 92 ust. 2 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych. Odnośnie wniosku o ustalenie przez Izbę, czy osoba, która podpisała odwołanie w imieniu odwołującego, tj. Pani K. B., jest osobą mieszczącą się w katalogu osób uprawnionych do bycia pełnomocnikiem w postępowaniu odwoławczym, tj. osobami wskazanymi w art. 510 ust. 1 lub 2 nPzp, Przystępujący wskazał, że zgodnie z ww. przepisem pełnomocnikiem w postępowaniu odwoławczym może być adwokat lub radca prawny, a ponadto osoba sprawująca zarząd majątkiem lub interesami strony lub uczestnika postępowania oraz osoba pozostająca ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku zlecenia, jeżeli przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia. Dodatkowo pełnomocnikiem osoby prawnej, przedsiębiorcy, w tym nieposiadającego osobowości prawnej, lub jednostki nieposiadającej osobowości prawnej może być również pracownik tej jednostki. Obecnie zatem pełnomocnikiem w pierwszej kolejności, tak jak dotychczas, może być adwokat lub radca prawny. Jeżeli jednak chodzi o osoby nieposiadające takiego tytułu zawodowego, to krąg osób uprawnionych do reprezentacji w KIO stron i uczestników postępowania został zawężony. Jeśli KIO poweźmie wątpliwość, czy dana osoba znajduje się w kręgu osób, o którym mowa w art. 510 PZP, jest uprawniona i zobowiązana do wezwania jej, aby wykazała się stosownymi dokumentami.” Jeśli idzie o dopuszczalność udzielenia pełnomocnictwa osobie pozostającej ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku zlecenia, to jest ona ograniczona tylko do spraw, których przedmiot wchodzi w zakres tego zlecenia. Oznacza to, że pełnomocnik będący zleceniobiorcą, zgłaszając swój udział w sprawie, musi wykazać istnienie stosunku podstawowego, łączącego go ze stroną (postanowienie Sądu Najwyższego z 15 maja 2007 r., V CZ 32/07). W wypadku umowy zlecenia tym stosunkiem podstawowym jest „zlecenie dokonania określonej czynności prawnej dla dającego zlecenie” (art. 734 ś 1 KC), z którym może (ale nie musi) wiązać się konieczność lub potrzeba wystąpienia zleceniodawcy w procesie cywilnym. Gdy zajdzie taka konieczność lub potrzeba, zleceniobiorca może być pełnomocnikiem procesowym zleceniodawcy. Brak tego stosunku określonego wyżej jako „podstawowy” wyłącza możliwość bycia przez jedną stronę tego stosunku pełnomocnikiem drugiej jego strony. Tak Sąd Najwyższy w postanowieniu z 28 maja 2014 r., I CZ 27/14, dotyczącym art. 87 par. 1 Kpc, a także Sąd Najwyższy zajął w uchwale z 27 czerwca 2008 r., III CZP 51/08 (OSNC 2009, nr 7-8, poz. 104) Każdorazowo koniecznie jest porównanie zakresu zlecenia i pełnomocnictwa w celu ustalenia, czy mieści się w nim przedmiot sprawy, tj. treść roszczenia i okoliczności faktyczne przytoczone w celu jego uzasadnienia. Powołal także stanowisko Sądu Apelacyjnego w Krakowie wyrażonym w postanowieniu z 16 października 2012 r., I ACa 1105/12 i stanowisko zajął Sąd Najwyższy w uchwale z 23 września 2010 r., III CZP 52/10. Podsumowując, przystępujący podkreślił, że dopuszczenie pełnomocnictwa procesowego zleceniobiorcy w każdej sprawie, w której stroną lub uczestnikiem postępowania jest zleceniodawca, prowadziłoby do ominięcia ograniczenia zawartego w art. 510 ust. 1 nPzp i pozostawienia form pomocy prawnej nawet w sprawach wymagających kwalifikacji szczególnych poza kontrola państwową albo samorządową. Odwołanie w imieniu odwołującego faktycznie podpisane zostało przez Panią K. B. . Przystępujący wskazał, że według powszechnie dostępnych Informacji, w tym Informacji zamieszczonych na stronie internetowej CEIDG czy też stronie https://pskl.pl/o-nas-zespol/, ww. osoba nie jest ani adwokatem, ani radcą prawnym. Natomiast ani z treści pełnomocnictwa udzielonego ww. osobom przez odwołującego, ani też z treści samego odwołania nie wynika, że ww. osoby sprawują zarząd majątkiem lub interesami odwołującego, względnie że pozostają z odwołującym w stosunku zlecenia a przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia, względnie że są pracownikami odwołującego. Do odwołania nie załączono też żadnych dokumentów, które potwierdzałby którąś z powyższych okoliczności. Dlatego też konieczne jest ustalenie przez Izbę, czy ww. osoba w ogóle może być pełnomocnikiem odwołującego w postepowaniu odwoławczym, w szczególności czy mogły w jego imieniu wnieść odwołanie. W tym celu niezbędne jest wezwanie ww. osoby przez Izbę, aby wykazały się stosownymi dokumentami, przede wszystkim umowami spełniającymi wymagania opisane powyżej. W razie ustalenia przez Izbę, że ww. osoby nie są osobami mieszczącymi się w katalogu osób uprawnionych do bycia pełnomocnikiem w postępowaniu odwoławczym, tj. nie są osobami wskazanymi w art. 510 ust, 1 lub 2 nPzp, przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 nPzp, tj. ze względu na to, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Z orzecznictwa KIO wynika bowiem, że powyższa przesłanka odrzucenia odwołania obejmuje również przypadki odwołań, które są wnoszone bez odpowiedniego umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu. Tak wskazano m.in. w wyroku Izby z 23 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 43/20. Merytorycznie przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej „poprz. ustawa Pzp”), przez zaniechanie wskazania parametrów równoważności przystępujący stwierdził, że o naruszeniu niniejszego przepisu można mówić wówczas, gdy zamawiający — pomimo opisania przedmiotu zamówienia przy użyciu znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, co może doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów — nie ustanowił zasad równoważności. Innymi słowy, konieczność wskazywania zasad równoważności może być naruszona tylko wówczas, gdy opis przedmiotu zamówienia został sporządzony w ściśle określony sposób. Jeżeli zaś opis przedmiotu zamówienia nie jest formułowany przy użyciu znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, to wówczas zasad równoważności nie ustanawia się. Zamawiający nie opisał przedmiot zamówienia za pomocą znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego wykonawcę, lecz opisał nawierzchnię sportową w ocenie przystępującego za pomocą dostatecznie dokładnych parametrów, określających cechy zamawianego produktu. Przepis art. 29 ust. 3 ustawy ma charakter wyjątkowy i musi być interpretowany ściśle, tj. upoważnia do używania znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła itp. tylko jeżeli przedmiot zamówienia jest na tyle specyficzny, że jest to konieczne. Tymczasem, zamawiający uznaje, że nawierzchnia sportowa nie jest takim produktem, zatem opisał ją za pomocą wymiarów, cech funkcjonalnych, parametrów technicznych, norm, właściwości fizycznych, właściwości chemicznych. Wbrew twierdzeniom odwołującego, zamawiający nie żąda nigdzie nawierzchni producenta CONICA AG. Skoro zatem zamawiający nie bazował na produkcie referencyjnym, opisując przedmiot zamówienia, to nie był zobowiązany do wykazywania cech charakterystycznych dla produktu równoważnego. Zupełnie niezrozumiały jest zatem ten zarzut, w kontekście skorzystania przez zamawiającego z podstawowego opisu przedmiotu zamówienia, za pomocą parametrów i cech produktu. Pomimo tego otwartego sposobu formułowania opisu przedmiotu zamówienia, z ostrożności, Zamawiający w Dziale IV SIWZ, w ust. 4. wskazał: „4. Rozwiązania równoważne 1)leżeli w dokumentach opisujących przedmiot zamówienia (Rozdział IV ust. 2 SIW Z) znajdują się nazwy materiałów, urządzeń lub jakichkolwiek innych wyrobów lub produktów, to służą one jedynie i wyłącznie określeniu pożądanego standardu wykonania i określenia właściwości i wymogów techniczno-użytkowych założonych w dokumentacji projektowej i STWiOR dla danego typu rozwiązań i nie są obowiązujące. Należy je traktować, jako propozycje projektanta. Nie są one wiążące przyszłego wykonawcę do ich stosowania; 2)wykonawca może zastosować materiały, urządzenia równoważne o parametrach techniczno-użytkowych odpowiadających, co najmniej parametrom materiałów, urządzeń zaproponowanych w dokumentacji projektowej i STWiOR, w przypadku nawierzchni syntetyczne/ i trawiastej można zastosować materiały równoważne o parametrach mieszących się w podanych przedziałach 3)wykonawca ma obowiązek posiadać w stosunku do materiałów i urządzeń równoważnych dokumenty potwierdzające pozwolenie na ich zastosowanie/wbudowanie, np. certyfikaty wydane przez jednostkę oceniającą zgodność (akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem PE i rady (W E) nr 7650008 z dnia 09 lipca 2008 r.) lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez jednostkę, jako dowody potwierdzające zgodność z wymaganiami lub cechami określonymi w projekcie, albo deklaracje właściwości wystawione przez producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela, stwierdzające na jego wyłączną odpowiedzialność, że wyrób jest zgodny z zasadniczymi wymogami, specyfikacją techniczną lub określoną normą oraz dokumentacją projektową' 4)dopuszcza się równoważne urządzenia, materiały pod warunkiem, że: a)zagwarantują one realizację zamówienia zgodnie z założeniami jakościowymi, technologicznymi i eksploatacyjnymi zawartymi w dokumentacji projektowej i STWiOR, b)zapewnią uzyskanie parametrów technicznych, technologicznych i jakościowych, co najmniej równych parametrom założonym w dokumentacji projektowej i STWiOR; 5)wykonawca składający ofertę równoważną będzie zobowiązany do udowodnienia zamawiającemu, że oferowane przez niego urządzenia lub materiały są równoważne w stosunku do zaproponowanych w dokumentacji projektowej i STWiOR. Wykonawca przedstawi niezbędne informacje dotyczące przyjętych do oferty urządzeń i materiałów potwierdzające równoważność oferowanych urządzeń w stosunku do zaproponowanych w projekcie. Zamawiający uzna, czy urządzenie jest równoważne na etapie oceny złożonych ofert. 6)Użycie materiałów, urządzeń i wyposażenia bez stwierdzenia pochodzenia jest niedopuszczalne, W przypadku zamontowania materiałów i urządzeń, które nie będą spełniać ww. wymagań skutkować będzie bezwzględnym demontażem na koszt wykonawcy i ze skutkami z tego wynikającymi. 7)Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisane przez Zamawiającego musi mieć na uwadze obowiązek pozyskania przez Wykonawcę certyfikatu PZLA IVA kategorii według klasyfikacji IAAE " Jeżeli Odwołujący przyjął, że powyższa regulacja ustanawia zasady równoważności względem konkretnego produktu referencyjnego, opisanego za pomocą znaku towarowego, patentu, pochodzenia itp., to powinien był wskazać odnośną treść SIW Z. Jednak cytowane przepisy stanowią regulację niejako „na wyrost”, z najdalej idącej ostrożności, tylko w przypadku jeżeli w SIW Z użyto nazw własnych materiałów, urządzeń lub jakichkolwiek innych wyrobów lub produktów. Nie odnosi się ona do żadnego konkretnego produktu referencyjnego, a zatem nie może być oceniana pod kątem należycie ustanowionych zasad równoważności. Zamawiający podał bowiem trzynaście (13) istotnych kryteriów, w tym dziesięć (10) występujących w normie PN-EN 14 877:2014-02, które są kluczowe dla uzyskania wymaganej jakości. Mając bowiem na uwadze zakres parametrów badanych normą PN-EN 14 877:2014-02, na którą powołuje się w SIW Z zamawiający, stwierdzić należy, że tych istotnych dla równoważności parametrów mogłoby być znacznie więcej. Norma wymienia bowiem 14 różnych zakresów, z którymi mają być zgodne produkowane nawierzchnie sportowe. Zatem, ograniczenie wprowadzone przez zamawiającego świadczy o faktycznej analizie parametrów pod kątem ich rzeczywistej istotności dla realizowanej Inwestycji, i celu któremu ona ma służyć. Tym samym, jeżeli w SIW Z wskazał konkretne materiały, urządzenia lub jakichkolwiek inne wyroby lub produkty, to wówczas wykonawcy mają jasną informację, że przy użyciu równoważnych materiałów, urządzeń lub innych wyrobów lub produktów parametry wykonanej nawierzchni Full PUR mają mieścić się w trzynastu wskazanych w SIW Z przedziałach. Tym samym, zamawiający dołożył najwyższej staranności nie tylko w zakresie dopuszczenia do postępowania możliwie najszerszy zakres wykonawców, lecz również w zakresie gwarancji jakości produktu finalnego zgodnego z potrzebami zamawiającego, bez względu na zastosowane przez wykonawcę materiały, urządzenia lub jakichkolwiek inne wyroby lub produkty. Przystępujący odniósł się do zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy przez sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję. Przystępujący zauważył, że podobnie jak odwołujący, jest jedynie wykonawcą zainteresowanym uzyskaniem przedmiotowego zamówienia, i nie zna pełnego zakresu potrzeb zamawiającego, którymi zamawiający kierował się przy sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia. Swoją argumentację, zawartą w niniejszym ustępie, opiera więc na ogólnych zasadach, orzecznictwie oraz domniemanych potrzebach zamawiającego, które zdaniem przystępującego mogły mieć wpływ na ukształtowanie obowiązującego opisu przedmiotu zamówienia. Przystępujący jest jednak w pełni świadomy, że niniejsza argumentacja może stanowić co najwyżej trafne uzupełnienie odpowiedzi na odwołanie, złożonej przez zamawiającego, w której zamawiający wskaże na cele i potrzeby, którymi kierował się przy formułowaniu opisu przedmiotu zamówienia. To Zamawiający decyduje o swoim przedmiocie zamówienia (rodzaju, parametrach, zakresie, warunkach jego realizacji, czy innych obowiązkach umownych) lub sposobie wyłonienia wykonawcy zamówienia (np. kryteriach oceny ofert, trybie postępowania etc.). Przy czym, podstawową materialną miarę i ograniczeniem swobodnego kształtowania sposobu realizacji jego potrzeb w postanowieniach specyfikacji (w tym treści umowy i przesądzenia sposobu wyboru odpowiadającego mu wykonawcy) stanowi powoływana przez odwołującego zasada zachowania uczciwej konkurencji. Odnośnie jej interpretacji i stosowania należy zastrzec, że nie istnieje i nie może być postulowana jako wynikająca z przepisów jakakolwiek konkurencyjność absolutna. Tym samym, niedopuszczalność ograniczania zasady zachowania uczciwej konkurencji na gruncie ustawy Pzp jest stopniowalna. Przystępujący podkreślił, że zasad rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym nie zmienia brzmienie art. 29 ust. 2 Pzp, stanowiące nie o naruszeniu konkurencji, ale o możliwości naruszenia konkurencji. Modalne sformułowanie hipotezy przepisu nie tworzy domniemania faktycznego czy prawnego, jakoby każdy opis przedmiotu zamówienia winien być uznawany za opis naruszający dyspozycję ww. przepisu dopóki zamawiający nie udowodni, że jest inaczej. Innymi słowy, nie następuje tu wcale „automatyczne” przerzucenie ciężaru dowodzenia okoliczności przeciwnych na zamawiającego. To odwołujący powinien być w stanie wykazać, że powoływane przez niego prawdopodobieństwo niedozwolonego ograniczenia uczciwej konkurencji jest realne i rzeczowe. Fakt, że na rynku występują wykonawcy, którzy tak opisanego przedmiotu zamówienia nie mogą wykonać, lub dla których jego realizacja jest utrudniona, niewygodna czy nieopłacalna, nie przesądza wcale o możliwości powstania naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Dla stwierdzenia takiego naruszenia, niezbędne jest zbadanie i ocena, co najmniej kilku okoliczności związanych z danym zamówieniem, w szczególności takich jak kształt i specyfika rynku, którego zamówienie dotyczy, rodzaj i charakter danego ograniczenia konkurencji oraz jego skutki dla potencjalnych wykonawców, a z drugiej strony waga potrzeb zamawiającego, których realizacji takie ograniczenie służy. W związku z faktem odwoływania się w niniejszym uzasadnianiu do pojęcia „uzasadnionych potrzeb zamawiającego”, a także w związku z możliwością kwestionowania zasadności odwoływania się do ww. pojęcia, jako nie wynikającego z przepisów Pzp, kwestia ta wymaga dodatkowego omówienia. „Uzasadnione potrzeby zamawiającego” nie są pojęciem wprost wskazanym w przepisach ustawy. Pojęcie to zostało natomiast wypracowane już w orzecznictwie Zespołów Arbitrów i składa się na jego niepodważalny dorobek, przejmowany w tym zakresie nieomal bez zmian do orzecznictwa Sądów Okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2020r., sygn. akt KIO 676/20, wyrok z dnia 25 czerwca 2020, sygn. akt KIO 1201/15. Przystępujący wskazał, że zgodnie z jego przypuszczeniem, zamawiający opisując nawierzchnię bieżni uwzględnił strategię Polskiego Związku Lekkiej Atletyki, tj. „scenariusz osiągania założeń i celów, do których dążą członkowie PZLA, a których realizacja przyczyni się przede wszystkim do zwiększenia w ramach odbywających się imprez międzynarodowych liczby wyników sportowych i podwyższenia ich poziomu, poprawy systemu szkolenia dzieci i młodzieży, upowszechnienia królowej sportu, jaką jest lekkoatletyka, poprzez zwiększenie liczby osób ją uprawiających, wzmocnienia pozycji Okręgowych Związków Lekkiej Atletyki, pozyskania nowych sponsorów i partnerów PZLA oraz rozbudowy infrastruktury lekkoatletycznej” (więcej tutaj: https://www.pzla.pl/aktualnosci/10410-strategia-ozla-na-lata20172020). Przy czym, rzeczona rozbudowa infrastruktury lekkoatletycznej nie powinna być celem samym w sobie, lecz służyć „zwiększeniu ... liczby wyników i podwyższenia ich poziomu” Zatem, to jakość infrastruktury bezpośrednio ma się przełożyć na możliwość zdobywania medali na zawodach międzynarodowych. Projektowany obiekt służyć ma mieszkańcom Gminy Nakło nad Notecią i okolic, a w szczególności członkom Lekkoatletycznego Klubu Sportowego "START" Nakło, który obecnie zrzesza prawie 200 członków. Noteccy zawodnicy biorą udział w obozach: klubowych (organizowane trzy razy w roku), kadry wojewódzkiej młodzików, zaplecza kadry narodowej oraz kadry narodowej. Na historię klubu, który powstał zaledwie od listopada 2013 roku, już składa się wiele spektakularnych sukcesów. W samym roku 2020 zawodnicy noteckiego klubu „START", biorąc udział w zawodach wojewódzkich i krajowych, dwadzieścia jeden (21) razy stawali na podium za zdobycie III miejsca, dwadzieścia osiem (28) razy stawali na podium za zdobycie Il miejsca, i aż trzydzieści jeden (31) razy stawali na podium za zdobycie Il miejsca, (szerzej o sukcesach klubu w roku 2020 tutaj: http://www.luks-start.pl/index.php?option.com Zatem, zupełnie naturalnym krokiem wsparcia rozwoju klubu jest działanie Zamawiającego, który stawia na jakość realizowanych inwestycji w zakresie infrastruktury obiektu, gdyż ona przełoży się na jakość treningów i dalsze zwycięstwa zawodników na arenie krajowej i międzynarodowej. Możliwość ćwiczenia na nawierzchniach wysokiej jakości, na których odbywają się również zawody międzynarodowe ma bowiem realne przełożenie na wyniki uzyskiwane w czasie zawodów. Wbrew twierdzeniom odwołującego, zainstalowanie nawierzchni na obiektach posiadających certyfikat World Athletics (IAAF) nie świadczy jednoznacznie o jakości danej nawierzchni. Na tego typu obiektach stosowane były nawierzchnie różnych typów (np. typu natrysk, sandwich, pełny poliuretan), które instalowane były w różnych (specyficznych) warunkach klimatycznych, na stadionach różnej rangi, często kilka kilkanaście lub nawet kilkadziesiąt lat temu. Dlatego, przy organizacji np. Mistrzostw Polski, niewystarczające jest, że dana nawierzchnia ma certyfikat World Athletics (IAAF), lecz dodatkowo musi być wykonana z najnowocześniejszych technologii sprawdzonych na innych obiektach, usytuowanych w podobnych warunkach klimatycznych, które stwarzają możliwości zdobywania medali oraz na bicie rekordów. Z uwagi na indywidualne cechy każdej z nawierzchni, inaczej na poszczególnych nawierzchniach pracują mięśnie zawodnika, wypracowując optymalne wyćwiczenie organizmu dla tej właśnie nawierzchni treningowej. Proces ten nazywany jest pamięcią mięśniową. Pamięć mięśniowa stanowi rodzaj ruchu, który wykonywany jest przez przyzwyczajone do niego mięśnie. Ich specyficzne zachowanie na poziomie wewnątrzkomórkowym wraz z budową ścieżek neuronowych powodują stopniowe rysowanie drogi pod konkretne wzorce ruchowe. Powtarzanie tego samego schematu doprowadza do automatycznej jego realizacji. Mięśnie najbardziej interesujące biegaczy, to te wchodzące w skład narządu ruchu. Ich komórki są wielojądrzaste, sięgają od kilku do kilkunastu centymetrów i wypełnione są włókienkami — miofibrylami, które dzięki występującym tu białkom aktynie i miozynie wykazują właściwości kurczliwe. Mięśnie szkieletowe składają się z pęczków takich komórek mięśniowych, a te wraz z unerwiającymi je neuronami stanowią jednostki motoryczne. Sposób rozwoju mięśni szkieletowych uzależniony jest od rodzaju nawierzchni, na której dany biegacz ćwiczy. Dlatego, jeżeli cytowana powyżej strategia PZLA ma w ogóle mieć możliwość realizacji, warunkiem wyjściowym jest aby zawodnicy ćwiczyli na nawierzchniach o parametrach identycznych lub maksymalnie zbliżonych do tych nawierzchni, na których organizowane są zawody. W ciągu ostatnich 12 lat Mistrzostwa Polski odbywały się pięciokrotnie na nawierzchniach poliuretanowych typu pełny poliuretan i siedmiokrotnie na nawierzchniach kauczukowych prefabrykowanych. Natomiast ani jeden z zarówno aktualnych jak i poprzednich rekordów Polski, nie został uzyskany na nawierzchni syntetycznej, któregoś z polskich producentów, choć jest stosowana na wielu mniej prestiżowych obiektach sportowych. Warto nadmienić, iż reprezentacja Polski dominuje w Europie i jest czołowym zespołem na Świecie, dlatego istotne jest aby inwestować w kształcenie młodzieży, która w kolejnych latach, pod okiem doświadczonych trenerów i czerpiąc z doświadczenia medalistów, przejmie pałeczkę obecnych mistrzów. Zaprojektowany stadion w Nakło nad Notecią daje możliwość zawodnikom na rozwijanie talentów i szansę na międzynarodowe sukcesy. Przystępujący zakłada, że zamawiający uwzględnił w opisie przedmiotu zamówienia fakt, iż to od parametrów przedstawionych w SIW Z będzie zależało, czy zamawiają nawierzchnia będzie miała parametry maksymalnie zbliżone do tych nawierzchni, na których odbywają się mistrzostwa międzynarodowe i olimpiady. Opisanie tych parametrów z zawężeniem szerszym niż obecne, skutkowałoby dopuszczeniem nawierzchni o parametrach, której parametry są zbyt odmienne od stosowanych na arenach międzynarodowych, aby pamięć mięśniowa pozwalała na osiągnięcie maksymalnej szybkości na zawodach i uzyskanie najlepszych czasów. Rezygnacja z jakości (poszerzenie widełek oddo) oznaczałaby zatem wydatkowanie środków na obiekt z nawierzchnią, która znacznie zmniejsza szanse zawodników na zwycięstwa na mistrzostwach i olimpiadach. Ponadto, nawet takie szersze ustanowienie widełek dla zamawianej nawierzchni w dalszym ciągu eliminowałoby część producentów nawierzchni Full PUR z ofertowania ich produktu w postępowaniu, w związku z czym kolejni producenci wnosiliby odwołanie na OPZ, domagając się jeszcze szerszego ich sformułowania. Przystępujący podkreślił, że odwołujący błędnie interpretuje, jakie są obowiązujące wymagania PZLA dla nawierzchni stosowanych na lekkoatletycznych obiektach sportowych. Odwołującego wskazuje na „Wymagania World Athletics (IAAF) i PZLA” (czy też dalej „jakie wartości są wymagane przez World Athletics oraz PZLA” — str. 6 odwołania), odnosząc się do wartości wskazanych w tabeli ze str. 6 kolumna 3. Odwołujący przedstawiając — w swoim mniemaniu — wymagania PLZA tyczące się rzeczonych nawierzchni, obnażają niewiedzę odwołującego. Mianowicie, dokumentem, który określa cechy charakterystyczne nawierzchni jest opracowanie Polskiego Związku Lekkiej Atletyki pt.: „Nawierzchnie Syntetyczne Wymagania Techniczne, Podstawowe wymagania Polskiego Związku Lekkiej Atletyki, dotyczące nawierzchni syntetycznych stosowanych na obiektach lekkoatletycznych. Zatwierdzone przez Zarząd Polskiego Związku Lekkiej Atletyki Uchwałą nr 13/2019 z dnia 01.01.2019 r. i obowiązujące od dnia 01.04.2019r.”. Jest to podstawowy dokument, który powinien być znany wszystkim podmiotom, specjalizującym się we wbudowywaniu nawierzchni sportowych. Jest to jednak opracowanie, w którym sprecyzowane są ogólne wytyczne — brak jest jakichkolwiek sztywnych przedziałów od-do, które w tabeli przywołuje odwołujący. Wbrew twierdzeniom odwołującego, PZLA nie wskazuje zalecanych widełek do zamawianych nawierzchni, weryfikuje powykonawczo parametry wbudowanych nawierzchni. Tym samym, PZLA wykonuje badania i certyfikuje obiekty już zrealizowane. Zaś weryfikacja przeprowadzana jest zgodnie z zasadami zawartymi w podręczniku World Athletic (IAAF) „Track and Field Facilities Manual”, w określonym zakresie dla obiektów o konkretnej kategorii. Przystępujący zacytował najistotniejsze fragmenty przywołanych powyżej wytycznych, które potwierdzają, że PZLA nie narzuca zakresów od-do nawierzchni, lecz przeciwnie — pozostawia ten wybór Inwestorowi: „Polski Związek Lekkiej Atletyki, zwany dalej PZLA, wyjaśnia, że wybór rodzaju nawierzchni należy między innymi do Inwestora. Inwestor może dokonać wyboru z uwzględnieniem przedstawionych w dokumencie „Kategorie Stadionów” i „Nawierzchnie syntetyczne — wymagania techniczne PZLA” wymagań. Inwestor powinien dokonać wyboru między innymi w oparciu o konsultacje z miejscowym środowiskiem trenerów i gospodarzami innych obiektów, z KOLI oraz w oparciu o swoje możliwości finansowe. Zaleca się wziąć pod uwagę opinie dotyczące różnych nawierzchni zainstalowanych na innych stadionach, co pozwoli na uzyskiwanie cennych informacji dotyczących ich właściwości sportowych oraz cech funkcjonalnoużytkowych, w tym trwałości oraz bezpieczeństwa użytkowników. Inwestorzy i projektanci dokonując opisu nawierzchni powinni, wg własnego uznania, ustalić zawężony zakres parametrów wymaganej nawierzchni i przedstawić dodatkowe wymagania gwarantujące np. bezpieczeństwo ekologiczne, precyzując wymagania dot. braku lub spełnienia norm zawartości określonych materiałów (SBR i materiałów z recyklingu, określonych związków chemicznych, metali ciężkich czy substancji lotnych), odporności na warunki atmosferyczne, czy też wymogi związane z przepisami przeciwpożarowymi.” Z powyższego w ocenie przystępującego jasno wynika, że obowiązkiem zamawiającego było dokonanie zawężenia parametrów wymaganej nawierzchni, a konkretne wartości powinny wynikać z konsultacji środowiskowymi z trenerami oraz z możliwości finansowych. 22.Dalej, w przedmiotowym dokumencie, PZLA wskazuje: „Przy doborze rodzaju nawierzchni, należy mieć na uwadze, że zakres parametrów dla nawierzchni syntetycznych ustalony przez IAAF dotyczy nawierzchni instalowanych na całym świecie, w różnych warunkach klimatycznych, od warunków tropikalnych do warunków ostrych zim. PZLA zaleca stosowanie nawierzchni sprawdzonych w warunkach klimatycznych zbliżonych do panujących w Polsce zainstalowanych na stosunkowo dużej liczbie obiektów certyfikowanych przez IAAF, co potwierdza ich dobre właściwości również dla zdrowia i bezpieczeństwa oraz przydatność do organizacji zawodów najwyższej rangi. Zaleca się również, aby każda nawierzchnia posiadała wyniki badań potwierdzających jej odporność na mróz, klasyfikację odporności ogniowej, zawartości metali ciężkich (wg. normy DIN)". Przystępujący podkreślił, że zarówno PZLA jak i World Athletic (IAAF) zwracają uwagę, że parametry nawierzchni sportowej na siebie nawzajem wpływają, zatem określenie jednego z parametrów na danym poziomie wpływa na wynik (przedziały) innego parametru. Tym samym, to zbór parametrów koherentnych względem siebie stanowi należyty opis nawierzchni, która predysponuje do osiągania określonych wyników. Przy czym, określone wyniki mierzalne są nie tylko efektywnością uzyskanego wyniku, lecz również zdrowiem zawodnika. Dobrej jakości nawierzchnia w sposób maksymalny minimalizuje ryzyko kontuzji, gdyż to właśnie kontuzje, zwyrodnienia, nadmierne obciążenia zawodowych sportowców mogą być przyczyną ich czasowej czy nawet stałej niedyspozycji lub też wolniejszej regeneracji. Powyższe zostało dostrzeżone przez Ministerstwo Sportu, które zaleca właściwy dobór projektantów i wykonawców zdolnych do wykonania przedmiotu zamówienia z należytą jakością, tj. z uwzględnieniem cech jakościowych nawierzchni sportowych. Ministerstwo Sportu i Turystyki, jako jednostka dofinansowująca inwestycje zwraca również szczególną uwagę na odpowiednią jakość realizowanych obiektów, aby zapobiec ich degradacji przy intensywnym użytkowaniu, na jakie narażone są tego typu obiekty. W dokumencie wspomnianym przez Odwołującego, wytyczne MSiT dla zewnętrznych obiektów lekkoatletycznych „Budowa i przebudowa zewnętrznych obiektów lekkoatletycznych", MSiT wręcz określa konieczność wskazania oczekiwanych przedziałów parametrów fizykochemicznych nawierzchni' konieczne jest wskazania oczekiwanych przedziałów parametrów fizyko- chemicznych nawierzchni.” Wymaganie skonkretyzowanych wymagań w zakresie parametrów (od - do) pozwala na uzyskanie wymaganej jakości i standardu obiektu. Przystępujący zauważył również, że oprócz wymagań World Athletics obowiązują również parametry graniczne wskazane w normie PN-EN 14 877:2014-02, lecz odwołujący nie odnosi się do tych parametrów. Tymczasem, porównując te dwa źródła wymagań, w zakresie 12 kryteriów badanych przez zamawiającego, zauważalne są istotne różnice, co przystępujący przedstawił w ujęciu tabelaryczym, który pozostaje w zgodności z zestawieniem przedstawionym przez odwołującego w ramach dowodów. Przystępujący stwierdził, że Norma PN-EN 14877/2014-02 „Nawierzchnie syntetyczne niekrytych terenów sportowych” zawiera znacznie większą ilość parametrów regulowanych względem wytycznych World Athletics. Wynika to z faktu, że Norma odnosi się do wszystkich rodzajów nawierzchni stosowanych na obiektach niekrytych (np. typu natrysk, sandwich, pełny poliuretan), dlatego też obejmuje znacznie szerszy zakres przedziałowy w podanych parametrach niż wytyczne World Athletics, które dotyczą nawierzchni Full PUR. Zakres obowiązywania normy PN EN 14877/2014 wskazuje na ich szerokie zastosowanie objętych jej zakresem nawierzchni. Jak podano na oficjalnej stronie Polskiego Komitetu Normalizacyjnego: „W niniejszej Normie Europejskiej podano wymagania dotyczące nawierzchni syntetycznych (polimerowych) (instalowanych na miejscu i gotowych) przeznaczonych do niekrytych instalacji sportowych. Obejmuje ona syntetyczne nawierzchnie sportowe mające zastosowanie w: - lekkoatletyce, bieżni i boisku; - tenisie; - wielu dyscyplinach sportowych. Przy planowaniu obiektów lekkoatletycznych należy więc brać pod uwagę zarówno wymagania World Athletcs (IAAF) jak i wymagania normy, a następnie dostosować żądane parametry do przeznaczenia projektowanej nawierzchni kierując się potrzebami użytkownika i jakością wyrobu (np. obiekt przyszkolny typu „orlik” czy stadion na którym mają się odbywać lekkoatletyczne zawody). Przedmiotowy OPZ, zakresie parametrów nawierzchni, mieści się w obydwu wymaganiach, uwzględnia rodzaj obiektu sportowego oraz jego rangę. W odniesieniu do ustanowionych przez Zamawiającego parametrów, przystępujący powołał się też na wytyczne World Athletics (IAAF), zawarte w podręczniku Track and Field Facilities Manual- 2019 EDITION, który stanowi: „Z tego też powodu po raz kolejny podkreślamy jak ważne jest ustalenie kompromisowego zakresu wszystkich wartości, który pozwoli na zachowanie zalet nawierzchni, która zachowuje i odbija energię jej przekazaną, bez nakładania nadmiernych sit wytracania prędkości” (tłumaczenie własne). Dla przystępującego, który specjalizuje się m.in. w realizacji bieżni lekkoatletycznych, oczywiste jest, że parametry wskazane przez zamawiającego w SIW Z stanowią właśnie takie kompromisowe ustalenie, które ogranicza konkurencję m.in. na nawierzchnię TERAPUR III producenta BSG sp. z o.o., z ważnych przyczyn. Poniżej przystępujący wskazał, dlaczego w świetle podręcznika Track and Field Facilities Manual2019 EDITION parametry nawierzchni preferowanej przez Odwołującego są niewystarczające dla niniejszej realizacji. Przystępujący zawarł tabelę, która jego zdaniem pozwala na zobrazowanie tego, jak istotne są poszczególne parametry według World Athletics (IAAF) oraz ich wzajemne oddziaływanie. Pokazuje też dlaczego głównie nawierzchnie producentów CONICA AG czy MONDO SPA stosowane są na obiektach całego świata, od treningowych obiektów lekkoatletycznych po areny olimpijskie. Przy czym w tabeli przystępujący przedstawił parametry opisane w siwz oraz parametry nawierzchni Tetrapur III/M, a także informacje wynikające z Wytycznych World Athletics w takim zakresie w jakim tak instytucja zaleca badanie danych parametrów oraz podał informacje własne na temat tego, w jaki sposób dany wpływa na komfort zawodników i zmniejszenie ilości kontuzji. Przystępujący podkreślił, że twierdzenie odwołującego, iż system TETRAPUR III charakteryzuje „dla wielu wartości (...) zakresy lepsze” nie zostało w jakikolwiek sposób uprawdopodobnione, a co dopiero udowodnione. Twierdzenie to pozostaje gołosłowne. Przystępujący podkreślił przy tym, że przeprowadzenie skutecznego dowodu nie byłoby możliwe, gdyż dobrej jakości nawierzchnie posiadają parametry mieszczące się w określonych precyzyjnie zakresach (od- do), bez możliwości odchyleń w jedną lub drugą stronę. W odniesieniu bowiem do tych parametrów „lepszy” nie znaczy „wyższy” lub „niższy” — najlepsze nawierzchnie charakteryzują się łącznym spełnieniem parametrów określonych poprzez wskazanie optymalnego zakresu. Kluczowym jest również to, iż parametry trzeba oceniać łącznie, bo oddziaływają na siebie nawzajem. Grubsza nawierzchnia jest automatycznie cięższa i przez to może być na przykład zbyt „twarda” lub zbyt „miękka”, skutkiem czego również jej parametry takie jak: „odkształcenie pionowe”, „wytrzymałość na rozciąganie” czy „wydłużenie w chwili zerwania” będą nie do zaakceptowania, gdyż nie będą stwarzały optymalnych warunków dla osiągania rekordów. Ponadto, otrzymane parametry dla danych nawierzchni zależą od jakości, ilości i rodzaju zastosowanych do jej wykonania produktów. Nawierzchnie wykonuje się na miejscu inwestycji z dostarczonych od producenta materiałów, takich jak: lepiszcze poliuretanowe czy granulat gumowy (EPDM). Następnie, w bardzo precyzyjny sposób składniki miesza się lub rozprowadza bezpośrednio (ręcznie lub maszynowo) na przygotowaną podbudowę, w sposób określony w instrukcji producenta. Jeżeli wykonawca nie posiada doświadczenia przy wykonywaniu tak specjalistycznych, trudnych technicznie prac lub komponenty stosowanego materiału są nieodpowiednie, to wykonany obiekt nie przejdzie pozytywnie badań nawierzchni, a zamawiający zostanie z tzw. budowlanym „bublem” Przystępujący wskazał, że uzasadnione potrzeby zamawiających są różne i fakt, że produkt oferowany przez odwołującego spełnia potrzeby innych zamawiających nie oznacza, że również i zamawiający ma obowiązek uwzględniać nawierzchnię o takich parametrach w SIW Z, równocześnie godząc się na obniżenie własnych wymagań technicznych, jakościowych i użytkowych względem nawierzchni, czyli de facto godzić się na nie spełnienie uzasadnionych potrzeb. Gdyby zamawiający zrezygnował z jakichkolwiek parametrów minimalnych i dopuścił do przetargu wszystkie inne nawierzchnie naraziłby się na swoistego rodzaju loterię. Tym samym, być może po wyborze oferty najkorzystniejszej być może okazałoby się, że pozbawił się możliwości długiej, bezpiecznej eksploatacji wysokiej jakości nawierzchni, a zatem wydatkował środki publiczne w sposób niecelowy i nieracjonalny. Ogólne spełnienie wymogów Normy lub wytycznych World Athletics oznacza jedynie dopuszczenie do stosowania nawierzchni w celu sportowym na mniej profesjonalnych obiektach. Jednak na obiektach wyższej klasy nie mogą być spełnione wyłącznie ogólne wymogi, lecz muszą one być dostosowane (zawężone) do rangi obiektu, na którym powinny być wbudowane wyższej jakości nawierzchnie. Tak więc, zagwarantowanie realizacji wysokiej jakości obiektu, który nie tylko przejdzie certyfikację na kategorię IVA PZLA, lecz również będzie umożliwiało zawodnikom trening a następnie start w zawodach na maksymalnie zbliżonych charakterystycznie do siebie nawierzchniach sportowych, stanowi wypełnienie wytycznych strategicznych PZLA oraz uzasadniony cel zamówienia. Przedmiotem postępowania jest udzielenie zamówienia na roboty budowlane, a nie dostawę materiałów, a co za tym idzie — oferentami nie są producenci nawierzchni sportowych, lecz przedsiębiorstwa budowlane, specjalizujące się budowie obiektów sportowych. Biorąc pod uwagę fakt, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy nie tylko krajowi, ale i zagraniczni z obszaru Unii Europejskiej, zamawiający nie ogranicza konkurencyjności postępowania, bowiem każdy z potencjalnych wykonawców może zwrócić się do producentów nawierzchni spełniających wskazane parametry o ich dostarczenie. Możliwość składania przez potencjalnych wykonawców ofert w postępowaniu zależy zatem od woli i możliwości porozumienia się wykonawcy z producentem nawierzchni, lub z podwykonawcą, który posiada licencję na wykonywanie nawierzchni danego producenta nawierzchni. Całość robót tycząca się wykonania nawierzchni zgodnej z parametrami SIW Z stanowi pewien procent wartości oferty. Jest to wartościowo zakres robót budowlanych o częściowym nakładzie kapitałowym, która jednak dla użytkowników i gospodarzy obiektu sportowego ma bardzo istotne znaczenie. Przystępujący podkreślił, że nawierzchnie typu Full PUR są produktami powszechnie stosowanymi na różnego rodzaju obiektach sportowych (boiska, bieżnie) i większość producentów oferuje ten typ nawierzchni, szukając odbiorców na całym świecie. Rynkiem właściwym nie jest bowiem rynek lokalny czy nawet krajowy, lecz producenci udzielają licencji na wbudowanie własnych nawierzchni (w tym również i Full PUR) wielu podmiotom na całym świecie, gdyż renoma produktu i zero-jedynkowość w weryfikacji jakości produktu i jakości wbudowania, pozwalają na globalną sprzedaż nawierzchni sportowych. Z najdalej idącej ostrożności przystępujący wskazał, że nawet jeżeliby przyjąć, że opis przedmiotu zamówienia wskazuje na nawierzchnię CONIPUR marki CONICA AG, to podkreślenia wymaga, że jest to szwajcarski producent, który udziela licencję na wykonanie nawierzchni CONIPUR firmom specjalizującym się w kładzeniu nawierzchni na całym świecie. Należy oczywiście przejść restrykcyjne wymagania jakościowe oraz stale utrzymywać jakość wykonywanych nawierzchni na wyznaczonym przez producenta poziomie, ale to są obiektywne kryteria, który każdy przedsiębiorca zdeterminowany by świadczyć najwyższej jakości usługi, jest w stanie spełnić. I tak, wbrew twierdzeniom odwołującego, że w Polsce jest tylko trzech (3) wykonawców posiadających licencję tej firmy, należy skorygować, że w samej Polsce istnieje dziewięć (9) firm, które posiadają licencję CONICA AG do wykonywania nawierzchni CONIPUR: Moris Polska Sp. z o.o. — ul. Baletowa 4, 02-867 Warszawa Gardenia Sport Sp. z o.o. — ul. Kłobucka 13, 02-699 Warszawa Top Sport J. P. — ul. Górska 88, 43-318 Bielsko-Biała Eversport Sp. z o.o. — ul. Kiersnowskiego 18/45, 03-161 Warszawa Interhall Sp. z o.o. — ul. Milowicka IF, 40-312 Katowice Nova Sport Sp. z o.o. — ul. Ciołka 12, 01-402 Warszawa AK Sport Budowa Obiektów Sportowych, ul. Lipowa 7, 05-079 Okuniew PARK MUSIC P. M., Bełdan 9/63, 02-695 Warszawa Tamex Obiekty Sportowe SA — ul. Rydygiera 8/3a, 01-793 Warszawa Nie ma żadnych przeciwskazań, aby każda z tych spółek wyraziła zgodę na podwykonawstwo 10 albo i więcej różnym firmom budowlanym. Tym samym, ilość ofert składanych w postępowaniu może wynosić kilkanaście lub kilkadziesiąt. Każda przedsiębiorca, posiadający licencją na nawierzchnię CONIPUR (oraz każdą inną spełniającą wymagania SIW Z) będzie starała się dać jak najlepszą ofertę podwykonawczą podmiotom, które startującym w postępowaniu, więc konkurencyjność na poziomie samych podwykonawców nawierzchni będzie bardzo agresywna, co gwarantuje zamawiającemu, że otrzyma korzystną ofertę cenową, również w tym zakresie przedmiotu zamówienia. Jakiekolwiek twierdzenie o nieuzasadnionym ograniczeniu konkurencji nie pokrywa się ze stanem faktycznym. Zamawiający ograniczył konkurencję opisując przedmiot zamówienia do tego typu nawierzchni, która gwarantuje najlepszą jakość, co pozwoli polskim zawodnikom na ćwiczenie na tego typu nawierzchni, na której w międzynarodowych obiektach sportowych odbywają się mistrzostwa. Zaś z uwagi na bardzo szeroką konkurencie przedsiębiorców specjalizujących się w kładzeniu nawierzchni nawet w samej Polsce (choć można spodziewać się, że również firmy zagraniczne mogą składać oferty), nie może być mowy o jakimkolwiek faworyzowaniu czy nielegalnym ograniczaniu konkurencji. Odwołujący również kiedyś posiadał licencje na nawierzchnie CONIPUR Od CONICA AG. Jednakże z uwagi na powtarzające się błędy w wykonaniu nawierzchni odwołujący stracił te licencję. Przystępujący wskazał, że kwestia bezpieczeństwa i zdrowia użytkowników nawierzchni sportowej, minimalizacji ilości kontuzji, zwyrodnień, przeciążeń jest wystarczającą przyczyną dla zawężenia parametrów nawierzchni w sposób minimalizujący to ryzyko. Kwestia ochrony zdrowia i bezpieczeństwa jest bowiem nie do przecenienia, co potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Dla przykładu, w wyroku 25 marca 2010r. sygn. akt KIO/UZP 313/10Przystępujący stwierdził, że ograniczenie konkurencji wynikające z opisu przedmiotu zamówienia jest immanentnym elementem opisu potrzeb przez zamawiającego. Nielegalność ograniczenia (czy też możliwość jego ograniczenia) zachodzi zaś wówczas, gdy opis przedmiotu zamówienia nie jest związany z potrzebami i celami zamówienia, lecz w sposób dowolny faworyzuje poszczególnych wykonawców czy produkty. W postępowaniu wszystkie parametry są stawiane świadomie i celowo, z uwzględnieniem stworzenia najlepszych warunków polskim biegaczom w czasie ćwiczeń, tak aby mogli wygrywać na najważniejszych imprezach międzynarodowych. Opis ten uwzględnia ich potrzeby, lecz równocześnie dopuszcza pewną swobodę w doborze producentów nawierzchni. Tym samym, nie może być mowy o jakimkolwiek nielegalnym ograniczeniu konkurencji. Okoliczność, że nie wszyscy producenci nawierzchni Full PUR nie zostali dopuszczeni do realizacji przedmiotowego obiektu sportowego (a nie obiektu typu Orlik), w świetle potrzeb i celów zamawiającego, nie może być traktowane jako nielegalne ograniczenie — faktyczne czy potencjalnej — konkurencji na ryku właściwym. Odwołujący na rozprawie cofnął żądanie dotyczące odporności po sztucznym starzeniu: -redukcja siły w temp 23 stopni C, oraz zmienił żądanie w zakresie parametru Mrozoodporność/zmiana masy po badaniu na 0,25%. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z siwz wraz z załącznikami oraz dowody dołączone do odpowiedzi na odwołanie, a także złożone przez odwołującego, zamawiającego i przystępującego na rozprawie. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: IV. Opis przedmiotu zamówienia 2. Opis przedmiotu zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest przebudowa Stadionu Miejskiego w Nakle nad Notecią wraz z infrastrukturą techniczną. Zakres przebudowy obejmuje między innymi: • pełnowymiarowe boisko piłkarskie o nawierzchni z trawy naturalnej w obrębie pola gry oraz nawierzchnią z trawy hybrydowej na wybiegach, • sześciotorową okrężną bieżnię lekkoatletyczną, ośmiotorową bieżnię na prostej, • rzutnie i skocznie do uprawiania lekkoatletycznych konkurencji technicznych zgodnych z wymogami IAAF oraz Polskiego Związku Lekkiej Atletyki, • zadaszoną trybuną dla 250 widzów, • systemy infrastruktury towarzyszącej (oświetlenie, nawodnienie, drenaże, instalacje zewnętrzne teletechniczne, elektryczne, sanitarne, wodociągowe itp.), • przyłącza do projektowanej w drugim etapie hali lekkoatletycznej z wyłączeniem przyłącza cieplnego. Zamówienie obejmuje swoim zakresem również uzyskanie pozwolenia na użytkowanie oraz uzyskanie świadectwa kategorii IVA PZLA według klasyfikacji IAAF, które Wykonawca winien uzyskać w terminie realizacji przedmiotu umowy. W trakcie uzyskania ww. świadectwa należy stosować „Procedury i zasady opiniowania i uzgadniania projektów oraz wydawania świadectw PZLA dla obiektów lekkoatletycznych zatwierdzone przez Zarząd Polskiego Związku Lekkiej Atletyki w dniu 29.07.2020 roku i obowiązujące od dnia 01.08.2020 roku”. Odbiór dokonywany będzie według przepisów obowiązujących na moment podpisania umowy. W przypadku ich zmiany wykonawca nie ponosi z tego tytułu kosztów. W przypadku negatywnej decyzji Polskiego Związku Lekkiej Atletyki i nieprzyznaniu dla przebudowywanego obiektu IV A kategorii wg klasyfikacji IAAF z winy Wykonawcy, Zamawiający uzna, że przedmiot umowy nie został wykonany w sposób prawidłowy i odmówi jego odbioru. W takim przypadku Wykonawca własnym staraniem i na własny koszt w oparciu o protokół Polskiego Związku Lekkiej Atletyki i zawarte w nim uwagi, dokona niezbędnych poprawek w celu ponownej oceny przez PZLA skutkującej uzyskaniem certyfikacji VIA kategorii PZLA według klasyfikacji IAAF. W przypadku zmiany przepisów dotyczących warunków uzyskania świadectwa realizacji stadionu w kategorii IV A, dodatkowe koszty z tego tytułu ponosi Zamawiający. Budowa hali lekkoatletycznej oraz likwidacja skarpy w miejscu usytuowaniu hali nie wchodzi w zakres przedmiotu zamówienia. Zamówienie współfinansowane jest ze środków Funduszu Rozwoju Kultury Fizycznej, Program inwestycji o szczególnym znaczeniu dla sportu. Docelowe zagospodarowanie Terenu 1) Stadion • Pełnowymiarowe boisko do piłki nożnej z trawą naturalną w polu gry (rzutnie) oraz hybrydową na wybiegach. • Sześciotorowa bieżnia okrężna i ośmiotorowa bieżnia prosta. Na drugim łuku bieżni okrężnej rów z wodą przystosowany do rozgrywania biegu z przeszkodami. Elementy zgodne z wymogami PZLA oraz IAAF do organizacji pełnego programu konkurencji lekkiej atletyki. Na bieżni nawierzchnia sportowa typu pełny poliuretan „Full Pur”, bezspoinowa, poliuretanowo-gumowa. • Urządzenia do rozgrywania lekkoatletycznych konkurencji technicznych. Na płycie boiska oraz w zakolach wprowadzono urządzenia: - skocznia do skoku wzwyż, - skocznia do skoku o tyczce, - skocznia do skoku w dal i trójskoku, - rzutnia do pchnięcia kulą, - rzutnia do rzutu młotem i dyskiem, - rzutnia do rzutu oszczepem. Nawierzchnia sportowa dla wyżej wymienionych elementów typu pełny poliuretan „Full Pur” bezspoinowy, poliuretanowogumowa. • Dodatkowe elementy stanowiące wyposażenie stadionu: - kompletne wyposażenie ruchome stadionu wg. załączonego zestawienia, - telebim, - piłkochwyty, - ogrodzenie, - oświetlenie, - pawilon sędziego z aparaturą pomiarową, - system odwodnienia boiska do gry w piłkę nożną, - system odwodnienie obiektów do uprawiania dyscyplin lekkoatletycznych, - systemy nawadniające, - osprzęt i instalacje systemów nagłośnienia, systemu telewizji dozorowej. • Widownia: Trybuny o podstawowej konstrukcji żelbetowej z siedziskami stadionowymi na 250 osób z zadaszeniem z płyt poliwęglanowych ułożonych na konstrukcji stalowej. • Wykonawca zobowiązany jest do zastosowania nawierzchni z pełnego poliuretanu (Full PUR) – spełniającej wymagania Polskiego Związku Lekkiej Atletyki (dalej zwanym PZLA) opisane w dokumencie „Nawierzchnie Syntetyczne – wymagania techniczne. Podstawowe wymagania Polskiego Związku Lekkiej Atletyki, zwanego dalej PZLA w stosunku do nawierzchni syntetycznych stosowanych na obiektach lekkoatletycznych zatwierdzone przez Zarząd Polskiego Związku Lekkiej Atletyki Uchwałą nr 13/2019 z dnia 01.01.2019 r. i obowiązujące od dnia 01.04.2019 r.”, która została zastosowana na minimum dwóch obiektach wykonanych w Europie lub obiektach wykonanych w warunkach klimatycznych zbliżonych do panujących w Polsce, które uzyskały certyfikat IAAF Class 1, zgodnej z dokumentacją projektową. Żadna warstwa nawierzchni nie może posiadać w swoim składzie komponentów z recyklingu oraz materiałów prefabrykowanych. Nie dopuszcza się zastosowania granulatu butylowego i granulatu SBR z produkcji pierwotnej z recyklingu lub barwionego w masie i powlekanego powierzchniowo oraz EPDB z recyklingu. Poszczególne warstwy nawierzchni muszą posiadać barwę pochodzącą od koloru zastosowanego granulatu EPDM i kompatybilnego z nim koloru systemu PUR. Grubość warstw i komponenty muszą być potwierdzone w kompletnym raporcie wydanym przez akredytowane przez IAAF laboratorium w celu uzyskania certyfikatu produktowego tzw. „Product certificate”. • Wymagania Zamawiającego w zakresie instalacji i odbioru nawierzchni poliuretanowej Full PUR: Przy instalacji nawierzchni sprawdzić odpowiednie wyprofilowanie podłoża, tak aby równość podbudowy była zgodna z wymaganiami producenta systemu, podłoże musi być bezwzględnie suche i wolne od zanieczyszczeń (odpylone), podłoże nie może być zaolejone (ewentualne plamy usunąć), prace należy prowadzić przy bezdeszczowej pogodzie, przy wilgotności powietrza oscylującej w granicach 40-90% i temperaturze podłoża wyższej, o co najmniej 30 C od panującej w tym miejscu temperatury punktu rosy, podbudowa musi być odebrana komisyjnie a wyniki powinny zostać zapisane w formie protokołu – zaleca się zlecenie uprawnionym jednostkom badawczym przeprowadzenie badań przed wybudowaniem nawierzchni w zakresie równości podłoża i odprowadzeniem wody, sprawdzić ilość i rodzaj materiałów dostarczonych do wykonania nawierzchni. Sposób przeprowadzenia odbioru nawierzchni – nawierzchnia powinna mieć jednakową grubość na całej swej powierzchni – zgodnie z grubością określoną w PRODUCT CERFICATE (min 14 mm) i karcie technicznej producenta systemu, nie licząc pogrubień do 20 mm na części rozbiegu i do 25 mm na pochyłej i płaskiej dna rowu z wodą do biegów z przeszkodami, nawierzchnia powinna posiadać jednorodną fakturę zewnętrzną, warstwa użytkowa powinna być związana na trwałe z warstwą elastyczną, na powierzchni nie mogą istnieć zgrubienia i zlewy powstałe z nadmiaru materiału, powstałe łączenia (wynikające z technologii instalacji) powinny być liniami prostymi, bez uskoków utrudniających późniejszy użytkowanie, cały system i górna warstwa użytkowa musi mieć grubość zgodną z kartą techniczną producenta nawierzchni, rodzaj granulatu musi być zgodny z kartą techniczną nawierzchni, spadki poprzeczne i podłużne oraz grubości nawierzchni na rozbiegach powinny odpowiadać wartościom określonym w odpowiednich przepisach IAAF. Uwaga - Sposób i jakość wykonanych prac musi gwarantować uzyskanie dla stadionu świadectwa PZLA kat. IV lub wyższej. (według przepisów obowiązujących na dzień podpisania umowy) - Wskazane jest (nie obowiązkowo), aby Wykonawca dokonał wizji lokalnej w miejscu budowy, celem uszczegółowienia warunków lokalnych związanych z wykonywaniem prac wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia, Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia obejmuje: Zakres zgodnie z załączoną dokumentacją. - załączniki formalno – prawne - STWIOR - Tom 1 PZT + Architektura - Tom 4 Instalacje sanitarne zewnętrzne - Tom 5 Sieci i instalacje elektryczne - Tom 6 Obiekty sportowe - Tom 6A Zadaszona trybuna Na przedmiotowe zadanie uzyskano pozwolenie na budowę (nr pozwolenia 364 z dnia 14.06.2018 r.). UWAGA! Dokumentacja projektowa została opracowana na szerszy zakres obejmujący budowę hali sportowej, która nie jest przedmiotem niniejszego zamówienia. Wymagane jest wykonanie wszystkich przyłączy do projektowanej ściany zewnętrznej hali ( z wyłączeniem przyłącza do sieci ciepłowniczej). Ponadto w ramach przedmiotu zamówienia należy uwzględnić wykonanie prac odtworzeniowych po wykopach związanych z wykonaniem przyłączy i sieci oraz nawierzchni utwardzonych. W ramach przedmiotowego zadania należy uwzględnić postawienie kontenera technicznego o min. wymiarach 6,0m x 3,0m, w miejscu pomieszczenia technicznego zaprojektowanego w hali lekkoatletycznej (do realizacji w późniejszym okresie). Ściany i dach kontenera ocieplone min. 10 cm styropianu. Kontener wyposażyć w instalację elektryczną, 1 szt. okna otwieranego o wym. 0,9 x 0,9 m i drzwi wejściowe o wym. w świetle otworu 0,9 x 2,0 m. W kontenerze należy przewidzieć zamontowanie urządzeń do obsługi telebimu, oświetlenia stadionu, regulacji nawodnienia płyty boiska o nawierzchni trawiastej. Wymagania ogólne Zamawiającego. Wykonawca w ramach realizacji przedmiotu zamówienia we własnym zakresie na własny koszt wykona wszelkie roboty budowlane, uzyska pozwolenie na użytkowanie i świadectwo kategorii IV A PZLA. Wykonawca uwzględni w ofercie instalację oprogramowania zainstalowanych urządzeń i systemów. według potrzeb zamawiającego. 4. Rozwiązania równoważne 1) jeżeli w dokumentach opisujących przedmiot zamówienia (Rozdział IV ust. 2 SIW Z) znajdują się nazwy materiałów, urządzeń lub jakichkolwiek innych wyrobów lub produktów, to służą one jedynie i wyłącznie określeniu pożądanego standardu wykonania i określenia właściwości i wymogów techniczno-użytkowych założonych w dokumentacji projektowej i STWiOR dla danego typu rozwiązań i nie są obowiązujące. Należy je traktować, jako propozycje projektanta. Nie są one wiążące przyszłego wykonawcę do ich stosowania; 2) wykonawca może zastosować materiały, urządzenia równoważne o parametrach techniczno–użytkowych odpowiadających, co najmniej parametrom materiałów, urządzeń zaproponowanych w dokumentacji projektowej i STWiOR, w przypadku nawierzchni syntetycznej i trawiastej można zastosować materiały równoważne o parametrach mieszących się w podanych przedziałach, 3) wykonawca ma obowiązek posiadać w stosunku do materiałów i urządzeń równoważnych dokumenty potwierdzające pozwolenie na ich zastosowanie/wbudowanie, np. certyfikaty wydane przez jednostkę oceniającą zgodność (akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem PE i rady (W E) nr 765/2008 z dnia 09 lipca 2008 r.) lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez jednostkę, jako dowody potwierdzające zgodność z wymaganiami lub cechami określonymi w projekcie, albo deklaracje właściwości wystawione przez producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela, stwierdzające na jego wyłączną odpowiedzialność, że wyrób jest zgodny z zasadniczymi wymogami, specyfikacją techniczną lub określoną normą oraz dokumentacją projektową; 4) dopuszcza się równoważne urządzenia, materiały pod warunkiem, że: a) zagwarantują one realizację zamówienia zgodnie z założeniami jakościowymi, technologicznymi i eksploatacyjnymi zawartymi w dokumentacji projektowej i STWiOR, b) zapewnią uzyskanie parametrów technicznych, technologicznych i jakościowych, co najmniej równych parametrom założonym w dokumentacji projektowej i STWiOR; 5) wykonawca składający ofertę równoważną będzie zobowiązany do udowodnienia zamawiającemu, że oferowane przez niego urządzenia lub materiały są równoważne w stosunku do zaproponowanych w dokumentacji projektowej i STWiOR. Wykonawca przedstawi niezbędne informacje dotyczące przyjętych do oferty urządzeń i materiałów potwierdzające równoważność oferowanych urządzeń w stosunku do zaproponowanych w projekcie. Zamawiający uzna, czy urządzenie jest równoważne na etapie oceny złożonych ofert. 6) Użycie materiałów, urządzeń i wyposażenia bez stwierdzenia pochodzenia jest niedopuszczalne. W przypadku zamontowania materiałów i urządzeń, które nie będą spełniać ww. wymagań skutkować będzie bezwzględnym demontażem na koszt wykonawcy i ze skutkami z tego wynikającymi. 7) Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisane przez Zamawiającego musi mieć na uwadze obowiązek pozyskania przez Wykonawcę certyfikatu PZLA IVA kategorii według klasyfikacji IAAF. 4.10 Nawierzchnia lekkoatletyczna Projektuje się wylewaną nawierzchnię poliuretanową (full pur )o grubości min 14 mm instalowaną na podbudowie betonowej. Nawierzchnia zostanie zainstalowana na bieżni okrężnej , prostej , obu zakolach oraz na rozbiegach konkurencji technicznych. Nawierzchnia zostanie wykonana zgodnie z przepisami IAAF i PZLAz uwzględnieniem pogrubień nawierzchni do 20 mm na : •rozbiegu skoczni wzwyż w 3-metrowym pasie zakola przy zeskoku •rozbiegach do skoku o tyczce (na ostatnich 8 m) •rozbiegu do trójskoku (13 m od belki do zeskoczni) •rozbiegu do rzutu oszczepem (na ostatnich 8 m) Projektowana nawierzchnia – syntetyczna, poliuretanowa musi być identyczna jak nawierzchnia zastosowana w hali . Stadion powinien ubiegać się o przyznanie świadectwo PZLA kat . IVa. Nawierzchnia sportowa typu pełny poliuretan „Full Pur” bezspoinowa, poliuretanowo-gumowa, grubość min 14 mm, nieprzepuszczalna dla wody do użytkowania w butach z kolcami, wykonywana bezpośrednio na placu budowy na podbudowie asfaltobetonowej lub betonowej. Składająca się z 3 warstw z czego górna warstwa użytkowa o grubości min 4 mm. W każdej warstwie nawierzchnia posiada jednolitą barwę w połączeniu z granulatem EPDM.Służy do pokrywania nawierzchni bieżni lekkoatletycznych, sektorów i rozbiegów konkurencji technicznych zawodów lekkoatletycznych na obiektach na których odbywają się zawody najwyższej światowej rangi. Nawierzchnia ma spełniać wymogi IAAF. Poszczególne warstwy muszą posiadać barwę pochodzącą od koloru zastosowanego granulatu EPDM i kompatybilnego z nim koloru systemu PUR. Grubości warstw i komponenty muszą być potwierdzone w kompletnym raporcie wydanym przez akredytowane przez IAAF laboratorium w celu uzyskania certyfikatu produktowego tzw: „Product Certificate”. Nie dopuszcza się stosowania komponentów z recyklingu w żadnej warstwie nawierzchni. Nie dopuszcza się zastosowania granulatu butylowego i granulatu SBR z produkcji pierwotnej czy z recyklingu lub barwionego w masie i powlekanego powierzchniowo oraz EPDM z recyklingu. Dodatkowo wymaga się aby nawierzchnia do zastosowania na przedmiotowym obiekcie była zainstalowana na co najmniej dwóch stadionach wykonanych w warunkach klimatycznych zbliżonych do panujących w Polsce, posiadających certyfikat IAAF Class 1. Nawierzchnia zainstalowana zgodnie z zaleceniami dzięki swojej strukturze jest odpowiednio przyspojona do podbudowy, nie odrywa się od niej a jej wierzchnia warstwa użytkowa jest odporna na kolce lekkoatletyczne i zapewnia przez wiele lat możliwość użytkowania obiektu bez potrzeby renowacji czy wymiany. W stosunku do nawierzchni dodatkowo wymaga się aby producent posiadał wdrożony system zarządzania jakością zgodnie z EN ISO 9001. Nawierzchnia powinna być przyjazna dla środowiska oraz użytkowników i spełniać określone wymagania w zakresie zawartości metali ciężkich oraz w zakresie zawartości Wielopierścieniowych Węglowodorów Aromatycznych (W WA). Związki zawarte w użytkowej warstwie produktu, powinny spełniać dopuszczalne limity wartości W WA, według obowiązujących ogólnoeuropejskich wymagań REACH. W związku z dużą różnicą temperatur występującą w Polsce, nawierzchnia powinna być odporna na działanie mrozu (mrozoodporność/ odporność na zamrażanie). Nawierzchnia nie może posiadać w swoim składzie komponentów z recyklingu oraz materiałów prefabrykowanych. Nie dopuszcza się zastosowania granulatu butylowego i granulatu SBR z produkcji pierwotnej czy z recyklingu lub barwionego w masie i powlekanego powierzchniowo oraz EPDM z recyklingu. 2.Nawierzchnia powinna mieć parametry mieszczące się w przedziałach określonych poniżej: 1.Grubość nawierzchni - min 14 [mm] 2.Grubość górnej warstwy użytkowej - min 4 [mm] 3.Wytrzymałość na rozciąganie: od 0.70 do 0.75 [MPa] 4.Wydłużenie w chwili zerwania: od 62 do 68 [%] 5.Redukcja siły w temp 23 ºC: od 37 do 40 [%] 6.Odkształcenie pionowe w temp. 23ºC: od 1.7 do 1.9 [mm] 7.Współczynnik tarcia TRRL od 50 – 55 8.Odporność na ścieranie: od 3.00 do 4.00 [g] 9.Tarcie/Poślizg: - nawierzchnia sucha (min. - max.): 83 - 85 - nawierzchnia mokra (min. – max.): 55 - 60 9. Odporność nawierzchni na działanie butów z kolcami: - wytrzymałość na rozciąganie: od 0.70 do 0.75 [MPa] - wydłużenie w chwili zerwania: od 62 do 65 [%] 10. Odporność po sztucznym starzeniu: - wytrzymałość na rozciąganie: od 0.60 do 0.66 [MPa] -wydłużenie w chwili zerwania: od 55 do 59 [%] -redukcja siły w temp 23 ºC: od 35 do 40 [%] 11. Zmiana barwy po sztucznym starzeniu: 4-5 12. Mrozoodporność/zmiana masy po badaniu: max 0,1 % 13. Mrozoodporność/zmiana wyglądu zewnętrznego: bez zmian Nawierzchnia powinna być przyjazna dla otoczenia i ludzi korzystających z niej, a zawartość związków chemicznych powinna być nie większa niż opisana w tabeli poniżej: DOC - po 24 godzinach ≤ 37 ołów (Pb) ≤ 0,001 kadm (Cd) ≤ 0,0002 chrom (Cr) ≤ 0,001 chrom VI (CrVI) ≤ 0,008 rtęć (Hg) ≤ 0,001 cynk (Zn) ≤ 0,5 cyna (Sn) ≤ 0,0 Wymagane dokumenty potwierdzające jakość nawierzchni poliuretanowej. 1.Autoryzacja producenta nawierzchni wystawiona dla wykonawcy (oferenta) dotyczącą konkretnego zadania, wraz z potwierdzeniem gwarancji 2.Certyfikat produktu World Athletics (IAAF) „Product Certificate” dla oferowanej nawierzchni. 3.Certyfikaty World Athletics (IAAF) Class 1 dla obiektów wykonanych wwarunkach klimatycznych zbliżonych do panujących w Polsce wykonanych z oferowanego systemu nawierzchniowego odpowiadającego wyszczególnionym parametrom, 4.Aktualny kompletny raport z badania na zgodność z regulacjami World Athletics (IAAF), wydany w celu uzyskania certyfikatu produktowego World Athletics (IAAF), potwierdzający wyszczególnione powyżej parametry World Athletics (IAAF), oraz raport z badań niezależnego laboratorium potwierdzające pozostałe parametry. 5. Kompletny raport z badań odporności na zamrażanie (mrozoodporność), wykonany przez akredytowane laboratorium, potwierdzający określone wymagania. 6. Kompletny raport z badań z W WA (wielopierścieniowe węglowodory aromatyczne) potwierdzający spełnienie wymagań zgodnie z obowiązującymi europejskimi regulacjami (REACH). 7. Kompletny raport z badania na zgodność z normą PN-EN 14877: 2014 potwierdzające pozostałe niewyszczególnione parametry. Nie dopuszcza się wyników badan z różnych raportów ani zbiorczych podsumowań wyników z różnych raportów. 8. Kompletny raport z badania na zgodność z ochroną środowiska naturalnego wykonane przez niezależne laboratorium posiadające akredytację, potwierdzające wymagane wyszczególnione maksymalne zawartości metali ciężkich, 9. Aktualny atest higieniczny lub dokument równoważny, 10. Próbka oferowanej nawierzchni o wymiarach minimum 10x10 cm z oznaczeniem producenta i typu oferowanego produktu, 11.Aktualny dokument potwierdzający wdrożenie przez producenta nawierzchni polityki zarządzania jakością – EN ISO 9001, Dopuszcza się rozwiązania równoważne w tym systemy nawierzchni syntetycznej , które mają być zgodne z parametrami w podanych w projekcie przedziałach. Projektowana podbudowa pod nawierzchnię poliuretanową : - beton C20/25w8 zbrojony siatką, grubość płyty 15cm, podbudowę betonową zdylatować na pasma 5m. - kliniec gr. 2 cm, - kruszywo kamienne łamane frakcja 0-31,5 mm gr. 15 cm, - piasek lub pospółka gr. 15 cm, - grunt rodzimy, podłoże zagęszczone lub ubite na głębokość 50 cm do Is = 0.97 Na koniec wykonać malowanie stadionu zgodnie z aktualnie obowiązującymi przepisami PZLA i IAAF…

…Sygn. akt: KIO 1670/25 WYROK Warszawa, dnia 30 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 26 maja 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: AGROBEX sp. z o.o. oraz AGROBEX Budowa sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Rawicz orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 2, 3, 6 i 7 odwołania wycofanych przez odwołującego. 2.Uwzględnia w części odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i nakazuje zamawiającemu: dokonanie modyfikacji Rozdziału VII SWZ i § 3 ust. 1 PPU przez określenie terminu realizacji zamówienia w jednostkach czasu na 18 miesięcy od dnia przekazania terenu budowy i uwzględnienie konsekwencji powyższych zmian w dokumentach zamówienia i ogłoszeniu o zamówieniu. 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Rawicz w części 1/3 oraz odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: AGROBEX sp. z o.o. oraz AGROBEX Budowa sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w części 2/3 i 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: AGROBEX sp. z o.o. oraz AGROBEX Budowa sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego oraz kwotę 940 zł 70 gr (dziewięćset czterdzieści złotych siedemdziesiąt groszy) tytułem kosztów dojazdu zamawiającego na posiedzenie i rozprawę, 4.2.zasądza od zamawiającego Gminy Rawicz na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: AGROBEX sp. z o.o. oraz AGROBEX Budowa sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu kwotę 4839 zł 53 gr (cztery tysiące osiemset trzydzieści dziewięć złotych pięćdziesiąt trzy grosze) stanowiącą uzasadnioną część kosztów strony poniesionych tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 1670/25 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Rawicz - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2024 r., poz. 1320 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Budowa budynków komunalnych przy ul. Targowej w Rawiczu wraz z wyposażeniem, zagospodarowaniem terenu oraz infrastrukturą towarzyszącą̨, nr ON.2710.6.2025. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 kwietnia 2025 r., numer wydania: Dz.U. S: 75/2025 oraz publikacji: 249905-2025. W dniu 28 kwietnia 2025 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: AGROBEX sp. z o.o. oraz AGROBEX Budowa sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec warunków zamówienia określonych w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 436 pkt 1 w zw. z art. 16 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 5 i art. 353(1) Kodeksu cywilnego (dalej „kc”) przez określenie nierealnego, niemożliwego do dotrzymania, terminu realizacji zamówienia i określenie go w dacie sztywnej, co dodatkowo uniemożliwia wykonawcy oszacowanie ryzyka związanego z możliwością wykonania zamówienia we wskazanym terminie, a także uniemożliwia ocenę, ile faktycznie czasu na zrealizowanie umowy będzie miał wykonawca (Rozdział VII SWZ i §3 ust. 1 PPU); 2. art. 99 ustawy pzp w zw. z art. 436 pkt 1 w zw. z art. 16 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 5 i art. 353(1) kc przez brak określenia terminu przekazania placu budowy, co dodatkowo przyczynia się do niemożliwości określenia przez wykonawcę czasu, jaki faktycznie będzie miał na zrealizowanie przedmiotu zamówienia (§ 5 ust. 5 PPU); 3. art. 431 oraz art. 16 ustawy pzp oraz art. 647 kc, w zw. z art. 627 kc, art. 642 i art. 642 kc, art. 654 kc, art. 5 kc, art. 353(1) kc, w zw. z art. 568 § 1 kc i art. 577 § 4 kc, w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp przez wprowadzenie do PPU postanowień uzależniających wypłatę całości wynagrodzenia Wykonawcy od dokonania odbioru bezusterkowego, tj. niezależnie od ich istotności oraz charakteru ewentualnych wad, co sprzeciwia się właściwości (naturze) umowy o roboty budowlane, naruszając równowagę stron, przez nadużycie prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego (§ 13 ust. 2 PPU); 4. art. 16 ustawy pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 5 i art. 353(1) kc w zw. z art. 473 § 1 kc w zw. z art. 483 kc oraz art. 471 kc przez wprowadzenie do PPU odpowiedzialności wykonawcy za niedotrzymanie terminu realizacji zamówienia, który to termin od początku został określony jako termin nierealny, przez nałożenie wygórowanych kar umownych, co narusza równowagę stron umowy, wymuszając na wykonawcach konieczność uwzględnienia dodatkowych, niemożliwych do precyzyjnego skalkulowania ryzyk w ramach ceny ofertowej (§10 ust. 1 pkt 1) lit. a) i b) PPU); 5. art. 433 pkt 1) - 3) w zw. z art. 16 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 5 i art. 353(1) kc oraz art. 471 kc i art. 484 kc, a także art. 99 ust. 1 ustawy pzp, przez wprowadzenie do PPU odpowiedzialności wykonawcy za utratę przez Zamawiającego dofinansowania, przy czym nie zostały wskazane ani okoliczności, których zaistnienie doprowadzi do utraty przez Zamawiającego dofinansowania, ani nawet jego wysokość, co całkowicie uniemożliwia Wykonawcy skalkulowanie tego ryzyka w cenie oferty, a w konsekwencji narusza równowagę stron umowy, wymuszając na wykonawcach konieczność uwzględnienia dodatkowe, niemożliwego do skalkulowania, ryzyka w ramach ceny ofertowej (§ 10 ust. 2 PPU); 6. art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 5 i art. 353(1) kc przez wprowadzenie SW Z i do PPU, obowiązków wykonawcy, których zakres nie jest określony, a w konsekwencji możliwy do wyceny na etapie składania ofert, co dodatkowo sprzeciwia się właściwości (naturze) umowy o roboty budowlane, naruszając bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, równowagę stron, w warunkach nadużycia prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego (§ 2 ust. 2 PPU) oraz (Rozdział III pkt 6 ppk 3) SWZ); 7. art. 439 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy pzp oraz art. 8 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 58 kc przez sformułowanie w ramach PPU klauzuli waloryzacyjnej, dotyczącej zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy wbrew wymaganiom art. 439 ustawy pzp, w sposób sprzeczny z celem tej regulacji, jakim jest przywrócenie ekonomicznej równowagi kontraktowej stron oraz w sposób stanowiący obejście tej regulacji (§ 15 ust. 1 pkt 1 lit. e) PPU). Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji dokumentów zamówienia (a także wprowadzenia ewentualnych innych zmian będących konsekwencją poniższych modyfikacji) przez: 1. nakazanie Zamawiającemu modyfikacji Rozdziału VII SW Z i § 3 ust. 1 PPU przez wydłużenie terminu realizacji zamówienia do 18 miesięcy od dnia przekazania terenu budowy oraz wykreślenie dodatkowego terminu realizacji zamówienia określonego datą dzienną. 2. nakazanie Zamawiającemu modyfikacji § 5 ust. 5 PPU przez wskazanie, iż przekazanie terenu budowy nastąpi w ciągu 7 dni od daty zawarcia umowy, tj. nadanie mu brzmienia: „Zamawiający przekaże protokolarnie teren objęty zamówieniem w terminie 7 dni od zawarcia Umowy.” 3. nakazanie Zamawiającemu zmiany § 13 ust. 2 PPU przez wykreślenie postanowień przewidujących odbiór bezusterkowy. 4. nakazanie Zamawiającemu zmiany § 10 ust. 1 pkt 1) PPU przez obniżenie kar umownych, w następujący sposób: „Kary umowne będą naliczane w następujących wypadkach i wysokościach: 1) Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: a) za zwłokę w wykonaniu określonych w umowie robót w wysokości 10 000,00 zł 1 000,00 zł za każdy dzień zwłoki, b) za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze lub w okresie gwarancji jakości i rękojmi za wady - w wysokości 10 000,00 zł 200,00 zł za każdy dzień zwłoki liczonej od dnia wyznaczonego na usunięcie wad.” 5. nakazanie Zamawiającemu wykreślenia § 10 ust. 2 PPU. 6. nakazanie Zamawiającemu zmiany treści PPU poprzez wykreślenie § 2 ust. 2 Projektu Umowy oraz pkt 6 ppk 3) z Rozdziału III SWZ ewentualnie przekazanie listy niezbędnych formalności. 7. nakazanie Zamawiającemu modyfikacji § 15 ust. 1 pkt e) tiret pierwszy przez zmianę ilości miesięcy od daty złożenia oferty w postępowaniu, na 6 miesięcy oraz zmniejszenia dolnego limitu zmiany cen do 2 punktów procentowych, tj. nadanie mu brzmienia: „wynagrodzenie będzie podlegało waloryzacji po upływie 10 6 miesięcy od dnia złożenia przez Wykonawcę oferty w postępowaniu, gdy różnica pomiędzy wskaźnikiem miesięcznym inflacji publikowanym na miesiąc badania złożenia oferty, a wskaźnikiem miesięcznym inflacji publikowanym na moment składania wniosku przekroczy 12,00 2,00 punktów procentowych”. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania skierowane do rozpoznania wskazał: Zarzut dotyczący terminu realizacji zamówienia (Rozdział VII SWZ i § 3 ust. 1 PPU): Odwołujący podniósł, że termin realizacji zamówienia został de facto określony jako konkretna data, co jest wprost sprzeczne z art. 436 ust. 1 ustawy pzp. Biorąc bowiem pod uwagę termin składania ofert, który upływa w dniu 19 maja 2025 r. oraz termin związania ofertą, który upływa w dniu 16 sierpnia 2025 r., to szanse na to, żeby zamówienie, realizowane przez 12 miesięcy, skończyło się przed 22 czerwca 2026 r. są znikome. Powyższe powoduje, że nawet i tak niewystarczający, bo jedynie 12 miesięczny termin wykonania zamówienia zostanie faktycznie skrócony. Przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o takim zakresie, biorąc pod uwagę terminy na środki ochrony prawnej, w ciągu jednego miesiąca, jest bowiem nierealne. Zamawiający nie uzasadnił ponadto, dlaczego określając termin wykonania zamówienia użył daty dziennej, co jest również sprzeczne z art. 436 ust. 1 ustawy pzp. Niezależnie od powyższego, 12 miesięczny termin realizacji zamówienia jest nierealny do dotrzymania. Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane polegające na budowie budynków komunalnych przy ul. Targowej w Rawiczu wraz z wyposażeniem, zagospodarowaniem terenu oraz infrastrukturą towarzyszącą realizowane w ramach zadania budżetowego pn.: „Budowa budynków komunalnych przy ul. Targowej w Rawiczu”. Przedmiot zamówienia obejmuje: wykonanie robót budowlanych obejmujących: a) Budowę czterech budynków mieszkalnych wielorodzinnych, w tym przede wszystkim: robót ziemnych, robót budowlanych, robót instalacyjnych, montażowych b) Zagospodarowanie terenu wraz instalacjami i sieciami, utwardzeniami i terenami zielonymi oraz całą infrastrukturą towarzyszącą, c) zakup, dostawę i montaż wyposażenia obiektu, d) wykonanie innych prac niezbędnych do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Biorąc pod uwagę zakres czynności niezbędnych do wykonania zamówienia, w ocenie Odwołującego termin, ustalony przez Zamawiającego, jest za krótki o co najmniej 6 miesięcy. Szacunkowy czas realizacji zamówienia został przedstawiony w Harmonogramie stanowiącym załącznik do odwołania. Harmonogram przedstawia czas niezbędny do wykonania poszczególnych robót wraz z kolejnością ich wykonania wynikająca z uwarunkowań technologicznych. W harmonogramie zaznaczone zostały również minimalne możliwe terminy wykonania poszczególnych robót, jednak realizacji całości zamówienia nie można, zdaniem Odwołującego, wykonać w terminie krótszym niż 18 miesięcy. Z doświadczenia Odwołującego wynika bowiem, iż nie ma możliwości skrócenia ww. robót, tak aby zrealizować je w terminie 12 miesięcznym lub krótszym. Dodatkowo, Odwołujący wskazał, iż zamówienie o mniejszym zakresie (zamówienie nie obejmowało rozbiórek), gdzie Zamawiającym było Gminne Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o.o. w Lesznie, którego przedmiotem była Budowa kompleksu 5 budynków mieszkalnych wielorodzinnych na wynajem przy ul. Jana długosza w Lesznie, Numer referencyjny: PIB/K2/1/2023, przewidywało termin realizacji – 15 miesięcy. Żądanie: Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji Rozdziału VII SW Z i § 3 ust. 1 PPU przez wydłużenie terminu realizacji zamówienia do 18 miesięcy od dnia przekazania terenu budowy oraz wykreślenie dodatkowego terminu realizacji zamówienia określonego datą dzienną. Zarzut dotyczący kar umownych (§ 10 ust. 1 pkt 1) lit. a) i b) PPU): Odwołujący wskazał, że pomimo, iż Zamawiający określił nierealny termin realizacji zamówienia, a także przewidział odbiór bezusterkowy, to dodatkowo planuje nałożyć na wykonawcę bardzo wygórowane kary za niedotrzymanie terminów wykonania robót i usunięcia wad. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 27 sierpnia 2019 r. (KIO 1585/19) i wskazał, że formułowanie kar umownych nie może zniechęcać wykonawców do złożenia ofert w postępowaniu. Oceniając projektowane przez Zamawiającego kary umowne stwierdzić należy, że ich wysokość, jak również zasady ich naliczania mają charakter rażąco wygórowany. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2574/18. W tym kontekście szczególnie rażąco wysoka wydaje się być kara w za niedotrzymanie terminu realizacji zamówienia jak również zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze lub w okresie gwarancji jakości i rękojmi za wady w wysokości 10 000, 00 zł za każdy dzień zwłoki liczonej od dnia wyznaczonego na usunięcie wad. Tak wysoka kara prawie zawsze będzie w znacznym stopniu przekraczała wysokość ewentualnej szkody poniesionej przez Zamawiającego. Żądanie: Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany § 10 ust. 1 pkt 1) PPU przez obniżenie kar umownych, w następujący sposób: „Kary umowne będą naliczane w następujących wypadkach i wysokościach: 1) Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: a) za zwłokę w wykonaniu określonych w umowie robót w wysokości 10 000,00 zł 1 000,00 zł za każdy dzień zwłoki, b) za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze lub w okresie gwarancji jakości i rękojmi za wady - w wysokości 10 000,00 zł 200,00 zł za każdy dzień zwłoki liczonej od dnia wyznaczonego na usunięcie wad.” Zarzut dotyczący odszkodowania za utratę dofinansowania (§ 10 ust. 2 PPU): Zamawiający przewidział odszkodowanie za utratę lub obniżenie dofinansowania, wpisując do PPU postanowienie następującej treści: „2. Jeżeli na skutek działania lub zaniechania Wykonawcy, Zamawiający poniesie szkodę w postaci utraty bądź obniżenia dofinansowania, Wykonawca zobowiązany jest do zapłaty odszkodowania w wysokości utraconej bądź obniżonej kwoty dofinansowania.” Przywołane postanowienie wprost narusza zasadę równowagi stron umowy i zasadę współżycia społecznego. Nie wynika z niego ani jaka jest wysokość dofinansowania otrzymanego przez Zamawiającego, ani jakie są okoliczności jego utraty, co powoduje, iż Wykonawca nie jest w stanie ocenić i wkalkulować w cenę oferty ryzyka związanego z naliczeniem ewentualnego odszkodowania. Powyższe postanowienie jest nie tylko niezgodne z art. 99 ustawy pzp, art. 433 pkt 1), 2) oraz 3) ustawy pzp oraz art. 471 kc, ale także w sposób nieuzasadniony nakłada na wykonawcę ryzyko niemożliwe do wyceny i uwzględnienia w ramach oferty. W ocenie Odwołującego takie postanowienie w sposób nieproporcjonalny nadużywa pozycji Zamawiającego jako podmiotu kształtującego postanowienia umowy w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Żądanie: Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia § 10 ust. 2 PPU. W dniu 22 maja 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o umorzenie postępowania w całości na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy pzp z uwagi na dokonane modyfikacje dokumentów zamówienia. W zakresie zarzutów, które Izba skierowała do rozpoznania na rozprawie Zamawiający wskazał: - zarzut 1: dotyczy terminu realizacji zamówienia, w tym określenia go w dacie sztywnej: „Zamawiający w ramach udzielonych wyjaśnień oraz dokonanych zmian dokonał zmiany terminu realizacji poprzez wykreślenie postanowienia zgodnie, z którym termin realizacji zamówienia wynosi 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy (jednak nie później niż do 22 czerwca 2026 r.). W miejsce wykreślonego postanowienia wskazano, że termin wykonania zamówienia to 26 czerwca 2026 r. Zatem, Zamawiający wydłużył termin realizacji zamówienia w stosunku do terminu, który został pierwotnie wskazany. Ponadto Zamawiający w ramach wyjaśnień SW Z wskazał obiektywną przyczynę, która uzasadnia określenie terminu realizacji zamówienia poprzez wskazanie konkretnej daty. Powyższe wynika z odpowiedzi na pytanie nr 29 oraz ze zmiany SWZ w tym projektu umowy oraz ogłoszenia.” - zarzut 4: dotyczy wysokości kar umownych: „Zamawiający w ramach udzielonych wyjaśnień oraz dokonanych zmian zmienił wysokość kar umownych w ten sposób, że określoną sztywno ich wysokość zastąpił wartością procentową (0,02%). Ten procent w przypadku kary za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy będzie liczony od wartości netto umowy zawartej z wykonawcą, a w przypadku kary za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze lub w okresie gwarancji jakości i rękojmi za wady będzie liczony od wartości netto robót objętych wadami. Powyższe wynika z odpowiedzi na pytanie nr 23, 32, 33 oraz ze zmiany projektu umowy.” - zarzut nr 5: dotyczy wprowadzenia do postanowień umowy odpowiedzialności Wykonawcy za utratę dofinansowania bez wskazania wysokości dofinasowania oraz powodów jego utraty: „Zamawiający w ramach udzielonych wyjaśnień oraz dokonanych zmian wskazał, że Wykonawca zobowiązany jest do zapłaty odszkodowania w wysokości utraconej bądź obniżonej kwoty dofinansowania, jeżeli na skutek zawinionego działania lub zaniechania Wykonawcy, Zamawiający poniesie szkodę w postaci utraty bądź obniżenia dofinansowania. Tak więc do kwestionowanego postanowienia zostało wprowadzone sformułowanie „zawinionego”. Ponadto zamawiający wskazał wysokość uzyskanego dofinansowania oraz okoliczności, kiedy dojdzie do zwrotu dofinansowania. Powyższe wynika z odpowiedzi na pytanie nr 41 oraz ze zmiany projektu umowy.” Pismem z dnia 22 maja 2025 r. Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutów zawartych w pkt III ust. 2, 3, 6 i 7 odwołania oraz podtrzymuje odwołanie w zakresie zarzutów zawartych w pkt III ust. 1, 4 i 5 odwołania i wnosi o rozpoznanie tych zarzutów w toku rozprawy, gdyż dokonane zmiany SW Z są dokonane jedynie dla pozoru wykazania bezprzedmiotowości orzekania w sprawie: „IV. Ad zarzut 1 odwołania – termin realizacji zamówienia: 1. Zarzut ten opierał się na następujących okolicznościach faktycznych: data kalendarzowa zamiast liczby miesięcy liczonych od zawarcia umowy oraz nierealność terminu realizacji. Z tym zarzutem było połączone żądanie nakazania Zamawiającemu modyfikacji treści SW Z w taki sposób, aby termin realizacji zamówienia był liczony od zawarcia umowy i wynosił 18 m-cy. 2. Zamawiający jakkolwiek zmodyfikował treść SW Z przesuwając termin realizacji zamówienia z 22 na 26 czerwca 2025 r. (czyli 4 dni – sic!) to zmiana ta jednak w żaden sposób nie wpłynęła na bezprzedmiotowość postawionych zarzutów. W dalszym ciągu Zamawiający nie przewidział terminu liczonego od zawarcia umowy i w dalszym ciągu termin ten jest nierealny. Innymi słowy zmiana ta nie spowodowała, że okoliczności faktyczne zarzutu odpadły/stały się inne. Zarzut pozostaje w dalszym ciągu aktualny. 3. Dodatkowo Zamawiający nie przedstawia żadnej argumentacji merytorycznej potwierdzającej, iż termin realizacji zamówienia jest obiektywnie możliwy do dochowania – co w kontekście przepisu art. 533 ust. 2 Pzp także powinno być wzięte pod uwagę przez Izbę. V. Ad zarzut 4 odwołania – wysokość kar umownych za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy (§10 ust. 1 pkt 1) lit. a) PPU): 1. Odwołujący kwestionował wysokość kar umownych związanych z wykonaniem przedmiotu umowy z uwagi na nierealny termin wykonania i wygórowaną wysokość wynoszącą 10 tys. zł za dzień, żądając zmiany na 1 tys. zł za dzień. 2. Zamawiający zmodyfikował treść projektu umowy (w zakresie kar umownych za niedotrzymanie terminu realizacji) w ten sposób, iż zamiast 10 tys. wprowadził karę w wysokości 0,02% wartości umowy. Biorąc pod uwagę, iż szacowana wartość zamówienia opiewa na 50 mln zł to 0,02% z tej kwoty wynosi 10 tys. zł (sic!). Innymi słowy Zamawiający zmieniając SWZ nic nie zmienił. VI. Ad zarzut 5 odwołania – odpowiedzialność wykonawcy za utratę dofinansowania (§ 10 ust. 2 PPU): 1. Zarzut Odwołującego sprowadzał się do kwestionowania odpowiedzialności wykonawcy za utratę przez Zamawiającego dofinansowania, w sytuacji, w której utratę teoretycznie może spowodować niedotrzymanie nierealnego terminu realizacji zamówienia i brak jasnych przesłanek zarówno utraty dofinansowania jak i samej odpowiedzialności wykonawcy. 2. Zamawiający dokonując modyfikacji ani nie zrezygnował z odpowiedzialności wykonawcy za utratę dofinansowania ani też nie wprowadził precyzyjnych przesłanek odpowiedzialności wykonawcy. W dalszym ciągu nie wiadomo, kiedy i na jakich warunkach następuje utrata dofinansowania przez Zamawiającego, a co za tym idzie wykonawca nie jest w stanie ocenić ryzyka z tym związanego. Samo wprowadzenie do postanowień umowy kwestii „zawinienia” nie tylko nie czyni zadość żądaniu odwołania, ale także powoduje, iż zarzut zachowuje swoją aktualność a dokonana zmiana nie powoduje braku substratu zaskarżenia.” Pismem z dnia 23 maja 2025 r. Zamawiający wskazał m.in.: - Zarzut nr 1: „Zamawiający wydłużył termin wykonania zamówienia w stosunku do terminu, który został pierwotnie wskazany. (…) Ponadto Zamawiający w ramach wyjaśnień SW Z wskazał obiektywną przyczynę, która uzasadnia określenie terminu wykonania zamówienia poprzez wskazanie konkretnej daty.” - Zarzut nr 4: „Zamawiający w ramach udzielonych wyjaśnień oraz dokonanych zmian zmienił wysokość kwestionowanych kar umownych w ten sposób, że ich wysokość w kwocie 10 000,00 zł zastąpił wartością procentową (0,02%). Ten procent w przypadku kary za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy będzie liczony od wartości netto umowy zawartej z wykonawcą, a w przypadku kary za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze lub w okresie gwarancji jakości i rękojmi za wady będzie liczony od wartości netto robót objętych wadami. (…) Nie można zgodzić się z Odwołującym, że kwestionowane postanowienie nie zostało zmienione. Wysokość kar umownych będzie liczona od wartości netto umowy (w przypadku kary umownej za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy) oraz wartości netto robót objętych wadami (w przypadku kary umownej za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze lub w okresie gwarancji jakości i rękojmi za wady). Kary umowne będą więc uzależnione od wartości procentowej (0,02%) oraz wysokości wynagrodzenia netto które zaoferuje wykonawca oraz wartości netto robót objętych wadami. Odwołujący w swoim piśmie mija się z prawdą, bowiem szacowana wartość zamówienia wynosi 47 412 616,08 zł, a nie 50 000 000 zł. Gdyby tą wartość odnieść do wartości procentowej to kara umowna wynosiłaby 9 482, 52 zł, a nie kwotę 10 000 zł. Ponadto, tak jak zostało to już wskazane powyżej wysokość kary umownej będzie zależna od wysokości wynagrodzenia, które zaoferuje wykonawca oraz wartości netto robót objętych wadami.” - Zarzut nr 5: „Zamawiający w ramach udzielonych wyjaśnień oraz dokonanych zmian zmienił treść kwestionowanego postanowienia i wskazał, że wykonawca zobowiązany jest do zapłaty odszkodowania w wysokości utraconej bądź obniżonej kwoty dofinansowania, jeżeli na skutek zawinionego działania lub zaniechania wykonawcy, Zamawiający poniesie szkodę w postaci utraty bądź obniżenia dofinansowania. Tak więc do kwestionowanego postanowienia zostało wprowadzone sformułowanie „zawinionego”. Ponadto Zamawiający wskazał wysokość uzyskanego dofinansowania oraz okoliczności, kiedy dojdzie do zwrotu dofinansowania. (…) Ponadto w ramach odpowiedzi na pytanie nr 41 wskazano okoliczności w jakich Zamawiający utraci dofinansowanie. (…) Zatem, nie jest tak jak pisze Odwołujący, że nie wiadomo, kiedy i na jakich warunkach nastąpi utrata dofinansowania przez Zamawiającego.” Zamawiający podtrzymał wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy pzp. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Izba stwierdziła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba postanowiła oddalić wniosek Zamawiającego zgłoszony na posiedzeniu o zobowiązanie Pana Marcina Liszkowskiego występującego w imieniu Odwołującego do wykazania, że jest jedną z kręgu osób uprawnionych do reprezentacji na podstawie art. 510 ustawy pzp. Zamawiający argumentował, że wyżej wymieniony nie przedstawił dowodu, iż jest pracownikiem spółki Agrobex. Wskazania wymaga, że zgodnie z tym przepisem: „1. Pełnomocnikiem może być adwokat lub radca prawny, a ponadto osoba sprawująca zarząd majątkiem lub interesami strony lub uczestnika postępowania oraz osoba pozostająca ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku zlecenia, jeżeli przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia.2. Pełnomocnikiem osoby prawnej, przedsiębiorcy, w tym nieposiadającego osobowości prawnej, lub jednostki nieposiadającej osobowości prawnej może być również pracownik tej jednostki.” Niewątpliwie, Pan M.L. został prawidłowo umocowany do reprezentowania Odwołującego przed Krajową Izbą Odwoławczą przez członków Konsorcjum, co wynika z treści załączonych do odwołania pełnomocnictw i nie było kwestionowane przez Zamawiającego. Na posiedzeniu Pan M.L. oświadczył do protokołu, że jest pracownikiem Agrobex sp. z o.o. Izba uznała złożone oświadczenie za wystarczające i dopuściła Pana Marcina Liszkowskiego do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze pełnomocnika Odwołującego. Izba w całości podziela stanowisko wyrażone w orzeczeniu KIO 189/21 z dnia 18 lutego 2021 r., zgodnie z którym: „Oczywiście pożądanym jest, aby pełnomocnik, pozostający w stosunku zlecenia, był w stanie ten fakt wykazać w sytuacji, gdy pojawią się wątpliwości, co do istnienia tego stosunku czy jego charakteru, jednakże w ocenie Izby brak jest przepisu obligującego pełnomocnika do wykazywania istnienia tego stosunku.” Analogicznie w przedmiotowej sprawie, zdaniem Izby z art. 510 ustawy pzp nie wynika obowiązek wykazania pozostawania w stosunku pracy z mocodawcą. Prawdziwość oświadczenia Pana Marcina Liszkowskiego, że jest pracownikiem spółki Agrobex nie została zaś poddana w wątpliwość, która determinowałaby wykazywanie powyższej okoliczności. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami w tym z wnioskami o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy pzp, pismo procesowe Odwołującego oraz dowody złożone przez Odwołującego i Zamawiającego na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Na wstępie, działając na podstawie art. 520 oraz art. 568 pkt 1 ustawy pzp Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 2, 3, 6 i 7 odwołania wycofanych przez Odwołującego pismem z dnia 22 maja 2025 r. Oświadczenie o cofnięciu zarzutów odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów bez konieczności ich rozpoznawania i merytorycznego stanowiska Izby. Odwołujący podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą w zakresie wycofanych zarzutów. Dalej wskazania wymaga, że Izba postanowiła oddalić wniosek Zamawiającego o umorzenie postępowania w pozostałym zakresie (zarzut nr 1, 4 i 5 odwołania) na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy pzp. W ocenie Izby słusznie Odwołujący podnosił, że dokonane przez Zamawiającego modyfikacje SW Z nie realizują żądań wyrażonych we wniesionym odwołaniu. Podkreślenia wymaga, że w odwołaniu kwestionującym treść dokumentów zamówienia zarzuty odwołania są ściśle powiązane z żądaniami, które precyzują jakie okoliczności faktyczne powodują, że aktualna treść SW Z narusza przepisy prawa. Dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy pzp Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed Izbą. Podkreślić należy, że przepisy ustawy nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania. Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić czynności zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Aby ustalić czy w danym stanie faktycznym zaistniały przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy pzp, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne, koniecznym jest zidentyfikowanie substratu zaskarżenia będącego podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej i skorelowanie go z dokonanymi po wniesieniu odwołania czynnościami zamawiającego - w niniejszej sprawie modyfikacjami SW Z. W ocenie Izby analiza dokonanych przez Zamawiającego zmian dokumentów zamówienia w zestawieniu z postawionymi zarzutami i żądaniami odwołania niewycofanymi przez Odwołującego nie pozwalała na umorzenie postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy pzp. W przedmiotowej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia był w odniesieniu do zarzutu nr 1: zbyt krótki termin realizacji zamówienia. Odwołujący wnioskował o jego wydłużenie do 18 miesięcy od dnia przekazania terenu budowy. Zamawiający w tym zakresie dokonał modyfikacji SW Z w ten sposób, że termin realizacji określony jako 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy (jednak nie później niż do 22 czerwca 2026 r.). zastąpił terminem określonym datą 26 czerwca 2026 r. Zamawiający wydłużył termin o 4 dni co nie realizuje wniosku Odwołującego, stąd substrat zaskarżenia nie zdezaktualizował się w wyniku dokonanej zmiany. W zakresie zarzutu nr 4 Odwołujący wnioskował o obniżenie kar umownych z § 10 ust. 1 pkt 1) lit. a i b PPU z 10 000,00 zł za każdy dzień zwłoki na 1 000,00 zł. Zamawiający zmodyfikował zapisy odwołując się w ww. postanowieniach do wartości procentowej 0,02% liczonej dla lit. a od wartości netto umowy (9 482, 52 zł), a dla lit. b od wartości netto robót objętych wadami. Modyfikacje te również nie realizują żądań Odwołującego. Co do zarzutu nr 5 odwołania wniosek dotyczył wykreślenia § 10 ust. 2 PPU. Zamawiający dokonał zmian przez dodanie, że działania czy też zaniechania wykonawcy muszą być zawinione i wskazał cytując postanowienia umów o dofinansowanie w jakich sytuacjach Zamawiający utraci dofinansowanie oraz podał wartość dofinansowania. Modyfikacje te nie realizują postulatu odwołania, aby postanowienie to zostało wykreślone. Dlatego Izba oddaliła wniosek Zamawiającego i skierowała zarzuty nr 1, 4 i 5 odwołania do rozpoznania na rozprawie. Izba uznała, że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie w zakresie zarzutu nr 1 odwołania. W pozostałym zakresie (zarzut nr 4 i 5) odwołanie podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów skierowanych do rozpoznania Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Jak wynika z Rozdziału III SW Z Opis przedmiotu zamówienia:„1. Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane polegające na budowie budynków komunalnych przy ul. Targowej w Rawiczu wraz z wyposażeniem, zagospodarowaniem terenu oraz infrastrukturą towarzyszącą realizowane w ramach zadania budżetowego pn.: „Budowa budynków komunalnych przy ul. Targowej w Rawiczu”. 2. Przedmiot zamówienia obejmuje: wykonanie robót budowlanych obejmujących: a) Budowę czterech budynków mieszkalnych wielorodzinnych, w tym przede wszystkim: robót ziemnych, robót budowlanych, robót instalacyjnych, montażowych b) Zagospodarowanie terenu wraz instalacjami i sieciami, utwardzeniami i terenami zielonymi oraz całą infrastrukturą towarzyszącą, c) zakup, dostawę i montaż wyposażenia obiektu, d) wykonanie innych prac niezbędnych do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia.” Zgodnie z Rozdziałem VII SW Z:„Termin wykonania zamówienia. Termin wykonania zamówienia: 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy (jednak nie później niż do 22 czerwca 2026 r.).” Paragraf 3 PPU:„§ 3 1. Termin wykonania przedmiotu umowy: 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy, tj. do dnia ………………………………… roku (jednak nie później niż do 22 czerwca 2026 r.). 2. Za termin zakończenia wykonania przedmiotu zamówienia uznaje się dzień zgłoszenia Zamawiającemu zakończenia robót określonych w §1. Zgłoszenie to musi być dodatkowo potwierdzone przez inżyniera kontraktu.” Paragraf 10 PPU:„§ 10 1. Kary umowne będą naliczane w następujących wypadkach i wysokościach: 1) Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: a) za zwłokę w wykonaniu określonych w umowie robót w wysokości 10 000,00 zł za każdy dzień zwłoki, b) za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze lub w okresie gwarancji jakości i rękojmi za wady - w wysokości 10 000,00 zł za każdy dzień zwłoki liczonej od dnia wyznaczonego na usunięcie wad (…) 2. Jeżeli na skutek działania lub zaniechania Wykonawcy, Zamawiający poniesie szkodę w postaci utraty bądź obniżenia dofinansowania, Wykonawca zobowiązany jest do zapłaty odszkodowania w wysokości utraconej bądź obniżonej kwoty dofinansowania. 3. Nałożone kary umowne podlegają sumowaniu. 4. Maksymalna wysokość kar umownych naliczonych na podstawie § 10 ust. 1 nie może przekroczyć 30% wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa w § 2 ust. 1. (…)” Zgodnie z wyjaśnieniami SWZ z dnia 15 maja 2025 r.: „23. Dotyczy Umowy § 10 ust. 1 pkt 1 a-b - Wykonawca wnosi o zmianę wysokości kary umownej na 1 000,00 zł. Odp.: Zamawiający w prowadza następującą zmianę: - zmianę w zakresie § 10 ust. 1 pkt 1 lit. a) umowy „za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy w wysokości 0,02% wartości netto niniejszej umowy za każdy dzień zwłoki,”. - w zakresie § 10 ust. 1 pkt 1 lit. b) umowy „za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze lub w okresie gwarancji jakości i rękojmi za wady w wysokości 0,02% wartości netto robót objętych wadami za każdy dzień zwłoki liczonej od dnia wyznaczonego na usunięcie wad”. (…) 29. § 3 ust. 1 Umowy – wnosimy o zmianę poprzez nadanie brzmienia: „Termin wykonania przedmiotu umowy: 18 miesięcy od dnia przekazania terenu budowy”. W obecnym brzmieniu zapis jest sprzeczny z art. 436 pkt 1 PZP. Odp.: Zamawiający wydłuża termin realizacji umowy do 26 czerwca 2026 r. Dokonując tym samym zmian w rozdziale VII SWZ oraz w § 3 ust. 1 w następujący sposób: „Termin wykonania przedmiotu umowy do 26.06.2026 r.” Zamawiający pragnie wyjaśnić szczegółowo okoliczności, które wpływają na ostateczny termin realizacji zadania - we wniosku o udzielenie wsparcia w ramach planu rozwojowego, działanie „Inwestycje w energooszczędne budownictwo mieszkaniowe dla gospodarstw domowych o niskich i średnich dochodach” oraz w ramach Funduszu Dopłat , który jest integralną częścią umowy o dofinansowanie Zamawiający zadeklarował termin realizacji jako 26 czerwca 2026 roku (nadmienić warto, że ostateczny termin wynikający z zapisów regulaminu dofinansowania to 30 czerwca 2026 roku i wg uzyskanych informacji na tą chwilę nie ma możliwości jego wydłużenia). Warto zaznaczyć, że poza zakończeniem robót przez Wykonawcę w w/w terminie konieczne jest również dokonanie skutecznego odbioru zadania i spisania protokołu końcowego odbioru, co wymaga dodatkowego czasu ze strony Zamawiającego. (…) 32. § 10 ust. 1 pkt 1 lit a) Umowy – wnosimy o zmianę poprzez nadanie brzmienia: „za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy w wysokości 0,01% wartości netto niniejszej umowy za każdy dzień zwłoki,”. Kara umowna w obecnym brzmieniu jest wygórowana. Odp.: Zamawiający wprowadza następującą zmianę w zakresie § 10 ust. 1 pkt 1 lit. a) umowy „za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy w wysokości 0,02% wartości netto niniejszej umowy za każdy dzień zwłoki”. (…) 33. § 10 ust. 1 pkt 1 lit. b) Umowy – wnosimy o zmianę poprzez nadanie brzmienia: „za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze lub w okresie gwarancji jakości i rękojmi za wady - w wysokości 0,01% wartości netto robót objętych wadami za każdy dzień zwłoki liczonej od dnia wyznaczonego na usunięcie wad”. Kara umowna w obecnym brzmieniu jest wygórowana. Odp.: Zamawiający wprowadza następującą zmianę w zakresie § 10 ust. 1 pkt 1 lit. b) umowy „za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze lub w okresie gwarancji jakości i rękojmi za wady w wysokości 0,02% wartości netto robót objętych wadami za każdy dzień zwłoki liczonej od dnia wyznaczonego na usunięcie wad”. (…) 41. § 10 ust. 2 Umowy – wnosimy o jego uchylenie jako rozszerzającego zakres odpowiedzialności cywilnej wynikającej z przepisów również na przypadki niezawinione przez Wykonawcą, a ponadto na przypadki, w których utrata bądź obniżenie dofinansowania wynikają jednocześnie z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Odp.: Zamawiający dokonał modyfikacji postanowienia umowy w tym zakresie. § 10 ust. 2 Umowy otrzymuje brzmienie: „1. Jeżeli na skutek zawinionego działania lub zaniechania Wykonawcy, Zamawiający poniesie szkodę w postaci utraty bądź obniżenia dofinansowania, Wykonawca zobowiązany jest do zapłaty odszkodowania w wysokości utraconej bądź obniżonej kwoty dofinansowania 2. Gmina Rawicz zawarła umowę o udzielenie finansowego wsparcia na kwotę 7.111.892,41 zł w ramach planu rozwojowego oraz spełniła wymagania do uzyskania finansowego wsparcia z Funduszu Dopłat na kwotę 41.296.967,80 zł. W związku z osiągnięciem limitu dostępnych środków podpisanie umowy o udzielenie finansowego wsparcia z Funduszu Dopłat możliwe będzie stosownie do zasad udzielenia finansowego wsparcia określonych w art. 8b ust. 9 ustawy o finansowym wsparciu niektórych przedsięwzięć mieszkaniowych.” Jednocześnie Zamawiający informuje, że przypadki i okoliczności, kiedy Beneficjent zobowiązany będzie do zwrotu udzielonego wsparcia określone zostały w zawartej umowie o dofinansowanie, i zgodnie z jej zapisami są to przypadki: 1) wykorzystania kwoty finansowego wsparcia albo jej części niezgodnie z celem jego udzielenia; 2) zawinionego przez Beneficjenta wsparcia opóźnienia terminu zakończenia realizacji przedsięwzięcia, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1; 3) rażącego opóźnienia w przedłożeniu rozliczenia kosztów przedsięwzięcia; 4) zbycia lub zmiany przeznaczenia utworzonych lokali mieszkalnych przed upływem 15 lat od dnia rozliczenia kosztów przedsięwzięcia, niezgodnie z trybem, o którym mowa w art. 21 ustawy; 5) nieprawidłowości występujących w trakcie realizacji przedsięwzięcia, wynikających z naruszenia zasad wskazanych w § 1 ust. 8; 6) odmowy poddania się kontroli, o której mowa w § 5 pkt 5 lub § 6; 7) złożenia fałszywych oświadczeń lub dokumentów. Ponadto w przypadku wsparcia udzielanego z Funduszu Dopłat (dla którego umowa z Gminą Rawicz nie została jeszcze zawarta) w wytycznych programu wskazane zostały przypadki, kiedy to Beneficjent zobowiązany jest do zwrotu udzielonego wsparcia i są to w szczególności przypadki: 1) niewykonania przez beneficjenta wsparcia świadczenia, o którym mowa w art. 5 ust. 3 pkt 1 lub art. 5a ust. 2 pkt 1 ustawy, na rzecz inwestora w terminie 6 lat, 2) niezakończenia przedsięwzięcia przez inwestora w terminie: 5 lat – w przypadku, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy, 2 lat – w przypadku, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy, 3) nierozpoczęcia robót budowlanych w terminie 2 lat – w przypadkach, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–4, art. 4 oraz art. 5c ustawy, 4) nie przeniesienia własności lokalu mieszkalnego, budynku mieszkalnego albo udziału we współwłasności budynku mieszkalnego w terminie 2 lat – w przypadkach, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy, od dnia przekazania finansowego wsparcia na rachunek beneficjenta wsparcia. 5) wykorzystania kwoty finansowego wsparcia albo jej części niezgodnie z celem jego udzielenia.” Dowody złożone przez Odwołującego: 1. materiały prasowe m.in. ze strony internetowej "rawicz24" na okoliczność, że Zamawiający miał możliwość wcześniej wszcząć procedurę: artykuły z 22 października 2024 r., 1 listopada 2024 r. 2. screen ze strony Banku Gospodarstwa Krajowego na okoliczność dat przyjmowania wniosków o wsparcie i terminów realizacji przedsięwzięć w ramach działania: „Inwestycje w energooszczędne budownictwo mieszkaniowe dla gospodarstw domowych o niskich i średnich dochodach”: I kw. 2023 – II kw. 2026 – przyjmowanie wniosków o wsparcie, do 31.08.2026 r. – realizacja przedsięwzięć. 3. lista zakwalifikowanych wniosków o dofinansowanie: wniosek Zamawiającego na kwotę 7 111 892,41 zł. 4. plan postępowań o udzielenie zamówień na rok 2025: postępowanie planowane do wszczęcia w I kwartale 2025 r. 5. informacja z Banku Gospodarstwa Krajowego o wstrzymaniu środków. 6. dokumentacja zdjęciowa terenu, na którym planowana jest inwestycja przedstawiająca budynki do rozbiórki i teren do uprzątnięcia. 7. dokumenty dotyczące postępowania na rozbiórkę budynków w Gminie m.in. na terenie planowanej inwestycji: informacja z otwarcia ofert, ogłoszenie o zamówieniu, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z dnia 4 kwietnia 2025 r. 8. harmonogram robót budowlanych dla przedmiotowej inwestycji wskazujący na termin wykonania zamówienia: 18 miesięcy. Dowody złożone przez Zamawiającego: 1. umowa o dofinansowanie zawarta dnia 22 października 2024 r. pomiędzy Bankiem Gospodarstwa Krajowego a Zamawiającym udzielająca wsparcia w wysokości 7 111 892,41 zł netto: par. 2 ust. 1 pkt 1): „zakończenie realizacji przedsięwzięcia nastąpi nie później niż w terminie 36 miesięcy od dnia rozpoczęcia realizacji przedsięwzięcia, z uwzględnieniem par. 1 ust. 10.”, par. 1 ust. 10: „Beneficjent wsparcia oświadcza, że termin zakończenia realizacji przedsięwzięcia jest zgodny z planem rozwojowym w ramach działania „Inwestycje w energooszczędne budownictwo mieszkaniowe dla gospodarstw domowych o niskich i średnich dochodach”.” 2. korespondencja między Zamawiającym, a Bankiem Gospodarstwa Krajowego: Zamawiający 9 maja 2025 r. zwrócił się z zapytaniem o możliwość realizacji zamówienia w terminie wykraczającym poza termin 30 czerwca 2026 r. i otrzymał odpowiedź, że na ten moment Bank nie ma informacji o możliwości wydłużenia tego terminu oraz że nie podejmuje decyzji w tym zakresie. 3. lista pytań, które wpłynęły do Zamawiającego (243 pytania): pytanie 29 – wniosek o wydłużenie terminu realizacji do 18 miesięcy od dnia przekazania placu budowy; pytania o planowany termin rozpoczęcia budowy: pytanie 64 i169. 4. wydruk z platformy, lista wykonawców, którzy zadawali pytania: 15 podmiotów. 5. ogłoszenie dot. inwestycji w Lesznie. 6. harmonogram Odwołującego z adnotacjami Zamawiającego. Zarzut nr 1 odwołania dotyczący terminu realizacji zamówienia. Zarzut zasługiwał na uwzględnienie. Przedmiot sporu w zakresie podniesionego zarzutu dotyczył terminu realizacji zamówienia. Odwołujący podnosił, że termin określony datą sztywną na dzień 26 czerwca 2026 r. jest nierealny w świetle wymagań technologicznych i generuje po stronie wykonawcy ryzyka niedoszacowania w cenie oferty. Odwołujący wnosił o jego wydłużenie do 18 miesięcy od dnia przekazania placu budowy. Analiza dokumentów zamówienia oraz zgromadzonych w sprawie dowodów doprowadziła Izbę do przekonania, że zarzut zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie wskazania wymaga, że z zgodnie z art. 436 pkt 1 ustawy pzp: „Umowa zawiera postanowienia określające w szczególności: 1) planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną.” Przepis ustanawia więc zasadę określenia terminu realizacji zamówienia w jednostkach czasu, od której odstąpienie stanowi wyjątek i jest możliwe wyłącznie w sytuacji wystąpienia uzasadnionej obiektywnej przyczyny. Wprowadzenie powyższej regulacji niewątpliwie miało na celu ograniczenie procederu wkalkulowywania w ceny oferty ryzyka kontraktowego i kosztów związanych z terminem wykonania zamówienia. Wskazanie bowiem konkretnej daty realizacji determinuje po stronie wykonawców konieczność przewidywania czasu na realizację zamówienia w zależności od tego, kiedy spodziewają się, że zakończy się etap postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nastąpi podpisanie umowy. Przepis służy więc zwiększeniu porównywalności ofert. Ustawa nie precyzuje przy tym jakie obiektywne przyczyny mogą uzasadniać odstąpienie od tej zasady, dlatego też ocena prawidłowości takiego działania musi odbywać się w oparciu o okoliczności właściwe dla konkretnej sprawy. Dodać dalej należy, że w myśl art. 353 (1) k.c.: „Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.”, a w myśl art. 16 ustawy pzp: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy Izba zauważa, że w wyniku modyfikacji Zamawiający wydłużył termin wykonania zamówienia tylko o 4 dni. Zamawiający wyjaśnił, że termin określony datą sztywną wynika z konieczności rozliczenia uzyskanego przez niego dofinansowania przedsięwzięcia będącego przedmiotem zamówienia. Rozumiejąc przyczyny, które legły u podstaw takiemu określeniu przez Zamawiającego terminu, determinację w realizacji przedsięwzięcia i osiągnięciu celu, w tym działania na rzecz interesu publicznego to zdaniem Izby Zamawiający nie dokonał analizy czy termin przez niego wskazany jest możliwy do dotrzymania. Mając na względzie wnioski wynikające ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz doświadczenia życiowego należało przyznać rację Odwołującemu, że termin zakreślony przez Zamawiającego jest nierealny i przerzuca na wykonawcę większość ryzyk związanych z realizacją przedsięwzięcia, w tym mając na względzie, że termin został określony datą sztywną, są to ryzyka niemożliwe do oszacowania uwzględniając również postanowienia dotyczące kar umownych i odszkodowania za utratę bądź obniżenie dofinansowania. Jakkolwiek w sytuacjach uzasadnionych obiektywną przyczyną zamawiający jest uprawniony do podania terminu jako datę wykonania umowy a nie w jednostkach czasu to jednak tak ustalony termin musi być obiektywnie możliwy do dotrzymania. Termin 26 czerwca 2026 r. na realizację niniejszego zamówienia jest w świetle materiału dowodowego i stanowisk Stron terminem nierealnym. Izba zauważa przede wszystkim, że Zamawiający zgodził się z Odwołującym, iż wykonanie prac budowlanych do momentu uzyskania stanu surowego zamkniętego wymaga 12 miesięcy realizacji, przy czym Zamawiający zaznaczył, że równolegle w tym czasie mogą być prowadzone inne prace, w tym wykończeniowe (o czym dalej) i łącznie czas potrzebny na wykonanie zamówienia to 12 miesięcy. Wynika to z adnotacji własnych Zamawiającego na harmonogramie prac Odwołującego złożonego jako dowód w sprawie. Mając na względzie, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest w toku to nie jest obiektywnie realne, aby przekazanie placu budowy nastąpiło 26 czerwca 2025 r. co zapewniłoby wykonawcy termin 12 miesięcy na realizację zamówienia. Izba zauważa za Odwołującym, że termin składania ofert na moment zamknięcia rozprawy został wyznaczony na dzień 30 maja 2025 r., natomiast termin związania ofertą do dnia 28 sierpnia 2025 r. Zamawiający złożył jako dowód listę pytań, które wpłynęły w postępowaniu – 243 pytania, i przyznał, że na wiele z nich jeszcze nie udzielił wyjaśnień. Niewątpliwie proces udzielania odpowiedzi z uwzględnieniem czasu niezbędnego dla wykonawców na zapoznanie się z nimi przedłuży postępowanie o kolejne dni. Po otwarciu ofert nastąpią czynności ich badania i oceny. Należy mieć także na uwadze, że przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego więc Zamawiający będzie zobowiązany wezwać wykonawcę najwyżej ocenionego do złożenia podmiotowych środków dowodowych z terminem na ich złożenie nie krótszym niż 10 dni i dokonać badania ich prawidłowości. Następnie Zamawiający będzie zobowiązany wstrzymać się z podpisaniem umowy w okresie stand still (kolejnych 10 dni). Zamawiający powinien również uwzględnić czas niezbędny na ewentualne postępowanie odwoławcze. Dalej potrzebny jest czas na formalności związane z podpisaniem umowy, a po jej zawarciu, zgodnie ze zmodyfikowanymi postanowieniami dokumentów zamówienia, Zamawiający ma 5 dni na przekazanie placu budowy od dnia zawarcia umowy. Jak słusznie podnosił Odwołujący, Zamawiający jest zobowiązany przygotować teren pod inwestycję, a jak wynika z dokumentacji zdjęciowej złożonej jako dowód przez Odwołującego, należy dokonać rozbiórki budynków i uprzątnięcia terenu. Zamawiający prowadził postępowanie na wykonanie tych prac, które jak wynika z dowodów złożonych przez Odwołującego zostało unieważnione. Zamawiający wskazywał, że rozbiórka zostanie zlecona poza procedurą przetargową i zajmie około tygodnia, nie przedstawił jednak nawet na rozprawie szczegółów co do planowanego terminu uprzątnięcia terenu. Zdaniem Izby ma to znaczenie, gdyż przy dacie sztywnej realizacji zamówienia okoliczność ta wpływa na możliwość oszacowania przez wykonawców, kiedy może nastąpić przekazanie placu budowy. Izba zauważa przy tym, że wśród listy pytań wykonawców dotyczących treści dokumentów zamówienia część z nich dotyczy właśnie określenia przez Zamawiającego, kiedy planuje rozpoczęcie budowy. Wykonawcy nie mają w takich okolicznościach możliwości właściwego ustalenia, ile będą mieli faktycznie czasu na realizację zamówienia, a jak już wskazano powyżej, termin ten będzie zdecydowanie krótszy niż 12 miesięcy, który to okres jest niezbędny na wykonanie zamówienia jak przyznał sam Zamawiający (adnotacje na harmonogramie Odwołującego). Powyższe okoliczności prowadzą do oczywistego wniosku, że Zamawiający nie określił terminu realizacji w sposób realny kierując się wyłącznie terminem rozliczenia dofinansowania. Zamawiający przerzucił na wykonawców szereg ryzyk związanych z wykonaniem przedmiotowej inwestycji, a jak wynika ze złożonych w sprawie dowodów, Zamawiający mógł i planował ogłosić postępowanie znacznie wcześniej. Zamawiający podnosił na rozprawie, że w październiku 2024 r. podpisał umowę na dofinansowanie inwestycji na kwotę 7.111.892,41 zł, ale wstrzymywał się z ogłoszeniem postępowania oczekując na przekazanie środków w ramach wsparcia finansowego z Funduszu Dopłat na kwotę 41.296.967,80 zł. Zamawiający ogłosił postępowanie dopiero w kwietniu 2025 r. pomimo, że wsparcie finansowe nie zostało w dalszym ciągu udzielone. Zdaniem Izby, słusznie argumentował Odwołujący, że nic nie stało na przeszkodzie, aby Zamawiający zastrzegł w ogłoszeniu możliwość unieważnienia postępowania w sytuacji braku przyznania środków i ogłosił postepowanie już w IV kwartale 2024 r. Zamawiający zaniechał powyższego oczekując obecnie, że wykonawca przejmie ryzyko realizacji zamówienia w terminie obiektywnie niemożliwym do dotrzymania, co jak już Izba wskazała, wynika z samych oświadczeń Zamawiającego i adnotacji na harmonogramie złożonym przez Odwołującego i przyznanego czasu koniecznego na wykonanie zamówienia – 12 miesięcy. Jakkolwiek zrozumiałe jest, że Zamawiający dąży do zrealizowania zamówienia działając na rzecz interesu publicznego to jednak Zamawiający powinien dołożyć należytej staranności, aby ten cel został osiągnięty. Zaniechania Zamawiającego w tym zakresie nie mogą następczo powodować, że wszelkie ryzyka związane z nieterminowym wykonaniem zamówienia zostają przerzucone na wykonawcę, który uzyska zamówienia. Już z tych powodów zarzut zasługiwał na uwzględnienie. Dalej podnieść należy, że zdaniem Izby Odwołujący uprawdopodobnił, że realny termin na wykonanie zamówienia to 18 miesięcy od dnia przekazania placu budowy. Zamawiający złożył na rozprawie dowód: harmonogram Odwołującego z naniesionymi uwagami własnymi co do realizacji poszczególnych robót, niemniej jednak zdaniem Izby Zamawiający nie podważył skutecznie założeń Odwołującego. Słusznie Odwołujący argumentował, że Zamawiający przesunął wszystkie roboty wykończeniowe oraz związane z zagospodarowaniem terenu wokół budynków na okres od 8 do 12 miesiąca do wykonania w całości równolegle z pracami takimi jak: pokrycie dachowe i elewacja oraz balkony. Jakkolwiek Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że mając na względzie, iż przedmiotem zamówienia jest budowa czterech budynków mieszkalnych i część robót może być wykonywana równolegle przy odpowiednich zasobach sprzętowych i kadrowych to nieprawidłowe jest założenie, że wykonawca w 12 miesiącu będzie jednocześnie kładł dach, wykańczał wnętrza i badał szczelność. Zamawiający przewidział również, że w okresie, kiedy wykonawca będzie w trakcie robót dotyczących pokrycia dachowego, elewacji i balkonów, a więc kiedy na budowę może jeszcze wjeżdżać ciężki sprzęt, to będzie realizował też prace związane z zagospodarowaniem terenu: roboty drogowe, zieleń i plac zabaw. Wiarygodne są twierdzenia Odwołującego oparte na doświadczeniu życiowym, że nie jest możliwe takie wykonywanie robót i ww. prace powinny następować po sobie, co dotyczy przede wszystkim zagospodarowania terenu, który stanowi końcowe prace budowlane, ale również robót wykończeniowych, które wymagają stanu surowego zamkniętego i odpowiedniej temperatury i wilgotności, jak wykonywanie sufitów podwieszanych, paneli czy stolarki wewnętrznej. Założenia Zamawiającego są zdaniem Izby niezgodne ze sztuką budowlaną, co wynika z samej dokumentacji przedmiotowego zamówienia. Dla przykładu Izba powołuje w tym zakresie: „SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT BUDOW LANYCH, BRANŻA ARCHITEKTONICZNO- BUDOW LANA, BUDOWA BUDYNKÓW MIESZKALNYCH W IELORODZINNYCH (KOMUNALNYCH) NR 1 I 2 PRZY UL. TARGOW EJ W RAW : „43 ICZU” SST 08 TYNKI W EW NĘTRZNE I ZEW NĘTRZNE (…) 5. Wykonanie robót 5.1. Ogólne zasady wykonania tynków. Przed przystąpieniem do wykonania robót tynkowych powinny być zakończone wszystkie roboty stanu surowego, roboty instalacyjne podtynkowe, zamurowania przebić i bruzd, osadzone ościeżnice drzwiowe i okienne. Zaleca się przystąpić do wykonywania tynków po okresie osiadania i skurczów murów. Tynki wykonywać w temperaturze nie niższej niż + 5 0 C pod warunkiem, że w ciągu doby nie nastąpi spadek poniżej 00 C. Zaleca się chronić świeżo wykonane tynki zewnętrzne w ciągu pierwszych dwóch dni przed nasłonecznieniem dłuższym niż dwie godziny dziennie. W okresie wysokich temperatur świeżo wykonane tynki powinny być w czasie wiązania i twardnienia zwilżane wodą. (…) SST 10 PANELE PODŁOGOW E – POSADZKI (…) 5. Wykonanie robót 5.1. Układanie paneli Roboty wykładzinowe należy wykonywać w temperaturach nie niższych niż + 5 stopni i temperatura ta powinna się utrzymywać w ciągu całej doby. Wykonane wykładziny w ciągu pierwszych dwóch dni powinny być chronione przed nasłonecznieniem i przewiewem (…) SST 11 SUFITY PODW IESZANE (…) 5. Wykonanie robót Przed przystąpieniem do wykonywania sufitów podwieszonych powinny być zakończone wszystkie roboty stanu surowego, roboty instalacyjne podtynkowe, zamurowane przebicia i bruzdy, osadzone ościeżnice drzwiowe i okienne. Zaleca się przystąpienie do wykonywania robót po okresie wstępnego osiadania i skurczów murów, tj. po upływie 4-6 miesięcy po zakończeniu stanu surowego.” Fragmenty te potwierdzają, że pewne roboty muszą zostać zakończone celem utrzymania właściwej temperatury i wilgotności dla prawidłowego wykonania robót wykończeniowych, a nawet zaleca się przystąpienie do ich realizacji po okresie wstępnego osiadania murów. W ocenie Izby Zamawiający podjął próbę wykazania, że termin 12 miesięcy, który również nie został zapewniony przez Zamawiającego przy obecnych zapisach SW Z, będzie wystarczający dla realizacji wszystkich prac, niemniej jednak w świetle powyższych okoliczności należało uznać, że jest to próba nieudana. Zamawiający argumentował również, iż wyłącznie Odwołujący i jeszcze jeden wykonawca z 15 podmiotów zainteresowanych przetargiem pytało o termin realizacji zamówienia, ale nie stanowi to okoliczności przesądzającej, że termin wykonania zamówienia został określony prawidłowo. Izba zauważa, że wiele pytań dotyczy kwestii technicznych i technologicznych związanych z realizacją zamówienia, część rozbiórek i uprzątnięcia terenu, co oznacza, że wykonawcy skupili się na ww. kwestiach. Jak słusznie zauważył Odwołujący, odwołanie zostało zamieszczone na stronie internetowej prowadzonego postępowania więc wykonawcy mają wiedzę, że zarzut dotyczący terminu wykonania zamówienia będzie rozpoznawany w postępowaniu odwoławczym. O prawidłowości tego terminu nie świadczy także okoliczność, że żaden z wykonawców nie przystąpił do postępowania po stronie Odwołującego. Izba zwraca uwagę, że również po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca celem obrony właściwych postanowień SW Z w tym zakresie. Izba doszła do przekonania, że Odwołujący uprawdopodobnił, że termin realizacji dla przedmiotowego zamówienia powinien wynosić 18 miesięcy od dnia przekazania placu budowy. Pytanie nr 29 z listy pytań przekazanych przez Zamawiającego jako dowód dotyczy właśnie wniosku wykonawcy o wydłużenie terminu do 18 miesięcy od dnia przekazania placu budowy, a więc nie tylko Odwołujący poczynił takie założenia w harmonogramie prac. Jednocześnie Zamawiający nie przedstawił żadnej analizy czy zakładany przez niego termin jest realny. Zamawiający kierował się wyłącznie datą rozliczenia dofinansowania pozostawiając wszelkie ryzyka nieterminowego wykonania zamówienia wykonawcy, który uzyska zamówienie. Z dowodów złożonych przez Zamawiającego wynika, że Zamawiający podjął próbę uzyskania informacji o możliwości przesunięcia terminu realizacji po wniesieniu odwołania, co tylko potwierdza, że termin nie został określony w sposób obiektywnie możliwy do dotrzymania, a wynika z umowy o dofinansowanie. Izba zwraca przy tym uwagę, że odpowiedź Banku Gospodarstwa Krajowego jest taka, że na dziś terminu rozliczenia dofinansowania nie można przesunąć, co nie oznacza, że nie będzie to możliwe w przyszłości. Dlatego też Izba uwzględniła w tym zakresie odwołanie uznając, że Zamawiający naruszył powołane w odwołaniu przepisy ustawy pzp, w tym naruszył zasadę proporcjonalności, która nakazuje zachowanie równowagi pomiędzy dążeniem Zamawiającego do realizacji własnych celów i zabezpieczenia wykonania zamówienia a interesami potencjalnych wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Dodatkowo Izba zaznacza, że uznała za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia dowody dotyczące realizacji: „Budowa kompleksu 5 budynków mieszkalnych wielorodzinnych na wynajem przy ul. Jana długosza w Lesznie”, Numer referencyjny: PIB/K2/1/2023. Izba rozpoznaje odwołanie w określonym stanie faktycznym, a przedstawione przez Strony dane są niepełne i niewystarczające dla porównania z przedmiotową inwestycją, mając na względzie, że na termin realizacji zamówienia wpływ ma wiele czynników, jak warunki terenowe, technologia wykonania robót, ich ilość, rodzaj, stan w jakim budynki mają zostać oddane do użytku. Dlatego rozstrzygając spór Izba pominęła te dowody. Zarzut nr 4 odwołania dotyczący kar umownych z § 10 ust. 1 pkt 1 lit. a i b PPU. Zarzut nie potwierdził się. W zakresie tego zarzutu Odwołujący podnosił, że kary umowne za niedotrzymanie terminu realizacji i usunięcia stwierdzonych wad w okresie gwarancji i rękojmi są rażąco wygórowane biorąc pod uwagę ryzyka wynikające z określonego datą sztywną terminu wykonania zamówienia. Argumentował, że tak wysoka kara prawie zawsze będzie w znacznym stopniu przekraczała wysokość ewentualnej szkody poniesionej przez Zamawiającego. Zdaniem Izby wysokości kary umownej po dokonanych przez Zamawiającego modyfikacjach są adekwatne do stopnia naruszenia i proporcjonalne, dlatego zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie. Na wstępie wskazania wymaga, że kary umowne pełnią nie tylko rolę odszkodowawczą, ale również rolę motywującą wykonawcę do należytej realizacji umowy, w tym dotrzymania określonych umową terminów. Kara umowna jest dodatkowym zastrzeżeniem umownym, wprowadzanym do umowy w ramach swobody kontraktowania, mającym na celu wzmocnienie skuteczności więzi powstałej między stronami w wyniku zawartej przez nie umowy i służy realnemu wykonaniu zobowiązań. Kara umowna zastępuje odszkodowanie, a ponadto pełni rolę stymulacyjną i represyjną. Klauzula umowna, zobowiązująca jedną ze stron do zapłaty określonej kwoty, w przypadku zaistnienia określonych okoliczności zdejmuje z wierzyciela obowiązek udowodnienia rozmiarów faktycznej szkody. Stanowi to dodatkowy czynnik mobilizujący dłużnika do wykonania zobowiązania. Dłużnik, godząc się na karę umowną, bierze tym samym na siebie gwarancję jego wykonania. Zapłata kary umownej stanowi niejako automatyczną sankcję cywilnoprawną przysługującą wierzycielowi w stosunku do dłużnika w wypadku niewykonania przez niego lub nienależytego wykonania zobowiązania z przyczyn, za które dłużnik odpowiada. W umowie można łączyć kary za różne tytuły. Nie jest przy tym dozwolone zastrzeganie we wzorcu umownym kary umownej rażąco wygórowanej (tak też: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 maja 2007 r., sygn. akt: I CSK 484/06). O tym, czy w danym wypadku można mówić o karze umownej rażąco wygórowanej, nie może sama przez się decydować jej wysokość przyjęta procentowo w określonym akcie prawnym, lecz przede wszystkim stosunek, w jakim do siebie pozostają dochodzona kara umowna i spełnione ze zwłoką świadczenie dłużnika. W sytuacji, gdy kara umowna równa się bądź zbliżona jest do wysokości wykonanego nieterminowo zobowiązania, w związku, z którym ją zastrzeżono, można ją uważać za rażąco wygórowaną. Kara umowna może być „rażąco wygórowana” już w chwili jej zastrzegania lub stać się taką w następstwie późniejszych okoliczności, do których można przykładowo zaliczyć to, że szkoda wierzyciela jest znikoma, skutkiem czego zachodzi rażąca dysproporcja pomiędzy jej wysokością a wysokością należnej kary (tak też: Gudowski Jacek (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Księga trzecia. Zobowiązania, 2013). Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy Izba zauważa, że Zamawiający modyfikując postanowienia dotyczące kar umownych kwestionowanych przez Odwołującego określił ich wysokość jako procent odpowiednio - dla zwłoki w realizacji zamówienia – wartości umowy netto, a dla zwłoki w usunięciu wad i usterek – wartości netto robót objętych wadami. Zdaniem Izby wartość 0,02% od ww. kwot nie stanowi rażąco wygórowanej kary. Sfinansowanie przedmiotowej inwestycji to koszt jak wskazywał Zamawiający około 50 mln. zł netto. Nie jest przy tym wiadome na jakiej podstawie Odwołujący uznał, że kara w takiej wysokości „prawie zawsze będzie w znacznym stopniu przekraczała wysokość ewentualnej szkody poniesionej przez Zamawiającego.” Jak już zostało wskazane, celem kary umownej jest również motywowanie wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Zdaniem Izby funkcji takiej nie będzie realizowała kara umowna w wysokości objętej żądaniem odwołania, czyli 1000,00 zł za każdy dzień zwłoki, w sytuacji, gdy przedmiotem zamówienia jest wielomilionowa inwestycja realizująca interes publiczny – budowa mieszkań komunalnych. Dostrzeżenia wymaga, że wysokość kary została dostosowana do wagi naruszenia. Zamawiający jest uprawniony do zabezpieczenia własnego interesu przejawiającego się w ukończeniu inwestycji w odpowiednim terminie tak aby można był z niej korzystać. Dlatego kara umowna za zwłokę w wykonaniu całego zamówienia jest wyższa od kary umownej za niedotrzymanie terminów usunięcia wad i usterek w okresie gwarancji i rękojmi, kiedy można już użytkować przedmiot zamówienia. Izba zwraca uwagę, że zarzut został sformułowany w sytuacji, gdy ryzyka wykonawcy związane z nierealnie określonym przez Zamawiającego terminem wykonania inwestycji były niemożliwe do oszacowania. Izba uwzględniła zarzut 1 i nakazała zmianę terminu zgodnie z wnioskiem Odwołującego, co wiąże się ze zmniejszeniem ryzyk wykonawcy w tym zakresie. Zarzut dotyczący kar umownych był postawiony jako zarzut główny odwołania a nie ewentualny i jaki taki podlegał oddaleniu, gdyż Izba nie stwierdziła naruszenia zasady proporcjonalności oraz powołanych w odwołaniu przepisów kodeksu cywilnego, w tym dotyczących odpowiedzialności za nienależyte wykonanie umowy. Zarzut nr 5 odwołania dotyczący odpowiedzialności wykonawcy za utratę przez Zamawiającego dofinansowania § 10 ust. 2 PPU. Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Odwołujący w odniesieniu do tego zarzutu argumentował, że kwestionowane postanowienie narusza zasadę równowagi stron umowy i zasadę współżycia społecznego, ponieważ nie wynika z niego ani jaka jest wysokość dofinansowania otrzymanego przez Zamawiającego, ani jakie są okoliczności jego utraty, co powoduje, iż Wykonawca nie jest w stanie ocenić i wkalkulować w cenę oferty ryzyka związanego z naliczeniem ewentualnego odszkodowania. Wskazywał, że postanowienie w sposób nieproporcjonalny nadużywa pozycji Zamawiającego jako podmiotu kształtującego postanowienia umowy w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Mając na względzie dokonane przez Zamawiającego modyfikacje postanowienia § 10 ust. 2 PPU oraz udzielone wykonawcom wyjaśnienia Izba uznała, że zarzut nie potwierdził się. Na wstępie wskazania wymaga, że Zamawiający dokonał modyfikacji postanowienia § 10 ust. 2 PPU w ten sposób, że wskazał wysokość dofinansowania otrzymanego oraz środków finansowych, które planuje uzyskać. Zamawiający podał także sytuacje, które mogą skutkować utratą przez niego dofinansowania. Izba dostrzega, że postanowienia te zawierają odwołania do zapisów umowy i wytycznych programu, które nie zostały przedstawione, niemniej jednak słusznie argumentował Zamawiający, że jest to odpowiedzialność wykonawcy wynikająca z przepisów kodeksu cywilnego – art. 471 k.c., zgodnie z którym: „dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Umów należy dotrzymywać (pacta sunt servanda).” Warunki realizacji przedmiotowej inwestycji oraz obowiązki wykonawcy określa umowa o zamówienie publiczne, a więc odpowiedzialność wykonawcy jest ograniczona do okoliczności objętych zobowiązaniem. Zamawiający dodał w § 10 ust. 2 PPU, że chodzi o przypadki „zawinionego działania lub zaniechania Wykonawcy”. Podobnie jak przy zarzucie nr 4 niniejszy zarzut został postawiony przy postanowieniach dotyczących nierealnego terminu wykonania zamówienia, kiedy ryzyko przerzucone na wykonawcę związane z możliwością utraty przez Zamawiającego dofinansowania było niemożliwe do oszacowania i wkalkulowania w cenę oferty. Izba uwzględniła zarzut nr 1 odwołania i nakazała zmianę terminu zgodnie z żądaniem Odwołującego co zmniejsza ryzyka wynikające z kwestionowanego postanowienia. Jak już Izba wskazała, odpowiedzialność wykonawcy będzie ograniczona do jego zawinionego działania lub zaniechania i obowiązków wynikających z umowy. Z tych powodów zarzut podlegał oddaleniu. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Zamawiającego oraz Odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 20 000,00 zł, koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600,00 zł, koszty poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600,00 zł oraz koszty dojazdu Zamawiającego na posiedzenie i rozprawę w wysokości 940,70 zł (łącznie 28 140,70 zł). Jeden z trzech zarzutów Izba uwzględniła, pozostałe dwa oddaliła. Odwołujący poniósł koszty w wysokości 23 600,00 zł tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, natomiast Zamawiający w wysokości 4540,70 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. W zakresie zarzutu uwzględnionego Zamawiający odpowiadał za koszty do wysokości 9380,23 zł (28 140,70 zł x 1/3). Natomiast w zakresie zarzutów oddalonych za koszty odpowiadał Odwołujący do wysokości 18 760,47 zł (28 140,70 zł x 2/3). Odwołujący poniósł dotychczas koszty w wysokości 23 600,00 zł, a odpowiadał za nie do wysokości 18 760,47 zł. Dlatego też, Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 4839,53 zł stanowiącą różnicę ww. kwot, na podstawie faktur VAT i spisu kosztów złożonych przez Odwołującego i Zamawiającego na rozprawie. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1894/24 WYROK Warszawa, dnia 17 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 29 maja 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FPM spółkę akcyjną z siedzibą w Mikołowie przy ul. Wyzwolenia 12C (43-190 Mikołów) oraz Przedsiębiorstwo Modernizacji Obiektów Przemysłowych „CEMA” spółkę akcyjną z siedzibą w Opolu przy ul. Budowlanych 52 (45-124 Opole) w postępowaniu prowadzonym przez PGE Energia Ciepła spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie przy ul. Złotej 59 (00-120 Warszawa) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy MAGOTTEAUX S.A. z​ siedzibą w Vaux-sous-Chèvremont przy Rue A. Dumont BE 0422984633 (4051 Vaux-sous-Chèvremont, Królestwo Belgii) orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2 . Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FPM spółkę akcyjną z siedzibą w Mikołowie oraz Przedsiębiorstwo Modernizacji Obiektów Przemysłowych „CEMA” spółkę akcyjną z siedzibą w Opolu i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawców tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FPM spółki akcyjnej z siedzibą w Mikołowie oraz Przedsiębiorstwa Modernizacji Obiektów Przemysłowych „CEMA” spółki akcyjnej z siedzibą w Opoluna rzecz zamawiającego PGE Energia Ciepła spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawiekwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 1894/24 Uzasadnie nie PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą w Warszawie zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Dostawa układów mielących do młynów 7M65-E w PGE Energia Ciepła S.A. Oddział Elektrociepłownia w Bydgoszczyo numerze: POST/PEC/PEC/UZI/01218/2023, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 stycznia 2024 r. pod numerem publikacji ogłoszenia 00049909-202. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 29 maja 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: FPM S.A. z siedzibą w Mikołowie or az Przedsiębiorstwo Modernizacji Obiektów Przemysłowych „CEMA” S.A. z siedzibą w Opolu(zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie od czynności polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Magotteaux S.A. dokonany w dniu 22 maja 2024 r. i zaniechanie odrzucenia tej oferty. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Jego zdaniem oferta powyżej wskazanego wykonawcy była niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w punkcie 3.3.1. i 3.1.2 Załącznika Nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej jako: „SW Z”) Opis Przedmiotu Zamówienia (zwanego dalej jako: „OPZ”). Odwołujący wskazał, że zamawiający w punkcie 3.3.1 OPZ wymagał wykonania pierścieni miażdżących ze staliwa stopowego, podczas gdy wykonawca oferuje wykonanie tych pierścieni z żeliwa chromowo-molibdenowego. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uchylenie czynności zamawiającego ​ postaci wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty złożonej przez Magotteaux S.A. i powtórzenie wyboru w najkorzystniejszej oferty. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w złożeniu odwołania i złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę. Jego zdaniem zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia przedmiotowej oferty i jej wybór jako oferty najkorzystniejszej uniemożliwia mu uzyskanie zamówienia i osiągnięcie wynikającego z tego tytułu przychodu oraz zysku. Efektem tego jest szkoda polegająca na stracie kosztów poniesionych w związku z przygotowaniem oferty i​ udziałem w postępowaniu (wynagrodzenie pracowników, koszt materiałów i urządzeń biurowych) oraz na utracie spodziewanego przychodu i zysku w związku z wykonaniem zamówienia. Powyższe miało być skutkiem naruszenia przez zamawiającego wskazanego przepisu ustawy. Odwołujący podniósł, że gdyby nie to naruszenie, to miałby realną możliwość pozyskania zamówienia, zwłaszcza, że z treści oferty złożonej przez wykonawcę ZM Technika Sp. z o.o. S. k. wynikało, że wykonawca ten nie posiada wymaganego przez zamawiającego doświadczenia. Szkoda miała także charakter niemajątkowy. Odwołujący stwierdził, że gdyby nie naruszenie przepisów ustawy przez zamawiającego, miałby możliwość wykonania zamówienia w związku z którym uzyskałby dalsze doświadczenie i​ zwiększyłby swoją renomę i pozyskałby dalsze referencje na rynku. W uzasadnieniu odwołujący w stwierdził, że zamawiający w OPZ w punkcie 3.1.1. wskazał, że nie jest właścicielem dokumentacji technicznej. W związku z tym dopuścił wykonanie zamówienia na podstawie dokumentacji technicznej własnej wykonawcy lub na podstawie obmiaru z natury. W związku z tym wskazał, że jedynym wymaganiem co do dostaw jest to, aby spełniały one kryteria równoważności określone w punkcie 3.1.2 OPZ. ​W punkcie 3.1.2. c) OPZ zamawiający wskazał, że dopuszcza możliwość dostawy produktów równoważnych (zamienników) wykonanych w oparciu o dokumentację własną wykonawcy. Zamawiający uznał, że dostarczone zamienniki będą równoważne, jeśli będą spełniały warunki wskazane w tym punkcie. Wszystkie wskazane warunki odnoszą się wyłącznie do kompatybilności i cech użytkowych. Jednocześnie w punkcie 3.3.1 OPZ zamawiający wskazał, że odlewy pierścieni należy wykonać ze staliwa stopowego. W uwadze zamieszczonej w punkcie 3.4 zamawiający wskazał: UWAGA: Odstępstwo od ww. wymagań może skutkować odrzuceniem dostawy. Kule oraz pierścienie miażdżące muszą być obrobione mechanicznie. Zdaniem odwołującego cytowana powyżej uwaga odnosiła się zarówno do wymagań dotyczących pierścieni jak i do kul, o czym świadczyło sformułowanie Kule oraz pierścienie..., zatem uwaga ta odnosiła się do wymagań określonych w punktach 3.4 i 3.3 OPZ. Odwołujący tym samym uznał, że wymogi określone w punkcie 3.3. były wymagane bezwzględnie i w tym zakresie zamawiający nie dopuścił produktu równoważnego. W tak sformułowanym OPZ równoważność dotyczy jedynie dokumentacji technicznej, na podstawie której wykonane zostaną zespoły mielące i części. Natomiast nie obejmuje ona cech wskazanych w punkcie 3.3 OPZ, w tym materiału, z którego zostaną one wykonane, co zostało w OPZ podkreślone cytowaną uwagą, która dodatkowo, dla pokreślenia jej znaczenia została sformatowana pogrubioną czcionką. Odwołujący wskazał, że wykonawca Magotteaux S.A. do swojej oferty dołączył Załącznik nr 9 Opis technologii wykonania produktu równoważnego. Na stronie 4 tego załącznika wskazano, że pierścień miażdżący wykonany jest w technologii bimetalicznej Duocast. Na stronie 7 została opisana ta technologia. Z opisu wynika, że odlew pierścienia wykonywany jest z żeliwa chromowomolibdenowego. Tak wykonany odlew pokrywany jest osnową ze staliwa narzędziowego, zatem materiał, z którego wykonany jest oferowany pierścień jest wykonywany z materiału innego niż wymaga tego bezwzględnie zamawiający w OPZ. ​ związku z tym, zdaniem odwołującego, oferta ww. wykonawcy nie była zgodna W z​ warunkami zamówienia. Odwołujący stwierdził, że przedmiotowa oferta, jako niezgodna z warunkami zamówienia powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zaniechanie jej odrzucenia a następnie dokonanie jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej naruszało w ten sposób ustawę. Jednocześnie to naruszenie miało wpływ na wynik postępowania, gdyż prowadziło do wyboru oferty, która gdyby nie nastąpiło to naruszenie, nie zostałaby wybrana, na skutek czego wybór oferty najkorzystniejszej dotyczyłby oferty innego wykonawcy. Odwołujący podkreślił, że wymaganie co do materiału sformułowane w OPZ nie było przypadkowe i jego podkreślenie przez zamawiającego miało głębokie uzasadnienie. Odmienność materiału oznaczała przede wszystkim, że materiał posiada inne właściwości fizyko-chemiczne oraz wytrzymałościowe. Niewątpliwie wywiera to znaczący wpływ na przebieg i bezpieczeństwo procesu obróbczego. Oznaczało to, że zastosowanie pierścienia wykonanego z innego materiału należało uznać za modernizację istniejącego urządzenia, która powinna zostać poprzedzona analizą zagrożeń i zdolności operacyjnych HAZOP (znormalizowaną normą PN-IEC 61882). Wymóg przeprowadzenia takiej procedury wynika ​z Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 21 października 2008 r. w sprawie zasadniczych wymagań dla maszyn (Dz. U. 2008.199.1228 z dnia 2008.11.07), które to rozporządzenie realizuje regulacje i wymagania określone Dyrektywą 2006/42/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 17 maja 2006 r. w sprawie maszyn, zmieniająca dyrektywę 95/16/WE (przekształcenie), czyli tzw. Dyrektywy Maszynowej. Jednocześnie odwołujący podniósł, że wykonawca nie przedstawił dowodów wykazujących, że produkt oferowany z innego materiału posiada właściwości wskazane przez zamawiającego jako kryteria równoważności. Nie stanowią takiego dowodu nieuwierzytelnione kopie fragmentów protokołów z pomiarów zużycia zestawów mielących (str. 9 Załącznika nr 9 do oferty). Z ich treści nie wynika, że przedmiotem pomiarów były zespoły mielące (i ich części) wykonane w opisywanej w tym załączniku technologii. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca MAGOTTEAUX S.A. z siedzibą w Vaux-sous-Chèvremont (Królestwo Belgii). W dniu 13 czerwca 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: - oddalenie wniosku odwołującego o przeprowadzenie dowodu w zakresie opinii biegłego na okoliczność, że oferta przystępującego opiewa na dostawę pierścieni miażdżących wykonanych z materiału innego niż wymagany przez zamawiającego; - oddalenie odwołania w całości. Tego samego dnia również wykonawca zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego złożył pismo procesowe, w którym wniósł o: - odrzucenie odwołania z powodu braku wykazania przesłanki interesu w uzyskaniu zamówienia, względnie o: - oddalenie odwołania w całości jako bezprzedmiotowego. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Tym samym Izba nie uwzględniła wniosku przystępującego o odrzucenie odwołania, który został podniesiony w piśmie procesowym tego wykonawcy. Przystępujący stwierdził, że odwołanie podlegało odrzuceniu z powodu braku wykazania przesłanki interesu w uzyskaniu zamówienia. W celu poparcia swojego wniosku przystępujący wskazał, że odwołujący twierdził, iż odlewy winny być wykonane ze staliwa narzędziowego i powinny być obrabiane mechanicznie, w przeciwnym razie będzie to podstawa do odrzucenia oferty. ​W rzeczywistości odwołujący miał zaproponować pierścień miażdżący, który nie jest elementem staliwnym, ani nie jest obrobiony mechanicznie. Jego oferta podlegałaby więc odrzuceniu. W tej sytuacji trudno mówić o wykazaniu przesłanki interesu w uzyskaniu zamówienia. W przedstawionej sytuacji przystępujący domniemywał, że celem odwołującego nie jest podpisanie umowy na dostawy, lecz doprowadzenie do unieważnienia przetargu. Skład orzekający stwierdził, że powyżej wskazany wniosek przystępującego był niezasadny. W pierwszej kolejności należało wskazać, że brak interesu w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 505 Pzp, nie jest przesłanką odrzucenia odwołania. Przesłanki odrzucenia odwołania wymienione zostały w art. 528 Pzp. Zawarty w tym przepisie katalog przesłanek odrzucenia odwołania ma charakter zamknięty, co oznacza, że nie jest dopuszczalne odrzucenie odwołania z innych powodów niż wskazane w tym przepisie. Po drugie argumentacja przystępującego odnosiła się do treści oferty odwołującego i wskazywała, że oferta odwołującego podlegałaby odrzuceniu. Izba jest związana zarzutami odwołania i w procesie rozstrzygania odwołania nie może wykraczać poza zakres odwołania. Odwołanie dotyczyło niezgodności z warunkami zamówienia oferty przystępującego, a nie odwołującego. W związku z tym Izba nie miała podstaw w zakresie przedmiotowego postępowania odwoławczego do rozstrzygania o zgodności lub niezgodności z warunkami zamówienia oferty odwołującego, a do tego de facto prowadziła argumentacja przystępującego związana z wnioskiem o odrzucenie odwołania. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. W związku z powyższym Izba nie uwzględniła argumentacji zamawiającego przedstawionej w odpowiedzi na odwołanie, która wskazywała, że odwołanie podlegało oddaleniu w całości ponieważ odwołujący nie legitymował się prawem do jego wniesienia ​ postępowaniu. w Jak ustalił skład orzekający oferta odwołującego została sklasyfikowana na trzecim miejscu w rankingu ocen. W pkt. 12.1 SW Z zamawiający wskazał, że skorzysta z możliwości przewidzianej w art. 139 ust. 1 Pzp, tj. najpierw dokona badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, ​ zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wyjaśnił w w odpowiedzi na odwołanie, że oferta ZM Technika Sp. z o.o. sp. k. uplasowała się na drugim miejscu w rankingu oceny ofert i nie była oceniana w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. W ocenie składu orzekającego odwołujący miał interes w uzyskaniu zamówienia przez wniesienie odwołania, w którym skierował zarzuty wyłącznie wobec oferty wybranego wykonawcy, ponieważ ewentualne uwzględnienie odwołania spowodowałoby unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz wyeliminowanie oferty dotychczasowego lidera rankingu. Po tej czynności zamawiający byłby zobowiązany dokonać kwalifikacji podmiotowej wykonawcy ZM Technika Sp. z o.o. sp. k. i albo wybrałby ofertę tego wykonawcy albo ją odrzucił. Zarówno pierwsza jak i druga sytuacja dałaby odwołującemu możliwość uzyskania zamówienia, ponieważ mógłby on kwestionować dokonany wybór przez wniesienie odwołania w związku z uznaniem, że oferta wybranego wykonawcy nie spełniła warunków udziału w postepowaniu lub ziściły się wobec niego przesłanki wykluczenia z postępowania, albo wobec odwołującego zamawiający prowadziłby czynności dotyczące kwalifikacji podmiotowej. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że odwołujący miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę MAGOTTEAUX S.A. z siedzibą ​ Vaux-sous-Chèvremont (zwanego dalej jako: „przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie w zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika, odwołujący wniósł o​ niedopuszczenie pełnomocnika przystępującego, którego pełnomocnictwo zostało złożone wraz z pismem procesowym w związku z tym, że osoba ta nie wykazała, że pozostaje z​ przystępującym w stosunku umowy zlecenia. Osoba ustanowiona pełnomocnikiem przystępującego złożyła oświadczenie, że pozostaje z przystępującym w stosunku zlecenia oraz wyjaśniła, że zlecenie, które posiada z przystępującym, zostało sporządzone w języku francuskim i nie dysponuje zleceniem w tłumaczeniu na język polski. Izba postanowiła oddalić powyżej wskazany wniosek odwołującego. Zgodnie z art. 510 ust. 1 Pzp pełnomocnikiem może być adwokat lub radca prawny, a ponadto osoba sprawująca zarząd majątkiem lub interesami strony lub uczestnika postępowania oraz osoba pozostająca ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku zlecenia, jeżeli przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia. Wraz z pismem procesowym przystępujący złożył pełnomocnictwo, z którego wynikało, że osoba w nim wskazana została umocowana do reprezentowania go przed Krajową Izbą Odwoławczą we wszelkich sprawach dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, których stroną lub uczestnikiem postępowania będzie przystępujący, a także do wykonywania wszelkich czynności procesowych – w tym reprezentowania przystępującego przez udział w posiedzeniach i​ rozprawach, wnoszenia pism procesowych, składania oświadczeń i wyjaśnień w toku postępowania, składania wniosków dowodowych i innych czynności. Ponadto osoba wskazana w treści pełnomocnictwa oświadczyła, że pozostaje z przystępującym w stosunku zlecenia, a odwołujący poza zgłoszonym wnioskiem nie przedstawił żadnych okoliczności lub dowodów, które mogłyby podważyć lub zakwestionować treść pełnomocnictwa oraz oświadczenie pełnomocnika. W ocenie Izby okoliczności te pozwalały uznać, że osoba wskazana treści pełnomocnictwa pozostawała z przystępującym w stosunku zlecenia. Przy czym Izba zauważa, że ustawodawca nie postawił wymogu stałego zlecenia, jednakże ​ ocenie Izby stosunek zlecenia powinien dotyczyć określonych czynności prawnych prawa materialnego, zaś w pełnomocnictwo powinno być wynikiem potrzeby obrony interesów strony w związku z podejmowanymi przez zleceniobiorcę czynnościami w ramach stosunku zlecenia. Ponadto zdaniem Izby nie ma obowiązku załączania umowy zlecenia do pełnomocnictwa, a także składania go przy pierwszej czynności procesowej, gdyż treść art. 511 ust. 2 Pzp wskazuje na braki pełnomocnictwa lub w składzie właściwych organów, a​ w ocenie Izby samo pełnomocnictwo takich braków nie zawierało. Oczywiście pożądanym jest, aby pełnomocnik pozostający w stosunku zlecenia był w stanie ten fakt wykazać ​ sytuacji zaistnienia wątpliwości, co do istnienia tego stosunku czy jego charakteru, jednakże w ocenie Izby brak jest w przepisu obligującego pełnomocnika do wykazywania istnienia tego stosunku. Przepis art. 516 ust. 2 pkt. 2 Pzp mówi o obowiązku załączenia dowodu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego, a nie uczestnika postępowania. Ewentualne wątpliwości w zakresie pełnomocnictwa zostały rozwiane przez oświadczenie i wyjaśnienie osoby wymienionej w treści pełnomocnictwa. Izba ​ okolicznościach przedmiotowej sprawy nie znalazła powodów do zakwestionowania tego oświadczenia. W stosunku w do uczestnika postępowania odwoławczego przepisy Pzp pozwalają na uznanie, że jeżeli uczestnik ustanawia pełnomocnika to należy domniemywać, że osoba ta pozostaje z mocodawcą w jednej z relacji wymienionych w art. 510 Pzp. Domniemanie to może zostać obalone przez stosowne dowody lub wskazane okoliczności, które mogą poddać pod wątpliwość spełnienie wymogów określonych w ww. przepisie. Odwołujący takich okoliczności ani dowodów nie podniósł, zatem Izba stwierdziła, że pełnomocnik przystępującego został ustanowiony prawidłowo. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 13 czerwca 2024 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną w postępowaniu przez przystępującego; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 22 maja 2024 r.; 2) dokumenty złożone na posiedzeniu przez przystępującego – arkusze danych technicznych, na które powołał się w piśmie procesowym, tj. arkusze dotyczące drutu spawalniczego-rdzeniowego, hart face HC-O, CNV-O, CN-O z tłumaczeniem na język polski. Izba oddaliła wniosek odwołującego o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego. Zgodnie z art. 539 Pzp dopuszczając dowód z opinii biegłego, skład orzekający, ​ postanowieniu, określa przedmiot opinii i dziedzinę, z której biegły jest powoływany, w a​ także wskazuje dokumentację niezbędną do sporządzenia opinii. O przeprowadzenie przedmiotowego dowodu wnioskował odwołujący. Wniosek ten sprowadzał się właściwie do wskazania, że powinien zostać dopuszczony dowód z opinii biegłego. Przy czym odwołujący nie wskazał z jakiej dziedziny ma zostać powołany biegły, ani nie zakreślił dokładnie dokumentacji niezbędnej do sporządzenia opinii oraz przedmiotu tej opinii. Braki w tym zakresie ze strony odwołującego, w ocenie składu orzekającego, dyskwalifikowały przedmiotowy wniosek, ponieważ rola wnioskującego o przeprowadzenie takiego dowodu nie może sprowadzać się wyłącznie do zasygnalizowania czy też zgłoszenia wniosku, bez podawania niezbędnych informacji umożliwiających jego przeprowadzenie. Ponadto Izba uznała, że wydanie rozstrzygnięcia, w tym ustalenie stanu faktycznego sprawy, było możliwe w oparciu o zgromadzony materiał procesowy, w tym w szczególności w ramach weryfikacji brzmienia załącznika nr 1 do SW Z tj. OPZ, co nie wymagało wiedzy specjalnej i dokonywane jest przez skład orzekający w ramach subsumpcji. Tym samym zebrany w sprawie materiał procesowy czyli przede wszystkim OPZ w zupełności wystarczał do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Zgodnie z dyspozycją art. 541 Pzp Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki. W okolicznościach przedmiotowej sprawy dopuszczenie i przeprowadzenie przedmiotowego dowodu doprowadziłoby jedynie do zwłoki, zatem dowód w powyższym zakresie nie mógł zostać przeprowadzony. Izba ustaliła co następuje Opis przedmiotu zamówienia został określony w załączniku nr 1 do SW Z. Pkt 3.1.1., 3.1.2. i 3.3.1. OPZ posiadały następującą treść: 3.1.1. Dokumentacja techniczna: a) Zamawiający informuje, że posiadane przez niego młyny 7M65-E zostały wyprodukowane przez FPM S.A., która to firma jest właścicielem ich dokumentacji źródłowej. b) W trakcie wieloletniej eksploatacji młyny podlegały modernizacjom. c) Numery rysunków przywołane w tabeli powyżej występują w DTR młynów przekazanych Zamawiającemu na etapie budowy. Numery te należy traktować tylko i wyłącznie jako oznaczenia katalogowe. d) Zamawiający nie wymaga aby dostarczone części były wykonane na podstawie dokumentacji przywołanej w załącznikach cenowych. Wykonawca może dostarczyć części wykonane na podstawie dokumentacji własnej lub obmiaru z natury. e) Jedynym wymaganiem Zamawiającego wobec dostarczonych zespołów mielących i​ części zamiennych jest ich równoważność, której warunki opisano w punkcie 3.1.2. f) Zamawiający nie posiada i nie będzie udostępniał żadnej dokumentacji wykonawczej układów mielących ani części zamiennych będących przedmiotem zamówienia 3.1.2. Przedmiot zamówienia – produkt równoważny a) Przedmiotem zamówienia są układy mielące wyspecyfikowane w Tabeli nr 1 powyżej oraz Załącznikach nr 2 oraz nr 3 do Umowy. b) Podstawą identyfikacji zespołów i części zamiennych są numery katalogowe przywołane w Tabeli nr 1 powyżej oraz Załącznikach nr 2 oraz nr 3 do Umowy. c) Zamawiający dopuszcza możliwość dostawy produktów równoważnych (zamienników) wykonanych w oparciu o dokumentację własną Wykonawcy. Zamawiający uzna, że dostarczone zamienniki są równoważne, jeśli będą spełniały następujące warunki: · zapewnią pełną kompatybilność z urządzeniami, do których będą wbudowane, · ich montaż nie będzie wymagał od Zamawiajacego wprowadzenia jakichkolwiek zmian konstrukcyjnych w eksploatowanych urządzeniach, · w żaden sposób nie pogorszą warunków eksploatacyjnych urządzeń (wydajność, jakość zmielonego paliwa, żywotność własna oraz całego urządzenia), w których będą zabudowane, · żywotność dostarczonych części będzie zgodna z czasami określonymi przez Zamawiającego w Załączniku nr 3 do Umowy. d) Przedmiot zamówienia musi być wykonany zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami prawem, a w szczególności nie naruszać praw własności intelektualnej lub tajemnicy przedsiębiorstwa innego podmiotu. (…) 3.3.1. Odlewy pierścieni należy wykonać ze staliwa stopowego. a) Kształt i wymiary odlewów powinny odpowiadać wymaganiom określonym na rysunku surowego odlewu. Tolerancje wymiarowe powinny być zgodne z PN-72/H-83154 dla V-tej klasy dokładności. b) Odchylenie od masy odlewów powinny być zgodne z PN-72/H-83154 i odpowiadać V-tej klasie dokładności. c) Powierzchnie odlewów podlegające obróbce skrawaniem powinny mieć naddatki na obróbkę wg PN-72/H-83154 odpowiadającej V-tej klasie dokładności. d) Badania pierścieni: · kontrola składu chemicznego na podstawie końcowej analizy z wytopu, · twardość należy badać na odlewie obrobionym cieplnie, na powierzchni tocznej w 6-ciu miejscach rozstawionych na obwodzie pierścienia co 60º. e) Cechowanie pierścieni. Pkt 3.3. i 3.4 OPZ dotyczyły odpowiednio pierścieni dociskowych i miażdżących oraz kuli. W części końcowej pkt 3.4 OPZ zamawiający wskazał następującą uwagę: UWAGA: Odstępstwo od ww. wymagań może skutkować odrzuceniem dostawy. Kule oraz pierścienie miażdżące muszą być obrobione mechanicznie. W postępowaniu zostały złożone trzy oferty. Oferty złożyli odwołujący, przystępujący ​i wykonawca ZM TECHNIKA Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Bolechowie. Przystępujący wraz z ofertą złożył załącznik nr 9 tj. Opis technologii wykonania produktu równoważnego. W dniu 22 maja 2024 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty ​w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego, natomiast oferta odwołującego została sklasyfikowana na trzeciej pozycji w rankingu. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z​ warunkami zamówienia. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba w znacznej mierze przyjęła stanowisko zamawiającego wskazane w odpowiedzi na odwołanie. Jak słusznie argumentował zamawiający na podstawie postanowienia określonego w pkt 3.1.2. OPZ dopuścił on możliwość dostawy produktów równoważnych (zamienników) wykonanych w oparciu o dokumentację własną wykonawcy. Literalne brzmienie pkt 3.1.2 lit. a) i b) jak i umiejscowienie w OPZ postanowienia o dopuszczeniu dostawy produktów równoważnych (zamienników) wykonanych w oparciu o dokumentację własną wykonawcy wskazywało, że postanowienia w tym zakresie należało odnieść do całości dostaw opisanych szczegółowo w OPZ, tj. bez żadnych wyjątków. Postanowienie z​ pkt 3.1.2 OPZ nie zawierało również wyłączenia jego stosowania do składu/typu materiału z jakiego mają być wykonane odlewy pierścieni czy odlewy kul miażdżących. Na okoliczność, że równoważność nie dotyczyła jedynie dokumentacji technicznej wskazywało literalne brzmienie pkt 3.1.2. c) OPZ, w którym zamawiający wprost wskazał, że dopuszcza możliwość dostawy produktów równoważnych (zamienników) wykonanych ​ oparciu o dokumentację własną Wykonawcy. Wykładnia pkt 3.1.2. c) OPZ nie mogła być dokonana w oderwaniu od w pozostałych postanowień tego punktu, który został opatrzony tytułem Przedmiot zamówienia – produkt równoważny. W lit. a) czy b) ww. punktu wskazane zostało co było przedmiotem zamówienia – produktem. Przedmiotem zamówienia były części zamienne dla trzech kompletów układów mielących dla młynów 7M65-E, a nie dokumentacja. Ponadto odwołujący z jednej strony wskazywał, że warunki równoważności ​ pkt 3.1.2. c) OPZ odnosiły się wyłącznie do kompatybilności i cech użytkowych z drugiej twierdził, że równoważność w dotyczyła jedynie dokumentacji technicznej, na podstawie której wykonane zostaną zespoły mielące i części. Przedmiotem zamówienia nie była dostawa dokumentacji tylko dostawa układów mielących dla młynów 7M65-E. Odnośnie uwagi zamieszczonej pod koniec pkt 3.4 OPZ, na którą powoływał się odwołujący, Izba uznała, że dotyczyła ona poszczególnych dostaw w ramach wykonania umowy, a nie oferty. Tym samym nieuprawnione było wskazanie, że wykonanie odlewu pierścieni czy odlewu kul miażdżących z innego materiału niż ze staliwa stopowego było podstawą do odrzucenia oferty. Ponadto treść uwagi cyt. może skutkować wskazywała na uprawnienie do odrzucenia dostaw, a nie na obowiązek odrzucenia oferty. Ponadto zamawiający nie oczekiwał od wykonawców składających oferty na produkty równoważne (zamienniki) dołączenia do oferty opisu technicznego tychże produktów. Zamawiający wymagał, aby w przypadku zaoferowania produktów równoważnych (zamienników) spełniały one warunki równoważności wskazane w ust. 3.1.2. c) OPZ. Już samo umiejscowienie ​ OPZ postanowienia o dopuszczeniu dostawy produktów równoważnych (zamienników) wykonanych w oparciu o w dokumentację własną wykonawcy wskazywało, że odnosiło się ono do całości przedmiotu dostawy opisanego szczegółowo poniżej wskazanego postanowienia, w tym w pkt 3.3.1. do 3.4.1 OPZ, bez żadnych wyjątków. Gdyby zamawiający wymagał, aby odlewy pierścieni i kul miażdżących były wykonane ze staliwa stopowego powinno to być umiejscowione w pkt 3.1.2. OPZ, jako wyjątek od zasady dopuszczenia produktów równoważnych (zamienników). Ponadto Izba nie miała powodów do zakwestionowania stanowiska zamawiającego wskazującego, że odwołujący zastosowanie odmiennego materiału określił jako „modernizację istniejącego urządzenia” równocześnie odwołując się wymogów Dyrektywy 2006/42/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 17 maja 2006 r. w sprawie maszyn (zwanej dalej jako: „Dyrektywa Maszynowa”), która nie przewiduje czynności „modernizacji”. Występuje w niej za to czynność „modyfikacji” i tym słowem należałoby się posługiwać ​ przypadku dokumentowania zmian w konstrukcji maszyn z jednoczesnym powoływaniem się na treść Dyrektywy w Maszynowej. Zgodnie z Dyrektywą Maszynową przez modyfikację należy rozumieć takie czynności jak zwiększenie zakresu funkcji, rozszerzenie strefy niebezpiecznej czy istotne zmiany przeprowadzanych przez nią procesów, czyli tak istotne przekształcenie lub przebudowanie maszyn używanych, że można je uznać za nowe maszyny. Wymiana części zamiennych (zużywających się) dla trzech kompletów układów mielących dla młynów 7M65-E, nawet na produkty równoważne (zamienniki), nie zmienia charakteru pracy maszyny, zatem nie zachodzi podstawa do nazwania jej modyfikacją ​ rozumieniu przywołanej Dyrektywy Maszynowej. W przedmiotowej sprawie można jedynie mówić o wymianie części w zużywającej się na część zamienną, którą jest produkt równoważny (zamiennik), wykonany z tego samego rodzaju materiału, przy czym nie należy mylić rodzaju materiału ze składem/typem materiału, gdzie rodzaj materiału to np. metal, drewno, tworzywo sztuczne, szkło, natomiast skład/typ to żeliwo, staliwo itp. Okoliczność podniesienia przez odwołującego analizy HAZOP jako czynnika, który kategorycznie wyklucza dostawców produktów równoważnych (zamienników) do młynów 7M65-E, pozostała gołosłowna i jako niewykazana nie znalazła uznania ze strony składu orzekającego. Ponadto odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że oferowany przez przystępującego produkt równoważy (zamiennik) nie spełnił wymagań równoważności określonych pkt 3.1.2. lit. c) OPZ. Na marginesie Izba doszła do przekonania, że nawet gdyby uznać, że stanowisko zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie było niezasadne to można było co najwyżej stwierdzić, że treść postanowień OPZ wskazanych przez odwołującego była niejednoznaczna. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby niejednoznaczność postanowień SW Z, w tym stanowiących opis przedmiotu zamówienia, nie może skutkować wyciąganiem niekorzystnych skutków wobec wykonawcy, czyli w tym przypadku przystępującego. W takiej sytuacji niedopuszczalnym, niekorzystnym skutkiem byłoby odrzucenie oferty przystępującego. Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z​ dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania i koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego uzasadnione koszty postępowania obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika (3 600 zł) – na podstawie rachunku złożonego na rozprawie. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1485/23 WYROK z dnia 12 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 7 czerwca 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 maja 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „IZAN +” sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Naprzód Hospital sp. z o.o. z siedzibą w Łodziw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Mazowieckie Specjalistyczne Centrum Zdrowia im. Prof. Jana Mazurkiewicza w Pruszkowie z siedzibą w Pruszkowie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ever Medical Care sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ever Cleaning sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie w zakresie zarzutu wycofanego, opisanego w pkt II.1 petitum odwołania, 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr II.3 petitum odwołania i nakazuje zamawiającemu Mazowieckie Specjalistyczne Centrum Zdrowia im. Prof. Jana Mazurkiewicza w Pruszkowie z siedzibą w Pruszkowie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ever Medical Care sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ever Cleaning sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Mazowieckie Specjalistyczne Centrum Zdrowia im. Prof. Jana Mazurkiewicza w Pruszkowie z siedzibą w Pruszkowie i: 4.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 4.2.zasądza od zamawiającego Mazowieckie Specjalistyczne Centrum Zdrowia im. Prof. Jana Mazurkiewicza w Pruszkowie z siedzibą w Pruszkowie na rzecz odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „IZAN +” sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Naprzód Hospital sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………..…………………. Sygn. akt KIO 1485/23 Uzasadnienie Zamawiający Mazowieckie Specjalistyczne Centrum Zdrowia im. Prof. Jana Mazurkiewicza w Pruszkowie z siedzibą w Pruszkowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego tj. "Wykonywanie czynności porządkowych i pomocniczych, będących w związku z usługami medycznymi, w oddziałach szpitalnych oraz pomieszczeniach medycznych i administracyjnych MSCZ w Pruszkowie", numer referencyjny: ZP/AM/4/2023. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 marca 2023roku pod numerem 2023/S 045-130291. Postępowanie jest prowadzone na podstawie ustawy Prawo Zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 roku (dalej ustawa Pzp lub Pzp). W dniu 26 maja 2023 r. odwołanie wniósł odwołujący wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia „IZAN +” sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Naprzód Hospital sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 7 pkt 20 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Ever Medical Care sp. z o.o. - lider konsorcjum oraz Ever Cleaning sp. z o.o. - uczestnik konsorcjum jako niezgodnej z warunkami zamówienia - Wykonawcy złożyli Certyfikat Systemu Zarządzania Jakością EN ISO:9001 niezgodny z przedmiotem zamówienia; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 7 pkt 20 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Ever Medical Care sp. z o.o. - lider konsorcjum oraz Ever Cleaning sp. z o.o. - uczestnik konsorcjum jako niezgodnej z warunkami zamówienia - zaoferowanie systemu znakującego niezgodnego z wymaganiami Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej OPZ); 3.art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp w poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Ever Medical Care sp. z o.o. - lider konsorcjum oraz Ever Cleaning sp. z o.o. jakozawierającą rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia podczas gdy: a.istniały przesłanki do stwierdzenia, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, b.złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają w sposób wystarczający podanej w ofercie ceny lub kosztu, c.wykonawca ten nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 4.art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 117 ust. 4 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Ever Medical Care sp. z o.o. lider konsorcjum oraz Ever Cleaning sp. z o.o. - uczestnik konsorcjum na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do poprawienia lub uzupełnienia oświadczenia określonego w art. 117 ust. 4 tj. oświadczenia, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy pomimo tego, że z ww. oświadczenia nie wynika, która spółka będzie realizowała zamówienie i w jakim zakresie; 5.art. 18 ust. 2 i 3 Pzp w związku z art. 11 ust. 2 z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 poz. 1233 dalej jako u.z.n.k) poprzez zaniechania odtajnienia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny ofertowej złożonych przez wybranego wykonawcę pomimo tego, że: a.wybrany wykonawca nie wykazał (nie udowodnił), że dokumenty te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa; b.tajemnicą przedsiębiorstwa nie mogą być objęte całe dokumenty a tylko niektóre informacje; c.uzasadnienie zastrzeżenia ma charakter ogólnikowy, lakoniczny i nie potwierdza wystąpienia okoliczności, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.odrzucenie oferty wykonawców Ever Medical Care sp. z o.o. - lider konsorcjum oraz Ever Cleaning sp. z o.o. uczestnik konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp (zarzut nr 1 i 2) 3.odrzucenie oferty wykonawców Ever Medical Care sp. z o.o. - lider konsorcjum oraz Ever Cleaning sp. z o.o. uczestnik konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp (zarzut nr 3); 4.dokonanie ponownie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, 5. dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej ewentualnie w przypadku uznania powyższego za bezzasadne: w zakresie zarzutu nr 4: 1. wezwanie wykonawców Ever Medical Care sp. z o.o. - lider konsorcjum oraz Ever Cleaning sp. z o.o. na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do poprawienia lub uzupełnienia oświadczenia określonego w art. 117 ust. 4 tj. oświadczenia, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy pomimo tego, że z w.w. oświadczenia nie wynika, która spółka będzie realizowała zamówienie i w jakim zakresie; w zakresie zarzutu nr 5: 1. odtajnienia zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień Wykonawców wraz załącznikami Ever Medical Care sp. z o.o. oraz Ever Cleaning sp. z o.o. dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawców; Ponadto Odwołujący wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów: 1.wydruk z rejestru podmiotów wykonujących działalność leczniczą dot. Ever Cleaning sp. z o.o. w celu wykazania następujących faktów: Wykonawcy złożyli Certyfikat Systemu Zarządzania Jakością EN ISO:9001 niezgodny z przedmiotem zamówienia, 2.Ulotka systemu Czysty Szpital Mediseptw celu wykazania następujących faktów: niezgodności systemu zaproponowanego przez Wykonawców z wymogami Zamawiającego opisanymi w SWZ. 3.Wydruki informacji podanej prze Federację Przedsiębiorców Polskich W uzasadnieniu odwołania, odnośnie zarzutów podtrzymanych, Odwołujący wskazał: Uzasadnienie zarzutu nr 2 Zgodnie z załącznikiem nr 2 do SW Z (opis przedmiotu zamówienia) pkt 30: "Zamawiający wymaga bieżącej kontroli poziomu higieny szpitalnej przez Wykonawcę przy wykorzystaniu systemu znakującego żelem fluorescencyjnym (żel w małych tubkach 2 ml ze względów epidemiologicznych), szczególnie w oddziale psychogeriatrii oraz w innych obszarach wskazanych przez Zespół Kontroli Zakażeń Szpitalnych. Kontrole muszą być potwierdzone okresowymi raportami, monitorującymi [poziom higieny szpitalnej.]" Z wyjaśnień złożonych przez Wykonawców Ever Medical Care sp. z o.o. - lider konsorcjum oraz Ever Cleaning sp. z o.o. w dniu 2.05.2023 roku (Wykonawca wskazał jako dowód aplikację czysty szpital) wynika, iż Wykonawcy do realizacji zamówienia zaoferowali system/ aplikację Czysty Szpital firmy Medisept sp. z o.o., System ten jest niezgodny z warunkami zamówienia - wymogami Zamawiającego opisanymi w SW Z. Do tej aplikacji przeznaczones ą znaczniki fluorescencyjne o poj. 50 ml. Mały aplikator 2 ml (wymagany w SWZ) używany jest w odrąbie jednego pomieszczenia - wystarcza na oznakowanie 1520 rzeczy w 1 pomieszczeniu. Dla Zamawiającego kluczowe znaczenie ma to, aby ze względów epidemiologicznych Wykonawcy realizowali kontrolę za pomocą małych żeli. Zaoferowany przez Wykonawcę Ever Medical Care sp. z o.o. - lider konsorcjum oraz Ever Cleaning system wykorzystuje znaczniki fluorescencyjne o poj. 50 ml, które są niezgodne z wymaganiami SWZ. W myśl art. 226 ust. 5 Pzp oferta Wykonawców winna ulec odrzuceniu z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w sposób opisany powyżej. Uzasadnienie zarzutu nr 3 Odwołujący zaznacza, że ww. zarzut sformułował na podstawie udostępnionej mu części jawnej wyjaśnień wybranego wykonawcy oraz - w zakresie dotyczącym części tajnej ww. wyjaśnień - własnej wiedzy co do kosztów realizacji zamówienia znajdujących uzasadnienie i wynikających z dokumentacji postępowania. Wobec powyższego Odwołujący wyjaśnia, że z uwagi na okoliczność, że część tajna wyjaśnień wybranego wykonawcy może, ale nie musi zawierać informacje i oświadczenia dodatkowe, szersze lub inne niż wynika z części jawnej ww. wyjaśnień oraz inne niż założone przez Odwołującego koszty wykonania zamówienia i sposób ich finansowania, Zamawiający w dniu 21.04.2023 roku wezwał wybranego wykonawcę d o złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Ustawy. Zamawiający zobowiązał wybranego wykonawcę do udzielenia odpowiedzi na poniższe pytania: -wskazanie kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, przy czym koszty te winny uwzględniać cały okres świadczenia usługi z uwzględnieniem założeń dotyczących kosztów świadczenia usługi od dnia 01.01.2024 r., a także winny potwierdzać zgodność przyjętych założeń z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie (koszty pracownicze, koszty ewentualnych zastępstw na czas urlopów/zwolnień chorobowych), -koszty materiałów i środków niezbędnych do realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SW Z (Załącznik nr 2 - Opis Przedmiotu Zamówienia). Ponadto Zamawiający wezwał wybranego wykonawcę do przedstawienia dowodów. Zamawiający zaznaczył, że dowody muszą obejmować wszystkie koszty wykonania zamówienia. Wykonawca zastrzegł całość wyjaśnień. Następnie Zamawiający w dniu 08.05.2023 roku wezwał wybranego wykonawcę do złożenia dalszych wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Ustawy. W związku z udzielonymi wyjaśnieniami z dnia 02.05.2023 r., na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), Zamawiający - Mazowieckie Specjalistyczne Centrum Zdrowia im. prof. Jana Mazurkiewicza w Pruszkowie, wzywa do udzielenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Z wyjaśnień wynika, że przy kalkulacji w zakresie kosztów pracowniczych, Wykonawca przyjął stawkę obowiązującego od dnia 1 lipca 2023 r. minimalnego wynagrodzenia, tj. 3.600,00 zł brutto (vide pkt 1 str. 4 wyjaśnień). Zamawiający wskazuje, że zgodnie z SW Z usługa będzie wykonywana przez okres 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy, co oznacza, że będzie świadczona również po 1 stycznia 2024 r. Wykonawca miał uwzględnić powyższą okoliczność przy kalkulowaniu ceny ofertowej, z uwzględnieniem, że umowa nie podlega zmianie w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia. W złożonych wyjaśnieniach brak jest informacji w tym zakresie, tj. kalkulacji wynagrodzenia pracowniczego w okresie od 1 stycznia 2024 r. Wobec powyższego, Zamawiający wzywa do udzielenia wyjaśnień w tym zakresie. Wybrany wykonawca w części jawnej odpowiedzi na ww. wezwanie złożył wyjaśnienia, w których - w zakresie ww. pytań - oświadczył, że: W odpowiedzi na wezwanie z dnia 08.05.2023 r. dotyczące udzielenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, Wykonawca wskazuje na następujące okoliczności. Przyjęta do kalkulacji stawka wynika z przepisów prawa powszechnie obowiązującego i jest właściwa dla realizacji umowy nawet w przypadku początku jej realizacji od dnia 01.07.2023 r. Oznacza to, że w przypadku wcześniejszego zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego i rozpoczęcia jej realizacji, Wykonawca oferuje stawkę wyższą niż minimalne wynagrodzenie za pracę. Drugą okolicznością jest fakt, iż nie da się, ani na moment złożenia oferty, ani nawet na dzień złożenia niniejszych wyjaśnień przewidzieć, jaką wartość będzie miało wynagrodzenie minimalne za pracę od 01.01.2024 r. Rząd dopiero w drugiej połowie roku 2023 podejmie wstępne działania zmierzające do ustalenia, jaka to będzie wartość. Akt prawny w tym zakresie przewidywany jest na wrzesień 2023 r. W związku z tym, wstawienie jakiejkolwiek wartości minimalnego wynagrodzenia od 01.01.2024 r. obarczone byłoby błędem lub przedstawieniem nieprawdziwych informacji. Po trzecie, w treści umowy w sprawie zamówienia publicznego znajdują się postanowienia dotyczące możliwości dokonania waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy – postanowienia § 8 wzoru umowy. Jak wskazuje się natomiast w orzecznictwie KIO, „jak słusznie jednakże zwrócił uwagę zamawiający, w art. 439 ust. 1 ustawy Pzp mowa jest o cenie materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Chodzi zatem o różne koszty związane z realizacją zamówienia, a nie tylko jeden koszt, w tym wypadku – koszt wynagrodzeń. Niewątpliwie koszt wynagrodzeń jest istotnym kosztem wpływającym na realizację usług z branży IT, niemniej jednak nie jest to jedyny koszt, jaki muszą ponieść wykonawcy. Przykładowo zamawiający podał także koszty licencji czy oprogramowania firm trzecich (Oracle, LIDS, REDaHat), które wykonawca Comarch w swoim odwołaniu (wycofany zarzut III.iv.) wycenił na kilka milionów złotych. Inne koszty poza wynagrodzeniem personelu też są zatem związane z realizacją zamówienia, co uzasadnia zastosowanie do zmiany wynagrodzenia wykonawcy wskaźnika inflacji i nie narusza art. 439 ust. 1 ustawy Pzp” (wyrok KIO z dnia 4 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 3579/21; KIO 3587/21; KIO 3589/21). Powyższe oznacza, że zmiana kosztów wynagrodzenia osób realizujących przedmiot zamówienia mieści się w przesłankach dotyczących waloryzacji umów w sprawie zamówienia publicznego, na podstawie art. 439 PZP, a postanowienia dotyczące waloryzacji zostały przez Zamawiającego przewidziane we wzorze umowy. Na uwagę zasługuje również fakt, iż przedstawiona kalkulacja pozostaje również w zgodzie z odpowiedzią jakiej udzielił Zamawiający w korespondencji z dnia 28.03.2023 r. na pytanie nr 8: “Wykonawca ma skalkulować w ofercie zmiany wynagrodzenia planowane od dnia 1 lipca 2023 roku.” Na chwilę obecną planowana jest tylko jedna zmiana wysokości minimalnego wynagrodzenia i wartość tejże podwyżki Wykonawca przyjął w przedstawionej kalkulacji jako potwierdzoną i jedyną zaplanowaną zmianę wynagrodzenia. Powyższe oznacza, że cena oferty została skalkulowana w sposób prawidłowy i obejmuje realizację całości przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający zaakceptował wyjaśnienia ww. wykonawcy i w ybr ał oferty wykonawcy Konsorcjum Ever jako najkorzystniejsze. Wobec udostępnionej Odwołującemu części jawnej wyjaśnień wybranego wykonawcy, Odwołujący podnosi, że ww. czynność wyboru jest niezgodna z Ustawą i skutkuje wyborem oferty, która powinna zostać odrzucona. W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podaje jak poniżej a tytułem wstępu podkreśla, że przedmiotem odwołania jest przede wszystkim ocena zachowania Zamawiającego. W ocenie Odwołującego Zamawiającydokonał nieprawidłowej oceny wyjaśnień złożonych przez wybranego wykonawcę i błędnie uznał, że wykonawca ten wywiązał się ze spoczywającego na nim ciężaru dowodu prawidłowości ceny oferty. Odwołujący podnosi, że Zamawiający na podstawie ww. wyjaśnień i przedstawionych przez wybranego wykonawcę dowodów nie był uprawniony uznać, że cena zaoferowana przez wybranego wykonawcę nie jest rażąco niska; nie została skalkulowana poniżej kosztów i jest ceną rynkową. W zakresie dotyczącym wyjaśnień złożonych przez wybranego wykonawcę Odwołujący podnosi, że Wybrany Wykonawca: 1.Przyjął, że zatrudni osoby do realizacji zamówienia na podstawie umowy o pracę oraz zatrudni osoby niepełnosprawne i będzie korzystał z pomocy publicznej tj. ulgi z tytułu opłaty PFRON 2.Nie wkalkulował wzrostu wynagrodzenia od dnia 01.01.2024 roku, nie skalkulował żadnego ryzyka wzrostu wynagrodzeń, 3.Błędnie przyjął założenie, że Zamawiający zwaloryzuje wynagrodzenie Wykonawcy w oparciu o zapisy umowy. Zapisy umowy nie przewidują waloryzacji wynagrodze n i a Wykonawcy z tytułu wzrostu minimalnego wynagrodzenia. 4.Złożonymi wyjaśnieniami zmienił treść oferty, 5.Przedstawił dowody, które nie wyjaśniają, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Adnotacja do punktu 1 : Odwołujący wskazuje, ż e koszt wykonania zamówienia, nie może być wytłumaczony przez wybranego wykonawcę zadeklarowaniem, iż będzie otrzymywał dofinansowanie do wynagrodzenia pracowników niepełnosprawnych. Żadna ze spółek, które utworzyło konsorcjum nie ma statusu zakładu pracy chronionej. Ponadto w załączniku nr 8 do SW Z złożonymi jako oświadczenie na podstawie art. 117 ust.4 ustawy Pzp do oferty, Ever Medical Care sp. z o.o. oraz Ever Cleaning sp. z o.o. zadeklarowało, że to właśnie te spółki zapewnią kadrę wykwalifikowanych pracowników sprzątających. Fakt ten powinien wzbudzić wątpliwości Zamawiającego rzetelności składanych przez konsorcjum EVER wyjaśnień oraz ich zgodności z oświadczeniami złożonymi w ofercie. 1) Przedstawienie przez konsorcjum EVER decyzji o przyznaniu statusu Zakładu Pracy Chronionej (ZPCh),spółek, ( Ever Serwis, Everteam, Proscan,) które nie złożyły oferty, nie potwierdza, że konsorcjum EVER może obniżyć koszty zatrudnienia osób, które będą realizowały przedmiot niniejszego zamówienia. Wybrany Wykonawca, nie przedstawił żadnych dowodów uzasadniających możliwość obniżenia kosztów zatrudnienia pracowników. Dowód ten jest więc obojętny dla sprawy i nie stanowi wykonania obowiązku, o którym mowa w art. 224 ust. 5 Ustawy. Na marginesie należy wspomnieć, że gdyby nawet spółki, które złożyły ofertę posiadały status zakładu pracy chronionej to zgodnie z opinią prawną UZP pn. „Badanie rażąco niskiej ceny oferty po nowelizacji”- „wykonawca może uzasadniając niskie koszty pracy pomocą publiczną, która została mu przyznana, a nie zamiarem ubiegania się o taką pomoc. Jedynie w takim przypadku możliwe jest bowiem definitywne ustalenie udziału wykonawcy w ponoszeniu kosztów wynagrodzenia pracowników, względem których przyznawane jest dofinansowanie, a informacja ta jest niezbędna dla zamawiającego w procesie oceny czy cena lub koszt są rażąco niskie”. Kolejny fakt, wynikający z SW Z to wymóg Zamawiającego postawiony w punkcie 15 załącznika 2 do SW Z " Pracownicy Wykonawcy muszą być sprawni fizycznie". Skoro pracownicy wykonawcy mają być sprawni fizycznie, to możliwość wykonania zamówienia za pomocą wszystkich pracowników niepełnosprawnych powinno budzić wątpliwości Zamawiającego. W SW Z przewidzianoprzykładowo: czynności pomocy przy pacjencie, czy mycie okien, które wymagają sprawności fizycznej pracowników, wykonujących te czynności. Zadeklarowanie w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny otrzymywania dofinansowania jest w żaden sposób nie możliwe, w związku z wyżej wymienionymi faktami wynikającymi wprost z treści oferty konsorcjum. Powyższe oznacza, że pomoc publiczna nie zostanie przyznana wybranemu wykonawcy do realizacji niniejszego zamówienia Adnotacja do punktu 2 Zamawiający w zakresie udzielenia dodatkowych wyjaśnień w związku z zaoferowaną ceną, wskazał, że Konsorcjum EVER w punkcie 1 str. 4 wyjaśnień, że przyjął do kalkulacji stawkę wynagrodzenia równą 3600,00 zł. Zgodnie z obliczeniami Federacji Przedsiębiorców Polskich, wymagany ustawowo gwarantowany poziom płacy minimalnej w przyszłym roku wyniesie 4250,00 zł, zaś minimalna stawka godzinowa – 27,80 zł. W związku z tym, iż na skutek przedmiotowego postępowania ma zostać zawarta umowa na 12 m-cy i nie zawierało klauzul waloryzacyjnych, Wykonawcy zobligowani byli do skalkulowania w cenie oferty wzrostu wynagrodzeń w roku 2024. Odwołujący podkreśla, że wybrany wykonawca nie przedstawił dowodów, które potwierdzałaby, że zaoferowana przez niego cena jest realna a nadto, że uwzględnia ryzyko niedokonania przez Zamawiającego waloryzacji wynagrodzenia z powodu wzrostu płacy minimalnej w 2024 r. Dowody przedstawione przez wybranego ww. wykonawcy w ogóle nie dotyczą ww. okoliczności tj. wkalkulowania kosztów wzrostu płac z powodu zmiany płacy minimalnej w 2024 r. w cenę ofertową. Adnotacja do punktu 3 Zamawiający nie przewidział klauzul waloryzacyjnych w umowie. Klauzule na które powołuje się Wykonawca EVER dotyczą waloryzacji wynagrodzenia jedynie z tytułu GUS. Zamawiający nie może zwaloryzować wynagrodzenia z tytułu wzrostu wynagrodzenia minimalnego w umowie, której okres trwania jest równy 12 miesięcy, taka decyzja Zamawiającego równoznaczna by była z naruszeniem ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Adnotacja do punktu 4 Wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, winien wskazać wszystkie okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny. Wyjaśnienia winny być jasne, konkretne i spójne ze złożoną ofertą tymczasem wybrany Wykonawca wyjaśnieniami zmienił treść oferty, gdyż w złożonym do oferty załączniku nr 8 do SW Z złożonym jako oświadczenie na podstawie art. 117 ust.4 ustawy PZP, Ever Medical Care sp. z o.o. oraz Ever Cleaning sp.z o.o. zadeklarowało, że to właśnie te spółki zapewnią kadrę wykwalifikowanych pracowników sprzątających. Natomiast w przedłożonych wyjaśnieniach wskazuje, że pracownicy zatrudnieni są w spółkach grupy Ever, które oferty w niniejszym postępowaniu nie złożyły. Fakt ten powinien wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do spójności, składanych przez konsorcjum EVER w ofercie i wyjaśnieniach, zobowiązań i oświadczeń. Adnotacja do punktu 5 Wykonawca przedstawił dowody typu: 2)Decyzja ZPChr- Ever Serwis, 3)Decyzja ZPChr- Everteam, 4)Decyzja ZPChr- Proscan, 5)Zestawienie osób niepełnosprawnych zatrudnionych w spółkach kapitałowych EVER GRUPY, Żaden z w/w dokumentów nie dotyczy Wykonawcy. Ofertę złożyło konsorcjum: Ever Medical Care sp. z o.o. oraz Ever Cleaning sp. z o.o. Dowody dołączone do wyjaśnień decyzji ZPChr innych, podmiotów, nie będących wykonawcą, nie stanowi żadnego dowodu na to, że w przedmiotowym postepowaniu wybrany wykonawca mógł przyjąć do obliczenia ceny oferty niższe niż minimalne koszty wykonania zamówienia. Odwołujący wskazuje, że wybrany wykonawca nie podołał obowiązkowi wynikającemu z art. 224 ust. 5 Ustaw i nie wykazał (nie udowodnił), że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący podkreśla, że zgodnie zaś z treścią art. 224 ust. 5 Ustawy na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Odwołujący zaznacza również, że Zamawiający, dokonując oceny złożonych wyjaśnień, ma obowiązek zweryfikowania, czy są one realne, poparte wiarygodnymi dowodami, tj. czy w sposób skuteczny wykonawca obalił ciążące na nim domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny. Jak stanowi bowiem art. 224 ust. 6 Ustawy, nie tylko brak złożenia wyjaśnień, ale również złożenie wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty. Odwołujący podnosi, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny wyjaśnień złożonych przez wybranego wykonawcę uznając, że wykonawca ten wykazał, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający zgodnie z Ustawą powinien był co najmniej z należytą starannością zbadać wyjaśnienia wykonawcy, ocenić na ile przedstawione przez wykonawcę uzasadnienie potwierdza rynkowy charakter oferty oraz czy podane informacje znajdują uzasadnienie w przedstawionych dowodach. Zamawiający ww. zachowania zaniechał. Odwołujący podkreśla, że jedynie rzetelne badanie takich wyjaśnień - a nie poprzestanie na akceptacji ogólnikowych argumentów jest gwarantem zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu przetargowym - stanowi realizację zasad, o których mowa w art. 16 i 17 Ustawy. Wypełniając dyspozycję przepisu art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy wykonawca zobowiązany jest do złożenia wyjaśnień, które w sposób niebudzący wątpliwości pozwalają na ustalenie czy oferta zawiera rażąco niską ceną. Obowiązek złożenia wyjaśnień cechujących ww. przymiotami, dotyczy zwłaszcza przypadków, w których - tak jak w tym niniejszym postępowaniu - wezwanie nie stanowi prostego powtórzenia brzmienia art. 224 ust. 3 Ustawy, ale zawiera wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących oznaczonego i sprecyzowanego zagadnienia. Odwołujący podkreśla, że złożenie jakichkolwiek wyjaśnień nie czyni zadość wymogom art. 224 ust. 1 lub 2 oraz 5 Ustawy Wobec powyższego, Zamawiający niezgodnie z Ustawą uznał, że wyjaśnienia wybranego wykonawcy usuwają wobec zaoferowanej przez niego ceny domniemanie, o którym mowa w art. 224 ust. 1 pzp. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący podnosi, że wyjaśnienia wybranego Wykonawcy nie wykazują, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Wybrany Wykonawca nie wykazał przyczyn uzasadniających realność obniżenia ceny w zakresie ceny za zamówienie, w tym w szczególności nie wykazał zgodności z prawem przyjętych przez siebie kosztów wynagrodzeń pracowniczych obowiązujących w 2024 r. a tym samym nie wykazał również, że zaoferowana przez niego cena całkowita jest rzeczywista i obejmuje wszelkie koszty wykonania zamówienia oraz wymagane podatki. Odwołujący wskazuje również, na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej tj.: 1) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z 13 października 2014 r. (sygnatura akt: KIO 2031/14): Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny swojej oferty zobowiązany jest do złożenia wyjaśnień szczegółowych, odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że cena złożonej przez niego oferty nie jest rażąco niska. Izba uznała, że odwołujący nie sprostał powinności nałożonej przez przepisy ustawy, zatem jego oferta podlega odrzuceniu. Zgodnie bowiem z ugruntowanym stanowiskiem orzecznictwa złożenie wyjaśnień, które nie rozpraszają wątpliwości zamawiającego, co do rynkowego charakteru ceny oferty, zrównane jest w skutkach z niezłożeniem wyjaśnień i powoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p.. 2)wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 marca 2016 r. (sygnatura akt: KIO 312/16): wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny powinien mieć na uwadze ich doniosły charakter. Jeśli sporządzone zostały w sposób zbyt ogólny i nie uzasadniają wysokości zaoferowanej ceny, to oferta wykonawcy musi zostać odrzucona. W szczególności wykazane powinny zostać Wyjaśnienia i wyliczenia wybranego wykonawcy są ogólnikowe, niepoparte dowodami, nie uwzględniają oczywistych ryz yk związanych z udziałem w postępowaniu przetargowym i realizacją zamówienia w niepewnych warunkach gospodarczych. Odwołujący zwraca również uwagę, że cena wybranego wykonawcy nie uwzględnia kosztów, które mogą się pojawiać w skutek okoliczności niezawinionych przez strony, niestanowiących jednocześnie siły wyższej. Już chociażby z wyżej wymienionych powodów Odwołujący podnosi, że wybrany wykonawca nie podołał ciążącemu na nim obowiązkowi, o którym mowa w art. 224 ust. 5 Ustawy a złożona przez niego oferta powinna być zostać odrzucona Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że: I. W postępowaniu zostały złożone poniżej wskazane oferty: Numer Nazwa (firma) i adres wykonawcy 1. 2. Cena 4 909 640,60 zł brutto Konsorcjum firm: Ever Medical Care sp. z o.o. ul. Arkuszowa 39, 01-934 Warszawa, Ever Cleaning sp. z o.o. ul. Arkuszowa 39, 01934 Warszawa Konsorcjum firm: Izan + Sp. z o.o. ul. Żabiniec 46 31-215 Kraków, Naprzód Hospital Sp. z o.o. Partner Medica sp. z o.o. ul. Najświętszej Maryi Panny 5e, 59-220 Legnica, DGP Partner sp. z o.o. Ul. Żytnia 15/23 01-014 Warszawa. 3. Kwota jaka zamierza przeznaczyć Zamawiający 5 507 454,88 zł brutto 6 506 328,00 zł brutto 6 121 240,02 zł brutto II. Przedmiotowa oferta była składana dnia 07.04.2023 roku, przewidywana kwota wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024r. (Dz.U. z 15 września 2022 r. poz. 1952), zgodnie z obliczeniami Federacji Przedsiębiorców Polskich, wymagany ustawowo gwarantowany poziom płacy minimalnej w przyszłym roku wyniesie 4250,00 zł, zaś minimalna stawka godzinowa – 27,80 zł. W związku z tym, iż przedmiotowe postępowanie zakładało zawarcie umowy na 12 m-cy i nie zawierało klauzul waloryzacyjnych, Wykonawcy zobligowani byli do skalkulowania w cenie oferty wzrostu wynagrodzeń w roku 2024. Odwołujący do sporządzenia kalkulacji przyjął, że osoby realizujące zamówienie będą zatrudniania wg stawek minimalnych w kolejnych czasookresach obowiązywania umowy, tj.: 2 m-ce: 3 490,00 zł (V/VI.2023) 6 m-cy: 3 600,00 zł (VII/VIII/IX/X/XI/XII.2023) 3m-ce: 3 4250,00 zł (I/II/III/IV/2024) III. A. W załączniku 2.1 do SW Z wykaz roboczogodzin w poszczególnych komórkach organizacyjnych Zamawiającego, ryczałtową liczbę godzin do wypracownia w ciągu miesiąca równą 12 595 co do których konieczne jest zatrudnienie na podstawie umów o pracę, minimum 75 etatów (12595/168= 74,97) nie licząc zastępstw chorobowych ani urlopowych. Odwołujący zaznacza również, że koszty realizacji zamówienia oprócz minimalnego wynagrodzenia za pracę, powinny uwzględniać również rezerwy na choroby pracowników oraz urlopy. W światle powyższych wymogów, oraz w związku z faktem, iż Wykonawca zadeklarował zatrudnienie na podstawie umowy o pracę, bezsporne jest, aby wykonawca przewidział w swojej kalkulacji co najmniej: 1)zatrudnienie na podstawie umowy o pracę na pełny etat co najmniej 75 osób + kierownika 2)skalkulował wynagrodzenie osób, o których mowa w pkt 1, jako nie niższe niż średnia równowartość minimalnego wynagrodzenia za pracę, w wysokości obowiązującej w okresie V.2023-IV 2024, tj. 3 798,33 zł brutto płacone pracownikom oraz pozostałe koszty, takie jak: a.ZUS pracodawcy b.koszty urlopowe i chorobowe c.Fundusz Socjalny (ZFŚS) d.ekwiwalent BHP e.medycyna pracy f.obsługa kadrowo - płacowa g.dodatki za pracę w porze nocnej w wyniku, których koszt jednego etatu określa się na poziomie: 5 238,11 zł. Ponadto; Wynagrodzenie pracowników oraz związane z nim pochodne składają się na większą część kalkulowanej ceny ofertowej, nie są jednakże jedyne. Zamawiający w SW Z i załącznikach postawiłinne wymagań, które musi spełnić Wykonawca, a tym samym doliczyć je do swojej oferty. Odwołujący w szczegółowy sposób wskazuje pozostałe koszty na które będzie składała się usługa: B. Zgodnie z załącznikiem nr 2 (opis przedmiotu zamówienia) pkt 30.,Zamawiający wymaga bieżącej kontroli poziomu higieny szpitalnej przez Wykonawcę przy wykorzystaniu systemu znakującego żelem fluorescencyjnym (żel w małych tubkach 2 ml ze względów epidemiologicznych), szczególnie w oddziale psychogeriatrii oraz w innych obszarach wskazanych przez Zespół Kontroli Zakażeń Szpitalnych. Kontrole musza być potwierdzone okresowymi raportami, monitorującymi poziom higieny szpitalnej. System kontroli poziomu higieny szpitalnej przy użyciu żeli w małych tubkach 2 ml - 7 tys. netto miesięcznie C. załącznik nr 2 do SW Z pkt 10: " Zapewnienie preparatów myjących, czyszczących oraz sprzętu tj. worki na odpady komunalne, ścierki, szczotki, szufelki, wózki do sprzątania, mopy, stelaże, nakładki zapasy, mopy jednorazowego użycia itp. niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia stanowi koszt i obowiązek wykonawcy." Uwzględniając powyższe kalkulacja przedstawia się następująco: Rodzaj kosztu Miesięczny koszt Wysokość wynagrodzenia brutto pracowników z kosztem pracodawcy (20%) Dodatek za godziny nocne z kosztem pracodawcy (20%) Koszt zastępstw urlopowo- chorobowych Uśrednione miesięczne wynagrodzenie brutto 3798,33 zł x 1,2 x75 etatów 341 849,70 zł Łączny koszt w trakcie trwania umowy 4 102 196,40 zł Miesięczna liczba godzin w porze nocnej 2920,32 h x stawka za 1 godzinę brutto 4,52 zł + koszt pracodawcy 20% wysokość wynagrodzeń brutto x uśredniowy wskaźnik zastępstw 11,82% 3798,33 zł x 1,2 15 839,82 zł 190 077,84 zł 40 406,63 zł 484 879,61 zł 4 558,00 zł 54 696,00 zł 402 654,15 zł 31 000,00 zł 4 831 849,85 zł 372 000,00 zł 83,34 zł 1 000,08 zł 120,00 zł 1 440,00 zł 3 400,00 zł 7 000,00 zł 444 257,49 zł 40 800,00 zł 84 000,00 zł 5 331 089,93 zł Wysokość wynagrodzenia brutto koordynatora z kosztem pracodawcy (20%) Łączny koszt wynagrodzeń Koszty materiałów niezbędnych do realizacji usługi (preparaty myjace, czyszczące, sprzęt tj. worki na odpady komunalne, ścierki , szczotki, szufelki, wózki do sprzatania, mopy stelaże, nakładki zapasy, mopy jednorazowego użycia, preparaty do dezynfekcji rąk dla swoich pracowników itp..) Dodatkowe koszty pracowników (odzież robocza, szczepienia na WZW typu B, badania,środki ochrony osobistej , testy na wirusa SARS - CO-V-2, szkolenia) Dojazd kierownika do innych obiektów objętych usługą CZP II w Grodzisku Mazowieckim - 20 km Pranie nakładek (proszek do dezynfekcji, koszt mediów) System kontroli poziomu higieny szpitalnej Koszty wykonania usługi Kalkulacja ta jest de facto sprawdzeniem ceny ofertowej wybranego wykonawcy polegającym na zestawieniu minimalnych kosztów wykonania zamówienia przy uwzględnieniu wymogów SW Z. I takBiorąc pod uwagę powyższe wyliczenia w ocenie Odwołującego wartości zaoferowane przez wybranego wykonawcę są nierealistyczne, mające niewątpliwie znami ę niedoszacowanej wyceny usługi. Takie skalkulowanie przedmiotu zamówienia uniemożliwia bezpieczne, prawidłowe i należyte wykonanie zadania zgodnie z zapisami i jasno określonymi minimalnymi wymogami Zamawiającego zawartymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Ważnym jest by wskazać i same koszty miesięcznego wykonania umowy to kwota: Koszt wykonania umowy Oferta Konsorcjum EVER Marża Konsorcjum EVER zł okres trwania umowy 5 331 089,93 zł 4 385 139,48 zł -945 950,45 zł miesięcznie 444 257,49 zł 365 428,29 zł -78 829,20 zł Marża Konsorcjum EVER % -21,57% Jak widać wybrany wykonawca drastycznie zaniżył swoją cenę przedstawioną w ofercie, co ma przełożenie na fakt, i ż n i e są one w stanie pokryć minimalnych kosztów związanych z realizacją przedmiotu Zamówienia, nie wspominając już o wygenerowaniu jakichkolwiek zysków, gdyż przy tym poziomie cen jest to nierealne. Deklaracja wybranego Wykonawcy w zakresie realizacji niniejszego zamówienia z a powyższą cenę grozi Zamawiającemu nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości. Kalkulacja wynagrodzenia na takim poziomie stanowi bezspornie czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003r. nr 153, poz. 1503 z późń. zm.). Przepis ten stanowi, i ż czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedaż towarów lub usłu g poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Ponadto działaniem spełniającym przesłanki uznania danego działania przedsiębiorcy za czyn nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Jeżeli działania podejmowane przez przedsiębiorcę nie wynikają z istoty konkurencji, lecz s ą podejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią one czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący pozwala sobie również zaznaczyć, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą KIO przyjmuje się, że „ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, cena, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku.” (sygn. akt: KIO 560/12 z dnia 12 kwietnia 2012 r.). Ponadto, innym czynnikiem pozwalającym klasyfikować zaoferowaną przez ww. Wykonawców cenę jako rażąco niską jest „cena (...) która uniemożliwia realizację zamówienia. (sygn. akt: KIO 676/12 z dnia 20 kwietnia 2012 r.). Kalkulacja wynagrodzenia oferty wybranego Wykonawcy na zaoferowanym poziomie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003r. nr 153, poz. 1503 z późń. zm.). Przepis ten stanowi, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Ponadto działaniem spełniającym przesłanki uznania danego działania przedsiębiorcy za czyn nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Jeżeli działania podejmowane przez przedsiębiorcę nie wynikają z istoty konkurencji, lecz są podejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią one czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący podkreśla jednocześnie, że jako Wykonawca świadczący podobne usługi, posiada wiedzę pozwalającą jednoznacznie twierdzić, że ryzyka związane z wykonywaniem przedmiotu zamówienia, wycenione zostały przez ww. Wykonawcę rażąco poniżej poziomu, który powinien być zakładany, jako realistyczny, a tym samym gwarantujący prawidłowe wykonanie umowy o zamówienie publiczne. Mając na uwadze powyższe argumenty Odwołujący wnosi jak na wstępie. Uzasadnienie zarzutu nr 4 W myśl art. 117 Pzp: "1. Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. 2.Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. 3.W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 4.W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy." W rozdziale XVII SW Z -Zamawiający zastrzegł: "wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy." Do oferty Wykonawcy załączyli oświadczenie, którego wzór stanowił załącznik nr 8 do SWZ. Z wyżej wskazanego oświadczenia nie wynika, która spółka tak naprawdę będzie realizowała zamówienie i w jakim zakresie, gdyż oświadczenie zawiera wskazanie czynności, które się duplikują zarówno co do Ever Medical Care sp. z o.o. oraz Ever Cleaning sp. z o.o. W oświadczeniu obaj Wykonawcy w pkt h wskazali, że będą wykonywać : "działania wskazane w SWZ oraz załącznikach" . Z oświadczenia tego nie wynika, który Wykonawca tak naprawdę będzie wykonywał czynności objęte warunkiem udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej określonym rozdziale XVI ust. 4 - potwierdzanym podmiotowym środkiem dowodowym określonym w rozdziale XVII ust. 4. Wobec tego Zamawiający winien wezwać Wykonawców do uzupełnienia tego oświadczenia na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp i wskazania poszczególnych części (czynności) zamówienia, które będzie wykonywał dany uczestnik konsorcjum. Zgodnie z art. 128 ust 1 Pzp: "Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania." Uzasadnienie zarzutu nr 5 Wybrany wykonawca zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnienia wraz z dowodami (załącznikami) potwierdzającymi, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Załączniki (dowody), które zastrzegł Wykonawca: 1.Dowód 1- Decyzja ZPChr- Ever Serwis , 2.Dowód 2- Decyzja ZPChr- Everteam, 3.Dowód 3- Decyzja ZPChr- Proscan , 4.Dowód 4- Decyzja ZPChr- Uniwersal Support , 5.Dowód 5- Zestawienie osób niepełnosprawnych zatrudnionych w spółkach kapitałowych EVER GRUPY, 6.Dowód 6- Zanonimizowane umowy osób niepełnosprawnych , 7.Dowód 7- Wykaz środków Mazowiecki Szpital Specjalistyczny w Ostrołęce , 8.Dowód 8- Wykaz środków Narodowy Instytut Kardiologii w Aninie 9.Dowód 9- Aplikacja Czysty Szpital , 10.Dowód 10- Wykaz Sprzętu z ogólnodostępnych platform zakupowych. Zamawiający uznał ww. zastrzeżenia i nie odtajnił ww. informacji w toku badania ich skuteczności zastrzeżenia. Zamawiający nie udostępnił wyjaśnień oraz ww. dowodów Odwołującemu, mimo, że ten dwukrotnie wystąpił w dniach 16 maja i 18 maja 2023 roku o udostępnienie całej korespondencji Zamawiającego z wybranym wykonawcą, w tym w szczególności wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez tegoż wykonawcę . Odwołujący podnosi, że Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odtajnienia wyjaśnień złożonych przez wybranego wykonawcę. Zamawiający powinien był odtajnić w/w, gdyż: 1)wybrany wykonawca nie wykazał (nie udowodnił), że dokumenty te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa; 2)tajemnicą przedsiębiorstwa nie mogą być objęte całe dokumenty a tylko niektóre informacje; 3)uzasadnienie zastrzeżenia ma charakter ogólnikowy, lakoniczny i nie potwierdza wystąpienia okoliczności, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; Kalkulacja ceny ofertowej w tym konkretnym postępowaniu nie jest dokumentem ilustrującym autorski model wykonania usługi, w tym strategii cenowej, ale stanowi odzwierciedlenie wykonania usługi wymaganej i opisanej w dokumentacji postępowania, która sprowadza się do zapewnienia obsady osobowej zapewniającej wypracowanie 12 595 godzin w miesiącu oraz do zapewnienia konkretnych pozycji, wymienionych przez Zamawiającego w SW Z tj.: załącznik nr 2 do SW Z pkt 10: "Zapewnienie preparatów myjących, czyszczących oraz sprzętu tj. worki na odpady komunalne, ścierki, szczotki, szufelki, wózki do sprzątania, mopy, stelaże, nakładki zapasowe, mopy jednorazowego użycia itp. niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia stanowi koszt i obowiązek wykonawcy." System kontroli poziomu higieny szpitalnej przy użyciu żeli w małych tubkach 2 ml - 7 tys netto, szczepienia na W ZW typu B, Badania, Testy na wirusa SARS - CO-V-2 Dojazd Kierownika do innych obiektów objętych usługą CZP II w Grodzisku Mazowieckim - 20 km środki ochrony osobistej Preparaty do dezynfekcji rąk dla swoich pracowników Uzasadnienie Dotyczy punktu 1 i 3 powyżej: W zakresie obowiązku wykazania słuszności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołujący wskazuje, że wybrany wykonawca nie udowodnił, że zastrzeżone wyjaśnienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez wybranego wykonawcę jest gołosłowne i niepoparte żadnymi dowodami. Brak ww. dowodów dyskwalifikuje ww. zastrzeżenie. Zamawiający - już chociażby - ze względu na brak ww. dowodów powinien był dokonać odtajnienia. Zamawiający czynności tej zaniechał. Odwołujący zwraca uwagę na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące ww. kwestii wyrażone m. in. w wyrokach: 1)wyrok KIO z dnia 28 czerwca 2021 (sygn.. akt: KIO 1633/21): Zasadą jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej kolejności należy dążyć do zachowania ww. jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest m. in. sytuacja, w której wymagana jest ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy jednak zauważyć, że w art. 18 ust. 3 Pzp ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca "wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa". Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem "wykazał", co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie "oświadczenia", czy "deklarowania", ale stanowi znacznie silniejszy wymóg "udowodnienia". Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw "wykazać", czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. 2)wyrok KIO z dnia 19 października 2021 (sygn.. akt: KIO 2758/21) Jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z Pzp. Wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 18 ust. 3 Pzp. W świetle art. 18 ust. 3 Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa pod warunkiem wykazania przez wykonawcę zasadności ich zastrzeżenia. Jak wynika z przywołanego przepisu, na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania Zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą Zamawiającego w toku badania złożonych dokumentów jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 3)wyrok KIO z dnia 29 marca 2021 (sygn.. akt: KIO 720/21): Zamawiający przychylając się do wniosku danego wykonawcy o zastrzeżeniu określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, winien dokonać weryfikacji prawdziwości stanowiska oferenta odnośnie charakteru (statusu) tych informacji. Weryfikacja prawdziwości stanowiska oferenta nie może odbyć się wyłącznie poprzez bezrefleksyjne zaaprobowanie wyjaśnień danego wykonawcy, ale winna być oparta obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie można zweryfikować prawdziwość subiektywnych twierdzeń wykonawcy. Podsumowując, dla skutecznego zastrzeżenia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa wykonawca zobowiązany jest: (i) zastrzec, które informacje podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa; (ii) wykazać spełnienie przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; (iii) przy czym obie te czynności powinny nastąpić - co do zasady - nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Uzasadnienie: Dotyczy punktu 2 powyżej W zakresie dotyczącym zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa całego dokumentu Odwołujący wskazuje, że tajemnicą przedsiębiorstwa objęte mogą być tylko poszczególne, pojedyncze, wyodrębnione informacje, a nie całe dokumenty. Zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa całego dokumentu traktowane jest jako niepodlegające ochronie i jako sprzeczne z zasadą jawności postępowania o zamówienie publiczne. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia3 lutego 2021 r. (sygn.. akt: KIO 24/21) nieuzasadnione jest zastrzeżenie całego dokumentu w sytuacji, gdy może on zawierać także informacje niezasługujące na ochronę. Nie jest możliwe całościowe, ogólne zastrzeżenie dokumentu jako tajemnicy przedsiębiorstwa tylko ze względu na to, iż w jego treści mogły znaleźć się pojedyncze informacje, które zdaniem Wykonawcy podlegają ochronie na podstawie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wobec powyższego Odwołujący podnosi, że niejawne w postępowaniu o zamówienie publiczne mogą być tylko informacje chronione i to tylko one mogą zostać utajnione. Nie ma tym samym możliwości utajnienia całego dokumentu. Ochronie podlegają wyłącznie poszczególne informacje. Za ww. stanowiskiem przemawia również literalna wykładnia przepisów art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jak i art. 18 ust. 3 Ustawy. Oba przywołane przepisy posługują się słow em „informacje”. Ponadto oba w ww. przepisów stanowią wyjątek od powszechnie stosowanej zasady jawności i transparentności. Z tego też powodu znaczenie słowa „informacje” nie może być odczytywane rozszerzająco. Odwołujący podnosi że informacje takie jak: 1)zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy ,których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564); 2)zgodność z przepisami z zakresu zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie (koszty pracownicze, koszty ewentualnych zastępstw na czas urlopów/ zwolnień chorobowych) 3)informacja czy Wykonawca uwzględnił założenia dotyczące kosztów świadczenia usługi od dnia 01.01.2024 roku tj. informacje, które zostały zastrzeżone przez wybranego wykonawcę, jako stanowiące konsekwencję przepisów prawa w żaden sposób nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący podnosi, że wybrany wykonawca nie mógł wykazać i nie wykazał, iż są to informacje faktycznie podlegające ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa, a w szczególności, że posiadają wartość gospodarczą w tym w szczególności stanowią element strategii cenowej. Tym samym nie można uznać dokonanego zastrzeżenia za skuteczne w świetle art. 18 ust. 3 Pzp. Odwołujący podnosi także, iż informacje/dowody takie jak: 1.Dowód 1- Decyzja ZPChr- Ever Serwis , 2.Dowód 2- Decyzja ZPChr- Everteam, 3.Dowód 3- Decyzja ZPChr- Proscan , 4.Dowód 4- Decyzja ZPChr- Uniwersal Support , 5.Dowód 7- Wykaz środków Mazowiecki Szpital Specjalistyczny w Ostrołęce , 6.Dowód 8- Wykaz środków Narodowy Instytut Kardiologii w Aninie 7.Dowód 9- Aplikacja Czysty Szpital , 8.Dowód 10- Wykaz Sprzętu z ogólnodostępnych platform zakupowych , Nie są dokumentami, które podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa a w szczególności, że nie posiadają wartości gospodarczej. Uzasadnienie: Odnośnie decyzji ZPChr (punkt 1-4 powyżej): Dokumenty te niejednokrotnie były załącznikami do ofert Wykonawcy, które składane były w postępowaniach przetargowych publicznych, (dowód: Decyzja nr 761/2015 dla Everteat sp. z o.o. wydana w dniu 2 kwietnia 2015 roku złożona w postępowaniu przetargowym ogłoszonym przez Mazowiecki Szpital Specjalistyczny w Ostrołęce, w posiadaniu której jest Odwołujący gdyż brał udział w niniejszym postępowaniu) Odnośnie punktów 5-8 powyżej: -„Wykaz sprzętu z ogólnodostępnych platform zakupowych”- już sama nazwa załącznika wskazuje, że informacja ta jest “ogólnodostępna”, czyli może ją sprawdzić każdy użytkownik internetu, jest powszechnie znana. -Wykaz środków Mazowiecki Szpital Specjalistyczny w Ostrołęce , -Wykaz środków Narodowy Instytut Kardiologii w Aninie Wykazy te są załącznikami w umowach publicznych, ponadto Wykonawca ten stosuje ww. środki, i materiały na innych kontraktach. Informacje na ich temat podawane są przez wybranego wykonawcę w wykazach środków wymaganych w innych przetargach dla innych zamawiających. Nie ma więc podstaw, aby w/w dokumenty podlegały utajnieniu, w tym zwłaszcza w całości. Niedopuszczalne jest przyjmowanie przez Zamawiającego jako prawidłowego takiego działania wykonawcy, które polega na zastrzeganiu tajemnicą przedsiębiorstwa całych dokumentów, pomimo, że zawierają one również informacje, które nie mogą być chronione. W takiej sytuacji Zamawiający powinien ujawnić określoną treść dokumentów, która zostały w sposób nieuprawniony zastrzeżona przez wykonawcę, z wyłączeniem tych informacji, które rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Dokonanie powyższej czynności nie wymaga skomplikowanych zabiegów ze strony Zamawiającego, który "informacje wrażliwe" może zwyczajnie "zasłonić" czy też wymazać. Reasumując: 1.kalkulacje sporządzone przez wybranego wykonawcę na potrzeby niniejszego postępowania nie zawierają kompleksowych informacji o zakresie, sposobie i modelu jego działalności w pełnym jego spektrum. Wybrany wykonawca na wezwanie Zamawiająceg o zobowiązany był scharakteryzować i przedstawić kalkulację jednego konkretnego zamówienia sposób i metoda wykonania zamówienia a w konsekwencji i koszty został y narzucone przez Zamawiającego w SWZ. 2.Zamówienie to zostanie zrealizowane w sposób narzucony przez zamawiającego a nie w oparciu o autorki pomysł wybranego wykonawcy. 3.kalkulacje te nie są charakterystyczne dla wybranego wykonawcy nie stanowią informacji o jego „pomyśle na biznes”, czy aktywności gospodarczej w stopniu wymagającym ochrony poprz ez zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący podkreśla, że na podstawie kalkulacji sporządzonej dla tego konkretnego postępowania żaden wykonawca nie może odczytać strategii cenowej Ever Medical Care sp. z o.o. oraz Ever Cleaning sp. z o.o. ani yt m bardziej stosować jej wprost. Informacje zawarte w ww. kalkulacjach na skutek treści SW Z są bowiem konsekwencją wymogów dotyczących realizacji zamówienia wynikających z SWZ. 4.Ponadto nawet, gdyby przyjąć, że ww. kalkulacje zawierają jakieś elementy strategii cenowej to i tak są to tylko pojedyncze informacje a nie całość dokumentu. Odwołujący podkreśla, że ze względu na narzucony model realizacji usługi wynikający z SW Z, informacje zwarte w ww. kalkulacjach są zbyt skąpe, aby dokonać odczytania strategii cenowej, na które to zagrożenie powoływał się wybrany wykonawca. 5.W zakresie dotyczącym braku autorskich rozwiązań zawartych w kalkulacji, Odwołujący zaznacza, że Zamawiający w SW Z szczegółowo sprecyzował wymagania dotyczące sposobu realizacji usługi, w szczególności określił wymagania względem obsady stanowiskowej tj. miesięcznej liczby godzin wykonywania usługi, wyposażenia osób realizujących zamówienie, wymogi co do właściwości środków chemicznych stosowanych do wykonania zamówienia, wyróżnił i wskazał również częstotliwość poszczególnych czynności do realizacji, sprzęt wymagany do realizacji zamówienia. 6.Tym samym Zamawiający nie pozostawił wykonawcom swobody w organizacji i sposobie wykonania usługi. Zamawiający wyraźnie określił czego oczekuje od usługi i jak usługa ma być realizowana. Ze względu na powyższe wymogi co do sposobu realizacji zamówienia, wykonawca został pozbawiony w postępowaniu możliwości sporządzenia i przedstawienia autorskiej koncepcji wykonania usługi. W konsekwencji wykonawca nie mógł stosować wybranych przez siebie strategii cenowych. Zastrzeżone kalkulacje nie stanowią autorskiej koncepcji wykonania usługi a stanowią wyłącznie odpowiedź na model wykonania usługi wynikający z SW Z. Doborowi systemów i rozkładów czasów pracy osób realizujących zamówienie nie można przypisać waloru rozwiązania wyjątkowego, niepowtarzalnego, stworzonego na potrzeby konkretnego zamówienia, gdyż wymiar, rodzaj, sposób zatrudniania na usłudze wynikają z wymagań opisanych przez Zamawiającego SW Z. Wymagania te są jednakowe dla wszystkich wykonawców. Tym samym wyjaśnieniom nie można przypisać żadnej wartości gospodarczej, gdyż nie ma w tym przypadku mowy o autorskiej, unikalnej koncepcji realizacji zamówienia, wymagającym ochrony know-how wykonawcy, czy realizacji jakiejkolwiek strategii cenowej. Samo wyspecyfikowanie kosztów zamówienia, zwłaszcza w przypadku, gdy dotyczy to kosztów wynikających z powszechnie obowiązujących przepisów prawa, nigdy nie było i nie może być uznawane za tajemnicę przedsiębiorstwa, czy przejaw strategii cenowej. Tego rodzaju koszty po prostu występują w kalkulacji jako rzecz oczywista, wynikająca z przepisów prawa, powszechnie znana a w tym konkretnym postępowaniu wynikająca również z etatyzacji wymaganej w SWZ. Dane zawarte w ww. kalkulacjach nie są poufnymi rozwiązaniami technologicznymi lub autorskimi koncepcjami wykonania usługi, przejawianymi strategii cenowych skoro rozwiązania te ze względu na obowiązujące przepisu o minimalnym wynagrodzeniu oraz treść SW Z są jednakowe dla wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie i zostały narzucone w SW Z. Wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny w postępowaniu nie świadczą o szczególnej wiedzy wymagającej ochrony w szczególności, gdy wymagania co do sposobu zatrudnienia oraz sposobu realizacji usługi zostały określone w treści SWZ. Odwołujący wskazuje ponadto, że w zakresie kosztów pracy wyłącznie informacje w postaci: danych osobowych osób realizujących zamówienie, takich jak: imię i nazwisko, adres zamieszkania, PESEL, NIP, nazwaprowadzonej działalności gospodarczej, mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W pozostałym zakresie - informacje podane w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny - kluczowe do oceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny - w tym uzasadnienie kosztów, kalkulacja cenowa oraz ewentualnie inne dane takie jak: stanowisko, ilość jednostek rozliczeniowych, stawki jednostkowe, wysokość wynagrodzenia netto, brutto, dodatki do wynagrodzenia, koszty zastępstw urlopowych i chorobowych - nie stanowią informacji, o których mowa wart. 1 1 ust.2 uznk, tj. informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa lub inne informacji posiadających wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Odwołujący podnosi również, że usługi utrzymania czystości w szpitalach stanowiące przedmiot niniejszego zamówienia mają charakter standardowy. W przypadku tego rodzaju usług nie występuje więc możliwość powoływania się na innowacyjną metodę wykonania zamówienia, szczególne "know-how" dostępne wyłącznie dla ww. Wykonawców, którego ujawnienie mogłoby narazić tychże Wykonawców na szkodę. W przypadku usługi utrzymania czystości - fakt, że podstawowym składnikiem kosztowym tej usługi jest koszt zatrudnienia pracownika- jest powszechnie znany. Co istotne - informacje o minimalnych wynagrodzeniach pracowników są powszechnie znane i wynikają z obowiązujących przepisów prawa. Odwołujący wskazuje, że w przypadku usług utrzymania czystości objętych zamówieniem - do podstawowych składników kosztowych należą: 1)koszty zatrudnienia osób realizujących zamówienie (koszty pracy), 2)koszt wyposażenia osób realizujących zamówienie oraz koszty badań i szkoleń tychże osób, 3)koszty chemii, środków czystości, środków czystości, środków ochronny osobistej oraz narzędzie i urządzeń niezbędnych do wykonania usługi; 4)koszty dzierżawy pomieszczeń 5)koszty szkoleń pracowników, badań mikrobiologicznych, programu monitorującego poziom higieny szpitalnej, mycia okien, zabezpieczenia powierzchni podłogowych środkiem konserwującym 6) zysk. W ramach przedmiotowej usługi - nie występują inne składniki kosztowe. Taki sam sposób wykonywania usługi - dotyczy wszystkich wykonawców na rynku. W związku z powyższym, Odwołujący podnosi, że w przypadku przedmiotowego zamówienia, wyłącznie wąski zakres informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wybranego wykonawcy dotyczących danych identyfikujących pracowników zatrudnionych do realizacji usługi może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Co więcej Wykonawca EVER niewykazał dlaczego ujawnienie treści zastrzeżonych dokumentów mogłoby wyrządzić szkodę. Odwołujący wskazuje, że powinien mieć możliwość weryfikacji w szczególności uzasadnienia kosztów oraz kalkulacji cenowej - w szczególności w zakresie analizy, czy koszty pracy zostały przyjęte na poziomie nie niższym niż minimalne wynagrodzenie za pracę. Odwołujący podnosi również, że powinien był uzyskać w postepowaniu możliwość weryfikacji innych kosztów wykonania zamówienia w tym w szczególności kosztów wyposażenia osób realizujących zamówienie, ich badań, szkoleń. Tak samo w zakresie dotyczącym chemii, środków czystości, środków higienicznych, narzędzi, urządzeń i maszyn niezbędnych do realizacji zamówienia jak i wymaganych w SW Z. Odwołujący powinien móc w szczególności przeanalizować, czy data dokumentów księgowo-rozliczeniowego dotyczących ww. kosztów są aktualna i dotyczą aktualnych stawek wynagrodzeń, czy też - przedstawiono dowody nieaktualne - odnoszące się do stawek nierynkowych, za które obecnie nie ma możliwości zatrudnieni a pracowników i realizacji zamówienia jako takiego. Odwołujący w ww. zakresie wskazuje na wyrok Krajowej izby Odwoławczej o sygn. akt: KIO 2745/17 prezentujący stanowisko tożsame ze stanowiskiem Odwołującego. Odwołujący podkreśla, że możliwość nieujawnienia informacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia należy traktować jako sytuację wyjątkową, a podstawy do skorzystania z niej traktować zawężająco, w przeciwnym bowiem razie jawność postępowania i wynikające z niej wartości i gwarancje nie są realizowane. Wobec powyższego Odwołujący podnosi, że w niniejszym postępowaniu - Zamawiający nie przeanalizował należycie, kalkulacje i oświadczenia dostawców zastrzeżone przez wybranego wykonawcę w ogóle stanowią tajemnicę przedsiębiorstwo a ponadto, czy zastrzeżone zostały z zachowaniem wymogów, o których mowa w art. 18 ust. 3 Ustawy. W konsekwencji powyższych naruszeń Zamawiający naruszył Ustawę poprzez zaniechanie odtajnienia kalkulacji oraz oświadczeń dostawców o rabatach przedstawionych przez wybranego wykonawcę. Zamawiający zaniechał odtajnienia ww. dokumentów i nie udostępnił ich Odwołującemu pomimo, że wybrany wykonawca ograniczając jawność ww. dokumentów nie wykazał spełnienie przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 ustawy o zakazie konkurencji. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jawne. Jawność dotyczy wszelkiej dokumentacji związanej z procedurą, którą tworzą instytucje publiczne, jak również dokumentów, jakie składają wykonawcy. Oferty oraz wszelkie oświadczenia i zaświadczenia, które wykonawcy składają w toku postępowania, są zatem jawne. Trzeba je udostępnić do wglądu wszystkim zainteresowanym osobom bez względu na interes prawny oraz faktyczny. Od powyższego istnieje jednak wyjątek. Na mocy art. 18 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający nie może ujawnić informacji, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale tylko w sytuacji, w której zastrzegający wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (por: Zamawiający, w dniu 6 czerwca 2023 r., złożył odpowiedź na odwołanie w której wniósł oddalenie odwołania w całości oraz przedstawił stanowisko wobec zarzutów odwołania. Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia w tym przekazaną dokumentację przedmiotowego postępowania, jak również biorąc pod uwagę odpowiedź na odwołanie, dalsze pismo procesowe, oświadczenia i stanowiska wyrażone przez strony i uczestników postępowania, w tym w trakcie posiedzenia i rozprawy w dniu 7 czerwca 2023 r., Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wnosił o wezwanie Odwołującego do złożenia pełnomocnictwa umocowującego Panią.Ż. do reprezentowania obu członków Konsorcjum „IZAN+” sp. z o.o. i Naprzód Hospital sp. z o.o. do reprezentowania ich w postępowaniu odwoławczym a w razie braku złożenia prawidłowego pełnomocnictwa do odrzucenia odwołania. Argumentując powyższy wniosek Zamawiający wskazał, że w odpisie odwołania przesłanym do Zamawiającego, brak jest jakichkolwiek dokumentów potwierdzających umocowanie Pani Żakliny P. do złożenia odwołania w imieniu członków Konsorcjum, stąd Zamawiający nie jest w stanie zweryfikować, czy odwołanie zostało wniesione przez podmiot uprawniony. W przypadku, gdy do odwołania zostało załączone pełnomocnictwo udzielone przez „IZAN+” sp. z o.o. Pani Żaklinie P. z dnia 31 marca 2023r. złożone do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający wskazał, że pełnomocnictwo to należy uznać za wadliwe i nie pozwalające reprezentować obu członków Konsorcjum. Dalej Zamawiający podnosił, iż z treści pełnomocnictwa nie wynika, aby Pani Ż.P. była osobą wskazaną enumeratywnie w katalogu osób, które mogą reprezentować wykonawcę (art. 510 ustawy Pzp). Zamawiający wskazał, że Pani P. jest najprawdopodobniej pracownikiem spółki „IZAN+”, co oczywiście uprawnia ją do reprezentowania wyłącznie tego podmiotu. Natomiast spółka „IZAN+” sp. z o.o. nie ma prawnej możliwości udzielenia swojemu pracownikowi prawa do reprezentowania drugiego członka Konsorcjum. Co więcej, Zamawiający podkreślił, że w przepisach ustawy Pzp brak jest regulacji analogicznej, jak w procedurze cywilnej gdzie w art. 8751 kpc wskazano, że pełnomocnikiem może być również „współuczestnik sporu”, a tym samym pełnomocnictwo z dnia 29 marca 2023r. udzielone przez Naprzód Hospital sp. z o.o. dla „IZAN+” sp. z o.o. załączone do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego również nie mogło skutecznie umocować „IZAN+” sp. z o.o. do złożenia odwołania w imieniu obu wykonawców, gdyż ze złożonych dokumentów nie wynika, aby „IZAN+” sp. z o.o. sprawowała zarząd majątkiem lub interesami Naprzód Hospital sp. z o.o. czy też pozostawała w stosunku zlecenia, gdzie przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia. Powyższe, w ocenie Zamawiającego, determinowało konieczność wezwania Odwołującego do uzupełnienia pełnomocnictw, chyba że nie ma możliwości uzupełnienia tych braków, co z kolei winno skutkować odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący na posiedzeniu oświadczył, iż p. Ż.P. jest zleceniobiorcą IZAN+ sp. z o.o. i pracownikiem Naprzód Hospital sp. z o.o.. Izba oddaliła wniosek Zamawiającego, wobec oświadczenia Odwołującego, uznając iż umocowanie osoby składającej odwołanie w imieniu Odwołującego było prawidłowe, a osoba ta mieści się w kręgu osób zakreślonych art. 510 ustawy Pzp. Na marginesie należy dodać, iż Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku o sygn. akt KIO 1221/21, zgodnie z którym „pracownik jednego z członków konsorcjum (lidera konsorcjum) jest osobą, która może być pełnomocnikiem całego konsorcjum. Nadmienić należy, że pełnomocnictwo dla lidera konsorcjum było prawidłowe. Gdyby przyjąć interpretację art. 510 ust. 2 ustawy Pzp, iż tylko osoba, która jest pracownikiem wszystkich członków konsorcjum może występować w roli pełnomocnika, to w sposób istotny ograniczyłoby możliwość działania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (co jest dość powszechną praktyką) poprzez swoich pracowników, nie będących radcami czy adwokatami, gdyż co do zasady dana osoba w większości przypadków pozostaje zatrudniona przez jeden podmiot.” Do postępowania odwoławczego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz strony do której zgłoszono przystąpienie, zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Ever Medical Care sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ever Cleaning sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba uznała zgłoszone przystąpienie za skuteczne. Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 568 pkt 1 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie zakresie zarzutu opisanego w pkt II.1 petitum odwołania. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Odwołujący w oświadczeniem na posiedzeniu cofnął odwołanie w ww. części. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już tego zarzutu, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanego zarzutu. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 2 Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. W pozostałym zakresie, Izba rozpoznała zarzuty odwołania. Izba ustaliła co następuje: Stan faktyczny dot. czynności Zamawiającego względem wyjaśnienia ceny w ofercie Przystępującego opisany przez Odwołującego w odwołaniu, odpowiada ustaleniom Izby, więc nie będzie powtarzany. Ustalenia przywołane w dalszym uzasadnieniu, również stanowią element ustaleń stanu faktycznego dokonanego przez Izbę. Wartość szacunkowa zamówienia wynosiła 4 976 617,90 zł netto. Ponadto we wniosku o wszczęcie postępowania Zamawiający wskazał: „Ustalenia wartości zamówienia dokonano w dniu 14.02.2023 r. na podstawie: ceny za 1 roboczogodzinę obowiązującej w aktualnej umowie na przedmiotowe usługi, badania rynku usług sprzątania w szpitalach, planowanej zmianie wysokości minimalnego wynagrodzenia od 1 lipca 2023 oraz 1 stycznia 2024 r., a także wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS z dnia 13 stycznia 2023 r.” Zgodnie z pkt. 1 Rozdziału XXIX SW Z Sposób obliczenia ceny Wykonawca oblicza wartość zamówienia w oparciu o informacje zawarte w Opisie Przedmiotu Zamówienia - Załączniku nr 2 do SW Z, Załącznikach nr 2.1-2.3 do SW Zi w projektowanych postanowieniach umowy - Załączniku nr 4 do SW Zoraz wypełniając Formularz oferty - Załącznik nr 1 do SWZ. W postępowaniu złożono 3 oferty. Cenę najniższą zaoferował Przystępujący na kwotę 4 909 640,60 zł brutto, cena Odwołującego wynosiła 5 507 454,88 zł brutto, cena konsorcjom którego liderem była firma Partner Medica sp. z o.o. to 6 506 328,00 zł brutto. Izba zważyła, co następuje: Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie. Odwołanie podlegało uwzględnieniu w części. W pierwszej kolejności odnosząc się do uwzględnionego zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej rażąco niską ceną lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia podczas gdy złożone przez tego wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają w sposób wystarczający podanej w ofercie ceny lub kosztu Izba wskazuje co następuje. Nie ulega wątpliwości, iż ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny poparte być stosownymi dowodami. Co do zasady dopuszczalne jest również ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień, jeżeli w złożonych przez wykonawcę wyjaśnieniach powstają kolejne kwestie, nowe wątpliwości, które wymagają doprecyzowania. W przedmiotowej sprawie, Zamawiający skorzystał z tej możliwości i wezwał wykonawcę do dalszych wyjaśnień, ostatecznie akceptując ich wynik. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, w ocenie Izby złożone przez Przystępującego wyjaśnienia nie były wystarczające do oceny, czy cena jego oferty nie jest rażąco niska. Przystępujący nie przedstawił w ocenie Izby dostatecznych dowodów, by uznać, że podane w wyjaśnieniach okoliczności, mogły wpłynąć na wysokość ceny w sposób uzasadniający poziom na jakim została zaoferowana. Nadmienić należy, iż Przystępujący zastrzegł składane pierwotnie wyjaśnienia jako tajemnicę przedsiębiorstwa, uznaną przez Zamawiającego za zasadnie zastrzeżoną, jednakże wyjaśnienia dodatkowe już taką klauzulą nie zostały objęte. Zastrzeżeniem nie objęto również załączników do wyjaśnień obejmujących m.in. składane dowody na realność ceny. Głównym kosztem ponoszonym przez wykonawców w celu realizacji niniejszego zamówienia jest koszt wynagrodzeń osób je realizujących. Oceniając złożone wyjaśnienia wraz z ich uzupełnieniem należy zwrócić w szczególności uwagę na dwa aspekty. Aspekt uwzględnienia wzrostu minimalnego wynagrodzenia oraz korzystania przez wykonawcę z pomocy publicznej. W odpowiedzi na dodatkowe zapytanie Zamawiającego, Przystępujący odniósł się co prawda do szczegółowego zapytania Zamawiającego w jaki sposób skalkulowano ryzyko dotyczące podwyższenia płacy minimalnej w 2024 r., przy założeniu, że umowa w sprawie zamówienia publicznego ma być zawarta na okres 12 miesięcy, a więc Zamawiający nie będzie zobowiązany do zmiany wynagrodzenia wykonawcy w związku z tym wzrostem zgodnie z Pzp, a okres obowiązywania umowy będzie obejmował częściowo rok 2024, lecz w ocenie Izby nie wykazał, iż uwzględnił ryzyka z tym związane w sposób pozwalający na uznanie, że jego cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. Należy podkreślić, że w dodatkowym wezwaniu Zamawiający podniósł, że Wykonawca miał uwzględnić powyższą okoliczność przy kalkulowaniu ceny ofertowej, z uwzględnieniem, że umowa nie podlega zmianie w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia, a w złożonych wyjaśnieniach brak jest informacji w tym zakresie, tj. kalkulacji wynagrodzenia pracowniczego w okresie od 1 stycznia 2024 r. Wyjaśniając kwestię oszacowania ryzyka Przystępujący wyjaśnił, że przyjęta do kalkulacji stawka wynika z przepisów prawa powszechnie obowiązującego i jest właściwa dla realizacji umowy nawet w przypadku początku jej realizacji od dnia 01.07.2023 r. Drugą okolicznością jaką podnosił Przystępujący jest fakt, iż nie da się, ani na moment złożenia oferty, ani nawet na dzień złożenia wyjaśnień przewidzieć, jaką wartość będzie miało wynagrodzenie minimalne za pracę od 01.01.2024 r., gdyż rząd dopiero w drugiej połowie roku 2023 podejmie wstępne działania zmierzające do ustalenia, jaka to będzie wartość. Przystępujący podkreślił, że wstawienie jakiejkolwiek wartości minimalnego wynagrodzenia od 01.01.2024 r. obarczone byłoby błędem lub przedstawieniem nieprawdziwych informacji. Po trzecie, Przystępujący wskazał, że w treści umowy w sprawie zamówienia publicznego znajdują się postanowienia dotyczące możliwości dokonania waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy – postanowienia § 8 wzoru umowy, oraz że zmiana kosztów wynagrodzenia osób realizujących przedmiot zamówienia mieści się w przesłankach dotyczących waloryzacji umów w sprawie zamówienia publicznego, na podstawie art. 439 PZP, a postanowienia dotyczące waloryzacji zostały przez Zamawiającego przewidziane we wzorze umowy. Przystępujący podkreślił również, ze przedstawiona kalkulacja pozostaje w zgodzie z odpowiedzią jakiej udzielił Zamawiający w korespondencji z dnia 28.03.2023 r. na pytanie nr 8: “Wykonawca ma skalkulować w ofercie zmiany wynagrodzenia planowane od dnia 1 lipca 2023 roku.” Na chwilę obecną planowana jest tylko jedna zmiana wysokości minimalnego wynagrodzenia i wartość tejże podwyżki Wykonawca przyjął w przedstawionej kalkulacji jako potwierdzoną i jedyną zaplanowaną zmianę wynagrodzenia. Powyższe okoliczności w ocenie Przystępującego powodowały, że cena oferty została skalkulowana w sposób prawidłowy i obejmuje realizację całości przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.”. W ocenie Izby, powyższa argumentacja nie stanowiła odpowiedzi na pytanie, wątpliwości Zamawiającego tym bardziej nie rozstrzygnięto w pierwotnych wyjaśnieniach ceny. Nie podano w jaki sposób Wykonawca zabezpieczył się na wypadek podniesienia wysokości płacy minimalnej, a tego dotyczyło pytanie Zamawiającego, czy uwzględnił i w jakim stopniu ryzyko wzrostu wynagrodzenia minimalnego od 1 stycznia 2024 r. oraz w jaki sposób wskazane przez niego okoliczności faktycznie przekładają się na kalkulację ceny. Izba nie przeczy, że Wykonawca kalkuluje ofertę na moment jej złożenia, biorąc pod uwagę dostępne wówczas dane. Jednakże jak wskazywał Odwołujący od momentu wprowadzenia w Polsce płacy minimalnej, a więc od 2002 r. (ustawa o minimalnym wynagrodzeniu za pracę), płaca minimalna jest podwyższana co roku. Oczywiście prawdą jest również to, że na moment składania ofert nie było wiadome na jakim poziomie będzie ona obowiązywała od 1 stycznia 2024 r., lecz nieracjonalnym ze strony wykonawcy jest nie ujęcie w ofercie rezerwy na pokrycie tych kosztów. Nie można zgodzić się ze stwierdzeniem Przystępującego, że wobec nieznajomości tej stawki błędem lub przedstawieniem nieprawdziwych informacji byłoby ujęcie zwiększonej stawki w kalkulacji. W ocenie składu orzekającego, działający z należytą starannością wykonawca, kalkulując cenę oferty obejmującą również okres w którym z dużym prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością nastąpi wzrost minimalnego wynagrodzenia, powinien ten fakt uwzględnić w cenie. Tym bardziej, że koszty osobowe stanowią główny koszt realizacji zamówienia. Dostrzeżenia przy tym wymaga, że Przystępujący powołał się co prawda na ogólną waloryzację wynagrodzenia Wykonawcy, przewidzianą we wzorze umowy w oparciu o wskaźniki wzrostu cen towarów i usług GUS, która być może będzie częściowo niwelować koszty wykonawcy w zakresie wzrostu płacy minimalnej, lecz nie pokusił się o żadną estymację kwot związanych z podnoszonymi okolicznościami. Zwrócić należy uwagę, iż ta waloryzacji może być naliczana in plus lub in minus, w zależności od wskaźników. W umowie, w związku z okresem na jaki ma zostać zawarta brak jest określenia zasad zmian w zw. z art. 436 Pzp. Ponadto, w ocenie Izby, Przystępujący w sposób błędny zinterpretował odpowiedź Zamawiającego na pyt nr 8. Odpowiedź należy czytać łącznie z zapytaniem „Prosimy Zamawiającego o informację, czy Wykonawca ma kalkulować ofertę uwzględniając minimalne wynagrodzenie na dzień składania ofert, a Zamawiający zwaloryzuje wynagrodzenie wykonawcy od lipca 2023 r., która to waloryzacja będzie obejmowała minimalne wynagrodzenie zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej na rok 2023?” na tak zadane pytanie Zamawiający udzielił odpowiedzi „Wykonawca ma skalkulować w ofercie zmiany wynagrodzenia planowane od dnia 1 lipca 2023 roku.”. W ocenie Izby odpowiedź ta nie powodowała, możliwości uznania, iż należy do wyceny zamówienia przyjąć wyłącznie płacę minimalną na poziomie z lipca br., lecz wskazywała, na konieczność ujęcia w cenie zmian wynagrodzenia minimalnego. Należy mieć na uwadze także fakt, iż wykonawca składając ofertę oświadczał, iż uwzględnił w cenie oferty wszystkie koszty wykonania zamówienia i realizacji przyszłego świadczenia umownego. Ze względu na treść zapytania Zamawiającego wystosowanego do Przystępującego w uzupełnieniu wyjaśnień ceny, stanowisko Zamawiającego, iż w żadnym punkcie SW Z nie odnosił się do uwzględnienia kwestii wzrostu wynagrodzenia w 2024 r. w cenie ofertowej, uznając, że wprowadzając taki wymóg doprowadziłby do nieporównywalności ofert, uznać należy za stanowisko przyjęte wyłącznie na potrzeby postępowania odwoławczego. Tym bardziej, że Zamawiający ustalają wartość szacunkową zamówienia brał te okoliczności pod uwagę. Na marginesie należy wskazać, że wykonawcy nie byli zobowiązani do wyceny ofert z uwzględnieniem kosztów pracowniczych na poziomie wynagrodzenia minimalnego, ze względów społecznych wręcz pożądanym jest aby to wynagrodzenie było na poziomie wyższym, natomiast wykonawcy zobowiązani byli do realnej wyceny zamówienia uwzględniającej uwarunkowania rynku pracy w Polsce. W ocenie Izby nie mieści się w pojęciu realnej wyceny zamówienia sytuacja, gdy wykonawca przyjmuje do wyceny zamówienia wynagrodzenie pracowników na poziomie minimalnym i nie ujmuje w tej wycenie ryzyka wzrostu płacy minimalnej oraz nie prezentuje sposobu mitygacji tego ryzyka w wyjaśnieniach ceny. Następnie w wyjaśnieniach Przystępujący wskazywał na możliwość korzystania z pomocy publicznej, którą uzyskuje zatrudniając pracowników niepełnosprawnych. W zasadzie dla tych kwestii wyjaśnienia ograniczają się do wskazania liczby osób kierowanych do realizacji zamówienia ze wskazaniem stopnia niepełnosprawności i wysokości refundacji, którą można uzyskać. W ocenie Izby są to twierdzenia niewystarczające, by uznać złożone wyjaśnienia za pełne i wyczerpujące. Odwołujący nie przedstawił ani w jaki sposób korzystał z tej pomocy w przeszłości, na jaki jej poziom może liczyć obecnie, w kontekście realizacji tego konkretnego zamówienia. Nie wyjaśnił również dlaczego liczba osób niepełnosprawnych wskazana w wyjaśnieniach jest liczbą właściwą, adekwatną do wymagań zamawiającego dla realizacji zamówienia. Faktem jest, że Przystępujący załączył do wyjaśnień decyzje uznające 4 spółki z jego grupy kapitałowej za zakłady pracy chronionej, lecz nie wyjaśnił szczegółowo zasad i nie określił relacji w oparciu o które będzie możliwe skorzystanie przez niego z zasobów pracowniczych tych podmiotów (np. poprzez oddelegowanie pracowników, przejęcie pracowników, czy też świadczenie usług przez spółki z grupy). Z wyjaśnień nie wynika dlaczego wykonawca może przyjąć określony w kalkulacji poziom wynagrodzenia wskazywanych osób gdy jednocześnie zakłada, iż będzie korzystał z podwykonawców, w jaki sposób pracownicy ci będą realizować kontrakt. W szczególności za dowód uzasadniający obniżenie ceny nie może być uznane zestawienie osób niepełnosprawnych zatrudnionych w spółkach kapitałowych EVER GRUPY bez szczegółowego odniesienia się i określenia ich związku zwyceną oferty lub przedstawione przykładowe umowy o pracę. Izba stoi na stanowisku, że przepisy co prawda nie określają przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i realności wyceny swojej oferty. Możliwe jest przedstawienie zatem każdego dowodu, jednakże musi być on adekwatny do składanych w toku postępowania wyjaśnień. W szczególności gdy wykonawca powołuje się na pomoc publiczną konieczne jest wykazanie, że rzeczywiście pomoc ta może zostać udzielona i ma wpływ na cenę tej konkretnej oferty. W ocenie Izby, w okolicznościach niniejszej sprawy nie można uznać, iż Przystępujący sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi dowodu i że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami uzasadniają podaną w ofercie cenę. W związku z powyższym Izba uwzględniła w tym zakresie odwołanie. W kontekście wyjaśnień ceny, nadmienić należy, iż Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego w zakresie zmiany treści oferty poprzez deklarację jej realizacji z pomocą podwykonawców. W tym zakresie Izba podziela stanowisko Zamawiającego, iż oświadczenie o „zapewnieniu kadry” nie jest tożsame z deklaracją jej samodzielnego zatrudnienia i skierowania do realizacji wyłącznie własnych pracowników. Przystępujący zadeklarował realizację zamówienia z udziałem podwykonawców, a Zamawiający nie zastrzegł żadnej z części zamówienia do samodzielnego wykonania. Tym samym, trudno tutaj dopatrzeć się naruszenia przepisów Pzp. W pozostałym zakresie Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu. Co do podnoszonej niegodności oferty Przystępującego z treścią warunków zamówienia, Izba co do zasady podziela stanowisko Odwołującego, iż fakt takiej niezgodności może wynikać również z wyjaśnień ceny lecz w takim przypadku owa niezgodność musi być jednoznaczna i bezsporna. Dekodowanie treści oferty z wyjaśnień jej ceny musi być dokonywane z ostrożnością, gdyż celem tych wyjaśnień jest przedstawienie aspektów cenowych a nie opis dokładnego sposobu, systemu czy też technologii z zastosowaniem jakiej realizowane będzie zamówienie, stąd też w wyjaśnieniach ceny mogą być stosowane przez wykonawców pewne uproszczenia. W ocenie Izby, owej niezgodności nie można domniemywać. Biorąc pod uwagę całokształt materiału dowodowego, w tym korespondencję z firmą MEDISEPT przedłożoną przez Odwołującego również na rozprawie, Izba doszła do przekonania, iż Odwołujący nie wykazał niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia. Z przedłożonej korespondencji wynika, iż być może na rynku są dostępne inne znaczniki i mogłyby być używane z programem. Przystępujący składając wyjaśnienia ceny, referował do pozycji kosztowej jaką było posiadanie systemu Czysty Szpital, a nie oświadczył, że oferuje znaczniki niezgodne z wymaganiami SW Z – szeroko rozumiane parametry znaczników nie były przedmiotem wyjaśnień, dlatego też podstawę faktyczną zarzutu podnoszoną przez Odwołującego należy uznać za nadinterpretację, a co za tym idzie zarzut za niepotwierdzony. Również zarzut dot. naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 117 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Przystępujących do poprawienia lub uzupełnienia oświadczenia składanego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia co do zakresu zadań przez nich realizowanych podlega oddaleniu. W ramach uwag natury ogólnej należy wskazać, iż w świetle ustawy Pzp możliwość powołania się na wykształcenie, kwalifikacje zawodowe lub doświadczenie jednego z wykonawców z grona wspólnie ubiegających się o zamówienie warunkowana jest wykonaniem przez tego wykonawcę tej części zamówienia, do realizacji której dane doświadczenie, wykształcenie, czy kwalifikacje są wymagane. Istotne znaczenie dla dokonywanej przez Zamawiającego w tym zakresie oceny ma treść oświadczenia, o którym mowa w ustawy Pzp, zawierającego deklaracje o podziale zadań pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum. To właśnie ww. oświadczenie w zestawieniu z innymi podmiotowymi środkami dowodowymi składanymi w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu (przede wszystkim wykazami usług czy osób) umożliwia Zamawiającemu weryfikację, czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie na etapie realizacji zamówienia deklarowanych przez nich zasobów. Pomiędzy oświadczeniem z ustawy Pzp oraz podmiotowymi środkami dowodowymi wykazującymi spełnienie warunków udziału w postępowaniu musi zachodzić korelacja, pozwalająca na właściwe przyporządkowanie określonych elementów zamówienia temu wykonawcy, który legitymuje się wymaganymi zdolnościami. W niniejszej sprawie taka korelacja występuje. Należy zauważyć, iż obaj wykonawcy zadeklarowali realizację przedmiotu zamówienia oraz wykonawcy ci potwierdzili spełnianie warunku udziału w postępowaniu poprzez doświadczanie nabyte wspólnie. Tak więc, w ocenie Izby, nie ma ryzyka, iż wykonawca niedoświadczony będzie realizował zamówienie, a tym samym złożone oświadczenia realizując cel ich składania i brak jest podstaw do ich uzupełnienia czy też poprawienia, gdyż każdy z wykonawców posiada kompetencje do realizacji zamówienia zgodnie ze złożoną deklaracją. Co do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 18 ust 2 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny ofertowej, Izba stwierdza naruszenie powyższych przepisów. W okolicznościach niniejszej sprawy, wobec przyjętej przez Odwołującego konstrukcji odwołania tj. równoległego skarżenia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wyjaśnień Przystępującego w zakresie ceny nie mógł zostać uwzględniony zarzut dot. zastrzeżenia wyjaśnień ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż, w ocenie Izby, nie ma on wpływu na wynik postępowania. Tylko zarzut mogący mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia może stanowić podstawę uwzględnienia odwołania (art. 554 ust. 1 ustawy Pzp). Odwołujący, wobec poddania pod rozstrzygnięcie Izby w niniejszym postępowaniu zarzutu dot. rażąco niskiej ceny w ofercie Przystępującego nie mógłby ponownie, w ocenie składu orzekającego, formułować zarzutu w tożsamym zakresie po otrzymaniu wyjaśnień (tak również Sąd Okręgowy w wyroku XXIII Zs 43/22 z 30.05.2022 r.). Jednocześnie Izba wskazuje, iż uzasadnione były zastrzeżenia Odwołującego co do nieprawidłowości zastrzeżenia przez Przystępującego jako tajemnicy przedsiębiorstwa przedłożonych wyjaśnień ceny, gdyż wykonawca ten nie wykazał przesłanek uzasadniających objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa składanych wyjaśnień w szczególności ich wartości gospodarczej. Za taką oceną złożonych wyjaśnień przemawia również fakt, iż wykonawca zastrzegł je w całości, nie selekcjonując informacji faktycznie istotnych, czy wręcz zastrzegając informacje jawne i powszechnie dostępne. Biorąc pod uwagę zapadłe rozstrzygnięcie, z uwagi na wagę uwzględnionego zarzutu dla rozstrzygnięcia odwołania, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 5 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) i obciążono nimi w całości Zamawiającego. Przewodniczący …………………………… …

…Sygn. akt KIO 551/23 Sygn. akt: KIO 551/23 WYROK z dnia 20 marca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2023 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2023 r. przez odwołującego: Remondis Dolny Śląsk Sp. z o.o., ul. Portowa 7, 55-200 Oława w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Oława Pl. Marszałka Józefa Piłsudskiego 28, 55-200 Oława przy udziale: A. przystępującego FBSerwis Wrocław Sp. z o.o., ul. Atramentowa 10, 55-040 Bielany Wrocławskie zgłaszającego się po stronie odwołującego. B. przystępującego PHU Komunalnik Sp. z o.o., ul. Św. Jerzego 1a, 50-518 Wrocław zgłaszającego się do postępowania po stronie zamawiającego. orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmian specyfikacji warunków zamówienia oraz przesunięcie terminu składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie oferty, w związku z wniesionymi zarzutami odwołania: a. naruszenie przez zamawiającego ustawy Pzp przez opisanie niejednoznaczny, nieprecyzyjny składanych ofert, a tym samym wręcz ją utrudniający, a także wykonawców, a to poprzez art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 99 ust. 1 przedmiotu zamówienia w sposób i niezapewniający porównywalności zachowania uczciwej konkurencji, czy niezapewniający równego traktowania ustanowienie w drodze udzielonych wyjaśnień, w Rozdziale 6 ust. 2 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (Część II SWZ – dalej OPZ), uprawnienia zamawiającego do ważenia pojazdów „na żądanie Zamawiającego” przed i po wyjeździe pojazdów odbierających odpady w rejon świadczenia usług, a tym samym uniemożliwiając wykonawcom dokonanie rzetelnej wyceny składanych ofert. b. naruszenie przez zamawiającego art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp przez ustanowienie w drodze udzielonych wyjaśnień, warunków utrudniających uczciwą konkurencję, prowadzących do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców, a to przez dopuszczenie dodatkowo możliwości ważenia pojazdów na terenie należącym do ZGO Gać sp. z o.o. pod adresem Wąwolnica 20 na stacji przeładunkowej, premiując tym samym w sposób niezgodny z ww. przepisami wykonawców, których pojazdy zlokalizowane są bliżej punktów ważenia. c. naruszenie przez zamawiającego art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przez niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, skutkujący uniemożliwieniem rzetelnej kalkulacji ceny oferty, a to przez zobowiązanie wykonawców do skalkulowania w składanych ofertach ryzyka konieczności podstawienia dodatkowych pojemników w przypadku ich uszkodzenia w trakcie odbierania odpadów, bez wskazania minimalnych parametrów pojemników jakie powinny zostać wycenione przez wykonawców, a zatem w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, uniemożliwiający rzetelną kalkulację cen. d. naruszenie przez Zamawiającego art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przez niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, skutkujący uniemożliwieniem rzetelnej kalkulacji ceny oferty, a to przez zobowiązanie wykonawców do skalkulowania w składanych ofertach ilości odbieranych odpadów na podstawie budzących uzasadnione wątpliwości danych przedstawionych przez Zamawiającego w SWZ i jej załącznikach, a także przeniesienie z naruszeniem ww. przepisów ryzyka nieprawidłowej kalkulacji ceny oferty na wykonawców. e. przez Zamawiającego art. 433 pkt. 1) ustawy Pzp poprzez ukształtowanie w nowym brzmieniu § 8 ust. 3 lit. e) - CZĘŚĆ III SWZ – WZÓR (PROJEKT) UMOWY, odpowiedzialności wykonawców za opóźnienie, bez jednoczesnego wskazania na uzasadnione okolicznościami lub zakres zamówienia – co pozostaje w sprzeczności z unormowaniem wynikającym z przywołanego przepisu 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Oława Pl. Marszałka Józefa Piłsudskiego 28, 55-200 Oława i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (sł.: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Remondis Dolny Śląsk Sp. z o.o., ul. Portowa 7, 55-200 Oława tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od zamawiającego Gminę Oława Pl. Marszałka Józefa Piłsudskiego 28, 55200 Oława na rzecz odwołującego Remondis Dolny Śląsk Sp. z o.o., ul. Portowa 7, 55200 Oława kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami)) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………………….……… Uzasadnienie Odwołanie dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbieranie i transport odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Oława do instalacji przetwarzania odpadów komunalnych w Gać” - ZNAK SPRAWY – RG.271.2.2023.ZP Ogłoszenie o zamówieniu w niniejszej sprawie, zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, w dniu 27.01.2023 r. pod numerem 2023/S 020-057209 Odwołanie dotyczy treści dokumentów zamówienia. Działając w imieniu REMONDIS Dolny Śląsk Sp. z o.o., na podstawie udzielonego pełnomocnictwa, które załączono w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym Mocodawcy, w oparciu o art. 513 ust. 1 oraz art. 515 ust. 2 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2022.1710 t.j. z późn. zm., zwaną dalej również Pzp.), wniesiono odwołanie wobec dokumentów zamówienia, tj. Wyjaśnień Zamawiającego, doręczonych Odwołującemu i opublikowanych przez Zamawiającego w dniu 16.02.2023 r. na stronie prowadzonego postępowania , których treść ukształtowała aktualny opis przedmiotu i warunków zamówienia w sposób niezgodny z ustawą Pzp. Wskazanym wyżej wyjaśnieniom zarzucam: 1. naruszenie przez zamawiającego art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieprecyzyjny i niezapewniający porównywalności składanych ofert, a tym samym zachowania uczciwej konkurencji, czy wręcz ją utrudniający, a także niezapewniający równego traktowania wykonawców, a to poprzez ustanowienie w drodze udzielonych wyjaśnień, w Rozdziale 6 ust. 2 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (Część II SWZ – dalej OPZ), uprawnienia Zamawiającego do ważenia pojazdów „na żądanie Zamawiającego” przed i po wyjeździe pojazdów odbierających odpady w rejon świadczenia usług, a tym samym uniemożliwiając wykonawcom dokonanie rzetelnej wyceny składanych ofert. 2. naruszenie przez zamawiającego art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp przez ustanowienie w drodze udzielonych wyjaśnień, warunków utrudniających uczciwą konkurencję, prowadzących do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców, a to poprzez dopuszczenie dodatkowo możliwości ważenia pojazdów na terenie należącym do ZGO Gać sp. z o.o. pod adresem Wąwolnica 20 na stacji przeładunkowej, premiując tym samym w sposób niezgodny z ww. przepisami wykonawców, których pojazdy zlokalizowane są bliżej punktów ważenia. 3. naruszenie przez zamawiającego art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przez niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, skutkujący uniemożliwieniem rzetelnej kalkulacji ceny oferty, a to poprzez zobowiązanie wykonawców do skalkulowania w składanych ofertach ryzyka konieczności podstawienia dodatkowych pojemników w przypadku ich uszkodzenia w trakcie odbierania odpadów, bez wskazania minimalnych parametrów pojemników jakie powinny zostać wycenione przez wykonawców, a zatem w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, uniemożliwiający rzetelną kalkulację cen. 4. naruszenie przez zamawiającego art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przez niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, skutkujący uniemożliwieniem rzetelnej kalkulacji ceny oferty, a to poprzez zobowiązanie wykonawców do skalkulowania w składanych ofertach ilości odbieranych odpadów na podstawie budzących uzasadnione wątpliwości danych przedstawionych przez zamawiającego w swz i jej załącznikach, a także przeniesienie z naruszeniem ww. przepisów ryzyka nieprawidłowej kalkulacji ceny oferty na wykonawców. Wskazując na powyższe zarzuty, wnoszę o: 1. uwzględnienie odwołania, 2. nakazanie zamawiającemu zmiany treści SWZ oraz dokumentów zamówienia, w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp, w szczególności z wskazanymi wyżej przepisami art.16 i 99 Pzp, 3. nakazanie zamawiającemu niezwłocznego przekazania wszystkim wykonawcom zmiany swz za pośrednictwem strony internetowej postępowania, na której swz jest udostępniana, 4. nakazanie zamawiającemu przesunięcia terminu składania ofert, stosownie do treści art. 137 ust. 6, o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą swz i przygotowanie oferty Nadto, wnoszę o: 5. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania, 6. zobowiązanie zamawiającego do przedłożenia dokumentacji postępowania w tym dokumentacji stanowiącej podstawę oszacowania zakresu rzeczowego nabywanych usług odbioru odpadów (strumienia odpadów). 7. zobowiązanie zamawiającego do złożenia oświadczenia, czy teren stacji przeładunkowej w Wąwolnicy stanowi obecnie w całości lub części przedmiot ograniczonego prawa rzeczowego (najmu, dzierżawy) na rzecz podmiotu mogącego potencjalnie brać udział w postępowaniu po odbiór i transport odpadów komunalnych, którego niniejsze odwołanie dotyczy. 8. orzeczenie na rzecz Odwołującego zwrotu uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę, określonych na podstawie rachunków, który zostaną przedłożone do akt sprawy, Termin na wniesienie odwołania Zaskarżone wyjaśnienia zostały doręczone Odwołującemu oraz opublikowane przez Zamawiającego w dniu 16.02.2023 r. W związku z powyższym, 10 - dniowy termin na wniesienie niniejszego odwołania, o którym mowa w art. 515 ust. 2 pkt 1) Pzp. - z uwzględnieniem faktu, że ostatni dzień upływu terminu wypada w niedzielę - zostanie dochowany w przypadku złożenia go najpóźniej w dniu 27.02.2023 r. Interes we wniesieniu odwołania Zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp. środki ochrony prawnej przewidziane w ustawie przysługują podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Odwołujący prowadzi działalność gospodarczą sklasyfikowaną w Polskiej Klasyfikacji Działalności jako (38) – tj. działalność związaną ze zbieraniem, przetwarzaniem i unieszkodliwianiem odpadów; odzysk surowców. Ponadto odwołujący planuje wziąć udział w postępowaniu, w przedmiocie którego składa odwołanie. Należy zwrócić uwagę, że zgodnie z doktryną i orzecznictwem KIO biorąc pod uwagę brzmienie art. 505 ust. 1 Pzp., chodzi tu o posiadanie jakiegokolwiek interesu, w tym istnienie uzasadnienia dla prowadzenia postępowania odwoławczego wynikającego z dążenia do uzyskania korzystniejszych warunków zawarcia umowy, ale również interesu nakierowanego na uzyskanie zamówienia, którego wykonawca nie uzyskałby, gdyby zaniechał wniesienia środka ochrony prawnej (tak wyrok KIO z dnia 26 stycznia 2011 r., KIO 93/11, ) (A. Bazan, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. II, Komentarze LEX 2015). Przesłanką legitymacji do wniesienia odwołania jest również możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Istotnym jest, że odwołujący, składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu musi ponieść określony wysiłek, angażując przy tym czas pracy i umiejętności swoich pracowników odpowiedzialnych za przygotowanie jej w sposób umożliwiający uznanie jej przez zamawiającego za ofertę najkorzystniejszą, narażając się przy tym na możliwość poniesienia szkody wynikającej z niemożności składania ofert w innych postępowaniach tudzież podejmowania zleceń od podmiotów prywatnych. Jednocześnie w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy szkoda po stronie odwołującego może polegać na uniemożliwieniu odwołującemu złożenia oferty zgodnej ze wszystkimi postanowieniami swz. W rezultacie odwołujący nie będzie mógł uzyskać przedmiotowego zamówienia i osiągnąć zysku. W związku z powyższym uznać należy, że odwołujący posiada interes do wniesienia odwołania. Pozostałe kwestie formalne 1. Wpis od odwołania uiszczono przelewem dnia 24.02.2023 r. Dowód uiszczenia wpisu stanowi załącznik do odwołania. 2. Odwołanie zostało doręczone Zamawiającemu w dniu 27.02.2023 r. Dowód doręczenia odwołania stanowi załącznik do niniejszego odwołania. Uzasadnienie odwołania W efekcie wszczęcia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez Gminę Oława oraz publikacji na stronie internetowej prowadzonego postępowania SWZ oraz pozostałych dokumentów zamówienia, Odwołujący po zapoznaniu się z ich treścią powziął wątpliwości, które wyartykułował Zamawiającemu w piśmie z dnia 08.02.2023 r. stanowiącym wniosek o wyjaśnienie treści SWZ. Zamawiający w dniu 16.02.2023 r. udzielił na ww. pytania odpowiedzi, które obecnie stanowią podstawę faktyczną wnoszonego odwołania. W odniesieniu do sformułowanych zarzutów, Odwołujący wskazuje jak niżej: Ad. 1 Zamawiający w Rozdziale 6 ust. 2 OPZ, pierwotnie zastrzegł sobie prawo do każdorazowego ważenia wszystkich pojazdów przed ich odbiorem na wadze, w zakładzie Gospodarowania Odpadami Komunalnymi w miejscowości Gać (instalacja komunalna), wskazując jednocześnie, że wykonawca będzie zobligowany do wykonania ważenia przed rozpoczęciem zbiórki (pusty pojazd). Następnie w odpowiedzi na pytanie nr 9 Odwołującego, z dnia 08.02.2023 r., zmienił w dniu 16.02.2023 r. powyższy wymóg wskazując, iż ważenie pojazdów będzie się odbywało na żądanie Zamawiającego, doprecyzowując jednocześnie, iż koszty dojazdu do miejsca ważenia pokrywa wykonawca. Dowód: 1) Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (Część II SWZ) 2) wniosek o wyjaśnienie zapisów SWZ Odwołującego z dnia 08.02.2023 r. 3) wyjaśnienia (odpowiedzi) Zamawiającego z dnia 16.02.2023 r. Istotną zmianę warunków zamówienia stanowi tu określenie częstotliwości ważenia, za czym przemawiają użyte przez zamawiającego określenia. "Każdorazowo" oznacza bowiem, że coś będzie wykonywane lub będzie się powtarzało za każdym razem, gdy zajdzie określona okoliczność lub zdarzenie. Innymi słowy, oznacza to regularność, cykliczność i powtarzalność danej czynności. Z kolei "na żądanie" oznacza, że coś zostanie wykonane lub dostarczone tylko wtedy, gdy zostanie wyraźnie zażądane. Innymi słowy, oznacza to brak regularności i wykonywanie danej czynności tylko wtedy, gdy jest to wymagane. Powyższe stanowi istotną zmianę w odniesieniu do warunku pierwotnego, całkowicie uniemożliwiającą skalkulowanie dodatkowych kosztów dojazdu do miejsca ważenia, które to koszty stanowią istotny element kalkulacji ceny oferty. W ocenie Odwołującego różnica może stanowić łącznie nawet 800 do 1000 km miesięcznie, przyjmując jako podstawę obliczenia ww. kosztów, koszt dojazdu pojedynczego pojazdu, maksymalnie w ciągu 21 dni w miesiącu, na odcinku 15 km – przy czym odległość ta, w rzeczywistości będzie dla każdego z wykonawców inna. W obecnym stanie faktycznym, przy braku możliwości dookreślenia ilości dni przyjętych w kalkulacji, rzetelne wyliczenie tego kosztu, jest nie możliwe. Ad. 2 Zamawiający w odpowiedziach na pytania nr 12 i 13 Odwołującego, jednoznacznie dopuścił jako alternatywę, możliwość ważenia pojazdów na terenie stacji przeładunkowej należącej do ZGO Gać sp. z o.o. pod adresem Wąwolnica 20, co analogicznie jak w przypadku ad. 1, w konsekwencji doprowadza również do uprzywilejowania wykonawców, których pojazdy znajdują się najbliżej punktów ważenia. Nie ulega wątpliwości, iż zwłaszcza obecnie, koszty dojazdu do miejsca ważenia przez pojazdy odbierające odpady mają niebagatelny wpływ na kalkulację cen ofert składanych przez wykonawców w przetargu. Dzieje się to na kilka sposobów. Przede wszystkim, koszty te wpływają na ogólną cenę oferty, ponieważ będą stanowić jeden z istotnych kosztów wykonania usługi. Jeśli zatem koszty dojazdu do miejsca ważenia są wysokie, to wykonawca będzie zmuszony do zawyżenia ceny oferty, aby pokryć te koszty i zachować odpowiednią z punktu widzenia przedsiębiorcy marżę zysku. Jednocześnie, jeśli koszty dojazdu będą niższe, to wykonawca może zaoferować niższą cenę usługi, co znacznie zwiększy jego szanse na uzyskanie zamówienia. Odwołujący zaznacza przy tym, iż nie ma również wiedzy, czy teren stacji przeładunkowej w Wąwolnicy nie jest obecnie dzierżawiony przez któryś z podmiotów mogących brać udział w niniejszym postępowaniu jako wykonawca, a co za tym idzie złożyć ofertę z pozycji podmiotu uprzywilejowanego. Na marginesie Odwołujący wskazuje, iż stacja przeładunkowa w Wąwolnicy znajduje się poza obszarem administracyjnym Zamawiającego (miejscowość Wąwolnica to obszar Gminy Strzelin), zatem zezwolenie na dokonywanie ważenia również w tej lokalizacji, poza oczywiście negatywnym wpływem na rzetelność kalkulacji cen ofert, wydaje się być również nieracjonalna z punktu widzenia samego przedmiotu zamówienia, ponieważ powoduje wywóz odpadów poza teren Gminy Oława, której dotyczy odbiór odpadów. Odwołujący wskazuje również, iż ustawodawca dopuszcza pośrednictwo stacji przeładunkowej, przy przekazywaniu do instalacji (tu ZGO Gać), wyłącznie odpadów zmieszanych (art. 9e ust. 1c Ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w brzmieniu obowiązującym), zatem analogiczne postępowanie w przypadku odpadów segregowanych, stanowiłoby oczywiste naruszenie ww. przepisu. Nadto Odwołujący podkreśla zbyt szeroki charakter zgody Zamawiającego, albowiem dopuszczenie do ważenia stacji przeładunkowych bez żadnego ograniczenia, powoduje możliwość dokonywania ważenia odpadów w lokalizacjach, nad którymi Zamawiający nie posiada żadnej kontroli, co może prowadzić do potencjalnych nadużyć i nieprawidłowości. Podkreślić należy, iż tego typu praktyki stanowią oczywiste złamanie zasad uczciwej konkurencji, którym Odwołujący sprzeciwia się z całą mocą. W konsekwencji, koszty dojazdu do miejsc ważenia będą miały istotny, a być może i ostatecznie decydujący wpływ na wybór wykonawcy przez Zamawiającego, ponieważ z oczywistych względów Zamawiający wybierze wykonawcę, który ma siedzibę lub bazę w pobliżu miejsca ważenia, gdyż ten zaoferuje niższą cenę świadczenia usług. Odwołujący zaznacza w tym miejscu, iż przyjęte przez Zamawiającego poza cenowe kryterium oceny ofert, nie będzie miało żadnego wpływu na ostateczną ocenę ofert, ponieważ każdy z podmiotów potencjalnie przystępujących dziś do przetargów na odbiór odpadów komunalnych w gminach, dysponuje pojazdami spełniającymi normę w zakresie emisji spalin EURO 5, w ilościach znacznie przewyższających wymagania stawiane przez Zamawiającego. Dowód: 1) wniosek o wyjaśnienie zapisów SWZ Odwołującego z dnia 08.02.2023 r. 2) wyjaśnienia (odpowiedzi) Zamawiającego z dnia 16.02.2023 r. Wskazać w tym miejscu należy na tezę sformułowaną w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 r. (KIO 126/22), w której Izba stwierdza, iż zasada konkurencyjności jest jedną z najważniejszych zasad, która obowiązuje na rynku europejskim. Zamawiający wszczynając postepowanie o udzielenie zamówienia winien nie tylko dokonać opisu przedmiotu zamówienia, w sposób umożliwiający mu uzyskanie spełnienia uzasadnionych potrzeb w tym zakresie, ale także ocenić możliwości rynku, czy tak dokonany opis nie doprowadzi do takiego utrudnienia wzięcia udziału w postepowaniu wykonawcom, iż tylko jeden z nich będzie w stanie sprostać postawionym wymaganiom. Dokonany opis nie może zatem prowadzić do eliminacji wykonawców, którzy są zdolni w sposób należyty wykonać dane zamówienie. Z kolei w wyroku z dnia 14 lutego 2022 r. (KIO 248/22), Izba stwierdza równie dobitnie, iż skonkretyzowane, obiektywne potrzeby zamawiającego mogą wprawdzie usprawiedliwić utrudnienie uczciwej konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia, ale nie może to prowadzić do sytuacji, gdy następuje to w celu preferowania określonego wykonawcy i naruszenia zasad konkurencji, ale wyłącznie w celu uzyskania produktu najbardziej odpowiadającego jego potrzebom. Ad. 3 Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 7 Odwołującego, podtrzymał sformułowane w ppkt. 14 OPZ zobowiązanie wykonawców do wymiany pojemnika uszkodzonego podczas odbioru odpadów na inny, ograniczając się wyłącznie do zdawkowego określenia „o tym samym litrażu”. Abstrahując od bezrefleksyjnego scedowania na wykonawców odpowiedzialności za ewentualne szkody, bez uwzględnienia stopnia przyczynienia się wykonawców do ich powstania, Zamawiający w udzielonych wyjaśnieniach nie sprecyzował konkretnych parametrów, które będą miały oczywisty wpływ na kalkulację kosztu nabycia i podstawienia takiego pojemnika. Dowód: 1) wniosek o wyjaśnienie zapisów SWZ Odwołującego z dnia 08.02.2023 r. 2) wyjaśnienia (odpowiedzi) Zamawiającego z dnia 16.02.2023 r. Nie ulega bowiem wątpliwości, iż koszt nabycia przez wykonawcę „zastępczego” pojemnika na odpady, poza jego pojemnością (litrażem}, będzie uzależniony również od innych czynników, takich jak: • Materiał i jakość pojemnika - Pojemniki na odpady są dostępne w różnych materiałach i jakościach, od tańszych pojemników wykonanych z tworzywa sztucznego po droższe pojemniki z metalu. Koszt pojemnika jest w dużej mierze uzależniony od jakości użytego materiału i od wytrzymałości pojemnika na warunki atmosferyczne, uszkodzenia mechaniczne czy korozję. • Rodzaj odpadów - Cena pojemnika może być uzależniona od rodzaju odpadów, które będą w nim przechowywane. Na przykład, pojemnik na odpady medyczne będzie kosztował więcej niż pojemnik na odpady komunalne (przykład skrajny, ale obrazujący istotę problemu). • Producent i dystrybutor - Koszt pojemnika może być również uzależniony od producenta lub dystrybutora, od którego zostanie zakupiony. Ceny mogą się różnić w zależności od marki i jakości oferowanego produktu. • Dostawa i montaż - Koszt pojemnika może być również kształtowany przez koszt jego dostawy. Jeśli pojemnik będzie musiał być dostarczony z daleka, to koszt transportu może znacznie wpłynąć na końcową cenę produktu. • Certyfikacja i standardy jakości - W niektórych przypadkach, od pojemników na odpady może być wymagana określona certyfikacja i spełnienie standardów jakości, które również mogą wpłynąć na ich koszt. Podsumowując, koszt podstawienia pojemnika na odpady zależy od wielu czynników, a brak ich sprecyzowania przez Zamawiającego, stanowi istotną przeszkodę dla rzetelnego skalkulowania ceny oferty, a nadto może w przyszłości stać się powodem powstania sporu pomiędzy stronami, a także właścicielem nieruchomości, na której doszło do uszkodzenia pojemnika. Nie może zatem Zamawiający wprowadzać do treści SWZ w części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia postanowienia sankcjonującego wykonawcę za braki lub niedokładności popełnione przez samego Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia (tak KIO w wyroku z dnia 1 lutego 2022 r., KIO 66/22). Co więcej - Zamawiający ma obowiązek uwzględnić i podać wszystkie informacje, mające wpływ na sporządzenie oferty i skalkulowanie ceny. Jeżeli nawet istnieje pewne ryzyko co do zakresu usługi w całym okresie jej realizacji, to nie może ono być w całości przerzucane na wykonawcę, który powinien mieć pewność w odniesieniu do stałych elementów, pozwalających na przyjęcie założeń kalkulacyjnych ekonomiczności kontraktu za zaoferowaną cenę (tak KIO w wyroku z dnia 22 stycznia 2014 r. KIO 24/14). Ad. 4 Odwołujący w pytaniu nr 3 zakwestionował ilości odpadów jakie Zamawiający oszacował do odebrania w czasie trwania umowy i jakie następnie wskazał w formularzu oferty. Analizując przedstawioną w SWZ ilość odpadów odebranych od ok. 15 000 mieszkańców Gminy Oława, Odwołujący na podstawie swojej wiedzy i doświadczenia oraz dostępnych źródeł informacji skonstatował, że jest ona nieprawdopodobnie duża – wynika bowiem z niej, że 1 mieszkaniec gminy Oława wytwarza ok. 620 kg rocznie, podczas gdy na terenie Polski ilość na mieszkańca wynosi około 358 kg rocznie, a zatem o połowę mniej. W odpowiedzi, Zamawiający niezależnie od przedstawionych przez Odwołującego danych, a wręcz całkowicie ignorując przedstawione fakty i dane, zalecił wykonawcom wyłącznie dokonanie wyceny ofert poprzez skalkulowanie ryzyka odbioru odpadów w mniejszej ilości, nie precyzując jak wielkie może to być ryzyko i do czego należy je odnosić. Skalę sygnalizowanego problemu obrazują poniższe tabele danych oraz wykresy, na które powoływał się Odwołujący. W Gminie Oława, gdzie od maja 2018 r. odbiór odpadów realizuje PHU Komunalnik Sp. z o.o. – przy czym począwszy od stycznia 2021 r., odbywa się to nieprzerwanie w oparciu o kolejno udzielane zamówienia z wolnej ręki, w wyniku których zawarto kolejne umowy: 1) nr GKUC.703.1.2021.U z 4.01.2021r. 2) nr GKUC.703.2.2021.U z 1.03.2021r. 3) nr GKUC.703.3.2021.U z 01.04.2021 4) nr GKUC.703.4.2021.U z 4.05.2021r. 5) nr GKUC.703.7.2021.U z 14.10.2021r. 6) nr GKUC.703.8.2021.U z 16.11.2021r. 7) nr GKUC.703.1.2022.U z 29.12.2021r. 8) nr GKUC.703.2.2022.U z 28.01.2022r. ilość odpadów od 2018 r. do 2022 r. wzrosła ponad dwukrotnie - ze średniej 350 Mg/mc w 2018 r. do 760 Mg/mc w 2022 r. (TAB. 1) TAB. 1 GM. OŁAWA 2018 (przetarg) 2019 (z wolnej ręki) - rok 2018 dla gm. Oława obliczony na podstawie 10 miesięcy - podzielone na 10 i pomnożone przez 12 (Odwołujący nie dysponuje ilościami za cały rok) - rok 2022 dla gm. Oława obliczony na podstawie 9 miesięcy - podzielone na 9 i pomnożone przez 12 (Odwołujący nie dysponuje ilościami za cały rok) W gminie Oława od 03.2020 r. nie ma już obszarów niezamieszkałych, więc ilość odpadów powinna się zmniejszyć . W porównywanych poniżej przez Odwołującego danych, są nie tylko odpady takie jak w gminie Oława, ale są też odpady z nieruchomości niezamieszkałych jak również (w przypadku Warszawy i Wrocławia) z PSZOK, zbiórek objazdowych czy dzikich wysypisk - a i tak gmina Oława ma zdecydowanie większą ilość niż pozostali. W Gminie Oława od 2019 r. wzrost ilości odpadów na niespotykanym w Polsce poziomie (TAB. 2) TAB. 2 wzrost ilości odpadów rok do roku o% okresie 2018 - 2022 o %: 2019 2020 2021 2022 wzrost ilości w GM. OŁAWA 33% 35% 15% 6% 119% W POLSCE 2% 3% 4% bd NA TERENACH WIEJSKICH 5% 8% 6% bd W MIASTACH 1% 1% 5% bd CIEPŁOWODY 8% 1% 2% 2% 14% GM. CHOJNÓW 9% -1% -7% -26% -25% GROMADKA -1% 2% 10% -3% 8% KOMPRACHCICE 13% 18% 0% -5% 26% M. OŁAWA 6% 4% 2% 2% 15% OLESNO 1% 1% 0% -5% -2% OTMUCHÓW 3% 10% 7% -1% 20% PRZEWORNO 1% 4% 8% -2% 12% TURAWA 2% -1% -27% 32% -3% WARSZAWA 1% 4% 4% bd WROCŁAW 2% 2% 19% bd WOJ. DOLNOŚLĄSKIE bd -1% 9% bd W Gminie Oława ilość odpadów na mieszkańca (TAB. 3) jest większa iż gdziekolwiek, np.: - od 2020 roku jest większa niż na terenach wiejskich (o 50% w 2019 r., 86% w 2020 r. i ponad 100% więcej w 2021 r.) - większa niż w Polsce (o 13% w 2019 r., 47% w 2020 r. i 61% więcej w 2021 r.) - większa niż w województwie Dolnośląskim, które jest województwem z największą ilością odpadów komunalnych w Polsce (o 26% w 2020 r. i o 33% w 2021 r.) - większa nawet niż w mieście Warszawa (o 5% w 2020 r. i 16% w 2021 r.) TAB. 3 ilość odpadów w kg na 1 mieszkańca 2018 2019 2020 2021 2022 GM. OŁAWA 280 374 504 578 613 W POLSCE 325 332 344 360 bd NA TERENACH WIEJSKICH 239 251 271 288 bd W MIASTACH 382 386 389 409 bd CIEPŁOWODY 325 351 356 364 370 GM. CHOJNÓW 305 334 330 306 228 GROMADKA 277 274 281 310 300 KOMPRACHCICE 367 414 488 488 462 M. OŁAWA 385 410 425 434 441 OLESNO 326 330 334 336 321 OTMUCHÓW 282 290 319 341 337 PRZEWORNO 332 337 350 379 370 TURAWA 394 404 398 290 384 WARSZAWA 459 462 479 499 bd WROCŁAW 526 534 543 647 bd WOJ. DOLNOŚLĄSKIE bd 405 400 435 bd Większa ilość odpadów z Gminy Oława w stosunku do innych terenów: W POLSCE 86% 113% 147% 161% NA TERENACH WIEJSKICH 117% 149% 186% 201% WARSZAWA 61% 81% 105% 116% WOJ. DOLNOŚLĄSKIE bd 92% 126% 133% W Gminie Oława ilość odpadów bio (TAB. 4 i 5) jest dużo większa niż w innych gminach, w których odpady bio stanowią 20% - 29% strumienia odpadów; w gminie Oława odpady bio sięgają w 2022 r. 47% całego strumienia. Od 2020 r. ilość odpadów bio na 1 mieszkańca w gminie Oława jest o 35%-90% większa niż w tych gminach z dużą ilością bio, w 2021 roku było to ok. 80% więcej na mieszkańca w gminie Oława, a w 2022 r. ponad 100% więcej niż w innych gminach. TAB. 4 Ilość bio na 1 mieszkańca/rok 2018 2019 2020 2021 2022 GM. OŁAWA 2 40 185 244 290 W POLSCE 26 31 42 49 bd CIEPŁOWODY 36 43 56 65 77 GM. CHOJNÓW 17 18 25 32 26 GROMADKA 7 1 2 13 17 KOMPRACHCICE 19 92 137 133 134 M. OŁAWA 22 32 54 75 79 OLESNO 50 51 51 49 55 OTMUCHÓW 0 0 75 83 88 PRZEWORNO 20 25 42 74 83 TURAWA 43 48 58 66 61 TAB. 5 udział odpadów bio w całej strumieniu odpadów komunalnych 2018 2019 2020 2021 2022 GM. OŁAWA 1% 11% 37% 42% 47% W POLSCE 8% 9% 12% 14% bd CIEPŁOWODY 11% 12% 16% 18% 21% GM. CHOJNÓW 5% 5% 7% 10% 11% GROMADKA 2% 1% 1% 4% 6% KOMPRACHCICE 5% 22% 28% 27% 29% M. OŁAWA 6% 8% 13% 17% 18% OLESNO 15% 15% 15% 15% 17% OTMUCHÓW 0% 0% 23% 24% 26% PRZEWORNO 6% 7% 12% 20% 22% TURAWA 11% 12% 15% 23% 16% Jednocześnie celem wykazania rzetelnego zbadania problemu, Odwołujący wskazuje poniżej zestawienie źródeł, skąd Odwołujący pozyskał ww. dane, które w jego ocenie zasługują na wzięcie ich pod rozwagę i uwzględnienie. Są to odpowiednio: Gm. Oława źródło: SWZ z obecnego i poprzednich przetargów oraz informacje od gminy udostępnione w trybie informacji publicznej Terytorium Polski źródło: analizy statystyczne GUS - Gospodarka mieszkaniowa i infrastruktura komunalna (za lata 2018-2021) Tereny wiejskie źródło: analizy statystyczne GUS - Gospodarka mieszkaniowa i infrastruktura komunalna (za lata 2018-2021) Miasta źródło: analizy statystyczne GUS - Gospodarka mieszkaniowa i infrastruktura komunalna (za lata 2018-2021) Porównawczo - WARSZAWA źródło: analizy stanu gospodarki odpadami komunalnymi dla miasta Warszawa Porównawczo - WROCŁAW źródło: analizy stanu gospodarki odpadami komunalnymi dla miasta Wrocław Teren pozostałych Gmin źródło: sprawozdania podmiotów odbierających odpady komunalne (na podst. Art. 9n UCPG). Lawinowy wzrost ilości odpadów nastąpił właśnie w tym okresie, przy czym warto podkreślić także, iż dotyczy on szczególnie frakcji, które są bardzo wysoko opłacane przez Zamawiającego, który jak się wydaje niemal oddał kontrolę nad system odbioru odpadów temu właśnie Wykonawcy. Odwołujący usiłuje ustalić, kto korzysta ze stacji przeładunkowej w Wąwolnicy, której dotyczy pytanie i podkreśla także, że dla zachowania równowagi i uczciwej konkurencji - jeśli podmiotem tym jest spółka Komunalnik Sp. z o.o., każdy z Wykonawców winien mieć zgodę na dokonywanie ważenia pojazdów przy wykorzystaniu swoich wag. Nie do końca wiadomym jest, jak się to ma do interesu Zamawiającego, ale Odwołujący liczy, że Zamawiający wyjaśni tę kwestię precyzyjnie w odpowiedzi na odwołanie. Odwołujący podkreśla w tym miejscu, iż powyższy problem wskazywał Zamawiającemu jeszcze przed wszczęciem niniejszego postępowania. Dowód: 1) Materiały źródłowe – publikacje Głównego Urzędu Statystycznego 2) Pismo Odwołującego do Zamawiającego z dnia 07.12.2022 r. Reasumując, jak Odwołujący wykazał w niniejszym odwołaniu, w skarżonym dokumencie – zwłaszcza w wykreowanym opisie przedmiotu i warunków zamówienia, znajduje się szereg niejednoznaczności i mało precyzyjnych zapisów, które mogą prowadzić do nieuczciwej konkurencji i naruszania zasad udzielania zamówień publicznych. Konsekwencje takiego postępowania mogą być poważne i wpłynąć na wiele aspektów procesu udzielania zamówień publicznych, do jego unieważnienia włącznie. Warto w tym miejscu przywołać tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2022 r. (KIO 909/22), gdzie Izba stwierdza wprost, iż dokonanie opisu zamówienia w sposób sprzeczny z art. 99 ust. 1 Pzp. w związku z art. 16 pkt 1 Pzp. stanowi niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z powyższym zachodzą przesłanki określone w art. 255 ust. 6 Pzp. i Zamawiający w tych okolicznościach sprawy powinien przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego unieważnić. Taki stan rzeczy może wpłynąć również na krąg wykonawców mogących wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez ograniczenie liczby podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu. Może to prowadzić do sytuacji, w której zamówienie będzie mogło zostać udzielone tylko jednemu wykonawcy, co narusza zasadę konkurencji i uczciwego traktowania wykonawców. Niejednoznaczność i brak precyzji w opisie przedmiotu zamówienia mogą także prowadzić do niespójności w dokumentacji przetargowej, co może spowodować problemy z interpretacją ofert i oceną ich zgodności z wymaganiami Zamawiającego. W rezultacie, zamówienie może zostać udzielone wykonawcy, który nie spełnia stawianych wymagań, co z kolei narusza zasadę równego traktowania wykonawców. Za słusznością twierdzeń Odwołującego przemawia liczne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym m.in. wyrok z dnia 1 lutego 2022 r. (KIO 66/22), gdzie Izba sformułowała tezę, iż Zamawiający nie może wprowadzić do opisu przedmiotu zamówienia treści zwalniającej go ze sporządzenia szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia w warunkach niezapewniających zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także zamawiający nie może opierać się na mało przejrzystych i nieproporcjonalnych wymaganiach, których egzekucja może prowadzić do nieuzasadnionego pokrzywdzenia danego wykonawcy, który inaczej zrozumiał treść SIWZ z powodu wadliwego postępowania Zamawiającego. Podkreślić należy również, iż dyspozycja art. 99 Pzp. determinuje aby opis przedmiotu zamówienia został przez Zamawiającego sformułowany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji (tak KIO w wyroku z dnia 17 stycznia 2022 r. - KIO 3718/21). Dalej, w wyroku z dnia 27 maja 2022 r. (KIO 1262/22) izba konstatuje, iż Zamawiający jest zobowiązany do ukształtowania opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 99 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, który stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zatem to na zamawiającym spoczywa ciężar sformułowania przedmiotu zamówienia w sposób określony przez ustawodawcę, tak aby możliwe było jednoznaczne zidentyfikowanie z jakich elementów składa się zamówienie oraz co będzie kluczowe i niezbędne do jego prawidłowej realizacji. Treść dokumentacji postępowania winna więc być podstawą do umożliwienia wykonawcy pełnego i rzetelnego oszacowania zakresu zamówienia, a tym samym złożenia oferty zapewniającej właściwe wykonanie przedmiotu umowy. Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia stanowi jedną z najistotniejszych czynności zamawiającego, poprzedzających wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, która determinuje cały jego przebieg i wywiera wpływ na jego wynik. Dlatego też zamawiający winien dokonać tej czynności z poszanowaniem wyrażonej w art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych zasady, nakładającej obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Ustawodawca stanął jednoznacznie na stanowisku, iż zamawiający nie może w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego formułować opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który bezpośrednio lub nawet pośrednio godziłby w wyżej wskazaną regułę. Dyskryminujące opisanie przedmiotu zamówienia wpływa bowiem na mniejszą liczbę złożonych w postępowaniu ofert oraz może powodować oferowanie przez wykonawców produktów nieporównywalnych. W przypadku oceny stanu faktycznego opisanego w niniejszym odwołaniu, jako naruszenia zakazu sformułowanego w art. 99 ust. 4 Prawa zamówień publicznych wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia. Z przepisu tego wynika bowiem zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w taki sposób, który mógłby potencjalnie zagrozić uczciwej konkurencji, a zatem dla stwierdzenia naruszenia tego przepisu wystarczające jest wykazanie prawdopodobieństwa wystąpienia naruszenia konkurencji, a nie konieczność wykazania wystąpienia tego naruszenia. Z uwagi na powyższe odwołujący wnosi jak na petitum odwołania. W dniu 9 marca 2023r. odwołujący rozszerzył argumentację odwołania o zarzut podstawy naliczania kar umownych z tytułu opóźnienia przez ukształtowanie w nowym brzmieniu § 8 ust. 3 lit. e) - CZĘŚĆ III SWZ - WZÓR (PROJEKT) UMOWY, odpowiedzialności wykonawców za opóźnienie, bez jednoczesnego wskazania na uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia - co pozostaje w sprzeczności z unormowaniem wynikającym z przywołanego przepisu. i tak: rozszerzam zakres zarzutów odwołania wniesionego w dniu 27.02.2023 r. - a to, wobec dokumentów zamówienia, tj. Wyjaśnień Zamawiającego, doręczonych Odwołującemu i opublikowanych przez Zamawiającego w dniu 07.03.2023 r. na stronie prowadzonego postępowania . których treść ukształtowała aktualny opis przedmiotu i warunków zamówienia w sposób niezgodny z ustawą Pzp. Wskazanym wyżej wyjaśnieniom zarzucam: 1. naruszenie przez Zamawiającego art. 433 pkt. 1) ustawy Pzp przez ukształtowanie w nowym brzmieniu § 8 ust. 3 lit. e) - CZĘŚĆ III SWZ - WZÓR (PROJEKT) UMOWY, odpowiedzialności wykonawców za opóźnienie, bez jednoczesnego wskazania na uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia - co pozostaje w sprzeczności z unormowaniem wynikającym z przywołanego przepisu. Wskazując na powyższe, wnoszę o: 1. uwzględnienie zarzutów odwołania wniesionego w dniu 27.02.2023 r. w brzmieniu obejmującym również zarzut sformułowany w niniejszym piśmie. 2. nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SWZ oraz dokumentów zamówienia, w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp, w szczególności z wskazanymi w odwołaniu przepisami art.16, 99 oraz 433 pkt. 1) Pzp, W pozostałym zakresie treść odwołania wniesionego w dniu 27.02.2023 r. pozostaje w brzmieniu niezmienionym. Zasada konkurencji wymusza racjonalność i efektywność wydawania środków publicznych Termin na wniesienie odwołania Zaskarżone wyjaśnienia zostały doręczone Odwołującemu oraz opublikowane przez Zamawiającego w dniu 07.03.2023 r. W związku z powyższym, 10 - dniowy termin na wniesienie niniejszego odwołania, o którym mowa w art. 515 ust. 2 pkt 1) Pzp. zostanie dochowany w przypadku złożenia go najpóźniej w dniu 17.03.2023 r. Pozostałe kwestie formalne 1. Niniejsze pismo zostało doręczone Zamawiającemu oraz Uczestnikom w dniu 09.03.2023 r. Dowód doręczenia stanowi załącznik do niniejszego pisma. Uzasadnienie do rozszerzonego zarzutu W treści wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego w dniu 07.03.2023 r. w pkt. 1 — Zamawiający zmienił treść zapisu § 8 ust. 3 lit. e/ wzoru umowy, który z dniem 07.03.2023 r. przyjął brzmienie: „e) Za niewywiązanie się z obowiązku Zamawiającego zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia, lub za nieprzedłożenie przez Wykonawcę lub Podwykonawcę kopii umów zawartych przez Wykonawcę lub Podwykonawcę z pracownikami, lub dokumentów o których mowa w § 2 ust. 2 umowy, w wysokości 100 zł za każdy dzień opóźnienia”. Dowód: 1) wyjaśnienia (odpowiedzi) Zamawiającego z dnia 07.03.2023 r. Przepis art. 433 pkt. 1) ustawy Pzp — jako pierwsza z niedozwolonych klauzul umownych, odnosi się do zakazu ustanawiania odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, za wyjątkiem przypadków, gdy jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia). Regulacja powyższa nawiązuje do tradycyjnego w cywilistyce wyróżnienia zwłoki i opóźnienia. Zgodnie z art. 476 k.c. dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela. Nie dotyczy to wypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Zwłoka jest zatem kwalifikowaną postacią nieterminowego wykonania zobowiązania w tym znaczeniu, że jest następstwem zdarzeń, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności. Sama z kolei odpowiedzialność za nieterminowe wykonanie zobowiązania jest powiązana z winą dłużnika. Na gruncie Kodeksu cywilnego możliwa jest modyfikacja ustawowej zasady odpowiedzialności opartej na winie, ponieważ art. 473 § 1 k.c. stanowi, że dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Jednak powyższa modyfikacja zasady odpowiedzialności dłużnika (wykonawcy) za niedotrzymanie terminu wykonania zobowiązania, jest co do zasady niedopuszczalna w umowie w sprawie zamówienia publicznego, a zamawiającemu nie wolno kształtować umowy w taki sposób, że wykonawca będzie odpowiedzialny za zwykłe opóźnienie, niezawinione przez siebie. Zakaz ten dotyczy wszelkich postanowień umownych, wiążących jakąkolwiek postać odpowiedzialności wykonawcy z opóźnieniem. Zasada konkurencji wymusza racjonalność i efektywność wydawania środków publicznych Art. 433 pkt 1 Pzp zakazuje zatem również ustanawiania kar umownych za opóźnienie, czy też umownych reguł odpowiedzialności odszkodowawczej wykonawcy przyznających zamawiającemu roszczenie odszkodowawcze w związku z opóźnieniem. Co więcej, przepis ten powinien być postrzegany również jako przeszkoda w formułowaniu takich postanowień umownych, w których zwykłe opóźnienie wykonawcy (a nie zwłoka) stanowi podstawę do skorzystania przez zamawiającego z uprawnień prawokształtujących, takich jak np. uprawnienie zamawiającego do odstąpienia od umowy w związku z opóźnieniem wykonawcy, czy też uprawnienie do obniżenia wynagrodzenia lub zwiększenia wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy w przypadku opóźnienia wykonawcy. Z uwagi na powyższe Odwołujący wnosi jak na petitum odwołania. Odpowiedź zamawiającego na odwołanie – pismo z dnia 13 marca 2023r. Działając w imieniu Gminy Oława, dowód wyboru na Wójta Gminy Oława oraz pełnomocnictwo dla pełnomocnika w załączeniu, wnoszę o: 1. odrzucenie odwołania w całości, ewentualnie o: 2. oddalenie odwołania w całości, 3. w każdym przypadku o zasądzenie od odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego. Uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie Odwołujący wniósł odwołanie wobec dokumentów zamówienia, tj. Wyjaśnień Zamawiającego, opublikowanych przez Zamawiającego w dniu 16.02.2023 r. na stronie prowadzonego postępowania . Odwołujący wskazał, że doszło do naruszenia: 1) przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieprecyzyjny i niezapewniający porównywalności składanych ofert, a tym samym zachowania uczciwej konkurencji, czy wręcz ją utrudniający, a także niezapewniający równego traktowania wykonawców, a to poprzez ustanowienie w drodze udzielonych wyjaśnień, w Rozdziale 6 ust. 2 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (Część II SWZ – dalej OPZ), uprawnienia Zamawiającego do ważenia pojazdów „na żądanie Zamawiającego” przed i po wyjeździe pojazdów odbierających odpady w rejon świadczenia usług, a tym samym uniemożliwiając wykonawcom dokonanie rzetelnej wyceny składanych ofert. 2) przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp poprzez ustanowienie w drodze udzielonych wyjaśnień, warunków utrudniających uczciwą konkurencję, prowadzących do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców, a to poprzez dopuszczenie dodatkowo możliwości ważenia pojazdów na terenie należącym do ZGO Gać sp. z o.o. pod adresem Wąwolnica 20 na stacji przeładunkowej, premiując tym samym w sposób niezgodny z ww. przepisami wykonawców, których pojazdy zlokalizowane są bliżej punktów ważenia. 3) przez Zamawiającego art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, skutkujący uniemożliwieniem rzetelnej kalkulacji ceny oferty, a to poprzez zobowiązanie wykonawców do skalkulowania w składanych ofertach ryzyka konieczności podstawienia dodatkowych pojemników w przypadku ich uszkodzenia w trakcie odbierania odpadów, bez wskazania minimalnych parametrów pojemników jakie powinny zostać wycenione przez wykonawców, a zatem w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, uniemożliwiający rzetelną kalkulację cen. 4) przez Zamawiającego art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, skutkujący uniemożliwieniem rzetelnej kalkulacji ceny oferty, a to poprzez zobowiązanie wykonawców do skalkulowania w składanych ofertach ilości odbieranych odpadów na podstawie budzących uzasadnione wątpliwości danych przedstawionych przez Zamawiającego w SWZ i jej załącznikach, a także przeniesienie z naruszeniem ww. przepisów ryzyka nieprawidłowej kalkulacji ceny oferty na wykonawców, 5) przez Zamawiającego art. 433 pkt. 1) ustawy Pzp poprzez ukształtowanie w nowym brzmieniu § 8 ust. 3 lit. e) - CZĘŚĆ III SWZ – WZÓR (PROJEKT) UMOWY, odpowiedzialności wykonawców za opóźnienie, bez jednoczesnego wskazania na uzasadnione okolicznościami lub zakres zamówienia – co pozostaje w sprzeczności z unormowaniem wynikającym z przywołanego przepis. W ocenie Zamawiającego odwołanie jest bezzasadne. Zamawiający wskazuje przede wszystkim, że odwołanie nie zostało wniesione przez Remondis Dolny Śląsk Sp. z o.o., a to z tego względu, że wskazany w odwołaniu pełnomocnik nie posiada ważnego pełnomocnictwa i nie może występować w postępowaniu przed KIO. To oznacza, że odwołanie powinno być odrzucone. Pełnomocnik nie jest pełnomocnikiem zawodowym, wobec czego z mocy art. 510 PZP pełnomocnikiem może ponadto osoba sprawująca zarząd majątkiem lub interesami strony lub uczestnika postępowania oraz osoba pozostająca ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku zlecenia, jeżeli przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia. Takiego zarządu majątkiem lub interesami odwołującego o charakterze stałym ani stosunku zlecenia w zakresie zamówień publicznych (o szerszym naturalnie charakterze, niż samo działanie w postepowaniu przed KIO) pełnomocnik nie wykazał, a tym samym nie wykazał swojego odwołania. W pełnomocnictwie nawet nie powołał się na takie okoliczności, co pozwala na uznanie, że nie zachodzą one w obecnym przypadku. Odwołanie zostało przeto wniesione przez osobę nieumocowaną procesowo, nie mogąca być pełnomocnikiem, co czyni odwołanie niedopuszczalnym. Powinno ono zostać zatem odrzucone w całości. Warto przytoczyć na poparcie tego stanowiska pogląd doktryny prawa, który określa cechy wymagane od pełnomocników nie-zawodowych, a których to cech nie wykazał podmiot podający się za pełnomocnika odwołującego się w obecnej sprawie: „3. Pełnomocnikiem może być także osoba sprawująca zarząd majątkiem lub interesami strony. Sprawowanie zarządu majątkiem lub interesami strony może odbywać się na dowolnej podstawie prawnej. Zarządzający może więc swe uprawnienie wywodzić zarówno z umowy, jak i konkretnego przepisu prawa. Sprawowanie zarządu musi cechować się pewną stałością. Za aktualne należy w mojej opinii uznać stanowisko wyrażone przez Sąd Apelacyjny w Gdańsku 904 w odniesieniu do stosowania art. 87 § 1 k.p.c., że sprawowanie zarządu majątkiem lub interesami strony musi cechować się stałością, nie może „polegać na podejmowaniu okazjonalnie pewnych czynności” i co ważne, przedmiot sporu musi wchodzić w zakres owego zarządu 905 . Innymi słowy, przedmiot odwołania wnoszonego do Krajowej Izby Odwoławczej musi pozostawać w związku z zakresem zarządu sprawowanego przez pełnomocnika. Czyli zakres pełnomocnictwa warunkowany jest zakresem spraw objętych zarządem 906 . Cechą trwałości zarządu jest fakt, iż nie został on powierzony jedynie na potrzeby tej konkretnej sprawy, do której pełnomocnik został powołany 907 . Są to elementy odróżniające sprawowanie zarządu nad majątkiem lub interesami strony od alternatywnej podstawy materialnoprawnej pełnomocnictwa, jaką jest stosunek zlecenia. 4. Niezależną od sprawowania zarządu nad majątkiem lub interesami strony podstawą udzielenia pełnomocnictwa jest pozostawanie pełnomocnika ze stroną w stosunku zlecenia, jeżeli przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia. W odróżnieniu od Kodeksu postępowania cywilnego brak jest tutaj wymogu stałości owego zlecenia. Niezmienna pozostaje jednak zasada, że konieczność udzielenia pełnomocnictwa i obrony praw musi wynikać ze stosunku zlecenia. Tak więc to ze stosunku podstawowego musi wyniknąć konieczność reprezentacji strony przed Krajową Izbą Odwoławczą. Ustawodawca w porównaniu do Kodeksu postępowania cywilnego odstąpił co prawda od wymogu stałości zlecenia, ale zachował regułę, że to treść stosunku podstawowego (zlecenia) determinuje możliwość udzielenia pełnomocnictwa. Krajowa Izba Odwoławcza zobowiązana jest tym samym do zbadania, czy przedmiot sprawy wchodzi w zakres zlecenia. Samo zlecenie zaś nie może ograniczać się wyłącznie do zastępowania strony przed Krajową Izbą Odwoławczą 908 , wówczas bowiem doszłoby do faktycznego zrównania takiego pełnomocnika z pełnomocnikiem profesjonalnym. Umowa zlecenia winna zatem określać „jakie czynności prawne, faktyczne lub usługi ma dokonać przyjmujący zlecenie dla dającego zlecenie” 909 . Odnosząc to do sytuacji odwołującego, za dopuszczalne należałoby uznać ustanowienie pełnomocnika na podstawie art. 510 ust. 1 in fine p.z.p., jeżeli w zakres jego zlecenia wchodziło reprezentowanie wykonawcy wobec zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i na tle tych czynności wynikła konieczność jego zastępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, ale już nie jeżeli stosunek podstawowy obejmować będzie wyłącznie reprezentację wykonawcy przed Krajową Izbą Odwoławczą lub sądami 910 . W jednym z wyroków Sąd zamówień publicznych stwierdził, iż może być pełnomocnikiem przed KIO osoba świadcząca usługi obsługi prawnej strony postępowania. Sam pełnomocnik nie ma jednak obowiązku wykazywania istnienia stosunku podstawowego, choć powinien to uczynić na żądanie KIO 911 .” – vide Gawrońska Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, opublikowano: LEX/el. 2023 Na wypadek, gdyby KIO uznała, że odwołanie powinno podlegać merytorycznemu rozpoznaniu, Zamawiający przedstawi dalej idące stanowisko, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Przede wszystkim Zamawiający wskazuje, że odwołujący nie wykazał dowodowo żadnego z zarzutów, które podniósł w odwołaniu. To na odwołującym spoczywa ciężar dowodu. Z racji tego stanu rzeczy odwołanie jest chybione. Poniżej Zamawiający ustosunkowuje się do zarzutów wymienionych w odwołaniu – od ad 1 do ad 5: Ad 1 Co do zarzutu ad 1 dotyczącego ważenia wszystkich pojazdów przed ich odbiorem wskazać na wstępie należy, że Zamawiający nie zmienił w odpowiedzi na pytanie nr 9 tego wymogu. Obowiązek ważenia pojazdu od samego początku został w OPZ określony jako zależy od decyzji Zamawiającego. Odpowiedź na pytanie nr 9 niczego w tym względzie nie zmieniła. Doszło tylko do gramatycznego podkreślenia, że będzie to odbywać się na żądanie Zamawiającego. Może ono dotyczyć każdego wyjazdu, ale może dotyczyć niektórych wyjazdów. Uprawnienie Zamawiającego ma charakter kontrolny. W zakresie uprawnienia nic się nie zmieniło, bo wykonawca może nadal spodziewać się, że żądanie kontroli zostanie zgłoszone przy każdym transporcie. Bez wątpienia pozwala to obiektywnie skalkulować ofertę. Możliwość dokonywania kontroli w mniejszej ilości wyjazdów jest nieistotne z punktu widzenia kosztów kalkulacji wynagrodzenia ofertowego. Miejsce ważenia znajduje się w drodze na rejon (instalacja Gać) i może być zaplanowane jako element każdej przejazdu. Gdyby wyodrębnić koszty dojazdu do miejsca ważenia, to leży to po stronie wykonawcy i obejmuje dodatkowo maksymalnie kilkanaście kilometrów przejazdu jednorazowo w zakresie przejazdu, który zakłada powrót po zrzucie odpadów na instalację (a nie z powrotem na rejon). Różnica kosztów między jednorazowym ważeniem w ciągu miesiąca kalendarzowego a ważeniem każdorazowo każdego pojazdu w ciągu miesiąca kalendarzowego nie przekroczy kosztów transportu na odległości sumarycznej 500 km. Spalanie paliwa w trybie pracy bez obciążenia (czyli dla dojazdu) nie wyniesie więcej niż 20 l/100 km. Oznacza to, że koszt paliwa dla wykonawcy nie przekroczy 700,00 zł miesięcznie. W kontekście całej wartości zamówienia jest to koszt pomijalny i nie zaburzający konkurencyjności między wykonawcami. Rzetelne wyliczenie tego kosztu jest jak najbardziej możliwe, bowiem częstotliwość ważenia nie uległą zmianie może na nadal odbywać się każdorazowo, a wymóg taki postawiony jest przed każdym z oferentów w sposób równy i tożsamy. Tym samym oferent chcąc skalkulować ofertę powinien przyjąć maksymalną liczbę możliwych ważeń, co pozwoli mu na uwymiernienie tej pozycji ofertowej i kosztowej. Zamawiający musi mieć zapewniony mechanizm kontrolny co do jakości wykonywanej usługi i musi mieć prawo kontroli pojazdów poprzez ich ważenie. W ten sposób będzie mógł sprawdzać, czy i ile odpadów jest wożonych przez wykonawcę i czy są to odpady z rejonu gminy Oława. Ad 2 Umożliwienie ważenia w Wąwolnicy ma na celu umożliwienie wykonawcom ważenia pojazdów nie tylko w instalacji Gać i wobec tego ma jak najbardziej prokonkurencyjny charakter. Warto podkreślić, że odwołujący posiada bazę w Oławie i ma najbliżej do miejsca ważenia z potencjalnych wykonawców, do rejonu, jak i do instalacji w Gać, co faktycznie daje mu pewną przewagę. Dopuszczenie ważenia w innym miejscu, które możliwe że będzie się znajdować bliżej innych wykonawców może jedynie doprowadzić do wyrównania szans dla innych wykonawców, ale w żadnym razie nie będzie stanowić ich uprzywilejowania. Waga w Wąwolnicy należy do instalacji Gać (której Zamawiający jest udziałowcem), więc dostęp do wagi jest powszechny i transparentny. Nie ma więc potrzeby, by ograniczać ważenie tylko do instalacji Gać, gdyż interesy Zamawiającego są również w takim przypadku zabezpieczone. Zamawiający posiada zatem możliwość kontroli, a udzielona zgoda nie jest zbyt szeroka. Położenie Wąwolnicy nie powoduje żadnych utrudnień, ze względu na fakt, że pod względem drogowym jest to dogodne położenie i nie ma żadnych utrudnień w zakresie dojazdu, który dostępny jest drogą publiczną. Co do zarzutu naruszenia art. 9e ust. 1c ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w brzmieniu obowiązującym), wskazać należy, że odpowiedź nr 13 dobitnie wyklucza możliwość takiego naruszenia, bowiem Zamawiający wskazał, że Zamawiający dopuszcza korzystanie ze stacji przeładunkowej pod warunkiem wykonywania usługi zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, w szczególności przepisami ustawy o odpadach. Tym samym wskazany przepis ma być oczywiście honorowany, co powoduje, że korzystanie ze stacji przeładunkowej może odbywać się o tyle tylko, o ile honoruje ww. przepis ustawy. Ad 3 Proponowana zmiana zapisu przez wykonawcę, poprzez dodanie słów „jeśli uszkodzenie będzie wynikać z winy Wykonawcy”, nie mogło i nie może być przyjęte z tego względu, że stanowiłoby ono zmianę rozkładu ciężaru dowodowego w stosunku do reguły kodeksowej. Wg kodeksu cywilnego, art. 471 k.c., wykonawca odpowiada za nienależyte wykonanie zobowiązania, chyba że nie wynika to z jego winy. Tym samym ustawowe domniemanie określone kodeksem cywilnym, który znajduje zastosowanie do umów zawieranych w trybie PZP, wskazuje, że dłużnik, aby zwolnić się z odpowiedzialności, musi wykazać brak swojej winy (wykazaniu dowodowemu podlega treść od słów „chyba że…”). Propozycja i zarzut odwołującego miała prowadzić do zmiany tej reguły i rozkładu ciężaru dowodu, a tym samym ustawowego domniemania, do czego Zamawiający nie znajduje podstaw. Co do samej wymiany pojemników, to operacyjnie następuje 1:1. Generalnie każdą nieruchomość właściciel nieruchomości zobowiązany jest wyposażyć w 5 pojemników do segregacji (bio, szkło, papier, metale i tworzywa sztuczne oraz odpady zmieszane ). Z treści OPZ wykonawca wie dokładnie, ile w gminie Oława znajduje się punktów odbioru odpadów. Gmina nie prowadzi inwentaryzacji ilości oraz wielkości pojemników przy nieruchomościach ze względu na to, że w deklaracji o wysokości opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi uwzględnia się ilość osób zamieszkałych, na podstawie których jest naliczona opłata, a nie ilość lub wielkość pojemników. Ponadto, zarzuty odwołującego się, iż nie wie, jaki lub które konkretnie pojemniki ulegną uszkodzeniu ani ile ich będzie, jest zupełnie niestosowny, bowiem takiej samej wiedzy odwołujący nie ma w sytuacji, gdyby przyjąć technikę zapisu odwołującego. W przypadku zawinionego uszkodzenia pojemników wykonawca nadal nie ma w chwili składania oferty wiedzy, ile i jakie pojemniki uszkodzi, a wobec tego nie wie, ile i jakich pojemników musi uwzględnić przy kalkulacji oferty. Słusznie zatem Zamawiający wskazał, że jest to ryzyko wykonawcy, który musi wziąć pod uwagę możliwość wystąpienia takich okoliczności. Ad 4 Co do zarzutu odnoszącego się do danych o strumieniu odpadów oparte są na dokumentach urzędowych zindywidualizowanych dla Zamawiającego, których wiarygodności nie podważono w żaden sposób i nie czyni tego również odwołujący (raporty z usługi, sprawozdania, pomiary na instalacji w Gać). Poza tym odwołujący prawdopodobnie myli gminy, a mianowicie gminę miejską Oława z gminą miejską Oława, bowiem na terenie gminy wiejskiej Oława znajdują się nadal obszary niezamieszkałe i ulegają one powiększeniu. Zamawiającym jest gmina wiejska Oława, a nie gmina miejsca Miasto Oława. Odnoszenie się do danych innych gmin bądź ich uogólnianie jest niewłaściwe, gdyż stanowisko odwołującego się sprowadza się do przypuszczeń, a nie dowodzenia. Każda gmina ma inny, specyficzny tylko dla niej charakter, co skutkuje brakiem porównywalności publicznych systemów tworzonych przez te gminy. Sposób wytwarzania odpadów w danej gminie determinuje wiele okoliczności, choćby takich jak rodzaj zabudowy rozproszenia/zagęszczenie miejsc wytwarzania odpadów, proporcja wytwórców „domowych” do „przemysłowych”, fluktuacje osób zamieszkujących teren gminy, powiązania społeczno gospodarcze z terenami innych gmin/miast. Innymi słowy, strumień odpadów (jego charakterystyka) jest cechą indywidualną dla danej gminy, a Zamawiający z należytą starannością w oparciu o dane z poprzednich lat ustalił zakres przedmiotu zamówienia. Ad 5 Kwestia kary umownej za opóźnienie, a nie zwłokę, była przedstawiona w tym zakresie również w poprzednim kształcie zapisu, wobec czego odwołanie w tym zakresie jest spóźnione. W tym zakresie odpowiedź z 07.03.2023r. niczego nie zmieniała, wobec czego odwołanie jest spóźnione. Odpowiedź precyzowała przypadki, za które kara umowna może być naliczona, ale względem tych zapisów odwołujący nie podnosi zarzutów. Tym samym odwołanie złożone dnia 09.03.2023r. względem testu umowy opublikowanego w tym skarżonym obecnie zakresie już w lutym 2023r., względem czego (tj. kary umownej za opóźnienie) odwołujący nie wnosił zastrzeżeń (bo wnosił tylko względem rodzaju uchybień sankcjonowanych kara umowną), jest odwołaniem spóźnionym. Na zupełnym marginesie Zamawiający wskazuje, że w przypadku akurat tej kary istnieje podstawa do naliczenia jej za opóźnienie, a nie tylko zwłokę, bowiem celem tej kary jest ochrona pracowników i zasad prawa pracy. Zamawiający w sposób szczególny chroni interesy pracowników, dbając o to, by wykonawca zatrudniał w oparciu o przepisy prawa pracy, a nie w oparciu o umowy zlecenia lub dzieło, w sytuacji, gdy wykonywanie zamówienia prowadzi do uznania, że wykonawca musi zatrudniać w oparciu o umowę o pracę. Tym samym istnieje ważna racja społeczno – gospodarcza, by naruszenie tego obowiązku zawarować karą umowną za opóźnienie, bowiem w ten sposób stworzona zostaje dodatkowa gwarancja zapewnienia ochrony praw pracowników. W tym wypadku kara lub jej brak są zależne wyłącznie od woli współdziałania ze strony wykonawcy. Tylko od niego, a nie od osób trzecich, zależy wykonanie obowiązków wskazanych w zapisie umownym. Tym samym wykonawca nie jest narażony na odpowiedzialność za karę umowną z tytułu uchybień osób trzecich, a wyłącznie z tytułu własnych uchybień. Ponadto, zapis umowny nie przyznaje Zamawiającemu innych nierównych uprawnień względem wykonawcy. Z powyższych względów Gmina Oława wnosi, jak na wstępie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Rozpoznawana sprawa dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbieranie i transport odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Oława do instalacji przetwarzania odpadów komunalnych w Gać” - ZNAK SPRAWY – RG.271.2.2023.ZP. Jak wynika z samego tytułu postępowania, zamówienie obejmuje odbiór i transport odpadów komunalnych od mieszkańców gminy i ich transport do stacji przetwarzania odpadów w miejscowości Gać. Ogłoszenie o zamówieniu w niniejszej sprawie, zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, w dniu 27.01.2023 r. pod numerem 2023/S 020-057209. Izba badając czy w przedmiotowej sprawie nie wystąpiły przesłanki odrzucenia odwołania wniesionego w dniu 27 lutego 2023r. stypizowane w art. 628 ustawy Pzp i dokonując pod tym kątem oceny wniesionego odwołania nie stwierdziła na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników spełnienia przesłanek rzutujących na zasadność odrzucenia odwołania, ani stawający nie zgłosili takiego wniosku. Tak więc termin na wniesienie odwołania został dotrzymany. Bowiem zaskarżone wyjaśnienia zostały doręczone odwołującemu oraz opublikowane przez zamawiającego w dniu 16.02.2023 roku. W związku z powyższym, 10 -dniowy termin na wniesienie niniejszego odwołania, o którym mowa w art. 515 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp. - z uwzględnieniem, że ostatni dzień upływu terminu wypadł w niedzielę - został dochowany w związku z jego złożeniem w dniu 27.02.2023 r. Co do wniosku zamawiającego braku należytej reprezentacji odwołującego - na posiedzeniu Pełnomocnik odwołującego powołuje się na pełnomocnictwo załączone do odwołania, które wpłynęło 27 lutego 2023 r. okazuje dowód osobisty w formie elektronicznej do wglądu nr DAF 840938. Z treści pełnomocnictwa wynika, że jest upoważniony do reprezentowania odwołującego przed KIO, załączono odpis z KRS z 27 lutego 2023 r. W związku z podniesionym zarzutem w odpowiedzi na odwołanie, że pełnomocnik nie przedstawił odpowiedniego umocowania zgodnie z art. 510 Pzp do reprezentowania. Przedkłada umowę zlecenia z 30 stycznia 2023 r. Odczytano par. 1 postanowienia wstępne umowy zlecenia, która upoważnia pełnomocnika do reprezentowania i prowadzenia sprawy, w tym przed KIO. W tym stanie rzeczy Izba nie stwierdziła braku należytej reprezentacji pełnomocnika odwołującego, co wynika z pełnomocnictwa oraz umowy zlecenia. Co do interesu we wniesieniu odwołania. Zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. środki ochrony prawnej przysługują podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący prowadzi działalność gospodarczą sklasyfikowaną w Polskiej Klasyfikacji Działalności jako (38) – tj. działalność związaną ze zbieraniem, przetwarzaniem i unieszkodliwianiem odpadów; odzysk surowców. Poza tym odwołujący złożył w odwołaniu wyczerpującą argumentację wskazującą na posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia i grożącą jemu szkodę w przypadku braku możliwości złożenia oferty zwłaszcza oferty konkurencyjnej w stosunku do innych wykonawców, również zainteresowanych przedmiotowym zamówieniem. Izba odwołanie po merytorycznym rozpoznaniu z uwzględnieniem przeprowadzonego postępowania dowodowego na posiedzeniu/rozprawie uwzględniła w zakresie i zgodnie ze złożonymi zarzutami odwołania co do naruszenia przepisów obowiązujących w myśl ustawy Prawo zamówień publicznych. Wobec zawnioskowanego materiału dowodowego w odwołaniu i wskazanych okoliczności, na które materiał dowodowy powołano, Izba nie podziela stanowiska zamawiającego zgodnie z którym „przede wszystkim Zamawiający wskazuje, że odwołujący nie wykazał dowodowo żadnego z zarzutów, które podniósł w odwołaniu. To na odwołującym spoczywa ciężar dowodu”, a wręcz przeciwnie Izba uznaje, że wszystkie twierdzenia odwołania zostały udowodnione w wyniku przeprowadzonego postępowania dowodowego, jak poniżej. Na uwagę zasługuje okoliczność, że odwołanie wniesiono nie związku z ogłoszeniem o prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i związanym z tym faktem dostępności postanowień specyfikacji warunków zamówień (swz), ale w związku z wniesionymi pytaniami o udzielenie wyjaśnień do swz w dniu 8 lutego 2023r. i udzielonej w dniu 16 lutego 2023 roku odpowiedzi zamawiającego stanowiącej wyjaśnienia na zadane pytania przez odwołującego. Reasumując odwołanie wniesiono wobec dokumentów zamówienia, ale na wskutek wyjaśnień zamawiającego, doręczonych odwołującemu i opublikowanych przez zamawiającego w dniu 16.02.2023 r. na stronie prowadzonego postępowania, których to treść wyjaśnień ukształtowała aktualny opis przedmiotu i warunków zamówienia, w ocenie odwołującego w sposób niezgodny z ustawą Pzp. W zaistniałym stanie faktycznym i prawnym odwołujący sformułował zarzuty, których treść Izba zacytowała powyżej w uzasadnieniu wyroku, a których to argumentację formalną i prawną Izba podzieliła uwzględniając odwołanie w całości. Uwzględnione przez Izbę zarzuty odwołujący sformułował następująco, jako: 1. naruszenie przez zamawiającego art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieprecyzyjny i niezapewniający porównywalności składanych ofert, a tym samym zachowania uczciwej konkurencji, czy wręcz ją utrudniający, a także niezapewniający równego traktowania wykonawców, a to przez ustanowienie w drodze udzielonych wyjaśnień, w Rozdziale 6 ust. 2 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (Część II SWZ – dalej OPZ), uprawnienia zamawiającego do ważenia pojazdów „na żądanie Zamawiającego” przed i po wyjeździe pojazdów odbierających odpady w rejon świadczenia usług, a tym samym uniemożliwiając wykonawcom dokonanie rzetelnej wyceny składanych ofert. 2. naruszenie przez zamawiającego art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp przez ustanowienie w drodze udzielonych wyjaśnień, warunków utrudniających uczciwą konkurencję, prowadzących do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców, a to przez dopuszczenie dodatkowo możliwości ważenia pojazdów na terenie należącym do ZGO Gać sp. z o.o. pod adresem Wąwolnica 20 na stacji przeładunkowej, premiując tym samym w sposób niezgodny z ww. przepisami wykonawców, których pojazdy zlokalizowane są bliżej punktów ważenia. 3. naruszenie przez zamawiającego art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przez niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, skutkujący uniemożliwieniem rzetelnej kalkulacji ceny oferty, a to przez zobowiązanie wykonawców do skalkulowania w składanych ofertach ryzyka konieczności podstawienia dodatkowych pojemników w przypadku ich uszkodzenia w trakcie odbierania odpadów, bez wskazania minimalnych parametrów pojemników jakie powinny zostać wycenione przez wykonawców, a zatem w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, uniemożliwiający rzetelną kalkulację cen. 4. naruszenie przez zamawiającego art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, skutkujący uniemożliwieniem rzetelnej kalkulacji ceny oferty, a to przez zobowiązanie wykonawców do skalkulowania w składanych ofertach ilości odbieranych odpadów na podstawie budzących uzasadnione wątpliwości danych przedstawionych przez zamawiającego w SWZ i jej załącznikach, a także przeniesienie z naruszeniem ww. przepisów ryzyka nieprawidłowej kalkulacji ceny oferty na wykonawców. Co do zarzutu nr 1 Zamawiający pierwotnie zastrzegł prawo każdorazowego ważenia wszystkich pojazdów przed ich odbiorem na wadze, w zakładzie Gospodarowania Odpadami Komunalnymi w miejscowości Gać (instalacja komunalna), wskazując jednocześnie, że wykonawca będzie zobligowany do wykonania ważenia przed rozpoczęciem zbiórki (pusty pojazd). Następnie w odpowiedzi na pytanie nr 9 odwołującego, z dnia 08.02.2023 r., zmienił w dniu 16.02.2023 r. powyższy wymóg wskazując, iż ważenie pojazdów będzie się odbywało na żądanie zamawiającego, doprecyzowując jednocześnie, iż koszty dojazdu do miejsca ważenia pokrywa wykonawca. Istotną zmianę warunków zamówienia stanowi określenie częstotliwości ważenia, z „każdorazowego” ważenia przed rozpoczęciem usługi odbioru odpadów, według pierwotnie ustalonych zasad na ”na żądanie" co oznacza, gdy zostanie wyraźnie zażądane przez zamawiającego. Powyższe oznacza brak regularności i wykonywanie danej czynności tylko wtedy, gdy jest to wymagane na podstawie wyrażonej woli zamawiającego. Stanowi to zmianę do warunku pierwotnego, uniemożliwiającą skalkulowanie dodatkowych kosztów dojazdu do miejsca ważenia, które to koszty stanowią, w aktualnej sytuacji gospodarczej istotny element kalkulacji ceny oferty, co zresztą odwołujący wykazał w złożonym odwołaniu („W ocenie Odwołującego różnica może stanowić łącznie nawet 800 do 1000 km miesięcznie, przyjmując jako podstawę obliczenia ww. kosztów, koszt dojazdu pojedynczego pojazdu, maksymalnie w ciągu 21 dni w miesiącu, na odcinku 15 km – przy czym odległość ta, w rzeczywistości będzie dla każdego z wykonawców inna. W obecnym stanie faktycznym, przy braku możliwości dookreślenia ilości dni przyjętych w kalkulacji, rzetelne wyliczenie tego kosztu, jest nie możliwe”). Izba, mając na uwadze argumentację zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, to choć przyznaje on, że w wyniku odpowiedzi na pytania zamawiający zmienił zdanie co do częstotliwości ważenia pojazdów to jednak ta zmiana według zamawiającego ma minimalny wpływ na wysokość ceny. Natomiast Izba mając na uwadze, że wobec dotychczasowej praktyki zlecenia zamówienia temu samemu wykonawcy i to z wolnej ręki, to w przypadku zmiany wykonawcy, może on się spotkać z maksymalnie posuniętym brakiem tolerancji, sprowadzającym się do każdorazowego wezwania do ważenia pojazdów. Powyższe może mieć wpływ na koszty ponoszenia realizacji zamówienia przez odwołującego, wobec niedookreślenia w swz częstotliwości, czy też warunków, podstaw wzywania do ważenia pojazdów, a który przed rozpoczęciem usługi i koniecznością skalkulowania ceny oferty na konkurencyjnym poziomie, ma prawo znać zasady wzywania do ważenia pojazdów. W ocenie Izby, trudno z taką argumentacją odwołującego nie zgodzić się. Dlatego też zamawiający powinien doprecyzować zasady i częstotliwość ważenia pojazdów, określając miejsce ważenia pojazdów, przed rozpoczęciem zbierania odpadów komunalnych, co umożliwi sporządzenie rzetelnej, wiarygodnej i opłacalnej kalkulacji przez wykonawcę składającego ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Co do zarzutu nr 2 Zamawiający w odpowiedziach na pytania nr 12 i 13, jednoznacznie dopuścił jako alternatywę, możliwość ważenia pojazdów na terenie stacji przeładunkowej należącej do ZGO Gać sp. z o.o. pod adresem Wąwolnica 20, co w konsekwencji doprowadza również do uprzywilejowania wykonawców, których pojazdy znajdują się najbliżej punktów ważenia. („12. Czy Zamawiający dopuszcza ważenia pojazdów „na pusto" na terenie należącym do ZGO Gać sp. z o.o. mieszczącym się pod adresem Wąwolnica 20? Odpowiedź zamawiającego: Zamawiający dopuszcza taką możliwość. Pojazd po zważeniu musi jednak udać się bezpośrednio na rejon. 13. Czy Wykonawca może korzystać ze stacji przeładunkowej oraz dokonywać na niej ważenia pojazdów? Odpowiedź zamawiającego: Zamawiający dopuszcza korzystanie ze stacji przeładunkowej pod warunkiem wykonywania usługi zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, w szczególności przepisami ustawy o odpadach.”) Nie ulega wątpliwości, iż zwłaszcza obecnie, koszty dojazdu do miejsca ważenia przez pojazdy odbierające odpady mają niebagatelny wpływ na kalkulację cen ofert składanych przez wykonawców w przetargu. Odwołujący wskazuje, iż stacja przeładunkowa w Wąwolnicy znajduje się poza obszarem administracyjnym zamawiającego (miejscowość Wąwolnica to obszar Gminy Strzelin), zatem zezwolenie na dokonywanie ważenia również w tej lokalizacji, wydaje się być również nieracjonalna z punktu widzenia samego przedmiotu zamówienia, ponieważ powoduje wywóz odpadów poza teren Gminy Oława, której dotyczy odbiór odpadów. Odwołujący wskazuje również, iż ustawodawca dopuszcza pośrednictwo stacji przeładunkowej, przy przekazywaniu do instalacji (tu ZGO Gać), wyłącznie odpadów zmieszanych (art. 9e ust. 1c Ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w brzmieniu obowiązującym), zatem analogiczne postępowanie w przypadku odpadów segregowanych, stanowiłoby oczywiste naruszenie ww. przepisu. Odwołujący podkreśla zbyt szeroki charakter zgody zamawiającego, albowiem dopuszczenie do ważenia stacji przeładunkowych bez żadnego ograniczenia, powoduje możliwość dokonywania ważenia odpadów w lokalizacjach, nad którymi zamawiający nie posiada żadnej kontroli, co może prowadzić do potencjalnych nadużyć i nieprawidłowości. Podkreślić należy, iż tego typu praktyki stanowią oczywiste złamanie zasad uczciwej konkurencji, którym odwołujący sprzeciwia się z całą mocą. W konsekwencji, koszty dojazdu do miejsc ważenia będą miały istotny, a być może i ostatecznie decydujący wpływ na wybór wykonawcy przez zamawiającego. Zamawiający natomiast w odpowiedzi na odwołanie stwierdza, że jest rzekomo wspólnikiem instalacji w Gać, czym sugeruje możliwość kontroli nad instalacją. Natomiast odwołującemu nie chodzi tyle co o możliwość wpływu zamawiającego na funkcjonowanie instalacji jako wspólnika, ale o rzetelność i porównywalność złożonych ofert. Natomiast w ocenie Izby ustalenie jednego punktu ważenia pojazdów dla wszystkich wykonawców umożliwi wykonawcy ustalenie ceny nie tylko z uwzględnieniem jego kosztów, ale również kosztów potencjalnych konkurentów, a przez to możliwość konkurowania z innymi oraz porównania ofert pod kątem ich rzetelności i wiarygodności. W związku z powyższą argumentacją odwołania, która w ocenie Izby zasługuje na uwzględnienie, zamawiający powinien wziąć pod uwagę żądania co do ustalenia jednoznacznie określonego punktu ważenia pojazdów, nad którym to punktem również zamawiający ma kontrolę gwarantującą rzetelność pomiaru ważenia pojazdów przez wszystkich potencjalnych wykonawców. Co do zarzutu nr 3 Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 7, podtrzymał sformułowane swz o zobowiązaniu wykonawców do wymiany pojemnika uszkodzonego podczas odbioru odpadów na inny, ograniczając się wyłącznie do zdawkowego określenia „o tym samym litrażu”. Abstrahując od bezrefleksyjnego scedowania na wykonawców odpowiedzialności za ewentualne szkody, bez uwzględnienia stopnia przyczynienia się wykonawców do ich powstania, Zamawiający w udzielonych wyjaśnieniach nie sprecyzował konkretnych parametrów, które będą miały oczywisty wpływ na kalkulację kosztu nabycia i podstawienia takiego pojemnika. („7. Zgodnie z OPZ (ppkt. 14, str. 6) „jeśli podczas odbioru odpadów dojdzie do uszkodzenia pojemnika, będącego własnością właściciela nieruchomości, Wykonawca wymieni uszkodzony pojemnik na inny o tym samym litrażu." Prosimy o wykreślenie lub modyfikację poprzez dopisanie „jeśli uszkodzenie będzie wynikać z winy Wykonawcy." Wykonawca nie może bowiem ponosić kosztów wymiany pojemników np. już mocno wyeksploatowanych lub gdy uszkodzenie będzie wynikać z nieprzystosowanej do odbioru śmieciarką konstrukcji pojemnika czy też złej jakości materiałów użytych do produkcji pojemnika. Odpowiedź zamawiającego: Zamawiający podtrzymuje dotychczasową treść OPZ. Wykonawca winien w swojej ofercie skalkulować ryzyko podstawienia dodatkowych pojemników.”). Nie ulega bowiem wątpliwości, iż koszt nabycia przez wykonawcę „zastępczego” pojemnika na odpady, poza jego pojemnością (litrażem), będzie uzależniony również od innych czynników, takich jak: • Materiał i jakość pojemnika - Pojemniki na odpady są dostępne w różnych materiałach i jakościach, od tańszych pojemników wykonanych z tworzywa sztucznego po droższe pojemniki z metalu. Koszt pojemnika jest w dużej mierze uzależniony od jakości użytego materiału i od wytrzymałości pojemnika na warunki atmosferyczne, uszkodzenia mechaniczne czy korozję. • Rodzaj odpadów - Cena pojemnika może być uzależniona od rodzaju odpadów, które będą w nim przechowywane. Na przykład, pojemnik na odpady medyczne będzie kosztował więcej niż pojemnik na odpady komunalne (przykład skrajny, ale obrazujący istotę problemu). • Producent i dystrybutor - Koszt pojemnika może być również uzależniony od producenta lub dystrybutora, od którego zostanie zakupiony. Ceny mogą się różnić w zależności od marki i jakości oferowanego produktu. • Dostawa i montaż - Koszt pojemnika może być również kształtowany przez koszt jego dostawy. Jeśli pojemnik będzie musiał być dostarczony z daleka, to koszt transportu może znacznie wpłynąć na końcową cenę produktu. • Certyfikacja i standardy jakości - W niektórych przypadkach, od pojemników na odpady może być wymagana określona certyfikacja i spełnienie standardów jakości, które również mogą wpłynąć na ich koszt. Podsumowując, koszt podstawienia pojemnika na odpady zależy od wielu czynników, a brak ich sprecyzowania przez zamawiającego, stanowi istotną przeszkodę dla rzetelnego skalkulowania ceny oferty, a nadto może w przyszłości stać się powodem powstania sporu pomiędzy stronami, a także właścicielem nieruchomości, na której doszło do uszkodzenia pojemnika. Nie może zatem zamawiający wprowadzać do treści SWZ w części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia postanowienia sankcjonującego wykonawcę za braki lub niedokładności popełnione przez samego zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia Co więcej - Zamawiający ma obowiązek uwzględnić i podać wszystkie informacje, mające wpływ na sporządzenie oferty i skalkulowanie ceny. Jeżeli nawet istnieje pewne ryzyko co do zakresu usługi w całym okresie jej realizacji, to nie może ono być w całości przerzucane na wykonawcę, który powinien mieć pewność w odniesieniu do stałych elementów, pozwalających na przyjęcie założeń kalkulacyjnych ekonomiczności kontraktu za zaoferowaną cenę. W ocenie Izby argumentacja odwołującego co do braku określenia nie tylko okoliczności, w których wykonawca ma obowiązek wymienić pojemnik uszkodzony na nowy na jego koszt, ale również uzasadnione jest żądanie doprecyzowania, na jaki pojemnik należy wymienić pojemnik uszkodzony, czy na ten sam co do rodzaju, gatunku, producenta, czy odpowiadający istniejącym w tym zakresie normom, w zależności od rodzaju odpadów dla których wymieniany jest pojemnik. W ocenie Izby wykonawca nie tylko ma prawo domagać się rozstrzygnięcia zgłoszonych wątpliwości przez zamawiającego, ale również gwarancji dla wykonawcy zaangażowania służb zamawiającego w przypadku zaistnienia opisanych sytuacji, a zwłaszcza sygnalizowanych na rozprawie możliwych konfliktów z mieszkańcami, wynikłych na tle opisanych sytuacji. Zamawiający nie powinien unikać rozmów z potencjalnymi wykonawcami, poszukując wspólnie ustalenia warunków realizacji zamówienia w sposób zabezpieczający nie tylko interesy mieszkańców, ale również poszanowanie przepisów ogólnie obowiązujących jak i regulujących stosunki cywilne jak i prawne. Natomiast odpowiedź zamawiającego na odwołanie nie koresponduje z zarzutami odwołania, dotyczącymi zagadnienia obowiązku wymiany uszkodzonych pojemników. Z treści zarzutu wynika, że odwołujący uzależnia odpowiedzialność od sytuacji zawinienia po jego stronie, a nie na zasadzie ryzyka, co potwierdza też stanowisko zamawiającego, które nacisk jednak kładzie na obowiązek ciężaru dowodowego po stronie wykonawcy, pomijając zgłoszone zagadnienia merytoryczne. Zasadniczy problem jaki podnosi w zarzucie odwołujący to nie tylko kwestia ciężaru dowodowego i ustalenia kto przyczynił się do uszkodzenia pojemnika, tylko jaką zachować procedurę postępowania z mieszkańcem, a przede wszystkim na jaki pojemnik wymienić pojemnik uszkodzony to jest czy na tożsamy, czy na odpowiadający normom. Te wszystkie zagadnienia zamawiający powinien czuć się zobowiązany nie tylko do wyjaśnienia, ale też do współpracy w przypadku wystąpienia zdarzenia konieczności wymiany pojemnika wskutek jego uszkodzenia, to jest do określenia procedury postępowania, a czego słusznie oczekuje odwołujący. Co do zarzutu nr 4 Odwołujący w pytaniu nr 3 zakwestionował ilości odpadów jakie zamawiający oszacował do odebrania w czasie trwania umowy i jakie następnie wskazał w formularzu oferty. ( „3.Prosimy o weryfikację ilości odpadów jakie Zamawiający szacuje w czasie trwania umowy oraz jaka jest ujęta w formularzu oferty. Analizując przedstawioną w SWZ ilość odpadów odebranych od ok. 15 000 mieszkańców Gminy widać wyraźnie, że jest ona nieprawdopodobnie duża - wynika z niej, że 1 mieszkaniec gminy Oława wytwarza ok. 620 kg rocznie, podczas gdy na terenie Polski ilość na mieszkańca wynosi około 358 kg rocznie. Dodatkowo szacunkowa ilość odpadów bio (6 593,94 ton w ciągu 18 miesięcy) stanowi prawie 50% wszystkich szacowanych odpadów (13 752,38 ton w ciągu 18 miesięcy), podczas gdy faktycznie na terenie innych gmin kształtuje się to na poziomie ok. 25%. Ponadto odpadów bio jest o 1,5 razy więcej niż odpadów zmieszanych/pozostałości z sortowania - sytuacja taka nie jest spotykana na terenie Polski, gdzie zdecydowaną większość odpadów stanowią odpady zmieszane/pozostałości z sortowania, a nie odpady bio. Porównując ilości odpadów z formularzy ofertowych z ostatniego przetargu z 08.2021 r. (termin składania ofert 08.10.2021 r., w którym szacowana ilość odpadów już była duża jak na gminę zamieszkiwaną przez ok. 15 000 osób) oraz przetargu obecnego na ten sam okres, tj. 18 miesięcy, można zauważyć: a) bardzo duży wzrost ilości odpadów w obecnym przetargu - o ok. 113 ton miesięcznie b) bardzo dużą ilość odpadów bio w obecnym przetargu - ok. 366 ton miesięcznie c) bardzo duży wzrost ilości odpadów bio, dla których w obecnym przetargu w stosunku do poprzedniego oszacowano więcej o ok. 131 ton w ciągu miesiąca (czyli przy średniej wadze śmieciarki z tymi odpadami ważącej ok. 6,5 tony, jest to około 56 śmieciarek miesięcznie - wzrost z ok. 36 śmieciarek miesięcznie): Rodzaj odpadów Szacowana ilość odpadów w okresie wykonywania zamówienia (ilość ton na 18 miesięcy) Różnica ilości pomiędzy przetargami na ten sam okres (18 miesięcy) Przetarg z 08.2021 Przetarg obecny z 01.2023 Odpady komunalne zmieszane, pozostałości z selektywnego zbierania odpadów (20 03 99, 20 03 01 ) 4 164,00 236,12 + 72,12 4 odpady ulegające biodegradacji, w tym bioodpady (15 01 03, 20 01 38, 20 01 08, 20 02 01 ) 4 241,12 352,82 (czyli więcej o 130,71 ton na miesiąc) +2 6 593,94 szło, w tym odpady opakowaniowe ze szkła ( 15 01 07, 20 01 02 ) 929,46 627,64 - 301,82 papier, w tym tektura, odpady opakowaniowe z papieru i tektury ( 15 01 01, 20 01 01 ) 517,98 180,80 - 337,18 zmieszane odpady opakowaniowe w tym: tworzywa sztuczne, w tym odpady opakowaniowe z tworzyw sztucznych, metal, w tym odpady opakowaniowe z metali, odpady opakowaniowe wielomateriałowe ( 15 01 06, 15 01 04, 15 01 02, 20 01 39 ) 1 864,22 Łącznie 2 113,88 + 249,66 11 716,78 13 752,38 + 2 035,60 Powyższe wskazuje na zawyżoną ilość odpadów w formularzu oferty, co będzie skutkować nieprawidłową kalkulacją kosztów ich odbioru - inaczej bowiem kształtuje się koszt transportu większej ilości odpadów, a inaczej mniejszej ilości tym samym kursem (przy mniejszej ilości koszt transportu dla 1 tony jest wyższy). Prosimy o zwrócenie uwagi na fakt, iż dysproporcje pomiędzy szacowanymi przez Państwa ilościami odpadów, a danymi powszechnie dostępnymi są niezwykle duże. Przy tak zawyżonych ilościach każdy wykonawca może kalkulować ofertę inaczej, a zatem oferty mogą być całkowicie nieporównywalne. Takie dysproporcje są niespotykane w skali kraju i nie powinny być przez Państwa ignorowane, bowiem prowadzi to w prosty sposób do zaburzenia zasady uczciwej konkurencji. W związku z powyższym wnosimy o weryfikację ilości odpadów i zmianę ilości szacowanych odpadów w formularzu oferty lub o wprowadzenie do umowy następującej klauzuli: „Jeżeli średnia miesięczna ilość odpadów zmieszanych/pozostałości z sortowania, odpadów ulegających biodegradacji lub zmieszanych odpadów opakowaniowych, obieranych w okresie kwartalnym będzie mniejsza o 20% od założeń przyjętych przez Zamawiającego podanych w SWZ, Zamawiający będzie zobowiązany do podwyższenia wynagrodzenia Wykonawcy co najmniej o 10% w stosunku do wynagrodzenia ofertowego. W przypadku zmniejszenia ilości o kolejne 10%, Zamawiający zapłaci wykonawcy dodatkowe 5% wartości wynagrodzenia." Odpowiedź zamawiającego: Zamawiający nie będzie korygował szacowanej wielkości strumienia odpadów komunalnych do odebrania w ramach przedmiotowego zamówienia. Wskazane ilości wynikają z najbardziej aktualnych danych z rzeczywistego odbioru odpadów komunalnych. Jeżeli wykonawca uważa, że w trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia ilość odbieranych odpadów będzie inna, to może uwzględnić to ryzyko w swojej kalkulacji ceny ofertowej. Analizując przedstawioną w swz ilość odpadów odebranych od ok. 15 000 mieszkańców Gminy Oława, odwołujący na podstawie swojej wiedzy i doświadczenia oraz dostępnych źródeł informacji skonstatował, że jest ona nieprawdopodobnie duża – wynika bowiem z niej, że 1 mieszkaniec gminy Oława wytwarza ok. 620 kg rocznie, podczas gdy na terenie Polski ilość na mieszkańca wynosi około 358 kg rocznie, a zatem o połowę mniej. W odpowiedzi, zamawiający niezależnie od przedstawionych przez odwołującego danych, a wręcz całkowicie ignorując przedstawione fakty i dane, zalecił wykonawcom wyłącznie dokonanie wyceny ofert poprzez skalkulowanie ryzyka odbioru odpadów w mniejszej ilości, nie precyzując jak wielkie może to być ryzyko i do czego należy je odnosić. Skalę sygnalizowanego problemu obrazują tabele danych oraz wykresy, na które powoływał się odwołujący w złożonym odwołaniu jak i przywołanych w nim dowodów z dokumentów. W Gminie Oława, gdzie od maja 2018 r. odbiór odpadów realizuje PHU Komunalnik Sp. z o.o. – przy czym począwszy od stycznia 2021 r., odbywa się to nieprzerwanie w oparciu o kolejno udzielane zamówienia z wolnej ręki, w wyniku których zawarto kolejne umowy: 1 ) nr GKUC.703.1.2021.U z 4.01.2021r.2) nr GKUC.703.2.2021.U z 1.03.2021r.3)nr GKUC.703.3.2021.U z 01.04.2021 4) nr GKUC.703.4.2021.U z 4.05.2021r. 5)nr GKUC.703.7.2021.U z 14.10.2021r. 6)nr GKUC.703.8.2021.U z 16.11.2021r. 7)nr GKUC.703.1.2022.U z 29.12.2021r. 8) nr GKUC.703.2.2022.U z 28.01.2022r. ilość odpadów od 2018 r. do 2022 r. wzrosła ponad dwukrotnie - ze średniej 350 Mg/mc w 2018 r. do 760 Mg/mc w 2022 r. (TAB. 1) Ponadto jak zaznaczył odwołujący w gminie Oława od 03.2020 r. nie ma już obszarów niezamieszkałych, więc ilość odpadów powinna się zmniejszyć. W porównywanych w odwołaniu przez odwołującego danych, są nie tylko odpady takie jak w gminie Oława, ale są też odpady z nieruchomości niezamieszkałych jak również (w przypadku Warszawy i Wrocławia) z PSZOK, zbiórek objazdowych czy dzikich wysypisk - a i tak gmina Oława ma zdecydowanie większą ilość niż pozostali zamawiający. W Gminie Oława od 2019 r. nastąpił wzrost ilości odpadów na niespotykanym w Polsce poziomie, a co przedstawiono w TAB. 20 – odwołanie. W Gminie Oława ilość odpadów na mieszkańca (TAB. 3) jest większa niż gdziekolwiek, np.: - od 2020 roku jest większa niż na terenach wiejskich (o 50% w 2019 r., 86% w 2020 r. i ponad 100% więcej w 2021 r.) - większa niż w Polsce (o 13% w 2019 r., 47% w 2020 r. i 61% więcej w 2021 r.) - większa niż w województwie Dolnośląskim, które jest województwem z największą ilością odpadów komunalnych w Polsce (o 26% w 2020 r. i o 33% w 2021 r.) - większa nawet niż w mieście Warszawa (o 5% w 2020 r. i 16% w 2021 r.) Większa ilość odpadów z Gminy Oława w stosunku do innych terenów: W POLSCE 86% 113% 147% 161% NA TERENACH WIEJSKICH 117% 149% 186% 201% WARSZAWA 61% 81% 105% 116% WOJ. DOLNOŚLĄSKIE bd 92% 126% 133% Ponadto w Gminie Oława ilość odpadów bio (TAB. 4 i 5 - odwołanie) jest dużo większa niż w innych gminach, w których odpady bio stanowią 20% - 29% strumienia odpadów; w gminie Oława odpady bio sięgają w 2022 r. 47% całego strumienia. Od 2020 r. ilość odpadów bio na 1 mieszkańca w gminie Oława jest o 35%-90% większa niż w tych gminach z dużą ilością bio, w 2021 roku było to ok. 80% więcej na mieszkańca w gminie Oława, a w 2022 r. ponad 100% więcej niż w innych gminach. Jednocześnie celem wykazania rzetelnego zbadania problemu, odwołujący wskazuje w odwołaniu zestawienie źródeł, skąd odwołujący pozyskał ww. dane, które w jego ocenie zasługują na wzięcie ich pod rozwagę i uwzględnienie. Są to odpowiednio: Gm. Oława źródło: SWZ z obecnego i poprzednich przetargów oraz informacje od gminy udostępnione w trybie informacji publicznej Terytorium Polski źródło: analizy statystyczne GUS - Gospodarka mieszkaniowa i infrastruktura komunalna (za lata 20182021) Tereny wiejskie źródło: analizy statystyczne GUS - Gospodarka mieszkaniowa i infrastruktura komunalna (za lata 20182021) Miasta źródło: analizy statystyczne GUS - Gospodarka mieszkaniowa i infrastruktura komunalna (za lata 2018-2021) Porównawczo - WARSZAWA źródło: analizy stanu gospodarki odpadami komunalnymi dla miasta Warszawa Porównawczo - WROCŁAW źródło: analizy stanu gospodarki odpadami komunalnymi dla miasta Wrocław Teren pozostałych Gmin źródło: sprawozdania podmiotów odbierających odpady komunalne (na podst. Art. 9n UCPG) Lawinowy wzrost ilości odpadów nastąpił właśnie w tym okresie, przy czym warto podkreślić także, iż dotyczy on szczególnie frakcji, które są bardzo wysoko opłacane przez zamawiającego, który jak się wydaje niemal oddał kontrolę nad system odbioru odpadów temu właśnie wykonawcy. Odwołujący usiłuje ustalić, kto korzysta ze stacji przeładunkowej w Wąwolnicy, której dotyczy pytanie i podkreśla także, że dla zachowania równowagi i uczciwej konkurencji - jeśli podmiotem tym jest spółka Komunalnik Sp. z o.o., każdy z Wykonawców winien mieć zgodę na dokonywanie ważenia pojazdów przy wykorzystaniu swoich wag. Reasumując, jak Odwołujący wykazał w niniejszym odwołaniu,– zwłaszcza w wykreowanym opisie przedmiotu i warunków zamówienia, znajduje się szereg niejednoznaczności i mało precyzyjnych zapisów, które mogą prowadzić do nieuczciwej konkurencji i naruszania zasad udzielania zamówień publicznych. Podsumowując tak długi i jednoznaczny co do wniosków wywód odwołania, na temat zawyżonych ilości odpadów do wyceny, Izba w pełni podziela argumentację odwołującego, a w szczególności obawy tego wykonawcy co do możliwości realnej wyceny zamówienia, w sytuacji tak znacznych różnic między ilościami odpadów na terenie Polski w tym aglomeracji wielko miejskich i braku uzasadnienia co do ilości wskazanych przez zamawiającego w formularzu ofertowym. Izba uwzględniając argumentację zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie uznaje ją za całkowicie niemiarodajną, wobec dowodów (porównania statystyczne z lat -2019, 2020, 2021 w zakresie ochrony środowiska Głównego Urzędu Statystycznego), jakie przedstawił w odwołaniu odwołujący. Natomiast zamawiający prowadzi rozważania hipotetyczne i teoretyczne w zakresie różnic gminy miejskiej i wiejskiej Oławy oraz możliwość specyfiki gminy, co może przekładać się na ponadnormatywne powstanie odpadów, bez wskazania na czym ta specyfika gminy polega i z czego wynika. Natomiast posługując się zdrowym rozsądkiem, Izba nie znajduje podstaw do tak wysokiego o około 100% usprawiedliwienia wzrostu ilości odpadów komunalnych w Gminie wiejskiej Oława w stosunku do ilości krajowych. Natomiast Izba zdaje sobie sprawę, że rzeczywistość z pewnością jest odmienna niż to wynika z danych przygotowanych przez zamawiającego, co ma niebagatelny wpływ na wycenę i późniejsze koszty realizacji zamówienia. Co do zarzutu nr 5 W dniu 9 marca 2023r. odwołujący rozszerzył argumentację odwołania o zarzut podstawy naliczania kar umownych z tytułu opóźnienia przez ukształtowanie w nowym brzmieniu § 8 ust. 3 lit. e) - CZĘŚĆ III SWZ - WZÓR (PROJEKT) UMOWY, odpowiedzialności wykonawców za opóźnienie, bez jednoczesnego wskazania na uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia - co pozostaje w sprzeczności z unormowaniem wynikającym z przywołanego przepisu. i tak: rozszerzono zakres zarzutów odwołania wniesionego w dniu 27.02.2023 r. - a to, wobec dokumentów zamówienia, tj. Wyjaśnień zamawiającego, doręczonych odwołującemu i opublikowanych przez zamawiającego w dniu 07.03.2023 r. na stronie prowadzonego postępowania ., których treść ukształtowała aktualny opis przedmiotu i warunków zamówienia w sposób niezgodny z ustawą Pzp. Wskazanym wyżej wyjaśnieniom zarzucono: 1. naruszenie przez Zamawiającego art. 433 pkt. 1) ustawy Pzp przez ukształtowanie w nowym brzmieniu § 8 ust. 3 lit. e) - CZĘŚĆ III SWZ - WZÓR (PROJEKT) UMOWY, odpowiedzialności wykonawców za opóźnienie, bez jednoczesnego wskazania na uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia - co pozostaje w sprzeczności z unormowaniem wynikającym z przywołanego przepisu. Wskazując na powyższe, wniesiono o: 1. uwzględnienie zarzutów odwołania wniesionego w dniu 27.02.2023 r. w brzmieniu obejmującym również zarzut sformułowany w niniejszym piśmie. 2. nakazanie zamawiającemu zmiany treści SWZ oraz dokumentów zamówienia, w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp, w szczególności z wskazanymi w odwołaniu przepisami art.16, 99 oraz 433 pkt. 1) Pzp, W pozostałym zakresie treść odwołania wniesionego w dniu 27.02.2023 r. pozostaje w brzmieniu niezmienionym. Zasada konkurencji wymusza racjonalność i efektywność wydawania środków publicznych Termin na wniesienie rozszerzenia odwołania Zaskarżone wyjaśnienia zostały doręczone odwołującemu oraz opublikowane przez zamawiającego w dniu 07.03.2023 r. W związku z powyższym, 10 - dniowy termin na wniesienie niniejszego odwołania, o którym mowa w art. 515 ust. 2 pkt 1) Pzp. zostanie dochowany w przypadku złożenia go najpóźniej w dniu 17.03.2023 r. Pozostałe kwestie formalne 1. Niniejsze pismo zostało doręczone zamawiającemu oraz uczestnikom w dniu 09.03.2023 r. Dowód doręczenia stanowi załącznik do niniejszego pisma. Uzasadnienie do rozszerzonego zarzutu W treści wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego w dniu 07.03.2023 r. w pkt. 1 — Zamawiający zmienił treść zapisu § 8 ust. 3 lit. e/ wzoru umowy, który z dniem 07.03.2023 r. przyjął brzmienie: „e) Za niewywiązanie się z obowiązku Zamawiającego zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia, lub za nieprzedłożenie przez Wykonawcę lub Podwykonawcę kopii umów zawartych przez Wykonawcę lub Podwykonawcę z pracownikami, lub dokumentów o których mowa w § 2 ust. 2 umowy, w wysokości 100 zł za każdy dzień opóźnienia”. Przepis art. 433 pkt. 1) ustawy Pzp — jako pierwsza z niedozwolonych klauzul umownych, odnosi się do zakazu ustanawiania odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, za wyjątkiem przypadków, gdy jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia). Regulacja powyższa nawiązuje do tradycyjnego w cywilistyce wyróżnienia zwłoki i opóźnienia. Zgodnie z art. 476 k.c. dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela. Nie dotyczy to wypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Zwłoka jest zatem kwalifikowaną postacią nieterminowego wykonania zobowiązania w tym znaczeniu, że jest następstwem zdarzeń, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności. Sama z kolei odpowiedzialność za nieterminowe wykonanie zobowiązania jest powiązana z winą dłużnika. Na gruncie Kodeksu cywilnego możliwa jest modyfikacja ustawowej zasady odpowiedzialności opartej na winie, ponieważ art. 473 § 1 k.c. stanowi, że dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Jednak powyższa modyfikacja zasady odpowiedzialności dłużnika (wykonawcy) za niedotrzymanie terminu wykonania zobowiązania, jest co do zasady niedopuszczalna w umowie w sprawie zamówienia publicznego, a zamawiającemu nie wolno kształtować umowy w taki sposób, że wykonawca będzie odpowiedzialny za zwykłe opóźnienie, niezawinione przez siebie. Zakaz ten dotyczy wszelkich postanowień umownych, wiążących jakąkolwiek postać odpowiedzialności wykonawcy z opóźnieniem. Zasada konkurencji wymusza racjonalność i efektywność wydawania środków publicznych Art. 433 pkt 1 Pzp zakazuje zatem również ustanawiania kar umownych za opóźnienie, czy też umownych reguł odpowiedzialności odszkodowawczej wykonawcy przyznających zamawiającemu roszczenie odszkodowawcze w związku z opóźnieniem. Co więcej, przepis ten powinien być postrzegany również jako przeszkoda w formułowaniu takich postanowień umownych, w których zwykłe opóźnienie wykonawcy (a nie zwłoka) stanowi podstawę do skorzystania przez zamawiającego z uprawnień prawokształtujących, takich jak np. uprawnienie zamawiającego do odstąpienia od umowy w związku z opóźnieniem wykonawcy, czy też uprawnienie do obniżenia wynagrodzenia lub zwiększenia wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy w przypadku opóźnienia wykonawcy. W tym stanie rzeczy z uwagi na oczywistość naruszenia przepisów ustawy Pzp Izba podziela stanowisko odwołującego i uwzględnia zarzut w zakresie naruszenia : przez zamawiającego art. 433 pkt. 1) ustawy Pzp przez ukształtowanie w nowym brzmieniu § 8 ust. 3 lit. e) - CZĘŚĆ III SWZ – WZÓR (PROJEKT) UMOWY, odpowiedzialności wykonawców za opóźnienie, bez jednoczesnego wskazania na uzasadnione okolicznościami lub zakres zamówienia – co pozostaje w sprzeczności z unormowaniem wynikającym z przywołanego przepisu. Izba odnosząc się do odpowiedzi zamawiającego na odwołanie, w zakresie rozszerzonego zarzutu, nie podziela stanowiska zamawiającego, które w ocenie Izby nie koresponduje z argumentacją zarzutu odwołania. Przed wszystkim w związku ze zmianą zaskarżonego postanowienia umownego zamawiający w tej czynności (07.03.23r.) nie wskazał podstaw do takiej regulacji to jest nie wskazał ani okoliczności ani zakresu zamówienia, które usprawiedliwiają regulację ponad art. 433 pkt 1 ustawy Pzp (opóźnienie a zwłoka). Izba również nie podziela poglądu zamawiającego, że zarzut jest spóźniony, ponieważ zarzut dotyczy i odnosi się krytycznie do czynności zamawiającego nie z m-c a lutego 23r. tylko z dnia 7 marca 2023roku. Odwołanie w podniesionych powyżej zarzutach zasługuje na uwzględnienie i Izba podziela argumentację odwołującego co do obowiązku poszanowania w prowadzonych postępowaniach przez zamawiającego zasad art. 16 ustawy Pzp co do równego traktowania i przestrzegania zasad uczciwej konkurencji jak i art. 99 ustawy Pzp co do jednoznacznego, niedyskryminacyjnego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, które w tym postepowaniu zostały pominięte przez zamawiającego. Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia stanowi jedną z najistotniejszych czynności zamawiającego, poprzedzających wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, która d…

…Sygn. akt: KIO 3380/21 WYROK z dnia 30 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Renata Tubisz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2021r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 listopada 2021 r. przez odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: REMONDIS Medison Sp. z o.o. z s. w Dąbrowie Górniczej, Szpital Specjalistyczny Ducha Świętego w Sandomierzu; ul. Puszkina 41, 42-530 Dąbrowa Górnicza w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zespół Opieki Zdrowotnej w Pińczowie, ul. Armii Krajowej 22, 28-400 Pińczów orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Konsorcjum: REMONDIS Medison Sp. z o.o. z s. w Dąbrowie Górniczej; Szpital Specjalistyczny Ducha Świętego w Sandomierzu, ul. Puszkina 41, 42-530 Dąbrowa Górnicza i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Konsorcjum: REMONDIS Medison Sp. z o.o. z s. w Dąbrowie Górniczej, Szpital Specjalistyczny Ducha Świętego w Sandomierzu; ul. Puszkina 41, 42-530 Dąbrowa Górnicza tytułem wpisu od odwołania, Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2021 r. poz.1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: ....................................................... Uzasadnienie Odwołanie Odwołanie złożone w dniu 15 listopada 2021r. przez REMONDIS Medison Sp. z o.o. Dąbrowa Górnicza 42-430 ulica: Puszkina 41, zwany dalej „odwołującym”. Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi Zespół Opieki Zdrowotnej w Pińczowie Pińczów 28-400 ul. Armii Krajowej 22 Polska, zwany dalej „zamawiającym”. Przedmiotem zamówienia jest: „Usługa odbioru, transport i utylizacji odpadów medycznych” ZOZ/ZP/4/10/2021. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych: Numer ogłoszenia, jeżeli zostało rok: 2021 Nr pozycji: zozłzpwł 0/2021. Wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy: Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 4 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych poprzez przyjęcie przez Zamawiającego, że oferta złożona przez firmę ECO-ABC Sp. z o.o. nie podlega odrzuceniu jako nieważna na podstawie odrębnych przepisów, jak również jest niezgodna z warunkami zamówienia, które zostały przez Zamawiającego przedstawione. Zwięzłe przedstawienie zarzutów: Zamawiający w dniu 10 listopada 2021 roku poinformował Odwołującego, że po przeprowadzeniu procedury najkorzystniejszej oferty na świadczenie usługa odbioru, transport i utylizacji odpadów medycznych, dokonał wyboru oferty złożonej przez firmę ECO — ABC Sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie (97 — 400), ul. Przemysłowa 7. Odwołujący nie zgadza się z dokonanym wyborem najkorzystniejszej oferty, wskazując że dokonując wyboru oferty Zamawiający podjął czynności niezgodne z przepisami ustawy oraz zaniechał podjęcia czynności, do których był zobowiązany na jej podstawie. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający w treści opisu przedmiotu zamówienia, tj. Rozdziale III SIWZ określił, że przedmiot zamówienia stanowi usługa odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych. Zamawiający wskazał, iż odpadami podlegającymi usłudze są odpady oznaczone kodami: 18 01 02* , 18 01 03* , 18 01 04, 18 01 06* , 18 01 09 oraz 18 01 01 oraz 18 01 04. Przedmiotem niniejszego zamówienia są zatem odpady, które zgodnie z rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 5 października 2017 roku w sprawie szczegółowego sposobu postępowania z odpadami medycznymi, należą do grupy odpadów medycznych, w tym również odpadów zakaźnych oraz niebezpiecznych. Do grupy odpadów zakaźnych należą m.in. odpady o kodzie 18 01 03* , co do których Zamawiający określił, iż w okresie realizacji zamówienia, tj. w okresie 12 miesięcy, przekaże do unieszkodliwienia szacunkowo 27 697 kg (27,697 Mg 27,697 Ton) odpadów tego rodzaju. Formułując warunki udziału w postępowaniu, Zamawiający w Rozdziale VI S WZ wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy prowadzą działalność gospodarczą lub zawodową i są wpisani do jednego z rejestrów zawodowych lub handlowych prowadzonych w kraju, w którym mają siedzibę lub miejsce zamieszkania oraz posiadają w zakresie transportu odpadów kopii dokumentu potwierdzającego dokonanie wpisu do odpowiedniego rejestru i nadania numeru rejestrowego zgodnie z obowiązującymi przepisami (ustawa z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach). Zamawiający wymagał również od wykonawców kopii decyzji administracyjnych na unieszkodliwianie odpadów o kodach: 180102*, 180103*, 180106*, 180109, 180101, 180104 zgodnie z obowiązującymi przepisami (ustawa z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach), ale ponadto oświadczenie Wykonawcy o dysponowaniu spalarnią odpadów medycznych lub pisemnej deklaracji innego podmiotu gwarantującego, że przekazane przez Zamawiającego odpady będą unieszkodliwiane zgodnie z aktualnie obowiązującymi przepisami — na wykazania zachowania zasady bliskości przewidzianej w art. 20 ustawy o odpadach. Zamawiający był zobowiązany do dokonania wyboru oferty przy uwzględnieniu obowiązujących przepisów prawa. Zgodnie z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia, prowadzenie działalności związanej z odbiorem odpadów medycznych powinno być zgodne z aktualnymi przepisami prawnymi i rozporządzeniami wykonawczymi z zakresu ochrony środowiska. Wykonawca w zakresie wykonanej usługi powinien przestrzegać przepisów prawa powszechnie obowiązującego, w szczególności dotyczących ochrony środowiska w zakresie czynności realizowanych w ramach umowy. Zamawiający wskazał również, iż w czasie obowiązywania umowy Wykonawca przejmuje obowiązki wynikające z obowiązujących przepisów, w tym ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach oraz ustawy z dnia 27.04.2001 r. Prawo ochrony środowiska wraz z przepisami wykonawczymi, od momentu odbioru przedmiotowego odpadu do zakończenia procesu jego unieszkodliwiania W toku postępowania ofertę złożyła firma ECO — ABC Sp. z o.o., która została następnie wybrana przez Zamawiającego. Zgodnie z treścią złożonej oferty podmiot ten wskazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący, działając na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych podnosi zarzut "wyboru przez Zamawiającego oferty złożonej przez firmę ECO — ABC sp. z o.o., która jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów oraz niezgodna z warunkami udziału w postępowaniu, ze względu na fakt, że złożona przez ten podmiot oferta narusza art. 20 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. formułujący obowiązek przestrzegania zasady bliskości. Odwołujący wskazuje, że w przedmiotowym postępowaniu zaoferował możliwość unieszkodliwiania odebranych od Zamawiającego odpadów w instalacji położonej w Sandomierzu, w odległości 106 km od siedziby Zamawiającego. Zamawiający natomiast dokonał wyboru oferty firmy ECO — ABC Sp. z o.o., której instalacja zlokalizowana jest w Bełchatowie przy ul. Przemysłowej 7, w odległości 153 km od siedziby Zamawiającego. W tym zakresie Odwołujący wskazuje, że Zamawiający dokonał błędnej oceny stanu faktycznego, w konsekwencji przyjął ofertę złożoną przez firmę ECO — ABC Sp. z o.o. jako najkorzystniejszą. Dokonany wybór oferty jako najkorzystniejszej jest sprzeczny z art. 20 ust. 3 oraz art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach, jak również z warunkami zamówienia, które zostały przedstawione przez Zamawiającego. Odwołujący wskazuje, że wyrażona w treści art. 20 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. „zasada bliskości” stanowi jeden z podstawowych elementów koncepcji zagospodarowania odpadami przyjętej przez państwa europejskie, której celem jest zminimalizowanie ich potencjalnego negatywnego wpływu na środowisko naturalne. Zgodnie z poglądem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, zasada bliskości stanowi podstawę wprowadzania ograniczeń w swobodnym przemieszczaniu odpadów. Zgodnie z regulacją zawartą w treści art. 20 ust. 3 ustawy o odpadach zakazuje się unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych - poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. na terenie tego samego województwa — świętokrzyskiego. Natomiast instalacja ECO ABC Sp. z o.o. zlokalizowana jest na terenie województwa łódzkiego, jak również w odległości znaczącą dalszej od siedziby Zamawiającego. Stanowi to jednocześnie naruszenie art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach, który dopuszcza wyjątek i pozwala na unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, ale w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Odwołujący wskazuje, że przepisy ustawy o odpadach, w szczególności art. 20 — w zakresie wyrażonej w tym przepisie „zasady bliskości” mają charakter lex specialis w stosunku do przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. — i w tym zakresie muszą być bezwzględnie przestrzegane przez Zamawiających przed przepisami Prawa zamówień publicznych. Dokonanie wyboru Wykonawcy, które zostało oparte przez Zamawiającego jedynie na podstawie kryterium korzystniejszej ceny, co jest niezgodne z obowiązującymi przepisami prawnymi w zakresie ochrony środowiska. Zgodnie ze stanowiskiem Ministerstwa Środowiska z dnia 8 lipca 2013 r • ( . . . ) podczas wyboru oferty na zagospodarowanie odpadów o właściwościach zakaźnych, należy mieć na uwadze, że zgodnie z przepisami o odpadach (zarówno dotychczasowej ustawy z dnia 27 kwietnia 2001r., jak i nowej ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach), podmioty gospodarujące zakaźnymi odpadami medycznymi i weterynaryjnymi o właściwościach zakaźnych (wytwórcy jak i inni posiadacze odpadów) zobowiązani są do przestrzegania zasady bliskości.” W uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 kwietnia 2014 r. (KIO/KD29/14) wskazano, że ustawodawca mocą przepisów obowiązujących, niezależnie od przyjętych kryteriów oceny ofert, nakazuje poprzedzić po pierwsze weryfikacją wykonawcy, po drugie zaś, oceną oferty w warstwie merytorycznej. „Oznacza to, że Zamawiający był zobowiązany, powołując się na zasadę bliskości w treści SIWZ, jak również mocą bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, do oceny, czy rzeczona zasada została uwzględniona przy formułowaniu treści oferty i wynik tej oceny powinien przesądzić o tym, czy oferta zostaje odrzucona czy też podlega dalszej ocenie. Tożsame stanowisko co do wyżej przywołanych przepisów ustawy o odpadach zostało wskazane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 kwietnia 2013 roku, sygn. akt 669/13, stanowiącym, iż: Wyrażona w tym przepisie zasada bliskości ma przy wywozie i unieszkodliwianiu odpadów priorytetowe znaczenie, stąd też również w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiot stanowią wskazanego rodzaju odpady, zasada ta winna być uwzględniana. (. . . ) Jednocześnie zwrócić należy uwagę, że powołane przepisy ustanawiają prymat przetwarzania odpadów w miejscu ich powstania, a jeśli jest to niemożliwe, przekazuje się je do najbliżej położonych miejsc.” W tym zakresie Odwołujący wskazuje na uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej, z dnia 24 kwietnia 2018 r. (sygn. akt KIO/KD 13/1 8), zgodnie z którą, Zamawiający jest zobowiązany stosować tak przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych jak również m.in. przepisy ustawy z dnia 14 grudnia 0 2012 r. o odpadach. W podjętej uchwale Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „Z ustawy tej wynika, wyrażona w art. 20 ust. 1, zasada bliskości, zgodnie z którą odpady, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami, w pierwszej kolejności poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstania. Jeśli nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, to należy przekazać je do najbliżej położonych miejsc przetwarzania, uwzględniając przy tym hierarchię sposobów postępowania z odpadami (.. .). Ponadto ustawodawca przewidział, w odniesieniu do szczególnego rodzaju odpadów jakimi są zakaźne odpady medyczne i zakaźne odpady weterynaryjne, iż mogą być one unieszkodliwiane poprzez termiczne przekształcanie w spalarniach odpadów niebezpiecznych, co do zasady, na obszarze tego województwa, na którym zostały wytworzone. Zakazano unieszkodliwiania ich poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone oraz ich przywóz na teren innego województwa, pod karą aresztu albo grzywny (art. 172 ustawy o odpadach). Jedynie w drodze wyjątku odpady te mogą być unieszkodliwione na obszarze innego województwa, jeśli odległość od miejsca ich wytworzenia do miejsca ich unieszkodliwienia jest mniejsza niż odległość do miejsca unieszkodliwiania w tym samym województwie. Dopuszcza się też ich unieszkodliwienie w najbliżej położonej instalacji w innym województwie, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych.” Natomiast zgodnie z orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z dnia 22 lutego 2018 r. (sygn. akt KIO 226/18),,interpretacja warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinna być dokonywana z uwzględnieniem celu, jakiemu te warunki służą, a jest nim zapewnienie wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia.” W tym zakresie Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty firmy ECO — ABC SP. z o.o., który kwalifikuje się do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi naruszenie art. 20 ust. 3 oraz art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach. W związku z tym wybór przez Zamawiającego firmy ECO ABC Sp. z o.o. jest niezgodny z powszechnie obowiązującymi przepisami. Wobec powyższego w ocenie Odwołującego, odwołanie jest konieczne i uzasadnione. Interes prawny Odwołującego polega na tym, że złożona przez niego oferta jest najkorzystniejsza i gdyby Zamawiający nie podjął decyzji o wyborze oferty firmy ECO — ABC Sp. z o.o. Odwołujący byłby wykonawcą przedmiotowego zamówienia. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 514 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Termin do wniesienia odwołania zachowany. Wniosek (żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania: Wnoszę o: 1. Unieważnienie czynności Zamawiającego o wyborze oferty firmy ECO - ABC Sp. z o.o.; 2. Dokonania powtórnej oceny ofert oraz podjęcie czynności wykluczenia firmy ECO — ABC oraz odrzucenia oferty firmy ECO - ABC Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych; 3. Zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych odwołania oraz wskazanie dowodów na ich poparcie: ODWOŁANIE Działając, na podstawie udzielonych pełnomocnictw, których odpis przedkładam w załączeniu, w imieniu konsorcjum firm: REMONDIS Medison Sp. z o.o. — Lider Konsorcjum oraz Szpital Specjalistyczny Ducha Świętego w Sandomierzu — Konsorcjant — (zwanego dalej również wspólnie „Konsorcjum” lub „Odwołującym) — na podstawie art. 513 ust. 1 w związku z art. 515 ust. 1 pkt 2 ppkt a) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej „Prawem zamówień publicznych”) wnoszę odwołanie od decyzji Zamawiającego w przedmiocie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez ECO — ABC Sp. z o.o. Termin wniesienia odwołania: Odwołujący otrzymał informację o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę wniesienia odwołania w dniu 10 listopada 2021 roku. Zamawiający przesłał w tym dniu, informację, że w wyniku przeprowadzenia procedury przetargowej dokonał wyboru oferty firmy ECO — ABC Sp. z o.o. Zgodnie z regulacją zawartą w treści art. 515 ust. 1 pkt 2 ppkt a) Prawa zamówień publicznych odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącego podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Odwołujący wskazuje, że na podstawie art. 513 ust. 1 w związku z art. 515 ust. 1 pkt 2 ppkt a) ustawy Prawo zamówień publicznych, termin na wniesienie odwołania, przesłania kopii odwołania Zamawiającemu oraz dokonania wpisu opłaty od odwołania upływa dnia 15 listopada 2021 roku. Zarzucam Zamawiającemu: Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 4 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych poprzez przyjęcie przez Zamawiającego, że oferta złożona przez firmę ECO-ABC Sp. z o.o. nie podlega odrzuceniu jako nieważna na podstawie odrębnych przepisów, jak również jest niezgodna z warunkami zamówienia, które zostały przez Zamawiającego przedstawione. Wnoszę o: 1. Unieważnienie czynności Zamawiającego o wyborze oferty firmy ECO - ABC Sp. z o.o.; 2. Dokonania powtórnej oceny ofert oraz podjęcie czynności wykluczenia firmy ECO — ABC oraz odrzucenia oferty firmy ECO - ABC Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych; 3. Zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Uzasadnienie odwołania Zamawiający w dniu 10 listopada 2021 roku poinformował Odwołującego, że po przeprowadzeniu procedury wyboru najkorzystniejszej oferty na świadczenie usługa odbioru, transport i utylizacji odpadów medycznych, dokonał wyboru oferty złożonej przez firmę ECO — ABC Sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie (97 — 400), ul. Przemysłowa 7. Odwołujący nie zgadza się z dokonanym wyborem najkorzystniejszej oferty, wskazując że dokonując wyboru oferty Zamawiający podjął czynności niezgodne z przepisami ustawy oraz zaniechał podjęcia czynności, do których był zobowiązany na jej podstawie. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający w treści opisu przedmiotu zamówienia, tj. Rozdziale III SIWZ określił, że przedmiot zamówienia stanowi usługa odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych. Zamawiający wskazał, iż odpadami podlegającymi usłudze są odpady oznaczone kodami: 18 Ol 02* 18 01 03* 18 01 04, 18 Ol 06* , 18 01 09 oraz 18 01 01 oraz 18 01 04. Przedmiotem niniejszego zamówienia są zatem odpady, które zgodnie z rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 5 października 2017 roku w sprawie szczegółowego sposobu postępowania z odpadami medycznymi, należą do grupy odpadów medycznych, w tym również odpadów zakaźnych oraz niebezpiecznych. Do grupy odpadów zakaźnych należą m.in. odpady o kodzie 18 01 03* , co do których Zamawiający określił, iż w okresie realizacji zamówienia, tj. w okresie 12 miesięcy, przekaże do unieszkodliwienia szacunkowo 27 697 kg (27,697 Mg = 27,697 Ton) odpadów tego rodzaju. Formułując warunki udziału w postępowaniu, Zamawiający w Rozdziale VI SWZ wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy prowadzą działalność gospodarczą lub zawodową i są wpisani do jednego z rejestrów zawodowych lub handlowych prowadzonych w kraju, w którym mają siedzibę lub miejsce zamieszkania oraz posiadają w zakresie transportu odpadów kopii dokumentu potwierdzającego dokonanie wpisu do odpowiedniego rejestru i nadania numeru rejestrowego zgodnie z obowiązującymi przepisami (ustawa z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach). Zamawiający wymagał również od Wykonawców kopii decyzji administracyjnych na unieszkodliwianie odpadów o kodach: 180102* 180103* 180106* 180109, 180101, 180104 zgodnie z obowiązującymi przepisami (ustawa z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach), ale ponadto oświadczenie Wykonawcy o dysponowaniu spalarnią odpadów medycznych lub pisemnej deklaracji innego podmiotu gwarantującego, że przekazane przez Zamawiającego odpady będą unieszkodliwiane zgodnie z aktualnie obowiązującymi przepisami — na wykazania zachowania zasady bliskości przewidzianej w art. 20 ustawy o odpadach. Zamawiający był zobowiązany do dokonania wyboru oferty przy uwzględnieniu obowiązujących przepisów prawa. Zgodnie z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia, prowadzenie działalności związanej z odbiorem odpadów medycznych powinno być zgodne z aktualnymi przepisami prawnymi i rozporządzeniami wykonawczymi z zakresu ochrony środowiska. Wykonawca w zakresie wykonanej usługi powinien przestrzegać przepisów prawa powszechnie obowiązującego, w szczególności dotyczących ochrony środowiska w zakresie czynności realizowanych w ramach umowy. Zamawiający wskazał również, iż w czasie obowiązywania umowy Wykonawca przejmuje obowiązki wynikające z obowiązujących przepisów, w tym ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach oraz ustawy z dnia 27.04.2001 r. Prawo ochrony środowiska wraz z przepisami wykonawczymi, od momentu odbioru przedmiotowego odpadu do zakończenia procesu jego unieszkodliwiania W toku postępowania ofertę złożyła firma ECO — ABC Sp. z o.o., która została następnie wybrana przez Zamawiającego. Zgodnie z treścią złożonej oferty podmiot ten wskazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący, działając na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych podnosi zarzut wyboru przez Zamawiającego oferty złożonej przez firmę ECO ABC sp. z o.o., która jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów oraz niezgodna z warunkami udziału w postępowaniu, ze względu na fakt, że złożona przez ten podmiot oferta narusza art. 20 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. formułujący obowiązek przestrzegania zasady bliskości. Odwołujący wskazuje, że w przedmiotowym postępowaniu zaoferował możliwość unieszkodliwiania odebranych od Zamawiającego odpadów w instalacji położonej w Sandomierzu, w odległości 106 km od siedziby Zamawiającego. Zamawiający natomiast dokonał wyboru oferty firmy ECO — ABC Sp. z o.o., której instalacja zlokalizowana jest w Bełchatowie przy ul. Przemysłowej 7, w odległości 153 km od siedziby Zamawiającego. W tym zakresie Odwołujący wskazuje, że Zamawiający dokonał błędnej oceny stanu faktycznego, w konsekwencji przyjął ofertę złożoną przez firmę ECO — ABC Sp. z o.o. jako najkorzystniejszą. Dokonany wybór oferty jako najkorzystniejszej jest sprzeczny z art. 20 ust. 3 oraz art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach, jak również z warunkami zamówienia, które zostały przedstawione przez Zamawiającego. Odwołujący wskazuje, że wyrażona w treści art. 20 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. „zasada bliskości” stanowi jeden z podstawowych elementów koncepcji zagospodarowania odpadami przyjętej przez państwa europejskie, której celem jest zminimalizowanie ich potencjalnego negatywnego wpływu na środowisko naturalne. Zgodnie z poglądem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, zasada bliskości stanowi podstawę wprowadzania ograniczeń w swobodnym przemieszczaniu odpadów. Zgodnie z regulacją zawartą w treści art. 20 ust. 3 ustawy o odpadach zakazuje się unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych - poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. Wskazać należy, iż spalarnia Odwołującego oraz miejsce wytwarzania odpadów położone są na terenie tego samego województwa — świętokrzyskiego. Natomiast instalacja ECO ABC Sp. z o.o. zlokalizowana jest na terenie województwa łódzkiego, jak również w odległości znaczącą dalszej od siedziby Zamawiającego. Stanowi to jednocześnie naruszenie art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach, który dopuszcza wyjątek i pozwala na unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, ale w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Odwołujący wskazuje, że przepisy ustawy o odpadach, w szczególności art. 20 — w zakresie wyrażonej w tym przepisie „zasady bliskości” mają charakter lex specialis w stosunku do przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. — i w tym zakresie muszą być bezwzględnie przestrzegane przez Zamawiających przed przepisami Prawa zamówień publicznych. Dokonanie wyboru Wykonawcy, które zostało oparte przez Zamawiającego jedynie na podstawie kryterium korzystniejszej ceny, co jest niezgodne z obowiązującymi przepisami prawnymi w zakresie ochrony środowiska. Zgodnie ze stanowiskiem Ministerstwa Środowiska z dnia 8 lipca 2013 r • (... ) podczas wyboru oferty na zagospodarowanie odpadów o właściwościach zakaźnych, należy mieć na uwadze, że zgodnie z przepisami o odpadach (zarówno dotychczasowej ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r., jak i nowej ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach), podmioty gospodarujące zakaźnymi odpadami medycznymi i weterynaryjnymi o właściwościach zakaźnych (wytwórcy jak i inni posiadacze odpadów) zobowiązani są do przestrzegania zasady bliskości.” W uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 kwietnia 2014 r. (KIO/KD29/14) wskazano, że ustawodawca mocą przepisów obowiązujących, niezależnie od przyjętych kryteriów oceny ofert, nakazuje poprzedzić po pierwsze weryfikacją wykonawcy, po drugie zaś, oceną oferty w warstwie merytorycznej. „Oznacza to, że Zamawiający był zobowiązany, powołując się na zasadę bliskości w treści SIWZ, jak również mocą bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, do oceny, czy rzeczona zasada została uwzględniona przy formułowaniu treści oferty i wynik tej oceny powinien przesądzić o tym, czy oferta zostaje odrzucona czy też podlega dalszej ocenie. Tożsame stanowisko co do wyżej przywołanych przepisów ustawy o odpadach zostało wskazane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 kwietnia 2013 roku, sygn. akt 669/13, stanowiącym, iż: „Wyrażona w tym przepisie zasada bliskości ma przy wywozie i unieszkodliwianiu odpadów priorytetowe znaczenie, stąd też również w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiot stanowią wskazanego rodzaju odpady, zasada ta winna być uwzględniana. (... ) Jednocześnie zwrócić należy uwagę, że powołane przepisy ustanawiają prymat przetwarzania odpadów w miejscu ich powstania, a jeśli jest to niemożliwe, przekazuje się je do najbliżej położonych miejsc.” W tym zakresie Odwołujący wskazuje na uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej, z dnia 24 kwietnia 2018 r. (sygn. akt KIO/KD 13/18), zgodnie z którą, Zamawiający jest zobowiązany stosować tak przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych jak również m.in. przepisy ustawy z dnia 14 grudnia 0 2012 r. o odpadach. W podjętej uchwale Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „Z ustawy tej wynika, wyrażona w art. 20 ust. 1, zasada bliskości, zgodnie z którą odpady, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami, w pierwszej kolejności poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstania. Jeśli nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, to należy przekazać je do najbliżej położonych miejsc przetwarzania, uwzględniając przy tym hierarchię sposobów postępowania z odpadami (.. .). Ponadto ustawodawca przewidział, w odniesieniu do szczególnego rodzaju odpadów jakimi są zakaźne odpady medyczne i zakaźne odpady weterynaryjne, iż mogą być one unieszkodliwiane poprzez termiczne przekształcanie w spalarniach odpadów niebezpiecznych, co do zasady, na obszarze tego województwa, na którym zostały wytworzone. Zakazano unieszkodliwiania ich poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone oraz ich przywóz na teren innego województwa, pod karą aresztu albo grzywny (art. 172 ustawy o odpadach). Jedynie w drodze wyjątku odpady te mogą być unieszkodliwione na obszarze innego województwa, jeśli odległość od miejsca ich wytworzenia do miejsca ich unieszkodliwienia jest mniejsza niż odległość do miejsca unieszkodliwiania w tym samym województwie. Dopuszcza się też ich unieszkodliwienie w najbliżej położonej instalacji w innym województwie, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych.” Natomiast zgodnie z orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z dnia 22 lutego 2018 r. (sygn. akt KIO 226/18), „Interpretacja warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinna być dokonywana z uwzględnieniem celu, jakiemu te warunki służą, a jest nim zapewnienie wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia.” W tym zakresie Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty firmy ECO — ABC SP. z o.o., który kwalifikuje się do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi naruszenie art. 20 ust. 3 oraz art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach. W związku z tym wybór przez Zamawiającego firmy ECO ABC Sp. z o.o. jest niezgodny z powszechnie obowiązującymi przepisami. Wobec powyższego w ocenie Odwołującego, odwołanie jest konieczne i uzasadnione. Interes prawny Odwołującego polega na tym, że złożona przez niego oferta jest najkorzystniejsza i gdyby Zamawiający nie podjął decyzji o wyborze oferty firmy ECO — ABC Sp. z o.o. Odwołujący byłby wykonawcą przedmiotowego zamówienia. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 514 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Termin do wniesienia odwołania zachowany. Otrzymują: 1. Adresat. 2. Ala. Załączniki: 1. Informacja odpowiadająca odpisowi aktualnemu poszczególnych Konsorcjantów; 2. Dowód uiszczenia wpisu od odwołania; 3. Dowód uiszczenia opłat skarbowych; 4. Pełnomocnictwa; 5. Dowód przekazania kopii odwołania Zamawiającemu. Odpowiedź zamawiającego na odwołanie z dnia 25 listopada 2021r. I. Działając w imieniu Zamawiającego, na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z 11.09.2019 r. — Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2019) — dalej PZP, w odpowiedzi na odwołanie, wniesione przez Konsorcjum firm: (1) REMONDIS Sp. z o.o. - Lidera Konsorcjum oraz (2) Szpital Specjalistyczny Św. Ducha w Sandomierzu — Konsorcjanta (dalej łącznie jako „Odwołujący”), nie uwzględnia zarzutów w nim zawartych i wnosi o: 1) oddalenie odwołania w całości; 2) zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego poniesionych przez niego kosztów postępowania. Il. W zakresie postępowania dowodowego wnoszę o: 1) przeprowadzenie dowodu z całości dokumentacji przetargowej (tj, protokołu postępowania wraz z wymienionymi szczegółowo weń załącznikami) przesłanej do KIO dnia 23 listopada 2021 r. na nośniku w postaci płyty CD - na wykazanie faktu prawidłowości oceny przeprowadzenia postępowania, prawidłowości oceny ofert, treści ofert; 2) przeprowadzenie dowodu z wysłuchania Zamawiającego w osobie Dyrektora K. S. na wykazanie faktu prawidłowości oceny przeprowadzenia postępowania; 3) przeprowadzenie dowodu z wysłuchania świadka w osobie T. S. na wykazanie faktu prawidłowości oceny przeprowadzenia postępowania, przebiegu postępowania, prawidłowości oceny ofert, zastosowania kryteriów wyboru oferty. Uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie W dniu 15 listopada 2021 r. Zamawiający otrzymał kopię odwołania zgodnie z art. 514 Ust. 2 PZP. Zarzuty zawarte w treści odwołania pozostają nieuzasadnione oraz oderwane od stanu faktycznego skarżonego postępowania, stąd odwołanie powinno zostać oddalone. Po pierwsze, Odwołujący błędnie ustalił stan faktyczny - w sposób niezgodny z prawdą przedstawiając treść wybranej w postępowaniu oferty firmy ECO-Abc Sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie. W tym miejscu należy odwołać się do oferty, która na stronie 2 formularza ofertowego jako miejsce utylizacji odpadów wskazuje Kraków, ul. Dymarek 7, 31-983 Kraków, zaś odległość miejsca unieszkodliwiania od siedziby Zamawiającego określa jako 70,4 km, Dowód: oferta ECO-Abc Sp. z o.o. (część przesłanej do KIO 23.112021 r. dokumentacji przetargowej). Odwołujący zaś w odwołaniu z dnia 15 listopada 2021 r. imputuje, że odpady mają być unieszkodliwiane w Bełchatowie — w odległości 153 km od siedziby Zamawiającego. Jednocześnie, należy w tym miejscu wskazać, że instalacja wskazana przez Odwołującego w jego ofercie oddalona jest o 106 km od siedziby Zamawiającego. W konsekwencji, jest to o blisko połowę więcej aniżeli odległość instalacji zaoferowanej w ofercie wybranej, tj. ofercie ECO-Abc Sp. z o.o. W tym miejscu wskazać należy, że sam Odwołujący cytuje uchwałę KIO z 24 kwietnia 2018 r., w sprawie o sygnaturze KIO/KD 13/18, gdzie wskazano „Jedynie w drodze wyjątku odpady te mogą być unieszkodliwione na obszarze innego województwa, jeśli odległość od miejsca ich wytworzenia do miejsca ich unieszkodliwienia jest mniejsza niż odległość do miejsca unieszkodliwiania w tym województwie.” Z takim przypadkiem zaś mamy do czynienia w przedmiotowej sytuacji. Dodatkowo, w tej samej, uchwale jasno wskazano, że: „zaaferowanie instalacji spoza terenu województwa nie może być uznane za czynność złożenia oferty, która jest czynnością sprzeczną z „prawem lub mającą na celu obejście ustawy a zatem skutkiem której istnieje sankcja nieważności na podstawie art. 58 ust. 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp. To w rezultacie prowadzi do wniosku, że nie można zastosować sankcji w postaci odrzucenia złożonej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp” (Uchwała KIO z 24.04.2018 r., KIO/KD 13/18, LEX nr 2507600.). Podobna argumentacja znajduje się w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 września 2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO/ KD 82/13. Dodatkowo, w wyroku KIO z 13.07.201 1 r., KIO 1419/11, LEX nr 896082- wydanym jeszcze na starym stanie prawnym, gdzie zasada bliskości określona była w art. 9 wskazano. że: „Zakaz wywożenia zakaźnych odpadów medycznych poza teren województwa nie jest zakazem bezwzględnie obowiązującym. Nie można powiedzieć, że zaoferowanie instalacji spoza terenu województwa stanowi, że czynność złożenia oferty jest czynnością sprzeczną z prawem lub mającą na celu obejście ustawy, a zatem nieważną na podstawie arf. 58 ust.1 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p. (...) Dla oceny możliwości transportowania odpadów poza teren województwa, nie można pominąć art. 9 ust. 2 ustawy z 2001 r. o odpadach, tj. dopuszczalne jest wywiezienie odpadów poza teren województwa ich wytworzenia nie tylko w sytuacji, gdy instalacja poza terenem województwa jest w odległości bliższej od instalacji na terenie województwa, ale także w sytuacji, gdy wprawdzie instalacja na terenie województwa jest w odległości mniejszej od instalacji spoza terenu województwa, ale nie spełnia wymogu najlepszej dostępnej techniki. ". Tym samym, również wniosek o odrzucenie oferty ECO-Abc Sp. z o.o. sformułowany przez Odwołującego pozostaje sprzeczności z powoływanym przez samego Odwołującego orzecznictwem. W istocie bowiem, brak jest przewidzianej ustawowo sankcji w postaci nieważności oferty w ujęcie cywilnoprawnym, co dalej prowadziłoby do następczego wniosku skutkującego żądanym przez Zamawiającego odrzucenie oferty ECOAbc Sp. z o.o. W ocenie Zamawiającego, to odrzucenia takowej oferty stałoby w sprzeczności z przepisami obowiązującego prawa — w sytuacji, gdy oferta ta nie podlegała kryteriom wykluczenia przewidzianym w warunkach udzielenie zamówienia. Zatem, Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty ECO-Abc Sp. z o.o., która — zgodnie z określonymi przez Zamawiającego kryteriami oceny — była jednocześnie ofertą najkorzystniejszą. Nie zachodziły żadne kryteria wykluczenia oferty ECO-Abc Sp. z o.o. szczegółowo określone w specyfikacji warunków zamówienia. Dowód: protokół postępowania wraz z załącznikami Tym samym, Zamawiający w sposób prawidłowy — w oparciu o określone przez siebie w specyfikacji warunków zamówienia kryteria — tj. cena oferty oraz termin płatności — zgodnie z pkt XIII specyfikacji warunków zamówienia, dokonał przedmiotowej oceny ofert. W porównaniu z ofertą Odwołującego, oferta ECO-Abc Sp. z o.o. była ofertą korzystniejszą oraz spełniającą kryteria przyjęte przez Zamawiającego. Zamawiający zaś, jako podmiot publiczny, jest zobligowany do racjonalnego wydatkowania środków publicznych. Odrzucając ofertę ze zdecydowanie niższą ceną i wybierając ofertę droższą, Zamawiający naruszyłby trzecią podstawową zasadę finansów publicznych, określoną w art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych, nakazującą dokonywanie wydatków publicznych w sposób oszczędny. Dowód: karty indywidualnej oceny ofert zeznania świadka T. S. Tym samym, Zamawiający nie dostrzega zasadności odwołania Odwołującego, opierając się na przepisach prawa, jak i dotychczasowym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, a przede wszystkim opierając się na prawidłowych okolicznościach faktycznych oraz całości materiału dowodowego prezentowanego w sprawie. Na marginesie wskazać należy, że idąc tokiem rozumowania Odwołującego należałoby podważyć sensowność organizacji postępowania w trybie zamówień publicznych z uwagi na fakt, że spalarnia w Sandomierzu jest jedyną spalarnią w województwie świętokrzyskim i de facto — jest monopolistą w województwie świętokrzyskim. Zamawiający jako podmiot publiczny nie może ponosić odpowiedzialności za skutki zachodzącej sprzeczności pomiędzy zasadami bliskości i dbałości o finanse publiczne. Jeśli ustawodawca chciał zwolnić publiczny podmiot z obowiązku oszczędnego wydatkowania środków publicznych, to powinien wprowadzić stosowne rozwiązania prawne, np. ustalić ceny regulowane, w celu zapobieżenia stosowaniu praktyk monopolistycznych. Ponieważ takie właśnie praktyki byłyby w istocie stosowane w przedmiotowym wypadku. Przedstawiane przez Odwołującego interpretacje zasady bliskości są wykorzystywane przez wykonawców do windowania cen w sposób, jak już wskazano, monopolistyczny i naruszający zasady konkurencji. Dylemat respektowania zasady bliskości i oszczędności w dokonywaniu wydatków publicznych stanowi poważny problem dla jednostek sektora finansów publicznych. Stosowanie zasady bliskości w argumentowanej przez Odwołującego formie miałoby szczególnie negatywne konsekwencje dla finansów publicznych, zwłaszcza wobec problemów z finansowaniem działalności publicznych szpitali, będących wytwórcami odpadów medycznych. Ponadto, Zamawiający na etapie organizacji postępowania nie jest w stanie wykluczyć, że na skutek zmian dokonywanych w zakresie podmiotów z jakimi współpracować może wybrany wykonawca — odpady faktycznie nie będą spalane na terenie województwa świętokrzyskiego. Obowiązek zachowania zasady bliskości kierowany jest bowiem nie tylko do wytwórcy odpadów, ale i do przedsiębiorstwa dokonującego przewozu tychże odpadów. Zamawiający zaś w momencie organizacji postępowania nie posiada wiedzy co do wolnych mocy danych spalarni, którą to wiedzę posiadają podmioty do postępowania przystępujące, które to — w oparciu o nie, deklarują w formie oświadczeń swoją zdolność do realizacji zamówienia, która znajduje także oparcie w przepisach obowiązującego prawa. W świetle powyższych okoliczności należy uznać, że czynność w postaci wyboru oferty ECO-Abc Sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie jako najkorzystniejszej została przez Zamawiającego podjęta zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych. W tym stanie rzeczy należy uznać, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Wobec powyższego wnosi jak w petitum. Załączniki:1) wydruk z Centralnej Informacji Krajowego Rejestru Sądowego odpowiadający odpisowi aktualnemu KRS dotyczący Zamawiającego; 2) odpis udzielonego w sprawie pełnomocnictwa wraz z dowodem uiszczenia opłaty skarbowej. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Odwołanie zostało złożone dnia 15 listopada 2021r. przez spółkę REMONDIS Medison Sp. z o.o. z s. w Dąbrowie Górniczej zwana dalej „odwołującą”. Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi Zespół Opieki Zdrowotnej w Pińczowie zwany dalej „zamawiającym”. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił się żaden przystępujący w sprawie. Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest: „Usługa odbioru, transport i utylizacji odpadów medycznych” o numerze referencyjnym ZOZ/ZP/4/10/2021. Ogłoszenie o zamówieniu zamawiający zamieścił w Biuletynie Zamówień Publicznych: rok: 2021/BZP 00238744 dnia 20.10.2021. Czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy to: naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 4 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, przez przyjęcie przez zamawiającego, że oferta złożona przez spółkę ECO-ABC Sp. z o.o. z s. w Bełchatowie zwana dalej wykonawcą wybranym nie podlega odrzuceniu jako oferta nieważna na podstawie odrębnych przepisów, jak również jest niezgodna z warunkami zamówienia, które zostały przez zamawiającego przyjęte. Zwięzłe przedstawienie zarzutów: Zamawiający w dniu 10 listopada 2021 roku poinformował odwołującą, że po przeprowadzeniu procedury wyboru najkorzystniejszej oferty na świadczenie usługi odbioru, transportu i utylizacji odpadów medycznych, dokonał wyboru oferty złożonej przez spółkę ECO - ABC Sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie. Odwołujący nie zgadza się z dokonanym wyborem najkorzystniejszej oferty i w pierwszej kolejności wskazuje, że zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia Rozdział III SWZ określił przedmiot zamówienia jako usługę odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych. Przedmiotem niniejszego zamówienia są odpady, które zgodnie z rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 5 października 2017 roku w sprawie szczegółowego sposobu postępowania z odpadami medycznymi, należą do grupy odpadów medycznych, w tym również odpadów zakaźnych oraz niebezpiecznych. Zamawiający wymagał od wykonawców oświadczenia o dysponowaniu spalarnią odpadów medycznych lub pisemnej deklaracji innego podmiotu gwarantującego, że przekazane przez zamawiającego odpady będą unieszkodliwiane zgodnie z aktualnie obowiązującymi przepisami — na wykazanie zachowania zasady bliskości przewidzianej w art. 20 ustawy o odpadach. Zamawiający był zobowiązany do dokonania wyboru oferty przy uwzględnieniu obowiązujących przepisów prawa. Zamawiający przede wszystkim wymagał, że w czasie obowiązywania umowy wykonawca przejmuje obowiązki wynikające z obowiązujących przepisów, w tym ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach oraz ustawy z dnia 27.04.2001 r. Prawo ochrony środowiska wraz z przepisami wykonawczymi, od momentu odbioru przedmiotowego odpadu do zakończenia procesu jego unieszkodliwiania Odwołujący, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp podniósł zarzut: "wyboru przez zamawiającego oferty, która jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów oraz niezgodna z warunkami udziału w postępowaniu, ze względu na fakt, że złożona przez ten podmiot oferta narusza art. 20 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. formułujący obowiązek przestrzegania zasady bliskości”. Jak podaje odwołujący zasada bliskości w przedmiotowym postepowaniu zostałaby zachowana, gdyby dostawa odpadów odbywała się do w instalacji położonej w Sandomierzu, w odległości 106 km od siedziby zamawiającego. Zamawiający natomiast dokonał wyboru oferty, której instalacja zlokalizowana jest w Bełchatowie przy ul. Przemysłowej 7, w odległości 153 km od siedziby zamawiającego. W tym zakresie odwołujący wskazuje, że zamawiający dokonał błędnej oceny stanu faktycznego, w konsekwencji przyjął ofertę jako najkorzystniejszą przez wybór sprzeczny z art. 20 ust. 3 oraz art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach, jak również z warunkami zamówienia, które zostały przyjete przez zamawiającego. Odwołujący wskazuje, że wyrażona w treści art. 20 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. „zasada bliskości” stanowi jeden z podstawowych elementów koncepcji zagospodarowania odpadami przyjętej przez państwa europejskie, której celem jest zminimalizowanie ich potencjalnego negatywnego wpływu na środowisko naturalne. Zgodnie z poglądem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, zasada bliskości stanowi podstawę wprowadzania ograniczeń w swobodnym przemieszczaniu odpadów. Zgodnie z regulacją zawartą w treści art. 20 ust. 3 ustawy o odpadach zakazuje się unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych - poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. na terenie tego samego województwa — świętokrzyskiego. Natomiast instalacja ECO ABC Sp. z o.o. zlokalizowana jest na terenie województwa łódzkiego, jak również w odległości znaczącą dalszej od siedziby Zamawiającego. Stanowi to jednocześnie naruszenie art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach, który dopuszcza wyjątek i pozwala na unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, ale w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Odwołujący wskazuje, że przepisy ustawy o odpadach, w szczególności art. 20 — w zakresie wyrażonej w tym przepisie „zasady bliskości” mają charakter lex specialis w stosunku do przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. — i w tym zakresie muszą być bezwzględnie przestrzegane przez zamawiających przed przepisami Prawa zamówień publicznych. Dokonanie wyboru wykonawcy, które zostało oparte przez zamawiającego jedynie na podstawie kryterium korzystniejszej ceny, co jest niezgodne z obowiązującymi przepisami prawnymi w zakresie ochrony środowiska. Zgodnie ze stanowiskiem Ministerstwa Środowiska z dnia 8 lipca 2013 r(...) podczas wyboru oferty na zagospodarowanie odpadów o właściwościach zakaźnych, należy mieć na uwadze, że zgodnie z przepisami o odpadach (zarówno dotychczasowej ustawy z dnia 27 kwietnia 2001r., jak i nowej ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach), podmioty gospodarujące zakaźnymi odpadami medycznymi i weterynaryjnymi o właściwościach zakaźnych (wytwórcy jak i inni posiadacze odpadów) zobowiązani są do przestrzegania zasady bliskości.” Dla przykładu odwołujący przywołuje orzecznictwo, które uznaje jako nadrzędną zasadę przed wszystkim innymi zasadami, które można wywieść czy to z ustawy Pzp, czy to przepisów ustaw o odpadach i ochronie środowiska, zasadę bliskości. I tak kolejno przywołuje: uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) z dnia 14 kwietnia 2014 r. (KIO/KD29/14) w której przyjęto, że ustawodawca, nakazuje ocenić oferty w warstwie merytorycznej. „Oznacza to, że Zamawiający był zobowiązany, powołując się na zasadę bliskości w treści SIWZ, jak również mocą bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, do oceny, czy rzeczona zasada została uwzględniona przy formułowaniu treści oferty i wynik tej oceny powinien przesądzić o tym, czy oferta zostaje odrzucona czy też podlega dalszej ocenie.” Podobnie wyrok KIO z dnia 2 kwietnia 2013 roku, Sygn. akt 669/13, „Wyrażona w tym przepisie zasada bliskości ma przy wywozie i unieszkodliwianiu odpadów priorytetowe znaczenie, stąd też również w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiot stanowią wskazanego rodzaju odpady, zasada ta winna być uwzględniana. (. . . ) Przywołane przepisy ustanawiają prymat przetwarzania odpadów w miejscu ich powstania, a jeśli jest to niemożliwe, przekazuje się je do najbliżej położonych miejsc.” Kolejno uchwała Krajowej Izby Odwoławczej, z dnia 24 kwietnia 2018 r. (Sygn. akt KIO/KD 13/18), zgodnie z którą, Zamawiający jest zobowiązany stosować tak przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych jak również m.in. przepisy ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. W uchwale Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „z ustawy tej wynika, wyrażona w art. 20 ust. 1, zasada bliskości, zgodnie z którą odpady, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami, w pierwszej kolejności poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstania. Jeśli nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, to należy przekazać je do najbliżej położonych miejsc przetwarzania, uwzględniając przy tym hierarchię sposobów postępowania z odpadami (...). Ponadto ustawodawca przewidział, w odniesieniu do szczególnego rodzaju odpadów jakimi są zakaźne odpady medyczne i zakaźne odpady weterynaryjne, iż mogą być one unieszkodliwiane przez termiczne przekształcanie w spalarniach odpadów niebezpiecznych, co do zasady, na obszarze tego województwa, na którym zostały wytworzone. Zakazano unieszkodliwiania ich poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone oraz ich przywóz na teren innego województwa, pod karą aresztu albo grzywny (art. 172 ustawy o odpadach). Jedynie w drodze wyjątku odpady te mogą być unieszkodliwione na obszarze innego województwa, jeśli odległość od miejsca ich wytworzenia do miejsca ich unieszkodliwienia jest mniejsza niż odległość do miejsca unieszkodliwiania w tym samym województwie. Dopuszcza się też ich unieszkodliwienie w najbliżej położonej instalacji w innym województwie, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych.” Natomiast zgodnie z orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z dnia 22 lutego 2018 r. (sygn. akt KIO 226/18),,interpretacja warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinna być dokonywana z uwzględnieniem celu, jakiemu te warunki służą, a jest nim zapewnienie wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia.” Izba, we wstępnej części uzasadnienia wyroku, przedstawiła treść odwołania. W niniejszej części uzasadnienia wyroku, Izba cytuje zasadnicze fragmenty przywoływanego orzecznictwa Izby przywołanego przez odwołującą w odwołaniu, zapadłego na tle obowiązujących przepisów ustaw o odpadach, jak i o ochronie środowiska. Z cytowanych przez samą odwołującą przepisów prawa wynika, przede wszystkim obowiązek unieszkodliwiania odpadów w miejscu ich powstania albo co do zasady na terenie tożsamego z miejscem ich powstania województwa, przy specjalnej zasadzie do tego samego województwa, zasadzie bliskości. Reasumując z wywodów zawartych w odwołaniu wynika jako pierwszorzędna zasada utylizacji odpadów w miejscu ich powstania, a jeżeli nie jest to możliwe odpady powinny być utylizowane na terenie województwa, na którym powstały (zasada nie wywożenia poza województwo, w którym powstały). Natomiast wyjątkiem i zwolnieniem od zasady utylizacji odpadów na terenie województwa, na którym odpady powstały, jest utylizacja w najbliżej położonym miejscu od ich powstania, co wynika z obowiązujących przepisów ustaw o odpadach i ochronie środowiska oraz zostało potwierdzone orzecznictwem Izby zapadłym w przedmiotowych sprawach. Izba przywołuje powyżej cytowane przepisy prawa i orzecznictwo zapadle na tle obowiązującego prawa, ponieważ stanowią one podstawę rozstrzygnięcia niniejszej sprawy co do obwiązującego prawa. Na kanwie przywołanego orzecznictwa odwołujący uznał, że zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty której wykonawca kwalifikuje się do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi naruszenie art. 20 ust. 3 oraz art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach. Odwołujący przywołuje interes w uzyskaniu zamówienia, jako podstawę do wniesienia odwołania. Oferta odwołującego jest najkorzystniejsza, gdyby zamawiający nie podjął decyzji o wyborze oferty wykonawcy wybranego. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 514 ust. 2 ustawy Pzp. Termin ustawowy do wniesienia odwołania został zachowany. Na kanwie powyższego zarzutu, co do nie dotrzymania warunku SWZ w zakresie miejsca utylizacji odpadów medycznych, odwołujący żąda: 1. unieważnienia czynności zamawiającego o wyborze oferty spółki wybranej, 2. dokonania powtórnej oceny ofert oraz podjęcie czynności wykluczenia spółki wybranej oraz odrzucenia oferty spółki wybranej na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, 3. zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Jak już wyżej Izba stwierdziła podstawą wniesienia odwołania było według odwołującego określenie miejsca utylizacji odpadów jako siedziby odwołującego, oddalonej ok 150 km od miejsca powstania odpadów, czyli od siedziby zamawiającego. Według odwołującego powyższe ma miejsce, w sytuacji gdy na terenie województwa gdzie ma siedzibę zamawiający, znajduje się spalarnia odpadów oddalona od siedziby zamawiającego o ok.100 km w Sandomierzu, czyli bliżej od siedziby odwołującego. Na posiedzenie i rozprawę nie stawił się odwołujący prawidłowo zawiadomiony o terminie. Izba przesłuchała pełnomocników w osobach Dyrektora zamawiającego i Kierownika działu technicznego, którzy powołali się na ofertę spółki wybranej to jest formularz ofertowy, w którym podano miejsce utylizacji spalarnię w Krakowie (województwo Małopolskie) oddalonej od miejsca zamawiającego około 70 km, czyli nie ok.150 km to jest siedziby spółki wybranej (województwo Łódzkie), czy 100 km w Sandomierzu, czyli na terenie województwa, na którym ma siedzibę zamawiający (Świętokrzyskie). Izba po wysłuchaniu jako pełnomocników zamawiającego w osobach Dyrektora i Kierownika działu technicznego na okoliczność miejsca spalarni zadeklarowanej w ofercie oraz dokumentacji przekazanej do akt sprawy na płycie CD zawierającej formularz ofertowy, w którym spółka wybrana określiła miejsce spalarni ul. Dymarek 7; 31-983 Kraków, uznała za bezprzedmiotowe przesłuchanie dodatkowe Dyrektora i Kierownika działu Technicznego w charakterze świadków na okoliczność miejsca utylizacji odpadów. (wyciąg z protokołu - akta sprawy„Kierownik działu Technicznego P-n T. S. oświadcza, że odwołujący pozostaje w błędzie co do miejsca transportu odpadów medycznych i niebezpiecznych do spalarni w jego siedzibie Bełchatów, bowiem jest on naszym aktualnym wykonawcą i wywozi odpady do spalarni w Krakowie oddalonej od miejsca zamawiającego około 70 km. Ponadto w formularzu ofertowym w pkt 1 - w tym miejscu odczytano treść tego punktu z formularza ofertowego wykonawcy wybranego, miejscem utylizacji odpadów od zamawiającego będzie jak dotychczas Kraków. Z tego co nam jest wiadomo ta spalarnia należy do EKO ABC” oraz „Dyrektor P-n K. S. wyjaśnia, że aktualnie wykonawca wybrany, jako dotychczasowy wykonawca realizuje umowę i też tak jak w złożonej ofercie przewiduje, odpady są wywożone do spalarni w Krakowie, która jest najbliżej położona, tj. bliżej niż w Sandomierzu na terenie województwa świętokrzyskiego, około 70 km od siedziby zamawiającego”(...)”Izba uznaje dowód z przesłuchania świadka za zbędny, wobec posiadanej dokumentacji prowadzonego przez zamawiającego postępowania i przyjmuje wyjaśnienia P-a T. S. jako pełnomocnika do protokołu. T. S. jako przewodniczący komisji przetargowej i kierownik działu technicznego, który bezpośrednio zajmuje się sprawą odprowadzania odpadów medycznych, niebezpiecznych wyjaśnia: chcę powiedzieć, że spalarnia w Sandomierzu mimo, że leży na terenie województwa świętokrzyskiego to patrząc na plan gospodarki odpadami w województwie podaż na pewno przekroczy możliwości przerobowe tej spalarni. Z tego co jest mi wiadome, bo aktualnie spółka EKO ABC obsługuje nas, to spalarnia w Krakowie jest jej własnością, więc uważam, że w sposób należyty jest zapewnione w przypadku tej oferty prawidłowe lokowanie i spalanie odpadów i jest to w efekcie spalarnia, pomimo że poza województwem świętokrzyskim zlokalizowana najbliżej siedziby zamawiającego(.). Zamawiający tak jak na rozprawie w dniu 29 listopada 2021r. również w złożonej odpowiedzi na odwołanie z dnia 25 listopada 2021r. wnosił o:oddalenie odwołania w całości, zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego poniesionych przez niego kosztów postępowania. Izba we wstępnej części uzasadnienia wyroku przedstawiła odpowiedź na odwołanie w całości, przedstawiając argumentację formalną, jak i prawną, za oddaleniem odwołania w całości, którą Izba podziela i przyjmuje jak za własną. W związku z powyższym odwołujący nie udowodnił naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów, błędnie wywodząc co do stanu faktycznego sprawy to jest co do rzeczywistego miejsca odbioru odpadów medycznych, czyli miejsca spalarni celem ich utylizacji, zgodnie z obowiązującym prawem ustawy o odpadach i o ochronie środowiska. Skoro zarzuty odwołania nie potwierdziły się, nie zasługuje ono na uwzględnienie, zgodnie z art. 554 ust.1 pkt 1 nowej ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 1 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500,00 złotych. Nie zasądzono na rzecz zamawiającego kosztów tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, określonego w art.510 ustawy Pzp, a w konsekwencji nie przedstawienia rachunku. Przewodniczący:........................................ 22 …

…Sygn. akt: KIO 2003/21 Sygn. akt: KIO 2017/21 WYROK z dnia 11 sierpnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2021 r. przez odwołujących: A.PROJBUD Drogownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy(ul. Jagiellońska 1, 85-067 Bydgoszcz), (sygn. akt: KIO 2003/21), B.BPRD Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Glinki 148, 85-861 Bydgoszcz), (sygn. akt: KIO 2017/21), w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej wBydgoszczy (ul. Toruńska 174a, 85-844 Bydgoszcz), - przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie: A.BPRD Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Glinki 148, 85-861 Bydgoszcz) - sygn. akt: KIO 2003/21, B.J., R. P. prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych J., R. P. s.c., z siedzibą w Nakle nad Notecią (ul. Młyńska 22, 89-100 Nakło nad Notecią) - sygn. akt: KIO 2003/21 i KIO 2017/21, orzeka: 1.Oddala odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 2003/21 i KIO 2017/21; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołujących: PROJBUD Drogownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy oraz BPRD Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczyi zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez każdego odwołującego tytułem wpisu od odwołania w kwocie 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………..………………….. Sygn. akt: KIO 2003/21 Sygn. akt: KIO 2017/21 Uzasadnienie Odwołania zostały wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w trybie podstawowym przez Zamawiającego - Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy. Przedmiot zamówienia obejmuje: „ Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych na terenie miasta Bydgoszczy w 2021 roku - Zadanie 1 – północ” nr referencyjny/ numer sprawy: 011/2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych - Numer ogłoszenia- 2021/BZP 00030968/01 - z dnia 12 kwietnia 2021r. Sygn. akt: KIO 2003/21 Wnoszący odwołanie wykonawca - PROJBUD Drogownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (wykonawca Projbud/PROJBUD lub Odwołujący) z uwagi na odrzucenie jego oferty i wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawców Zakład Usług Komunalnych J., R. P. s.c. podniósł zarzuty naruszenia: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP, art. 224 ust. 1 i 6 PZP, art. 16 pkt 1) PZP, albowiem oferta wykonawcy nie zawiera rażąco niską cenę, a ocena Zamawiającego, że przedstawione dowody i wyjaśnienia uzasadniają rażąco niskiej ceny, jest nieprawidłowa; złożone wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzały realność zaoferowanej ceny i możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 2)art. 239 ust. 1 PZP z uwagi na wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Zakład Usług Komunalnych w sytuacji, gdy oferta wykonawcy Projbud była najkorzystniejszą w określonych przez Zamawiającego kryteriach oceny; 3) art. 239 ust. 1 PZP , art. 274 ust. 1 PZP polegające na zaniechaniu wezwania Wykonawcy Projbud do złożenia dokumentów podmiotowych wymaganych w postępowaniu, a następnie zaniechaniu wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, mimo iż powinna ona zostać oceniona najwyżej w przyjętych przez Zamawiającego kryteriach. Wykonawca Projbud wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia zaskarżonej czynności odrzucenia oferty Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. i unieważnienia zaskarżonej czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Zakład Usług Komunalnych J., R. P. s.c. ; nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert; nakazanie Zamawiającemu wezwania Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. do przedłożenia dokumentów wymaganych w postępowaniu w trybie art. 274 ust. 1 PZP; przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania w całości, na potwierdzenie okoliczności wskazanych w niniejszym odwołaniu. Także wniósł o zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Wskazał, że (…) Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. posiada interes we wniesieniu odwołania. Złożył on ofertę, która jest najkorzystniejsza we wszystkich określonych przez Zamawiającego kryteriach, jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia i chce je zrealizować. Odrzucenie jego oferty i wybór oferty konkurencyjnej uniemożliwiło wybór oferty Projbud jako najkorzystniejszej, narażając go na poniesienie szkody (utraty korzyści z realizacji zamówienia). Niniejsze odwołanie ma na celu doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem, w którym to oferta Projbud zostanie oceniona jako najkorzystniejsza, niepodlegająca odrzuceniu, a następnie- po złożeniu dokumentów podmiotowych- wybrana w postepowaniu, zaś sam Projbud Drogownictwo będzie mógł zrealizować zamówienia”. W uzasadnieniu podał, że „W ramach postępowania pod nazwą „Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych na terenie miasta Bydgoszczy w 2021 roku - Zadanie 1 –północ” nr referencyjny/ numer sprawy: 011/2021, o wartości niższej niż progi unijne, Zamawiający- Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy (ZDMIKP) dąży do wyboru wykonawcy robót budowlanych, polegających zgodnie z częścią V SW Z na wykonaniu na ulicach miasta Bydgoszczy remontu cząstkowego nawierzchni bitumicznej jezdni i chodników w formie figur kształtnych tj. prostokątów i kwadratów z krawędziami równoległymi i prostopadłymi do osi jezdni oraz krawędzi chodnika, zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia. Szczegółowy zakres i warunki wykonania przedmiotu zamówienia, określają następujące dokumenty, stanowiące załączniki do SW Z: 1) opis przedmiotu zamówienia (OPZ) z załącznikami tj.: specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych (SST), rysunki szczegółów, arkusz meldunkowy; 2) wzór kosztorysów ofertowych zawierających przedmiary robót dla zamówienia podstawowego i dla prawa opcji, 3) wzór umowy. Poza podstawowym zakresem zamówienia Zamawiający przewiduje możliwość skorzystania z prawa opcji. Zamawiający zastrzega możliwość skorzystania z opcji w pełnym lub częściowym zakresie. Przedmiot robót w ramach prawa opcji jest tożsamy z zamówieniem podstawowym (jest jego dokładnym powieleniem). W postępowaniu oferty złożyło pięciu wykonawców. Wykonawca Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. złożył ofertę najtańszą, oferując wykonanie przedmiotu zamówienia z okresem gwarancji 18 miesięcy (najdłuższy dopuszczony przez Zamawiającego) i czasem rozpoczęcia robót od daty zgłoszenia przez Zamawiającego 1 dzień (najkrótszy przewidziany przez Zamawiającego). Oferta Projbud była zatem najkorzystniejsza we wszystkich przewidzianych przez Zamawiającego kryteriach. W dniu 25 maja 2021r. Zamawiający wezwał Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty. W wezwaniu wskazał, że: 1)przedstawiony przez Wykonawcę „Kosztorys ofertowy”, budzi wątpliwości Zamawiającego w pozycjach 1-5, co wymaga złożenia wyjaśnień; pozycje 2, 3, 4, 5 wykonywane w tej samej technologii, a wymagające użycia większego nakładu materiału wycenione są niżej (w stosunku do pozycji 1); pozycje 2, 3, 4, 5 wymagają użycia odpowiednio o 25%, 50%, 75%, 100% więcej materiału aniżeli pozycja 1, a wycenione są odpowiednio o 71%, 70,5%, 70%, 69% taniej. 2)Zamawiający wnosi także o wyjaśnienie podejrzenia rażąco niskiej ceny dla pozycji kosztorysu ofertowego 2 – 17 i 21 oraz 23 – 39, wycenionych odpowiednio ( 60-93% mniej w stosunku do cen inwestorskich oraz 53-92% mniej w stosunku do średniej ceny wynikającej ze złożonych ofert). W związku z tym, Zamawiający zobowiązany jest uzyskać wyjaśnienia Wykonawcy, a ten może przedstawić dowody dotyczące wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych w celu wykazania, że oferowana cena nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, oraz że Wykonawca jest w stanie należycie zrealizować zamówienie przy zachowaniu wymagań postawionych w dokumentach przetargowych (SW Z z załącznikami). W dniu 31.05.2021r. Wykonawca złożył wymagane wyjaśnienia wraz z dowodami. W szczególności wyjaśnił przyczyny takiej a nie innej kalkulacji i różnic pomiędzy pozycjami od 1 do 5 kosztorysu ofertowego, wskazując, iż najpierw skalkulował ceny dla wszystkich pozycji na minimalnym możliwym poziomie, a następnie dla poz. 1 przyjął znaczną rezerwę, która pozwoli mu skompensować ryzyko gospodarcze i ewentualne, nieprzewidziane wydatki, które z największym prawdopodobieństwem mogą wystąpić w odniesieniu do pozycji o najczęstszym (w jego ocenie) występowaniu praktycznym. Pismem z dnia 30.06.2021r. Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. (oraz oferty jeszcze dwóch innych wykonawców) i dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawców działających w formie spółki cywilnej Zakład Usług Komunalnych J., R. P. s.c. Zamawiający uznał, że argumenty użyte w celu wyjaśnienia niezrozumiałych różnic w pozycjach kosztorysowych 1-5, a mianowicie wycenienie kilkukrotnie niżej prac wykonywanych w tej samej technologii, która wymaga od Wykonawcy zużycia większej ilości materiałów, Zamawiający uważa za bezpodstawne, a wyliczenie przedstawione w załączeniu wyjaśnień za nierzetelne, Komisja przetargowa proponuje odrzucić ofertę wykonawcy, gdyż w ocenie Zamawiającego przedstawione dowody i wyjaśnienia nie uzasadniają rażąco niskiej ceny. W zakresie szczegółowych argumentów Zamawiający podniósł: 1) Wykonawca założył błędne ilości materiału (mieszanki bitumicznej) do wykonania prac w poszczególnych pozycjach od 1 do 5, albowiem założony przez Wykonawcę wzrost ilości materiału w pozycjach 2-5 w stosunku do pozycji 1 jest zbyt mały; 2) przedstawione przez Wykonawcę wyliczenie zakładało identyczne wydajności pracy brygady wykonującej prace w pozycjach 1-5, co Zamawiający uznaje za wadliwą wycenę pozycji, gdyż pozycje te mimo identycznej technologii wykonania wymagają innego nakładu prac (większa głębokość wykonywanego remontu, większa ilość materiału do wybudowania). Zamawiający zwrócił również uwagę, iż dla podobnych prac (pozycje 23 -27 kosztorysu) Wykonawca założył zmienną wydajnością (malejącą wraz z zwiększeniem śr. grubości przeprowadzanego remontu). 3) w przedstawionym wyliczeniu w pozycjach 6-10 remonty (nawierzchni z użyciem recyklera grubości 4, 5, 6, 7, 8 cm) nie skalkulowano użycia emulsji asfaltowej co jest niezgodne SST. 4) w pozycji 11 przedstawionego wyliczenia (uzupełnienie 1m2 kruszywem twardym o ciągły uziarnieniu frakcji 0-31,5 mm gr 5 cm) założono użycia 0,0348 t, co zdaniem Zamawiającego nie jest możliwe, albowiem z jego wyliczeń wynika, iż po przeliczeniu na m3 daje to kruszywo o masie 0,7 t/m3, a zgodnie z wiedzą Zamawiającego nie ma takiego kruszywa twardego 5) Wykonawca założył błędne ilości materiału (mieszanki bitumicznej) do wykonania prac w poszczególnych pozycjach od 23 do 27, albowiem założony przez Wykonawcę wzrost ilości materiału w pozycjach 24- 27 w stosunku do pozycji 1 jest zbyt mały Z powyższego zdaniem Zamawiającego wynika, iż powyższe wyjaśnienia i wyliczenia świadczą, że wycena tych pozycji została wykonana nieprawidłowo i nierzetelnie, a tym samym nie potwierdza, iż cena w poszczególnych pozycjach kosztorysu nie jest rażąco niska. Pozostaje nierozwiana pod względem merytorycznym wątpliwość, czy Wykonawca jest w stanie za tę cenę prawidłowo, zgodnie z SST oraz wymaganiami Zamawiającego, w sposób należyty, dający rękojmię i gwarancję wykonanych prac wykonać remonty w mieście. Powyższa decyzja Zamawiającego jest nietrafna i narusza przepisy. Wykonawca w sposób należyty wyjaśnił dokonaną kalkulację ceny i wykazał możliwość należytego wykonania zamówienia w zaoferowanej cenie. Wykonawca podtrzymuje złożone wyjaśnienia. Podnoszone obecnie wątpliwości wynikają albo- z niezrozumienia przez Zamawiającego treści wyjaśnień złożonych w postępowaniu, albo- stanowią bezzasadna próbę odnalezienia domniemanych nieścisłości w sytuacji, w której nie ma ku temu podstaw. W pierwszej kolejności Wykonawca zwraca uwagę, że cena złożonej przez niego oferty nie odbiega znacząco od innych, złożonych w postępowaniu (od oferty wybranej jest tańsza o ok. 13%), podobnie jej stosunek do ceny średniej (zawyżonej przez jedną z ofert, droższą od drugiej najmniej korzystnej o niemal 30%) oraz do wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego nie przekracza progu z art. 224 ust. 2 PZP. W niniejszej sprawie nie zachodziło zatem domniemanie, iż cena jego oferty jest ceną rażąco niską. Po drugie podkreśla, iż argumentacja podniesiona dla uzasadnienia odrzucenia jego oferty jest z gruntu wadliwa, albowiem nie doszło w żaden sposób do wskazania, jak rzekome nieścisłości w dokonanej przez niego kalkulacji przekładają się na weryfikację przez Zamawiającego ceny całej oferty (w której założono znaczną nadwyżkę nad kosztorysem minimalnym, przedłożonym jako dowód wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny). Tymczasem w doktrynie podkreśla się, że jakkolwiek przesłanką powzięcia wątpliwości co do zaistnienia w ofercie wykonawcy rażąco niskiej ceny może być ocena odnosząc się do jej istotnej części składowej, a zatem badaniu przez Zamawiającego podlegać mogą również- oferty, w których istotna część składowa została wyceniona w sposób powodujący powstanie tych wątpliwości, to jednak przesłanką odrzucenia oferty ze względu na nieadekwatną (rażąco niską) cenę może być wyłącznie- zaniżenie ceny całkowitej (tak W. Dzierżanowski [w:] W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, (Warszawa 2018r). Tymczasem Zamawiający odrzucił ofertę z uwagi nawet nie- na zaniżenie cen jednostkowych, ale na wątpliwości co do prawidłowości ich wzajemnej korelacji (!), nie odnosząc się ani do tego, czy są one w jego ocenie zbyt niskie (porównał je jedynie miedzy sobą, bez wyprowadzenia wniosku ogólnego), ani do tego, czy w efekcie za rażąco niską uznał cenę całej oferty. Co się zaś tyczy samych wątpliwości, podniesionych jako podstawa odrzucenia, Wykonawca wskazuje (i odnosi się to do wszystkich wątpliwości stanowiących podstawę odrzucenia), że wykazał zasadność dokonanej wyceny, przedstawiając kosztorys sporządzony w oparciu o KNR, a zatem zastosowane przez niego normy zużycia materiałów i wydajności odpowiadają wiedzy fachowej i powszechnie stosowanym w budownictwie. Przedłożona przez niego kalkulacja oparta o KNR jest zatem dowodem, że wykonanie zamówienia w założonej cenie jest możliwe. Co do poszczególnych zastrzeżeń: Ad. 1) różnice w zużyciu materiału między pozycjami 1-5 Ad. 5) różnice w zużyciu materiału między pozycjami 23-27 Wykonawca wskazał, że dowodowa kalkulacja zakłada w kwestionowanych przez Zamawiającego pozycjach ceny minimalne, przy czym w odniesieniu do najbardziej ryzykownej z jego punktu widzenia pozycji (odpowiednio pozycja 1 i 23 w dwóch kwestionowanych przez Zamawiającego grupach zadań) cenę ofertową podwyższył adekwatnie do dokonanej przez siebie oceny ryzyka. Zupełnie błędne jest zatem dokonywanie przez Zamawiającego porównania cen jednostkowych zadań 1-5 i 23-27 w ten sposób, iż jako bazową przyjmuje on cenę z poz. 1 i 23, jest to bowiem sprzeczne ze sposobem kalkulacji ceny ofertowej przez Wykonawcę. Jeżeli Zamawiający chciał porównać proporcję cen w poz. 1 – 5 i odpowiednio 23-27, winien jako bazowe przyjąć ceny z poz. 5 i 27, a następnie weryfikować, czy ceny pozycji dotyczących remontów o mniejszej głębokości są pomniejszone w odpowiedni sposób. Skoro zatem różnice między tymi pozycjami zdaniem Zamawiającego są niewielkie, to tym bardziej uzasadnia to cenę ofertową (Wykonawca założył zmniejszenie nakładów mniejsze, niż uznane przez Zamawiającego za akceptowalne. Zamawiający nie dokonał przy tym oceny ceny w poz. 2-5 jako takiej, a jedynie – wskazał, że niewiarygodna jest w jego ocenie proporcja tych cen do ceny z poz. 1, co jednak nie odpowiada wymaganiom przepisów PZP. Ad. 2) Analogicznie jak w przypadku oceny zużycia materiałów, Zamawiający nietrafnie ocenił wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie nakładu pracy na poszczególne roboty. Jak już wskazano, Wykonawca kalkulował w pierwszej kolejności- ceny minimalne dla poszczególnych robót, zgodnie z normatywami narzucanymi przez KNR, a następnie- cenę ofertową, w sposób biznesowo uzasadniony. W efekcie przyjęcie nakładu robocizny na tym samym poziomie dla poszczególnych pozycji wynika jedynie z biznesowej kalkulacji, nie zaś z nierzetelności w wyliczeniu ceny, a wszystkie przyjęte założenia co do wymaganych nakładów są zgodne ze sztuką i wiedzą fachową. Na marginesie można jeszcze wskazać, że w poz. 1-5 przewidziane są roboty zasadniczo- zbliżone, realizowane przy pomocy urządzeń, a zatem realna różnica w wymaganych nakładach pracy nie przebiega, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, liniowo i nie wzrasta liniowo proporcjonalnie do głębokości naprawianego ubytku. Ad. 3) Wątpliwość ma charakter sztuczny i sprzeczny z dokumentacją postępowania. Użycie emulsji zostało założone w materiałach pomocniczych, skalkulowanych w kosztorysie. Obowiązujące normy i zasady sztuki dla remontów z użyciem recyklera nie narzucają ani obowiązku jego wykorzystania, ani minimalnych poziomów nakładu tego elementu. Zamawiający ponadto powołuje się na sprzeczność takiego założenia z SST- podczas gdy dokumentacja postępowania nie zawiera SST dla tego rodzaju prac. Ad. 4) Zamawiający w sposób błędny wylicza gęstość kruszywa, pomijając konieczność uwzględnienia materiałów pomocniczych. Dodatkowo odrzucenie oferty w oparciu o ten element cenotwórczy jest bezpodstawne i sprzeczne z art. 226 ust. 1 i 6 PZP. Pozycja kosztorysowa, do której odniósł się Zamawiający, stanowi 0,019% (dziewiętnaście tysięcznych procenta) ceny ofertowej i jako taka w żadnym razie nie może być uznana za istotny składnik ceny, który może by przesłanką odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską jej cenę. Powyższe, zdaniem wykonawcy, wskazuje, że wyjaśnienia Wykonawcy są kompletne i potwierdzają realność zaoferowanej ceny, a także bezzasadność odrzucenia oferty Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. i w efekcie- zasadność niniejszego odwołania Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił: wykonawca BPRD Sp. z o.o. z Bydgoszczy oraz wykonawca: J., R. P. prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych J., R. P. s.c. z siedzibą w Nakle nad Notecią (wykonawca ZUK) - wnosząc o oddalenie odwołania. Odwołujący wniósł opozycję do zgłoszonego przystąpienia wykonawcy ZUK, które zostało podpisane – zdaniem Odwołującego – nieprawidłowo tylko przez jednego ze współwłaścicieli - p. O. P.. Sygn. akt: KIO 2017/21 Wnoszący odwołanie wykonawca - BPRD Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (wykonawca BPRD lub Odwołujący) z uwagi na odrzucenie jego oferty i wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawców Zakład Usług Komunalnych J., R. P. s.c. podniósł zarzuty naruszenia: 1.art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP z uwagi na odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę wobec niewyjaśnienia zdaniem Zamawiającego przez Odwołującego wątpliwości co do ceny złożonej oferty, w sytuacji, w której: 1) uzasadnienie odrzucenia nie wskazuje na wątpliwości zamawiającego co do ceny oferty, a na zakwestionowanie sposobu różnicowania cen w poszczególnych pozycjach kosztorysu, co stanowi nieuprawnione wejście Zamawiającego w kompetencje Wykonawcy i pozaustawowy argument dla odrzucenia oferty, 2) wątpliwości stanowiące podstawę odrzucenia oferty nie znalazły odzwierciedlenia w treści wezwania do wyjaśnień, zaś złożone wyjaśnienia w pełni odpowiadały treści wezwania i odnosiły się do wszystkich wskazanych w nich zagadnień, 3) pozycje kosztorysu ofertowego, budzące wątpliwości Zamawiającego, nie stanowią istotnych składowych ceny ofertowej, 4) złożone wyjaśnienia i załączone do nich dowody w dostateczny sposób uzasadniają zaoferowaną cenę i jej istotne części składowe, a oferta wybrana przez Zamawiającego jest o ok. 1,7% droższa, niż oferta Odwołującego i nie wzbudziła ona wątpliwości co do realności zaoferowanej ceny, co naruszyło reguły uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 2. art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP z uwagi na wybór, z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji, jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy ZUK, podczas gdy najkorzystniejszą niepodlegającą odrzuceniu ofertą (w świetle kryteriów określonych przez Zamawiającego) była oferta BPRD, 3.art. 274 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP z uwagi na wezwanie, z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji, do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu wykonawcy ZUK, którego oferta była mniej korzystna w oznaczonych przez Zamawiającego kryteriach, niż oferta złożona przez BPRD. Mając na uwadze powyższe na podstawie art. 554 ust. 1 i 3 PZP wniósł o: 1.merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego Odwołania w całości, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania w całości- na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, 3.nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia zaskarżonych czynności: wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Odwołującego poprzedzających je czynności badania i oceny ofert, oraz powtórzenia czynności badania ofert, wezwania Odwołującego na podstawie art. 274 ust. 1 PZP do złożenia dokumentów potwierdzających warunki udziału w postępowaniu w postaci: wykazu robót budowlanych, wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 UPZP 4.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z rachunkiem, który zostanie przedłożony na rozprawie. Wskazał, że „Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania w myśl art. 505 ust. 1 PZP, jest bowiem podmiotem, który złożył ważną ofertę w postępowaniu, która była drugą w kolejności najkorzystniejszą ofertą spośród złożonych w Postępowaniu, a mając na uwadze odrzucenie oferty Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. – ofertą najkorzystniejszą. Zamawiający, podejmując czynności z naruszeniem przepisów ustawy, w tym zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, odrzucił ofertę Odwołującego jako zawierającą rażąco niską cenę, jednocześnie- utrzymując w postępowaniu i dokonując wyboru jako najkorzystniejszej oferty ZUK, droższej od złożonej przez Odwołującego o ok. 1,7%. Odwołujący składając niniejsze odwołanie dąży do przywrócenia do postępowania złożonej przez siebie oferty, a w dalszej kolejności- do jej wyboru jako najkorzystniejszej. Jego interes przejawia się zatem w możliwości (w razie uwzględnienia niniejszego odwołania) uzyskania zamówienia w ramach toczącego się Postępowania, w którym jedyna korzystniejsza od złożonej przez Odwołującego oferta została odrzucona, a jego oferta jest ważna i nie powinna zostać wyeliminowana z postępowania. Odwołujący jest podmiotem w pełni zdolnym i realnie zainteresowanym wykonaniem przedmiotu zamówienia, który na skutek naruszenia przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów PZP utracił możliwość zawarcia z Zamawiającym umowy na realizację zamówienia. Tym samym Odwołujący narażony jest na poniesienie szkody majątkowej w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby z uzyskania i realizacji zamówienia. Uwzględnienie odwołania umożliwi z kolei Odwołującemu zawarcie umowy z Zamawiającym i uzyskanie zamówienia”. W uzasadnieniu zarzutów podał: Zamawiający prowadzi w trybie podstawowym (art. 275 ust. 1 PZP) postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych na terenie miasta Bydgoszczy w 2021 roku - Zadanie 1 –północ”, o wartości niższej niż progi unijne, określone w przepisach wskazanych w art. 3 PZP, o nr sprawy (nr referencyjny) wskazanym w nagłówku. Zamówienie dotyczy robót budowlanych, polegających na wykonaniu na ulicach miasta Bydgoszczy remontu cząstkowego nawierzchni bitumicznej jezdni i chodników. Opis Przedmiotu Zamówienia, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych (SST), oraz wzór umowy w sprawie zamówienia publicznego zawarte były w załącznikach do SW Z. Zamówienie przewidywało również prawo opcji, polegające na wykonaniu takiej samej ilości tego samego rodzaju zadań. Warunki udziału w postępowaniu oraz inne warunki realizacji zamówienia określały poszczególne postanowienia SW Z. Zgodnie z rozdziałem XXI SW Z jako kryteria oceny ofert Zamawiający wskazał: 1) cenę (60%)- w którym to kryterium punkty były przyznawane proporcjonalnie do ceny zaoferowanej oferty i ceny najniższej spośród nieodrzuconych ofert, 2) gwarancję jakości (20 %), w którym punkty przyznawane były w zależności od zaoferowanego okresu gwarancji (12 miesięcy- 0 pkt, 15 miesięcy- 10 pkt, 18 miesięcy- 20 pkt) oraz 3) czas rozpoczęcia robót od daty zgłoszenia przez Zamawiającego, w którym punkty przyznawane były w zależności od zaoferowanego czasu rozpoczęcia robót licząc od daty otrzymania zlecenia od Zamawiającego (2 dni – 0 pkt, 1 dzień – 20 pkt). Zamawiający określił, że za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która uzyska łącznie największą liczbę punktów we wszystkich kryteriach dowód: dokumentacja postępowania- SW Z wraz z załącznikami i zmianami. W terminie wyznaczonym przez Zamawiającego oferty złożyło 5 wykonawców: Odwołujący, wykonawca ZUK, Projbud Drogownictwo Sp. z o.o., Strabag Sp. z o.o. oraz REDON Nakło Sp. z o.o. W kryteriach pozacenowych wszyscy Wykonawcy zaoferowali maksymalny okres gwarancji i minimalny czas reakcji na zgłoszenie, różnice pomiędzy ofertami sprowadzały się do ceny. Najtańszą ofertę złożył Wykonawca Projbud Drogownictwo Sp. z o.o., II z kolei najtańsząOdwołujący, a kolejne odpowiednio ZUK, REDON Nakło Sp. z o.o. i Strabag Sp. z o.o. Ceny oferty Odwołującego i ZUK różniły się o ok. 1,7%. Oferta Odwołującego nie była tańsza o więcej niż 30% ani od średniej cen złożonych ofert, ani od wartości zamówienia określonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania. Dowód: dokumentacja postępowania- złożone oferty, protokół postępowania w części zawierającej określenie wartości zamówienia. W dniu 21 maja 2021r. jeden z wykonawców (ZUK) złożył pismo, w którym wskazywał na rzekome nieprawidłowości w ofertach wykonawców, którzy złożyli oferty korzystniejsze od niego (Odwołującego i wykonawcy PROJBUD). Kierując się twierdzeniami zawartymi w tym piśmie Zamawiający w dniu 25.05.2021r wezwał Odwołującego do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 PZP wskazując, iż istotne części składowe ceny ofertowej budzą jego wątpliwości. Zamawiający wskazał przy tym na ceny pkt. 1-5 kosztorysu ofertowego, które w jego ocenie pozostają w niewłaściwej proporcji, a także na potrzebę wyjaśnienia poz. 2-11, 13, 15 oraz 21-27 i 34 kosztorysu ofertowego. Pismem z dnia 31.05.2021r. Wykonawca złożył wyjaśnienia, załączył do nich dowody (w tym- objęte tajemnicą przedsiębiorstwa) w tym- kalkulację szczegółową dla poszczególnych pozycji. Powołał się na dostępne sobie korzystne okoliczności realizacji zamówienia, w tym- w zakresie kosztów pracy i cen materiałów. Wyjaśnił również różnice pomiędzy pozycjami 1-5 dostrzeżone przez Zamawiającego. Dowód: dokumentacja postępowania- pismo ZUK z dnia 21.05.2021r., wezwanie do wyjaśnień z dnia 25.05.2021r., wyjaśnienia z dnia 31.05.2021r. wraz z załącznikami. Pismem z dnia 9.06.2021r. (udostępnionym Odwołującemu w dniu 05.07.2021r.) Zamawiający wezwał do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postepowaniu (art. 274 ust. 1 PZP) wykonawcę ZUK, pomijając wezwanie wykonawców, którzy złożyli oferty korzystniejsze (Odwołujący i wykonawca PROJBUD). Dowód: dokumentacja postępowania- wezwanie z dnia 09.06.2021r. W dniu 30.06.2021r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty ZUK oraz o odrzuceniu ofert Odwołującego, Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. i STRABAG Sp. z o.o. Zamawiający podniósł, iż Odwołujący nie wyjaśnił w sposób przekonujący różnic w pozycjach kosztorysowych 1-5 w zakresie efektywności prac. Zdaniem Zamawiającego ma na to wskazywać różnica pomiędzy sposobem kalkulacji poz. 1-5 i kalkulacji poz. 23-27 kosztorysu, podczas gdy zdaniem Zamawiającego pozycje te są tożsame. Analogicznie Zamawiający podszedł do wskazywanych przez Wykonawcę różnić pomiędzy pozycjami 1-5 w zakresie zużycia materiałów. Powyższe przekonuje zdaniem Zamawiającego o nierzetelności kalkulacji i wadliwości wyjaśnień, uznanych za sprzeczne ze sztuką budowlaną. dowód: dokumentacja postępowania- zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu ofert. (…) 1.Zagadnienia ogólne – naruszenie reguł uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców Na wstępie Odwołujący zwraca uwagę na skrajnie niekonsekwentne, a przy tym naruszające reguły równego traktowania i uczciwej konkurencji działanie Zamawiającego, który potraktował jego ofertę jako zawierającą rażąco niską cenę, a jednocześnie nie podjął żadnych kroków w celu wyjaśnienia ceny oferty ZUK. Tymczasem różnica ceny pomiędzy tymi ofertami wynosiła ok. 1,7% . Trudno zatem uznać za uzasadnione wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia ceny i następnie- odrzucenie jego oferty w sytuacji, w której oferta z niemal identyczną cenę nie wzbudziła u Zamawiającego jakichkolwiek wątpliwości. Warto przy tym zaznaczyć, że w odniesieniu do oferty Odwołującego nie zachodziło domniemanie z art. 224 ust. 2 PZP, które odnoszone może być wyłącznie- do łącznej ceny oferty (nie zaś do pozycji cząstkowych kosztorysu, co zdaje się uczynił Zamawiający). Jest przy tym oczywiste, iż inspiracją do skierowania przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnień było pismo wykonawcy ZUK, którego oferta została następnie wybrana jako najkorzystniejsza bez odbierania od niego jakichkolwiek wyjaśnień. Taki stan rzeczy wskazuje na zastosowanie w postępowaniu podwójnych standardów przez Zamawiającego względem wykonawców biorących udział w postępowaniu a tym samym – na naruszenie naczelnych zasad postępowania, uregulowanych w art. 16 pkt 1 PZP. Do naruszenia tego doszło najpewniej- na skutek zasugerowania się nierzetelnym i miejscami naruszającym dobra osobiste Odwołującego pismem wykonawcy ZUK, co jednak nie sanuje w żaden sposób niezgodności działań Zamawiającego z przepisami PZP. 2.Zagadnienia ogólne - uzasadnienie odrzucenia; treść wezwania; brak dodatkowe wezwania: Odwołujący zwraca uwagę, że zakres skierowanego do niego wezwania, jakkolwiek dotyczył poszczególnych składników cenotwórczych (cen jednostkowych), to jednak był bardzo szeroki (ponad połowa pozycji kosztorysu ofertowego). Odwołujący wyjaśnił wszystkie wątpliwości Zamawiającego, wykazał zasadność zastosowanych stawek cen materiałów, robocizny etc. Żaden z tych elementów nie stał się źródłem wątpliwości Zamawiającego i nie został przez niego zakwestionowany. Przesłanką odrzucenia stała się natomiast wyłącznie- analiza porównawcza kalkulacji kosztorysowej dla poz. 1-5 kosztorysu ofertowego (w jednym aspekcie- przez porównanie z poz. 23-27) i zdaniem Zamawiającegonietrafne założenia metodologiczne tej kalkulacji. W tej mierze należy podnieść, że uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego jest sprzeczne z jego podstawą prawną. Zamawiający nie analizuje bowiem wyjaśnień Odwołującego pod kątem realności zaoferowanej ceny (względnie cen jednostkowych), a pod kątem (przyjętych przez siebie) założeń metodologicznych i różnic pomiędzy poszczególnymi pozycjami kosztorysu. Nie odnosi się jednak do kluczowej kwestii, jaką jest to, czy w cenie zaoferowanej przez Wykonawcę możliwe jest, w świetle złożonych przez niego wyjaśnień, wykonanie zamówienia zgodnie z wymogami SW Z i przepisów prawa. Już tylko z tego powodu zaskarżona czynność powinna zostać unieważniona. Zamawiający nie jest bowiem uprawiony do ingerencji w sposób kalkulowania oferty, który pozostaje w wyłącznej gestii Wykonawcy. Wykonawca jest wyłącznie uprawniony do oceny ryzyka gospodarczego i zastosowania metody kalkulacji, która odpowiada jego potrzebom i założeniom biznesowym, pozwalając zrealizować przedmiot zamówienia zgodnie z wymogami SW Z. Ustawa nie przewiduje odrzucenia oferty z uwagi na fakt, iż różnice pomiędzy poszczególnymi pozycjami kosztorysu są nieadekwatne do założeń Zamawiającego. Zamawiający, oceniając wyjaśnienia Wykonawcy, winien skupić się na ocenie, czy uzasadniają one zaoferowaną cenę, czego w ogóle nie uczynił, brnąc jedynie w schemat rozumowania narzucony mu przez konkurencyjnego Wykonawcę i beneficjenta takiego sposobu myślenia (ZUK) i dokonując pozbawionego podstaw (w świetle wyjaśnień Odwołującego) porównywania ofert w poz. 1-5 w modelu proponowanym przez ZUK poprzez proporcjonalne zwiększanie ceny między pozycjami (co jak można wywnioskować z oferty ZUK stanowiło przyjętą przez tego wykonawcę metodę kosztorysowania). Na marginesie można wskazać przy tym, że również oferta tego wykonawcy i proporcje pomiędzy cenami jednostkowymi w poz. 1-5 odbiegają od wskazywanych przez Zamawiającego (nie stanowią odpowiednio 25, 50, 75 i 100%) co poddaje w wątpliwość w ogóle przyjęty przez Zamawiającego tok rozumowania (niezależnie od tego, że nie przystaje on do wyjaśnień Odwołującego). Tymczasem bez znaczenia pozostaje, czy różnice pomiędzy poz. 1 a 5 są proporcjonalne do zakładanych przez Zamawiającego nakładów materiałowych. Ocenić należało, czy możliwe jest zrealizowanie zamówienia w założonej cenie, co zostało w pełni wykazane. W pewnym uproszczeniu przy zastosowaniu rozumowania Zamawiającego konieczne, ale i wystarczające byłoby zatem zweryfikowanie, czy rynkowa jest cena jednostkowa zaoferowana w poz. 5, albowiem jej rynkowość uzasadnia per se rynkowość cen w poz. 1-4 (w ocenie Zamawiającego jest to bowiem pozycja wymagająca największych nakładów materiału i robocizn). Zamawiający zaniechał przeprowadzenia tego typu wnioskowania. Co znamienne, Zamawiający nie podniósł nawet wątpliwości co do zaoferowanej ceny, a jedynie co do metody jej wyliczenia, kwestionując przyjęte poziomy nakładów materiałowych i nakładów robocizny. Tymczasem są one w każdym z przypadków zgodne ze sztuką i obowiązującymi normami. Zamawiający, powziąwszy wątpliwości co do przyjętych nakładów robocizny i materiału (bo jak wynika z uzasadnienia odrzucenia- nie co do ceny) winien wezwać Wykonawcę do wyjaśnień w tym zakresie. Była to bowiem nowa okoliczność, nieobjęta pierwotnym wezwaniem. Zaniechanie tego rodzaju wezwania uniemożliwiło przedłożenie stosownego wyjaśnienia, które z pewnością usunęłoby wszelkie wątpliwości. Zasada jednokrotności wezwania nie sięga bowiem tak daleko, by uniemożliwiała dodatkowe wezwanie do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie, który dotychczas nie był ujęty w wezwaniu, zaś obowiązek przedłożenia pełnych wyjaśnień rażąco niskiej ceny dotyczy wyłącznie tego zakresu, który został wyraźnie wymieniony w treści wezwania. 3.Przyczyny odrzucenia wskazane w zawiadomieniu: Odnosząc się do uzasadnienia odrzucenia jego oferty, w którym Zamawiający kwestionuje sposób wyceny poszczególnych pozycji kosztorysowych jako niezgodny z założoną przez niego (w ślad za pismem ZUK) metodologią, a tym samym rzekomo niezgodny ze sztuką budowlaną, Wykonawca ponownie neguje, aby kalkulacji ceny ofertowej w poz. 1-5 dokonywał w sposób, który obecnie „bada” Zamawiający, a więc wyliczając cenę dla poz. 1 i proporcjonalnie podwyższając cenę dla po. 2-5. Kalkulacji dokonywał on w poszczególnych pozycjach odrębnie, każdocześnie przyjmując nakłady robocizny i materiałów, odpowiednio do założonej strategii biznesowej: minimalne (prace których ilość przewidziana w dokumentacji postępowania oraz zgodna z rozeznaniem Odwołującego wynikającym ze znajomości realiów lokalnych wykonywania tego rodzaju zamówienia jest najmniejsza) lub wyższe od minimalnych (prace, których częstotliwość będzie największa, a zatem największe jest ryzyko w razie nietrafności zastosowania założeń co do minimalnych nakładów materiałów i robocizny). Przekładając to na argumentację ZamawiającegoOdwołujący nie „zwiększał” ilości materiału koniecznego do wykonania prac w układzie od poz. 1 do 5, a wyceniając prace w poszczególnych pozycjach ustalał minimalny możliwy nakład materiałów (analogicznie robocizny) a następnieadekwatnie do przyjętych założeń biznesowych do kalkulacji ceny ofertowej przyjmował nakład minimalny lub wyższy, odpowiednio zwiększając go w kosztorysie. Wszystkie przyjęte założenia odpowiadają jednak nie niższym niż minimalne, zgodne ze sztuką nakładom stosowanym w budownictwie drogowym. Jest to w pełni dopuszczalna i zgodna ze sztuką metoda działania przy wycenianiu robót budowlanych. Odwołujący podnosi przy tym, iż wobec udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi na pytania w toku postępowania, w których Zamawiający unikał jakiejkolwiek konkretyzacji miejsc i ilości wykonywania poszczególnych prac (remontów nawierzchni), dokonał samodzielnego rozpoznania terenu i oszacowania ilości prac poszczególnego typu, w tym- ewentualnej czasochłonności ich realizacji i te założenia uwzględnił w dokonanej wycenie. Jak już podkreślono w wyjaśnieniach z dnia 31.05.2021r. (które Odwołujący podtrzymuje w całości, argumentację w nich zawartą czyniąc argumentacją niniejszego odwołania), pozwoliło to na przyjęcie, że najbardziej czasochłonne (wymagające największego nakładu robocizny) a w konsekwencji również- grożące największymi stratami materiałowymi okażą się najprawdopodobniej prace z poz. 1 kosztorysu ofertowego (najpłytsze ubytki). Są to bowiem najczęściej występujące w praktyce uszkodzenia nawierzchni w obszarze objętym zamówieniem. Co więcej, to właśnie one wykazują się największą nieregularnością (zwiększenie nakładu pracy na wycinanie, przestawianie urządzeń, ew. ręczne docinanie etc.), w przeciwieństwie do ubytków głębszych, w których prace w większym stopniu będą mogły być zmechanizowane. Są one również rozsiane na większych przestrzeniach, co zwiększa nakład robocizny związany z przemieszczaniem sprzętu, jego ponowną kalibracją etc. Do tego dochodzą tak oczywiste kwestie, jak to, że w przypadku głębszych ubytków nakład robocizny jest mniejszy na jednostkę miary kosztorysowania, albowiem krótszy będzie czas poświęcony np. na obsługę urządzeń (tożsama ilość materiału zostanie rozłożona w krótszym czasie w jednym miejscu, bez potrzeby przemieszczania się). W tych zatem pozycjach, które Zamawiający błędnie przyjął jako bazowe dla swoich obliczeń, założone nakłady robocizny i materiału są wyższe niż minimalne (uwzględniając mniejszą efektywność i większe ryzyko strat materiałowych), co zaburza bezzasadnie przyjmowaną przez Zamawiającego uproszczoną proporcję i świadczy raczej- o większej rzetelności Odwołującego, który mógł założyć w każdym przypadku minimalne nakłady, czego jednak realnie oceniając warunki wykonywania zamówienia nie uczynił. Inaczej rzecz ujmując- rozumowanie Zamawiającego obarczone jest błędem, albowiem błędny jest punkt wyjścia. Bazą dla tego rodzaju rozumowania mogłoby być ewentualnie- zweryfikowanie, która pozycja została wyceniona w oparciu o minimalny możliwy nakład, przy czym nie jest nią pozycja 1. Zupełnie bezzasadne jest także porównanie sposobu kalkulacji w poz. 1-5 z kalkulacją w poz. 23-27 w zakresie zakładanej „efektywności” pracy. Prace w tych pozycjach, choć podobne, nie są jednak takie same i właśnie przewidywany czas pracy poświęcany na wycinanie (i związane z nim ryzyko zwiększonych nakładów sił roboczych i materiału) sprawia, że w odniesieniu do poz.1-5 zasadne było w ocenie Odwołującego przyjęcie odwrotnie proporcjonalnych założeń co do nakładu robocizny (zwiększenie go ponad minimalny w założeniach kosztorysowych dla pozycji remontów uszkodzeń o mniejszej głębokości i przyjęcie minimalnych założeń dla uszkodzeń głębszych) i spłaszczenie proporcji zużywanego materiału (zwiększenie założeń co do zużycia w pozycjach dot. remontu płytszych uszkodzeń). W pozycjach 23-27 takiego założenia (wobec nieobjęcia nimi wycinania) czynić nie trzeba, stąd Odwołujący takiego zwiększenia nie dokonywał. Dodatkowo pozycje 23-27 mają nieporównywalnie mniejszy udział w całym zamówieniu (największa z nich poz. 23 stanowi ok. 1,4% ceny ofertowej), niż pozycje 1-5 (a zwłaszcza poz. 1), stąd mniejszym ryzykiem obarczone było przyjęcie normatywów minimalnych lub do nich zbliżonych. Reasumując podał, że Zamawiający uzasadnienie dla odrzucenia jego oferty upatruje w wątpliwościach co do kalkulacji cen jednostkowych, przy czym nie neguje cen z poz. 1 kosztorysu ofertowego. Tymczasem pozycja ta odpowiada za niemal połowę ceny ofertowej. Skoro tak, to nietrafne jest uznanie poz. 2-5 (które w istocie rzeczy podważać próbuje Zamawiający, a które stanowią odpowiednio 14%, 4%, 1,2% i 0,7 % ceny ofertowej) za istotne składniki ceny ofertowej. W rezultacie odrzucenie oferty z uwagi na wątpliwości co do tych pozycji nie znajduje podstaw w przepisie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 PZP. Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca: J., R. P. prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych J., R. P. s.c., z siedzibą w Nakle nad Notecią (wykonawca ZUK Pilarski) wnosząc o oddalenie odwołania i wskazując na interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego – strony do której zgłoszono przystąpienie. Odwołujący BPRD wniósł opozycję do zgłoszonego przystąpienia wykonawcy ZUK z uwagi na to, że zgłoszone przystąpienie zostało podpisane – zdaniem Odwołującego – nieprawidłowo tylko przez jednego ze współwłaścicieli - p. O. P. Izba nie uwzględniła wnoszonych opozycji do zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę: J., R. P. prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych J., R. P. s.c., z siedzibą w Nakle nad Notecią w sprawie o sygn.. akt: KIO 2003/21 i KIO 2017/21. Odwołujący w opozycjach - wskazując na art. 526 ust. 1 Pzp – podnosili, że wykonawca ZUK P. zgłosił przystąpienie pismem z dnia 09.07.2021r., które to pismo zostało podpisane przez osobę, która nie posiada zdolności do bycia pełnomocnikiem w rozumieniu art. 510 Pzp. Brak ten ma charakter nieusuwalny, a tym samym złożone pismo nie wywołuje skutków prawnych, zaś samo przystąpienie należy uznać za bezskuteczne. Szczególnie wykonawca BPRD – w pisemnym stanowisku – podkreślał, że udzielenie pełnomocnictwa nie jest skuteczne, jeżeli osoba, której udzielono pełnomocnictwa, w rzeczywistości nie jest (nie może być) pełnomocnikiem procesowym. Czynności procesowe podejmowane przez taką osobę nigdy nie wywrą skutków prawnych dla zastępowanej strony. Wskazał na doktrynę i uzasadnienie uchwały składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 8.07.2008r., III CZP 154/07.Ponadto wskazali, że z art. 510 Pzp wynika, że pełnomocnikiem w postępowaniu odwoławczym może być ściśle określony, zamknięty katalog podmiotów, do którego należą adwokaci, radcowie prawni, osoby sprawujące zarząd majątkiem lub interesami strony lub uczestnika postępowania oraz osoby pozostająca ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku zlecenia, jeżeli przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia. Osoba podpisująca pismo zawierające przystąpienie - Pani O. P., powołuje się na fakt bycia „współwłaścicielem” firmy, jednoznacznie działa zatem jako jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (taki bowiem jest status prawny w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wspólników Spółki cywilnej), na podstawie pełnomocnictwa od pozostałych współwystępujących w przetargu wykonawców. Tymczasem jeden ze wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wykonawców nie należy do kręgu osób, o których mowa w art. 510 ust. 1 i 2 Pzp. Ponadto w pisemnym stanowisku do sprawy o sygn. akt: KIO 2017/21 wskazano: „W tym przedmiocie, jeszcze w poprzednim stanie prawnym na tle analogicznie ukształtowanego art. 87 kpc i skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej wypowiadały się jednoznacznie sady powszechne. W postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 11 stycznia 2018 r. XXIII Ga 575/17 podkreślono (analizując dalsze pełnomocnictwo udzielone pełnomocnikowi przez Lidera Konsorcjum), że lider konsorcjum nie może być pełnomocnikiem w rozumieniu art. 87 kpc. Wobec analogicznego do art. 87 kpc brzmienia art. 510 PZP, tak samo należy traktować sytuację jednego z wykonawców wspólnie występujących w przetargu w postępowaniu odwoławczym regulowanym przepisami art. 506 i nast. PZP. Należy również wskazać, że wniesienie odwołania (analogicznie- przystąpienia do postępowania odwoławczego) jest łącznym uprawnieniem konsorcjantów a zatem w przypadku, gdy ofertę składają wykonawcy występujący wspólnie, to im wszystkim razem, a nie każdemu z osobna, przysługują środki ochrony prawnej określone w ustawie (por. postanowienie KIO z dnia 6 czerwca 2011r., ws. KIO 1129/11). Tym samym Pani O. P. nie była uprawniona do złożenia przystąpienia zarówno - jako pełnomocnik (z uwagi na nieposiadanie cech podmiotowych wymaganych w art. 510 PZP), ani we własnym imieniu jako jeden ze wspólników spółki cywilnej (jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia). Powyższe powoduje, że osobę podpisującą przystąpienie należy uznać za nieuprawnioną, a tym samym dokonane przez nią czynności za bezskuteczne”. Zgodnie z art. 526 ust.2 Pzp, Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. W przeciwnym przypadku Izba oddala opozycję. Na postanowienie o uwzględnieniu albo oddaleniu opozycji nie przysługuje skarga do sądu. W zgłoszonych opozycjach wnioskodawcy nie uprawdopodobnili, że wykonawca, który zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. Tak jak wykonawca podał w zgłoszonym przystąpieniu, co w opozycjach nie było kwestionowane, (…) posiada interes w uzyskaniu orzeczenia na korzyść Zamawiającego, polegający na tym, że Zamawiający wybrał ofertę Przystępującego jako najkorzystniejszą, co doprowadzi do udzielenia zamówienia Przystępującemu. Jednak na skutek wniesienia przez Odwołującego odwołania wybór oferty Przystępującego został podważony, co w konsekwencji może uniemożliwić Przystępującemu uzyskanie zamówienia w tym postępowaniu. Tym samym interes Przystępującego w uzyskaniu orzeczenia na korzyść Zamawiającego czyli oddalenia w całości odwołania jest bezsporny”. Wskazał ponadto, że zarzuty przedstawione w odwołaniach z dnia 05 lipca 2021r. nie zasługują na uwzględnienie, (…) ponieważ przedłożona w ramach postępowania oferta Odwołujących została słusznie i prawidłowo odrzucona na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych. Czynności badania i oceny ofert zostały przeprowadzone przez Zamawiającego w sposób prawidłowy i zgodny z wymogami ustawy Prawo zamówień publicznych, w tym z poszanowaniem reguł uczciwej konkurencji. To z kolei doprowadziło do wyboru oferty Przystępującego do postępowania jako najkorzystniejszej”. Izba wskazuje ponadto, że stosownie do postanowień art. 525 Pzp, także z urzędu bada skuteczność przystąpienia m.in. czy przystąpienie zostało podpisane przez podmiot uprawniony do reprezentowania wykonawcy zgłaszającego przystąpienie. W tym przypadku Izba stwierdziła, że w ofercie wskazano na sposób reprezentacji spółki na etapie składanej oferty i na etapie umowy. Jako reprezentująca spółkę na etapie oferty wskazana została p. O. P. i stąd udzielone upoważnienie zarówno z dnia 7.05.2021 r. jak i 7.07.2021 r. przez wspólników. Izba zwraca także uwagę, że w treści upoważnienia nie wskazano, że p. O. P., działa jako jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J., R. P. prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych J., R. P. s.c., z siedzibą w Nakle nad Notecią, podpisujący to pełnomocnictwo. Izba zwraca również uwagę, że wspólnik spółki cywilnej może być przez spółkę zatrudniony na podstawie umowy o pracę, a także w innej formie. Przepisy kodeksu cywilnego nie wyłączają takiej możliwości. W konkluzji Izba stwierdza, że nie znalazła podstaw do kwestionowania skuteczności zgłoszonego przystąpienia z uwagi na okoliczności powoływane przez wnoszących odwołania wykonawców. Izba rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołania nie podlegają uwzględnieniu. Kluczowe zarzuty podnoszone w odwołaniach dotyczą naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z jej art. 224 ust. 1, 5 i 6 oraz art. 16 pkt 1) Pzp. Wykonawca PROJBUD (sygn. akt: KIO 2003/21) kwestionując odrzucenie oferty i wskazując na naruszenie tych przepisów, w przypadku art. 224 na ust.1 i 6 Pzp, stwierdził, że jego oferta nie zawiera rażąco niską cenę, a ocena Zamawiającego, że przedstawione dowody i wyjaśnienia uzasadniają taki wniosek jest nieprawidłowa. Złożone wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzały realność zaoferowanej ceny i możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca także wskazał, że dowodowa kalkulacja zakłada w kwestionowanych przez Zamawiającego pozycjach ceny minimalne, przy czym w odniesieniu do najbardziej ryzykownej z jego punktu widzenia pozycji (odpowiednio pozycja 1 i 23 w dwóch kwestionowanych przez Zamawiającego grupach zadań) cenę ofertową podwyższył adekwatnie do dokonanej przez siebie oceny ryzyka. Wykonawca BPRD z kolei (sygn. akt: KIO 2017/21)wskazał, że naruszenie powołanych przepisów i odrzucenie jego oferty jako zawierającej rażąco niską cenę jest skutkiem niezasadnego przyjęcia przez Zamawiającego, że wykonawca nie wyjaśnił wątpliwości co do ceny złożonej oferty, w sytuacji, w której: 1) uzasadnienie odrzucenia nie wskazuje na wątpliwości zamawiającego co do ceny oferty, a na zakwestionowanie sposobu różnicowania cen w poszczególnych pozycjach kosztorysu, co stanowi nieuprawnione wejście Zamawiającego w kompetencje Wykonawcy i pozaustawowy argument dla odrzucenia oferty; 2) wątpliwości stanowiące podstawę odrzucenia oferty nie znalazły odzwierciedlenia w treści wezwania do wyjaśnień, zaś złożone wyjaśnienia w pełni odpowiadały treści wezwania i odnosiły się do wszystkich wskazanych w nich zagadnień; 3) pozycje kosztorysu ofertowego, budzące wątpliwości Zamawiającego, nie stanowią istotnych składowych ceny ofertowej; 4) złożone wyjaśnienia i załączone do nich dowody w dostateczny sposób uzasadniają zaoferowaną cenę i jej istotne części składowe, a oferta wybrana przez Zamawiającego jest o ok. 1,7% droższa, niż oferta Odwołującego i nie wzbudziła ona wątpliwości co do realności zaoferowanej ceny, co naruszyło reguły uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Stwierdził, że poz. 1 kosztorysu ofertowego odpowiada za niemal połowę ceny ofertowej. Skoro tak, to nietrafne jest uznanie poz. 2-5 (które w istocie rzeczy podważać próbuje Zamawiający, a które stanowią odpowiednio 14%, 4%, 1,2% i 0,7 % ceny ofertowej) za istotne składniki ceny ofertowej. Zamawiający w wezwaniach (pisma z dnia 25/5/2021) do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust.1 Pzp w ich punkcie I. podał: „Zgodnie z art. 224 ust. 1 UPZP w związku z art. 224 ust 4 UPZP — „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, Zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich części składowych.” W wezwaniu skierowanym do wykonawcy PROJBUD w punktach II –III stwierdził: „II. Uwagi Zamawiającego: 1) przedstawiony przez Wykonawcę „Kosztorys ofertowy”, budzi wątpliwości Zamawiającego w pozycjach 1-5, co wymaga złożenia wyjaśnień; w tej samej technologii, a wymagające użycia większego nakładu materiału wycenione są niżej (w stosunku do pozycji 1); pozycje 2, 3, 4, 5 wymagają użycia odpowiednio 0 25%, 50%, 75%, 100% więcej materiału aniżeli pozycja 1, a wycenione są odpowiednio 0 71%, 70,5%, 70%, 69% taniej. 2) Zamawiający wnosi także o wyjaśnienie podejrzenia rażąco niskiej ceny dla pozycji kosztorysu ofertowego 2 — 17 i 21 oraz 23 — 39, Wycenionych odpowiednio ( 60-93% mniej w stosunku do cen inwestorskich oraz 53-92% mniej w stosunku do średniej ceny wynikającej ze złożonych ofert). III. W związku z tym, Zamawiający zobowiązany jest uzyskać wyjaśnienia Wykonawcy, a ten może przedstawić dowody dotyczące wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych w celu wykazania, że oferowana cena nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, oraz że Wykonawca jest w stanie należycie zrealizować zamówienie przy zachowaniu wymagań postawionych w dokumentach przetargowych (SW Z z załącznikami). Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej lub kosztu spoczywa na Wykonawcy, zgodnie z art. 224 ust.5 UPZP. Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy, który nie udzieli wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają rażąco niskiej ceny lub kosztu oferty, a ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdzą, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt”. W wezwaniu z kolei skierowanym do wykonawcy BPRD w punktach II –III wskazał: „Il. Uwagi Zamawiającego : 1) przedstawiony przez Wykonawcę „Kosztorys ofertowy”, budzi wątpliwości Zamawiającego w pozycjach 1-5, co wymaga złożenia wyjaśnień; pozycje 2, 3, 4, 5 wykonywane w tej samej technologii, a wymagające użycia większego nakładu materiału wycenione są niżej (w stosunku do pozycji 1); pozycje 2, 3, 4, 5 wymagają użycia odpowiednio 0 25%, 50%, 75%, 100% więcej materiału aniżeli pozycja 1, a wycenione są odpowiednio 0 71%, 70,5%, 70%, 69% taniej. 2) Zamawiający wnosi także o wyjaśnienie podejrzenia rażąco niskiej ceny dla pozycji kosztorysu ofertowego 2 — 11, 13, 15 oraz 21-27 i 34, wycenionych odpowiednio ( 43-88% mniej w stosunku do cen inwestorskich oraz o 22-67% mniej w stosunku do średniej ceny wynikającej ze złożonych ofert). III. W związku z tym, Zamawiający zobowiązany jest uzyskać wyjaśnienia Wykonawcy, a ten może przedstawić dowody dotyczące wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych w celu wykazania, że oferowana cena nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, oraz że Wykonawca jest w stanie należycie zrealizować zamówienie przy zachowaniu wymagań postawionych w dokumentach przetargowych (SW Z z załącznikami). Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej lub kosztu spoczywa na Wykonawcy, zgodnie z art. 224 ust.5 UPZP. Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy, który nie udzieli wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają rażąco niskiej ceny lub kosztu oferty, a ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdzą, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt”. Wykonawca PROJBUD w odpowiedzi na wezwanie (pismo z dnia 31/05/2021) podał: Według pkt I.: Wezwanie dotyczy tylko niektórych pozycji kosztorysu, a „cena całej oferty nie odbiega od innych, złożonych w postępowaniu (różnice cen 3 najkorzystniejszych ofert mieszczą się w 13%), zaś jej stosunek do średniej (zawyżonej dodatkowo przez jedną z ofert, której cena odbiega od drugiej najmniej korzystnej o ponad 850 tys. zł tj. niemal 30% i o niemal 600 tys. przekracza kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia odpowiadającą ustalonej przez Zamawiającego wartości zamówienia) oraz do wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego nie przekracza progu z art. 224 ust. 2 PZP, nie zachodzi zatem domniemanie, iż jest ona ceną rażąco niską”. (pkt I pisma); 1)Według pkt IV. Oznaczonego: Kalkulacja szczegółowa”: „Wykonawca jako dowód zaoferowania ceny realnej, umożliwiającej należyte wykonanie zamówienia zgodnie z treścią SW Z, przedkłada szczegółową kalkulację/bazę dla złożonej oferty i dowód realności podstaw i sposobu skalkulowania przez niego oferty. Ponieważ wątpliwości Zamawiającego dotyczą de facto cen jednostkowych, zamówienie podstawowe i w ramach prawa opcji obejmują tożsamy zakres prac (zamówienie opcjonalne stanowi podwojenie ilości zamówienia podstawowego), a ceny zaoferowane w postepowaniu przez Wykonawcę są tożsame dla zamówienia tak podstawowego, jak opcjonalnego, załączony kosztorys przedstawia sposób kalkulacji cen dla zamówienia podstawowego a Wykonawca oświadcza. że kalkulacja dla prawa opcji jest tożsama z załączoną”. Dalej podał, że ten kosztorys został wykonany (…) w oparciu o powszechnie stosowany uznany w budownictwie model kosztorysowania z wykorzystaniem katalogu nakładów rzeczowych (KNR), które zawierają stawki odpowiadające przeciętnym stawkom rynkowym dla poszczególnego rodzaju usług i świadczeń a także stanowią dowód pracochłonności określonych czynności (tak co do pracy ludzkiej, jak i pracy sprzętu) a także normatywy kosztów pośrednich i zakupowych”. Wskazał ponadto dalej (str 4), że: „W ofercie Wykonawca uwzględnia elementy ujęte w SW Z i załącznikach do niej, w tym OPZ, SST i postanowieniach umowy, oraz wszystkie koszty niezbędne do poniesienia w związku z realizacją zamówienia, w szczególności (…) i tu wymienił takie tytuły jak: koszty robocizny (….), koszty pracy sprzętu (…..), koszty materiałów (…), koszty operacyjne związane z zakupami wskazując w ostatnim tirecie na (…) związane z zakupami wszelkie koszty pośrednie w wysokości 45% wartości kosztów w tym koszty związane z przepisami z zakresu prawa pracy i ubezpieczeń społecznych (….). Dalej wskazał (str 5) na obiektywny charakter kalkulacji, także na metodologię podając: „W zakresie poszczególnych pozycji Wykonawca zastosował metodologię, wg której do wyceny przyjmował rynkowe, założony poziom kosztów zakupu i kosztów pośrednich oraz każdorazowo kalkulował zysk na ustalonym przez siebie poziomie, określając szczegółowe ceny jednostkowe. Wykonawca, bazując na posiadanym doświadczeniu, znajomości terenu wykonywania prac, doświadczeniu pracowników i władz spółki w realizacji podobnych prac (np. na zlecenie Zamawiającego tylko w ostatnim czasie - awaryjne remonty kanalizacji deszczowej w ramach postępowania 073/2020 czy remonty ulic i chodników w ramach postępowania 076/2020) oraz przy analizie szczegółowego zakresu obowiązków określonych w SW Z i załącznikach do niej, dokonał własnej oceny ryzyka wstąpienia poszczególnych prac (biorąc pod uwagę deklarowany przez Zamawiającego planowany rozmiar poszczególnych prac i kosztorysowe wynagrodzenie oraz możliwość zmniejszenia zakresu zamówienia nawet- do 30% jego planowanych rozmiarów- zał. nr 4a i 4b do SW Z, 5 5 ust. 2 i 4 Projektowanych Postanowień Umowy) i dostosował do niegow ramach poszczególnych pozycji kosztorysu. W szczególności zastosował mniejsze ceny jednostkowe w pozycjach, których wystąpienie uznał za mniej prawdopodobne, do czego był w pełni uprawniony w sytuacji, w której całkowita wartość oferty pozwala na należyte wykonanie zamówienia i osiągnięcie zysku na założonym poziomie. Co więcej tak sporządzona kalkulacja pozostaje realna również w odniesieniu do poszczególnych pozycji”. Podał także (str 5): „Odnosząc się jeszcze do szczegółowo wskazanej przez Zamawiającego wątpliwości, związanej z różnią pomiędzy cenami jedn. W poz. 1 i poz. 2-5 kosztorysu wskazuję, iż z sygnalizowaną w części III metodologią Zamawiający ocenił, iż największe ryzyko gospodarcze związane jest dla niego z realizacją poz. 1 kosztorysu, którą ocenia jako potencjalnie na częściej występującą. W konsekwencji poz. 2-5 zaoferował on w cenie minimalnej, odpowiadającej zaś dla poz. 1 przyjął znaczną rezerwę, która pozwoli mu skompensować ryzyko gospodarcze i ewentualne, nieprzewidziane wydatki, które z największym prawdopodobieństwem mogą wystąpić w odniesieniu do pozycji o najczęstszym (w jego ocenie) występowaniu praktycznym. W efekcie powyższych założeń na cenie ofertowej dla całości zamówienia osiągnął znaczną nadwyżkę wartościową nad szczegółowym kosztorysem (już po uwzględnieniu zysku), którą może przeznaczyć na koszty nieprzewidziane i operacyjne oraz która pozwala mu zmniejszyć ryzyko związane z niepewnością co do ostatecznego kształtu i rozmiarów zamówienia w poszczególnych pozycjach”. W konkluzji stwierdził, że „Powyższe przekonuje, że kalkulacji dokonał w sposób rzetelny i realny uwzględniający wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia i osiągnięcie zysku, a wykonanie w zaoferowanej cenie przedmiotu zamówienia zgodnie z SW Z i załącznikami do niego jest w pełni możliwe”. Wykonawca BPRD w odpowiedzi na wezwanie (pismo z dnia 31/05/2021) podał: Str 1: (…) złożona przez nas oferta w niniejszym postępowaniu nie zawiera rażąco niskiej ceny zarówno w punktach objętych wezwaniem Zamawiającego jak i w całości. W cenie zostały uwzględnione wszelkie koszty wynikające z opisu przedmiotu zamówienie, a także uwzględniony został zysk. Na dowód powyższego przedkładamy szczegółowy kosztorys dla pozycji ofertowych wymienionych w wezwaniu z dnia 25.05.2021r. z dodatkowym omówieniem jak niżej oraz dowodami, potwierdzającymi rynkowość cen materiałów i robocizny, przyjętych do sporządzenia kosztorysu”. Na str 4 natomiast podał: „Jednocześnie informujemy, iż zawarte w niniejszym piśmie oraz załącznikach do niego informacje objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa zgodnie z zapisami ustawy P.Z.P., ze względu na fakt, że zastrzegane informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczo a więc spełnione zostają przesłanki art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”. Zamawiający (podobnie wykonawcy) nie kwestionował takiego zastrzeżenia wyjaśnień. Tym samym Izba w reasumpcji argumentacji z tych wyjaśnień stwierdza, że w części opisowej wykonawca wskazał na korzystny wpływ na koszt wykonania robót wynikający z takich okoliczności jak: znajomość rynku, lokalizację firmy, niższe ceny materiałów na rynku w porównaniu do cen z 2020 r., własny plac budowy, dostęp do konkurencyjnych cen zakupu mieszanki bitumicznej, zatrudnienie., niezbędny sprzęt oraz doświadczenie w realizacji robót zgodnych z opisem przedmiotu zamówienia co pozwala wykonawcy zrealizować przedmiotowe zamówienie w zaoferowanej cenie. Ponadto wskazał, że zaoferowana cena uwzględnia wszystkie koszty biorąc pod uwagę specyfikę wykonania robót oraz współpracę z Zamawiającym na etapie wykonywania robót. Także zaznaczył, że (…) Wykonując ustawowy obowiązek niniejszym pismem wyjaśniamy wątpliwości Zamawiającego w sposób obiektywny przedstawiając okoliczności zaoferowanej ceny oraz wyliczenie kosztu”. Zamawiający odrzucając oferty wykonawców wskazał jako podstawę prawną art. 226 pkt 8 Pzp podając: W odniesieniu do podstaw odrzucenia oferty PROJBUD w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia wskazał: „W związku z faktem, iż cena oraz jej istotne części składowe oferty Wykonawcy wydawały się rażąco niskie i budziły wątpliwości Zamawiającego w pozycjach 1-5, jak również w pozycjach 2-7, 21 i 23-39 kosztorysu inwestorskiego Zamawiający zwrócił się w dniu 25.05.2021r. z wezwaniem do Wykonawcy o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny, wraz z załączeniem dowodów i wyliczenia ceny celem udowodnienia, iż nie jest ona rażąco niska. Wykonawca w dniu 31.05.2021r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 224 ust 1 uPzp złożył za pośrednictwem platformy Open Nexus wyjaśnienia wraz z załączeniem dowodów na poparcie swoich twierdzeń. W związku z faktem, iż argumenty użyte w celu wyjaśnienia niezrozumiałych różnic w pozycjach kosztorysowych 1-5, a mianowicie wycenienie kilkukrotnie niżej prac wykonywanych w tej samej technologii, która wymaga od Wykonawcy zużycia większej ilości materiałów, Zamawiający uważa za bezpodstawne, a wyliczenie przedstawione w załączeniu wyjaśnień za nierzetelne, Komisja przetargowa proponuje odrzucić ofertę wykonawcy, gdyż w ocenie Zamawiającego przedstawione dowody i wyjaśnienia nie uzasadniają rażąco niskiej ceny. Przedstawione przez Wykonawcę wyliczenie zakładało w pozycjach 1 i 2 (remont nawierzchni grubości 4 i 5 cm) zużycie takiej samej ilości materiału (mieszanki bitumicznej). Zamawiający zgodnie ze swoją wiedzą fachową uznaje za nieprawidłową wycenę tych obu pozycji, bowiem do wykonania 1m A2 remontu o średniej grubości 5 cm winno się zakładać zużycie 0 25% więcej materiału niż w odniesieniu do wykonania remontu o identycznej powierzchni ale o średniej grubości 4 cm. Ponadto, Wykonawca w swoim wyliczeniu w pozycjach 1 i 3 (remont nawierzchni grubości 4 i 6 cm) założył zużycie jedynie 0 4% więcej materiału (mieszanki bitumicznej), co zdaniem Zamawiającego stanowi nieprawidłową wycenę pozycji, bowiem do wykonania lm A2 remontu o średniej grubości 6 cm winno się zakładać zużycie 0 50% więcej materiału niż w odniesieniu do wykonania remontu o identycznej powierzchni o średniej grubości 4 cm. Oprócz tego, wyliczenie Wykonawcy w pozycjach 1 i 4 (remont nawierzchni grubości 4 i 7cm) zakładało zużycie jedynie 0 5,5% więcej materiału (mieszanki bitumicznej) w stosunku do pozycji o mniejszej grubości nawierzchni tj. 4 cm , co zamawiający uznaje za nieprawidłową wycenę pozycji. Zamawiający uzasadnia to tym, że do wykonania lm A2 remontu o średniej grubości 7 cm winno się zakładać zużycie 75% więcej materiału niż w odniesieniu do wykonania remontu o identycznej powierzchni ale o średniej grubości 4 cm. Analizując kolejne wyjaśnienia, dotyczące kolejnych pozycji Zamawiający stwierdza, iż przedstawione wyliczenie zakładało w pozycjach 1 i 5 (remont nawierzchni grubości 4 i 8cm) zużycie jedynie 0 8,7% więcej materiału (mieszanki bitumicznej) co zgodnie ze sztuką budowlaną Zamawiający uznaje za nieprawidłową wycenę pozycji. Koniecznym jest by do wykonania lm A2 remontu o średniej grubości 8 cm zakładać zużycie 100% więcej materiału w odniesieniu do wykonania remontu o identycznej powierzchni o średniej grubości 4 cm, a nie tak jak założył Wykonawca. Nadto, przedstawione wyliczenie zakładało również identyczne wydajności pracy brygady wykonującej prace w pozycjach 1-5, co Zamawiający uznaje za wadliwą wycenę pozycji, gdyż pozycje te mimo identycznej technologii wykonania wymagają innego nakładu prac (większa głębokość wykonywanego remontu, większa ilość materiału do wybudowania). Adekwatnie podobne prace (remont awaryjny bez wycinania pozycje 23 -27 kosztorysu) zakłada się wykonywać ze zmienną wydajnością (malejącą wraz z zwiększeniem śr. grubości przeprowadzanego remontu). W przedstawionym wyliczeniu w pozycjach 6-10 remonty (nawierzchni z użyciem recyklera grubości 4,5,6,7,8 cm) nie skalkulowano użycia emulsji asfaltowej co jest niezgodne SST. W pozycji 11 przedstawionego wyliczenia (uzupełnienie lm2 kruszywem twardym o ciągły uziarnieniu frakcji 0-31,5 mm gr 5 cm) założono użycia 0,0348 t materiału co po przeliczeniu na m3 daje kruszywo o masie 0,7 t/m3. Zamawiający uznaje powyższą wycenę za nieprawidłową w tej pozycji. Zgodnie z wiedzą Zamawiającego nie ma takiego kruszywa twardego, a masa lm3 kruszywa wynosić powinna od 1,4-1,8 t. Analizując dalej przedstawione wyliczenie Wykonawcy, w którym w pozycjach 23 i 24 ( remont nawierzchni bez wycinania grubości 4 i 5 cm) Wykonawca zakłada zużycie jedynie 0 1,7% więcej materiału (mieszanki bitumicznej), a z czym Zamawiający nie może się zgodzić i uznaje za nieprawidłową wycenę pozycji. Bowiem do wykonania 1 mA2 remontu o średniej grubości 5 cm winno się zakładać zużycie 25% więcej materiału w odniesieniu do wykonania remontu o identycznej powierzchni o średniej grubości 4 cm. Nadto, przedstawione wyliczenie w pozycjach 23 i 25 (remont nawierzchni bez wycinania grubości 4 i 6 cm) zakładało zużycie jedynie 3,3% więcej materiału (mieszanki bitumicznej), co zamawiający uznaje za wadliwą wycenę pozycji, gdyż zgodnie z wiedzą ekspercką do wykonania 1m A2 remontu o średniej grubości 6 cm winno się zakładać zużycie 50% więcej materiału w odniesieniu do wykonania remontu o identycznej powierzchni o średniej grubości 4 cm. I tak, w pozycjach 23 i 26 ( remont nawierzchni bez wycinania grubości 4 i 7cm), przedstawione przez Wykonawcę wyliczenie zakładało zużycie jedynie 5 % więcej materiału (mieszanki bitumicznej), co dla Zamawiającego stanowi błąd wycenie pozycji. Do wykonania 1mA2 remontu o średniej grubości 7 cm winno się zakładać zużycie 0 75% więcej materiału, niż w odniesieniu do wykonania remontu o identycznej powierzchni o średniej grubości 4 cm. Dalej, w pozycjach 23 i 27 ( remont nawierzchni bez wycinania grubości 4 i 8cm) przedstawione wyliczenie zakładało zużycie jedynie 6,7% więcej materiału (mieszanki bitumicznej), co zamawiający uznaje za nieprawidłową wycenę pozycji, ponieważ zgodnie ze stuka budowlaną i wiedzą Zamawiającego do wykonania 1mA2 remontu o średniej grubości 8 cm winno się zakładać zużycie 100% więcej materiału niż w odniesieniu do wykonania remontu o identycznej powierzchni o średniej grubości 4 cm”. Reasumując, stwierdził, że (…) powyższe wyjaśnienia i wyliczenia świadczą, że wycena tych pozycji została wykonana nieprawidłowo i nierzetelnie, a tym samym nie potwierdza, iż cena w poszczególnych pozycjach kosztorysu nie jest rażąco niska. Pozostaje nierozwiana pod względem merytorycznym wątpliwość, czy Wykonawca jest w stanie za tę cenę prawidłowo, zgodnie z SST oraz wymaganiami Zamawiającego, w sposób należyty, dający rękojmię i gwarancję wykonanych prac wykonać remonty w mieście. Ponadto w przedstawionym wyliczeniu w pozycjach 6-10 remonty (nawierzchni z użyciem recyklera grubości 4,5,6,7,8 cm) Wykonawca nie skalkulował użycia emulsji asfaltowej, co jest niezgodne z SST stanowiącej część opisu przedmiotu zamówienia”. W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty BPRD podał: „W związku z tym, że cena oraz jej istotne części składowe oferowane przez Wykonawcę wydawały się rażąco niskie i budziły wątpliwości Zamawiającego w pozycjach 1-5, jak również w pozycjach 2-11, 13, 15, 21-27 i 34 kosztorysu inwestorskiego Zamawiający zwrócił się w dniu 25.05.2021r. z wezwaniem do Wykonawcy o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny, wraz z załączeniem dowodów i wyliczenia ceny dla udowodnienia, iż nie jest ona rażąco niska. Wykonawca w dniu 31.05.2021r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 224 ust 1 uPzp złożył za pośrednictwem platformy Open Nexus wyjaśnienia wraz z załączeniem dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Argumenty użyte w celu wyjaśnienia niezrozumiałych różnic w pozycjach kosztorysowych 1-5, a mianowicie wycenienie kilkukrotnie niżej prac wykonywanych w tej samej technologii, która wymaga od Wykonawcy zużycia większej ilości materiałów, nie potwierdzają możliwości należytego wykonania robót budowlanych. Komisja przetargowa uważa je za bezpodstawne, a przedstawione wyliczenia za nierzetelne. I tak, dla pozycji 1 i 5 (remont cząstkowy nawierzchni bitumicznej grubości odpowiednio 4 cm i 8 cm) Wykonawca przedstawia w wyliczeniu (dla wykonania jednostki obmiarowej tych pozycji) 9 krotnie jak to nazwał „efektywniejsze” wykonanie prac, z uwagi na skrócenie czasu wykonywanych robót, przy czym, dla podobnych prac (remont awaryjny bez wycinania grubości 4 cm i 8 cm pozycje 23 i 27 kosztorysu) zakłada wykonywać je z efektywnością 0,7 (tzn. mniej efektywnie). Należy zwrócić uwagę, że pozycje 1 i 5 oraz 23 i 17 są tożsame. Różnica polega na tym, że pozycje od 1 do 5 wymagają wycięcia remontowanych nawierzchni, a pozycje 23 i 17 tego nie wymagają. Przedstawione przez Wykonawcę wyliczenie zakładało w pozycjach 1 i 2 ( remont nawierzchni grubości 4 i 5 cm) zużycie jedynie 1% więcej materiału (mieszanki bitumicznej), co Zamawiający uznaje za nieprawidłową wycenę pozycji, bowiem do wykonania lm"2 remontu o średniej grubości 5 cm winno się zakładać zużycie 25% więcej materiału niż w odniesieniu do wykonania remontu o identycznej powierzchni, ale o średniej grubości 4 cm. Ponadto, przedstawione przez Wykonawcę wyliczenie zakładało w pozycjach 1 i 3 (remont nawierzchni grubości 4 i 6 cm) zużycie jedynie 0 2% więcej materiału (mieszanki bitumicznej), co w ocenie Zamawiającego jest nieprawidłowo wycenione. Zamawiający posiada wiedzę, że do wykonania lm A2 remontu o średniej grubości 6 cm winno zakładać się zużycie 0 50% więcej materiału w odniesieniu do wykonania remontu o identycznej powierzchni o średniej grubości 4 cm. Dalej w przedstawionych wyliczeniach Wykonawca przedstawia w pozycjach 1 i 4 ( remont nawierzchni grubości 4 i 7cm) zużycie jedynie 2,9% więcej materiału (mieszanki bitumicznej) co Zamawiający uznaje za wadliwą wycenę pozycji, bowiem zgodnie ze sztuką budowlaną do wykonania 1m A2 remontu o średniej grubości 7 cm winno się zakładać zużycie 75% więcej materiału w odniesieniu do wykonania remontu o identycznej powierzchni o średniej grubości 4 cm. Następnie, przedstawione przez Wykonawcę wyliczenie zakłada w pozycjach 1 i 5 (remont nawierzchni grubości 4 i 8cm) zużycie jedynie 0 3,9% więcej materiału (mieszanki bitumicznej) co zamawiający uznaje za nienależytą wycenę pozycji, gdyż opierając się na wytycznych zgodnie z kunsztem budowlanym do wykonania 1mA2 remontu o średniej grubości 7 cm powinno się zakładać zużycie 100% więcej materiału w odniesieniu do wykonania remontu o identycznej powierzchni o średniej grubości 4 cm. Reasumując, wyjaśnienia i wyliczenia Wykonawcy świadczą, że wycena tych pozycji została wykonana nierzetelnie i nieprawidłowo i skutkuje de facto zaniżeniem (niedoszacowaniem) ceny ofertowej, a tym samym nie potwierdza, iż cena w poszczególnych pozycjach kosztorysu nie jest rażąco niska, a Wykonawca jest w stanie za tę cenę prawidłowo, zgodnie z SST oraz wymaganiami Zamawiającego, w sposób należyty, dający rękojmię i gwarancję wykonanych prac wykonać remonty w mieście. Komisja przetargowa uznaje udzielone odpowiedzi za wadliwe, przeczące sztuce budowlanej i wnioskuje o odrzucenie oferty”. Izba, uwzględniając wymagania SW Z i OPZ oraz postanowienia Wzoru umowy, a także wyjaśnienia wykonawców złożonych na wezwanie Zamawiającego i treść tych wezwań, nie znalazła podstaw do kwestionowania decyzji Zamawiającego, co do wskazanej podstawy faktycznej i prawnej odrzucenia ofert wykonawców. Według SW Z – pkt XX. [Sposób obliczania ceny]:„2. Cena oferty zawarta w formularzu ofertowym stanowi sumę cen zawartych w formularzu ofertowym dla zamówienia podstawowego oraz zamówienia w ramach prawa opcji. Ceny oferty w formularzu ofertowym oraz ceny jednostkowe (ryczałtowe) zawarte w kosztorysie ofertowym dla zamówienia podstawowego i kosztorysie ofertowym zamówienia objętego prawem opcji, winny uwzględniać wszelkie nakłady i koszty pozwalające osiągnąć cel oznaczony w Umowie, a w szczególności: 1) formę wynagrodzenia kosztorysowego rozliczanego tylko za faktycznie wykonane i odebrane roboty budowlane, ustalane według cen jednostkowych netto ujętych kosztorysach ofertowych (dla zamówienia podstawowego i dla opcji), stanowiących integralną część Oferty Wykonawcy, niezmiennych do końca realizacji przedmiotu zamówienia”, Według Wzoru umowy – zał. 2 do SWZ: Wynagrodzenie Wykonawcy:” „1.Wynagrodzenie Wykonawcy ustalone zostanie według niepodlegających waloryzacji cen jednostkowych ujętych w poszczególnych pozycjach kosztorysu ofertowego Wykonawcy oraz ilości faktycznie wykonanych i odebranych robót w ramach Umowy, stanowiące ostateczną zapłatę Wykonawcy nieprzekraczającą kwoty określonej w ust. 1, zarówno dla zamówienia podstawowego jak i dla zamówienia w ramach prawa opcji, z uwzględnieniem 15 Umowy. 2.Łączna wartość brutto robót budowlanych, dostaw lub usług dotyczących tych robót wykonanych w ramach zamówienia przez Wykonawcę, Podwykonawców, dalszych Podwykonawców nie może przekroczyć wartości wynagrodzenia brutto, określonego w ust. 1.” Wobec wskazanych postanowień w tym postępowaniu dokonując oceny ofert z perspektywy art. 224 ust.1 ustawy Pzp, Zamawiający był zobowiązany analizować nie tylko cenę oferty łączną, ale także ceny jednostkowe. Według SW Z także ceny jednostkowe (ryczałtowe) zawarte w kosztorysie ofertowym dla zamówienia podstawowego i kosztorysie ofertowym zamówienia objętego prawem opcji, miały – jak wskazano - uwzględniać wszelkie nakłady i koszty pozwalające osiągnąć cel oznaczony w Umowie. SW Z i Wzór umowy przewidują, że wynagrodzenie należne wykonawcy obliczane będzie według cen jednostkowych podanych w kosztorysie. Zgodnie z art. 224 Pzp badaniu podlega cena zaoferowana, a zatem może być to cena łączna oferty, ale mogą to być również ceny jednostkowe. W przypadku tego zamówienia rozliczenie wynagrodzenia będzie następowało według cen jednostkowych, zatem co do zasady uprawniało to i obligowało Zamawiającego do badania również cen jednostkowych przewidzianych za wykonanie poszczególnych prac w ramach przedmiotu zamówienia w kontekście wskazanego art. 224 ust.1 ustawy Pzp. Zamawiający – co Izba podkreśla - wymagał podania cen jednostkowych, bo na ich podstawie obliczona będzie wartość wynagrodzenia za wykonanie poszczególnych prac wchodzących w zakres zamówienia. Tym samym ceny jednostkowe wskazanych pozycji mają charakter istotny z punktu widzenia prawidłowości realizacji przedmiotu zamówienia, na zasadach określonych przez Zamawiającego. Zamawiający nadał cenom jednostkowym charakter istotny poprzez obliczenie należnego wynagrodzenia właśnie na podstawie takich cen jednostkowych. Tym samym odnoszenie wyjaśnień do ceny ogólnej ofert przez wykonawców, a nie do cen jednostkowych szczegółowo wymienionych pozycji w wezwaniu nie było uprawnione i treść tych wyjaśnień nie odpowiadała na skierowane do wykonawców wezwanie. Wyjaśnienia nie były adekwatne z przyjętą przez Zamawiającego dla tego zamówienia metodologią rozliczania robót określoną we Wzorze umowy i SW Z. Z przedstawianych przez wykonawców metodologii wynika, że wykonawcy kalkulując ceny jednostkowe dla pozycji 2 do 5 założyli mniejszą istotność tych prac i w stosunku do pozycji 1 zaniżyli – nie wykazując realności kalkulacji - ich wycenę. Zamawiający w wezwaniu podał, że jego wątpliwości w kontekście rażąco niskiej ceny zostały odniesione do wskazanych pozycji. Bezspornie wskazał, że w odniesieniu do tych pozycji (pkt II) wnosi o wyjaśnienie podejrzenia rażąco niskiej ceny, wskazując jednocześnie na ustalone różnice – jego zdaniem nieuzasadnione - dla pozycji wykonywanych w tej samej technologii i wymagających użycia większego nakładu materiału. Wykonawcy według prawidłowych ustaleń Zamawiającego nie wyjaśnili tych różnic i tym samym Zamawiający miał prawo uznać, że „wyjaśnienia i wyliczenia świadczą, że wycena tych pozycji została wykonana nierzetelnie i nieprawidłowo i skutkuje de facto zaniżeniem (niedoszacowaniem) ceny ofertowej, a tym samym nie potwierdza, iż cena w poszczególnych pozycjach kosztorysu nie jest rażąco niska, a Wykonawca jest w stanie za tę cenę prawidłowo, zgodnie z SST oraz wymaganiami Zamawiającego, w sposób należyty, dający rękojmię i gwarancję wykonanych prac wykonać remonty w mieście”. W odniesieniu do oferty PROJBUD i przedstawionego wyliczenia w pozycjach 6-10 remonty (nawierzchni z użyciem recyklera grubości 4,5,6,7,8 cm) Izba uznała, że wykonawca nie wykazał bezspornie, że w tych pozycjach zgodnie z SST skalkulowano użycia emulsji asfaltowej. Według wyjaśnień str 4 w pkt IV. Wykonawca podał, że w kosztach uwzględniał: - wg tiretu trzeciego: „koszty materiałów, których dostawa leży po stronie Wykonawcy (m.in. asfalt/emulsja asfaltowa/ masy zalewowe i asfaltowo- grysowe, mieszanki mineralno- bitumiczne, cement, beton, kruszywa - w tym kamienne, piaski, grys, taśmy, krawężniki, obrzeża, włazy, itp.)” a w tirecie czwartym wskazał na: „koszty materiałów drobniejszych i pomocniczych”. Zatem materiały pomocnicze na które wskazywał na rozprawie nie dotyczą spornej emulsji. Uwzględniając powyższe także zarzut zaniechania wezwania wykonawców wnoszących odwołanie na podstawie art. 239 ust. 1 PZP i art. 274 ust. 1 PZP oraz zarzutdotyczące wyboru oferty wykonawcy Zakład Usług Komunalnych J., R. P. s.c. z naruszeniem art. 239 ust.1 w zw. z art. 16 Pzp nie podlega uwzględnieniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 oraz w zw. z art. 556 ustawy Pzp i przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. ……………………………………… …

…Sygn. akt:KIO 2777/25 KIO 2868/25 WYROK Warszawa, dnia 18 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik B.L. Katarzyna Paprocka Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 7 lipca 2025 r. przez Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą ​ w Warszawie (sygn. akt KIO 2777/25), B.w dniu 25 lipca 2025 r. przez Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą ​ w Warszawie (sygn. akt KIO 2868/25), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum Informatyki Resortu Finansów w Radomiu przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: A.Code & Pepper Sp. z o.o. z siedzibą w Suwałkach w sprawie o sygn. akt KIO 2777/25 i KIO 2868/25 orzeka: KIO 2777/25 1.umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy z dnia ​ 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych w części w zakresie określonego ​ w pkt 1 odwołania zarzutu zaniechania przekazania odtajnionego pismem z 26 czerwca 2025 r. Załącznika 2.2. wycena Zadań z Załącznika nr 2 do OPZ – Rozwój Zdefiniowany, stanowiącego załącznik do oferty wykonawcy Code & Pepper Sp. z o.o. z siedzibą w Suwałkach, 2.oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. ​ z siedzibą w Warszawie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu ​ od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych ​ 00 groszy) poniesioną przez wykonawcę Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 2868/25 1.umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy z dnia ​ 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych w części w zakresie wycofanego ​ w pkt 1 odwołania zarzutu odnoszącego się do pozycji 4 na stronie 8 odwołania ​ "4. świadczenie usług utrzymania", 2.oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. ​ z siedzibą w Warszawie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu ​ od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych ​ 00 groszy) poniesioną przez wykonawcę Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. ​ z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………….… ………………………….… ………………………….… Sygn. akt:KIO 2777/25 KIO 2868/25 Uzasadnienie Zamawiający Centrum Informatyki Resortu Finansów, ul. Samorządowa 1, 26-601 Radom, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.), dalej „ustawy Pzp”, pn.: „Świadczenie usług rozwoju i utrzymania Systemu RPS”, numer referencyjny: PN/1/25/IATS. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 17 stycznia2025 r., za numerem Dz.U. S: 12/2025 34334-2025. KIO 2777/25 7 lipca 2025 r. odwołanie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wniósłwykonawca Pentacomp Systemy Informatyczne S.A., Aleje Jerozolimskie 179, 02-222 Warszawa, od niezgodnych z​ przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań zamawiającego, prowadzących do wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Code & Pepper 2 Sp. z o.o. z siedzibą ​ Suwałkach (dalej: „wykonawca CP”), w sytuacji gdy oferta tego wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu oraz na w zaniechaniu odtajnienia utajnionej części oferty oraz wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy dokumenty zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa nie powinny zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów: 1. art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 74 ust.1 ustawy Pzp w związku z​ art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie ujawnienia nieskutecznie zastrzeżonych dokumentów składanych przez wykonawcę CP w toku postępowania (wraz z ofertą, podmiotowych środków dowodowych, wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny), jak też zaniechanie przekazania odtajnionego pismem z 26 czerwca 2​ 025 r. Załącznika 2.2. do oferty wykonawcy CP; 2. art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 462 ust. 1 oraz art. 7 pkt 26 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy CP, który w całości polega na zasobach innych podmiotów w zakresie doświadczenia, co należy rozumieć jako zlecenie całości prac podwykonawcom; 3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy CP, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu lub ewentualnie naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych – wykazu usług i referencji; 4. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy CP, który złożył tę ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji przez podjęcie nieuprawnionych działań mających na celu obejście prawa powszechnie obowiązującego i​ dobrych obyczajów, co godzi w interes innych przedsiębiorców; 5. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego, w sytuacji gdy oferta odwołującego spełnia wszystkie wymagania SW Z i jest ofertą najkorzystniejszą w poszczególnych kryteriach oceny ofert; 6. art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. nakazanie zamawiającemu odtajnienia dokumentów złożonych przez wykonawcę CP w toku postępowania (wraz z ofertą, podmiotowych środków dowodowych oraz wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny) i ich przekazania; 3. nakazanie zamawiającemu przekazania Załącznika nr 2.2. do oferty wykonawcy CP; 4. nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 5. ponowną ocenę i badanie ofert i odrzucenie oferty wykonawcy CP, ​oraz uwzględnienie oferty odwołującego. 9 lipca 2025 r. zamawiający (za pośrednictwem platformy Smart PZP) wezwał ​ raz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. w Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) 11 lipca 2025 r. wykonawca Code & Pepper ​ p. z o.o., ul. Innowacyjna 1/302, 16-400 Suwałki. S 8 sierpnia 2025 r. drogą korespondencji elektronicznej wykonawca Code & Pepper ​S p. z o.o. z siedzibą w Suwałkach złożył pismo procesowe, w którym przedstawił stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie odwołania w całości. 11 sierpnia 2025 r. zamawiający złożył drogą elektroniczną odpowiedź n​ a odwołanie, w której w szczególności wniósł o oddalenie odwołania w całości. KIO 2868/25 25 lipca 2025 r. odwołanie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wniósłwykonawca Pentacomp Systemy Informatyczne S.A., Aleje Jerozolimskie 179, 02-222 Warszawa, o​ d niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań zamawiającego, polegających na wyborze oferty wykonawcy Code & Pepper sp. z o.o. w sytuacji, gdy oferta ta zawiera rażąco niską cenę oraz została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, braku odrzucenia oferty wykonawcy Code & Pepper sp. z o.o. jako oferty zawierającej rażąco niską cenę oraz złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji narusza przepisy ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty Code & Pepper s​ p. z o.o. i wybór tej oferty, jako oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty Code & Pepper s​ p. z o.o. i wybór tej oferty, jako oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 3. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Code & Pepper sp. z o.o., która nie jest ofertą najkorzystniejszą; 4. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w taki sposób, że wybrana została oferta zawierająca rażąco niską ceną o​ raz złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, co doprowadziło do zaburzenia uczciwej konkurencji między wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu oraz nie zapewniło im równego traktowania. Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 3. nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy Code & Pepper sp. z o.o.; 4. nakazie zamawiającemu przeprowadzenie ponownej oceny i badania ofert; 5. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. 29 lipca 2025 r. zamawiający (za pośrednictwem strony prowadzonego postępowania – platformy Smart PZP) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) 31 lipca 2025 r. wykonawca Code & Pepper ​ p. z o.o., ul. Innowacyjna 1/302, 16-400 Suwałki. S 11 sierpnia 2025 r. drogą korespondencji elektronicznej wykonawca Code & Pepper ​S p. z o.o. z siedzibą w Suwałkach złożył pismo procesowe, w którym przedstawił stanowisko w sprawie i w szczególności wniósł o oddalenie odwołania w całości, ponadto odnośnie zarzutu rażąco niskiej ceny wniósł o pominięcie spóźnionej argumentacji odwołującego z​ powodu niesformułowania w odwołaniu w sprawie KIO 2777/25 zarzutu odnośnie zaniechania odrzucenia oferty przystępującego ze względu na rażąco niską cenę poza argumentacją odnoszącą się do udostępnionego odwołującemu 15 lipca 2025 r. dokumentu przystępującego: „Formularz 2.2 wyceny Zadań z Załącznika nr 2 do OPZ – Rozwój Zdefiniowany”. 11 sierpnia 2025 r. zamawiający złożył drogą elektroniczną odpowiedź ​na odwołanie, w której w szczególności wniósł o oddalenie odwołania w całości, a także oświadczył, że 15 lipca 2025 r. na wniosek odwołującego, udostępnił treść odtajnionego Formularza 2.2. Formularz cenowy dla Załącznika nr 2 do OPZ Rozwój Zdefiniowany. 11 sierpnia 2025 r. drogą korespondencji elektronicznej odwołujący złożył pismo procesowe, w którym przedstawił uzupełniające stanowisko procesowe. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła: Odwołania w sprawach KIO 2777/25 i KIO 2868/25 nie zawierają braków formalnych, od odwołań uiszczono wpis, nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, skutkujące odrzuceniem odwołań, odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do złożenia odwołań. Do postępowania odwoławczego zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłoszono przystąpienie, zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca Code & Pepper Sp. z o.o., ul. Innowacyjna 1/302, 16-400 Suwałki, zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego w sprawach KIO 2777/25 i KIO 2868/25. 12 sierpnia 2025 r. na posiedzeniu zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania ​ sprawie KIO 2777/25 na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na wniesienie odwołania przez podmiot w nieuprawniony – odwołanie podpisała M.S.. Zdaniem zamawiającego podpisująca odwołanie M.S. nie jest podmiotem, który może być pełnomocnikiem w rozumieniu ustawy Pzp, ponieważ zlecenie, na które powołuje się odwołujący zawarto pomiędzy odwołującym, a Grupą Doradczą Sienna, powołał się również na pełnomocnictwa załączone do sprawy KIO 2868/25, z których wynika, że nie istnieje stosunek zlecenia pomiędzy odwołującym, a Małgorzatą Stachowiak. Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania w sprawie ​K IO 2777/25, ponieważ nie stwierdziła, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Z treści pełnomocnictwa, załączonego do odwołania wprost bowiem wynika, że pełnomocnikiem odwołującego jest Prezes Zarządu M.S., która jest zgodnie z informacją z rejestru przedsiębiorców KRS (odnośnie Grupy Doradczej Sienna ​S p. z o.o. nr 0000177022) umocowana do jednoosobowej reprezentacji Grupy Doradczej Sienna Sp. z o.o. Nadto z treści art. 510 ustawy Pzp nie wynika ograniczenie do osób fizycznych w przypadku pełnomocnika reprezentującego stronę postępowania odwoławczego, także jeśli chodzi o pełnomocnika pozostającego ze stroną w stosunku zlecenia. Na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp izba umarza postępowanie odwoławcze ​ przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne w l​ ub niedopuszczalne. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w części w sprawie KIO 2777/25 n​ a podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp co do określonego w pkt 1 odwołania zarzutu ​ zakresie zaniechania przekazania odtajnionego pismem z 26 czerwca 2025 r. Załącznika 2.2. do oferty wykonawcy w Code & Pepper Sp. z o.o. z siedzibą w Suwałkach, ponieważ co nie było sporne, 15 lipca 2025 r. zamawiający przekazał odwołującemu odtajniony Załącznik 2.2. do oferty przystępującego, a zatem postępowanie odwoławcze w tym zakresie jest zbędne. Na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp izba umarza postępowanie odwoławcze, ​ przypadku cofnięcia odwołania. w Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w części w sprawie KIO 2868/25 na postawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp co do określonego w pkt 1 odwołania zarzutu ​ zakresie odniesienia do pozycji 4 na stronie 8 odwołania "4. świadczenie usług utrzymania", ponieważ 12 sierpnia 2025 w r. na posiedzeniu odwołujący wycofał zarzut w pkt 1 odwołania ​ zakresie odnoszącym się do pozycji 4 na stronie 8 odwołania "4. świadczenie usług utrzymania". w Izba, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuściła w sprawie KIO 2777/25 i KIO 2868/25 dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego, a także zawnioskowane w toku postępowania odwoławczego, z​ wyjątkiem wniosków złożonych na rozprawie przez odwołującego: 1)co do zarzutu 2 w sprawie KIO 2777/25 o przeprowadzenie dowodu z tabel stanowiących w załącznikach nr 1 do 8 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny przystępującego, ​ na fakt ustalenia czynności wskazanej jako wykonywanej samodzielnie przez wykonawcę, ​ nie dotyczącej usług rozwoju bądź utrzymania systemu informatycznego, który posiada cechy wskazane w SW Z w Tomie I na stronie 9 od pkt 1 do pkt 9; o przeprowadzenie dowodu z treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny przystępującego co do metodologii wyliczenia ceny w zakresie, czy ma ona charakter uniwersalny, czy też związany tylko z tym projektem; 2)co do sprawy KIO 2868/25 o przeprowadzenie dowodu z wyjaśnień rażąco niskiej ceny przystępującego celem ustalenia, na jakie ceny z raportu Eldorado powoływał się przystępujący - w ocenie izby zgłoszone wnioski nie są w istocie wnioskami dowodowymi, ponieważ nie zostały sformułowane z uwzględnieniem tezy dowodowej, a jedynie celem uzyskania ustaleń faktycznych w sprawie. Przy rozpoznawaniu spraw KIO 2777/25 i KIO 2868/25 izba wzięła pod uwagę także stanowiska wynikające ze złożonych pism, to jest odwołań, odpowiedzi n​ a odwołania, pism procesowych oraz stanowiska i oświadczenia stron i przystępującego, złożone ustnie do protokołu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny i prawny: KIO 2777/25 W Specyfikacji Warunków Zamówienia w Tomie I „Instrukcja dla wykonawców wraz ​z formularzami” w pkt 8. „Warunki udziału w postępowaniu” w ppkt. 8.2.4. 1) zamawiający sformułował warunek zamówienia: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 8.2.4. zdolności technicznej lub zawodowej: 1) dotyczącej Wykonawcy: Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych wykonuje, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, c​ o najmniej: I. dwie usługi, z których każda polegała na: a) rozwoju systemu informatycznego, o wartości usługi co najmniej 1 000 000 zł brutto i b) utrzymaniu systemu informatycznego przez okres co najmniej 12 miesięcy, o wartości usługi co najmniej 250 000 zł brutto; lub II. dwie usługi, z których każda polegała na rozwoju systemu informatycznego, o wartości usługi co najmniej 1 000 000 zł brutto i dwie usługi, z których każda polegała na utrzymaniu systemu informatycznego przez okres co najmniej 12 miesięcy, o wartości usługi co najmniej 250 000 zł brutto; lub III. jedną usługę, która polegała na rozwoju systemu informatycznego, o wartości usługi co najmniej 1 000 000 zł brutto i utrzymaniu systemu informatycznego przez okres co najmniej 12 miesięcy, o wartości usługi co najmniej 250 000 zł brutto oraz jedną usługę, która polegała na rozwoju systemu informatycznego, o wartości usługi co najmniej 1 000 000 zł brutto oraz jedną usługę, która polegała na utrzymaniu systemu informatycznego przez okres co najmniej 12 miesięcy, o wartości usługi co najmniej 250 000 zł brutto. Przez system informatyczny Zamawiający rozumie system charakteryzujący się następującymi cechami: i. komunikacja oparta o wymianę komunikatów z wykorzystaniem przez system usług opartych na Web services w architekturze SOA; ii. umożliwiający jednoczesne korzystanie z systemu informatycznego przez minimum 1000 użytkowników; iii. wykonany w technologii wielowarstwowej, a interfejs użytkownika był dostępny poprzez przeglądarkę internetową; iv. zbudowany w oparciu o serwery aplikacyjne; v. wykorzystujący silnik procesów lub silnik przetwarzania zadań w tle, za pomocą którego zaimplementowano co najmniej 10 procesów biznesowych; vi. umożliwia podpisywanie dokumentów i komunikatów przetwarzanych przez system z​ a pomocą: kwalifikowanego podpisu elektronicznego lub Profilu Zaufanego (ePUAP)3 l​ ub e-Dowodu4 lub podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy certyfikatu celnego5 lub realizuje te funkcjonalności za pomocą innego systemu zintegrowanego z​ przedmiotowym systemem; vii. wysłaniem/odebraniem w okresie jednego dowolnego tygodnia min. 50 000 komunikatów typu xml (lub innych struktur danych) każdy o wielkości min. 2 kB/komunikat; viii. zaprojektowany do przechowywania danych (komunikatów xml lub innych struktur danych) o wolumenie minimum 500 GB; ix. system o wysokiej dostępności HA, w trybie 24/7/365. Przez utrzymanie systemu informatycznego Zamawiający rozumie co najmniej: i. usuwanie błędów systemu; ii. udzielanie konsultacji użytkownikom i administratorom systemu; iii. aktualizację oprogramowania; iv. aktualizację dokumentacji systemu. Przez jedną usługę rozumie się usługę świadczoną w ramach jednej umowy dla jednego podmiotu.”. W ofercie w pkt. 8 przystępujący podał: „1) Oświadczam, że przy realizacji zamówienia będę korzystał z podwykonawców. 2) W przypadku, gdy Wykonawca będzie korzystał przy realizacji zamówienia z podwykonawców, należy wskazać części zamówienia, które zamierza powierzyć im do realizacji oraz wskazać firmy podwykonawców, o ile są już znane: Tajemnica przedsiębiorstwa (…)”. Przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa w toku postępowania o​ udzielenie zamówienia, informacje: 1)w Uzasadnieniu zastrzeżenia informacji zawartych w wykazanych częściach oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa” z 4 marca 2025 r.: a)„Formularz 2.3 Wykaz Osób pozacenowe kryteria oceny ofert”, b)informacje o podwykonawstwie/podmiotach udostępniających zasoby wraz ​ z dokumentami identyfikującymi podwykonawcach/ podmiotach udostępniających zasoby, c)informacje zawarte w Formularzu 2.2. wyceny Zadań z Załącznika nr 2 do OPZ – Rozwój Zdefiniowany, d)informacje w dokumentach załączonych do niniejszego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa: - Potencjalne koszty rekrutacji specjalistów – załącznik nr 1, - Potwierdzenie poniesienia kosztów poszukiwania osób - załącznik nr 2, - Zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby - załącznik nr 3a i 3b, - Zobowiązanie dotyczące informacji poufnych - załącznik nr 4, - Kalkulacja potencjalnej straty personel – załącznik nr 5, - Umowa o zachowaniu poufności zawierana z podmiotami komercyjnymi - załącznik nr 6, - Polityka Bezpieczeństwa – załącznik nr 7, - Zarządzenie Nr 01/2014 dotyczące zakresu i zasad zachowania tajemnicy służbowej z dnia 02 czerwca 2014 roku – załącznik nr 8, - Zanonimizowane oświadczenie pracownika – załącznik nr 9, - Zanonimizowana umowa o świadczenie usług – załącznik nr 10, - Zanonimizowane porozumienie w sprawie warunków współpracy przy realizacji zamówienia – załącznik nr 11a i 11b, - Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa podmiotu udostępniającego zasoby wraz z załącznikami – załącznik nr 12; 2)w piśmie z 26 marca 2025 r. wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami 1-32: a)Załącznik nr 1 – szczegółowa metodyka obliczenia ceny, b)Załączniki nr 2-9 – kalkulacje cenowe Wykonawcy, c)Załącznik nr 10 – oferta Podmiotu X, d)Załącznik nr 11 – oferta Podmiotu Y, e)Załączniki nr 12-18 – porozumienia i kontrakty zawarte z kadrą Wykonawcy, f)Załącznik nr 26 – potencjalne koszty rekrutacji specjalistów, g)Załącznik nr 27 – potwierdzenie poniesienia kosztów poszukiwania osób, h)Załącznik nr 28 – kalkulacja potencjalnej straty personelu, i)Załącznik nr 29 – Polityka bezpieczeństwa, j)Załącznik nr 30 – zarządzenie nr 01/2014 dotyczące zakresu i zasad zachowania tajemnicy służbowej z dnia 2 czerwca 2014 roku, k)Załącznik nr 31 – zanonimizowane oświadczenie pracownika, l)Załącznik nr 32 – uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa podmiotu udostępniającego zasoby wraz z załącznikami; 3)w piśmie z 25 kwietnia 2025 r. informacje zawarte w dokumentach złożonych ​ w odpowiedzi na wezwanie z 16 kwietnia 2025 r., umożliwiające identyfikację podmiotów udostępniających zasoby wykonawcy, w: a)dokumencie zawierającym wykaz usług (złożonym na formularzu 3.6), b)referencjach potwierdzających należytą realizację usług wskazanych w wyżej wymienionym wykazie, c)oświadczeniach podmiotów udostępniających zasoby o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy (złożonych ​ na formularzu 3.4), d)Jednolitych Europejskich Dokumentach Zamówienia podmiotów udostępniających zasoby, e)informacjach z Krajowego Rejestru Karnego dotyczących podmiotów udostępniających zasoby (dotyczy zarówno informacji dla podmiotów zbiorowych, jak również dla osób fizycznych). KIO 2868/25 Pismem z 14 marca 2025 r. zamawiający z uwagi na to, że cena całkowita oferty jest niższa o ponad 30,00% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów i kalkulacji w zakresie wyliczenia ceny całkowitej oferty. Zamawiający wymagał, aby wykonawca w wyjaśnieniach wykazał elementy kosztotwórcze, które wpływają na świadczenie usługi zgodnie z SWZ, z uwzględnieniem podziału kosztów ​ rozbiciu na zamówienie podstawowe i opcję, w szczególności co do kosztów pracy, kosztów w zakresie praw w autorskich, innych kosztów i zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i​ zabezpieczenia społecznego (wezwanie do wyjaśnień z 14 marca 2025 r. w dokumentacji zamówienia). Pismem z 26 marca 2025 r. przystępujący udzielił wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, zastrzegając te wyjaśnienia wraz z załącznikami jako zawierające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. 15 lipca 2025 r. zamawiający na wniosek odwołującego przekazał po odtajnieniu Załącznik 2.2. wycena Zadań z Załącznika nr 2 do OPZ – Rozwój Zdefiniowany, stanowiący załącznik do oferty przystępującego (w dokumentacji zamówienia). 25 czerwca 2025 r. zamawiający zawiadomił o wyborze oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Na podstawie ustawy Pzp: 1)art. 7 pkt 26: „Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: 26) umowie ramowej - należy przez to rozumieć umowę zawartą między zamawiającym a jednym lub większą liczbą wykonawców, której celem jest ustalenie warunków dotyczących zamówień, jakie mogą zostać udzielone ​w danym okresie, w szczególności cen i, jeżeli zachodzi taka potrzeba, przewidywanych ilości;”; 2)art. 16 pkt 1-3: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)przejrzysty; 3) proporcjonalny.”; 3) art. 18 ust. 1, 2 i 3: „1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem ​o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ​(Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, ​o których mowa w art. 222 ust. 5.”; 4) art. 74 ust. 1: „1. Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek.”; 5) art. 226 ust. 1 pkt 2 pkt 2 lit b, pkt 3, 7 i 8: “1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub 3) jest niezgodna z przepisami ustawy; 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ​z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;”; 6)art. 239 ust. 1 i 2: „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.”; 7) art. 462 ust. 1: „1. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.”. Na podstawie art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233, z późn. zm.): „2. Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony d​ o korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.”. Odnosząc się do rozstrzyganych zarzutów odwołań w sprawach KIO 2777/25 i KIO 2868/25 izba stwierdziła, że zarzuty te nie potwierdziły się. KIO 2777/25 Odnosząc się do zarzutu w punkcie 1 odwołania (przywołany powyżej) w zakresie rozpoznawanym, w ocenie izby odwołujący nie udowodnił twierdzeń odwołania. Izba zauważa, że ustawa Pzp przewiduje możliwość zastrzeżenia przez wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa w art. 18 ust. 5, a jedynie informacje, o których mowa w art. 222 ust. 5 tej ustawy, nie mogą być zastrzeżone (nazwy albo imiona i nazwiska oraz siedziby lub miejsca prowadzonej działalności gospodarczej albo miejsca zamieszkania wykonawców, których oferty zostały otwarte, ceny lub koszty zawarte w ofertach). Izba nie zgodziła się z twierdzeniem odwołującego co do nieuprawnionego zaniechania ujawnienia nieskutecznie zastrzeżonych dokumentów złożonych przez przystępującego ​ toku postępowania o udzielenie zamówienia (wraz z ofertą, podmiotowych środków dowodowych, wyjaśnień w w przedmiocie rażąco niskiej ceny). Odwołujący nie udowodnił, że przystępujący w uzasadnieniach zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazał spełnienia wszystkich przesłanek d​ la skutecznego zastrzeżenia tej tajemnicy. Izba przeanalizowała uzasadnienia przystępującego co do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i ustaliła, że przystępujący wyjaśnił na czym polega wartość gospodarcza zastrzeganych informacji, a także, że nie są one powszechnie znane i dostępne, i podjęto odpowiednie działania celem zachowania informacji w poufności, a także załączył celem wykazania spełnienia przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa odpowiednie dokumenty, w szczególności zobowiązujące pracowników i podmioty współpracujące do zachowania w poufności umów i porozumień o​ współpracy. Argumentacja odwołującego odnośnie podważania unikalnego charakteru kwalifikacji i​ doświadczenia osób w wykazie osób nie jest zasadna, ponieważ wymagania zamawiającego w SW Z nie odnoszą się do kwalifikacji i doświadczenia osób zatrudnianych przez przystępującego, a jedynie stanowią warunki zamówienia w postępowaniu. Izba nie zgadza się także z twierdzeniem odwołującego, że skoro rynek informatyczny opiera się na wykwalifikowanej kadrze którą należy pozyskać, to nie jest zasadne twierdzenie przystępującego, że ujawnienie informacji dotyczących rekrutacji stanowiłoby naruszenie interesów gospodarczych wykonawcy i umożliwiłoby konkurencji skorzystanie z efektów tych działań bez ponoszenia własnych nakładów. Odwołujący nie udowodnił, że inni wykonawcy pozyskując dane osób zatrudnianych przez przystępującego, nie będą mogli skorzystać z tej wiedzy przy ich pozyskaniu z korzyścią co do kosztów rekrutacji. Nadto argumentacja odwołującego co do możliwości zawarcia z pracownikami umów o zakazie konkurencji nie wyklucza podkupienia pracownika i wynikającej z tego korzyści w postaci wiedzy o nich bez poniesienia kosztów rekrutacji. Stąd również chybiona w ocenie izby jest argumentacja odwołującego co do podważania wartości gospodarczej danych upatrywanej przez przystępującego w ryzyku utraty uzyskanego zamówienia - możliwość przejęcia osób w trakcie realizacji umowy, co z kolei uniemożliwiłoby wykonawcy realizację zamówienia. Odwołujący w odwołaniu wskazuje, że tajemnica podmiotu trzeciego powinna być weryfikowana dokładnie w ten sam sposób, co tajemnica wykonawcy, jednak nie formułuje zarzutu odnośnie danej treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, ​ związku z tym izba nie jest władna odnieść się do tak sformułowanych twierdzeń odwołania. w Odwołujący stawia gołosłowne tezy o niemożliwości zawarcia w wykazie osób informacji pozwalających na identyfikację strategii zarządzania zasobami ludzkimi, podczas gdy w ocenie izby odwołujący nie udowodnił, że z samego faktu przypisania ról konkretnym osobom nie wynika strategia zarządzania zasobami ludzkimi w ramach przedsiębiorstwa przystępującego. Odnośnie wywodu odwołującego, że przystępujący wskazując, że informacje zawarte w wykazie umożliwiają identyfikację pracowników przez powszechnie dostępne źródła jak portale branżowe i rekrutacyjne, izba zauważa, że same dane osób zatrudnianych przez przystępującego w powszechnie dostępnych źródłach nie potwierdzają, że są oni zatrudnieni przez przystępującego. Odwołujący powołuje się w odwołaniu na stronę internetową przystępującego, na której ma on wskazywać projekty realizowane dla podmiotów prywatnych i z tego wywodzi niezasadność argumentacji przystępującego co do utajnienia kluczowych projektów przystępującego w wykazie osób i możliwego podkupienia klientów. Izba zauważa, że odwołujący nie powołał w odwołaniu o jakie projekty chodzi i o jakich klientów chodzi. Nie jest zadaniem izby domyślać się i dochodzić w zastępstwie odwołującego, o jakie projekty i​ klientów na stronie internetowej przystępującego odwołującemu chodzi, a zatem w ocenie izby odwołujący nie udowodnił, że projekty na stronie internetowej przystępującego to projekty wykazane w wykazie osób (są tożsame), a zatem wiedza na ich temat jest dostępna powszechnie. Izba także nie podziela poglądu odwołującego, że skoro przystępujący realizował projekty publiczne i umowy są jawne, to informacje o kluczowym zespole także z mocy prawa są jawne. Odwołujący na poczet tego twierdzenia wskazał, że projekt umowy - Tom II SW Z przewiduje jako załącznik do tej umowy wykaz Zespołu wykonawcy, zaś w treści w § 3 przewiduje szczególne zasady dotyczące ewentualnych zmian członków zespołu. Zamawiający na rozprawie oświadczył, że w umowach w projektach publicznych stosuje się utajnienie pewnych treści z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa, a twierdzeniu temu odwołujący nie zaprzeczył. Odnosząc się do twierdzeń odwołującego co do niezasadności utajnienia danych podwykonawców, w ocenie izby nie są zasadne z uwagi na fakt zawarcia porozumień o​ poufności współpracy, odwołujący przedstawia w odwołaniu własne przypuszczenia, n​ ie dostrzega problemu uszczerbku na renomie w przypadku nieuprawnionego ujawnienia zastrzeganych danych wbrew porozumieniu o poufności, nie udawadnia, że nie jest możliwe zerwanie współpracy wskutek ujawnienia poufnych danych pomimo łączących przedsiębiorców umów zabezpieczających, a tym samym utrata podmiotu udostępniającego zasoby i w rezultacie brak możliwości realizacji zamówienia. Odnosząc się do zarzutu, że przystępujący jedynie ogólnikowo określił wartość gospodarczą informacji w załącznikach, nie podał jej wysokości i jakie są realne straty związane z jej ujawnieniem, izba wskazuje na ugruntowane już w orzecznictwie stanowisko, że wartość gospodarcza nie musi być wyrażona w kwocie, a sam odwołujący wskazuje, ż​ e przystępujący omówił wartość gospodarczą tych informacji. Dalej odwołujący podał ​ odwołaniu, że przystępujący wartość gospodarczą metodyki kalkulacji kosztów upatruje w ​ możliwości symulowania cen ofertowych wykonawcy w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego i w zasadniczo widzi w tym sens, ale nie w przywołanym stanie faktycznym, gdy przystępujący swoją strategię rynkową przez ostatnie lata opierał o rynek zupełnie inny niż realizacja usług dla podmiotów publicznych. W ocenie izby takie twierdzenia odwołującego nie mogą osiągnąć zamierzonego celu, ponieważ odwołujący nie udowodnił, że metodyka obliczania kosztów stosowana w projektach komercyjnych nie ma zastosowania do projektów publicznych skoro przedmiot zamówienia obu sektorów dotyczy usług informatycznych. Powołanie się przez odwołującego na dokumenty zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia i wynikający z niego sposób działania wykonawcy nie potwierdza ​ ocenie izby zarzutu odwołania, zwłaszcza wobec bezspornego jak strony potwierdziły na rozprawie możliwego w zastosowania w kalkulacji ceny ofert różnych metodologii wyliczenia kosztów przez wykonawców. Stąd w ocenie izby odwołujący w odwołaniu wskazuje na swoje przypuszczenia co do zaniżenia czasu wykonywania pracy dla poszczególnych zadań lub zaniżenie wynagrodzeń osób. Odnosząc się do zarzutu w punkcie 2 odwołania (przywołany powyżej) twierdzenia odwołującego w odwołaniu co do tego, że przystępujący nie ma możliwości wykonywania żadnej części prac samodzielnie i musi całość prac podzlecić, co pozostaje w sprzeczności z​ art. 462 ustawy Pzp, okazały się błędne, ponieważ zakres osobistego wykonania zamówienia przez przystępującego wynika z załączników do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, a​ w szczególności załączników 03.-09. Kalkulacjach - w tabelach tych kalkulacji w kolumnie 2. Odnosząc się do zarzutu w punkcie 3 odwołania (przywołany powyżej) twierdzenia odwołującego w odwołaniu co do tego, że jeśli przystępujący wykazał jeden podmiot trzeci, który ma doświadczenie w realizacji jednej umowy usług rozwoju i utrzymania oraz inny podmiot trzeci, który ma takie doświadczenie, to oznacza, że żaden z nich nie posiada wymaganego doświadczenia, nie potwierdziły się, ponieważ w wykazie usług przystępujący podał w trzech pozycjach ten sam jeden podmiot trzeci. Odnosząc się do zarzutu w punkcie 4 odwołania (przywołany powyżej) i argumentacji odwołującego co do tego, że porozumienie o poufności współpracy między przedsiębiorcami, w tym podmiotem udostępniającym zasoby, w sprawie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w ocenie izby odwołujący nie uzasadnił dostatecznie zarzutu odwołania. Odwołujący ​ odwołaniu wskazał na lex specialis ustawy Pzp względem pozostałych ustaw w danym zakresie, regulowanym ustawą w Pzp („Odwołujący zdaje sobie sprawę, że przepisy ustawy Pzp oraz ustawy o ZNK zawierają wyjątek w postaci możliwości zachowania w poufności tajemnicy przedsiębiorstwa.”). Odwołujący powołał się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego ​ Bydgoszczy z 17 października 2017 r., sygn. akt II SA/Bd 68/17, LEX nr 2395769. w ​Izba zauważa, że w uzasadnieniu przywołanego wyroku podano również: „Treść i ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej należy odczytywać w związku z treścią Konstytucji RP, zgodnie z którym ograniczenie prawa d​ o uzyskiwania informacji publicznej, o którym mowa w i Konstytucji, może nastąpić wyłącznie ze względu na określone w ustawach ochronę wolności i praw innych osób i podmiotów gospodarczych oraz ochronę porządku publicznego, bezpieczeństwa l​ ub ważnego interesu gospodarczego państwa. Ograniczenie prawa dostępu do informacji publicznej może mieć w tym kontekście charakter wyjątkowy znajdujący uzasadnienie ​ regulacji rangi ustawowej, a zakres wskazanych w Konstytucji wartości uzasadniających ograniczenie dostępu do w informacji publicznej precyzuje ustawodawca w i ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej. W orzecznictwie wskazuje się, że nie ma podstaw aby przyjmować, że przepisy ustawy o ochronie danych osobowych mają charakter szczególny w stosunku do ustawy o dostępie do informacji publicznej, a w konsekwencji, że przysługuje im pierwszeństwo, bądź odwrotnie. "Obie ustawy stanowią równorzędne akty prawne i w każdej sprawie konieczne staje się wyważenie możliwości realizacji prawa do informacji publicznej w sytuacji, gdy w tej informacji zawarte są jednocześnie dane osobowe. Z przepisów wymienionych ustaw nie można wyprowadzić generalnego zakazu udostępnienia informacji publicznej, w treści której figurują określone dane osobowe. Jednocześnie brak też takiej regulacji, która byłaby podstawą legalizującą c​ o do zasady uzyskanie dostępu do danych osobowych w ramach realizowanego prawa d​ o informacji publicznej" (wyrok NSA z 5 marca 2013 r., ).”. Odwołujący zarzucił, że zawarte porozumienie o utajnieniu informacji zagraża interesom innego przedsiębiorcy i ogranicza prawo do wnoszenia środków ochrony prawnej lub wywołuje sytuację, w której faktycznie prawo to nie może być realizowane, co stanowi o​ naruszeniu interesu wykonawcy. Izba zauważa, że w każdym przypadku wykonawca realizuje swoje prawa do ochrony prawnej, a skuteczność dochodzenia praw uzależniona jest od działań odwołującego. Odwołujący nie wykazał, że miało miejsce zawarcie porozumienia, stanowiącego czyn nieuczciwej konkurencji. Izba zanalizowała powołany w uzasadnieniu zarzutu Załącznik nr 4 do „Uzasadnienia zastrzeżenia informacji zawartych w wykazanych częściach oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa” z dnia 4 marca 2025 r. - zobowiązanie dotyczące informacji poufnych i​ ustaliła, że treść tego dokumentu uwzględnia odpowiednie klauzule (§ 1 ust. 3), które przeczą twierdzeniom odwołującego co do zawarcia nieuprawnionego porozumienia. Ponadto izba zauważa, że utajnienie wykazu osób z uwagi na możliwość identyfikacji podmiotu udostępniającego zasoby nie ma związku z tym, że kontrahenci umów publicznych – ich dane osobowe i realizowane projekty są także w orzecznictwie uznawane jako informacja publiczna, a zatem argumentacja odwołującego zmierzająca w tym kierunku nie była zasadna. Odnosząc się do zarzutów w punkcie 5 i 6 odwołania (przywołane powyżej) w ocenie izby zarzuty te nie były zasadnie w związku z tym, że stanowią one zarzuty wynikowe uprzednich zarzutów i skoro zarzuty uprzednie nie potwierdziły się, to również zarzuty wynikowe się nie potwierdziły, co zdaniem izby nie wymaga szerszego uzasadnienia. KIO 2868/25 Odnosząc się do zarzutu w punkcie 1 odwołania (przywołany powyżej) w zakresie rozpoznawanym, w ocenie izby odwołujący nie udowodnił twierdzeń odwołania. Odwołujący zarzut skonstruował odwołując się do ujawnionego mu przez zamawiającego załącznika 2.2. wyceny Zadań i nieprawidłowej wyceny Zadań trzech: RPS_A_20: Rozbudowa panelu administratora, RPS_W_3 Budowa nowego elementu GUI ​ z graficznym przedstawieniem powiązań pomiędzy dokumentami, RPS_AW Z_1: Budowa modułu automatycznego bilansowania czasowego składowania towarów. W ocenie izby odwołanie w zakresie tego zarzutu nie mogło być skuteczne z tego powodu, że w istocie odwołujący kwestionuje nieprawidłową wycenę jego zdaniem istotnych części składowych ceny, podczas gdy umyka odwołującemu fakt, że zamawiający wezwał przystępującego do wyjaśnień kalkulacji ceny na podstawie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp, nie zaś art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający zatem nie określił spornych elementów wyceny jako istotnych części składowych, a odwołujący nie sformułował zarzutu zaniechania wezwania przystępującego do wyjaśnień kalkulacji ceny z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Nadto, co było niesporne, na rozprawie strony zgodnie twierdziły, że zamawiający dopuścił różne metodyki kalkulacji ceny, a odwołujący przedstawił własne wyliczenia ​ zakresie wybranych pozycji z oferty przystępującego w oparciu o jedną z metodyk w (​ scrum w ramach Agile). Przystępujący w piśmie procesowym przedstawił wyliczenia wybranych pozycji cen oferty odwołującego metodą, zastosowaną przez odwołującego względem oferty przystępującego i wykazał, że również oferta odwołującego obarczona jest przy zastosowanej metodzie niedoszacowaniem poszczególnych pozycji. Choć przedmiotem odwołania nie jest analiza oferty odwołującego, to wynikający z zastosowania metody scrum fakt niedoszacowania oferty przystępującego i odwołującego w danych pozycjach potwierdza jedynie stwierdzenie zamawiającego na rozprawie o trudnościach powodowanych przez stosowanie metodyki scrum. Odnosząc się do zarzutu w punkcie 2 odwołania (przywołany powyżej) i argumentacji odwołującego co do tego, że oferowanie rażąco niskiej ceny przez jednego z uczestników przetargu ma na celu zdobycie przewagi konkurencyjnej poprzez sztuczne obniżenie ceny względem rzeczywistej wartości rynkowej i może być ocenione jako czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ​ ocenie izby odwołujący nie uzasadnił dostatecznie zarzutu odwołania, a jedynie wyartykułował lakonicznie swoje w przypuszczenie i już z tego powodu zarzut ten podlega oddaleniu. Ponadto wobec nieuwzględnienia zarzutu 1, zarzut 2 nie mógł zostać uwzględniony. Odnosząc się do zarzutów w punkcie 3 i 4 odwołania (przywołane powyżej) w ocenie izby zarzuty te nie były zasadnie w związku z tym, że stanowią one zarzuty wynikowe uprzednich zarzutów i skoro zarzuty uprzednie nie potwierdziły się, to również zarzuty wynikowe się nie potwierdziły, co zdaniem izby nie wymaga szerszego uzasadnienia. Izba nie orzeka poza zakresem zarzutów odwołania, w tym także podstawy faktycznej przywołanej w odwołaniu (podstawa prawna: 555 ustawy Pzp). W tym stanie rzeczy, izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2777/25 i KIO 2868/25 orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy u​ st. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. ). Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 1​ 5 000,00 zł w każdej ze spraw i koszty poniesione przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w każdej ze spraw w kwocie po 3600,00 zł. Wobec oddalenia odwołań w całości, koszty ponosi odwołujący. W związku z tym, że zamawiający nie wniósł o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w żadnej ze spraw, izba nie zasądziła takich kosztów na rzecz zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………….… ………………………….… ………………………….… …

…Sygn. akt: KIO 600/25 WYROK Warszawa, dnia 11 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Protokolantka:Aldona Karpińska po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Chemeko–System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu (Lider Konsorcjum) i 2) Grupę Kosz Sp. z o.o. z siedzibą w Stawcu w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Milicz przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) ME ECO Sp. z o.o. z siedzibą w Stawcu oraz 2) Z.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Z.J. Zakład Usługowo-Handlowy „JOD-KAR” orzeka: 1 . Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu opisanego w pkt 3 petitum odwołania i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) ME ECO Sp. z o.o. z siedzibą w Stawcu oraz 2) Z.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Z.J. Zakład Usługowo-Handlowy „JOD-KAR” na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Chemeko–System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu i 2) Grupę Kosz Sp. z o.o. z siedzibą w Stawcu w części 10/11 oraz zamawiającego – Gminę Milicz w części 1/11 i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Chemeko–System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu (Lider Konsorcjum) i 2) Grupę Kosz Sp. z o.o. z siedzibą w Stawcu na rzecz zamawiającego – Gminy Milicz kwotę 1580 zł (słownie: jeden tysiąc pięćset osiemdziesiąt złotych), stanowiącą należną zamawiającemu, po stosunkowym rozdzieleniu, część kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 600/25 UZASADNIENIE Zamawiający – Gmina Milicz - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp”, na realizację zadania pn.: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości objętych gminnym systemem gospodarowania odpadami komunalnymi na terenie Gminy Milicz”, numer referencyjny: IF.271.18.24. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6.12.2024 r., numer publikacji ogłoszenia: 748360-2024, numer wydania Dz.U. S: 238/2024. Wartość zamówienia przekracza wartość progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. W dniu 17 lutego 2025 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1) Chemeko – System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu (Lider Konsorcjum) oraz 2) Grupę Kosz Sp. z o.o. z siedzibą w Stawcu (Partner Konsorcjum) – zwani dalej łącznie: „odwołującym” – wnieśli odwołanie wobec czynności zamawiającego polegających na: 1) wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: ME ECO Sp. z o.o. oraz Pana Z.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo-Handlowy JOD-KAR (dalej: „Konsorcjum ME ECO” lub „Wykonawca”), jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; 2) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. a) SWZ; 3) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. a) SWZ; 4) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. a) SWZ; 5) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 1.4.1 lit. c) tiret drugie SWZ; 6) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret pierwsze SWZ; 7) ewentualnie – zaniechaniu wezwania Konsorcjum ME ECO do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret pierwsze SWZ; 8) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret drugie SWZ; 9) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało brak zajścia przesłanek wykluczenia z Postępowania określonych w Rozdziale 6 pkt 6.1.4 SWZ; 10) zaniechaniu wezwania Konsorcjum ME ECO do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. a) SWZ; 11) zaniechaniu wezwania Konsorcjum ME ECO do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. b) SWZ; 12) zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ME ECO, pomimo że została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; 13) zaniechaniu wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Zaskarżonym czynnościom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z § 7 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (dalej: „Rozporządzenie”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. a) SW Z, ponieważ Wykaz Usług nie został podpisany przez podmiot uprawniony do reprezentacji Konsorcjum ME ECO; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. a) SW Z, tj. członek Konsorcjum ME ECO, Pan Z.J., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo-Handlowy JOD-KAR, na którego doświadczenie powołuje się Konsorcjum ME ECO, nie wykona usług, do których to doświadczenie jest wymagane - ale w rzeczywistości spółka ME ECO Sp. z o.o. będzie realizowała usługę odbioru i zagospodarowania odpadów z Gminy Milicz, w szczególności zapewnia do świadczenia umowy pracowników, pojazdy, bazę magazynowo – transportową oraz instalację komunalną do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych – spółka ME ECO Sp. z o.o. ma realizować usługę jako „pełnomocnik” JOD-KAR, co stanowi obejście przepisu z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp; 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 65 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. a) SW Z, tj. Konsorcjum ME ECO nie posiada wymaganego w SW Z doświadczenia, a dokonała nieprawidłowego sumowania różnych usług, świadczonych na rzecz różnych podmiotów – w sposób sprzeczny z treścią SWZ i przepisów prawa; 4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. c) tiret drugie SW Z, tj. Konsorcjum ME ECO nie dysponuje dyspozytorem posiadającym minimum dwuletnie doświadczenie w pracy na stanowisku związanym z organizacją i logistyką odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości (zarządzanie transportem) oraz nadzorowaniem jakości wykonywanych prac; 5) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, który wprowadził zamawiającego w błąd przedstawiając informacje, że jego baza magazynowo - transportowa spełnia wymogi określone w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret pierwsze SWZ – w sytuacji, gdy ta baza nie spełnia wymogów określonych w SWZ i przepisach powszechnie obowiązującego prawa; ewentualnie (w sytuacji uznania zarzutu z pkt 5 za niezasadny) 6) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ME ECO do uzupełnienia dokumentów, tj. wskazania innej bazy magazynowo - transportowej spełniającej wymogi z SW Z w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret pierwsze SW Z, z uwagi na to, że wskazana przez Konsorcjum ME ECO nieruchomość położona przy ulicy Stryczyńskiego 17 w Sulmierzycach nie spełnia wymogów dla bazy magazynowo - transportowej, wynikających zarówno z SWZ, jak i z powszechnie obowiązujących przepisów prawa; 7) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, który wprowadził zamawiającego w błąd oświadczając, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu określony w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret drugie SW Z, skoro w rzeczywistości nie dysponuje umową z instalacją komunalną do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych - Konsorcjum ME ECO przedłożyło nieważną umowę z instalacją; 8) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało braku zajścia przesłanek wykluczenia z Postępowania, określonych w Rozdziale 6 pkt 6.1.4 SW Z – zaświadczenia KRK złożone przez tego wykonawcę są nieprawidłowe i nie podlegają już uzupełnieniu; 9) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ME ECO do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. a) SWZ; 10) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ME ECO do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. b) SWZ; 11) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm., dalej jako „u.z.n.k.”) w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, mimo że została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji – popełnionego zarówno przez Konsorcjum ME ECO, jak i zamawiającego, a polegającego na zawarciu porozumienia mającego na celu uzyskanie zamówienia przez Konsorcjum ME ECO oraz na niedozwolonym wspieraniu Konsorcjum ME ECO przez zamawiającego w toku Postępowania. W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności, tj.: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu i przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności: 1) odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. a) SWZ; 2) odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. a) SWZ; 3) odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. a) SWZ; 4) odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. c) tiret drugie SWZ; 5) odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, który wprowadził zamawiającego w błąd przedstawiając informacje, że jego baza magazynowo - transportowa spełnia wymogi określone w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret pierwsze SWZ, 6) ewentualnie - wezwania Konsorcjum ME ECO do uzupełnienia dokumentów, tj. wskazania innej bazy magazynowotransportowej spełniającej wymogi z SW Z w celu potwierdzenia warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret pierwsze SWZ, 7) odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które wprowadziło zamawiającego w błąd przedstawiając informacje, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu określony w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret drugie SW Z, a w rzeczywistości nie dysponuje instalacją komunalną do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, 8) odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało braku zajścia przesłanek wykluczenia z Postępowania określonych w Rozdziale 6 pkt 6.1.4 SWZ; 9) wezwania Konsorcjum ME ECO do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. a) SWZ; 10) wezwania Konsorcjum ME ECO do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. b) SWZ, 11) odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, ponieważ została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Uzasadnienie zarzutów odwołania: 1) Konsorcjum ME ECO nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. a) SW Z - Wykaz usług podpisany przez podmiot nieuprawniony do reprezentacji Konsorcjum ME ECO (zarzut nr 1z petitum odwołania). Odwołujący podnosił, że Konsorcjum ME ECO w dniu 27 stycznia 2025 r. w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp przedłożyło dokument „Załącznik_nr_6_Wykaz_usług” z dnia 27 stycznia 2025 r. oraz „Referencje Jod Kar” również z dnia 27 stycznia 2025 r. W dokumentach tych wskazano na usługi Pana Z.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo-Handlowy JOD-KAR dla Gminy Karlino w okresie od 1 stycznia 2021 r. do 31 grudnia 2024 r. Odwołujący zauważył, że Wykaz usług został podpisany tylko przez Pana Z.J., członka Konsorcjum ME ECO, który nie posiada umocowania do reprezentacji Konsorcjum ME ECO. Dalej odwołujący wskazywał, że zamawiający w dniu 3 lutego 2025 r. wezwał Konsorcjum ME ECO do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując w pkt 5 tego pisma, że: „Wykonawca załączył, w ramach przedłożonych Zamawiającemu podmiotowych środków dowodowych Wykaz usług (wg wzoru z Załącznika nr 6 do SW Z), w którym wykazał realizacje czterech usług, z których żadna nie potwierdza wymaganej wielkości odebranych i zagospodarowanych odpadów komunalnych - co najmniej 5.000Mg (każda jest niższa niż 5.000 Mg) w okresie nie dłuższym niż 12 kolejnych miesięcy świadczonej usługi. (…)”. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Konsorcjum ME ECO przedłożyło w dniu 6 lutego 2025 r. dokument „Załącznik nr 6_Wykaz usług” z dnia 5 lutego 2025 r., wskazujący 3 różne usługi świadczone w 2024 r. na rzecz gmin: Karlino, Rymań oraz Ustronie Morskie – wraz z referencjami. Odwołujący zwrócił uwagę, że także dokument „Załącznik nr 6_Wykaz usług” z dnia 5 lutego 2025 r. nie został podpisany przez Konsorcjum ME ECO, tylko przez Pana Z.J., który nie ma umocowania do reprezentowania Konsorcjum ME ECO w Postępowaniu i wobec tego – zdaniem odwołującego - powyższe dokumenty nie potwierdzają spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 7.2.5. ppkt 5 SW Z. Konsorcjum ME ECO nie złożyło wymaganych dokumentów na wezwania zamawiającego. Następnie odwołujący przytoczył brzmienie przepisu § 15 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, a także § 7 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie. Zdaniem odwołującego z powyższych przepisów wynika, że podmiotowe środki dowodowe w postaci wykazów usług musiały być podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez umocowanego przedstawiciela Konsorcjum ME ECO. W obecnej formie nie mogą zaś potwierdzać okoliczności spełniania warunków udziału w Postępowaniu. Odwołujący podkreślił też, że z uwagi na fakt, że zamawiający skierował już do Konsorcjum ME ECO w dniu 3 lutego 2025 r. wezwanie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 7.2.5. ppkt 5 SW Z w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, a wezwanie to ma charakter jednokrotny, oferta Konsorcjum ME ECO podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. 2) Konsorcjum ME ECO nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. a) SW Z – JOD-KAR, na którego doświadczenie powołuje się Konsorcjum ME ECO, nie wykona usług, do których doświadczenie jest wymagane (zarzut nr 2 z petitum odwołania). W ramach powyższego zarzutu odwołujący podnosił, że wbrew art. 117 ust. 3 ustawy Pzp, Konsorcjum ME ECO polega na doświadczeniu wykonawcy, który w rzeczywistości nie będzie realizował usług odbioru i zagospodarowania odpadów w Gminie Milicz, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. Odwołujący zwrócił przy tym uwagę, że spełnianie warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 7.2.5. ppkt 5 SW Z usiłuje wykazać członek Konsorcjum - Pan Z.J., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo-Handlowy JOD-KAR, który ma siedzibę w Gminie Karlino i jak sam oświadczył, świadczy usługi na rzecz gmin: Karlino, Rymań oraz Ustronie Morskie w województwie zachodniopomorskim. Odwołujący wskazał, że w Formularzu ofertowym w pkt 10 Konsorcjum ME ECO opisało podział prac pomiędzy członkami Konsorcjum i stwierdził, że Spółka ME ECO Sp. z o.o., która ma rzekomo „nie realizować” usługi odbioru i zagospodarowania odpadów z Gminy Milicz, ponieważ nie posiada wymaganego w SW Z doświadczenia, jednocześnie zapewnia do świadczenia tej usługi pracowników, pojazdy, bazę magazynowo – transportową oraz instalację komunalną do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych – czyli w rzeczywistości wszystkie elementy składające się na realizację przedmiotu zamówienia. Odwołujący ponadto wskazał, że z powołanego pkt 10 oferty wynika też, że spółka ME ECO Sp. z o.o. będzie odpowiedzialna za: R „ ealizację, w tym na zasadzie pełnomocnictwa od Wykonawcy 2, wszelkich obowiązków wynikających z Przedsięwzięcia w zakresie ustawy z dnia z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach, w szczególności obowiązków związanych z prowadzeniem ewidencji odpadów”. Zdaniem odwołującego oznacza to, że Spółka ME ECO Sp. z o.o. wykona wszystkie, nawet wymagane przepisami ustaw czynności, w tym ewidencję odpadów – na podstawie „pełnomocnictwa” od Pana Z.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo-Handlowy JOD-KAR, który to członek Konsorcjum nie będzie świadczył usługi odbioru i zagospodarowania odpadów w Gminie Milicz. Zatem, spółka ME ECO Sp. z o.o., ma realizować usługę jako „pełnomocnik” JOD-KAR, co stanowi obejście przepisu z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp. Dalej odwołujący zauważył, że w pkt 10 oferty Konsorcjum ME ECO również wskazano zakres wykonywany przez Pana Z.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo-Handlowy JOD-KAR, tj.:„Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, tj. w szczególności realizacja obowiązków Wykonawcy wyrażonych w projekcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z”.Jednak – w ocenie odwołującego - twierdzenie przedstawione wyłącznie w celu próby wykazania przez Konsorcjum ME ECO spełniania warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego doświadczenia. Natomiast jedyne „namacalne” zaangażowanie Pana Z.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo-Handlowy JOD-KAR, polega na udostępnieniu jednego dyspozytora. Odwołujący w tym zakresie podał, że do Wykazu osób została załączona umowę o pracę, z której wynika, że Pani D.J. świadczy pracę w Karlinie na rzecz JOD-KAR i jest tam Kierownikiem zakładu. Według odwołującego, skoro Pani D.J. jest zatrudniona na tak wysokim stanowisku i obsługuje logistykę odbiorów odpadów na rzecz gmin: Karlino, Rymań oraz Ustronie Morskie oraz z nieruchomości prywatnych w województwie zachodniopomorskim, to oczywiste jest, że nie będzie zaangażowana w wykonanie umowy w Miliczu. Ponadto, odwołujący powołał się na publikację: H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych 2021, dotyczącą wykładni przepisu art. 117 ust. 3 ustawy Pzp, a także na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 września 2024 r., sygn. akt: KIO 3222/24. Odwołujący podnosił, że zakres usług przypisanych do realizacji przez spółkę ME ECO Sp. z o.o. w ofercie Konsorcjum ME ECO, potwierdza, że udział Pana Z.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo-Handlowy JOD-KAR w realizacji zamówienia, jest tylko pozorny. Podkreślił, że ocena zgodności z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp, tj. czy zamówienie zrealizuje podmiot posiadający wymagane doświadczenie, musi być dokonana w sposób odnoszący się do rzeczywistego sposobu świadczenia usług przez Konsorcjum ME ECO. W ocenie odwołującego zamawiający dokonał oceny skrajnie formalistycznej, przyjmując wewnętrznie sprzeczny podział usług pomiędzy członkami Konsorcjum i budzące wątpliwość okoliczności, bez powzięcia żadnych wątpliwości. Tymczasem, spółka ME ECO Sp. z o.o. nie posiada wymaganego w SW Z doświadczenia, ale zapewnia do świadczenia umowy pracowników, pojazdy, bazę magazynowo – transportową oraz instalację komunalną do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych – czyli w rzeczywistości wszystkie elementy składające się na realizację „zasadniczej części” przedmiotu zamówienia, czyli odbioru i zagospodarowania odpadów z Gminy Milicz. 3) Konsorcjum ME ECO nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. a) SW Z – Konsorcjum ME ECO dokonało nieprawidłowego sumowania różnych usług, świadczonych na rzecz różnych podmiotów (zarzut nr 3 z petitum odwołania). Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający określił w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. a) SW Z, iż wykonawca miał wykonać„co najmniej jedną usługę polegającą na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych [zmieszanych i segregowanych (co najmniej: papier, metal, szkło, bioodpady)], o łącznej ilości co najmniej 5.000 Mg, świadczoną w sposób ciągły w okresie nie dłuższy niż 12 kolejnych miesięcy”. Według odwołującego w przypadku Konsorcjum ME ECO dokonano niedopuszczalnego zsumowania 3 usług świadczonych dla gmin Karlino, Rymań oraz Ustronie Morskie, żeby wykazać minimalny wymagany strumień 5.000 Mg odpadów w roku. Odwołujący podkreślił, że analizując treść specyfikacji należy w pierwszej kolejności oprzeć się na wykładni językowej. Jego zdaniem, skoro zamawiający zażądał w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. a) SW Z, aby doświadczenie było nabyte w ramach usługi „świadczonej w sposób ciągły”, to świadczy to o fakcie, że zamawiający odnosi warunek do jednej usługi na rzecz jednego podmiotu (gminy), ewentualnie dopuszczając, aby taka usługa była świadczona na podstawie więcej niż jednej umowy. Natomiast niemożliwe jest świadczenie jednej, ciągłej usługi na rzecz różnych podmiotów. Zdaniem odwołującego treść tego warunku musi być wykładana zgodnie z regułami określonymi w art. 65 § 1 k.c. Odwołujący powołał się również na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 sierpnia 2021 r., sygn. akt: KIO 1777/21. Odwołujący podkreślił, że w branży gospodarki odpadami komunalnymi, gdy gmina, jako zamawiający, weryfikuje doświadczenie i posługuje się sformułowaniem „co najmniej jedna usługa”, w ramach której konieczne było obsłużenie określonego strumienia odpadów w ciągu 12 miesięcy - oczywiste jest dla każdego wykonawcy, że taki warunek można wykazać doświadczeniem w świadczeniu usługi tylko dla jednej, a nie kilku gmin – ale, z uwagi na specyfikę przepisów odpadowych oraz lokalne uwarunkowania, często obsługa jednej gminy odbywa się na podstawie kilku umów, np. gdy gmina jest podzielona na sektory, czasem odrębnie jest zawarta umowa na odbiór odpadów z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych, czasem odrębnie jest zawarta umowa na odbiór odpadów z PSZOK, czasem zawierane są umowy z wolnej ręki itd. – i to dlatego dopuszczono „usługi” w liczbie mnogiej. Natomiast warunek odnosi się do pojedynczej „usługi ciągłej”, a zatem obsługi jednej gminy (nawet na podstawie odrębnych umów), z której odebrano minimum 5 000 Mg w ciągu 12 miesięcy. Według odwołującego Konsorcjum ME ECO tego warunku nie spełnia, a jego ofertapodlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp. 4) Konsorcjum ME ECO nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. c) tiret drugie SWZ (zarzut nr 4 z petitum odwołania). Odwołujący wskazał, że zamawiający określił w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. c) tiret drugi SW Z warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, w tym: „jednym dyspozytorem posiadającym minimum dwuletnie doświadczenie w pracy na stanowisku związanym z organizacją i logistyką odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości (zarządzanie transportem) oraz nadzorowaniem jakości wykonywanych prac”. Odwołujący podał, że Konsorcjum ME ECO w dniu 27 stycznia 2025 r. w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp przedłożyło dokument „Załącznik nr 7_Wykaz osób JOD-KAR” z dnia 27 stycznia 2025 r., w którym wskazano Panią.D., jako Specjalistę ds. gospodarowania odpadami. Dokument został podpisany przez Pana Z.J., który nie posiada umocowania do reprezentacji Konsorcjum ME ECO. Zamawiający w dniu 3 lutego 2025 r. wezwał Konsorcjum ME ECO do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując m.in., że: „Wykonawca (Partner konsorcjum) nie wykazał, iż dysponuje dyspozytorem posiadającym minimum dwuletnie doświadczenie w pracy na stanowisku związanym z organizacją i logistyką odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości (zarządzanie transportem) oraz nadzorowaniem jakości wykonywanych prac (…)”. Odwołujący wskazał, że Konsorcjum ME ECO w dniu 6 lutego 2025 r. w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przedłożyło dokument „Załącznik nr 7_Wykaz osób JOD-KAR” z dnia 5 lutego 2025 r., w którym uzupełniono informację o podstawie dysponowania osobą (umowa o pracę) oraz załączono tę umowę o pracę oraz przedłożono dokument „Referencje dyspozytor”, w którym Pan Z.J. zaświadcza, że Pani D.J. spełnia wymogi dot. jej doświadczenia. Wszystkie te dokumenty zostały podpisane przez Pana Z.J., który nie posiada umocowania do reprezentacji Konsorcjum ME ECO, a zatem - według odwołującego - należało przyjąć, że Konsorcjum ME ECO nie wykazało dysponowania osobą potwierdzającą spełnienie warunku z Rozdziału 5 pkt 5.1.2 lit. c) tiret drugie SW Z, gdyż złożone dokumenty nie potwierdzają spełniania warunku udziału w Postępowaniu, określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. c) tiret drugie SWZ. Odwołujący skonkludował, że uwagi na fakt, że zamawiający skierował już do Konsorcjum ME ECO w dniu 3 lutego 2025 r. wezwanie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu, określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. c) tiret drugie SW Z w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, a wezwanie to ma charakter jednokrotny, oferta Konsorcjum ME ECO podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, bez możliwości ponownego wezwania. Na marginesie odwołujący dodał, że gdyby nawet oceniać Wykazy osób, to nie sposób przyjąć, że Pani D.J. będzie brała jakikolwiek udział w realizacji niniejszego zamówienia, skoro do Wykazu załączono umowę o pracę, z której wynika, że Pani D.J. świadczy pracę w Karlinie na rzecz JOD-KAR i jest tam Kierownikiem zakładu. Skoro Pani D.J. jest zatrudniona na tak wysokim stanowisku i obsługuje logistykę odbiorów odpadów na rzecz gmin: Karlino, Rymań oraz Ustronie Morskie oraz z nieruchomości prywatnych w województwie zachodniopomorskim, to – według odwołującego oczywiste jest, że nie będzie zaangażowana w wykonanie umowy w Miliczu. Z umowy o pracę zawartej z Panią Dorotą Jodko wynika, że jest zatrudniona w wymiarze pełnego etatu, a zatem niewiarygodne jest, że oprócz swoich dotychczasowych obowiązków, Pani D.J. będzie w należyty sposób sprawowała nadzór w realizacji zamówienia w Miliczu. 5) i 6) Baza magazynowo – transportowa Konsorcjum ME ECO nie spełnia wymogów określonych w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret pierwsze SWZ (zarzuty nr 5 i 6 z petitum odwołania). Odwołujący wskazał, że zamawiający sformułował warunek udziału w Postępowaniu w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret pierwsze SWZ: „O udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który wykaże, że dysponuje/będzie dysponował na dzień złożenia oferty i realizacji zamówienia bazą magazynowo-transportową, spełniającą wymagania i wyposażoną zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. poz. 122)”. Jednocześnie odwołujący przytoczył treść § 2 ww. Rozporządzenia. Dalej odwołujący wyjaśniał, że Konsorcjum ME ECO złożyło na wezwanie zamawiającego „Załącznik nr 8_Wykaz Narzędzi JOD-KAR” z dnia 27 stycznia 2025 r., w którym wskazano w pkt II. bazę magazynowo – transportową przy ul. J.S. 17 w Sulmierzycach. Dokument ten został podpisany przez Pana Z.J.- osobę nieumocowaną do reprezentacji Konsorcjum ME ECO. W konsekwencji, zdaniem odwołującego, członek Konsorcjum ME ECO, który posiada wymagane doświadczenie do realizacji zamówienia, tj. Pan Z.J., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład UsługowoHandlowy JOD-KAR, nie wykazał w Postępowaniu spełnienia warunku z Rozdziału 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret pierwsze SWZ, tj. warunku dot. dysponowania bazą magazynowo – transportową. Następnie, odwołujący wskazywał, że w oświadczeniu o dysponowaniu bazą transportowo-magazynową Konsorcjum ME ECO wskazało na lokalizację bazy przy ul. J.S. 17 63-750 Sulmierzyce. Odwołujący powołał się na własne ustalenia, że baza magazynowo – transportowa Konsorcjum ME ECO, jest zlokalizowana w Sulmierzycach, ale nie przy ul. J.S. 17, lecz przy ul. Krotoszyńskiej 17 (500 m dalej, nieruchomość innego właściciela, inna działka.) W ocenie odwołującego, jest to oczywiste przedstawienie nieprawdziwych informacji przez Konsorcjum ME ECO, które prowadzi do konieczności odrzucenia jego oferty. Jednocześnie odwołujący przyznał, że zamawiający nie wprowadził w Postępowaniu fakultatywnych przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, ale jego zdaniem, niedopuszczalne jest zastąpienie nieprawdziwych informacji prawdziwymi, niezależnie od okoliczności, czy zamawiający przewidział w SW Z fakultatywną przesłankę wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Odwołujący w tym zakresie powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 maja 2023 r., sygn. akt: KIO 1208/23. Ponadto, odwołujący stwierdził, że Konsorcjum ME ECO przedstawiło również fałszywe oświadczenie, że jego baza magazynowo – transportowa spełnia warunki stawiane bazie magazynowo - transportowej w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret pierwsze SW Z oraz w § 2 Rozporządzenia w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Odwołujący powołał się na następujące okoliczności w tym zakresie: 1)zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 2 ww. Rozporządzenia miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów muszą być zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu, natomiast baza magazynowo – transportowa Konsorcjum ME ECO w Sulmierzycach – zdaniem odwołującego -nie spełnia takiego warunku, gdyż teren nieruchomości jest wyłożony kostką brukową, poprzez którą możliwe jest przesiąkanie do gruntu olejów, smarów, substancji ropopochodnych, wycieków z odpadów. Plac nie chroni przed uwolnieniem się do gleby, wód powierzchniowych i podziemnych wycieków oraz ścieków, nie stanowi uszczelnienia i nieprzepuszczalnego podłoża z systemem do odprowadzania wycieków oraz ścieków, w tym wód odciekowych; 2)zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 3 ww. Rozporządzenia miejsca magazynowania selektywnie zebranych odpadów komunalnych muszą być zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz zabezpieczone przed działaniem czynników atmosferycznych, natomiast baza magazynowo – transportowa Konsorcjum ME ECO w Sulmierzycach – zdaniem odwołującego - nie spełnia takiego warunku, nie jest wyposażona w miejsca magazynowania odpadów. Ponadto zgodnie z oświadczeniem właściciela nieruchomości Pana J.P. do Burmistrza Sulmierzyc z dnia 5 lutego 2025 r.: „w umowie dokładnie jest napisane, że w/w śmieciarki mogą wjeżdżać na plac tylko puste, na placu nie ma prawa znajdować się nawet jeden kilogram jakiegokolwiek odpadu!”. Jednocześnie odwołujący podkreślił, że nie ma znaczenia fakt, czy Konsorcjum ME ECO zamierza magazynować tam odpady, gdyż miejsca te muszą być zapewnione zgodnie z jednoznacznym brzmieniem § 2 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia, szczególnie dla magazynowania odpadów w sytuacjach awaryjnych; 3)zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 4 ww. Rozporządzenia teren bazy magazynowo- transportowej musi być wyposażony w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne, natomiast baza magazynowo – transportowa Konsorcjum ME ECO w Sulmierzycach nie spełnia takiego warunku, nie ma takich urządzeń i systemów i tym samym nie został spełniony warunek z § 2 ust. 2 pkt 4 Rozporządzenia; 4)zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 5 lit. b) ww. Rozporządzenia baza magazynowo -transportowa musi być wyposażona w pomieszczenie socjalne dla pracowników odpowiadające liczbie zatrudnionych osób, natomiast zdaniem odwołującego, baza magazynowo – transportowa Konsorcjum ME ECO w Sulmierzycach nie spełnia takiego warunku. Odwołujący wyjaśnił, że na nieruchomości znajdują się dwa budynki – jeden parterowy, stanowiący budynek biurowy Spółki SOLARBUD (właściciela nieruchomości) oraz drugi – budynek gospodarczy (magazynowy). Żadnego z nich którego nie można uznać za budynek socjalny odpowiadający liczbie zatrudnionych przez Konsorcjum ME ECO; 5)zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 5 lit. c) ww. Rozporządzenia baza magazynowo -transportowa musi być wyposażona w miejsca do magazynowania selektywnie zebranych odpadów z grupy odpadów komunalnych, natomiast baza magazynowo – transportowa Konsorcjum ME ECO w Sulmierzycach nie spełnia takiego warunku, co wykazano w pkt 2 powyżej; 6)odwołujący stwierdził, że skoro baza magazynowo – transportowa Konsorcjum ME ECO w Sulmierzycach nie ma miejsca do magazynowania odpadów komunalnych, to zgodnie z § 2 ust. 4 ww. Rozporządzenia, Konsorcjum powinno wykazać część magazynową bazy na oddzielnym terenie – czego jednak nie wykazało; 7)dodatkowo odwołujący podniósł, że baza magazynowo - transportowa Konsorcjum ME ECO nie spełnia także szeregu innych wymogów, jak np. w zakresie zapewnienia zgodności z przepisami rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 16 czerwca 2009 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy gospodarowaniu odpadami komunalnymi, ustawy Prawo budowalne i przepisów wykonawczych, ustawy Prawo wodne i przepisów wykonawczych i innych, co w konsekwencji dodatkowo powoduje, że baza nie spełnia wymogów z Rozporządzenia, bowiem nie można uznać, że wymóg prawny dotyczący zgodności z przepisami Rozporządzenia został spełniony, skoro jest niezgodny z innymi przepisami powszechnie obowiązującego prawa. Powołując się na powyższe odwołujący stwierdził, że członkowie Konsorcjum ME ECO uzyskali wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych na podstawie fałszywych oświadczeń, że baza magazynowo – transportowa w Sulmierzycach spełnia wymogi określone w Rozporządzeniu. Odwołujący wskazał również, że w skierował do Burmistrza Gminy Milicz wniosek o przeprowadzenie pilnej kontroli i wykreślenie z Rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w Gminie Milicz oraz o wydanie decyzji o zakazie wykonywania przez przedsiębiorców działalności objętej wpisem do RDR na podstawie art. 9j ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach względem członków Konsorcjum ME ECO, wskazując m.in. na istotne okoliczności potwierdzające, że wpis do Rejestru został dokonany na podstawie fałszywych oświadczeń złożonych pod groźbą odpowiedzialności karnej. Jednak do dnia złożenia odwołania odwołujący nie otrzymał odpowiedzi. Podsumowując odwołujący stwierdził, że zamawiający został skutecznie wprowadzony w błąd przez Konsorcjum ME ECO i uznał, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w Postępowaniu, określony w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret pierwsze SWZ, choć nie jest to zgodne z prawdą. W konsekwencji, zamawiający wybrał ofertę Konsorcjum ME ECO jako najkorzystniejszą w Postępowaniu, choć powinien był odrzucić tę ofertę. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 lutego 2021 r., sygn. akt: KIO 191/21, w którym Izba uznała, że wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd poprzez złożenie oświadczenia o dysponowaniu bazą magazynowo - transportową, gdy nie spełniała ona wymogów z Rozporządzenia. Ponadto, odwołujący powołał się na publikację H. Nowak, M. Winiarz, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, UZP, Warszawa 2021, w której odniesiono się do kwestii wprowadzenia w błąd zamawiającego. Zdaniem odwołującego, wszystkie przesłanki odnoszące się do art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, ziściły się w niniejszym stanie faktycznym. Konsorcjum ME ECO ma wiedzę, jakie warunki musi spełniać baza magazynowo transportowa i jakie działania należy podjąć, aby spełnić te standardy. W ocenie odwołującego, Konsorcjum ME ECO świadomie deklarowało, że nieruchomość położona przy ul. Stryczyńskiego 17 w Sulmierzycach spełnia wymagania stawiane bazie magazynowo - transportowej, które wynikają z SW Z i powszechnie obowiązujących przepisów prawa, licząc na to, że utrudni to odwołującemu albo zamawiającemu znalezienie bazy. Zamawiający natomiast nie podjął żadnych działań, aby zweryfikować prawdziwość tego oświadczenia. Odwołujący wskazał, że w sytuacji, gdyby Izba nie uznała powyższego zarzutu za uzasadniony, stawia zarzut ewentualny, domagając się wezwania Konsorcjum ME ECO do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych – na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez wskazanie innej nieruchomości, która spełniałaby wymogi dla bazy magazynowo - transportowej, jakie postawił zamawiający w SW Z. Odwołujący stwierdził, że fakt, że zamawiający tego zaniechał, i dokonał wyboru oferty Konsorcjum ME ECOjako najkorzystniejszej w Postępowaniu, pomimo tego, że wymóg dotyczący bazy magazynowo - transportowej nie jest spełniony, wskazuje na naruszenie przepisu art. 128 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, ale także naczelnej zasady udzielania zamówień publicznych – zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w Postępowaniu. 7) Konsorcjum ME ECO nie wykazało spełniania warunku określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret drugie SW Z (zarzut nr 7 z petitum odwołania). Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający sformułował warunek udziału w Postępowaniu w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret drugie SW Z o treści: „O udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który wykaże, że dysponuje/będzie dysponował na dzień złożenia oferty i realizacji zamówienia: (…) instalacją komunalną lub umową (promesą) instalacji komunalnej do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych w rozumieniu art. 35 ust. 6 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach.”. Dla wykazania spełniania powyższego warunku udziału w Postępowaniu, wykonawca winien był złożyć wykaz narzędzi - załącznik nr 8 SW Z. Konsorcjum ME ECO złożyło „Załącznik nr 8_Wykaz Narzędzi JOD-KAR” z dnia 27 stycznia 2025 r., w którym wskazano: Instalację komunalną do przetwarzania odpadów Wielkopolskie Centrum Recyklingu Sp. z o.o. w Jarocinie. Odwołujący zwrócił uwagę, że dokument w imieniu członka Konsorcjum, tj. Pana Z.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo-Handlowy JOD-KAR, został podpisany przez Pana Z.J., który nie posiada umocowania do reprezentacji Konsorcjum ME ECO w Postępowaniu. Zatem, członek Konsorcjum ME ECO - Pan Z.J., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo-Handlowy JOD-KAR, nie wykazał w Postępowaniu spełnienia warunku z Rozdziału 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret drugie SW Z dot. dysponowania instalacją komunalną – a to właśnie ten podmiot powinien dysponować instalacją, skoro Konsorcjum ME ECO oświadcza, że właśnie podmiot dysponujący doświadczeniem, zrealizuje usługę. Odwołujący ponadto wskazał, że Konsorcjum ME ECO przedłożyło również Umowę Przedwstępną do umowy odbioru i recyklingu odpadów z warunkową umową ramową, zawartą dnia 8 stycznia 2025 r. w Miliczu pomiędzy Wielkopolskim Centrum Recyklingu – Sp. z o.o. w Jarocinie a ME ECO Sp. z o.o. oraz Panem Zdzisławem Jodko, prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą Z.J. Zakład Usługowo-Handlowy JOD-KAR. W ocenie odwołującego Umowa ta jest nieważna, gdyż zawarta została bez umocowania. Umowa bowiem zawarta została w imieniu ME ECO Sp. z o.o. oraz Z.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Z.J. Zakład Usługowo-Handlowy „JOD-KAR”, opatrzona podpisem M.Z., upoważnionej do reprezentacji spółki ME ECO Sp. z o.o., jednakże nieupoważnionej do reprezentacji podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Z.J. Zakład Usługowo-Handlowy „JOD-KAR”. Z kolei pełnomocnictwo dla lidera konsorcjum - spółki ME ECO z dnia 9 stycznia 2025 r. (sporządzone już po dacie zawarcia umowy przedwstępnej), do reprezentowania wykonawców (reprezentowania Partnera) w Postępowaniu o udzielenie zamówienia i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, opatrzone zostało kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi dnia 9 i 10 stycznia 2025 r. Odwołujący zauważył także, że przedmiotem umowy jest wprawdzie zobowiązanie do zawarcia umowy przyjmowania i zagospodarowania odpadów komunalnych o kodach określonych przez zamawiającego w Postępowaniu, jednakże nie wskazano w niej ilości odpadów, rodzaju i kodów odpadów czy też cen, co stanowi o niewiarygodności tej umowy. Reasumując odwołujący stwierdził, że nie można uznać, iż umowa została zawarta w imieniu Konsorcjum ME ECO, gdyż pełnomocnictwo dla spółki ME ECO Sp. z o.o., jako Lidera Konsorcjum ME ECO, zostało udzielone dopiero w dniu 9 stycznia 2025 r., a zatem po dacie zawarcia tej umowy, a poza tym zakres umocowania dotyczy tylko i wyłącznie czynności w Postępowaniu i zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego – a umowa z instalacją nie jest umową w sprawie zamówienia publicznego. Ponadto, pełnomocnictwo załączone do oferty Konsorcjum ME ECO obejmuje wyłącznie „pełnomocnictwa do reprezentowania wykonawców (reprezentowania Partnera) w ww. postępowaniu o udzielenie zamówienia i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, w tym w szczególności do…”, a zatem spółka ME ECO Sp. z o.o. nie miała uprawnień, by zawrzeć umowę w imieniu Konsorcjum ME ECO z innym podmiotem niż zamawiający i w dodatku nie w sprawie zamówienia publicznego. A zatem umowa została zawarta bez umocowania i jest nieważna. Odwołujący podkreślił też, że okoliczności zawarcia umowy z Wielkopolskim Centrum Recyklingu – Sp. z o.o. w Jarocinie, budzą poważne zastrzeżenia, a doniesienia prasowe spółki, w których wskazano, że do tej instalacji nie trafią odpady z Milicza, powinny doprowadzić do uznania, że Konsorcjum ME ECO nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu i nie gwarantuje zagospodarowania odpadów objętych przedmiotem zamówienia. W opinii odwołującego - w świetle dodatkowych informacji o działaniu organów ścigania (w tym CBA), budzi zdumienie, że zamawiający nie podjął nawet próby wyjaśnienia tych okoliczności – co świadczy o jego celowym działaniu w porozumieniu z Konsorcjum ME ECO. Odwołujący zauważył, że w doniesieniach prasowych z dnia 12 lutego 2025 r. Wielkopolskie Centrum Recyklingu – Sp. z o.o. w Jarocinie złożyła oświadczenie, iż odpady objęte umową przedwstępną do umowy odbioru i recyklingu odpadów z warunkową umową ramową, zawartą dnia 8 stycznia 2025 r. w Miliczu, nie będą przez spółkę przyjmowane. Odwołujący stwierdził również, że w niniejszej sprawie niedopuszczalne byłoby wezwanie Konsorcjum ME ECO do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych przez złożenie innej umowy z instalacją komunalną, która spełniałaby wymogi jakie postawił zamawiający w SW Z, ponieważ Konsorcjum ME ECO w ofercie wskazało tylko jedną instalację komunalną - Wielkopolskie Centrum Recyklingu Sp. z o.o. w Jarocinie. Odwołujący podniósł, że zmiana Wykazu instalacji, stanowiłaby zakazaną zmianę oferty co do istotnego zakresu zobowiązania wykonawcy. Zagospodarowanie odpadów to kluczowy element zamówienia, a więc instalacje, do których trafią odpady, stanowią istotne zobowiązanie ofertowe. Konsorcjum ME ECO na własne ryzyko wpisało tylko jedną instalację i na obecnym etapie nie można jej zmienić, dlatego zdaniem odwołującego oferta ta podlega odrzuceniu. 8) Konsorcjum ME ECO nie wykazało braku zajścia przesłanek wykluczenia z Postępowania określonych w Rozdziale 6 pkt 6.1.4 SWZ (zarzut nr 8 z petitum odwołania). Odwołujący wskazał, że w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia zamawiający żądał m.in. informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, odnośnie orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego - sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. Konsorcjum ME ECO w dniu 27 stycznia 2025 r. w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 Pzp przedłożyło dokumenty: 1) „KRK E.W.”, 2) „KRK M.Z.”, 3) „KRK Jod-Kar”. Zamawiający w dniu 3 lutego 2025 r. w trybie art. 128 ust. 1 Pzp wezwał Konsorcjum ME ECO do uzupełnienia dokumentów, wskazując, iż: „Zamawiający wzywa do złożenia wskazanego poniżej dokumentu, aktualnego na dzień złożenia, tj.: informacji Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp - sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem dotyczącej Wykonawcy: ME ECO Sp. z o. o., Stawiec 13i, 56-300 Milicz – Lidera konsorcjum jako podmiotu zbiorowego czyli zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego podmiotu zbiorowego (do jego złożenia zobowiązane są m. in. spółki prawa handlowego w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego). Wykonawca pomimo wezwania w tym zakresie nie przedłożył wskazanego dokumentu. ”. Odwołujący wskazał, że Konsorcjum ME ECO, w dniu 7 lutego 2025 r., w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, przedłożyło dokument „KRK Meeco” z dnia 31 stycznia 2025 r., który potwierdza, że spółka ME ECO Sp. z o.o. nie figuruje w rejestrze karnym „w zakresie przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 4 pzp” – czyli nie potwierdza, że względem członka Konsorcjum ME ECO nie zachodzi wymagana przesłanka z art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp. Jednocześnie odwołujący zauważył, że nieprawidłowość ta nie może już zostać naprawiona w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, ponieważ zamawiający już wzywał o uzupełnienie tego dokumentu, a treść wezwania była jednoznaczna, wskazująca n podstawę z art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp. Wezwanie to ma charakter jednokrotny. Wobec powyższego oferta Konsorcjum ME ECO podlega odrzuceniu. 9) Konsorcjum ME ECO nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. a) SWZ (zarzut nr 9 z petitum odwołania). W ramach ww. zarzutu odwołujący wskazywał, że zamawiający określił w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. a) SWZ: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące (…) Uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów. Zamawiający określa, że ww. warunek zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że posiada: (…) wpis do rejestru działalności regulowanej, prowadzonego przez Burmistrza Gminy Milicz, w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o którym mowa w przepisie art. 9b i art. 9c ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 399)”. Zgodnie z postanowieniami Rozdziału 7 pkt 7.2.5. ppkt 1 SW Z - w celu potwierdzenia ww. warunku - zamawiający wymagał: „zaświadczenia Burmistrza Gminy Milicz o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o którym mowa w art. 9 b i 9 c ustawy z dnia 13.09.1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach”. Odwołujący podniósł, że Konsorcjum ME ECO w dniu 27 stycznia 2025 r., w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 Pzp, przedłożyło dokument „Zaświadczenie RDR_JOD-KAR” z dnia 9 stycznia 2025 r., odnoszący się do Pana Z.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo-Handlowy JOD-KAR, jednak dokument ten nie został podpisany przez reprezentującego Konsorcjum ME ECO (ani żaden inny podmiot) i nie potwierdza spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. a) SW Z. Odwołujący powołał się na regulacje § 7 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie. Według odwołującego dokument złożony przez Konsorcjum ME ECO nie pozwala nawet na ustalenie, czy został wystawiony przez upoważniony podmiot – w przeciwieństwie do dokumentu „Zaświadczenie RDR Meeco”, w którym znajduje się kopia dokumentu w postaci papierowej, opatrzona podpisem Burmistrza Gminy Milicz – prawidłowo przekazane cyfrowe odwzorowanie dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W ocenie odwołującego, z uwagi na brak możliwości ustalenia wystawcy dokumentu, a także brak podpisu na dokumencie „Zaświadczenie RDR_JOD-KAR”, Konsorcjum ME ECO nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. 2) SW Z, a zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy do złożenia tego dokumentu w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. 10) Konsorcjum ME ECO nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. b) SWZ (zarzut nr 10 z petitum odwołania). Odwołujący wskazywał również, że w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. b) SW Z zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów w ramach którego wymagał, aby wykonawca wykazał, że posiada: „wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (rejestr BDO), o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.) lub inne ważne zezwolenie, obejmujące swym zakresem transport odpadów będących przedmiotem niniejszego zamówienia (zgodnie z art. 50 ust. 1 pkt 5 lit. b) Ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku odpadach).”. Celem potwierdzenia ww. warunku, zgodnie z postanowieniami Rozdziału 7 pkt 7.2.5. ppkt 2 SW Z, zamawiający wymagał: „aktualnego wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (rejestr BDO), o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.) lub inne ważne zezwolenie, obejmujące swym zakresem transport odpadów będących przedmiotem niniejszego zamówienia”. Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 27 stycznia 2025 r. Konsorcjum ME ECO w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, przedłożyło dokument „Rejestr BDO Meeco”, odnoszący się do spółki ME ECO Sp. z o.o. Odwołujący podkreślił, że złożony dokument nie stanowi „wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (rejestru BDO)”, który powinien być złożony zgodnie z Rozdziałem 7 pkt 7.2.5. ppkt 2 SW Z. Odwołujący powołał się w tym zakresie na art. 49 ust. 3 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, zgodnie z którym wpisu do rejestru na wniosek dokonuje marszałek województwa, właściwy ze względu na miejsce zamieszkania lub siedzibę podmiotu. Odwołujący stwierdził, że wobec tego, wpis do tego rejestru może potwierdzić tylko właściwy marszałek województwa, a nie samodzielnie wykonawca. Dodał też, że Konsorcjum ME ECO w szczególności nie załączyło zaświadczenia, o którym mowa w art. 217 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego. Zdaniem odwołującego, wobec powyższego, Konsorcjum ME ECO nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. b) SW Z, a zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy do złożenia tych dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. 11) Czyn nieuczciwej konkurencji (zarzut nr 11 z petitum odwołania). W ramach ww. zarzutu odwołujący wskazywał, że w związku z trwającym Postępowaniem pojawiają się daleko idące wątpliwości, wskazujące m.in., że zamawiający (osobiście B.M. - Pan W.P.), „zainspirował” powstanie spółki ME ECO Sp. z o.o., która jest członkiem Konsorcjum ME ECO. W ocenie odwołującego, zamawiający wspierał i działał na korzyść Konsorcjum ME ECO przed wszczęciem Postępowania i w jego toku, a w szczególności zaniechał weryfikacji kluczowych i rażących wątpliwości opisanych w odwołaniu i powodujących konieczność co najmniej ich wnikliwego wyjaśnienia, a zdaniem samego odwołującego, powodujących konieczność odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO. Początku naruszeń odwołujący doszukiwał się w poprzednio prowadzonym postępowaniu pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości objętych gminnym systemem gospodarowania odpadami komunalnymi na terenie Gminy Milicz”, znak IF.271.12.2024, o podobnym przedmiocie do obecnego Postępowania, w którym jedyną ofertę złożył odwołujący, a cena jego oferty (15 627 602,26 zł), była wyższa od kwoty, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający unieważnił postępowanie w dniu 26 listopada 2024 r. Następnie w dniu 6 grudnia 2024 r., zamawiający wszczął obecne Postępowanie, analogiczne do poprzedniego, lecz eliminując niektóre elementy kosztotwórcze, jak obsługę PSZOK, kary umowne za nieosiągnięcie tzw. poziomów recyklingu odpadów, wykreślił też niektóre zbędne wymogi logistyczne. Intencją zamawiającego było, aby uzyskać oferty wykonawców z niższymi cenami ofertowymi. Ten skutek udało się osiągnąć, jednak – zdaniem odwołującego nie samymi tylko mechanizmami rynkowymi. Odwołujący dalej wyjaśniał, że ofertę w Postępowaniu złożyło Konsorcjum ME ECO, złożone ze spółki ME ECO Sp. z o.o., założonej 23 grudnia 2024 r. (termin składania ofert w Postępowaniu to 10 stycznia 2025 r.), która nie dysponuje wymaganym doświadczeniem i konieczne było zaproszenie do Konsorcjum ME ECO Pana Z.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo-Handlowy JOD-KAR, który „udostępnił” doświadczenie członkowi konsorcjum, choć w rzeczywistości nie będzie świadczył usługi odbioru i zagospodarowania odpadów z Gminy Milicz. Odwołujący wskazał, że w Postępowaniu postawiono warunek, zgodnie z którym wykonawca składający ofertę musi mieć zawartą umowę lub promesę umowy z instalacją, która przyjmie odpady z Milicza do zagospodarowania. Konsorcjum ME ECO złożyło w Postępowaniu Umowę Przedwstępną z dnia 8 stycznia 2025 r., zawartą przez spółkę ME ECO Sp. z o.o. z Wielkopolskim Centrum Recyklingu Sp. z o.o. w Jarocinie. Odwołujący powołał się na doniesienia prasowe, w których stwierdzono, że: „Jak się dowiadujemy, 13 lutego br. CBA dokonało kontroli w Wielkopolskim Centrum Recyklingowym w Jarocinie. To kolejne wydarzenia, które zostały zapoczątkowane 8.01.2024 roku. Wtedy wiceprezes W CR Andrzej Pichet podpisał przedwstępną umowę z milicką firmą odpadową, która powstała … 2 tygodnie wcześniej. W umowie tej W CR obiecał przyjąć 10 tysięcy ton odpadów z gminy Milicz. Jak się później okazało, wiceprezes podjął decyzję bez wiedzy zarządu oraz wspólników, przede wszystkim burmistrza Jarocina. 6 lutego rada nadzorcza odwołała prezesów, a spółka wydała komunikat, że nie przewiduje przyjmowania odpadów z gmin niebędących udziałowcami W CR. Czynności CBA także wiążą się z promesą dla Milicza. Pojawiły się pytania – czym kierowano się przy podpisywaniu tej umowy, skoro wspólnicy byli temu przeciwni? Dlaczego u nikogo nie wzbudziła podejrzeń dwutygodniowa spółka? Jak 10 tys. dodatkowych ton odpadów wpłynęłoby na samopoczucie mieszkańców, skarżących się już teraz na uciążliwości odorowe instalacji?” [Źródło: https://milicka.eu/index.php/cba-w-jarocinskich-odpadach/, dostęp 17 lutego 2025 r.]. Z kolei w dniu 12 lutego 2025 r. w prasie ukazał się artykuł o treści: „W związku z pojawiającymi się zapytaniami o przyjęcie przez Wielkopolskie Centrum Recyklingu 10.000 ton odpadów z woj. dolnośląskiego, informujemy, że na rok 2025 Spółka zawarła umowy na zagospodarowanie odpadów z gminami należącymi do Porozumienia Międzygminnego i zapewniła zagospodarowanie odpadów z terenu gmin będących udziałowcami Spółki oraz od podmiotów obsługujących samorządy gminne. W związku z powyższym W CR nie planuje przyjąć dodatkowych 10.000 ton, które pojawiają się w zapytaniach” - napisał w komunikacie przesłanym w imieniu prezesa Wielkopolskiego Centrum Recyklingu sekretarz Robert Kaźmierczak” [Źródło: https://jarocinska.pl/wiadomosci/smieci-z-milicza-przyjada-jednak-do-jarocina-jest-umowamiedzy-spolkami/5LPMhUiPq2p8SKDPz0DI, dostęp 12 lutego 2025 r.]. Następnie odwołujący stwierdził, że w toku Postępowania w doniesieniach medialnych pojawiły się budzące podejrzenia, szczegółowe informacje opisujące działania zamawiającego oraz Burmistrza Pana W.P.. W artykule - „Czy Ostrów przyjmie 10 tys. ton odpadów z Milicza?” z dnia 24 stycznia 2025 r. wskazano: „W Miliczu trwa gorączkowe poszukiwanie instalacji, gdzie będzie można zawieźć odpady, po tym jak wygaśnie umowa z dotychczasową obsługą systemu, czyli konsorcjum PW Kosz – Chemeko. Nowa firma, powołana w wigilię Wigilii, z inspiracji burmistrza Piskozuba i Marcina Folmera, właśnie dowiedziała się, że umowy nie podpisze z nią instalacja jarocińska Wielkopolskie Centrum Recyklingu, ze względu na powszechny opór społeczny i obawy o zwiększenie odoru, który już teraz nie daje żyć mieszkańcom (…) W tej sytuacji rozpoczęły się nerwowe poszukiwania odbiorcy, dużego strumienia odpadów, który w ciągu roku szacowany jest na 10 000 ton, czyli ok. 400 – 450 tirów wypakowanych nieczystościami. W możliwych wariantach przebąkuje się o instalacji RZZO w Ostrowie Wlkp., dla której byłby to znaczący zrzut, zwiększający o 20% dotychczasowy przerób odpadów. Co pewnie też nie będzie obojętne dla okolicznych mieszkańców, którzy także od lat skarżą się na dokuczliwy odór z instalacji, głownie na osiedlu Zacisze Zębców” [ Źr ódło: milicza/? fbclid=IwZXh0bgNhZW0CMTEAAR 1691109C0N9xPgNq0UncNiHRqQA4zeO_ohCeXFd5ys4bhjjnGuLusW Us_aem_y_PUrdlon6sqe6f9Wgmj1Q, dostęp 13 lutego 2025 r.]. Ponadto odwołujący powołał się na nagranie video, zamieszczone na profilu na portalu społecznościowym Facebook „Fakty Powiatu Milickiego” w dniu 28 stycznia 2025 r., w którym wskazano informację, że w dniu 27 stycznia 2025 r. do godz. 20:15 (tj. w toku Postępowania – po złożeniu ofert) w Urzędzie Gminy, trwały rozmowy Pana Burmistrza z przedstawicielami spółki ME ECO Sp. z o.o. Wskazano również w tym nagraniu, że spółka ME ECO Sp. z o.o. uzyskała lub ma uzyskać dodatkowe środki publiczne z budżetu Gminy. [Źródło: https://www.facebook.com/100089205266858/videos/1276457160136345/, dostęp 5 lutego 2025 r.]. Zdaniem odwołującego z powyższego wynika podejrzenie szeregu istotnych naruszeń przez zamawiającego oraz osobiście przez reprezentującego zamawiającego Burmistrza Gminy Milicz - Pana W.P.. Odwołujący wskazał na wątpliwości dotyczące „inspiracji” Burmistrza Gminy Milicz w powstaniu spółki ME ECO Sp. z o.o. oraz istniejących powiązań pomiędzy Burmistrzem Gminy Milicz, a spółką i osobami ją reprezentującymi. Według odwołującego, po powstaniu wątpliwości co do Umowy spółki ME ECO Sp. z o.o. z Wielkopolskim Centrum Recyklingu Sp. z o.o. w Jarocinie zamawiający i osobiście Burmistrz Gminy Milicz, mógł być zaangażowany w poszukiwanie na rzecz Konsorcjum ME ECO instalacji, z którą wykonawca ten mógłby zawrzeć umowę. W ocenie odwołującego ze wskazanych informacji można wywnioskować, że instalacja Wielkopolskie Centrum Recyklingu Sp. z o.o. w Jarocinie nie przyjmie odpadów, objętych przedmiotowym zamówieniem, a Konsorcjum ME ECO „gorączkowo poszukuje” innych instalacji, przy wsparciu zamawiającego i osobiście przez Burmistrza Gminy Milicz – i to właśnie ta kwestia mogła być przedmiotem rozmów pomiędzy przedstawicielami spółki ME ECO Sp. z o.o. oraz zamawiającego i Burmistrza Gminy Milicz, m.in. w toku rozmów w Urzędzie Gminy wieczorem dnia 27 stycznia 2025 r. W opinii odwołującego powyższe prowadzi do stwierdzenia, że zamawiający, nawet jeśli nie był zaangażowany w zawarcie „wątpliwej” Umowy przez spółkę ME ECO, to nie tylko nie zainteresował się faktem, że CBA prowadzi postępowanie w tej sprawie, ale także zupełnie zignorował fakt, że Wielkopolskie Centrum Recyklingu Sp. z o.o. w Jarocinie, nie przyjmie odpadów z Milicza do zagospodarowania i takie oświadczenie w tej sprawie złożyło w mediach. Odwołujący stwierdził, że stanowi to nie tylko rażące preferowanie jednego wykonawcy w Postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ale też świadczy o całkowitym braku zainteresowania w ustaleniu, gdzie trafią odpady z Milicza – byle tylko zamówienie zostało udzielone Konsorcjum ME ECO. Reasumując odwołujący stwierdził, że całokształt okoliczności i zachowań zamawiającego oraz wykonawcy, wywołuje poważne wątpliwości co do motywów ich działania i wskazuje na zaistnienie niedozwolonego porozumienia ograniczającego konkurencję, pomiędzy Konsorcjum ME ECO a zamawiającym. Porozumienie to ma na celu uzyskanie zamówienia przez Konsorcjum ME ECO, pomimo uchybieniom w Postępowaniu, braku potwierdzenia spełnienia warunków udziału w Postępowaniu przez Konsorcjum ME ECO oraz wobec nie wykazania braku podstaw do wykluczenia z Postępowania przez Konsorcjum ME ECO. Zawarcie porozumienia - zmowy przetargowej - jako działanie wypełniające znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, prowadzić winno do odrzucenia oferty z Postępowania. Odwołujący powołał się na przepis art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, art. 3 ust. 1 u.z.n.k., art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, a także na orzecznictwo w tym na: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 lipca 2016 r., sygn. akt: KIO 1277/16; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 marca 2021 r., sygn. akt: KIO 338/21, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 stycznia 2021 r., sygn. akt: V CSKP 7/21). Powołał się również na stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych wyrażone w publikacji - H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Urzędu Zamówień Publicznych 2021. Podsumowując, odwołujący stwierdził, że skoro czynności zamawiającego zostały dokonane z naruszeniem przepisów prawa konkurencji, to tym bardziej stanowią złamanie wyrażonej w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasady przejrzystości wskazanej w art. 16 pkt 2 ustawy Pzp. Jego zdaniem, uznanie przez zamawiającego oferty Konsorcjum ME ECO jako najkorzystniejszej, stanowi akceptację działań tego wykonawcy oraz w ten sposób uniemożliwia odwołującemu uczciwe konkurowanie o zamówienie. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Przedmiotem zamówienia jest zlecenie Wykonawcy wykonania usługi polegającej na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych z nieruchomości objętych gminnym systemem gospodarowania odpadami komunalnymi na terenie Gminy Milicz (ust. 3.1. SWZ). W Rozdziale 5 SWZ określił warunki udziału w Postępowaniu wskazując, iż: „5.1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (…) 5.1.2. Uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów. Zamawiający określa, że ww. warunek zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że posiada: a) wpis do rejestru działalności regulowanej, prowadzonego przez Burmistrza Gminy Milicz, w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o którym mowa w przepisie art. 9b i art. 9c ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 399), b) wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (rejestr BDO), o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.) lub inne ważne zezwolenie, obejmujące swym zakresem transport odpadów będących przedmiotem niniejszego zamówienia (zgodnie z art. 50 ust. 1 pkt 5 lit. b) Ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku odpadach); (…) 5.1.4. Zdolności technicznej lub zawodowej 5.1.4.1. O udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który wykaże, że: a) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), wykonał (a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonuje) należycie: - co najmniej jedną usługę polegającą na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych [zmieszanych i segregowanych (co najmniej: papier, metal, szkło, bioodpady)], o łącznej ilości co najmniej 5.000 Mg, świadczoną w sposób ciągły w okresie nie dłuższy niż 12 kolejnych miesięcy, (…) c) dysponuje/będzie dysponował na dzień złożenia oferty i realizacji zamówienia, co najmniej następującym zasobem osobowym (kadrowym): - dwoma kierowcami o uprawnieniach do prowadzenia samochodów ciężarowych, w tym co najmniej jedną osobą z uprawnieniami do obsługi żurawia HDS, - jednym dyspozytorem posiadającym minimum dwuletnie doświadczenie w pracy na stanowisku związanym z organizacją i logistyką odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości (zarządzanie transportem) oraz nadzorowaniem jakości wykonywanych prac, d) dysponuje/będzie dysponował na dzień złożenia oferty i realizacji zamówienia: - bazą magazynowo – transportową, spełniającą wymagania i wyposażoną zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. poz. 122), - instalacją komunalną lub umową (promesą) instalacji komunalnej do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych w rozumieniu art. 35 ust. 6 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. 5.1.5. Zamawiający może, oceniając zdolność techniczną lub zawodową, na każdym etapie postępowania, uznać, że Wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez Wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych Wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze Wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia na każdym etapie postępowania (art. 116 ust. 2 ustawy Pzp). 5.1.6. Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. 5.1.7. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazując warunek udziału w postępowaniu mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 5.1.8. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 5.1.9. Sposób wykazania warunków udziału w postępowaniu wskazano w rozdziale 7 SWZ.”. W rozdziale 7 SWZ zamawiający podał, że: „7.2. Zamawiający przed udzieleniem zamówienia wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni od dnia wezwania następujących podmiotowych środków dowodowych (aktualnych na dzień złożenia): 7.2.1. W celu potwierdzenia BRAKU PODSTAW DO WYKLUCZENIA: 1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp - sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; 2) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, odnośnie orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego - sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; (…) 7.2.5. W celu potwierdzenia spełnienia przez Wykonawcę: WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU Zamawiający wymaga złożenia: 1) zaświadczenie Burmistrza Gminy Milicz o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o którym mowa w art. 9 b i 9 c ustawy z dnia 13.09.1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach; 2) aktualnego wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (rejestr BDO), o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.) lub inne ważne zezwolenie, obejmujące swym zakresem transport odpadów będących przedmiotem niniejszego zamówienia; (…) 5) wykazu usług wykonanych lub wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane lub są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; w przypadku usług nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające należyte wykonanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy; wzór wykazu usług stanowi Załącznik nr 6 SWZ; 6) wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami; wzór wykazu stanowi Załącznik nr 7 SWZ. 7) wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami; wzór wykazu stanowi Załącznik nr 8 SWZ; (…) 7.4. Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które Zamawiający posiada, jeżeli Wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. 7.5. Jeżeli Wykonawca nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub są one niekompletne lub zawierają błędy, Zamawiający wezwie Wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 7.6. Złożenie, uzupełnienie lub poprawienie podmiotowych środków dowodowych nie może służyć potwierdzeniu spełniania kryteriów selekcji. 7.7. Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych podmiotowych środków dowodowych. (…) 9.1. Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. W takim przypadku, Wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia Umowy w sprawie zamówienia publicznego. 9.2. W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 9.2.1. oświadczenia o których mowa w pkt. 7.1 SW Z składa z ofertą każdy z Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Oświadczenia te potwierdzają brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji w zakresie, w jakim każdy z Wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, 9.2.2. w przypadku, o którym mowa w ust. 5.2 SW Z Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, dołączają do oferty (w ramach formularza ofertowego stanowiącego Załącznik nr 3 SWZ), oświadczenie, z którego wynika, które usługi wykonają poszczególni Wykonawcy (ich zakres); 9.2.3. zobowiązani są oni na wezwanie Zamawiającego, złożyć podmiotowe środki dowodowe, o których mowa w ust. 7.2 SWZ, przy czym podmiotowe środki dowodowe, o których mowa: - w ust. 7.2.5 SWZ składa odpowiednio Wykonawca/Wykonawcy, który/którzy wykazuje/-ą spełnienie warunku; - w ust. 7.2.1 SWZ składa każdy z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Pismem z dnia 15 stycznia 2025 roku zamawiający – działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp - wezwał Konsorcjum ME ECO m.in. do złożenia: „A) dokumentów wymienionych w Rozdziale 7 ust. 7.2.1 od 1) do 11) Specyfikacji Warunków Zamówienia nr IF.271.18.2024 z dnia 06.12.2024 roku jako dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia ww. Wykonawcy tj. (…) 2) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, odnośnie orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego - sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem (…) B) dokumentów potwierdzających spełnianie przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (określonych w Rozdziale 5 ustęp 5.1.2., 5.1.3., 5.1.4 SW Z) na ww. usługę tj. dokumentów określonych w Rozdziale 7 ustęp 7.2.5 pkt od 1) do 7) SWZ nr IF.271.18.2024 z dnia 06.12.2024 roku, w tym do: 1) zaświadczenie Burmistrza Gminy Milicz o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o którym mowa w art. 9 b i 9 c ustawy z dnia 13.09.1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach; 2) aktualnego wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (rejestr BDO), o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.) lub inne ważne zezwolenie, obejmujące swym zakresem transport odpadów będących przedmiotem niniejszego zamówienia; (…) 5) wykazu usług wykonanych lub wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane lub są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; w przypadku usług nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające należyte wykonanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy; wzór wykazu usług stanowi Załącznik nr 6 SWZ; 6) wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami; wzór wykazu stanowi Załącznik nr 7 SWZ; 7) wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami; wzór wykazu stanowi Załącznik nr 8 SWZ. W dniu 27 stycznia 2025 roku Konsorcjum ME ECO złożyło stosowne dokumenty. Pismem z dnia 3 lutego 2025 roku zamawiający wezwał Konsorcjum ME ECO do złożenia, poprawienia, uzupełnienia, wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych -na podstawie art. 128 ust. 1 i 2 ustawy Pzp - w tym m.in. do złożenia: 1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp - sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem dotyczącej Wykonawcy: ME ECO Sp. z o. o., Stawiec 13i, 56-300 Milicz – Lidera konsorcjum jako podmiotu zbiorowego czyli zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego podmiotu zbiorowego ( do jego złożenia zobowiązane są m. in. spółki prawa handlowego w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego). Wykonawca pomimo wezwania w tym zakresie nie przedłożył wskazanego dokumentu. Zamawiający zwraca uwagę, że Wykonawca winien przesłać cały folder zip, który otrzyma z systemu e-Krk, zawierający komplet dokumentów w formacie xml, pdf oraz xades. Przesłanie wizualizacji dokumentu elektronicznego nie jest wystarczające. (…) 5) Wykazu usług wykonanych lub wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z referencjami bądź innym dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie usługi, z uwagi na brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wyjaśnia, że zgodnie z ust. 5.1.4 pkt 5.1.4.1. lit. a) SW Z o udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), wykonał (a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonuje) należycie: - co najmniej jedną usługę polegającą na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych [zmieszanych i segregowanych (co najmniej: papier, metal, szkło, bioodpady)], o łącznej ilości co najmniej 5.000 Mg, świadczoną w sposób ciągły w okresie nie dłuższy niż 12 kolejnych miesięcy, Zamawiający wskazuje, że Wykonawca załączył, w ramach przedłożonych Zamawiającemu podmiotowych środków dowodowych Wykaz usług (wg wzoru z Załącznika nr 6 do SW Z), w którym wykazał realizacje czterech usług, z których żadna nie potwierdza wymaganej wielkości odebranych i zagospodarowanych odpadów komunalnych - co najmniej 5.000Mg ( każda jest niższa niż 5.000 Mg) w okresie nie dłuższym niż 12 kolejnych miesięcy świadczonej usługi. W każdym ze wykazanych lat 2021, 2022, 20023, 2024 Wykonawca odbiera w sposób ciągły (w okresie 12 miesięcy) odpady komunalne w wysokości (wielkości) ponad 2.000 Mg zamiast wymaganych w postawionym warunku w okresie nie dłuższym niż kolejne 12 miesięcy – co najmniej 5.000 Mg (ton) odpadów komunalnych. Zamawiający wzywa do przedłożenia Wykazu usług, który spełnia opisany wyżej warunek udziału w postępowania. 6) Wykazu osób (złożony zarówno przez Lidera konsorcjum jak i Partnera konsorcjum) skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami z uwagi na brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z ust. 5.1.4. pkt 5.1.4.1. lit c) Pzp o udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który wykaże, że dysponuje/ będzie dysponował na dzień złożenia oferty i realizacji zamówienia, co najmniej jednym dyspozytorem posiadającym minimum dwuletnie doświadczenie w pracy na stanowisku związanym z organizacją i logistyką odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości (zarządzanie transportem) oraz nadzorowaniem jakości wykonywanych prac. Zamawiający wyjaśnia, że Wykonawca (Partner konsorcjum) nie wykazał, iż dysponuje dyspozytorem posiadającym minimum dwuletnie doświadczenie w pracy na stanowisku związanym z organizacją i logistyką odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości (zarządzanie transportem) oraz nadzorowaniem jakości wykonywanych prac. Dodatkowo wykonawca nie uzupełnił oświadczenia w zakresie informacji o podstawie dysponowania osobą, która będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia. Nie zostało wskazane jakie doświadczenia ma Pani D.J., na jakim stanowisku pracowała, przez jaki czas, itp. W tym zakresie Zamawiający wzywa wykonawcę do uzupełnienia złożonego Wykazu osób. Co więcej Zamawiający wskazuje, że Wykaz Osób przedłożony przez Lidera Konsorcjum zawiera wewnętrzną sprzeczność, w zakresie w którym Wykonawca składa oświadczenie, że polega na zasobach innych podmiotów, w sytuacji kiedy wymienieni w wykazie kierowcy są (według oświadczenia) zatrudnieni na umowę o pracę. Bezpośrednie dysponowanie zasobem osobowym (w tym przypadku na podstawie umowy o pracę), nie jest poleganiem na zasobach podmiotu trzeciego. W tym zakresie Zamawiający wzywa do poprawienia złożonego Wykazu osób. (…)”. Konsorcjum ME ECO w odpowiedzi na ww. wezwanie złożyło wymagane dokumenty. Pismem z dnia 7 lutego 2025 roku zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty Konsorcjum ME ECO. Czynność zamawiającego, polegającą na wyborze oferty Konsorcjum ME ECO zakwestionował odwołujący odwołaniem wniesionym w dniu 17 lutego 2025 roku. W dniu 21 lutego 2025 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1) ME ECO Sp. z o.o. z siedzibą w Stawcu oraz 2) Z.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Z.J. Zakład Usługowo-Handlowy „JOD-KAR” (zwani dalej jako: „Konsorcjum ECO” lub „Wykonawca”),zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba ustaliła, że zgłoszenie przystąpienia Konsorcjum ME ECO spełnia wymagania określone w przepisach art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i tym samym staje się ono uczestnikiem postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. W dniu 4 marca 2025 roku zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Także dniu 4 marca uczestnik postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego – Konsorcjum ME ECO złożył stanowisko pisemne, wnosząc o: 1) wezwanie odwołującego do usunięcia braków formalnych odwołania poprzez przedłożenie pełnomocnictwa do zastępowania Grupa Kosz sp. z o.o. wskazującego na istnienie umocowania do jego zastępowania w dniu wniesienia odwołania, zaś po upływie terminu do uzupełnienia braku formalnego wskazanego wnosił o 2) zwrócenie wniesionego odwołania na podstawie art. 519 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie, w jakim wniesiono je w imieniu Grupa Kosz sp. z o.o.; 3) odrzucenie wniesionego odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie, w jakim nie zostało ono wniesione przez wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne w ramach konsorcjum; ewentualnie w przypadku uznania przez Izbę, że nie zachodzą podstawy do zwrócenia lub odrzucenia odwołania, odwołujący wnosił o: 4) oddalenie odwołania. Powyższe wnioski zostały powtórzone za stanowiskiem wyrażonym w zgłoszeniu przystąpienia. W dniu 5 marca 2025 roku odwołujący złożył dodatkowe pismo procesowe. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dowody i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone na pismach i podane do protokołu rozprawy zważyła, co następuje. Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba nie stwierdziła braków formalnych odwołania w zakresie pełnomocnictwa do zastępowania wykonawcy Grupa Kosz sp. z o.o. Złożone w postępowaniu odwoławczym pełnomocnictwo dla osoby, która wniosła odwołanie, zostało udzielone przez Lidera Konsorcjum, tj. Chemeko – System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów. Uczestnik postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie kwestionował prawidłowości umocowania dla samego Lidera, lecz wskazywał przy tym, że Lider Konsorcjum nie może udzielić dalszego pełnomocnictwa w imieniu drugiego konsorcjanta, gdyż stoi temu na przeszkodzie przepis art. 510 ustawy Pzp. Izba nie podziela stanowiska uczestnika postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Zgodnie z przepisami ustawy Pzp w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 58 ust. 1 i 2 ustawy Pzp) i o ile nic innego nie wynika z treści pełnomocnictwa udzielonego przez pozostałych konsorcjantów, może udzielać także dalszych pełnomocnictw. Izba oddaliła wniosek dowodowy odwołującego o powołanie biegłego posiadającego uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń i dopuszczenie jego opinii na okoliczność, czy baza magazynowo - transportowa Przystępującego w Sulmierzycach spełnia wymogi określonych Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret pierwsze SW Z uznając, że został powołany dla zwłoki, a przeprowadzenie wskazanego dowodu prowadziłby do nadmiernego i nieuzasadnionego przedłużenia postępowania odwoławczego. Ponadto, Izba oddaliła wniosek uczestnika postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego – Konsorcjum ME ECO o przeprowadzenie dowodu: - z cennika usług Wielkopolskiego Centrum Recyklingu sp. z o.o. przekazanego Konsorcjum ME ECO w związku z zawartą umową – uznając, że dowód ten jest nieprzydatny dla rozstrzygnięcia sprawy. Nie przesądza on bowiem w żaden sposób, czy zawarta umowa z Instalacją WCR była ważna; - umowy najmu na cele bazy magazynowo – transportowej z dnia 27 grudnia 2024 roku – na fakt posiadania drugiej, w stosunku do zgłoszonej w celu realizacji zamówienia publicznego, bazy magazynowo – transportowej pod adresem ul. Kościuszki 9, 55 – 140 Żmigród, spełniającej warunki wpisu do Rejestru Działalności Regulowanej niezależnie od bazy magazynowo – transportowej pod adresem ul. Krotoszyńska 17, 63 – 750 Sulmierzyce, którą dysponuje Przystępujący na cele realizacji zadania publicznego, również spełniającej wymogi bazy magazynowo – transportowej w zakresie spełniającym wymogi realizacji zamówienia, uznając, że dowód ten jest nieprzydatny dla rozstrzygnięcia sprawy, jako że ta baza nie została wskazana w postępowaniu o udzielenie zamówienia i nie podlegała ocenie zamawiającego; - wpisu opublikowanego na portalu Facebook przez byłego Wiceprezesa Zarządu A.P. na fakt okoliczności zawarcia umowy z instalacją komunalną, ważności umowy, uznając, że dowód ten jest nieprzydatny dla rozstrzygnięcia sprawy. Wpisy na portalach społecznościowych nie mogą być uznane za wiarygodny dowód mający wykazywać jakiekolwiek okoliczności związane z zawartymi umowami pomiędzy kontrahentami. Natomiast pozostałe dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego. Izba stwierdziła, że odwołanie należało uwzględnić w części, tj. w zakresie zarzutu opisanego w punkcie 3 petitum odwołania: - zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 65 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. a) SW Z, tj. Konsorcjum ME ECO nie posiada wymaganego w SW Z doświadczenia, a dokonało nieprawidłowego sumowania różnych usług, świadczonych na rzecz różnych podmiotów – w sposób sprzeczny z treścią SWZ i przepisów prawa. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Jednym z warunków udziału w postępowaniu, określonych przez zamawiającego, był warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej. W ust. 5.1.4.1. lit. a) SWZ zamawiający wskazał, że: „O udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który wykaże, że: a) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), wykonał (a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonuje) należycie: - co najmniej jedną usługę polegającą na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych [zmieszanych i segregowanych (co najmniej: papier, metal, szkło, bioodpady), o łącznej ilości co najmniej 5.000 Mg, świadczoną w sposób ciągły w okresie nie dłuższy niż 12 kolejnych miesięcy”. W ocenie Izby, literalne brzmienie warunku wskazuje w sposób oczywisty, że wymóg odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych o łącznej ilości co najmniej 5.000 Mg (ton), należy odnosić do jednej usługi świadczonej w sposób ciągły w okresie nie dłuższym niż 12 kolejnych miesięcy. Inna wykładnia tego warunku prowadziłaby do nielogicznych i absurdalnych wniosków. Zwrot: „co najmniej jedną usługę” i dalsze dookreślenie „polegającą na” wskazuje na wymagania zamawiającego stawiane w odniesieniu do konkretnej „usługi”. Zatem wykonawcy musieli się wykazać „co najmniej jedną usługą polegającą na”: - odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych; - o łącznej ilości co najmniej 5.000 Mg oraz - świadczonej w sposób ciągły w okresie nie dłuższy niż 12 kolejnych miesięcy. Tymczasem Konsorcjum ME ECO na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp złożyło wykaz usług – załącznik nr 6, w którym wykonawca ten powołał się na 4 usługi świadczone na rzecz Gminy Karlino w okresach: 1) od 01.01.2021 do 31.12.2021; 2) od 01.01.2022 do 31.12.2022; 3) od 01.01.2023 do 31.12.2023 oraz 4) od 01.01.2024 do 31.12.2024. W żadnej ze wskazanych pozycji (każda z pozycji wykazu wykonanych usług dotyczyła usługi świadczonej w okresie 12 miesięcy) nie wykazano minimalnej – wymaganej warunkiem - ilości odebranych odpadów. Były to odpowiednio ilości: 2243,180 Mg; 2302,340 Mg; 2393,059 Mg i 2447,93 Mg. Wobec powyższego zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z dnia 3 lutego 2025 roku, wezwał Konsorcjum ME ECO –– m.in. do złożenia: „Wykazu usług wykonanych lub wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z referencjami bądź innym dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie usługi, z uwagi na brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu” wskazując, że „Wykonawca załączył, w ramach przedłożonych Zamawiającemu podmiotowych środków dowodowych Wykaz usług (wg wzoru z Załącznika nr 6 do SW Z), w którym wykazał realizacje czterech usług, z których żadna nie potwierdza wymaganej wielkości odebranych i zagospodarowanych odpadów komunalnych - co najmniej 5.000Mg (każda jest niższa niż 5.000 Mg) w okresie nie dłuższym niż 12 kolejnych miesięcy świadczonej usługi. W każdym ze wykazanych lat 2021, 2022, 20023, 2024 Wykonawca odbiera w sposób ciągły (w okresie 12 miesięcy) odpady komunalne w wysokości (wielkości) ponad 2.000 Mg zamiast wymaganych w postawionym warunku w okresie nie dłuższym niż kolejne 12 miesięcy - co najmniej 5.000 Mg (ton) odpadów komunalnych.”. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Konsorcjum ME ECO złożyło poprawiony wykaz wykonanych usług – załącznik nr 6, w którym powołało się na następujące usługi: 1)01.01.2024 - 31.12.2024 Odbiór odpadów komunalnych 2447,93 Mg na rzecz Gminy Karlino, 2)01.01.2024 - 31.12.2024 Odbiór odpadów komunalnych 1250,76 Mg na rzecz Gminy Rymań oraz 3)01.01.2024 - 31.12.2024 Odbiór odpadów komunalnych 2655,460 Mg na rzecz Nieruchomości niezamieszkałe; umowy prywatne Gmina Ustronie Morskie Powyższe oznacza, że Konsorcjum ME ECOw dalszym ciągu nie wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu, bowiem powołało się na kilka usług (trzy różne usługi), które dopiero łącznie wykazywały spełnianie warunku udziału w postępowania. Żadna z tych usług nie pozwalała na potwierdzenie spełniania warunku w zakresie wymaganego doświadczenia. Izba nie podziela w tym zakresie wykładni warunku dokonanej przez zamawiającego i przystępującego. Nie jest tak jak twierdzi zamawiający, że to odwołujący wprowadza rozszerzającą wykładnię postawionego warunku próbując ograniczyć konkurencję. Warunek jest jednoznaczny i w jego ramach zamawiający wymaga, aby to co najmniej jedna usługa (a nie „usługi” - jak próbował to nadinterpretować zamawiający w odpowiedzi na odwołanie): - polegała na odbiorze i zagospodarowania odpadów komunalnych; - była świadczona w sposób ciągły przez okres nie dłuższy niż 12 kolejnych miesięcy; - w jej ramach zebrano odpady komunalne o łącznej ilości co najmniej 5000 Mg. Zdaniem Izby, odwołujący słusznie podnosił, że Konsorcjum ME ECO dokonało nieprawidłowego sumowania różnych usług, świadczonych na rzecz różnych podmiotów wbrew treści warunku udziału ustanowionego w tym Postępowaniu. Nie jest uprawnione sumowanie ilości odebranych odpadów w ramach ww. usług, tylko i wyłącznie z tego powodu, że usługi te były realizowane równolegle w tożsamym okresie, tj. 01.01.2024 - 31.12.2024. Były to usługi świadczone na rzecz różnych podmiotów w ramach trzech odrębnie zawartych umów. Podkreślić też należy, że Konsorcjum ME ECO było wzywane już do uzupełnienia wykazu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, dlatego też jego oferta podlega odrzuceniu w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, jako że Konsorcjum nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 ust. 5.1.4.1. lit. a) SWZ. Wobec powyższego Izba uwzględniła ww. zarzut i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Konsorcjum ME ECO na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. W pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie. Przechodząc do uzasadnienia rozstrzygnięcia w zakresie poszczególnych zarzutów odwołania, które zostały oddalone Izba podnosi, co następuje. 1) Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z § 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (dalej: „Rozporządzenie”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. a) SW Z, ponieważ Wykaz Usług nie został podpisany przez podmiot uprawniony do reprezentacji Konsorcjum ME ECO(zarzut opisany w pkt 1 petitum odwołania) - zarzut bezzasadny. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Z kolei przepis § 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020 r. poz. 2452) stanowi, iż podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Odwołujący w treści uzasadnienia odwołania powoływał się również na § 15 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415), zgodnie z którym: podmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składa się w formie elektronicznej, w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w formie pisemnej lub w formie dokumentowej, w zakresie i w sposób określony w przepisach wydanych na podstawie art. 70 ustawy. Podnoszony zarzut odwołujący opierał na tym, że wykaz wykonanych usług – załącznik nr 6, zarówno ten z dnia 27.01.2025 r., złożony w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, jak i ten z dnia 5.02.2025 r., złożony w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, został podpisany przez członka konsorcjum (Partnera) – Pana Z.J., który nie posiada umocowania do reprezentowania Konsorcjum ME ECO w Postępowaniu. W konsekwencji odwołujący wywodził, że powyższe dokumenty nie potwierdzają spełniania warunku udziału w Postępowaniu, określonego w Rozdziale 7 ust. 7.2.5. ppkt 5 SWZ, gdyż Konsorcjum ME ECO nie złożyło wymaganych dokumentów na wezwania zamawiającego. Po pierwsze, stwierdzić należy, że powołany przez odwołującego § 7 ust. 1 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie dotyczy wymagań co do formy składanych dokumentów, a nie regul…

…Sygn. akt: KIO 399/24 WYROK Warszawa, dnia 26 lutego 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Protokolant: Magdalena Rams Mateusz Paczkowski Katarzyna Prowadzisz Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lutego 2024 roku przez wykonawcę Shenzhen Kaifa Technology (Chengdu) Co., Ltd. Chińska Republika Ludowa, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – TAURON Dystrybucja S.A., z siedzibą w Krakowie, orzeka: 1. Umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 462 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. pkt 3.3.4 oraz 3.3.9 specyfikacji warunków zamówienia w zakresie zadań 1,2,3 (zarzut nr 3 i 4 odwołania). 2. Uwzględnia odwołania w części tj. w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) i pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 63 ust. 1 w zw. z art. 99 § 1 kodeksu cywilnego w zw. art. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych (zarzut nr 1 odwołania oraz zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 108 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych w zw. z art. 124 pkt 1) i art. 126 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych w zw. z pkt 3.3.8 specyfikacji warunków zamówienia w zw. z pkt 3.6.1.1 SWZ (zarzut nr 5 odwołania) i nakazuje zamawiającemu dokonanie unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy Shenzhen Star Instrument Co. Ltd., odrzucenie oferty wykonawcy Shenzhen Star Instrument Co. Ltd. oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. 3. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za niezasadne. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Tauron Dystrybucja S.A., z siedzibą w Krakowie: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Shenzhen Kaifa Technology (Chengdu) Co., Ltd. Chińska Republika Ludowa tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2 zasądza od zamawiającego Tauron Dystrybucja S.A., z siedziba w Krakowie na rzecz wykonawcy Shenzhen Kaifa Technology (Chengdu) Co., Ltd. Chińska Republika Ludowa kwotę 4 286,00 zł (słownie: cztery tysiące dwieście osiemdziesiąt sześć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wniesienia wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika stosowanie do wyniku postępowania, 2.3 zasądza od wykonawcy Shenzhen Kaifa Technology (Chengdu) Co., Ltd. Chińska Republika Ludowa na rzecz zamawiającego – Tauron Dystrybucja S.A., z siedziba w Krakowie kwotę 2 571,00 zł (słownie: dwa tysiące pięćset siedemdziesiąt jeden złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego stosowanie do wyniku postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca: ……..……………………………… Sygn. akt: KIO 399/24 UZASADNIENIE W dniu 5 lutego 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wypłynęło odwołanie wykonawcy Shenzhen Kaifa Technology (Chengdu) Co., Ltd. Tianquan Rd. 99, Chengdu Hi-Tech Zone, 611730 Chengdu, Chińska Republika Ludowa (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu TAURON Dystrybucja S.A. (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego prowadzonego trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Dostawa fabrycznie nowych Liczników Zdalnego Odczytu bezpośrednich działających w technologii GSM/LTE dla TAURON Dystrybucja S.A. Oddział Wałbrzych na lata 2024 -2025” („Postępowanie”): 1) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) pzp w zw. z art. 63 ust. 1 w zw. z art. 99 § 1 k.c. w zw. art. 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Shenzhen Star Instrument Co. Ltd. w związku z nieprzedłożeniem dokumentów potwierdzających umocowanie W. F. do reprezentacji wykonawcy Shenzhen Star Instrument Co.Ltd. pomimo wezwania przez zamawiającego zgodnie z art. 128 ust. 1 pkt 1) pzp, 2) art. 128 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. z art. 63 ust. 1 w zw. z art. 99 § 1 k.c. w zw. art. 8 ustawy Pzp poprzez sprzeczne z prawem dwukrotne wezwanie wykonawcy Shenzhen Star Instrument Co .Ltd. do przedłożenia dokumentów potwierdzających umocowanie W. F.do reprezentacji wykonawcy Shenzhen Star Instrument Co. Ltd., 3) art. 128 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. z art. 462 ust. 5 pzp w zw. pkt 3.3.4 SWZ poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Shenzhen Star Instrument Co. Ltd. do złożenia JEDZ dla podwykonawcy Axians IT Solutions Poland sp. z o.o. w zakresie zadań 1,2,3; 4) art. 126 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. z art. 462 ust. 5 pzp w zw. z pkt 3.3.9 SWZ poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Shenzhen Star Instrument Co. Ltd. do przedłożenia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w pkt 3.3.9 SWZ w zakresie zadań 1,2,3 w odniesieniu do podwykonawcy Axians IT Solutions Poland sp. z o.o.; 5) art. 128 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pzp w zw. z art. 124 pkt 1) i 126 ust. 1 pzp w zw. z pkt 3.3.8 SWZ w zw.z pkt 3.6.1.1 SWZ poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Shenzen Star Instrument Co. Ltd. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci informacji z rejestru takiego jak rejestr sądowy (KRK) dla wszystkich członków zarządu wykonawcy Shenzen Star Instrument Co. Ltd.; 6) art. 128 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. z art. 124 pkt 1) i 126 ust. 1 pzp w zw. z pkt 3.2.1 SWZ w zw. pkt 3.3.8 SWZ w zw. z pkt 3.6.1.2 SWZ poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Shenzhen Star Instrument Co.Ltd. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci dokumentu lub dokumentów wystawionych w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że nie naruszył obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat, lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne; 7) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Shenzhen Star Instrument Co. Ltd., który podlega wykluczeniu z postępowania; 8) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Shenzhen Star Instrument Co. Ltd., pomimo iż treść jego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia; 9) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Shenzhen Star Instrument Co. Ltd., która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Shenzen Star Instrument Co. Ltd.; nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy Shenzen Star Instrument Co. Ltd; nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownego zbadania i oceny ofert w postępowaniu w sposób zgodny z zasadami Prawa zamówień publicznych, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika za zastępstwo według norm przepisanych. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi „Dostawa fabrycznie nowych Liczników Zdalnego Odczytu bezpośrednich działających w technologii GSM/LTE dla TAURON Dystrybucja S.A. Oddział Wałbrzych na lata 2024 -2025” („Postępowanie”). Przedmiotem Zamówienia jest dostawa 267 020 szt. fabrycznie nowych Liczników Zdalnego Odczytu bezpośrednich działających w technologii GSM/LTE ( w tym 61 620 szt. w prawie opcji) wraz z antenami zewnętrznymi dla TAURON Dystrybucja S.A. na rok 2024 - 2025. Przedmiot Zamówienia został podzielony na trzy części nazwane Zadaniami: 1) Zadanie nr 1 - Dostawa 66 800 szt. fabrycznie nowych Liczników Zdalnego Odczytu bezpośrednich 1 fazowych działających w technologii GSM/LTE oraz 20 400 szt. anten zewnętrznych; 2) Zadanie nr 2 - Dostawa 66 800 szt. fabrycznie nowych Liczników Zdalnego Odczytu bezpośrednich 1 fazowych działających w technologii GSM/LTE oraz 20 400 szt. anten zewnętrznych; 3) Zadanie nr 3 - Dostawa 71 800 szt. fabrycznie nowych Liczników Zdalnego Odczytu bezpośrednich 3 fazowych działających w technologii GSM/LTE oraz 21 540 szt. anten zewnętrznych. Odwołujący wskazał, że w Postępowaniu zostało złożonych 6 ofert, z czego jedną Zamawiający odrzucił. Spośród 5 pozostałych największą ilość punktów we wszystkich trzech zadaniach uzyskała oferta wykonawcy Shenzen Star Instrument Co. Ltd., drugą w kolejności była oferta Odwołującego. W dniu 26.01.2024r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty we wszystkich zadaniach: 1) Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) pzp w zw. z art. 63 ust. 1 w zw. z art. 99 § 1 k.c. w zw. art. 8 pzp. Odwołujący wskazał, że Wykonawca Shenzen Star złożył ofertę podpisaną przez pana W. F.. Do oferty zostało dołączona elektroniczna kopia dokumentu (skan) podpisanego w dniu 25.10.2023 r. przez W. X. L. pełnomocnictwa dla pana W. F. do działania w imieniu wykonawcy w Postępowaniu. Dokument ten był podpisany (poświadczony za zgodność) podpisem kwalifikowanym przez pana W. F. W związku z powyższym zamawiający w dniu 20.11.2023 r. wezwał wykonawcę Shenzen Star Instrument Co. Ltd., zgodnie z art. 128 ust. 1 pkt 1) pzp do przedłożenia dokumentów potwierdzających umocowanie W. F. oraz pana W. X. L. do reprezentacji wykonawcy Shenzen Star Instrument Co.Ltd. W odpowiedzi na wezwanie Shenzen Star Instrument Co. Ltd. złożył wyjaśnienia, że zgodnie z właściwym dokumentem z kraju rejestracji Shenzhen Star Instrument Co., Ltd. (odpowiednik wyciągu z rejestru handlowego) uprawnionym do reprezentacji tego podmiotu jest Pan W. X. L. Udzielił on pełnomocnictwa Panu W. F. Do wyjaśnienia zostały załączone dokumenty rejestrowe wraz z tłumaczeniem. Pismem z dnia 09.01.2024r. Zamawiający po raz kolejny wezwał wykonawcę Shenzen Star Instrument Co. Ltd. do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa dla pana W. F., ponieważ pełnomocnictwo nie zostało podpisane przez pana W. X. L. kwalifikowanym podpisem elektronicznym ani też nie przedłożono kopii poświadczonej elektronicznie przez notariusza. Odwołujący wskazał, że w dniu 15.01.2024 r. Shenzen Star Instrument Co. Ltd. złożył wyjaśnienia opisujące kwestie pełnomocnictwa i ponownie uzupełnił dokumenty przedkładając po raz kolejny pełnomocnictwo z 25.10.2023 potwierdzone elektronicznie przez polskiego notariusza w dniu 02.11.2023 oraz nowe pełnomocnictwo z 07.11.2023, potwierdzone elektronicznie przez polskiego notariusza w dniu 12.01.2024, obejmujące „wstecznie” datę 25.10.2023 („potwierdzam, że w dniu 25.10.2023 upoważniłem […]”). Odwołujący stoi na stanowisku, iż Zamawiający uznając za prawidłowo złożone pełnomocnictwo w postaci elektronicznej kopii (skanu) pełnomocnictwa z podpisem własnoręcznym W. X. L., potwierdzonej za zgodność przez notariusza w dniu 12.01.2024 r. naruszył art. 63 ust. 1 pzp w zw. z art. 99 § 1 k.c. w zw. art. 8 ustawy Pzp. W myśl art. 63 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. Przepisy Prawa zamówień publicznych nie regulują samodzielnie kwestii pełnomocnictw, toteż zgodnie z art. 8 ust. 1 pzp odpowiednie zastosowanie znajdują przepisy Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 99 kc § 1 kc jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie. Skoro oferta oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 pzp składa się w formie elektronicznej, to pełnomocnictwo również powinno zostać udzielone w formie elektronicznej. Powyższe znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: „Należy przyjąć, że forma pełnomocnictwa do dokonania którejkolwiek z czynności prawnych została zastrzeżona pod rygorem nieważności, choć wniosek taki nie wynika bezpośrednio z treści art. 99 § 1 k.c. (przepis ten mówi wyłącznie o tym, że pełnomocnictwo do dokonania danej czynności powinno być udzielone w tej samej formie, która została zastrzeżona pod rygorem nieważności dla dokonania innej czynności prawnej, jednak brak jest postanowienia, z którego wynikałoby wprost, że także dla formy pełnomocnictwa wymaga się zachowania określonej formy pod rygorem nieważności). Poleganie na wykładni językowej nie wydaje się jednak wystarczające, bowiem prowadzi do rezultatu nie do pogodzenia z celem regulacji zawartej w art. 99 § 1 k.c.” (Wyrok KIO z 10.04.2019 r., KIO 498/19, LEX nr 2682263). „Nie jest możliwe pisemne potwierdzenie istniejącego wcześniej pełnomocnictwa udzielonego w innej formie, bowiem zgodnie z art. 99 § 1 k.c. pełnomocnictwo do złożenia oferty w formie szczególnej, musi dla swojej ważności mieć tę samą formę. Oznacza to, że nie jest możliwe uzupełnienie pełnomocnictwa sporządzonego w formie elektronicznej z podpisem kwalifikowanym już po dokonaniu czynności prawnej.” (Wyrok KIO z 5.08.2019 r., KIO 1408/19, LEX nr 2736220). 2) Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 63 ust. 1 w zw. z art. 99 § 1 k.c. w zw. art. 8 ustawy Pzp poprzez sprzeczne z prawem dwukrotne wezwanie wykonawcy Shenzen Star do przedłożenia dokumentów potwierdzających umocowanie W. F. do reprezentacji wykonawcy Shenzen Star Odwołujący wskazał, że Zamawiający dwukrotnie wezwał wykonawcę Shenzen Star do uzupełniania braków w zakresie pełnomocnictwa dla pana W. F., co jest sprzeczne z art. 128 pzp. Nie budzi wątpliwości, iż złożony wraz z ofertą dokument - elektroniczna kopia dokumentu (skan) - podpisanego w dniu 25.10.2023r. przez W. X. L. pełnomocnictwa dla pana W. F. nie jest prawidłowym dokumentem wystarczającym do wykazania umocowania w postępowaniu. Zasadnie więc Zamawiający wezwał wykonawcę do przedłożenia dokumentów w trybie art. 128 pzp. W wyniku wezwanie do uzupełnienia dokumentów wykonawca przedłożył dokumenty rejestrowe, lecz nie przedłożył ważnego pełnomocnictwa dla pana W. F.(przedłożył pełnomocnictwo w niewłaściwej formie). W tej sytuacji Zamawiający winien był odrzucić ofertę wykonawcy bez ponownego wzywania do uzupełnienia dokumentów w zakresie, w którym wykonawca już był wzywany. Odwołujący powołał się na wyrok z dnia 18.02.2022 r. KIO 282/22. 3) Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. z art. 462 ust. 5 pzp w zw. pkt 3.3.4 SWZ poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Shenzen Star Instrument Co.Ltd. do złożenia JEDZ dla podwykonawcy Axians IT Solutions Poland sp. z o.o. w zakresie zadań 1,2,3. 4) Zarzut naruszenia art. 126 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. z art. 462 ust. 5 pzp w zw. pkt 3.3.9 SWZ poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Shenzen Star do przedłożenia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w pkt 3.3.9 SWZ w zakresie zadań 1,2,3 w odniesieniu do podwykonawcy Axians IT Solutions Poland sp. z o.o. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 462 ust. 5 ustawy Pzp zamawiający może badać, czy nie zachodzą wobec podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 i art. 109, o ile przewidział to w dokumentach zamówienia. Wykonawca na żądanie zamawiającego przedstawia oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe dotyczące tego podwykonawcy. Zgodnie z punktem 3.3.4 (JEDZ) wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia z udziału w Postępowaniu, zobowiązany był złożyć JEDZ dotyczące podwykonawców (zgodnie z art. 462 ust. 5 PZP). Wykonawca nie złożył JEDZ dla podwykonawcy, a Zamawiający, w sposób sprzeczny z prawem, nie wezwał wykonawcy do złożenia brakującego dokumentu na podstawie art. 128 pzp. Ponadto, zgodnie z punktem 3.3.9 SWZ (Dokumenty składane po ocenie ofert) Wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, który nie jest podmiotem, o którym mowa w art. 118 ust.1 PZP, zobowiązany był w odniesieniu do tych podwykonawców złożyć dokumenty wymienione w pkt 3.5. (z wyłączeniem oświadczenia z pkt 3.5.4 w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r. poz. 275), na wezwanie Zamawiającego, o którym mowa w pkt 3.3.8. Postanowienie to pozostaje w zgodzie z art. 126 ust. 1 pzp, w myśl którego zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 8.12.2023r. wezwał wykonawcę Shenzen Star do złożenia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w pkt 3.3.8 SWZ w zakresie zadań 1,2,3 w terminie do 18.12.2023 r. Wykonawca pomimo wezwania nie jednak nie wezwał go do złożenia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w pkt 3.3.9 SWZ w zakresie zadań 1,2,3 w odniesieniu do podwykonawcy Axians IT Solutions Poland sp. z o.o., naruszając tym samym art. 126 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. z art. 462 ust. 5 pzp w zw. pkt 3.3.9 SWZ. 5) Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pzp pkt 2) i 4) w zw. z art. 126 ust. 1 pzp w zw. z pkt 3.3.8 DSWZ w zw. z pkt 3.6.1.1 SWZ poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Shenzen Star do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci informacji z rejestru takiego jak rejestr sądowy (KRK) dla wszystkich członków organu zarządzającego i nadzorczego wykonawcy Shenzen Star Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 2) pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 1. W myśl art. 124 pkt 1) pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający żąda podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia. Zgodnie z art. 126 ust. 1 pzp zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 8.12.2023 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Shenzen Star do złożenia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w pkt 3.3.8 SWZ w zakresie w zadań 1,2,3 w terminie do 18.12.2023 r. Pomimo wezwania Wykonawca nie złożył dokumentów wskazanych w punkcie 3.6.1.1 (informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy (KRK) albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania), w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 2) i 4), art. 109 ust. 1 pkt 2) i 3) pzp) to jest: dokumentu z rejestru będącego odpowiednikiem KRK dla innych członków zarządu, prokurentów i organów nadzorczych w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 2) i pzp art. 109 ust. 1 pkt 2) i 3) pzp. W ocenie Odwołującego, z przedstawionego przez wykonawcę dokumentu Główne informacje w zakresie firmy Shenzhen Star, W rubryce „Informacje o głównych podmiotach Shenzhen Star Instrument Co., Ltd.” wskazane zostały osoby zajmujące stanowiska w ramach zarządzających i nadzorczych Shenzhen Star Instrument Co., Ltd.: 1) J. N. - Kierownik firmy, powinien być przetłumaczony jako członek organu zarządzającego i też dla niego winien być złożony stosowny dokument 2) W. X. L. - Prezes Zarządu 3) W. X. L. - Dyrektor Generalny 4) L. X. Q. - Członek Zarządu 5) H. J. L. - Członek Zarządu Wykonawca złożył wyłącznie dokument o niekaralności dla Pana W. X. L. (W. X. L.). Brak pozostałych dokumentów dla wymienionych osób prowadzi do wniosku, iż Wykonawca nie wykazał braku podstaw do wykluczenia, a tym samym odrzucenia jego oferty. 6) Zarzut art. 128 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. z art. 124 pkt 1) i 126 ust. 1 pzp w zw. z pkt 3.2.1 SWZ w zw. pkt 3.3.8 SWZ w zw. z pkt 3.6.1.2 SWZ poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Shenzen Star do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci dokumentu lub dokumentów wystawionych w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że nie naruszył obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat, lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne; Odwołujący wskazał, że stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne. Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, jeżeli wykonawca ma siedzibę poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, zamawiający może żądać dokumentu lub dokumentów wystawionych w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że: a) nie naruszył obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, b) nie otwarto jego likwidacji, nie ogłoszono upadłości, jego aktywami nie zarządza likwidator lub sąd, nie zawarł układu z wierzycielami, jego działalność gospodarcza nie jest zawieszona ani nie znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury. Wykonawca w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w Postępowaniu przewidzianych w art. 109 ust. 1 pkt 1) pzp przedłożył dokumenty, które zawierają historię wpłat: w odniesieniu do wpłat na poczet zobowiązań z tytułu ubezpieczeń społecznych w okresie wrzesień 2020 – listopad 2023 • w odniesieniu do wpłat na poczet zobowiązań podatkowych – w okresie od 1 września 2020r. do 30 listopada 2023r. • W ocenie Odwołującego, z przedłożonych dokumentów nie można wywnioskować jednak, że wykonawca nie posiada zaległości czy to z to z tytułu ubezpieczeń społecznych czy też podatkowych. Brak jest bowiem informacji o tym, jaka była wymagana należność z któregokolwiek z powyższych tytułów, nie można również wykluczyć zaległości za okresy wcześniejsze niż wrzesień 2020 r. Dokumenty te nie potwierdzają więc, iż wykonawca nie naruszył obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne. W tym miejscu Odwołujący wskazał, iż w Chińskiej Republice Ludowej możliwe jest uzyskanie urzędowego zaświadczenia zarówno o braku zaległości podatkowych jak i z tytułu ubezpieczeń społecznych. Na dowód powyższego, Odwołujący przedłoży stosowne dokumenty. 7) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Shenzen Star, który podlega wykluczeniu z postępowania. 8) Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Shenzen Star., pomimo iż treść jego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wskazał, że wykonawca Shenzen Star składając ofertę w niniejszym postępowaniu oświadczył w złożonym wraz z ofertą Załączniku nr 1 do SWZ, iż: „jesteśmy zdolni do wykonania Przedmiotu Zamówienia zgodnie z wymaganiami podanymi w SWZ” oraz „akceptujemy treść załączonego do SWZ Projektu Umowy wraz ze wszystkimi załącznikami”, (Lit. C OŚWIADCZENIA I ZAPEWNIENIA WYKONAWCY pkt 1. ppkt 1.11. str 3 Załącznika nr 1 do SWZ). W konsekwencji powyższego Wykonawca zobowiązywał się do wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami SWZ i zawarcia umowy oraz jej realizacji zgodnie ze wzorem załączonym do SWZ i na warunkach w nim określonych. Odwołujący podkreślił, że wzór umowy w paragrafie 11 zawiera zapisy dotyczące zakazu prowadzenia przez Wykonawcę (w przeszłości i w przyszłości), jakiejkolwiek działalności gospodarczej na terenie między innymi Rosji, jak również pozostawania w stosunkach handlowych z jakimkolwiek podmiotem pochodzącym między innymi z Rosji. Tymczasem Wykonawca, którego oferta została uznana jako najkorzystniejsza, naruszał i narusza te postanowienia poprzez udział w 2023 roku w targach ELECTRO-2023 odbywających się w Moskwie w kompleksie Expocentre Fairgrounds, co było związane co najmniej ze z współpracą z rosyjskimi firmami organizującymi targi. Udział w takich targach bez wątpienia ma na celu nawiązywanie stosunków handlowych na terenie państwa, gdzie takie targi się odbywają, jak również przyszłe stosunki gospodarcze, wymianę towarów, usług, technologii itp. Odwołujący przedłoży stosowne dokumenty potwierdzające powyższe. Ponadto, co jeszcze bardziej istotne, firma Shenzhen Star utrzymuje stosunki handlowe z co najmniej jednym podmiotem pochodzącym z Rosji, tj. firmą NTTS ROTEK, OOO, z siedzibą przy ul. Nizhnyaya Krasnoselskaya 5, 107140 Moskwa. Dowodem jest załączona do niniejszego pisma deklaracja celna z września 2023, potwierdzająca dokonywanie transakcji handlowych z tą rosyjską firmą. Odwołujący wskazał również następny aspekt wskazujący, iż wybrany Wykonawca wprowadził również Zamawiającego w błąd przy wykazaniu spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wymaganej wiedzy i doświadczenia, w odniesieniu do przedstawienia informacji związanych z dostarczeniem określonej ilości liczników działających w określonej technologii. W efekcie ponownie naruszył art. 109 ust. 1 pkt 8) i pkt 10) pzp. Kolejne wprowadzenie w błąd w tym postępowaniu przez Wykonawcę wywołane jest przedstawieniem informacji obiektywnie nieprawdziwych (fałszywych), a dotyczących przedstawienia w wykazie dostaw i referencji danych nie odpowiadających stanowi faktycznemu. Na potwierdzenie spełnienia tego warunku Wykonawca złożył wykaz dostaw wraz z referencją wystawioną przez Forth Corporation Public Company Limited, z którego wynika iż Shenzen Star Instrument Co.,Ltd. dostarczył 18 321 sztuk trójfazowego licznika DTS27 z modemem UMTS<E. Dowody -referencja z dnia 1412.2023r. i wykazy dostaw z dnia 15.12.2023r. Zgodnie z publicznie dostępnymi informacjami (zamieszczonymi na stronach internetowych zainteresowanych instytucji i firm), w Tajlandii działają dwaj dystrybutorzy energii elektrycznej, tj. Metropolitan Electricity Authority (MEA) i Provincial Electricity Authority (PEA). MEA realizuje projekt Smart Metro Grid polegający na stworzeniu sieci inteligentnych liczników energii elektrycznej w dużych miastach, a wykonawstwo projektu zostało powierzone m.in. firmie Forth Corporation Public Company Limited (dalej Forth). Opis programu można znaleźć m.in. na stronie interenetowej pod adresem (dostęp 05.2.2024 10:22) Poniżej krótki cytat ze wskazanej strony: Forth Corporation Public Company Limited (FORTH) has announced on December 4,2019, that the company and Yip In Tsoi Joint Venture received a purchase order to construct a Smart Metro Grid system from Metropolitan Electricity Authority (MEA). The value of the project is Baht 1,149,876,793 and the work is scheduled to be completed within 900 days after the date of signing the contract. FORTH has a 50% interest in the joint venture and Yip In Tsoi Company Limited has a 50% interest in the joint venture. [tłumaczenie polskie] Forth Corporation Public Company Limited (FORTH) ogłosiła 4 grudnia 2019 r., że firma oraz spółka Yip In Tsoi Joint Venture otrzymały zamówienie na budowę systemu Smart Metro Grid od Metropolitan Electricity Authority (MEA). Wartość projektu wynosi 1 149 876 793 bahtów, a zakończenie prac zaplanowano na 900 dni od daty podpisania umowy. FORTH ma 50% udziałów we wspólnym przedsięwzięciu, a Yip In Tsoi Company Limited ma 50% udziałów we wspólnym przedsięwzięciu. Dowody – kopia strony Forth z tłumaczeniem.pdf Dostawcą liczników inteligentnych wykorzystywanych w realizacji tego programu jest firma Shenzhen Star Instrument Co. Ltd. (dalej Star). W ramach programu (zgodnie z poniższą informacją MEA) w 2021 roku (a więc w okresie gdy swoje dostawy dla Forth realizowała firma Star) zainstalowano 33.265 zestawów inteligentnych liczników wykorzystujących komunikację radiową w standardzie RF Mesh, a więc nie w standardzie LTE. Poniżej cytat ze strony internetowej MEA ea/corporatemanagement/operation/measmartgridindex/data-analytics (dostęp 05.2.2024 10:10) Smart Metro Grid Project consists of the data analytics application projects as follows: 1. Advanced Metering Infrastructure (AMI) Project This project comprises the replacement of existing mechanical and electronic watt-hour meters by smart meters and the installation of communication links among them. […] . A total of 33,265 sets of smart meters have been purchased for the Smart Metro Grid Project. A communication system of smart meter is radio frequency mesh (RF Mesh) in the range 442.5-443.5 MHz and 447.5-448.5 MHz [tłumaczenie polskie] Projekt Smart Metro Grid składa się z następujących projektów aplikacji do analizy danych: 1. Projekt zaawansowanej infrastruktury pomiarowej (AMI). Projekt obejmuje wymianę istniejących mechanicznych i elektronicznych liczników watogodzin na inteligentne liczniki oraz instalację łączy komunikacyjnych pomiędzy nimi. […]. W ramach projektu Smart Metro Grid zakupiono łącznie 33 265 zestawów inteligentnych liczników. System komunikacyjny inteligentnego licznika to siatka częstotliwości radiowych (RF Mesh) w zakresie 442,5–443,5 MHz i 447,5–448,5 MHz, […] Dowody – kopia strony MEA z tłumaczeniem.pdf W ocenie Odwołującego, jak wynika z przedstawionych informacji liczniki dostarczane w 2021 roku przez Star do Forth, a następnie instalowane na rzecz MEA były licznikami pracującymi w standardzie łączności radiowej RF Mesh, a nie w standardzie LTE jak opisano w liście referencyjnych wystawionym przez Forth, jak i w wykazie dostaw złożonym przez Star. Tym samym Wykonawca przedstawił informacje, które nie są zgodne ze stanem faktycznym wprowadzając tym samym Zamawiającego w błąd. Z uwagi na złożenie nieprawdziwych oświadczeń w 3 wykazach dostaw, odpowiednio dla każdej części zamówienia, potwierdzonych referencją firmy Forth, oferta Shenzen Star Instruments podlega wykluczeniu z postępowania, a konsekwencji jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) pzp, w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8) pzp. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający może wykluczyć Wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Wprowadzenie w błąd w niniejszej sprawie wywołane jest przedstawieniem informacji obiektywnie nieprawdziwych (fałszywych), a dotyczących oświadczenia Wykonawcy o zdolności wykonania zamówienia zgodnie z warunkami opisanymi w SWZ oraz akceptacji projektowanych postanowień umowy, a tym samym jej wykonania zgodnie z opisanymi w niej wymaganiami i warunkami. Poza tym należy wskazać, iż wprowadzenie Zamawiającego w błąd w niniejszym postępowaniu nastąpiło w sposób zawiniony, gdyż stopień niedbalstwa Wykonawcy mógł mieć decydujący wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, wyboru lub udzielenia zamówienia publicznego, a w praktyce miał gdyż oferta Wykonawcy została uznana za najkorzystniejszą we wszystkich 3 częściach zamówienia. Zgodnie z tezami piśmiennictwa „wpływ ten nie musiał faktycznie nastąpić, gdyż wystarczy potencjalna możliwość wywarcia takiego wpływu. Wprowadzenie w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczących podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu mogło mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, gdyby w przypadku przedstawienia poprawnych informacji oferta lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu podlegałyby odrzuceniu.” (Prawo Zamówień Publicznych - Komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, UZP Warszawa 2021). Zdaniem Odwołującego spełnione są również przesłanki wynikające z art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp, gdyż faktycznie w postępowaniu doszło do podania przez Wykonawcę informacji wprowadzających w błąd, a ich przedstawienie jest co najmniej wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa, jak i informacje te charakteryzują się tym, że miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Potwierdza to zarówno dokumentacja postępowania, jak i niżej przedstawiona argumentacja i tezy orzecznictwa. W ocenie Odwołującego oferta Wykonawcy powinna być odrzucona, gdyż podlega on wykluczeniu w oparciu o wskazane wyżej przesłanki. Odwołujący podkreśla iż faktycznie potwierdziły się okoliczności wyczerpujące przewidziane w postępowaniu fakultatywne przesłanki wykluczenia. Potwierdza to dokumentacja postępowania, tj. w szczególności oferta Wykonawcy i złożone przez niego oświadczenia, jak i załączone do odwołania dowody. Bezsprzecznym jest fakt, iż Wykonawca w swojej ofercie złożył oświadczenia, które nie odpowiadają stanowi faktycznemu i wprowadziły organizatora postępowania w błąd, mając potwierdzić, że jego oferta jest zgodna z warunkami opisanymi w SWZ i jej załączników, jak i że wykona zamówienie zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach postępowania. Mając na uwadze powyższe uznać należy, iż Wykonawca nie tylko w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, ale wręcz celowo wprowadził w błąd Zamawiającego, przez co istotnie wpłynął na decyzje podejmowane w toku postępowania o udzielenie zamówienia, a w szczególności na jego wynik. W ocenie Odwołującego działania Wykonawcy mają charakter świadomy i zamierzony, gdyż wie on, że nie spełnia wymagań dotyczących realizacji zamówienia określonych w dokumentach postępowania, a pomimo tego składa wprowadzające w błąd oświadczenia, potwierdzające ze jest w stanie wykonać zamówienia na warunkach opisanych przez Zamawiającego w SWZ i jej załącznikach. Działanie to można określić nie tylko jako lekkomyślność czy niedbalstwo, ale wręcz jako zamierzone działanie i rażące niedbalstwo. Wina nieumyślna zachodzi wówczas, gdy sprawca wprawdzie przewiduje możliwość wystąpienia szkodliwego skutku, lecz bezpodstawnie przypuszcza, że zdoła go uniknąć, albo też nie przewiduje możliwości nastąpienia tych skutków, choć powinien i może je przewidzieć. Natomiast od przedsiębiorcy, w tym przypadku Wykonawcy składającego ofertę, wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością dokładnością w działaniu itd. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady Wykonawcę ubiegającego się o udzielnie zamówienia publicznego. Należyta staranność nakłada na Wykonawcę, składającego ofertę wraz z oświadczeniami we własnym imieniu aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Zebrane w postępowaniu oświadczenia potwierdzają, iż Wykonawca oświadczył nieprawdę w złożonych wraz z ofertą oświadczeniach potwierdzając wykonanie zamówienia zgodnie z jego warunkami, których faktycznie nie spełnia i spełnić nie może, a te czynności wypełniły przesłanki wykluczenia Wykonawcy opisane w art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy Pzp. Odwołujący powołał się na wyrok o sygn. akt KIO 706/11 z dnia 14.04.2011r., wyrok z dnia 28.09.2009r., sygn. akt KIO 1161/09, wyrok KIO 118/18 z dnia 13.02.2018r., wyrok KIO 3284/21 z dnia 24.11.2021r., wyrok KIO 261/23 dnia 20.02.2023r., wyrok KIO 373/23. W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, wykazane zostało, iż Wykonawca Shenzen Star podlega wykluczeniu z postępowania, gdyż w treści oferty przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co miało faktycznie istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Tym samym zdaniem Odwołującego Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu nie ujawniając informacji, że utrzymuje kontakty gospodarcze w Rosji. Tym samym wypełnione zostały przesłanki wykluczenia opisane w art. 109 ust. 1 pkt 8) i pkt 10) ustawy Pzp. Odwołując wskazuje również, iż zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp Zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, co potwierdza opisany wyżej stan faktyczny, jak i przytoczone poniżej orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym wyrok z dnia 12 marca 2021r., KIO 507/21. Odwołujący powołał się również na wyrok z dnia 17.01.2022r. KIO 3766/21. Zdaniem Odwołującego, złożone w ofercie oświadczenia Wykonawcy są sprzeczne z faktycznymi jego działaniami, czego dowodzą załączone do odwołania dokumenty, a w efekcie Shenzen Star nie jest zdolny do wykonania zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia. Dlatego też, uznać należy za spełnioną również przesłankę określoną w art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, a tym samym za uzasadnione odrzucenie jego oferty także na tej podstawie. 9) Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Shenzen Star która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022r. poz. 1233), (dalej w skrócie ustawa „znk”), czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei ust. 2 tego artykułu wymienia przykładowe czyny nieuczciwej konkurencji, a wśród nich utrudnianie dostępu do rynku. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy znk, aby uznać dane zachowanie Wykonawcy za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu niezbędnym jest łączne wykazanie następujących przesłanek: 1) działanie podjęte jest w związku z działalnością gospodarczą, 2) działanie to wskazuje na sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami, 3) doszło do zagrożenia lub naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta. Zdaniem Odwołującego, po pierwsze niewątpliwym jest, iż wyłoniony Wykonawca swoje działanie stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji podjął w związku z prowadzoną przez siebie działalnością gospodarczą. Po drugie w niniejszym przypadku być może nie można wykazać sprzeczności z prawem, ale z pewnością można wskazać na „naruszeniu dobrych obyczajów”, co potwierdza stanowisko Sądu Apelacyjnego w Katowicach, w którym orzeczono, że „fakt, że zachowanie określonego podmiotu nie narusza jednocześnie prawa (konkretnej jego normy), nie może stanowić wystarczającego oparcia dla twierdzenia, że nie zostały naruszone dobre obyczaje w obrocie. Dobre obyczaje to normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych (tzw. uczciwość kupiecka), a więc reguły znajdujące się poza ramami systemu prawa. Wyrażają się pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy. Ich treści nie da się określić wiążąco w sposób wyczerpujący, ponieważ kształtowane są przez ludzkie postawy uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi i związanymi z nimi praktykami życia gospodarczego. Ocena określonego zachowania jako naruszającego dobre obyczaje pozostawiona jest orzecznictwu, gdy istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo” (Wyrok SA w Katowicach z dnia 28 czerwca 2007 r., sygn. akt V ACa 371/07). Po trzecie niewątpliwym jest, iż doszło do naruszenia interesu Odwołującego, gdyż z powodu niekonkurencyjnego działania wybranego Wykonawcy nie może on pozyskać niniejszego zamówienia. Zdaniem Odwołującego doszło również do naruszenia interesu klienta, czyli w tym przypadku Zamawiającego, gdyż ewentualny skuteczny wybór Shenzen Star Instrument Co.Ltd. spowoduje, iż Wykonawca ten nie będzie miał możliwości wykonania zamówienia zgodnie z jego warunkami i wymaganiami, czym narazi Zamawiającego na szkodę. W świetle art. 14 ust. 1 ustawy znk czynem nieuczciwej konkurencji jest również rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody, jak ma to miejsce w toczącym się postępowaniu. Zgodnie z ust. 2 przywołanego przepisu za nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd informacje, należy uznać miedzy innymi wiadomości o sytuacji gospodarczej. W niniejszej sprawie, przywołane wyżej oświadczenia Shenzen Star Instrument Co.Ltd. zawarte w Załączniku nr 1 do SWZ, złożone wraz z ofertą, są sprzeczne z faktyczną sytuacją gospodarczą tego Wykonawcy. Ponadto zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 5) w związku z ust. 2 pkt 1) ustawy znk czynem nieuczciwej konkurencji jest także utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w tym przypadku Odwołującemu, w szczególności przez działanie mające na celu wymuszenie, spowodowane w tym przypadku złożeniem oświadczeń sprzecznych ze stanem faktycznym, na Zamawiającym wyboru jako kontrahenta Shenzen Star Instrument Co.Ltd. W niniejszym przypadku faktycznie złożenie oferty przez Shenzen Star Instrument Co.Ltd. doprowadziło również do wyłączenia możliwości dokonania przez Zamawiającego zakupu u innego przedsiębiorcy, czyli u Odwołującego, który złożył ofertę zgodną z wymaganiami i warunkami opisanym w SWZ i jej załącznikach. Zdaniem Odwołującego złożenie przez Shenzen Star Instrument Co.Ltd. oferty zawierającej oświadczenia niezgodne ze stanem faktycznym i prawnym faktycznie utrudnia Odwołującemu możliwość pozyskania zamówienia w niniejszym postępowaniu. Tym samym Wykonawca ten nie dochowuje zasad uczciwej konkurencji próbując pozyskać realizację zamówienia i pozbawić możliwości jego realizacji innych wykonawców pomimo, iż sam nie spełnia warunków wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego prowadzone w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy Zakupowej Grupy TAURON w trybie przetargu nieograniczonego na dostawy o wartości przekraczającej progi unijne na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych pod nazwą: „Dostawa fabrycznie nowych Liczników Zdalnego Odczytu bezpośrednich działających w technologii GSM/LTE dla TAURON Dystrybucja S.A. Oddział Wałbrzych na lata 2024 -2025”. Izba ustaliła, że w Rozdziale III SWZ, Zamawiający zawarł m.in. następujące postanowienia: 3.1.8 Zamawiający, działając na podstawie Ustawy Nr 835, z Postępowania o udzielenie Zamówienia wykluczy: 1) wykonawcę wymienionego w wykazach określonych w Rozporządzeniu Rady (WE) Nr 765/2006 dnia 18 maja 2006 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z sytuacją na Białorusi i udziałem Białorusi w agresji Rosji wobec Ukrainy (zwanego dalej „rozporządzeniem 765/2006”) i Rozporządzeniu Rady (UE) Nr 269/2014 z dnia 17 marca 2014 r. w sprawie środków ograniczających w odniesieniu do działań podważających integralność terytorialną, suwerenność i niezależność Ukrainy lub im zagrażających (zwanego dalej „rozporządzeniem 269/2014”), albo wpisanego na listę na podstawie decyzji w sprawie wpisu na listę rozstrzygającą o zastosowaniu środka, o którym mowa w art. 1 pkt 3 Ustawy Nr 835; 2) wykonawcę, którego beneficjentem rzeczywistym w rozumieniu ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (Dz. U. z 2022 r. poz. 593 i 655) jest osoba wymieniona w wykazach określonych w rozporządzeniu 765/2006 i rozporządzeniu 269/2014 albo wpisana na listę lub będąca takim beneficjentem rzeczywistym od dnia 24 lutego 2022 r., o ile została wpisana na listę na podstawie decyzji w sprawie wpisu na listę rozstrzygającą o zastosowaniu środka, o którym mowa w art. 1 pkt 3 Ustawy Nr 835; 3) wykonawcę, którego jednostką dominującą w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 37 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. z 2021 r. poz. 217, 2105 i 2106) jest podmiot wymieniony w wykazach określonych w rozporządzeniu 765/2006 i rozporządzeniu 269/2014 albo wpisany na listę lub będący taką jednostką dominującą od dnia 24 lutego 2022 r., o ile został wpisany na listę na podstawie decyzji w sprawie wpisu na listę rozstrzygającej o zastosowaniu środka, o którym mowa w art. 1 pkt 3 Ustawy Nr 835. 3.1.9. Wykluczenie z pkt 3.1.8. SWZ następuje na okres trwania okoliczności określonych w art. 7 ust. 1 Ustawy Nr 835. 3.1.10. Zamawiający wykluczy z Postępowania Wykonawców, wobec których istnieje zakaz ubiegania się o zamówienie określony w art. 5k rozporządzenia 833/2014, zgodnie z którym zakazuje się udzielania wszelkich zamówień publicznych na rzecz lub z udziałem: 1) obywateli rosyjskich lub osób fizycznych lub prawnych, podmiotów lub organów z siedzibą w Rosji; 2) osób prawnych, podmiotów lub organów, do których prawa własności bezpośrednio lub pośrednio w ponad 50 % należą do podmiotu, o którym mowa w pkt 1); lub 3) osób fizycznych lub prawnych, podmiotów lub organów działających w imieniu lub pod kierunkiem podmiotu, o którym mowa w pkt 1) lub 2), w tym podwykonawców, dostawców lub podmiotów, na których zdolności polega się w rozumieniu dyrektyw w sprawie zamówień publicznych, w przypadku gdy przypada na nich ponad 10 % wartości zamówienia. 3.2 Podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 PZP. 3.2.1 Zamawiający przewiduje wykluczenie Wykonawców z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, 2, 3, 4, 5, 8, 10 PZP. 3.5 W celu wykazania braku podstaw do wykluczenia Wykonawca powinien dostarczyć następujące oświadczenia i dokumenty: 3.5.1 informacje z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie: a) art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP, b) art. 108 ust. 1 pkt 4 PZP, odnośnie do orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, c) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a PZP, d) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP, odnośnie do skazania za wykroczenie, za które wymierzono karę aresztu, e) art. 109 ust. 1 pkt 3 PZP, odnośnie do skazania za przestępstwo lub wykroczenie, za które wymierzono karę aresztu, - wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; 3.5.2 zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; 3.5.3 zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; 3.5.4 oświadczenia Wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 275), z innym Wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu niezależnie od innego Wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej; Załącznik nr 2 do SWZ; 3.5.5 Odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 PZP, sporządzonych nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji; 3.5.6 informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, w zakresie art. 108 ust. 2 PZP, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do tego rejestru, sporządzonej nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem. 3.5.7 Oświadczenia Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania. Wzór oświadczenia stanowi Załącznik nr 4 do SWZ. 3.6 Dokumenty i oświadczenia składane w przypadku Wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej 3.6.1 Jeżeli Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w: 3.6.1.1 informacji z Krajowego Rejestru Karnego, o której mowa w 3.5.1 – składa informację z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a i b oraz pkt 3 PZP, 3.6.1.2 zaświadczenia, o którym mowa w 3.5.2 zaświadczenia albo innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, o których mowa w 3.5.3, lub odpisu albo informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, o których mowa w 3.5.6 – składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że: a) nie naruszył obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat, lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, b) nie otwarto jego likwidacji, nie ogłoszono upadłości, jego aktywami nie zarządza likwidator lub sąd, nie zawarł układu z wierzycielami, jego działalność gospodarcza nie jest zawieszona ani nie znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury. 3.6.1.3 informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych zgodnie z pkt 3.5.7 – składa informację z odpowiedniego rejestru albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, określający jego beneficjentów rzeczywistych; 3.6.1.4 Jeżeli w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w pkt 3.5.1, lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 1, 2 lit. a i b oraz pkt 3 PZP, zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie Wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania Wykonawcy. 3.6.1.5 Dokument, o którym mowa w ust. 3.6.1.1, powinien być wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jego złożeniem. Dokumenty, o których mowa w ust. 3.6.1.2, 3.6.1.3 powinny być wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed ich złożeniem. Izba ustaliła, że w pkt 4.2.1.7 SWZ, Zamawiający wskazał: „Pełnomocnictwo do podpisania oferty (w przypadku, gdy upoważnienie do podpisania oferty nie wynika bezpośrednio z właściwego rejestru)”. Izba ustaliła, ze w pkt 4.2.2.17, Zamawiający wskazał, że wszystkie pełnomocnictwa muszą być złożone przez Wykonawcę w oryginale bądź kopii, potwierdzonej za zgodność z oryginałem notarialnie. Izba ustaliła, że w pkt 4.2.2.18 Zamawiający wskazał, że Pełnomocnictwo musi być złożone przez Wykonawcę w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby udzielającej pełnomocnictwa, a w przypadku notarialnej kopii kwalifikowanym podpisem elektronicznym notariusza. Izba ustaliła, że wykonawca Shenzhen Star złożył ofertę w Postępowaniu. Izba ustaliła, że wykonawca wraz z ofertą złożył skan pełnomocnictwa dla Pana W. F. Pełnomocnictwo zostało udzielona przez Pana W. X. L. Pełnomocnictwo opatrzone jest datą 25 październik 2023 r. Izba ustaliła, że oferta wykonawcy została podpisana przez pana W. F. Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 20 listopada 2023 r. wezwał wykonawcę Shenzhen Star do złożenia wyjaśnień. Zamawiający wskazał: (…) Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wnosi o dostarczenie: dokumentów potwierdzających umocowanie Panów W. F. i W. X. L. do reprezentowania firmy Shenzhen Star Instrument Co., Ltd.” Izba ustaliła, że w aktach sprawy jest pismo wykonawcy z dnia 21 listopada 2023 r., zawierające oświadczenie: (…) Wyjaśniamy, że zgodnie z właściwym dokumentem z kraju rejestracji Shenzhen Star Instrument Co., Ltd. (odpowiednik wyciągu z rejestru handlowego) uprawnionym do reprezentacji tego podmiotu jest Pan W. X. L. Udzielił on pełnomocnictwa Panu W. F. Załączamy przedmiotowe dokumenty wraz z tłumaczeniem. W razie wątpliwości, służymy dalszymi wyjaśnieniami w przedmiotowym zakresie.” Izba ustaliła, że pismem z dnia 4 grudnia 2023 r. wykonawca Shenzhen Star złożył wyjaśnienia w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 20 listopada 2023 r. Wykonawca wskazał: (…) Wyjaśniamy, że zgodnie z właściwym dokumentem z kraju rejestracji Shenzhen Star Instrument Co., Ltd. (odpowiednik wyciągu z rejestru handlowego) uprawnionym do reprezentacji tego podmiotu jest Pan W. X. L. Udzielił on pełnomocnictwa Panu W. F. Załączamy przedmiotowe dokumenty wraz z tłumaczeniem. W razie wątpliwości, służymy dalszymi wyjaśnieniami w przedmiotowym zakresie. Izba ustaliła, że wykonawca załączył do pisma oświadczenie notariusza Repetytorium A nr 4224/2023 zawierające oświadczenie: „poświadczam zgodność niniejszego odpisu elektronicznego z okazanym mi dokumentem sporządzonym w języku angielskim oraz w języku polskim – Power of Attorney/Pełnomocnictwo (dwie strony). Izba ustaliła, że na dokumencie jest podpis elektroniczny notariusza z datą 2 listopada 2023 r. Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 8 grudnia 2023 r. wezwał wykonawcę Shenzhen do złożenia dokumentów zgodnie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując na postanowienia SWZ stanowiące, że przed wyborem najkorzystniejszej oferty Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, a które zostały wskazane w pkt. 3.4., 3.5., 3.6. poniżej, z zastrzeżeniem że pkt. 3.6. dotyczy tylko Wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Izba ustaliła, że wykonawca Shenzhen Star, w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, przedłożył Zamawiającemu następujące dokumenty w celu potwierdzenia braku wykluczenia na podstawie pkt. 3.5.2 SWZ (brak zaległości podatkowych) oraz pkt 3.5.3 SWZ (brak zaległości w płatności składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne): „Certyfikat opłat podatkowych S. S. N. Z. (2023) Nr. 1098493” dotyczący okresu 1 wrzesień 2020 – 30 wrzesień 2023 r.; oraz „Certyfikat ubezpieczeń społecznych dla firm ubezpieczonych w Shenzhen” dotyczący okresu wrzesień 2020 – listopad 2023 r. Ponadto Izba ustaliła, że wykonawca Shenzhen złożył Załącznik nr 3 – Wykaz dostaw dla zadania nr 1, 2 i 3. W pkt 8 złożonych wykazów, wykonawca powołał się na następującą umowę: Bezpośrednie statyczne 3-fazowe liczniki energii 8. elektrycznej z rozłącznikiem oraz wbudowanym modemem UMTS oraz LTE 18321 2020.10.30 Forth Corporation Public Company Limited, 1053/1 Referencja - nr. 4 - Forth Phahonyothin Road, Phayathai, Phayathai, Corporation Public Company 2021.03.26 Bangkok 10400 Limited.pdf Izba ustaliła, że wykonawca złożył również referencję wystawianą przez Forth Corporation Public Company Limited, opatrzoną data 14 grudnia 2023 r. W jej treści znajduje się oświadczenie: (…) W okresie od grudnia 2020 r. do chwili obecnej wdrożone ilości i typy liczników są następujące: 1. 18321 sztuk DTS27 bezpośrednich trójfazowych inteligentnych liczników, czteroprzewodowych wyposażonych w rozłącznik i modem UMTS i LTE. Inteligentne liczniki są dobrze zintegrowane z naszym systemem AMR. Podczas procesu testowania próbek, produkcji, kontroli i instalacji liczników zapewniono wysoki poziom zaangażowania i odpowiednie przeszkolenie. Niniejszym potwierdzamy, że do chwili obecnej jesteśmy zadowoleni z jakości powyższych liczników, a także z serwisu i wsparcia świadczonego przez Shenzhen Star Instrument Co., Ltd.” Izba ustaliła również, że wykonawca złożył odpowiednie informacje z KRK dla Pana W. X. L. - Prezes Zarządu. Izba ustaliła, że pismem z dnia 9 stycznia 2024 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Shenzhen Star do złożenia wyjaśnień. Zamawiający wskazał: (…) Zgodnie z dokumentami rejestrowymi spółki oraz dodatkowym oświadczeniem, których treść nie budzi naszych wątpliwości, osobą upoważnioną do reprezentacji Shenzhen Star Instrument Co.,Ltd. jest Pan W. X. L., który 25 października br. udzielił pełnomocnictwa Panu F. W. do reprezentacji spółki w przetargu. Jednakże pełnomocnictwo nie zostało podpisane przez Pana W. X. L. kwalifikowanym podpisem elektronicznym, ani też nie przedłożono kopii poświadczonej elektronicznie przez notariusza (zgodnie z 4.2.2.18 SWZ). Złożono jedynie skan dokumentu podpisany przez pełnomocnika, jednak zarówno przepisy PZP, jak i postanowienia SWZ nie zezwalają na samodzielne poświadczanie przez pełnomocnika kopii udzielonego mu pełnomocnictwa. Zamawiający zatem na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wnosi o uzupełnienie przedmiotowego dokumentu. Dodatkowo w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający wzywa wykonawcę do udzielenia wyjaśnień, czy w Chińskiej Republice Ludowej funkcjonuje rejestr beneficjentów rzeczywistych i czy jest możliwe uzyskanie zaświadczenia wskazującego na beneficjenta rzeczywistego wykonawcy? Zamawiający w SWZ w pkt. 3.5.6 i 3.6.1.3 zawarł swoje wymagania w tym zakresie.” Izba ustaliła, że w dniu 15 stycznia 2024 r. Shenzhen Star przedłożył Zamawiającemu wyjaśnienia, w ramach których wskazał m.in., że: 1) niedochowanie formy pełnomocnictwa wynikało z nieposiadania przez mocodawcę, Pana W. X. L., podpisu elektronicznego, natomiast z przyczyn logistycznych w terminie składania ofert wykonawca nie miał możliwości uzyskania notarialnego odpisu elektronicznego; 2) przedłożył pełnomocnictwo złożone wraz z ofertą, tj. datowane na dzień 25 października 2023 r., wraz z dokumentem sporządzonym przez notariusza zawierającym stwierdzenie: „poświadczam zgodność niniejszego odpisu elektronicznego z okazanym mi dokumentem sporządzonym w języku angielskim oraz w języku polskim – Power of Attorney/Pełnomocnictwo (dwie strony). Izba ustaliła, że na dokumencie jest podpis elektroniczny notariusza z datą 12 stycznia 2024 r. Izba ustaliła, że wykonawca Shenzhen Star do wyjaśnień dołączył również dokument datowany na dzień 7 listopada 2023 r., który według oceny wykonawcy potwierdzał umocowanie do działania w postępowaniu przez W. F. Izba ustaliła, że z przedłożonego przez wykonawcę Shenzhen Star dokumentu Główne informacje w zakresie firmy Shenzhen Star, w rubryce „Informacje o głównych podmiotach Shenzhen Star Instrument Co., Ltd.” wskazane zostały osoby zajmujące stanowiska w ramach zarządzających i nadzorczych Shenzhen Star Instrument Co., Ltd.: 1) J. N. - Kierownik firmy 2) W. X. L. - Prezes Zarządu 3) W. X. L. - Dyrektor Generalny 4) L. X. Q. - Członek Zarządu 5) H. J. L. - Członek Zarządu Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 26 stycznia 2024 r. poinformował wykonawców o wynikach postępowania. Oferta wykonawcy Shenzhen Star została uznana za najkorzystniejszą we wszystkich trzech zadaniach składających się na przedmiot zamówienia. Izba zważyła co następuje Zdaniem Izby zarzuty podniesione przez Odwołującego w odwołaniu są częściowo zasadne, co skutkowało uwzględnieniem odwołania w części tj. w zakresie zarzutu nr 1 oraz nr 5 odwołania. W pozostałym zakresie Izba uznała zarzuty za niezasadne. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zgłoszonego przystąpienia wykonawcy Shenhzen Star Instrument Co. Ltd. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, Izba uznała, że wykonawca ten nie przystąpił skutecznie do postępowania odwoławczego. Stosowane postanowienie w tej kwestii zostało wydane na posiedzeniu z udziałem stron. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 525 ust. 1 – 2 ustawy Pzp, wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Wykonawca Shenzhen Star Instrument Co. Ltd., działając przez swojego pełnomocnika, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w wymaganym terminie, jednakże pełnomocnik wykonawcy nie wykazał w sposób prawidłowy należytego umocowania do działania w imieniu wykonawcy. Izba wskazuje, że pełnomocnictwo do złożenia przystąpienia zostało udzielone dwóm pełnomocnikom. Pełnomocnictwo zostało podpisane przez pana W. F. Do przystąpienia został załączony dokument o nazwie: „Główne informacje w zakresie firmy Shenzhen Star Instrument Co. Ltd.” Z dokumentu tego nie wynika, że pan W. F. był uprawniony do działania w imieniu wykonawcy Shenzhen Star i do udzielenia pełnomocnictwa załączonego do przystąpienia. W konsekwencji wobec braku załączenia do przystąpienia ciągu pełnomocnictw, Izba uznała, że przystąpienie nie zostało skutecznie zgłoszone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Ponadto, Izba wskazuje, że na posiedzeniu z udziałem stron, Izba dopytywała pełnomocnika wykonawcy Shenzhen Star, czy chciałby złożyć dodatkowe dokumenty związane z przystąpieniem. Pełnomocnik nie zgłosił takiej chęci ani nie złożył żadnych nowych dokumentów do akt sprawy. Izba zaznacza, że działający w imieniu wykonawcy pełnomocnik był profesjonalistą, radcą prawnym, działającym w ramach kancelarii prawnej. Nie jest zadaniem Izby podejmowanie działań za profesjonalnego pełnomocnika, który w ramach profesjonalnego wykonywana swoich obowiązków winien upewnić się i zadbać o prawidłowy ciąg pełnomocnictw do działania w imieniu wykonawcy. Odnosząc się do kwestii osoby p. W. K., Izba wydała na posiedzeniu z udziałem stron postanowienie o niedopuszczeniu p. W. K. do działania w imieniu Odwołującego. Izba zauważa, że p. W. K. powołał się na pełnomocnictwa załączone do odwołania jako źródło swojego umocowania na działania na posiedzeniu i rozprawie w imieniu Odwołującego. Z treści złożonego pełnomocnictwa nie wynikało jednakże, czy p. W. K. pozostaje w stosunku zlecenia z mocodawcą. Zgodnie z art. 510 ustawy Pzp pełnomocnikiem może być adwokat lub radca prawny, a ponadto osoba sprawująca zarząd majątkiem lub interesami strony lub uczestnika postępowania oraz osoba pozostająca ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku zlecenia, jeżeli przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia. P. W. K. nie jest adwokatem ani radcą prawnym, nie wykazał, że sprawuje zarząd majątkiem lub interesami strony. Ponadto, zdaniem Izby, p. W. K. nie wykazał, że pozostaje ze stroną w stosunku zlecenia z wykonawcą. P. W. K. powołał się na umowę o współpracy z dnia 8 stycznia 2024 r., której kopię złożył do akt sprawy. Izba zauważa, że złożony dokument nie został potwierdzony za zgodność z oryginałem przez osobę uprawnioną do potwierdzenia takich okoliczności. Co więcej, charakter podpisów zamieszczonych na złożonym dokumencie uniemożliwiał jakąkolwiek identyfikację osób składających podpisy. Zgodnie z art. 77(2) k.c. do zachowania dokumentowej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci dokumentu, w sposób umożliwiający ustalenie osoby składającej oświadczenie. Możliwość ustalenia osoby, od której pochodzi oświadczenie ujęte w dokumencie, jest konstytutywną cechą dokumentu, który ma na celu dochowanie wymogu formy dokumentowej w rozumieniu k.c. Z treści złożonego przez p. W. K. dokumentu nie można w wiarygodny sposób ustalić tożsamości osób, które podpisały umowę. Ponadto Izba wskazuje, że zgodnie z art. 511 ust. 3 ustawy Pzp Izba może dopuścić tymczasowo do czynności osobę niemogącą przedstawić pełnomocnictwa, z zastrzeżeniem że przed upływem wyznaczonego terminu braki będą uzupełnione, a czynności zatwierdzone przez powołaną do tego osobę. Przepis ten nie mógł mieć zastosowania w przedmiotowej sprawie, bowiem p. W. K. powoływał się na pełnomocnictwo, które było w aktach sprawy. Nie podnosił braku możliwości przedstawienia pełnomocnictwa. Następnie Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze podlegało częściowemu umorzeniu. Zamawiający podczas posiedzenia z udziałem stron oświadczył, że uwzględnia dwa zarzuty tj. zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. z art. 462 ust. 5 pzp w zw. pkt 3.3.4 SWZ poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Shenzen Star Instrument Co.Ltd. do złożenia JEDZ dla podwykonawcy Axians IT Solutions Poland sp. z o.o. w zakresie zadań 1,2,3 (zarzut nr 3 odwołania) oraz zarzut naruszenia art. 126 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. z art. 462 ust. 5 pzp w zw. z pkt 3.3.9 SWZ poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Shenzen Star Instrument Co.Ltd. do przedłożenia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w pkt 3.3.9 SWZ w zakresie zadań 1,2,3 w odniesieniu do podwykonawcy Axians IT Solutions Poland sp. z o.o. (zarzut nr 4 odwołania). W tym zakresie, Izba w sentencji wyroku zawarła odpowiednie rozstrzygnięcie. Zdaniem Izby zasadne okazały się dwa zarzuty podniesione przez Odwołującego tj.: zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp w zw. z art. 63 ust. 1 w zw. z art. 99 § 1 k.c. w zw. art. 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Shenzhen Star Instrument Co. Ltd. w związku z nieprzedłożeniem dokumentów potwierdzających umocowanie pana W. F. do reprezentacji wykonawcy Shenzhen Star Instrument Co. Ltd. pomimo wezwania przez zamawiającego zgodnie z art. 128 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp (zarzut nr 1 odwołania) oraz zarzut. Naruszenia art. 128 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pzp w zw. z art. 124 pkt 1) i 126 ust. 1 pzp w zw. z pkt 3.3.8 SWZ w zw.z pkt 3.6.1.1 SWZ poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Shenzhen Star Instrument Co. Ltd. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci informacji z rejestru takiego jak rejestr sądowy (KRK) dla wszystkich członków zarządu wykonawcy Shenzen Star Instrument Co. Ltd. (zarzut nr 5 odwołania). Zarzut nr 1 Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp w zw. z art. 63 ust. 1 w zw. z art. 99 § 1 k.c. w zw. art. 8 ustawy Pzp, Izba uznała, że Zamawiający dokonał błędnej oceny prawidłowości umocowania osoby p. W. F. Należy wskazać, że zgodnie z art. 63 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w oraz oświadczenie, o którym mowa w składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. Ustawy Pzp nie zawiera żadnych regulacji co do formy pełnomocnictwa do złożenia oferty. Na mocy art. 8 ust. 1 ustawy Pzp zastosowanie winny mieć przepisu k.c. W świetle art. 99 § 1 k.c. jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie. Nie ulega wątpliwości, iż dla skutecznego umocowania danej osoby do działania w imieniu mocodawcy konieczne jest złożenie przez mocodawcę oświadczenia woli i opatrzenie dokumentu stosowanym podpisem. W przypadku dokumentu w formie pisemnej będzie to podpis własnoręczny, zaś w przypadku formy elektronicznej podpis elektroniczny. W przedmiotowym postępowaniu kwestia prawidłowej formy pełnomocnictwa do złożenia oferty została uregulowana przez Zamawiającego w ppkt 4.4.2.17 (wszystkie pełnomocnictwa muszą być złożone przez Wykonawcę w oryginale bądź kopii, potwierdzonej za zgodność z oryginałem notarialnie) oraz w ppkt 4.2.2.18 SWZ. (pełnomocnictwo musi być złożone przez wykonawcę w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby udzielającej pełnomocnictwa, a w przypadku notarialnej kopii kwalifikowanym podpisem elektronicznym notariusza). Dokonując jednak oceny pełnomocnictwa, jakim posłużył się wykonawca Shenzhen Star, Zamawiający błędnie zinterpretował w/w postanowienia SWZ, jak również przepisy ustawy Pzp. Bezsporne w sprawie jest to, że wykonawca Shenzhen Star nie złożył wraz z ofertą pełnomocnictwa w formie elektronicznej opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby udzielającej pełnomocnictwa. Zatem, należało rozstrzygnąć, czy dokument pełnomocnictwa złożony wraz ofertą może być uznany za notarialną kopię pełnomocnictwa opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym notariusza. Izba wskazuje, że wraz z ofertą wykonawca złożył skan pełnomocnictwa sporządzonego w formie papierowej. Zamawiający zatem prawidłowo wezwał wykonawcę pismem z dnia 9 stycznia 2024 r. do uzupełnienia dokumentu, wskazując, że wykonawca złożył skan pełnomocnictwa oraz że pełnomocnik nie może samodzielnie poświadczyć kopii udzielonego mu pełnomocnictwa. Dokumenty złożone przez wykonawcę Shenzhen Star w odpowiedzi na wezwanie nie potwierdziły, zdaniem Izby, prawidłowego umocowania pełnomocnika do działania w imieniu wykonawcy. Wykonawca nie złożył bowiem notarialnej kopii pełnomocnictwa opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym notariusza. Za taki dokument z pewnością nie można uznać złożonego przez wykonawcę dokumentu pn.: Repetytorium A Nr 4224/2023. Należy wskazać, że zgodnie z art. 97 § 2 ustawy prawo o notariacie elektroniczne poświadczenie zgodności odpisu, wyciągu lub kopii z okazanym dokumentem notariusz opatruje bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Zatem, aby spełnić wymóg co do formy pełnomocnictwa wynikającego z art. 63 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 § 1 k.c., notariusz musiałby dysponować oryginałem pełnomocnictwa, tak aby sporządzić jego elektroniczną notarialną kopię i opatrzyć ją kwalifikowanym elektronicznym podpisem. Dokument zaś złożony przez wykonawcę Shenzhen Star stanowi wyłącznie poświadczenie zgodności kopii papierowej dokumentu z jej elektronicznym odzwierciedleniem w formie skanu. Z oświadczenia notariusza wynika tylko i wyłącznie to, że notariusz poświadczył zgodność kopii skanu pełnomocnictwa z jego wydrukiem. Oświadczenie to nie może być uznane za notarialną kopię pełnomocnictwa, bowiem z żadnego stwierdzenia zawartego w spornym dokumencie nie wynika, że notariuszowi został okazany oryginał pełnomocnictwa z dnia 25 października 2023 r. (czy to w formie papierowej czy to w formie elektrycznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym). Oryginału pełnomocnictwa nie otrzymał również Zamawiający. Na pytanie Izby podczas rozprawy, czy Zamawiający miał dostęp do oryginału pełnomocnictwa wykonawcy Shenzhen Star, pełnomocnik Zamawiającego udzielił odpowiedzi, że Zamawiający widział takie dokumenty, jakie są w aktach postępowania przetargowego. W aktach postępowania nie ma oryginału pełnomocnictwa wykonawcy, zatem należy przyjąć, że nie został on udostępniony również Zamawiającemu. Należy podkreślić, że gdyby notariuszowi został okazany oryginał pełnomocnictwa z dnia 25 października 2023 r., to niewątpliwe byłby on w stanie sporządzić notarialną kopię takiego pełnomocnictwa w oparciu o oryginał i opatrzyć ją swoim kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Poświadczenie zaś zgodności kopii z kopią nie spełnia wymagań co do zachowania formy pełnomocnictwa wynikającej z kodeksu cywilnego, jak również określonej w SWZ. Zdaniem Izby złożenie oferty bez dołączenia pełnomocnictwa w wymaganej formie, pozwalającego na wykazanie umocowania do działania w imieniu wykonawcy, stanowi podstawę skierowania przez zamawiającego wezwania do jego złożenia lub poprawienia, jako innego dokumentu, o którym mowa wustawy Pzp, co Zamawiający uczynił w ramach postępowania przetargowego. Wykonawca Shenzhen Star nie zadośćuczynił wezwaniu w sposób prawidłowy, a w konsekwencji należy uznać, że jego oferta jest nieważna na podstawiek.c., co stanowi podstawę do jej odrzucenia z powołaniem się na art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) i pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 63 ust. 1 w zw. z art. 99 § 1 k.c. w zw. art. 8 ustawy Pzp. Zatem Izba nakazała w sentencji wyroku dokonanie odrzucenia oferty wykonawcy Shanzhen Star na podstawie w/w przepisów prawa. Zarzut nr 5 Zdaniem Izby zasadny jest również zarzut naruszenia art. art. 128 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 124 pkt 1) i 126 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z pkt 3.3.8 SWZ w zw. z pkt 3.6.1.1 SWZ poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Shenzen Star do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci informacji z rejestru takiego jak rejestr sądowy (KRK) dla wszystkich członków zarządu wykonawcy Shenzen Star. Należy wskazać, że zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 1. Zgodnie z art. 124 pkt 1) ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający żąda podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia. Zgodnie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Pismem z dnia 8 grudnia 2023 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Shenzen Star do złożenia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w pkt 3.3.8 SWZ w zakresie w zadań 1,2,3 w terminie do 18 grudnia 2023 r. Pomimo wezwania wykonawca nie złożył dokumentów wskazanych w punkcie 3.6.1.1 (informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy (KRK) albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania), w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 2) i 4), art. 109 ust. 1 pkt 2) i 3) ustawy Pzp) to jest: dokumentu z rejestru będącego odpowiednikiem KRK dla innych członków zarządu, prokurentów i organów nadzorczych w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp i art. 109 ust. 1 pkt 2) i 3) ustawy Pzp. Bezsporne w sprawie jest to, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 8 grudnia 2023 r. wykonawca Shenzen Star złożył wyłącznie dokument o niekaralności dla Pana W. X. L. (W. X. L.). Bezsporne w sprawie jest również to, że z przedstawionego przez wykonawcę dokumentu Główne informacje w zakresie firmy Shenzhen Star, w rubryce „Informacje o głównych podmiotach Shenzhen Star Instrument Co., Ltd.” wskazane zostały osoby zajmujące stanowiska w ramach zarządzających i nadzorczych Shenzhen Star Instrument Co., Ltd.: 1) J. N. - Kierownik firmy 2) W. X. L. - Prezes Zarządu 3) W. X. L. - Dyrektor Generalny 4) L. X. Q. - Członek Zarządu 5) H. J. L. - Członek Zarządu Zatem, obok Pana W. X. L. (W. X. L.), wskazanych jest jeszcze dwóch członków zarządu. Izba nie ma żadnych wątpliwości, że obowiązkiem Zamawiającego było wystąpienie do wykonawcy Shenzhen Star o przedstawienie stosowanych dokumentów o niekaralności również dla członków zarządu spółki. Zupełnie niezrozumiałym dla Izby jest stanowisko Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie, w którym Zamawiający wskazał: (…) Natomiast w wobec konieczności rozstrzygnięcia, czy w państwie siedziby Przystępującego funkcjonuje rejestr beneficjentów rzeczywistych, a tym samym – czy Przystępujący jest zobowiązany do złożenia odpowiedniego zaświadczenia co do beneficjenta rzeczywistego, Zamawiający wezwał do złożenia stosownych wyjaśnień. Dowód: wezwanie z dnia 9 stycznia 2024 r. Wykonawca udzielił wyjaśnień, w których potwierdził, że w Chińskiej Republice Ludowej taki rejestr nie funkcjonuje, lecz jednocześnie wyjaśnił, jakie podmioty mogą być uznane za beneficjentów rzeczywistych spółki. Wraz z wyjaśnieniami złożono dodatkowe dokumenty, w tym nowy wyciąg z rejestru handlowego, w którym ujawniono dodatkowe osoby. Jednakże z uwagi na okoliczności złożenia tego dokumentu, tj. wyjaśnienia w przedmiocie podmiotów będących beneficjentami rzeczywistymi, Zamawiający nie miał podstaw, aby uznać, że te osoby (wskazane dopiero dokumencie związanym z tymi wyjaśnieniami) są osobami, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 2 PZP.” Zdaniem Izby obowiązek wynikający z art. 108 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp dotyczy urzędującego członka zarządu. Kwestia beneficjantów rzeczywistych podlega odrębnej regulacji. Ustawodawca nie różnicuje zakresu obowiązuje złożenia informacji z KRK od faktycznej roli jaką dane osoba pełni w zarządzie spółki. Ustawodawca wymaga złożenia informacji z KRK dla „urzędujących” członków zarządu. Bez znaczenia dla zastosowania omawianej regulacji ma zakres faktycznie sprawowanej władzy nad spółką przez danego członka zarządu. Zatem, skoro z rejestru handlowego wykonawcy Shenzhen Star wynika, że w zarządzie spółki oprócz prezesa, są również członkowie zarządu, obowiązkiem Zamawiającego było wezwanie wykonawcy do złożenia stosownej informacji z KRK również dla tych osób. Zaniechanie tej czynności poprzez powołanie się na bliżej nieokreślone regulacje innych jurysdykcji czy subiektywną ocenę zakresu wykonywanych czynności przez te osoby jest irrelewantne dla sprawy. Przepis ustawy Pzp w tym zakresie jest jednoznaczny i został naruszony przez Zamawiającego. Należy jednak wskazać, że z uwagi na potwierdzenie się zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Shenzhen Star z uwagi na brak złożenia prawidłowego pełnomocnictwa do złożenia oferty, zasadność omawianego zarzutu pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. Oferta wykonawcy Shenzhen Star podlega bowiem odrzuceniu, zatem wzywanie wykonawcy do złożenia brakujących informacji KRK nie będzie miało żadnego wpływu na wynik postępowania. Zarzut nr 2 Niedopuszczalności dwukrotnego wzywania wykonawcy w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Izba wskazuje, że nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego zasady jednokrotnego wzywania wykonawcy w trybie art. 128 ustawy Pzp. Bezsporne w sprawie jest to, że Zamawiający w dniu 20 listopada 2023 r. oraz w dniu 9 stycznia 2024 r. wezwał wykonawcę Shenzhen Star to uzupełnienia/poprawienia złożonych dokumentów pełnomocnictwa. Izba zgadza się z Zamawiającym, że celem wezwania z dnia 20 listopada 2023 r. było ustalenie osób uprawnionych do reprezentacji wykonawcy Shenhen Star. Zamawiający zwrócił się do Shenzhen Star o dostarczenie dokumentów potwierdzających umocowanie Panów W. F.i W. X. L. do reprezentowania firmy Shenzhen Star Instrument Co., Ltd. W odpowiedzi, w dniu 4 grudnia 2023 r. Shenzhen Star przesłał wyjaśnienia, w których wskazano zasady reprezentacji spółki wynikające z chińskiego odpowiednika wyciągu z rejestru handlowego, przedstawiając jednocześnie wyciągi z tego rejestru wraz z tłumaczeniami na język polski. Jak wyjaśnił Zamawiający dopiero po otrzymaniu tych dokumentów przystąpił do weryfikacji pełnomocnictwa udzielonego Panu W. F., w tym jego formy. Dlatego w wezwaniu z dnia 9 stycznia 2024 r. Zamawiający wezwał do uzupełnienia pełnomocnictwa udzielonego panu Feng Wang w prawidłowej formie. W szczególności w wezwaniu tym – w przeciwieństwie do pierwszego pisma do wykonawcy – Zamawiający wskazał, że pełnomocnictwo nie odpowiada formie wymaganej zgodnie z zapisami SWZ, gdyż skan dokumentu pełnomocnictwa został poświadczony za zgodność z oryginałem przez pełnomocnika, zaś poświadczenia takiego winien był dokonać sam mocodawca bądź notariusz. Tym samym zgodzić się należy z Zamawiającym, że treść obu wezwań odnosi się do różnych zagadnień w zakresie dokumentów potwierdzających umocowanie osób działających w imieniu wykonawcy Shenzhen Star do reprezentacji tej spółki. Zdaniem Izby istotne w sprawie jest to, że mamy do czynienia z podmiotem zarejestrowanym w innym państwie, w którym być może istnieją odmienne regulacje co do sposobu wykazywania prawidłowości umocowania czy zakresu żądnych informacji w postępowaniach przetargowych. O ile formalizm postępowania jest elementem procedury zamówieniowej, o tyle nie jest on celem w samym w sobie. Dążeniem Zamawiającego winno być wyjaśnienie wątpliwości co do złożonych dokumentów, mając na uwadze zasadę równego traktowania wykonawców. Zdaniem Izby, Zamawiający dążył do wyjaśnienia złożonych przez wykonawcę dokumentów, które z uwagi na odmienną jurysdykcję prawną wykonawcy Shenzhen Star wymagały szczególnej analizy i wyjaśnienia z wykonawcą. Zdaniem Izby drugie wezwanie nie stanowi naruszenia generalnej zasady jednokrotnego wzywania do wyjaśnień w trybie art. 128 ustawy Pzp, bowiem dotyczyło kwestii szczegółowej, nie wskazanej w pierwotnym piśmie skierowanym do wykonawcy. W konsekwencji, Izba uznała zarzut za niezasadny. Zarzut nr 6 Naruszenia art. 128 ust. 1 pkt 1) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 1) Pzp w zw. z art. 124 pkt 1) i 126 ust. 1 Pzp w zw. z pkt 3.2.1 SWZ w zw. pkt 3.3.8 SWZ w zw. z pkt 3.6.1.2 SWZ poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Shenzhen Star do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci dokumentu lub dokumentów wystawionych w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że nie naruszył obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat, lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne W ocenie Izby zarzut jest niezasadny. Izba w pełni zgadza się z oceną dokumentów dokonaną przez Zamawiającego. Należy wskazać, że wykonawca Shenzhen Star w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, przedłożył Zamawiającemu „Certyfikat opłat podatkowych S. S. N. Z. (2023) Nr. 1098493” dotyczący okresu 1 wrzesień 2020 – 30 wrzesień 2023 r. oraz „Certyfikat ubezpieczeń społecznych dla firm ubezpieczonych w Shenzhen” dotyczący okresu wrzesień 2020 – listopad 2023 r. Ze złożonych dokumentów nie wynika, aby wykonawca posiadał jakiekolwiek zaległości z płatnościami z tytułu podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne czy zdrowotne. W przypadku zaświadczenia podatkowego zawarta jest informacja że „Na dzień 20 września, 2023, kwota należnego podatku wynosiła RMB 0.00 (zero juan)”. Gdyby wykonawca miał zaległości, to taka informacja z pewnością znalazłaby odzwierciedlenie w treści złożonego dokumentu. Odwołujący poza zakwestionowaniem w/w dokumentów i stwierdzeniem, że złożył inne dokumenty w zasadzie w żaden sposób nie wykazał, że informacje zawarte w złożonych dokumentach są nieprawdziwe. Słusznie wskazał Zamawiający, że skoro Odwołujący działa w tym samym mieście, co wykonawca Shenzhen Star, to mógł i powinien był załączyć do odwołania te rzekomo właściwe dokumenty, które jego zdaniem wydaje się dla spółek chińskich. Odwołujący poza zanegowaniem złożonych dokumentów nie podjął w tym zakresie żadnej inicjatywy dowodowej. W żaden sposób nie wykazał, że zachodzą wobec wykonawcy Shenzhen Star podstaw do wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W konsekwencji Izba uznała zarzut za niezasadny. Zarzut nr 7 i nr 8 Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Shenzhen Star, który podlega wykluczeniu z postępowania Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Shenzhen Star, pomimo iż treść jego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia Istota argumentacji Odwołującego w zakresie omawianych zarzutów sprowadzała się do następujących twierdzeń: Wykonawca Shenzhen Star pozostawał/pozostaje w stosunkach handlowych z podmiotami pochodzącymi między innymi z Rosji, o czym ma świadczyć udział wykonawcy w 2023 roku w targach ELECTRO-2023 odbywających się w Moskwie; • wykonawca Shenzhen Star utrzymuje stosunki handlowe z co najmniej jednym podmiotem pochodzącym z Rosji, tj. firmą NTTS ROTEK, z siedzibą przy ul. Nizhnyaya Krasnoselskaya 5, 107140 Moskwa, co ma potwierdzać deklaracja celna z września 2023; • Wykonawca Shenzhen Star wprowadził Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca złożył wykaz dostaw wraz z referencją wystawioną przez Forth Corporation Public Company Limited, z którego • wynika iż Shenzhen Star Instrument Co.,Ltd. dostarczył 18 321 sztuk trójfazowego licznika DTS27 z modemem UMTS<E, zaś w ocenie Odwołującego z publicznie dostępnych informacjami wynika, że wykonawca dostarczył liczniki wykorzystujące komunikację radiową w standardzie RF Mesh, a więc nie w standardzie LTE. W konsekwencji wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd poprzez podanie nieprawdziwych informacji. Zdaniem Izby żadne z powyższych twierdzeń nie zostały wykazane przez Odwołującego i nie stanowią o zasadności podniesionych zarzutów. Po pierwsze Odwołujący nie wykazał, że wykonawca Shenzhen prowadzi działalność gospodarczą na terenie Rosji, w rezultacie czego jego oferta powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia, zaś sam wykonawca wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10) ustawy Pzp. Przywołana przez Odwołującego okoliczność, że wykonawca uczestniczył w targach organizowanych na terenie Rosji nie stanowi dowodu potwierdzającego prowadzenie działalności gospodarczej na terenie Rosji, czy też o utrzymywaniu stosunków handlowych z podmiotami pochodzącymi z Rosji. Udział w targach może wiązać w celu nawiązania stosunków gospodarczych z podmiotami, które w nich uczestniczą, niekoniecznie z tymi które mają siedzibę w Rosji. Nie sposób również postawić znaku równości pomiędzy prowadzeniem działalności gospodarczej a uczestnictwem w targach. Stosunki handlowe charakteryzują się m.in. przepływem towarów, czy usług, czego Odwołujący nie wykazał. Nie wykazał, że rzeczywiście następuje wymiana dóbr handlowych pomiędzy wykonawcą Shanzhen Star a jakimś podmiotem mającym miejsce rejestracji w Rosji. Jednocześnie Izba wskazuje, że pominęła dowody, na jakie powołuje się Odwołujący w treści odwołania w zakresie omawianego zarzutu, z uwagi na brak przekazania ich Zamawiającemu wraz z kopią odwołania. Dalej Izba wskazuje, że Odwołujący błędnie interpretuje §11 Umowy. Z przywołanego przez Odwołującego postanowienia 11.31 umowy wynika, że dopiero w momencie jej zawarcia, jak i okresie realizacji, wykonawca nie jest zarejestrowany ani nie prowadzi działalności gospodarczej w krajach objętych sankcjami, nie współpracuje z podmiotami z tych krajów ani nie angażuje się w transakcje handlowe z nimi, a także zobowiązuje się do monitorowania i przestrzegania wszelkich ograniczeń związanych z sankcjami gospodarczymi w przyszłości (tj. w okresie od daty zawarcia tej umowy w aż do zakończenia jej realizacji). Odnoszenie powyższych zapisów do całej historii relacji kontraktowych wykonawcy, również przed 2022 r. nie znajduje żadnego uzasadnienia w przepisach ustawy, jak również w postanowieniach SWZ i nie może stanowi o zasadności twierdzeń Odwołującego. Nie sposób uznać w tym zakresie niezgodności oferty wykonawcy z warunkami zamówienia. Podstawa faktyczna zarzutu Odwołującego została bowiem oparta na nadinterpretacji w/w postanowień umownych. Ponadto należy zgodzić się z Zamawiającym, że sam fakt współpracy wykonawcy z podmiotami rosyjskimi nie stanowi podstawy wykluczenia z Postępowania. W pkt 3.18 i 3.10 SWZ zastrzeżono jedynie wykluczenie wykonawców na podstawie przepisów ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego oraz Rozporządzenia nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie. Jednak te przepisy nie przewidują wykluczenia z uwagi na sam fakt utrzymywania relacji handlowych z jakimikolwiek podmiotami z Rosji. Również odwołanie w żaden sposób nie odnosi się do tych przepisów, co czyni zarzut Odwołującego niezasadnym również na tej podstawie. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego w zakresie rzekomej współpracy z rosyjską firmą NTTS ROTEK, OOO. Shenzhen Star Instrument, Odwołujący okoliczności tej w żaden sposób nie wykazał. Odwołujący powołuje się deklaracje celne, jednakże dowody te nie zostały przekazane Zamawiającemu wraz z kopią odwołania, tym samym nie mogą być wzięte przez Izbę pod uwagę przy rozstrzyganiu zasadności zarzutu. Na marginesie Izba wskazuje, że z uwagi na brak w dokumentach pieczęci organu celnego, dokumenty te budzą zastrzeżenia co do swojej wiarygodności. Innych dowodów Odwołujący nie złożył do akt sprawy. Odnosząc się do zarzutu braku spełnienia przez wykonawcę Shenzhen Star warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, Izba uznała zarzut za niezasadny. Izba wskazuje, że wykonawca zgodnie z wymaganiami wskazanymi w SWZ przedłożył wraz z wykazem wykonanych usług referencje wystawione przez FORTH Corporation Public Company Ltd. Z referencji jednoznacznie wynika, że wykonawca dostarczył „18321 sztuk DTS27 bezpośrednich trójfazowych inteligentnych liczników, czteroprzewodowych wyposażonych w rozłącznik i modem UMTS i LTE”. Odwołujący powołuje się w treści odwołania na selektywnie dobrane informacji publiczne, kwestionując w/w doświadczenie wykonawcy. Argumentacja ta nie może stanowić o zasadności zarzutu. Należy zauważyć, że informacje prasowe przywołane przez Odwołującego w treści odwołania mają charakter ogólny, nie odnoszą się do konkretnych umów, numerów zamówienia. Mogą one dotyczyć zupełnie innych zamówień realizowanych na rzecz tajskiego operatora systemu dystrybucyjnego, jakim jest Metropolitan Electricity Authority. Z informacji publikowanych przez ten podmiot wynika, że świadczy on usługi na rzecz ponad 3,8 mln odbiorców. Słusznie więc wskazał Zamawiający, że w tym samym czasie może on realizować różne projekty, przewidujące nabycie i instalację liczników w różnych technologiach. Zauważyć równie należy, że z treści referencji FORTH wynika, że liczniki te zostały zintegrowane z systemem klasy AMR, natomiast przywołana w odwołaniu notatka prasowa wskazuje, że dotyczy ona wdrożenia kompleksowego rozwiązania składającego się z kilku rozwiązań, w tym m.in. systemu AMI (HES) – ale nie AMR wskazanego w referencjach – oraz systemu MDMS. Okoliczność ta potwierdza, że informacje przywoływane przez Odwołującego nie mają charakteru rzetelnego dowodu, na podstawie którego Izba mogłaby uznać, że wykonawca Shenzhen Star nie posiada doświadczenia na jakie się powołuje. Izba wskazuje, że Odwołujący mógł wystąpić czy to operatora systemu dystrybucyjnego czy też do spółki FORTH o potwierdzenie i weryfikacji oświadczeń wykonawcy Shenzhen Star. Takiej inicjatywy dowodowej Odwołujący nie podjął. Nie udźwignął w konsekwencji ciążącego na nim ciężaru dowodu i nie wykazał, aby referencje FORTH nie mogły zostać uwzględnione przez Zamawiającego jako rzekomo dotyczące innych dostaw niż w nich wyraźnie wskazane przez wystawcę referencji. Tym samym, Odwołujący nie wykazał, że wykonawca Shenzhen Star w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego lub też w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Odwołujący nie wykazał bowiem, że doszło do przekazania przez wykonawcę Shenzhen Star jakichkolwiek nieprawdziwych informacji. W konsekwencji niezasadny jest zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Zarzutu nr 9 Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W swojej argumentacji, Odwołujący upatrywał czynu nieuczciwej konkurencji w działaniu wykonawcy polegającym na podjęciu niekonkurencyjnych działaniu w ramach przedmiotowego postępowania przetargowego i złożeniu oświadczeń złożonych przez wykonawcę w ramach postępowania niezgodnych ze stanem faktycznym. Ponadto Odwołujący wskazał, że doszło do naruszenia dobrych obyczajów przez wykonawcę Shenzhen Star. Izba wskazuje, że Odwołujący nie precyzuje, na czym w istocie polegał czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, którego rzekomo miał się dopuścić wykonawca Shenzhen Star. Z uzasadnienia tego zarzutu można się jedynie domyślać, że nie ma on charakteru samoistnego, lecz wynikowy, tj. stanowiący rezultat wcześniej opisanych w odwołaniu błędów czy niezgodności oferty Sheznhen Star. Zatem, bezzasadność zarzutu dotyczących zaniechania wykluczenia wykonawcy z postępowania oraz zarzutu podania nieprawdziwości oświadczeń złożonych przez wykonawcę Shenzhen Star, czyni zarzut dotyczący złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji za niezasadny. Zdaniem Izby, bezpodstawne jest przyjęcie przez Odwołującego, że rzekome błędy wykonawcy w dokumentach składanych Zamawiającemu należy utożsamiać z czynem nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej konkurencji będzie zatem zawsze takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Sprzeczność z prawem należy przy tym rozumieć jako zachowania sprzeczne z nakazem zawartym w ustawie, wydanym na jej podstawie akcie wykonawczym. Zarzuty Odwołującego w tym zakresie okazały się niezasadne. Dobre obyczaje natomiast to pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Odwołujący nie sprecyzował w odwołaniu żadnych dobrych obyczajów, jakie rzekomo zostały naruszone przez wykonawcę Shenzhen Star. Odnosząc się do dowodów i pism procesowych złożonych w sprawie, Izba wskazuje, że pominęła stanowisko wykonawcy Shenzhen Star oraz załączone do pisma dowody przesłane do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2024 r. Izba uznała, że wykonawca ten nie przystąpił skutecznie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba również pominęła dowody na jakie Odwołujący powołuje się w odwołaniu, bowiem Odwołujący nie przesłał dowodów do Zamawiającego wraz z kopią odwołania. Co prawda, dowody te zostały przesłane drogą elektroniczną przez P. W. K. do Zamawiającemu w dniu 21 lutego 2024 r. jednakże zostały przekazane przez pełnomocnika, który nie miał prawidłowego umocowania do działania w imieniu Odwołującego. W uzasadnieniu wyroku, Izba odniosła się wyłącznie do twierdzeń Odwołującego zawartych w odwołaniu. Izba również oddaliła wnioski dowodowe złożone przez pełnomocnika Zamawiającego podczas rozprawy. Składając wnioski dowodowe pełnomocnik Zamawiającego zaniechał złożenia dokumentów, na podstawie których sformułował swoje tezy dowodowe. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W rozpoznawanie sprawie odwołanie okazało się zasadne w części z przyczyn wskazanych przez Izbę w uzasadnieniu wyroku i proporcjonalnie rozliczone. Izba zaliczyła w ramach kosztów postępowania kwotę 3600,00 zł kosztów pełnomocnika Zamawiającego, co dopuszcza jednoznacznie § 5 pkt 2 lit. b wymienionego niżej rozporządzenia. Odwołujący postawił 9 zarzutów w odwołaniu, z czego zasadne okazały się dwa zarzuty i w takiej proporcji zostały podzielone koszty postępowania pomiędzy Zamawiającym. a Odwołującym. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodnicząca: ..…………………………………… 42 …

…Sygn. akt: KIO 1768/23 WYROK z dnia 6 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 czerwca 2023 r. przez Odwołującego – INARE sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Kędzierzyn-Koźle przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane “MAXBUD” ABJsp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego swoje przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego w uzasadnieniu odwołania jako zarzut nr 3 oraz zarzutu określonego w pkt 5 lit. b) w części dotyczącej czynności wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do zakresu objętego opcją w związku z cofnięciem odwołania w przedmiotowym zakresie 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołujcego i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania uiszczonego przez odwołującego, 3.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 2 460 zł (słownie: dwa tysiące czterysta sześćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo z​ amówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………… Sygn. akt KIO 1768/23 Uzasadnienie Gmina Kędzierzyn-Koźle (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”) w trybie podstawowym z możliwością negocjacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, których przedmiotem jest Adaptacja budynku po PSP nr 6 - "DUGNAD" w Kędzierzynie-Koźlu. Integracja mieszkańców oraz odbudowa relacji sąsiedzkich jako podstawa rozwoju lokalnego - II postępowanie, numer postępowania: ZP.271.1.38.2023.DM. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21 kwietnia 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00187946/01. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest niższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp Dnia 24 maja 2023 r. wykonawca INARE Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołania wobec niezgodnych z przepisami prawa czynności i zaniechań Zamawiającego w ww. zamówieniach, polegających na: a)wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego „MAXBUD” ABJ Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz b)odrzuceniu oferty INARE Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, jako dokonanych w sposób sprzeczny z Ustawą pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów. 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, iż nie zawiera rażąco niskiej ceny, 2. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, iż Odwołujący złożył odpowiednie wyjaśnienia i załączył dowody, które nie potwierdzają, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3. art. 224 ust. 1 Pzp poprzez bezzasadne wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia ceny w zakresie objętym prawem opcji w sytuacji, kiedy zakres ten nie stanowi „istotnej części składowej ceny”, a zatem Zamawiający nie był uprawniony do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiotowym zakresie, a z podanej ceny częściowej, jak i całościowej ceny brutto, za którą wykonawca ma zrealizować zamówienie wynika, że nie należy jej kwalifikować jako rażąco niskiej, 4. art. 239 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty niezgodnie z kryteriami wskazanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co doprowadziło do wyboru oferty niebędącej najkorzystniejszą, tj. oferty z dłuższym terminem realizacji zamówienia niż w odrzuconej ofercie Odwołującego, 5. art. 16 pkt 1) Pzp poprzez: a) nierówne traktowanie wykonawców z uwagi na zupełnie inny sposób oceny ceny zakresu objętego prawem opcji w ofercie Odwołującego i innych wykonawców, których ceny zakresu dodatkowego (opcyjnego) także były niższe od wartości szacunkowej w kosztorysie inwestorskim za przedmiotowy zakres opcji, a którzy nie zostali wezwani do złożenia wyjaśnień w tym zakresie; b) prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, poprzez wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zakresu objętego opcją, odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rzekomo rażąco niskiej ceny oraz wyboru oferty o 235.000 zł brutto tańszej od oferty uznanej za rażąco niską. W związku z powyższym podstawowe żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie dokonanej przez Zamawiającego czynności polegającej na wyborze oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego „MAXBUD” ABJ sp. z o.o. jako najkorzystniejszej; 2. unieważnienie dokonanej przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Odwołującego – INARE Sp. z o.o. 3. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny złożonych ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty INARE Sp. z o.o. 4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego się poniesionych kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z rachunkiem przedstawionym na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, iż posiada interes prawny we wniesieniu odwołania albowiem wadliwe, niezgodne z Ustawą pzp odrzucenie oferty Odwołującego jako rażąco niskiej i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty o 235 000,00 zł brutto niżej, ale z dłuższym czasem realizacji zamówienia, złożonej przez Przedsiębiorstwo Budowlane „MAXIBUD” ABJ Sp. z o.o. doprowadziło bezpośrednio do narażenia Odwołującego na brak możliwości wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej, pozyskaniu zamówienia i w konsekwencji szkodę w postaci utraty zysku, który Odwołujący mógłby osiągnąć w wypadku wyboru jego oferty. W uzasadnieniu zarzutów podniesionych w odwołaniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 30 maja 2023 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień wyliczenia ceny dla zakresu objętego prawem opcji, wskazując, że zaoferowana przez wykonawcę cena za przedmiotowy zakres wynosząca 1 488 000,00 zł brutto odbiega o ok. 37,03% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert za zakres prawa opcji wynoszącej 2 363 168,72 zł brutto i jako taka wydaje się ceną rażąco niską. Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie w dniu 2 czerwca 2023 r. przedstawił wyjaśnienia wskazując, że: - w cenę 1 488 000,00 zł brutto wkalkulowany został zysk na poziomie ok 5% (23 736,94 zł netto) - założono koszty pośrednie na poziomie 100 948,12 zł netto oraz koszty bezpośrednie przyjęto w wysokości: 1 085 071,04 zł netto - cena oferty w zakresie prawa opcji (jak i w zakresie podstawowym) została skalkulowana zgodnie z wymogami SIW Z i wzoru umowy, uwzględniając wszystkie zobowiązania i obejmując wszystkie koszy związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia, a także z uwzględnieniem jednoczesności realizacji zakresu podstawowego z zakresem robót objętych opcją, - cena jest w pełni rynkowa i odpowiada warunkom stawianym przez Zamawiającego, stanowiąc jednocześnie bilans sprzyjających i dostępnych dla Wykonawcy warunków cenotwórczych wykonania niniejszego zamówienia, a to: • Doświadczenie • Rabaty i upusty u dostawców – duża ilość zamówień dokonanych przez Odwołującego u jego kontrahentów, stała współpraca z dostawcami, przekłada się na niższą cenę ich ofert. Na bazie długoletniej współpracy z dostawcami zarówno sprzętu, jak i środków może korzystać z atrakcyjnych rabatów czy upustów cenowych na zakupy. Powyższe skutkuje możliwością zaoferowania konkurencyjnych cen za wykonanie zamówienia w zakresie m.in. nawierzchni (zakup kostki brukowej, obrzeży z dużym rabatem), na dowód czego Odwołujący przedłożył Zamawiającemu dowód w postaci oferty producenta kostki brukowej (OFERTA KOSTKA MARKA). • Jednoczesność realizacji zakresu zamówienia objętego prawem opcji z zakresem podstawowym, co pozwoliło na zbilansowanie m.in. sprzętu i kadry do realizacji prac objętych prawem opcji. • Potencjał ludzki – Odwołujący w swoich wyjaśnieniach wskazał, że zatrudnia doświadczonych pracowników stanowiących obsadę w zakresie wykonania przedmiotowych robót, co niweluje koszty związane ze szkoleniem stanowiskowym, pociągając za sobą szybkość wykonywania poszczególnych prac, co pozwoliło mu skorygować (in minus) nakład robocizny lub sprzętu w przedstawionej kalkulacji. Na potwierdzenie uwzględnienia wymagań Zamawiającego Odwołujący przedstawił szczegółową kalkulację kosztów, w tym kosztów pracy (przepisy prawa pracy i o zabezpieczeniu społecznym obowiązującym w miejscu realizacji przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem płacy minimalnej) dla poszczególnych elementów robót ujętych w części objętej prawem opcji (KOSZTORYS SZCZEGÓŁOWY). Z przedstawionego w załączniku do wyjaśnień Odwołującego z dnia 2.06.2023 r. kosztorysu szczegółowego wynika przyjęty: - koszt robocizny ze stawką r-g 25 zł netto – 245.962,63 zł - koszt zakupu materiałów – 711.117,15 zł netto - koszt pracy sprzętu i maszyn – 127.991,26 zł netto - koszty pośrednie – 100 948,12 zł netto. Odwołujący wyjaśnił przy tym, że kalkulował zakres prawa opcji tj. robót przedstawionych w opisie przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu bazy katalogowej KNR oraz uwzględniając kalkulacje własne oparte na złożonych przez dostawców i podwykonawców ofertach (przedłożył do pisma oferty dostawców i podwykonawców uzasadniające przyjęcie poszczególnych wartości do kalkulacji). Zauważyć przy tym należy, że złożone przykładowo na elementy małej architektury oferty od dwóch wykonawców: MARDEREW oraz EcoCorp są do siebie zbliżone. Do kalkulacji Odwołujący przyjał niższą ofertę firmy EcoCorp, zakładając – w oparciu o swoje doświadczenie – że oferowana cena po przeprowadzonych rozmowach i negocjacjach ulegnie obniżeniu na korzyść zamawiającego. Przy czym, zebrane oferty od podmiotów potencjalnie zainteresowanych zawarciem stosownej umowy i wykonaniem zadania dla Odwolującego (np. w zakresie Elementów małej architektury) sporządzone zostały po dogłębnej analizie SIWZ oraz uwzględnieniem koniecznego przy prowadzeniu działalności gospodarczej zysku. Odwołujący podkreślił w oparciu m.in. o wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 czerwca 2020 r. KIO 486/20, że jeżeli wykonawca wykaże, że jest w stanie ponieść koszty realizacji zamówienia publicznego oraz uzyskać zysk z tego tytułu, to zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Dnia 16.06.2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty Wykonawcy – Przedsiębiorstwa Budowlanego „MAXBUD” ABJ Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Wykonawca” bądź „MAXBUD”), która została uznana za ważną i uzyskała w ocenie Zamawiającego najwyższą ilość punktów – 99,26 w kryterium: cena ryczałtowa brutto za zakres podstawowy [zł] – 30,00 pkt, cena ryczałtowa brutto za zakres prawa opcji [zł] – 30,00 pkt, okres gwarancji dla zakresu podstawowego i prawa opcji (mieniące) – 30,00 pkt, termin realizacji zamówienia zakresu podstawowego (dni) – 9,26 pkt. Jednocześnie, Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, tj. z uwagi na uznanie przez Zamawiającego, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Zamawiającego przyjęta przez Odwołującego cena za zakres podstawowy jest nierealistyczna i niewiarygodna. Cena ta (1 488 000,00 zł brutto) odbiega bowiem o 37,03% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w tym zakresie, a wynoszącej 2 363 168,72 zł brutto. Zaoferowana cena odbiega ponadto od wartości szacunkowej tego zakresu robót ustalonej na podstawie kosztorysu inwestorskiego o 56,55% (kosztorys inwestorski opiewa na kwotę 3 424 456,17 zł brutto), co przesądza – zdaniem Zamawiającego – o jej rażącym charakterze w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przedstawione zaś przez Odwołującego wyjaśnienia nie uzasadniają ceny podanej w ofercie dodatkowej i według Zamawiającego nie potwierdzają one, iż możliwe i realne będzie rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną w ofercie kwotę. Z decyzją Zamawiającego Odwołujący się nie zgodził, zwłaszcza, że cena całkowita brutto zaproponowana przez Odwołującego (21 985 000,00 zł) jest o 235 000 zł brutto wyższa od ceny całkowitej zaoferowanej przez Przedsiębiorstwo Budowlane „MAXBUD” ABJ Sp. z o.o. (21 750 000,00 zł) wybrane przez Zamawiającego z uwagi na odrzucenie oferty Odwołującego. Co istotne, a całkowicie pominięte przez Zamawiającego, oferta Odwołującego (21 985 000,00 zł brutto), jak i oferta wybranego Wykonawcy, przekracza wartość szacunkową zamówienia (19 520 260,02 zł brutto), a także wartość przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia w wysokości (18.000.000,00 zł brutto). W rzeczonej sprawie Zamawiający pismem z dnia 30.05.2023 r., w odpowiedzi na wniosek MAXBUD ABJ Sp. z o.o. z dnia 16.05.2023 r. w zakresie szacowania zakresu podstawowego i zakresu prawa opcji, wskazał, że: „zamierzeniem jest realizacji całego zakresu zamówienia (całości przedsięwzięcia inwestycyjnego). Wskazana przed otwarciem ofert kwota odnosi się zatem do całości przedmiotu zamówienia, z tym zastrzeżeniem, iż w ramach posiadanych możliwości finansowych do realizacji przeznaczony byłby (w pierwszej kolejności) zakres podstawowy (wg postanowień SWZ i PPU)” Jest to zgodne z treścią art. 31 ust. 2 pzp: ”Przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem opcji oraz wznowień”. Zamawiający w rzeczonej sprawie podnosi, że cena Odwołującego za zakres prawa opcji jest o 56,55% niższa od wartości oszacowanego w kosztorysie inwestorskim na kwotę brutto 3 424 456,42 zł. Pomija jednak całkowicie cenę łączną za pełny zakres zamówienia. Jak wskazała zaś Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku 19.04.2016 r., KIO 510/16, LEX nr 2026103 „W sytuacji gdy wartość zamówienia uwzględnia opcję (co ma miejsce w niniejszej sprawie), w celu ustalenia czy nie zachodzi podejrzenie rażąco niskiej ceny należy porównywać cenę z kwotą szacowaną dla zamówienia podstawowego, wycenionego w ofercie”, zgodnie bowiem „z art. 34 ust. 5 Ustawy jeżeli zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje prawo opcji, przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji”. Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 3.01.2018 r. XXIII Ga 1547/17, LEX nr 2749822, Odwołujący zauważa, iż: „Nie może być więc powodem odrzucenia oferty na podstawie przesłanki zaoferowania za jakiś element świadczenia ceny znacząco odbiegający od cen rynkowych, a nawet ceny nierealnej. Jeśli wielkość taka zostaje następnie skompensowana cenami za inne elementy świadczenia i w całości cena nie nabiera charakteru rażąco niskiego, zamawiający nie powinien ingerować w zasady kalkulacji wewnętrznej w obrębie przedmiotu zamówienia dokonanej przez wykonawcę. Pogląd ten jest ugruntowany w orzecznictwie (tak np. Zespół Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych w wyroku z 7 kwietnia 2005 r., UZP/ZO/0-611/05, LEX nr 179370, Krajowa Izba Odwoławcza w postanowieniu z 1 sierpnia 2008 r., KIO/UZP 756/08, LEX nr 442749, i wyroku z 11 marca 2011 r., KIO 374/11, LEX nr 784821, czy też Sąd Okręgowy w Poznaniu w postanowieniu z 17 stycznia 2006 r., II Ca 2194/05, niepubl.). Powyższe poglądy Sąd Okręgowy podziela i przyjmuje za własne. Podkreślić zatem należy, że przesłanką odrzucenia oferty ze względu na nieadekwatnie rażącą niską cenę, odnosi się wyłącznie od ceny całkowitej.” Na uzasadnienie powyższego wskazać należy na treść art. 7 pkt 1) pzp w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9.05.2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2019 r. poz. 178), w świetle których to przepisów ceną jest wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. W cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towarów (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym. Przez cenę rozumie się również stawkę taryfową. Pomimo że przytoczona definicja posługuje się pojęciami kupującego i przedsiębiorcy, na gruncie ustawy stosuje się ją do wszystkich rodzajów zamówień, a więc dostaw, usług i robót budowlanych, jak też do wszystkich typów umów nazwanych i nienazwanych, które są umowami w sprawie zamówienia publicznego. O cenie całkowitej oferty mówi także wprost art. 224 ust. 2 pzp. W kontekście powyższego istotnym jest również zdaniem Odwołującego ryczałtowy charakter wynagrodzenia. W tego rodzaju wynagrodzeniu badanie struktury ceny całkowitej powinno mieć charakter jedynie pomocniczy, gdyż cena umowna jest ceną przyjętą z góry za całość przedmiotu zamówienia, a nie ceną wypadkową za jego poszczególne części. Wykonawca mając na względzie przedmiary robót udostępnione przez Zamawiającego oraz uwzględniając właściwe sobie warunki wykonania zamówienia, wylicza (oszacowuje) jego globalną wartość. Znajduje to pełne odzwierciedlenie w orzecznictwie sądowym (np. Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 24.11.2021, XXIII Zs 117/21) zgodnie z którym, „Przy cenie ryczałtowej nie jest bowiem ważna struktura wewnętrzna ceny, tj. ceny jednostkowe (bo wynagrodzenie jest jedno i z góry określone wartością jednej ceny ryczałtowej, którą zamawiający ma zapłacić wykonawcy) (wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 24 czerwca 2019 r., II Ca 928/19). Załączone do oferty kosztorysy, formularze cenowe mają tylko charakter informacyjny i jeśli nic innego nie wynika z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wykonawcy mogą swobodnie przenosić koszty pomiędzy pozycjami kosztorysu/formularza cenowego” Z kolei w wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 2.02.2016 r., X GC 897/14 stwierdzono, że„Wynagrodzenie ryczałtowe oznacza wynagrodzenie za całość dzieła w jednej sumie pieniężnej lub wartości globalnej. Jego istotę stanowi określenie tego wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytwarzania dzieła. Jakkolwiek jest możliwe określanie tego wynagrodzenia przy wykorzystaniu kosztorysów lub innych metod kalkulacji, co jest zjawiskiem spotykanym w obrocie gospodarczym, to wymienione narzędzia mają charakter pomocniczy i informacyjny, natomiast rozstrzygające znaczenie ma cena oferty. Jednocześnie zaś z istoty wynagrodzenia ryczałtowego wynika, że o interesie świadczenia, do którego wykonania wykonawca będzie zobowiązany za określoną w ofercie kwotę, nie decyduje kosztorys ale szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” Powyższe wskazuje, że Zamawiający oceniając kwestię badania ceny rażąco niskiej powinien mieć na uwadze, iż zakres objęty prawem opcji związany z zagospodarowaniem terenu jest elementem zamówienia. Nie może zatem cena z zakresu prawa opcji oceniana być bez uwzględnienia tak tego, że roboty nią objęte wykonywane będą równolegle z robotami z części podstawowej (tak wprost Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 2 z zestawu pytań nr 4 z dnia 3.02.2023 r. (vide: str. 2 Wiążących wyjaśnień treści SW Z (z postępowania nr 1) oraz ich modyfikacje)), jak i tego, że Zamawiający zobowiązany będzie do zapłaty wynagrodzenia ryczałtowego w jednej ustalonej w § 6 ust. 1 Umowy kwocie. Realizacja zakresu zamówienia objętego prawem opcji nie nastąpi bez realizacji zamówienia podstawowego (por. wyrok KIO z 8.11.2011 r., KIO 2287/11, LEX nr 1027687). Wobec brzmienia art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp, zarzut rażąco niskiej ceny można postawić tylko w odniesieniu do ceny oferty, do ceny za przedmiot zamówienia. Linia orzecznicza w zakresie braku możliwości podnoszenia zarzutu rażąco niskiej ceny wyłącznie do jednego ze składników ceny jest stała i ukształtowana od lat. Można powołać przykładowo następujące wyroki KIO: z dnia 17.07.2014 r., sygn. akt KIO 1394/14, z dnia 8.11.2011 r., sygn. akt KIO 2287/11, KIO 2339/11; z dnia 10.05.2011 r., sygn. akt KIO/UZP 834/11; z dnia 18.03.2011 r., sygn. akt KIO/UZP 471/11; z dnia 11.03.2011 r., sygn. akt KIO/UZP 374/11; z dnia 21.12.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 2650/1 o; z dnia 7.12.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 2563/10; z dnia 11.05.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 661/10; z dnia 12.01.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1594/09. Powyższy jednolity pogląd Izby znajduje także potwierdzenie w orzecznictwie sądów okręgowych (przykładowo: wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28.04.2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08; postanowienie Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 17.01.2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05; wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 24.03.2005 r., sygn. akt II Ca 425/05). Odwołać się także można do stanowiska doktryny potwierdzającej, że zamawiający nie może opierać się wybiórczo na poszczególnych elementach kalkulacyjnych, stanowiących część składową oferty (por. dr D. Szczepański "Rażąco niska cena, a czyn nieuczciwej konkurencji", "Zamówienia publiczne. Doradca", 2004, Nr 9, s. 34-40 oraz J. Baehr, T. Czajkowski, W. Dzierżanowski, T. Kwieciński, W. Łysakowski, Prawo zamówień publicznych, Komentarz pod redakcją T. Czajkowskiego, wydanie trzecie, UZP, Warszawa 2007). W ocenie Odwołującego w rzeczonej sprawie nie zaistniały podstawy by w odniesieniu do jego oferty czynić w tym zakresie wyłom i przesądzać o zastosowaniu art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp w oparciu o cenę podaną w ramach zakresu objętego opcją, pomijając kwestię podstawą – a więc cenę całkowitą za realizację przedmiotu zamówienia. Należy bowiem wziąć pod uwagę, że ceny oferowane przez wykonawców w niniejszym postępowaniu zasadniczo nie różniły się znacząco: (oferty dodatkowe brutto to: 22.175.000 zł, 22.086.000 zł, 21.985.000,00 zł – oferta Odwołującego 22.934.684,20 zł, 21.750.000,00 zł – oferta „MAXBUD” ABJ Sp. z o.o.). Jedynie trzecia i szósta z ofert zawierające cenę kolejno 24.900.000,00 zł i 28.000.000,00 zł odbiegają od przeciętnego poziomu cen. Wszystkie oferty całkowite przekraczają zaś podaną przez Zamawiającego szacunkową wartość zamówienia, tj. kwotę 19.520.260,01 zł brutto. Reasumując tą część odwołania, zauważyć trzeba, że przesłanką odrzucenia oferty ze względu na nieadekwatną (rażąco niską) cenę może być wyłącznie zaniżenie ceny całkowitej dotyczącej przedmiotu zamówienia, a nie części tej ceny. Postępowanie zamawiającego w ogóle związane z wezwaniem wykonawcy (Odwołującego) do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny należało zatem ocenić za całkowicie nieprawidłowe. Porównanie całkowitej wartości przewidzianej przez Zamawiającego na wykonanie zamówienia i ofert poszczególnych wykonawców pozwala na jednoznaczną ocenę, iż wartość zaoferowana przez Odwołującego w żadnym wypadku nie odbiega rażąco od cen pozostałych konkurentów, a od oferty wybranej jako najkorzystniejsza jest o 235 000,00 zł wyższa. Przechodząc do kolejnych zarzutów, Odwołujący wskazał, iż w treści Informacji o wyniku postępowania (wybór oferty najkorzystniejszej) z dnia 16.06.2023 r. przytoczył wyrok KIO z dnia 18.01.2019 r., KIO 2678/18, LEX nr 2630064 na uzasadnienie badania rażąco niskiej ceny tylko w zakresie prawa opcji w oparciu o art. 224 ust. 1 pzp, zgodnie z którym: „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.” Zdaniem Zamawiającego o istotności prawa opcji świadczyć ma przypisanie dla tego zakresu wagi 30% w punktacji (takiej samej jak dla zakresu podstawowego). Stanowisko Zamawiającego w tym zakresie jest zdaniem Odwołującego nieprawidłowe co prowadzi do naruszenia art. 224 ust. 1 pzp poprzez jego błędne zastosowanie w sytuacji, kiedy ani zakresu robót objętego prawem opcji nie sposób uznać za „istotną część składową” przedmiotu zamówienia, ani też zaproponowana przez Odwołującego cena brutto w zakresie prawa opcji nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, ani też nie wskazuje na niemożność wykonania tegoż przedmiotu zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W trakcie wyjaśniania ceny i przy ustalaniu wpływu na cenę całkowitą Zamawiający jest obowiązany do zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienie zasad i podstaw ustalenia istotnych części składowych ceny (art. 224 ust. 1 pzp). Ustawodawca nie wyjaśnia znaczenia zwrotu "istotna część składowa", chodzi więc o jego językowe rozumienie, tj. część, która w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy. Obowiązek wyjaśniania ceny istotnego składnika zamówienia powstaje zawsze, gdy budzi ona wątpliwości. W odróżnieniu od ceny całkowitej nie ma jednak zastosowania przepis o 30-procentowej różnicy od takich wartości w ofertach innych wykonawców. Pojęcie istotności części składowej ceny lub kosztu należy interpretować m.in. przez odniesienie się do istotności części przedmiotu zamówienia, przynależnej danej części składowej ceny lub kosztu. Jak wskazuje się w doktrynie: „Istotnymi częściami składowymi ceny lub kosztu będą te części składowe, które ze względu na ich wartość, a także wielkość lub rozmiar, a tym samym znaczący udział w całości zamówienia, mają wpływ na wykonanie zamówienia” (tak wprost A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran,Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 224). W orzecznictwie KIO podkreśla się, że istotne są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których – ze względu na ich merytoryczne znaczenie – zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości (zob. np. wyrok KIO z 8.11.2021 r., KIO 3005/21, LEX nr 3347371). W oparciu o powyższe wątpliwym jest uznanie, że zakresowi robót objętych prawem opcji, w skład których wchodzi wyłącznie 1/ nowy układ komunikacyjny, 2/ pergole w części ogrodowej, 3/ urządzenie zieleni, 4/ przebudowa pozostałego zagospodarowania terenu i instalacji zewnętrznych nie objętych zakresem podstawowym przypisać można cechę istotności. Nie są to bowiem elementy robót bez których zakres podstawowy zamówienia nie mógłby być wykonany, czy też bez którego obiekty powstałe w wyniku wykonania zakresu podstawowego nie mogłyby funkcjonować. Waga danego zakresu w punktacji przyjętej przez Zamawiającego nie może przesadzać o istotności danego elementu, który – przyjmując za prawdziwe twierdzenia Zamawiającego – oszacowany został w kosztorysie inwestorskim na kwotę 3 424 456,42 zł brutto przy szacunkowej wartości całego zamówienia na kwotę 19 520 260,02 zł, co stanowi niespełna 6,68% wartości całego kosztorysu inwestorskiego. Co więcej, skutkiem braku wiarygodnego wyjaśnienia ceny składowej będzie przesądzenie, iż wywarła ona wpływ na cenę całkowitą, powodując jej rażąco niski charakter. W rzeczonej sprawie wpływ ceny z zakresu prawa opcji na cenę całkowitą przesądza, że nie sposób mówić o jakimkolwiek rażąco niskim charakterze tak części składowej ceny, jak i cenie całkowitej. Tym samym badanie wyłącznie ceny z zakresu prawa opcji zaoferowanej przez Odwołującego. stanowi naruszenie przepisu art. 224 ust. 1 pzp, a w dalszej kolejności zasady równego traktowania określonej w art. 16 pzp, która: „sprowadza się do konieczności identycznego traktowania takich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna” (Wyrok KIO z dnia 4.03.2021 r. o sygn. akt KIO 356/21). Postępowanie Zamawiającego związane z wezwaniem Odwołującego do złożenia wyjaśnień i wykazania, że przedstawiona cena oferty w zakresie robót objętych prawem opcji nie jest rażąco niska ocenić należy jako niezgodne z przepisami ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego, Odwołujący odniósł się do treści wyjaśnień w zakresie wezwania Zamawiającego z dnia 30.05.2023 r. i ich oceny dokonanej przez Zamawiającego dnia 16.06.2023 r. W pierwszej kolejności Odwołujący zauważył, iż wezwanie skierowane do niego dnia 30.05.2023 r. dotyczyło wyłącznie ceny zaoferowanej za wykonanie zakresu robót budowalnych (zewnętrznych) objętych prawem opcji, która to cena (a właściwie - z uwagi na powyżej przytoczone przepisy prawa zamówień publicznych – rzec należy – istotna część składowa ceny) – wydała się Zamawiającemu rażąco niska, w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz wzbudziła wątpliwości co do możliwości wykonania tegoż zakresu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Powołując art. 224 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień celem ustalenia, „czy cena zaoferowana przez Wykonawcę jest realistyczna i wiarygodna, jak również eliminacja sytuacji, w której oferta zostałaby odrzucona z błahego powodu, bez możliwości uprzedniego złożenia przez Wykonawcę wyjaśnień” (tak Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego). Odwołujący wskazując w swoich wyjaśnieniach na uwzględnienie w wycenie robót objętych prawem opcji faktu ich równoczesnego prowadzenia z robotami podstawowymi, przedstawił Zamawiającemu szczegółowy kosztorys zakresu robót objętych prawem opcji ze wskazaniem wszystkich niezbędnych w kosztorysowaniu elementów kalkulacji, w tym także zysku (w kwocie 23 736,94 zł netto), kosztach pośrednich (na poziomie 100 948,12 zł netto), kosztach bezpośrednich (1 085 071,04 zł netto) oraz stawki roboczogodziny 25 zł netto (łącznie 245 962,63 zł netto). Przyjęte w kalkulacji ceny Odwołujący poparł dowodami w postaci ofert dostawców i podwykonawców. Mimo to, Zamawiający uznał, że Odwołujący nie wyjaśnił ceny w zakresie prawa opcji, nie sprostał wezwaniu i nie przedstawił precyzyjnych wyjaśnień, które wraz z dowodami przesądziłyby w sposób jednoznaczny, że jest on w stanie wykonać (w tak niskiej cenie) pełny zakres robót opisany przez Zamawiającego w projekcie technicznym. Przywołując wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 28.04.2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08, Zamawiający błędnie utrzymuje, że punktem odniesienia w kontekście rażąco niskiej ceny jest przedmiot zamówienia, którym jest – wg Zamawiającego – zakres robót zewnętrznych objęty prawem opcji, którego wartość oszacowana została na podstawie kosztorysu inwestorskiego na kwotę brutto 3 424 456,42 zł. Nie sposób bowiem oderwać w rzeczonym przypadku zakresu robót objętych prawem opcji od zakresu podstawowego. Oba zakresy wykonywane i rozliczane mają bowiem być równolegle (jednocześnie). W zakres objęty prawem opcji wchodzą również roboty uzupełniające zakres podstawowy (chodzi o przebudowę pozostałego zagospodarowania terenu i instalacji zewnętrznych nie objętych zakresem podstawowym). Jak wskazano już powyżej ceny oferowane przez wykonawców w niniejszym postępowaniu zasadniczo nie różniły się znacząco: (oferty dodatkowe brutto to: 22.175.000 zł, 22.086.000 zł, 21.985.000,00 zł – oferta Odwołującego, 22.934.684,20 zł, 21.750.000,00 zł – oferta „MAXBUD” ABJ Sp. z o.o.). Jedynie trzecia i szósta z ofert zawierały cenę całkowitą brutto znacznie odbiegające od cen pozostałych oferentów (a to kolejno 24.900.000,00 zł i 28.000.000,00 zł). Porównując zaś – choć w ocenie Odwołującego jest to działanie nieprawidłowe z uwagi na treść art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp, który mówi o cenie w znaczeniu ceny całkowitej - oferty cenowe dla zakresu objętego prawem opcji, których wyceny (w ofertach dodatkowych) kształtowały się na poziomie: 2.135.000 zł, 2.040.000 zł, 800.000 zł, 1.488.000 zł, 2.094.799,53 zł, 1.950.000 zł, uwagę zwraca oferta nr 6 z najwyższą ceną 4.000.000 zł, która odbiega znacząco od przeciętnego poziomi cen, zawyżając przy tym ich średnie poziomy, co błędnie wykorzystał Zamawiający na uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego. Przy czym, Zamawiający podkreśla w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, że oferta pierwotna Wykonawcy (z dnia 11 maja) za ten sam zakres robót opiewała na kwotę 3 172 314,40 zł., zaś po negocjacjach (w dniu 25 maja) spadała o ponad 53 % do kwoty 1 488 000,00 zł, całkowicie pomijając fakt, iż cena za zakres podstawowy Odwołującego w ofercie pierwotnej wynosiła 20 515 450,50 zł brutto, a po negocjacjach zmniejszyła się do kwoty 20 497 000,00 zł, a więc jedynie o kwotę 18 450,50 zł. Odwołujący składając ofertę dodatkową obniżył cenę za prawo opcji o kwotę 1.684.314,40 zł, a więc łącznie cena całkowita w ofercie dodatkowej spadła o kwotę 1.702.764,90 zł brutto. Wybrany przez Zamawiającego oferent - po negocjacjach – obniżył swoją ofertę aż o 2.519.901,42 zł. Przedsiębiorstwo Budowlane „MAXBUD” ABJ Sp. z o.o. ofertę za zakres podstawowy obniżył o 369.899,90 zł, zaś za zakres objęty prawem opcji aż o 2.150.001,52 zł, czyli łącznie obniżył swoją cenę całkowitą o 2.519.901,42 zł. Dodatkowo zauważyć należy, iż oprócz jednej oferty, żadna oferta w zakresie prawa opcji nie opiewała na kwoty równe bądź wyższe od kosztorysu inwestorskiego (jak podaje Zamawiający wynoszącej brutto 3.424.456,42 zł), co w świetle chociażby braku w SW Z jakichkolwiek szczegółowych wytycznych w zakresie określenia ceny prawa opcji nie może stanowić argumentu dla uznania ceny z oferty Odwołującego w zakresie prawa opcji za cenę rażąco niską. Kwestie te Zamawiający całkowicie pominął przy ocenie złożonej przez Odwołującego oferty oraz treści jego wyjaśnień z dnia 2.06.2023 r. Tymczasem w piśmie wyjaśniającym wyliczenia ceny dla zakresu objętego prawem opcji, Odwołujący wskazał, że przy kalkulacji przedmiotowej części zamówienia (objętej prawem opcji) uwzględniono jednoczesność realizacji zakresu podstawowego. Do kwestii tej Zamawiający w żaden sposób się nie odniósł. Według stanowiska Odwołującego w SW Z Zamawiający nie zakazywał skalkulowania części kosztów prawa opcji w zamówieniu podstawowym, tak jak i nie narzucał – jak czyni to obecnie – przyjęcia w kalkulacji określonych poziomów kosztów pośrednich, zysku czy kosztów zakupu. Na stronie 10 Informacji o wyniku postępowania (wybór oferty najkorzystniejszej) Zamawiający podnosi, że „Do ww. pisma przedstawiony został również kosztorys, gdzie zastosowana została co prawda stawka kosztorysowa roboczogodziny 25 zł netto, tym niemniej przyjęto jednoczenie bardzo niski poziom kosztów pośrednich na poziomie (27%), kiedy standardowo w robotach budowlanych jest to około 60% oraz obiektywnie niski poziom zysku 5%. Pominięto jednoczenie koszty zakupów przyjmując, że są one zawarte w cenie materiału, co zdaniem Zamawiającego nie polega na prawdzie, że pozyskanie materiałów nic nie kosztuje. Zdaniem Zamawiającego taki stan rzeczy nie może się ostać”. Odwołujący przywołał w tym zakresie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 10 maja 2022 r., KIO 1029/22, LEX nr 3418768, w którym zauważono, iż sposób kalkulacji ceny oferty należy do każdego z Wykonawców, a przerzucenie pewnych kosztów do części zamówienia, które jest zamówieniem pewnym (zamówienie podstawowe), względem części zamówienia, które jest przyszłe i niepewne - jakim jest realizacja zamówienia w ramach prawa opcji - nie jest sprzeczne z przepisami ustawy Pzp. Każdy z wykonawców może kreować postanowienia swojej oferty według własnego uznania uwzględniając i rozkładając zauważalne przez siebie ryzyka, którymi obarczone jest de facto każde postępowanie. Odwołujący mógł więc w swojej opinii – chociażby z uwagi na ryzyko nieskorzystania przez Zamawiającego z opcji – uwzględnić wszystkie koszty stałe realizacji zamówienia w cenach za zakres podstawowy zamówienia. Wszak to ten zakres jest przeważający i to on wymagać będzie od Wykonawcy znacznie większego nakładu pracy tak na etapie przygotowania produkcji, ofertowania, organizowania dostaw czy kontraktowania podwykonawców. Z tego względu cena w ramach prawa opcji zaoferowana przez Odwołującego mogła być niższa, gdyż obejmowała wyłącznie bezpośrednie koszty realizacji oraz zysk. W zakresie oceny przez Zamawiającego zbyt niskiej zyskowności tej części zamówienia, zauważyć należy, iż zysk na poziomie 5% nie uwzględnia zysku zakładanego dla części podstawowej przedmiotu zamówienia. Logicznym jest, iż kalkulacji oferty z ceną ryczałtową pewne elementy robót będą bardziej rentowne niż inne. Istotnym jest jednak to, żeby kwota całościowa umówionego finalnie wynagrodzenia była dla oferenta satysfakcjonująca. Zamawiający nie wskazał przy tym, jaki zysk byłby dla niego akceptowalny, wskazując tylko, że zysk 5% jest obiektywnie niski. W zakresie kosztów pośrednich przyjętych na poziomie 27%, które Zamawiający ocenił jako znacząco odbiegające od standardowo w robotach budowlanych przyjętych kosztów pośrednich na poziomie 60%, zauważyć należy, iż koszt pośrednie obejmują koszty ogólne budowy oraz koszty zarządu. Z uwagi na realizację robót objętych prawem opcji równolegle do zakresu podstawowego, składniki te mogły zostać uwzględnione w mniejszych niż zazwyczaj proporcjach. W kosztorysie złożonym przy wyjaśnieniach Odwołującego wartość robocizny - 245 962,63 zł netto została określona na podstawie ilości potrzebnych godzin pracy oraz stawki za roboczogodzinę. Stawka za roboczogodzinę przyjęta przez Odwołującego w kosztorysie wynosi 25 zł netto (33,34 zł brutto) i jest zgodna z przepisami rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13.09.2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. (Dz.U. 2022 poz. 1952). Jako wartość wyjściową do wyliczenia minimalnej kalkulacyjnej stawki w budownictwie dla robót budowlanomontażowych w Polsce przyjęto: • obowiązujące minimalne wynagrodzenie miesięczne w gospodarce narodowej od 1 lipca do 31grudnia 2023 roku tj. 3.600,00 zł brutto, • średni miesięczny czas pracy dla 2023 roku wynoszący 167 godzin. Po podzieleniu ww. kwoty przez średni miesięczny czas pracy wyjściowa stawka za roboczo-godzinę wynosi 21,5569 zł. Powyższą stawkę uzupełniono o podstawowe narzuty (łącznie 4,486 zł): • 9,76% ubezpieczenie emerytalne (21,5569 * 0,0976) - 2,1040 zł • 6,50% ubezpieczenie rentowe (21,5569 * 0,0650) - 1,4012 zł • 2,00% ubezpieczenie wypadkowe (21,5569 * 0,0200) - 0,4311 zł • 2,45% Fundusz Pracy (21,5569 * 0,0245) - 0,5281 zł • 0,10% Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych (21,5569 * 0,0100) - 0,0216 zł Dalej, zauważyć należy, iż Zamawiający ocenił jako niewiarygodne okoliczność w postaci doświadczenia wykonawcy, które stanowi obiektywny czynnik pozwalający na obniżenie ceny. Zamawiający wytknął przy tym, że Odwołujący polega w rzeczonym postępowaniu na zasobach podmiotu trzeciego – BIPV System sp. z o.o. z Rzeszowa oraz że przedsiębiorstwo Odwołującego zarejestrowane zostało 23.12.2021 r. (tak na str. 10 Informacji z dnia 16.06.2023 r.). Odnosząc się w pierwszej kolejności do kwestii rejestracji spółki Odwołującego w grudniu 2021 r., zarzucić należy pominięcie przez Zamawiającego treści Rubryki 6 „Sposób powstania spółki” odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego, gdzie wskazano: „przekształcenie”. Dnia 23.12.2021 r. doszło bowiem do zarejestrowania przekształcenia spółki pod firmą: INARE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie (KRS 0000733706, dalej jako „Spółka Przekształcana”) w spółkę pod firmą: INARE Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (KRS 000941732, dalej: „Spółka” lub „Spółka Przekształcona”). Co istotne, przekształcenie zostało dokonane na podstawie art. 551 i następnych ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (tj.: Dz. U. z 2017 r., poz. 1577 ze zm., dalej jako „k.s.h.”). Spółka Przekształcana zmieniła formę prawną ze spółki komandytowej w spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością. Zgodnie jednak z art. 553 § 1 k.s.h., w wyniku przekształcenia, Spółce Przekształconej przysługują wszystkie prawa i obowiązki Spółki Przekształcanej (tzw. zasada kontynuacji). Spółka Przekształcona stała się w szczególności podmiotem wszelkich praw przysługujących Spółce Przekształcanej. Spółka Przekształcona pozostaje także stroną wszelkich umów zawartych przez Spółkę Przekształcaną i złożonych przez jej reprezentantów oświadczeń. Spółka Przekształcana działa na rynku usług budowlanych od 25.05.2018 r. (vide: Informacja odpowiadająca odpisowi pełnemu z Rejestru Przedsiębiorców dla INARE Spółki z o.o. spółki komandytowej). Odnośnie zaś zaangażowania doświadczonego podwykonawcy – BIPV SYSTEM Sp. z o.o. – Odwołujący podkreślił należy, iż doświadczenie tego podmiotu traktuje jako swoje, skoro na jego zasoby się powołuje w postępowaniu i z których to zasobów będzie korzystał przy realizacji zamówienia. Powierzenie podwykonawcy części robót z zakresu objętego także prawem opcji nie wyklucza zaangażowania Odwołującego. Podwykonawca nie będzie wykonywał całego zakresu robót objętego opcją samodzielnie, ale pod nadzorem Odwołującego i przy udziale także innych podwykonawców podległych Odwołującemu. Zarzut Zamawiającego w tym zakresie jest zatem niezrozumiały. Podobnie za niezrozumiałe w ocenie Odwołującego uznać należy przyjmowanie, że skoro oferty przedłożone przez Odwołującego na dostawę elementów małej architektury odbiegają od kwoty ustalonej na przedmiotowy element w kosztorysie inwestorskim, to Odwołujący przyjął parametry jakościowo niższe/ gorsze od wymaganych przez Zamawiającego. Taka teza Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia przy uwzględnieniu treści projektowanej umowy na przedmiotowe zamówienie oraz charakteru umawianego wynagrodzenia – ryczałt. Podkreślić ponownie wypada, że złożone w toku wyjaśnień ceny kosztorysy mają charakter informacyjny, wskazują na możliwość realizacji zamówienia w zakresie prawa opcji za zaoferowaną kwotę. Poszczególne składniki, w tym ceny jednostkowe robót, w ryczałcie nie mają zdaniem Odwołującego znaczenia. Kosztorys inwestorski nie został udostępniony Odwołującemu – dlatego nie jest możliwe odniesienie się do wartości rzekomo z niego wynikających, które – z jednej strony w zakresie prawa opcji przekraczają szacunki nie tylko Odwołującego, ale i innych oferentów (wszak jeden z nich za zakres objęty prawem opcji podał cenę 800.000 zł brutto, wyjaśniając szczegółowo w wyjaśnieniach ceny z dnia 2.06.2023 r. kalkulację tej części zamówienia), z drugiej zaś – w zakresie całości zamówienia (19.520.260,02 zł brutto) jest mniejsza od złożonych ofert. Co istotne, kosztorys inwestorski nie uwzględnia czynników takich jak wiedza i doświadczenie w realizowaniu i wycenie robót, zdolności wykonawcy do współpracy z dostawcami na korzystnych warunkach oraz posiadanie przez wykonawcę zasobów, know-how, czy – jak w przypadku Odwołującego – powiązań osobowo- kapitałowych z hurtownią materiałów budowlanych (spółka JOVO Sp. z o.o. prowadzona pod tym samym adresem co Odwołujący i powiązana osobowo z Odwołującym, https://www.jovo.pl/, vide: Informacja odpowiadająca odpisowi aktualnemu KRS dla spółki JOVO Sp. z o.o.). Kosztorys inwestorski jak wskazuje Odwołujący nie uwzględnia szeregu korzystnych warunków wykonywania zamówienia. Mając na uwadze powyższe, dokonana przez Zamawiającego ocena oferty Odwołującego jako podlegającej odrzuceniu z uwagi na cenę rażąco niską, przy uwzględnieniu, iż cena ta jest wyższa od ceny zaoferowanej przez wykonawcę wybranego przez Zamawiającego, o kwotę 235 000,00 zł brutto stanowi w ocenie Odwołującego naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nakazuje odrzucić ofertę, która zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W rzeczonej sprawie przypadek taki nie wystąpił. Czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego z powodu rzekomo rażąco niskiej ceny i wybraniu oferty o 235 000,00 zł tańszej od odrzuconej oferty Odwołującego stanowi także naruszenie art. 16 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Przytoczony przepis brzmi: "Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny". Przepis ten zawiera podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, w tym zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę proporcjonalności. Zapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji przez Zamawiającego oznacza stworzenie warunków umożliwiających wykonawcom konkurowanie między sobą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na uczciwych zasadach. Wykonawcy powinni więc być jednakowo traktowani na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także i środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Dodatkowo, wybór oferty innej niż najkorzystniejsza, która została odrzucona z uwagi na błędne działanie Zamawiającego, narusza również art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym: "Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów". Zasada efektywności wyraża się w obowiązku udzielania zamówienia w sposób zapewniający zarówno najlepszą jakość przedmiotu zamówienia w stosunku do środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, jak i najlepszy stosunek nakładów do efektów, w tym efektów społecznych, środowiskowych i gospodarczych (jeżeli są oczywiście możliwe do osiągnięcia). W świetle tej zasady Zamawiający zobowiązany jest do udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług i robót budowlanych uzasadnioną charakterem zamówienia ale w ramach środków, które może przeznaczyć na jego realizację. Istotna jest więc efektywność samego procesu udzielenia zamówienia, w ramach którego Zamawiający zobowiązany jest do zastosowania takich procedur i takich instrumentów, które pozwolą na osiągnięcie rezultatu w postaci prawidłowo i sprawnie przeprowadzonego postępowania zakończonego udzieleniem zamówienia. Postępowanie, w tej części, która jest przedmiotem zaskarżenia, nie zostało zdaniem Odwołującego przeprowadzone prawidłowo. Zamawiający wezwał bowiem nieprawidłowo Odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny i następnie dokonał błędnej oceny złożonych dokumentów. Prawidłowa ocena wyjaśnień Odwołującego - jak już wyżej wskazano – nie powinna prowadzić do odrzucenia jego oferty, ale do wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej (oferta Odwołującego zdobyła bowiem najwyższą ilość punktów). Tym samym w ocenie Odwołującego odrzucenie jego oferty, która nie podlegała odrzuceniu w oparciu o zastosowany przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp i wybór oferty Wykonawcy, który uzyskał mniejszą liczbę punktów w punktacji Zamawiającego, pociąga za sobą konieczność unieważnienia dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty i poprzedzającej ją czynności odrzucenia oferty. Pozostawienie dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty nie pozwoliłoby bowiem według stanowiska Odwołującego zawrzeć ważnej umowy. Nadrzędną zasadą rządzącą postępowaniem o udzielenie zamówienia jest bowiem zasada równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji, a także wynikający z art. 17 ust. 2 ustawy obowiązek udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z ustawą. W świetle przedstawionych rozważań należy zdaniem Odwołującego dojść do przekonania, że czynność Zamawiającego polegająca na ocenie oferty Odwołującego i uznanie, że podlega ona odrzucenia z uwagi na rażąco niską cenę, a następnie dokonanie wyboru oferty Przedsiębiorstwa Budowlanego MAXBUD ABJ Sp. z o.o., która w zakresie ceny była o 235 000,00 zł brutto tańsza od oferty dotkniętej rzekomo wadą w postaci rażąco niskiej ceny, jest niezgodna z obowiązującymi w tym zakresie przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych i jako taka winna zostać unieważniona. Powyższe czyni w pełni zasadnym zawarte w treści odwołania żądania i z tego też względu w ocenie Odwołującego powinno zostać uwzględnione. W dniu 3 lipca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz przedstawił swoje stanowisko na poparcie ww. wniosku. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane “MAXBUD” ABJ Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników Odwołujący oświadczył, że wycofuje zarzut określony w treści odwołania jako zarzut oznaczony w odwołaniu jako pkt 3 oraz oznaczony w odwołaniu jako pkt 5 lit. b) w części dotyczącej czynności wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do zakresu objętego opcją. Treść przepisów dotyczących zarzutów: Art. 16 ustawy pzp – „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny”. Art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; Art. 224 ust. 6 Pzp – Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub koszt; Art. 239 ust. 1 pzp – Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie w przedmiotowej sprawie dotyczyło przede wszystkim kwestii rażąco niskiej ceny, a dokładniej rzecz ujmując czynności odrzucenia oferty Odwołującego z tego powodu. W związku z tym dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy najistotniejsze znaczenie miały: wezwanie z dnia 30 maja 2023 r. skierowane do odwołującego w celu udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (zwane dalej jako: „wezwanie”), wyjaśnienia z dnia 2 czerwca 2023 r. wraz z załącznikami złożone przez odwołującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie oraz uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego zawarte w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty wraz z informacją o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone wraz z uzasadnieniem faktycznym i prawnym z dnia 16 czerwca 2023 r. W ocenie składu orzekającego punktem wyjścia w procesie rozstrzygania było wezwanie, ponieważ to wezwanie determinuje treść złożonych wyjaśnień, co w konsekwencji wpływa na ich ocenę w procesie badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny. Przedmiotowe wezwanie wskazywało, że w celu zweryfikowania, czy część składowa (tj. zakres robót objęty prawem opcji) została skalkulowana w prawidłowy sposób i uwzględnia wymagania wynikające z dokumentów zamówienia, konieczne jest ze strony Odwołującego złożenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny dla zakresu objętego prawem opcji. Skonkretyzowane wezwanie skierowane do odwołującego zrodziło więc po jego stronie obowiązek przedstawienia wyjaśnień pozwalających zamawiającemu na weryfikację zaoferowanej ceny oraz przyjętych założeń, a także umożliwiających potwierdzenie, że wszystkie wymagania określone w SW Z, a gwarantujące wykonanie zamówienia na oczekiwanym przez zamawiającego poziomie, zostały przez odwołującego uwzględnione w złożonej ofercie i prawidłowo wycenione. Nie powinno budzić przy tym wątpliwości, że wszystkie koszty związane z realizacją danego zadania należy uwzględnić w cenie oferty i powinny one zostać pokryte z wynagrodzenia uzyskiwanego od zamawiającego, gwarantując jednocześnie osiągnięcie zysku, który jest celem ubiegania się o zamówienie publiczne. Wykonawca powinien także wykazać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz w jakim stopniu dzięki wskazanym czynnikom cena została obniżona. Zgodnie z przepisem art. 224 ust. 5 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy – wykonawcy, który został wezwany do złożenia wyjaśnień. Z ust. 6 przywołanego przepisu wynika natomiast, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy jako ofertę z rażąco niską ceną lub kosztem, jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Izba stwierdziła, że zamawiający w wezwaniu szczegółowo wskazał jakiego rodzaju oraz zakresu informacji oczekuje od odwołującego. Zamawiający wzywał do przedstawienia wyczerpujących wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny istotnych części składowych (tj. zakresu z prawa opcji). W szczególności wniósł o przedłożenie sposobu kalkulacji zakresu prawa opcji tj. robót przedstawionych w opisie przedmiotu zamówienia (projekt), harmonogramie rzeczowo-finansowym np. kosztorys szczegółowy, inne szczegółowe wyliczenia, kalkulacje. Kosztorys (kalkulacje) miały zawierać wyliczenie wszelkich kosztów wykonania prawa opcji w tym m.in. koszty robocizny, koszty zakupu materiałów, koszty pracy sprzętu i maszyn oraz pozostałe koszty mające wpływ na wyliczenia ceny. Dla przedstawionego kosztorysu (kalkulacji) należało ponadto wyjaśnić przyjętą metodę jego przygotowania. Dodatkowo Zamawiający podkreślił, że z uwagi na wskazanie w treści oferty zakresu realizowanego z wykorzystaniem podwykonawcy-podmiotu udostępniającego zasoby wnosimy o wykazanie również ww. kosztów podwykonawstwa. Dodatkowo zamawiający wskazał na konieczność przedstawienia informacji dot. poziomu przyjętych kosztów pracy wraz ze sposobem ich wyliczenia oraz przedstawieniem stosownych środków dowodowych potwierdzających zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, a także przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Zamawiający zaznaczył, że kosztem pracy są również także obowiązkowe obciążenia finansowe pracodawcy związane z tym wynagrodzeniem (część składek na obowiązkowe ubezpieczenia emerytalne i rentowe, ubezpieczenie wypadkowe, składki na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych) i inne. Nadto, Zamawiający oczekuje wyjaśnień w zakresie wykazania, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz stopień, w jakim cena została obniżona dzięki wskazanym czynnikom. Zamawiający oczekuje precyzyjnych wyjaśnień i dowodów które pozwoliłyby uzasadnić, iż przy zaoferowanej cenie Wykonawca jest w stanie osiągnąć zysk w toku realizacji przedmiotu zamówienia. Tym samym zamawiający wezwał o podanie konkretnych założeń i kalkulacji wraz z uzasadnieniem oraz dowodami na poparcie wyliczeń kosztów jakie odwołujący wycenił w ofercie, oraz przedstawienie sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość oferty, co najmniej w kwestiach wskazanych w wezwaniu, ale także innych, które odwołujący uważał za istotne. W związku z powyższym, odwołujący został zobligowany do przekazania materiału wystarczającego do uznania przez zamawiającego, że zaoferowana w ofercie cena, za którą ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia, została prawidłowo obliczona i jednocześnie – realna. Jak ustaliła Izba zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego zwrócił przede wszystkim uwagę, że złożone wyjaśnienia nie odnoszą się w całości do zagadnień, które były przedmiotem skierowanego wezwania, w szczególności brak jest m.in. szczegółowych wskazań (wyliczeń) odnośnie do kwestii obiektywnych czynników, które pozwoliły na tak istotne obniżenie ceny oraz brak konkretnej informacji w jakim stopniu dzięki owym czynnikom cena została istotnie obniżona. W treści wezwania Zamawiający wskazał wprost na obowiązek przedstawienia dowodów na twierdzenia wskazujące, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną w ofercie kwotę. Odwołujący przedmiotową kwestię w zasadzie pominął, ograniczając się wyłącznie do bardzo ogólnych stwierdzeń, bez przedstawienia konkretnych, wymiernych informacji. Z tak dokonaną oceną Zamawiającego należy się zgodzić w świetle wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego. Odwołujący wskazał, że cena ujęta niniejszymi wyjaśnieniami jest ceną w pełni rynkową i odpowiada warunkom stawianym przez Zamawiającego, stanowiąc jednocześnie bilans sprzyjających i dostępnych dla Wykonawcy warunków cenotwórczych wykonania zamówienia. Jednocześnie w najmniejszym stopniu Odwołujący nie przedstawił w wyjaśnieniach szczegółowych informacji na temat tych okoliczności i warunków, jak również nie przedstawił jakichkolwiek kalkulacji, które wskazywałyby czy i w jakim wymiarze warunki te wpłynęły na możliwość obniżenia ceny. Nie wykazał również że przedmiotowe warunki są dostępne wyłącznie dla Odwołującego, a nie mają charakteru powszechnych i właściwych wielu podmiotom funkcjonującym na rynku. Taki charakter ma pierwsza z przywoływanych przez Odwołującego okoliczności tj. jego doświadczenia, która sprowadza się do wskazania, iż Odwołujący posiada kilkuletnie doświadczenie w przedmiotowym zakresie na terenie całej Polski, zaś dotychczasowe umowy były realizowane należycie, w sposób profesjonalny, terminowy i z najwyższą starannością. Nie sposób z takich informacji. Twierdzenia te nie zostały poparte jakimikolwiek dowodami czy wyliczeniami, w jaki sposób przełożyło się to na zaoferowaną cenę. z Zgodzić się zatem należy ze stanowiskiem Zamawiającego, że nie jest wystarczające samo powołanie się na istnienie tego rodzaju okoliczności, lecz konieczne jest wykazanie w sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, jakie mają przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny, czego Odwołujący w swoich wyjaśnieniach nie uczynił. Podobnie jako szczątkowy i lakoniczny należy traktować zawarty w wyjaśnieniach zaoferowanej ceny argument Odwołującego wskazujący, że z uwagi na realizację przedmiotowej części zamówienia (objętej prawem opcji) przy jednoczesnej realizacji zakresu podstawowego przyjęto posiadanie przez Wykonawcę sprzętu i kadry do realizacji prac objętych prawem opcji. Jedynym wnioskiem jaki dało się wywieść z powyżej zacytowanej odpowiedzi było stwierdzenie, że Odwołujący dokonał „przerzucenia” części kosztów realizacji prac z zakresu prawa opcji do kosztów związanych z realizacją zakresu podstawowego. Stwierdzenie to z racji na jego ogólnikowość nie mogło zostać zaakceptowane przez zamawiającego, a poza tym nie zostało potwierdzone żadnymi dowodami, z których wynikałoby, jaka część kosztów, w jakiej wysokości została w ten sposób przeniesiona i jak jest skala oszczędności wynikających z tego tytułu dla Odwołującego. Izba stwierdziła, że dodatkowa argumentacja podana przez Odwołującego na rozprawie w zakresie powyższej okoliczności nie mogła zostać wzięta pod uwagę, ponieważ była spóźniona, gdyż nie wynikała ze złożonych wyjaśnień. Analogicznie w przypadku przywoływanej w wyjaśnieniach przez Odwołującego okoliczności związanej z zatrudnianiem doświadczonych pracowników stanowiących obsadę w zakresie wykonania przedmiotowych robót, co według Odwołującego miało niwelować koszty związane ze szkoleniem stanowiskowym, pociągając za sobą szybkość wykonywania poszczególnych prac, co pozwoliło Wykonawcy skorygować (in minus) nakład robocizny lub sprzętu w przedstawionej kalkulacji. Ponownie poza gołosłownymi twierdzeniami Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek wyliczeń jakiego rzędu oszczędności przywołana okoliczność miałaby generować, jaki byłby koszt takich szkoleń, ilu osób miałby dotyczyć oraz jaka jest orientacyjna różnica pomiędzy kosztem realizacji przez pracownika doświadczonego w porównaniu z niedoświadczonym. Uzasadnione było zatem uznanie, że wyjaśnienia w tym zakresie są lakoniczne i nie mające przymiotu wiarygodności w kontekście badanej rażąco niskiej ceny. Ponadto argumentacja dotycząca zatrudniania doświadczonej kadry budzi dodatkowe istotne wątpliwości w kontekście wskazanej w kalkulacji stawki roboczogodziny. Stawka ta określona w wyjaśnieniach i kosztorysie na poziomie 25 zł jest bowiem zbliżona do stawki minimalnej wynikającej z rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r.. Na podstawie doświadczenia życiowego oraz realiów rynkowych należy stwierdzić, że zatrudnienie wykwalifikowanych i doświadczonych pracowników branży budowlanej za stawkę zbliżoną do minimalnej może być w znacznym stopniu trudne, jeśli nie niemożliwe, co czyni przedmiotową argumentację dodatkowo wątpliwą. Ponadto również w tym zakresie Odwołujący nie przedłożył jakichkolwiek dowodów potwierdzających twierdzenia w zakresie stosowania takiej właśnie stawki, w sytuacji gdy ich przedłożenie nie wiązałoby się dla Odwołującego ze znacznymi trudnościami, gdyż jak wynika z treści wyjaśnień są to stawki wynikające z umów z już zatrudnionymi osobami. W zakresie tym należy zatem uznać, że wbrew wyraźnemu wskazaniu zawartemu w wezwaniu Odwołujący zaniechał przedstawienia dowodów na poparcie twierdzeń zawartych w przedłożonych przez siebie wyjaśnieniach. Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że pomimo jednoznacznej treści wezwania Zamawiającego, Odwołujący nie przedstawił w złożonych wyjaśnieniach sposobu wyliczenia poziomu przyjętych kosztów pracy (w tym kosztów pracy jakimi są obowiązkowe obciążenia finansowe pracodawcy związane z tym wynagrodzeniem (część składek na obowiązkowe ubezpieczenia emerytalne i rentowe, ubezpieczenie wypadkowe, składki na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych) i inne oraz przedstawieniem stosownych środków dowodowych potwierdzających. Całość wyjaśnień w tym zakresie sprowadzała się do wskazania stawki roboczogodziny bez wskazania i wyliczenia zawartych w wezwaniu Zamawiającego elementów kosztów pracy. Treść wezwania nie pozostawiła wątpliwości, że zamawiający wzywając odwołującego do wyjaśnień w powyższym zakresie, oczekiwał przedłożenia szczegółowych wyliczeń czego Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach nie uczynił. Potwierdzenie znalazł z analogicznych powodów argument o występowaniu rażąco niskiej ceny z uwagi na przyjęcie jednoczenie bardzo niskiego poziomu kosztów pośrednich na poziomie (27%). Jak wynika z przedłożonego kosztorysu obejmują one zarówno koszty pośrednie robocizny, jak i sprzętu, zaś dodatkowo w odwołaniu Odwołujący wskazał, że obejmują także koszty ogólne budowy oraz koszty zarządu. Jednocześnie nie wskazał – czy to w wyjaśnieniach, czy to w odwołaniu jakie rodzaju konkretnie są to koszty oraz w jakiej wysokości zostały uwzględnione w przedmiotowym elemencie kosztowym. Z kolei Odwołujący nie podniósł żadnych kontrargumentów w odniesieniu do wskazanej przez Zamawiającego okoliczności pominięcia w wycenie kosztów związanych z zakupem materiałów, wobec czego okoliczność tę należy uznać za bezsporną. Odwołujący poza wskazaniem na otrzymane oferty podwykonawców w żaden sposób nie odniósł się również w wyjaśnieniach do wezwania Zamawiającego w zakresie wykazania kosztów podwykonawstwa. Treść wezwania nie pozostawiła wątpliwości, że zamawiający wzywając odwołującego do wyjaśnień w powyższym zakresie, oczekiwał przedłożenia szczegółowych wyliczeń, obrazujących w jaki sposób zostały wyliczone koszty tego zakresu ceny. Odwołujący w żaden sposób nie sprostał ciążącemu na nim ciężarowi zrealizowania powyższego wezwania, ograniczając się do przywołania ofert podwykonawców oraz oferowanych przez tychże podwykonawców kwot. Zamawiający wskutek powyższego nie miał możliwości weryfikacji w jaki sposób stawka ta została obliczona. W okolicznościach przedmiotowej sprawy należy co prawda zauważyć argument wynikający z wyroku Izby z dnia 15 stycznia 2021 r., o sygn. akt KIO 3348/20 wskazujący, że oferty uzyskane od podwykonawców, w tym zawierające uzgodnione upusty, mogą potwierdzać wysokość zaoferowanej ceny. Niemniej jednak, jeżeli oferty podwykonawców nie umożliwiają weryfikacji w jaki sposób dana cena została obliczona, a wykonawca także nie przedstawia żadnych kalkulacji (w szczególności, gdy zamawiający wprost ich żąda), to oczywistym jest, że taka takie zachowanie nie stanowi o dochowaniu wymogów wynikających z treści wezwania. Odwołujący chcąc prawidłowo wywiązać się z obowiązku w zakresie wyjaśnień, powinien tym samym kwoty wynikające z oświadczeń podwykonawców uwiarygodnić poprzez kalkulacje, pozwalające na potwierdzenie, że faktycznie wszystkie koszty, jakie w zaoferowanej przez podwykonawcę kwocie mają się mieścić i zostały uwzględnione. Tymczasem z treści samych wyjaśnień Odwołującego, nie wynikało, aby zweryfikował on prawidłowość i wiarygodność zawartych w tych oświadczeniach kwot, bezkrytycznie opierając na nich swoją wycenę. Zdaniem składu orzekającego Zamawiający jednoznacznie oczekiwał od Odwołującego złożenia merytorycznych wyjaśnień i kalkulacji w tym zakresie, a nie składania oświadczeń podwykonawców. Tak złożone wyjaśnienia nie mogły pozwolić zamawiającemu na weryfikację, czy przedstawiona cena była ceną prawidłową i realną, gwarantującą wykonanie przedmiotu zamówienia na warunkach opisanych w SWZ. Ponadto twierdzenia Odwołującego w zakresie w jakim wskazał na możliwość uzyskania preferencyjnych stawek z uwagi na wieloletnią współpracę z dostawcami, pozostały przy tym zbyt ogólne. Z samego bowiem faktu, że na bazie długoletniej współpracy z naszymi dostawcami zarówno sprzętu, jak i środków korzystamy z atrakcyjnych rabatów czy upustów cenowych na zakupy, co skutkuje możliwością zaoferowania przez wykonawcę konkurencyjnych cen za wykonanie zamówienia w zakresie m.in. nawierzchni, nie wynika jak ta okoliczność pozwoliła ukształtować cenę zaoferowaną przez odwołującego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego. W szczególności wskazać należy, że wieloletnia współpraca z danymi specjalistami nie stanowi okoliczności, która w jakikolwiek sposób wyróżniałaby odwołującego na tle pozostałych wykonawców na rynku, w tym także biorących udział w przedmiotowym postępowaniu. Współpraca z określonymi dostawcami, nie jest więc przymiotem przysługującym wyłącznie Odwołującemu, a Odwołujący nie wykazał skąd wynika możliwość uzyskania z tego tytułu przewagi konkurencyjnej nad pozostałymi uczestnikami postępowania. Słusznie wskazał w tym zakresie Zamawiający, że Odwołujący nie wskazał czy to skali konkretnego rabatu i upustu, jak również w jakim konkretnym wymiarze przekłada się on na przedstawioną wycenę prawa opcji. W orzecznictwie wskazuje się, że o cenie rażąco niskiej można mówić́ wówczas, gdy oczywiste jest, iż przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę̨ byłoby dla niego nieopłacalne. Analiza przepisów ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że zamawiający może powziąć́ wątpliwości co do wystąpienia podejrzenia rażąco niskiej ceny nie tylko na podstawie całościowej ceny oferty, ale także analizując poszczególne, istotne części składowe, które wydają̨ się̨ rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie ulega wątpliwości, iż ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny poparte być stosownymi dowodami. Przepisy ustawy pzp wskazują jednoznacznie, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę z ceną budzącą wątpliwości. W przepisie mowa jest o „wykazaniu”, czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami czy wyliczeniami. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. Izba stwierdziła w świetle powyższego, że udzielone przez Odwołującego wyjaśnienia nie były wystarczające do uznania, istotna część składowa ceny w zakresie poddanym badaniu przez Zamawiającego (tj. zakres robót objęty prawem opcji) została skalkulowana w prawidłowy sposób, uwzględniała wymagania wynikające z dokumentów zamówienia i gwarantuje należyte wykonanie zamówienia. W związku z tym Izba uznała, że zaistniała podstawa do odrzucenia oferty Odwołującego, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 pzp, a w konsekwencji zarzuty odwołania podlegają oddaleniu. Wobec powyższego Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 510/22 WYROK z dnia 18 marca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2022 r. przez wykonawcę Bergerat Monnoyeur Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łomiankach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Nowy Targ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Nowym Targu przy udziale wykonawcy Cagen Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Luboniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Miejskiemu Przedsiębiorstwu Energetyki Cieplnej Nowy Targ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Nowym Targu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Cagen Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Luboniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę wnoszącego sprzeciw Cagen Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Luboniu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy wnoszącego sprzeciw Cagen Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Luboniu na rzecz odwołującego Bergerat Monnoyeur Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łomiankach kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 510/22 Uz as adnienie Zamawiający Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Nowy Targ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Nowym Targu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę 4 sztuk agregatów kogeneracyjnych dla inwestycji pn.: „Modernizacja systemu ciepłowniczego MPEC Nowy Targ Sp. z o.o.” (nr ref. 03/PN/21). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 września 2021 r. pod numerem 2021/S 171-447635. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 24 lutego 2022 r. wykonawca Bergerat Monnoyeur Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łomiankach (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty wykonawcy Cagen Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Luboniu (dalej jako „Przystępujący”) jako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu oraz zaniechania odrzuceniu oferty ww. wykonawcy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenie oferty złożonej przez Przystępującego jako sprzecznej z warunkami zamówienia w sytuacji, gdy jej treść nie jest zgodna z warunkami zamówienia i nie spełnia wszystkich wymagań określonych przez Zamawiającego z uwagi na okoliczności opisane w uzasadnieniu odwołania, w szczególności zaś: 1.1. brak wskazania w ofercie nazwy modelu oferowanego generatora oraz nieuprawnione uzupełnienie nazwy modelu oferowanego generatora; 1.2. brak złożenia tłumaczenia dokumentów wymaganych w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego; 1.3. brak jednoznacznego określenia parametrów oferowanych urządzeń; 1.4. złożenie oferty niezgodnej z warunkami serwisowymi producenta 1.5. brak złożenia oświadczenia producenta jednostek kogeneracyjnych, potwierdzającego zgodność danych zawartych w składanej ofercie ze stanem faktycznym, co było wymaganiem wynikającym z dokumentów zamówienia; 2. art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego pomimo, że została ona złożona przez wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu, w szczególności w zakresie dysponowania odpowiednią kadrą; 3. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, dokonania ponownego badania i oceny oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w kontekście braku wskazania w ofercie Przystępującego nazwy modelu oferowanego generatora oraz nieuprawnionego uzupełnienia nazwy modelu oferowanego generatora, Odwołujący wskazał na treść ust. 9 pkt 9.1 lit. a) SWZ, z którego wynika obowiązek określenia w treści oferty modelu oferowanego generatora. Przystępujący nie określił w ofercie modelu oferowanego generatora. Brak podania w ofercie modelu generatora stanowi nieusuwalny brak oferty, ponieważ oznacza brak złożenia oświadczenia woli Odwołującego, co do tego, jaki konkretnie generator oferuje. Brak w ofercie informacji umożliwiającej dokonanie jednoznacznej identyfikacji oferowanego produktu - poprzez wskazanie jego modelu uniemożliwia Zamawiającemu jego identyfikację, a tym samym niemożliwe jest dokonanie jakiegokolwiek badania i oceny zgodności z postawionymi wymaganiami. Odwołujący zaznaczył, iż niezgodność oferty z treścią SWZ może polegać nie tylko na merytorycznej niezgodności treści oferty z wymogami zakreślonymi w SWZ, lecz również na niezgodnym z SWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie, nawet przy jego materialnej zgodności z wymaganiami zamawiającego. Zdaniem Odwołującego potwierdzeniem braku wskazania w treści oferty Przystępującego modelu oferowanego generatora jest treść wezwania skierowanego w dniu 13 grudnia 2021 r. przez Zamawiającego. Odwołujący wyjaśnił, że do oferty Przystępującego załączono kartę katalogową zespołu kogeneracyjnego z której jednak usunięto informację o modelu wykorzystywanego generatora. Odwołujący wskazuje, iż zespoły kogeneracyjne mogą być konfigurowane w sposób indywidualny tj. pod konkretne zamówienie. Generator jest zaś kluczowym elementem dla prawidłowego funkcjonowania zespołu kogeneracyjnego. Odwołujący podniósł, iż obowiązkiem wykonawcy było jednoznaczne określenie oferowanych urządzeń tj. określenia modelu. Oferta wykonawcy jest w tym zakresie niezgodna z wymaganiami SWZ. Konsekwencją przedmiotowej niezgodności jest brak możliwości przeprowadzenia prawidłowej oceny ofert. Nie może budzić żadnych wątpliwości, iż informacje dotyczące oferowanego modelu stanowiły treść oferty wykonawcy i nie mogły podlegać uzupełnieniu na etapie badania i oceny ofert. Zgodność treści oferty z treścią specyfikacji warunków zamówienia, która stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w specyfikacji warunków zamówienia wymaganiom. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie może spekulować, czy oferta wykonawcy jest zgodna z SWZ. Z oferty musi jednoznacznie wynikać, jakie produkty i rozwiązania wykonawca oferuje, tak aby zamawiający mógł zweryfikować poprawność oferty pod kątem wszystkich wymagań określonych w SWZ. Niedopuszczalne jest doprecyzowywanie treści oferty (rozumianej jako zobowiązanie wykonawcy tak co do zakresu, jak i sposobu wykonania zamówienia, z uwzględnieniem wszystkich wymagań opisanych przez zamawiającego) po upływie terminu na jej złożenie. Przyzwolenie, aby wykonawca określał swoje zobowiązanie ofertowe w sposób niekonkretyzujący wszystkich istotnych z punktu widzenia zamawiającego aspektów, a dopiero po otwarciu ofert, na etapie ich badania, precyzował oferowane rozwiązania, stałoby w sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych, dopuszczając możliwość manipulacji treścią oferty, a po stronie zamawiającego powodowałoby niepewność co do rzeczywistych cech oferowanego przedmiotu zamówienia oraz utrudnienie w ustaleniu jego zgodności z wymaganiami opisanymi w SWZ. Odwołujący wyjaśnił także, że Zamawiający wymagał określenia modelu oferowanego generatora w przedmiotowych środkach dowodowych. Nie ma to jednak żadnego znaczenia dla oceny, iż określenie modelu generatora stanowi treść oferty i nie może podlegać uzupełnieniu. Powyższej oceny nie zmienia okoliczność, że Zamawiający przewidział w SWZ uzupełnianie przedmiotowych środków dowodowych. Ani takie postanowienie SWZ, ani przepis art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, nie mogą być interpretowane w ten sposób, że umożliwiają zmianę lub doprecyzowanie oferty po terminie składania ofert. Odwołujący przywołał treść art. 223 ust. 1 ustawy Pzp oraz z art. 16 ustawy Pzp, wskazując, iż z przepisów tych wynika, że oferta niespełniająca merytorycznych wymagań określonych w SWZ podlega odrzuceniu i -z wyjątkami dotyczącymi poprawienia omyłek - nie może zostać na etapie badania ofert zmieniona, w celu doprowadzenia jej treści do zgodności z oczekiwaniami zamawiającego. Wszelkie uzupełnienia dokumentów czy składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w granicach złożonej oferty i mogą służyć wyłącznie do wykazania prawidłowości jej treści, zakazane jest natomiast oferowanie w tej drodze świadczeń o innych parametrach czy właściwościach, niż wynikające ze złożonej oferty - działanie takie godziłoby w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych określone w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Tym samym niedopuszczalne jest też określanie przedmiotu oferty po upływie terminu składania ofert, w sytuacji gdy wykonawca nie sprecyzował tego przedmiotu w treści oferty. Wyraźnego podkreślenia wymaga, że przewidziana przez Zamawiającego w SWZ możliwość wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych musi być odczytywana z poszanowaniem zasady niezmienności treści oferty. Oznacza to, że Zamawiający nie ma podstaw do przyjęcia takiego uzupełnienia środków dowodowych, które modyfikuje pierwotnie złożoną ofertę. W związku z powyższym Zamawiający nieprawidłowo uznał, że karty katalogowe mogą być uzupełnione, skoro to one określały, jakie urządzenia wykonawca oferuje. Ponadto zdaniem Odwołującego Zamawiający nie jest uprawniony do wzywania wykonawców do uzupełnienia treści oferty, a zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp może jedynie wzywać wykonawców do złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie przedmiotowych środków dowodowych (które należało złożyć wraz z ofertą). Regulacja ta nie stanowi jednak uprawnienia do poprawienia złożonego już przedmiotowego środka dowodowego. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Przystępujący przedstawił zmodyfikowaną kartę katalogową, co stanowi o niedopuszczalnym poprawieniu środka dowodowego. Odwołujący zauważył ponadto, że model oferowanego generatora w sposób bezpośredni wpływa na sprawność elektryczną i osiąganą moc o której mowa w kryteriach oceny ofert oraz specyfikacji technicznej. Niedopuszczalne jest uzupełnianie informacji wymaganych celem oceny ofert w ramach kryteriów oceny ofert. Odwołujący powołał się na pkt 19.5 SWZ określający kryterium „Sprawność elektryczna” wskazując, iż Zamawiający wymagał określenia modelu generatora oraz złożenia karty katalogowej generatora na potrzeby oceny w ramach kryteriów oceny ofert. Zgodnie z art. 107 ust. 3 ustawy Pzp nie jest dopuszczalne uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych, jeżeli dokumenty te służą potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert. Uzasadniając zarzut nr 1 w zakresie braku złożenia tłumaczenia dokumentów wymaganych w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego, Odwołujący wskazał na ust. 9 pkt 9.1 lit. a) SWZ określający wymóg złożenia wraz z ofertą m.in. karty katalogowej generatora. Przystępujący nie złożył wraz z ofertą przedmiotowej karty. Zamawiający w dniu 13 grudnia 2021 r. wezwał Przystępującego do uzupełnienia karty katalogowej oferowanego generatora. Przystępujący w odpowiedzi uzupełnił przedmiotową kartę katalogową, jednak została ona sporządza w języku angielskim. Do karty nie załączono tłumaczenia, co było wymogiem pkt 16.2 SWZ. Zdaniem Odwołującego brak przedłożenia tłumaczenia skutkuje niemożnością oceny dokumentu przez Zamawiającego, a co za tym idzie Przystępujący nie wykazał, iż oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego wynikające z opisu przedmiotu zamówienia, a jego oferta podlega odrzuceniu. Nie jest dopuszczalne kolejne uzupełnienie dokumentu, bowiem wykonawca zaniechał złożenia dokumentu wraz z ofertę, a karta w języku angielskim została złożona na wezwanie do uzupełnienia dokumentów. Odwołujący wskazał, iż tłumaczenie jest elementem integralnym w stosunku do samego dokumentu w języku oryginału i dzieli jego los. Powołał się na wyrok KIO 1723/21. Odwołujący podkreślił, iż analogiczne uchybienie dotyczy także innych dokumentów uzupełnionych na wezwanie Zamawiającego tj.: dokumentu zatytułowanego „Maintenance Schedule”, czyli programu przeglądu. Odwołujący wskazał, iż pierwotnie Przystępujący przedstawił program przeglądów z tłumaczeniem, jednak finalnie na wezwanie do uzupełnienia przedstawił jedynie wersję w jeżyku angielskim, która w zakresie merytorycznym jest odmienna od pierwotnie przedłożonej; certyfikatów złożonych w celu potwierdzenia kompetencji i uprawnień serwisantów, co powinno skutkować uznaniem braku wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Przystępującego. Następnie Odwołujący wskazał, iż w przedłożonej wraz z ofertą karcie katalogowej zespołu kogeneracyjnego usunięto model wykorzystywanego generatora, pozostawiając jednak cześć danych dotyczących parametrów oferowanego generatora. W karcie złożonej wraz z ofertą wskazano na moc generatora wynoszącą 1770 kVA. W wyniku niedopuszczalnego uzupełnienia, wykonawca przedłożył kartę katalogową generatora Stamford S7L1D-E4, zgodnie z którą moc generatora wynosi 1750 kVA. Zmiana ta stanowi niedopuszczalną zmianę oferty w rozumieniu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący przedstawił w treści odwołania fragmenty kart katalogowych, zwracając uwagę, że fragment karty katalogowej generatora Stamford S7L1D-E4 potwierdza, iż urządzenie to może być oferowane w wielu konfiguracjach. Oferta nie zawierała informacji jaki konkretnie model generatora jest oferowany. Uzupełnienie tej informacji zostało połączone ze zmianą deklarowanych w ofercie parametrów. Uzasadniając zarzut nr 1 w zakresie braku jednoznacznego określenia parametrów urządzeń Odwołujący powołał się na ust. 9 pkt 9.1 lit. b SWZ, zawierający wymóg złożenia wraz z ofertą kart katalogowych oferowanych urządzeń z potwierdzonymi przez producenta jednostek kogeneracyjnych parametrami technicznymi. Odwołujący wskazał, iż Przystępujący załączył kartę katalogową jednostki kogeneracyjnej (agregatu) producenta MTU model 8V4000 GS (nr seryjny GG08V4000D1). Z uwagi na brak potwierdzenia ze strony producenta jednostki kogeneracyjnej, Zamawiający w dniu 13 grudnia 2021 r. wezwał Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowej karty katalogowej potwierdzonej przez producenta tj. MTU. W odpowiedzi Odwołujący przedstawił podpisaną kartę katalogową producenta MTU model 8V4000 GS (nr seryjny GG08V4000D1). Odwołujący wskazuje, iż mimo że karty te dotyczą tego samego produktu, o takim samym numerze seryjnym, to przedstawiają zupełnie inne parametry techniczne m.in. moc elektryczna, zużycie energii, całkowita moc termiczna itd. W ocenie Odwołującego samo uzupełnienie karty katalogowej stanowi niedopuszczalne poprawienie przedmiotowego środka dowodowego, bowiem art. 107 ust. 2 ustawy Pzp dopuszcza poprawy dokumentu. Odwołujący przedstawił zestawienie porównawcze kart katalogowych tego samego produktu. Zdaniem Odwołującego złożenie w toku postępowania kart katalogowych tego samego produktu przedstawiających inne parametry techniczne uniemożliwia przeprowadzenie w sposób rzetelny badania i oceny ofert. Dokumenty te nie mogą stanowić potwierdzenia spełnienia wymagań technicznych. Przedłożenie karty katalogowej o innych parametrach doprowadziło do nieuprawnionej zmiany oferty w toku postępowania. Odwołujący wskazał także, iż miało miejsce de facto złożenie oferty wariantowej, zakładającej dostawę alternatywnie jednej z dwóch wersji urządzenia. W pkt 16.12 SWZ wskazano: „Złożenie większej liczby ofert lub oferty zawierającej propozycje wariantowe spowoduje podlegać będzie odrzuceniu”. Odwołujący wskazał także, że analogiczna sytuacja dotyczy programów przeglądu przedłożonych przez Przystępującego. Programy te mimo, iż dotyczą tego samego urządzenia, przedstawiają odmienne informacje, co również powinno skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego. Uzasadniając zarzut nr 1 w zakresie złożenia oferty niezgodnej z warunkami serwisowymi producenta, Odwołujący wskazał na ust. 5 lit. c) Specyfikacji technicznej oraz wymóg złożenia w załączniku nr 1 do Formularza ofertowego - „Harmonogramu rzeczowofinansowego usługi serwisu”, oświadczenia wykonawcy potwierdzającego, iż remont pośredni zostanie wykonany zgodnie z harmonogramem przeglądów, zatwierdzonym przez Producenta jednostek kogeneracyjnych wraz z określeniem liczby motogodzin (mth) pracy każdej z jednostek odrębnie. Odwołujący wskazał na treść oświadczenia złożonego przez Przystępującego w tym przedmiocie, podnosząc, iż oświadczenie to jest niezgodne z dokumentacją serwisową producenta przedłożoną przez Przystępującego. Z książki serwisowej wprost wynika bowiem, że remont pośredni musi zostać wykonany po 21000 mth, a nie jak wskazano w oświadczeniu po 24000 mth. W celu potwierdzenia przedmiotowego twierdzenia, Odwołujący wskazał na fragment dokumentacji producenta przedłożonej przez Przystępującego, który dotyczy elementów wskazanych na wstępie w definicji przeglądów (remontów) pośrednich m.in. wymiana tłoków, korbowodów, tulei. Odwołujący zauważył, że Przystępujący w wyjaśnieniach wskazał, iż standardem producenta MTU jest wykonywanie remontu pośredniego po 21000 mth, natomiast opóźnienie tego remontu dopuszczalne jest w ściśle określonych przypadkach tj. w sytuacji gdy urządzenie nie było wykorzystywane w pełnym zakresie. Przystępujący wskazał, iż bazując na własnym doświadczeniu zakłada, iż Zamawiający nie będzie w pełni wykorzystywał dostarczanego urządzenia, a co za tym idzie uprawniony jest do przedstawienia w ofercie oświadczeń zakładających opóźniony termin wykonania remontów pośrednich. Działanie to nie jest zgodne z wymaganiami SWZ. Zamawiający wprost wymagał wykonania remontów pośrednich w terminach określonych przez producenta. Przedłożony „Program przeglądów” wskazuje na konieczność wykonania przeglądów po 21000 mth. Zamawiający wymagał złożenia w formularzu ofertowym oświadczenia, iż dane przedstawiane są dla 100% obciążenia wytwórczego. Działanie Przystępującego jest niezgodne z wymaganiami SWZ oraz nie jest korzystne dla Zamawiającego, bowiem w okresie realizacji umowy wykonawca ten będzie zobowiązany do przeprowadzenia mniejszej ilości remontów pośrednich. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający określił w Specyfikacji technicznej wymóg posiadania gwarancji producenta jednostki kogeneracyjnej na okres 45000 mth. Niedozwolone opóźnienie remontu pośredniego (z 21000 mth do 24000 mth) doprowadziło do sytuacji w której Przystępujący zobowiązany będzie do przeprowadzenia mniejszej ilości remontów pośrednich w toku realizacji zamówienia. Działanie to prowadzi do obniżenia kosztów, jednak jest niezgodne z SWZ oraz może rzutować na prawidłowe funkcjonowanie oferowanego rozwiązania. Odwołujący wskazał także, iż Zamawiający wprost wymagał przedłożenia oświadczenia producenta potwierdzającego dane zawarte w Harmonogramie rzeczowofinansowym, w szczególności terminów wykonania remontów pośrednich. Przystępujący nie przedłożył przedmiotowego oświadczenia wraz z ofertą. Oświadczenie nie zostało także przedstawione w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów. Przystępujący wskazał jedynie, iż składanie oświadczeń przez producentów nie jest praktykowane i wystarczająca powinna być karta katalogowa. Brak przedmiotowego oświadczenia stanowi w ocenie Odwołującego o niezgodności oferty z dokumentami zamówienia (pkt 16.11 lit. e) SWZ), a także wpływa na brak możliwości akceptacji działania Przystępującego polegającego na odstąpieniu od standardów producenta dotyczących terminów remontów pośrednich. Przystępujący miał możliwość kwestionowania postanowień SWZ w zakresie wymogu załączenia tego typu oświadczenia producenta na etapie składania ofert. Skoro tego nie uczynił, był zobowiązany złożyć wymagane oświadczenie, a jego brak musi być egzekwowany przez zamawiającego. Odwołujący wskazał, iż kierowanie wniosków o wyjaśnienie czy zmianę SWZ jest obowiązkiem wykonawcy jako profesjonalisty. Przystępujący nie przedłożył oświadczenia producenta jednostek kogeneracyjnych, potwierdzającego zgodność danych zawartych w składanej ofercie ze stanem faktycznym, co było wymaganiem wynikającym z dokumentów zamówienia - pkt 16.11 lit. e) SWZ. Przystępujący nie załączył do oferty przedmiotowego oświadczenia. Zamawiający w dniu 13 grudnia 2021 r. wezwał Odwołującego do uzupełnienia brakującego dokumentu, a w odpowiedzi na to wezwanie Przystępujący złożył oświadczenie Fogo sp. z o. o. o. Jednak Fogo sp. z o. o. nie może być uznana za producenta jednostki kogeneracyjnej, co oznacza, że Przystępujący nie uzupełnił wymaganych dokumentów, a jego oferta powinna zostać odrzucona. Odwołujący wyjaśnił, że w toku postępowania zostało zadane pytanie2 dotyczące określenia definicji producenta jednostki kogeneracyjnej (Odwołujący przytoczył treść pytania i odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego). Odwołujący wskazał, iż producentem jednostki kogeneracyjnej oferowanej przez Przystępującego rozumianej jako silnik gazowy oraz generator prądu zmontowany bezpośrednio w fabryce producenta wraz z posadowieniem na wspólnej ramie, jest firma MTU, a nie firma Fogo sp. z o. o., co wynika także wprost z wyjaśnień samego wykonawcy, Przystępujący nie przedstawił żadnego oświadczenia pochodzącego od producenta MTU. Zamawiający na etapie badania i oceny ofert dopuścił zastąpienie wymaganego oświadczenia producenta jednostki kogeneracyjnej, kartą katalogową zespołu kogeneracyjnego, co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie jest dopuszczalne odstąpienie od wymagań SWZ na etapie badania i oceny oferty. Każdy z wykonawców zobowiązany był do przedstawienia oświadczenia producenta jednostki kogeneracyjnej, czego Przystępujący nie uczynił. Tym samym, jego oferta powinna podlegać odrzuceniu. Odwołujący zwrócił także uwagę, iż Zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania osobami posiadającymi wiedzę i doświadczenie w zakresie obsługi silników gazowych kogeneracyjnych, potwierdzone stosownym certyfikatem wydanym przez producenta jednostek kogeneracyjnych. W celu wykazania spełnienia tego wymagania Przystępujący przedstawił certyfikaty wystawione przez firmę MTU, czyli producenta jednostek kogeneracyjnych. Zamawiający zaakceptował przedstawione certyfikaty. Tym samym uznał, iż to firma MTU jest producentem jednostek kogeneracyjnych, co potwierdza także, iż firma Fogo sp. z o. o. nie jest producentem tych jednostek. Uzasadniając zarzut nr 2, tj. zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp Odwołujący wskazał, iż Przystępujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania wymaganą kadrą. Wskazał na pkt 12.1 lit. d) tiret trzeci SWZ, przywołał także treść wykazu osób złożonego przez Przystępującego, treść wezwania do uzupełnienia tego wykazu skierowanego przez Zamawiającego do Przystępującego oraz treść uzupełnionego na wezwanie wykazu. Odwołujący podniósł, iż z treści zobowiązania podmiotu trzeciego - Biuro Handlowe Ruda sp. z o.o. sp. k. wynika, że udostępnione zostaną wykonawcy Cagen „niezbędne zasoby: zdolność do przeprowadzania ruchu próbnego i rozruchu agregatów gazowych MTU, potwierdzona odpowiednimi certyfikatami”. Z zobowiązania do udostępnienia zasobów w żaden sposób nie wynika, że podmiot trzeci zamierza udostępnić Przystępującemu 2 osoby posiadające wymagane w warunku udziału w postępowaniu doświadczenie, a więc „2-letnie doświadczenie zawodowe w serwisowaniu silników gazowych kogeneracyjnych (paliwo gazowe), potwierdzone stosownym świadectwem kwalifikacyjnym wystawionym przez Wykonawcę; ukończone szkolenie w zakresie budowy, naprawy, regulacji, serwisu silników gazowych kogeneracyjnych (paliwo gazowe), potwierdzone stosownym certyfikatem lub certyfikatami wydanymi przez producenta jednostek kogeneracyjnych; uprawnienia do przeprowadzenia ruchu próbnego i rozruchu silników gazowych kogeneracyjnych (paliwo gazowe), potwierdzone stosownym certyfikatem lub certyfikatami wydanymi przez producenta jednostek kogeneracyjnych”. Z treści zobowiązania wynika jedynie, że udostępniony zasób to „zdolność do przeprowadzania ruchu próbnego i rozruchu agregatów gazowych MTU”. Odwołujący wskazał także, że z zobowiązania do udostępnienia zasobów w żaden sposób nie wynika, aby podmiot trzeci dysponował koniecznym na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu zasobem, tj. co najmniej 2 osobami posiadającymi „2-letnie doświadczenie zawodowe w serwisowaniu silników gazowych kogeneracyjnych (paliwo gazowe), potwierdzone stosownym świadectwem kwalifikacyjnym wystawionym przez Wykonawcę; ukończone szkolenie w zakresie budowy, naprawy, regulacji, serwisu silników gazowych kogeneracyjnych (paliwo gazowe), potwierdzone stosownym certyfikatem lub certyfikatami wydanymi przez producenta jednostek kogeneracyjnych; uprawnienia do przeprowadzenia ruchu próbnego i rozruchu silników gazowych kogeneracyjnych (paliwo gazowe), potwierdzone stosownym certyfikatem lub certyfikatami wydanymi przez producenta jednostek kogeneracyjnych”. Z treści zobowiązania wynika jedynie, że posiadany przez podmiot trzeci zasób to „zdolność do przeprowadzania ruchu próbnego i rozruchu agregatów gazowych MTU”. Odwołujący ponadto podniósł, że we wskazanym w zobowiązaniu do udostępnienia zasobów zakresie nie ma mowy o serwisie silników gazowych kogeneracyjnych (paliwo gazowe), a jedynie o zdolności przeprowadzania ruchu próbnego i rozruchów, co stanowi jedynie część zakresu określonego w warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 123 ustawy Pzp z zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów na potrzeby realizacji tego zamówienia nie wynika, aby podmiot trzeci dysponował określonym przez Zamawiającego zasobem, ani też, aby udostępniał wymagany przez Zamawiającego zasób Przystępującemu. Nadto zobowiązanie obejmuje tylko część określonego w warunku udziału w postępowaniu zasobu. Przystępujący powołując się na zasób podmiotu trzeciego w złożonej ofercie, w załączniku nr 6 do SWZ wykaz osób, wskazał, że będzie dysponował osobą pana M. J. - na zasadzie użyczenia potencjału od Biuro Handlowe Ruda sp. z o.o. sp. k. Zatem na etapie składania ofert Przystępujący powołał się na zdolność podmiotu udostępniającego zasoby - tj. jedną osobę. Następnie, na etapie odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień, Przystępujący rozszerzył zakres korzystania z potencjału podmiotu trzeciego - wskazując drugą osobę udostępnioną przez podmiot trzeci - pana P. M., pomimo, że nie powołał się na ten potencjał na etapie składania ofert. Powyższe działanie jest wprost sprzeczne z regulacją określoną w przywołanym wyżej art. 123 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, iż w świetle art. 123 ustawy Pzp uprawnienie wykonawców biorących udział w postępowaniu do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego jest ograniczone w czasie, tj. przysługuje jedynie do upływu terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Oznacza to, że wykonawca, który składając ofertę albo wniosek, potwierdzał w danym zakresie warunki udziału w postępowaniu albo kryteria selekcji za pomocą własnego potencjału, nie może w odpowiedzi na wezwanie do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp - powołać się na zasoby podmiotu trzeciego. Ponadto, uprawnienie do powołania się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby po upływie tego terminu ograniczone jest do zakresu, w którym wykonawca na etapie składania wniosków albo ofert korzystał z udostępnianych zasobów. Odwołujący wskazał w tym zakresie na uchwałę KIO z dnia 28 lutego 2020 r., sygn. akt KIO/KD 11/20. Odwołujący podkreślił, że w ofercie Przystępujący wskazał, w zakresie podwykonawstwa jedynie: Oświadczam, że wykonam(my) przedmiotowe zamówienie własnymi siłami/przewiduje(my) wykonanie zamówienia przy pomocy Podwykonawców (niepotrzebne skreślić). W sytuacji, gdy Wykonawca zamierza wykonać przedmiot zamówienia przy pomocy Podwykonawców, wskazuje poniżej nazwy i firmy Podwykonawców: Agregaty S.A”. Przystępujący nie powołał w ww. oświadczeniu okoliczności jakoby planował zlecić wykonawcy Biuro Handlowe Ruda sp. z o.o. sp. k. określone zadania w charakterze podwykonawcy. Zdaniem Odwołującego Przystępujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, co obrazować ma tabela przedstawiona w odwołaniu. Odwołujący podsumował, iż Przystępujący nie przedłożył dowodu na posiadanie min. 2-letniego doświadczenia przez osoby wymienione w wykazie osób, nie udowodnił tej okoliczności stosownym świadectwem kwalifikacyjnym ani też nawet żadnym oświadczeniem. Nie ma możliwości uzupełnienia przedmiotowego braku, bowiem wykonawca uzupełniając wykaz osób zdecydował się na zastąpienie własnego zasobu (1 osoba), zasobem podmiotu trzeciego. Dodatkowo Odwołujący wskazał, iż Pan P. M. nie posiada uprawnień do przeprowadzenia ruchu próbnego i rozruchu silników gazowych kogeneracyjnych (paliwo gazowe), zatem warunek udziału w postępowaniu nie został spełniony także i w tym zakresie. Dalej Odwołujący zauważył, że Przystępujący na potwierdzenie kwalifikacji osób wskazanych w załączniku nr 6 do SWZ - wykaz osób przedłożył niżej wskazane certyfikaty w języku angielskim, nie załączając ich tłumaczeń: 1. Certificate 4000S1/L (L32/33/64XX_Phase4) M. J. 2. Series 4000 gas commissioning basic certificate M. J. 3. Certificate 4000S1/L (L32/33/64XX_Phase4) P. M. 4. Certificate 4000S2/L (L32/33/64XX_Phase4) M. J. 5. Certificate 4000S2/L (L32/33/64XX_Phase4) P. M. Powyższe przeczy zasadzie wyrażonej w art. 20 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którą postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim. Bezwzględny charakter tego przepisu wskazuje na konieczność sporządzenia wszystkich dokumentów w języku polskim lub załączenia tłumaczenia. Wobec powyższego przedłożone przez wykonawcę certyfikaty nie mogą stanowić dowodu potwierdzającego kwalifikacje osób, na które Przystępujący powołuje się w załączniku nr 6 do SWZ, a tym samym spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, iż przedmiotowy zarzut jest konsekwencją zarzutów podniesionych i opisanych powyżej. Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji warunków zamówienia. Ponieważ, jak to zostało wykazane powyżej, oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona z postępowania, Zamawiający w konsekwencji jako najkorzystniejszą ofertę winien wybrać ofertę Odwołującego, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert przyjętych przez Zamawiającego, i jest jednocześnie ofertą niepodlegającą odrzuceniu. Wykonawca Cagen Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Luboniu w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wniósł o oddalenie odwołania w całości, przedstawiając stanowisko w sprawie. Przystępujący podniósł, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego w toku postępowania nie nastąpiła zmiana oferty, a w szczególności nie doszło do sprzecznej z prawem zmiany oferty w zakresie środków dowodowych dotyczących potwierdzenia zgodności cech lub kryteriów określonych w opisie kryteriów oceny ofert. Przystępujący wskazał, że po złożeniu oferty nie wprowadzał modyfikacji ani nie zamieniał karty katalogowej generatora, wraz z ofertą został załączony prawidłowy dokument, którego treść następnie nie była przez Przystępującego zmieniana. Odwołujący wskazuje, że doszło do zmiany karty i podania alternatywnych wartości mocy generatora, tj. do złożenia przez Przystępującego oferty wariantowej, jednak powyższe nie polega na prawdzie. Faktem jest, że w ramach składania wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego, Przystępujący przesyłając wymagane przez Zamawiającego dokumenty w dniu 26 grudnia 2021 r. omyłkowo załączył kartę katalogową generatora o odmiennych parametrach mocy, jednak powyższe nie stanowiło w żadnym wypadku zmiany oferty. Przeciwnie, Przystępujący już kolejnego dnia, tj. 27 grudnia 2021 r. zauważył swój błąd i przesłał ponownie prawidłową kartę katalogową dołączoną wcześniej do oferty wraz z pismem przewodnim wyjaśniającym zaistniałą omyłkę. W rzeczywistości zatem nigdy nie doszło do opisywanej przez Zamawiającego zmiany oferty, a podawane przez Przystępującego parametry na wszystkich etapach postępowania pozostawały bez zmian. Przystępujący wskazał ponadto, że nie istnieje rozbieżność w zakresie specyfikacji technicznej oferowanych jednostek wytwórczych. Odwołujący nieprawidłowo wskazuje, że oferta sporządzona przez Przystępującego nie spełnia kryterium sprawności elektrycznej z uwagi na rzekome rozbieżności w dokumentacji w zakresie oferowanej mocy jednostki. Powoływanie się w tym miejscu przez Odwołującego na rozbieżność między wskazywaną w dokumentacji moc generatora jest bez znaczenia dla możliwości osiągnięcia oferowanej przez Przystępującego mocy całej jednostki, a w rezultacie dla spełnienia kryterium sprawności elektrycznej zgodnie z wymaganiami SWZ. Przystępujący na każdym etapie postępowania konsekwentnie oferował tożsame wskaźniki mocy elektrycznej jednostki na poziomie 999 kWe jak również wskaźniki sprawności zespołu dla 100% mocy na poziomie mieszczącym się w przedziale wskazanym w SWZ z przez Zamawiającego. W ocenie Przystępującego nie doszło zatem do żadnej zmiany oferty w zakresie środków dowodowych dotyczących potwierdzenia zgodności cech lub kryteriów określonych w opisie kryteriów oceny ofert, a oferta zawierała wszystkie informacje potrzebne do jej należytego ocenienia i dokonania wyboru oferty przez Zamawiającego. Przystępujący wskazał także, że fakt późniejszego wskazania nazwy modelu przez Przystępującego również pozostaje bez wpływu dla prawidłowości przeprowadzenia postępowania przez Zamawiającego. Informacja ta została uzupełniona na wezwanie Zamawiającego, a jednocześnie jak zostało wskazane, nie doszło do zmiany żadnych istotnych pod względem kryteriów ocennych parametrów. Wskazanie modelu nie jest bowiem niezbędne dla możliwości oceny oferty pod kątem żadnego z kryteriów wskazanych w pkt 19.1 SWZ. Podanie nazwy modelu generatora stanowiło zatem zgodne z prawem uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych i nie wykraczało poza dyspozycję wskazaną w art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. W odniesieniu do kwestii tłumaczeń dokumentów dołączonych do oferty Przystępujący wskazał, że przedłożył wszystkie możliwe do przedstawienia tłumaczenia dokumentów sporządzonych w języku obcym udostępnił wszelkie możliwe do uzyskania oraz przedłożenia tłumaczenia dokumentów. Odnosząc się do karty katalogowej generatora, Przystępujący wskazał jak w odpowiedzi na wezwanie z dnia 23 grudnia 2021 r., iż firma Stamford nie dysponuje dokumentami w języku polskim, co uniemożliwiało jego tłumaczenia, dokument mógłby więc zostać przekazany dopiero po jego przetłumaczeniu. Podobnie w odniesieniu do dokumentu programu przeglądu wskazać należy, iż producent dokonał zmian w ww. dokumencie, a obecnie nie jest jeszcze dostępna jego wersja w języku polskim. O dokonanych zmianach oraz ich znaczeniu świadczy informacja serwisowa nr SI-20210068/00, która została przekazana wraz z tłumaczeniem na język polski do dokumentacji przetargowej. Przystępujący nie jest podmiotem upoważnionym do samodzielnego sporządzania i rozpowszechniania tłumaczenia w/w dokumentów, co więcej w przypadku dokonania samowolnego tłumaczenia, które w przyszłości mogłoby się okazać błędne lub nie oddające intencji producenta, Przystępujący byłby obciążony obowiązkiem odszkodowawczym związanym z ew. szkodami. Przystępujący nie może zatem ponosić negatywnych konsekwencji nieistnienia tłumaczeń dokumentów. W odniesieniu do kwestii certyfikatów serwisantów Przystępujący wskazał, że podmiot użyczający dołączył do nich pismo przewodnie zawierające ich tłumaczenie poprzez wskazanie podmiotów, których dotyczą certyfikaty oraz zakresu certyfikacji. Powyższe w ocenie Przystępującego czyni zadość obowiązkowi tłumaczenia. Niezależnie od powyższego, w ocenie Przystępującego wskazane braki w tłumaczeniach nie mogą prowadzić do odrzucenia jego oferty. Przystępujący wskazał, że wskazane przez Odwołującego dokumenty były jedynie jednymi z wielu przedłożonymi w sprawie, na podstawie całości dokumentów było zaś możliwym należyte ocenienie zgodności oferty z określonymi w SWZ dokumentami, co zaaprobował Zamawiający w toku postępowania. Przystępujący zakwestionował także zarzuty dotyczące nienależytego określenia harmonogramu przeglądu (remontu) pośredniego. Przystępujący podniósł, iż w przypadku, kiedy Zamawiający nie będzie w pełni wykorzystywał dostarczonego urządzenia, możliwym jest wydłużenie okresu serwisowego w stosunku do okresów wskazanych w programie przeglądów. Powyższe stanowisko zostało potwierdzone przez samego producenta, pismem z dnia 22 grudnia 2021 r. potwierdził prawdziwość informacji załączonych w informacji serwisowej nr SI-2021-0068/00 dotyczących możliwości dostosowywania przedziałów czasowych pracy komponentów agregatów gazowych oraz oświadczył, że wskazane informacje są obowiązujące. Wskazane dokumenty zostały przekazane Zamawiającemu wraz z tłumaczeniami przez Przystępującego. Przystępujący spełnił zatem ustanowiony przez Zamawiającego wymóg wykonania remontów pośrednich w terminach określonych przez producenta. Skoro producent przewiduje możliwość dostosowywania przedziałów czasowych pracy poszczególnych komponentów, Przystępujący jako podmiot profesjonalny posiadający doświadczenie w pracy jednostek prądotwórczych oraz wymogów serwisowania dla wskazanych urządzeń, podjął zatem decyzje o wydłużeniu okresu serwisowego zgodnie z przewidywanym sposobem korzystania z dostarczonych urządzeń oraz zgodnie z zaleceniami producenta/ Odnosząc się do dalszych zarzutów Przystępujący wskazał, że załączył oświadczenie producenta jednostki kogeneracyjnej dot. harmonogramu serwisu, o którym mowa w odwołaniu. Oświadczenie to zostało złożone w/w pismem z dnia 22 grudnia 2021 r. Przystępujący spełnił również obowiązek, o którym mowa w pkt. 16.11 lit. e) SWZ poprzez złożenie na wezwanie Zamawiającego oświadczenia spółki FOGO Sp. z o. o. Podkreślił, że jednostka kogeneracyjna MTU została następnie rozszerzona poprzez dodanie dalszych komponentów przez spółkę FOGO Sp. z o. o., które wraz z jednostką kogeneracyjną tworzą tzw. zespół kogeneracyjny. Producent jednostki kogeneracyjnej nie mógł zatem wydać potrzebnego oświadczenia wskazanego w pkt. 16.11 lit. e), gdyż nie mógł potwierdzić zgodności wszystkich komponentów opisanych ofertą. Takie oświadczenie nie czyniłoby zadość wymaganiom prawnym i nie mogłoby być skuteczne. Przystępujący przekazał zatem oświadczenie FOGO Sp. z o. o., która to spółka jako producent całego zespołu mogła zaświadczyć o zgodności wszystkich danych. Jednocześnie producent jednostki kogeneracyjnej złożył oświadczenie w zakresie, za jaki sam odpowiadał. Przystępujący uczynił zatem zadość wszystkim wymaganiom Zamawiającego wyrażonym w SWZ. Przystępujący uznał ponadto za chybiony zarzut Odwołującego w zakresie dysponowania przez Przystępującego zasobami osobowymi w zakresie realizacji przetargu. Przystępujący od samego początku zabezpieczył niezbędne zasoby osobowe, zgodnie z pkt 12 pdpkt 12.1 litera d SWZ oraz pkt 5 ppkt d Załącznika 9 do SWZ. Przystępujący wskazał, iż przez cały czas postępowania przetargowego, zarówno w wykazie osób z dnia 28 października 2021 r. oraz wykazie osób z dnia 24 stycznia 2022 r. Przystępujący wskazał dwie niezbędne osoby z uprawnieniami, których wymagał Zamawiający. Zmiana osoby świadczącej usługi w żaden sposób nie wpływała na zakres i jakość świadczeń na rzecz Zamawiającego. Należy podkreślić, iż wszystkie osoby zgłoszone w procesie pozyskiwania zamówienia dysponowały wszystkimi niezbędnymi uprawnieniami, co znalazło potwierdzenie w stosownych certyfikatach. Nadto Przystępujący zauważył, iż data wystawienia certyfikatów w jednoznaczny sposób wskazuje na posiadanie niezbędnych uprawnień przez legitymujące się nimi osoby przez ponad dwa lata. W toku całego postępowania przetargowego Przystępujący wykazał należyte zabezpieczenie zapotrzebowań technicznych Zamawiającego, zarówno jeżeli chodzi o uruchomienie przedmiotów zamówienia publicznego, jak również jego dalszego serwisowania. Powyższe było wielokrotnie potwierdzone przez Biuro Handlowe Ruda sp. z o. o. sp. k. w postaci stosownych zobowiązań, przedkładanych w ramach postępowania. Nigdy nie było sytuacji, w których Przystępujący nie zabezpieczył warunków określonych w SWZ oraz dokonał nieuprawnionej zmiany w swojej ofercie. Zamawiający w dniu 3 marca 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości. Przystępujący wniósł sprzeciw wobec czynności uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. Ponadto Odwołujący i Przystępujący złożyli dalsze pisma procesowe zawierające uzupełniającą argumentację. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego dokonanego przez wykonawcę Cagen Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Luboniu i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Przystępującego, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy - dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ, informację z otwarcia ofert, ofertę Przystępującego wraz z załącznikami, korespondencję prowadzoną przez Zamawiającego z Przystępującym w zakresie złożenia, uzupełnienia i wyjaśnienia przedmiotowych i podmiotowych środków dowodowych, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba ponadto włączyła w poczet materiału dowodowego dokument złożony przez Odwołującego na rozprawie, tj. wydruk z katalogu producenta Stamford wraz z tłumaczeniem na okoliczność, iż różne moce definiują różne modele generatora. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z pkt 5 SWZ przedmiotem zamówienia jest etapowa dostawa czterech agregatów kogeneracyjnych wraz z kompletnym osprzętem instalacyjnym wraz z usługą serwisową w okresie gwarancyjnym kompletnych układów wysokosprawnej kogeneracji. Szczegółowy zakres zamówienia opisano w Specyfikacji Technicznej stanowiącej załącznik nr 9 do SWZ. Określono tam m.in. szczegółowe parametry jednostki kogeneracyjnej. Zamawiający w pkt 9.1 SWZ wskazał, iż w celu potwierdzenia spełnienia przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego do oferty należy dołączyć: a) Specyfikację/opis techniczny oferowanych jednostek wytwórczych dla potwierdzenia zgodności z przedmiotem zamówienia, zawierający w szczególności: moc elektryczną, moc cieplną, sprawność elektryczną, sprawność całkowitą oraz model generatora określający napięcie wyjścia, na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria określone w SWZ wraz z załącznikami; b) Karty katalogowe oferowanych przez Wykonawcę urządzeń z potwierdzonymi przez producenta jednostek kogeneracyjnych parametrami technicznymi; c) Schemat jednostki kogeneracyjnej potwierdzający zgodność zakresu dostawy z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w SWZ wraz z załącznikami. Zamawiający wskazał ponadto, iż jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Ponadto wskazano, iż ww. przepisu nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z pkt 12.1 SWZ jednym z warunków udziału w postępowaniu w zakresie Zdolności technicznej lub zawodowej było wykazanie przez wykonawcę, że dysponuje: Serwisantem - 2 osoby. Osoba na tym stanowisku musi posiadać min. 2-letnie doświadczenie zawodowe w serwisowaniu silników gazowych kogeneracyjnych (paliwo gazowe), potwierdzone stosownym świadectwem kwalifikacyjnym autoryzowanym przez producenta oferowanych przez Wykonawcę jednostek kogeneracyjnych; ukończone szkolenie w zakresie budowy, naprawy, regulacji, serwisu silników gazowych kogeneracyjnych (paliwo gazowe), potwierdzone stosownym certyfikatem lub certyfikatami; uprawnienia do przeprowadzenia ruchu próbnego i rozruchu silników gazowych kogeneracyjnych (paliwo gazowe), potwierdzone stosownym certyfikatem lub certyfikatami. W pkt 12.3 SWZ Zamawiający wskazał, iż wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji ekonomicznej lub finansowej podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W pkt 12.10 SWZ Zamawiający wskazał, że wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Zgodnie z pkt 13.8 SWZ Zamawiający wymagał złożenia w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Wykaz osób należało sporządzić według wzoru stanowiącego załącznik nr 6 do SWZ. W pkt 14.1 SWZ wskazano, iż postępowanie prowadzone jest w języku polskim. Zgodnie z pkt 16.2 SWZ oferta powinna być: sporządzona w języku polskim. W przypadku załączenia dokumentów sporządzonych w innym języku niż dopuszczony, wykonawca zobowiązany jest załączyć tłumaczenie na język polski. Z kolei w pkt 16.18 SWZ wskazano, iż podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, sporządzone w języku obcym przekazuje się wraz z tłumaczeniem na język polski. Zgodnie z pkt 16.11 oferta musiała zawierać m.in. przedmiotowe środki dowodowe określone w pkt.9 SWZ oraz oświadczenie Producenta jednostek kogeneracyjnych, potwierdzające zgodność danych zawartych w składanej ofercie ze stanem faktycznym. Dotyczy zgodności danych przedstawionych w ofercie, koniecznych do potwierdzenia przez Producenta jednostki kogeneracyjnej ze stanem faktycznym. Ponadto zgodnie z pkt 6) Formularza ofertowego należało do niego załączyć Harmonogram rzeczowo-finansowy planowanych serwisów dla każdej z jednostek kogeneracyjnych, który będzie zawierał co najmniej: ilość/częstotliwość serwisów i zakresy czynności dla poszczególnych serwisów w okresie 72 miesięcy lub 45 000 mth pracy (w zależności co wystąpi najpierw) każdej z jednostek wraz z podaniem kwoty za dany serwis. W załączniku nr 9 do SWZ (Specyfikacja techniczna w pkt 5 Usługa serwisowa lit. c) wskazano, iż remont pośredni ma być wykonany zgodnie z harmonogramem przeglądów, zatwierdzonym przez Producenta jednostki kogeneracyjnej. Zamawiający w dniu 20 września 2021 r. udzielił wyjaśnień treści SWZ. W odpowiedzi na pytanie nr 2 o treści „ W SWZ punkt 16 podpunkt 16.11 e Zamawiający pisze: ‘Oświadczenie Producenta jednostek kogeneracyjnych, potwierdzające zgodność danych zawartych w składanej ofercie ze stanem faktycznym. Dotyczy zgodności danych przedstawionych w ofercie, koniecznych do potwierdzenia przez Producenta jednostki kogeneracyjnej ze stanem faktycznym.' Wnosimy o usunięcie powyższego zapisu. Producent jednostki kogeneracyjnej może co najwyżej poświadczyć zgodność danych zawartych w karcie katalogowej wyprodukowanej przez niego jednostki ze stanem faktycznym a nie całej oferty. Za stan faktyczny oferty jako całości odpowiada Wykonawca tym bardziej iż, poszczególne podzespoły układu np. wymienniki czy pompy pochodzą od innych producentów niż zestaw silnika z generatorem” Zamawiający wyjaśnił, iż podtrzymuje zapisy SWZ w tym zakresie. Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił, iż Producent jednostek kogeneracyjnych nie jest zobowiązany do potwierdzenia wszystkich danych zawartych w składanej ofercie, a jedynie zgodność danych dotyczących podzespołów pochodzących bezpośrednio od Producenta jednostek kogeneracyjnych, w tym zgodność danych zawartych w karcie katalogowej oferowanych jednostek kogeneracyjnych. Przez jednostkę kogeneracyjną Zamawiający rozumie silnik gazowy oraz generator prądu zmontowany bezpośrednio w fabryce producenta wraz z posadowieniem na wspólnej ramie. Z kolei w wyjaśnieniach SWZ z dnia 7 października 2021 r., w odpowiedzi na pytanie nr 9 o treści „Specyfikacja techniczna pkt 3c - Wymagane jest potwierdzenie przez producenta jednostek kogeneracyjnych, że oferowana jednostka przy zasilaniu gazem ziemnym wysokometanowym E, będzie pracowała z mocą elektryczną podaną w karcie katalogowej i sprawnością elektryczną nie niższą niż wartość zadeklarowana przy mocy minimalnej agregatu (50%) oraz dla mocy 75% i 100 %. Prosimy o określenie, w jaki sposób ma zostać zrealizowane, wymagane przez Zamawiającego potwierdzenie.” Zamawiający wskazał, iż wymaga, aby producent jednostki kogeneracyjnej potwierdził informacje zawarte w karcie katalogowej oferowanej jednostki kogeneracyjnej, które będą następnie potwierdzone testem FAT. Dodatkowo Zamawiający potwierdzi deklarowaną sprawność podczas badań jednostki przy uruchomieniu zgodnie z metodologią opisaną w odpowiedzi na pytanie nr 4. W postępowaniu wpłynęły cztery oferty, w tym oferta Przystępującego (najkorzystniejsza) i oferta Odwołującego (druga w rankingu oceny ofert). Przystępujący zaoferował czas trwania Serwisu: 72 miesiące lub 45 000 mth (w zależności co wystąpi najpierw). Przystępujący w załączniku nr 1 do Formularza ofertowego (Harmonogram rzeczowo - finansowy) oświadczył, że remont pośredni zostanie wykonany zgodnie z harmonogramem przeglądów, zatwierdzonym przez Producenta jednostek kogeneracyjnych po 24000 mth pracy każdej z jednostek odrębnie (za wyjątkiem sytuacji opisanej w pkt. 2). Przystępujący do oferty załączył kartę katalogową zespołu kogeneracyjnego gazowego typ FNF-999-R-1-U8V40L64F-DGLA-24, w której w pozycji dotyczącej generatora wskazano nazwę Stanford oaz moc 1770kVA, bez określenia modelu generatora. Kartę katalogową wystawiła firma FOGO Sp. z o.o. Załączono również arkusz danych technicznych jednostki kogeneracyjnej MTU 8V4000 GS, w której również nie wskazano modelu oferowanego generatora. Ponadto Przystępujący wraz z ofertą złożył wykaz osób (załącznik nr 6 do SWZ), w którym wskazał na stanowisko serwisanta pana M.J. podając jako podstawę dysponowania użyczenie potencjału przez BH Ruda Sp. z o.o. Sp. k. oraz pana A.N. podając jako podstawę dysponowania Cagen Sp. z o.o./Agregaty S.A. Grupa FOGO. Jednocześnie załączono zobowiązanie podmiotu Biuro Handlowe Ruda Sp. z o.o. Sp. k. do oddania Przystępującemu zasobów w postaci: „zdolność do przeprowadzania ruchu próbnego i rozruchu agregatów gazowych MTU, potwierdzona odpowiednimi certyfikatami”. Zamawiający w dniu 13 grudnia 2021 r. wezwał Przystępującego do uzupełnienia/złożenia dokumentów: - Karty katalogowe oferowanych przez wykonawcę urządzeń z potwierdzonymi przez producenta jednostek kogeneracyjnych parametrami technicznymi - Zamawiający wskazał, że złożony wraz z ofertą ww. dokument jest niekompletny, gdyż zawarte w przedmiotowym dokumencie parametry techniczne nie są potwierdzone przez producenta jednostek kogeneracyjnych. W tym celu należy uzupełnić złożoną kartę katalogową o podpis ze strony producenta jednostki kogeneracyjnej. - Specyfikację/opis techniczny oferowanych jednostek wytwórczych dla potwierdzenia zgodności z przedmiotem zamówienia, zawierający w szczególności: moc elektryczną, moc cieplną, sprawność elektryczną, sprawność całkowitą oraz model generatora określający napięcie wyjścia, na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria określone w SWZ wraz z załącznikami. - Zamawiający wskazał, iż złożona specyfikacja zespołu kogeneracyjnego firmy FOGO typ, model FNF-999-R-1U8V40L64F-DGLA-24 nie zawiera informacji dotyczącej modelu generatora (widnieje jedynie informacja, iż producentem jest Stanford). W związku z powyższym Zamawiający wezwał o przedstawienie informacji o modelu generatora poprzez dostarczenie karty katalogowej modelu oferowanego generatora. - Oświadczenie Producenta jednostek kogeneracyjnych, potwierdzające zgodność danych zawartych w składanej ofercie ze stanem faktycznym. Dotyczy zgodności danych przedstawionych w ofercie, koniecznych do potwierdzenia przez Producenta jednostki kogeneracyjnej ze stanem faktycznym - dokument nie został złożony wraz z ofertą, a był wskazany w pkt. 16.11 ppkt. e) SWZ jako dokument, który Wykonawca obowiązkowo skład z ofertą. Oświadczenie musi potwierdzać dane wymienione w pkt. 22 Formularza Ofertowego tj. deklarowane parametry techniczne oferowanych jednostek kogeneracyjnych oraz harmonogram rzeczowo-finansowy usługi serwisu (stanowiący załącznik nr 1 do Formularza ofertowego) i być podpisane przez Producenta jednostek kogeneracyjnych. W odpowiedzi na to wezwanie Przystępujący złożył kartę katalogową zespołu kogeneracyjnego firmy FOGO typ: FNF-999-R-1U8V40L64F-DGLA-24 uzupełnioną o model generatora - STAMFORD S7L1D E42 WDG 312S oraz kartę katalogową ww. generatora (kartę katalogową generatora złożono wyłącznie w języku angielskim). Przystępujący złożył także oświadczenie własne, w którym wskazał: „Na potwierdzenie danych technicznych oraz informacji zawartych w harmonogramie rzeczowo-finansowym w złożonej ofercie firmy CAGEN Sp. z o.o na dostawę agregatu prądotwórczego MTU 8V4000GS z silnikiem MTU 8V4000L64FNER zasilanego gazem naturalnym, wyprodukowanego przez MTU A ROLLSROYCE SOLUTION przekładamy oryginalną i podpisaną przez producenta kartę techniczną agregatu wraz z oficjalnym harmonogramem przeglądów MTU. Jednocześnie potwierdzamy, iż informacje zawarte w harmonogramie rzeczowo-finansowym usługi serwisowej tj. zakres czynności serwisowych w okresie przypisanych do nich godzin pracy jednostki, zależą od profilu obciążenia agregatu i mogą ulec zmianie tzn. ich wydłużeniu. Załączamy oficjalną informację producenta jednostek MTU, wraz z tłumaczeniem na język polski. Potwierdzamy, że zastosowany w ww. zespole prądotwórczym generator firmy Stamford model S7L1D-E42 Wdg 312S, w tym rozwiązaniu osiągnie moc elektryczną 999 kW.” Przystępujący pismem z dnia 23 grudnia 2021 r. uzupełnił swoje stanowisko, wyjaśniając, że omyłkowo została dołączona karta z innym typem silnika 8V4000L64FNER EU, który jest niezgodny z pierwotną kartą katalogową. Odwołujący złożył właściwą kartę katalogową agregatu kogeneracyjnego MTU, typ 8V4000 L64 FNER. Złożył także kartę katalogowa agregatu produkcji FOGO, typ FNF-999-R-1U8V40L64F-DGLA-21, uzupełnioną o brakujący model prądnicy. Wskazał, że oferowany agregat kogeneracyjny będzie wyposażony w prądnicę marki STAMFORD, typ S7L1D E42 WDG 312S, o napięciu wyjściowym 400V. Przesyłał oficjalną kartę techniczną prądnicy w języku angielskim. Wskazał, iż firma Stamford nie dysponuje dokumentami w języku polskim, więc dokument w języku polskim Przystępujący może przedstawić po jego uprzednim przetłumaczeniu. Ponadto Przystępujący wyjaśnił, że zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego, z dnia 20.09.2021 r., udzieloną na pytanie nr 2 dotyczące SWZ punkt 16.11 e Producent jednostek kogeneracyjnych ma obowiązek potwierdzić dane zawarte w karcie katalogowej oraz wynikający z punktu 22 oferty harmonogram rzeczowo-finansowy usługi serwisu. W celu spełnienia wymagania Zamawiającego w zakresie energii cieplnej jednostki kogeneracyjnej konieczne jest zastosowanie dodatkowego ekonomizera na spalinach, którego dobór pozostaje całkowicie w gestii producenta agregatu kogeneracyjnego (FOGO). Parametry zadeklarowane w pkt. 22 formularza ofertowego, w tym całkowita moc cieplna jednostki kogeneracyjnej, znajdą swoje potwierdzenie na deklaracji CE wystawionej przez FOGO. Na potwierdzenie informacji wskazanych w harmonogramie rzeczowo-finansowym usługi serwisu, przesyłano oficjalny harmonogram obsługi posprzedażnej „Maintenance Schedule”, numer MS50298/02E, producenta jednostki kogeneracyjnej, tj. MTU. Dokument ten opisuje wszystkie czynności obsługowe wymagane przez Producenta w trakcie życia agregatu gazowego. Aby spełnić wymagania Zmawiającego zawarte w SWZ dołączono oświadczenie producenta agregatu kogeneracyjnego (FOGO) potwierdzające zgodność czasookresów oraz zakresów wskazanych w Załączniku nr 1 z wymaganiami producenta zawartymi w przedmiotowym dokumencie tj. harmonogram rzeczowo-finansowy usługi serwisu. Zgodnie z aktualnymi wytycznymi producenta jednostki kogeneracyjnej MTU, w zależności od profilu obciążenia agregatu gazowego, dopuszcza się przesunięcie remontu pośredniego (QL3) o odpowiednią ilość godzin. Zgodnie z zapisami SWZ Zamawiający w pierwszym roku eksploatacji dopuszcza jednorazową weryfikację profilu obciążenia agregatu gazowego, a co za tym idzie dostosowanie harmonogramu serwisowego. Przystępujący opierając się na wieloletnim doświadczeniu w serwisowaniu agregatów prądotwórczych do wyceny serwisu wybrał średni profil obciążenia, z remontem pośrednim przypadającym na 24.000 mth. W ocenie MTU dostarczenie oryginalnej karty katalogowej podpisanej przez przedstawiciela producenta MTU jednoznacznie potwierdza zgodność parametrów i danych w karcie katalogowej jednostki kogeneracyjnej. Nie praktykuje się składania oświadczeń potwierdzających autentyczność oficjalnych dokumentów i kart katalogowych producenta, gdyż ich treść zawsze jest zgodna ze stanem faktycznym. Powyższe dokumenty w całości potwierdzają parametry techniczne wymagane w pkt. 22 formularza ofertowego oraz w załączniku nr 1 - harmonogramie rzeczowo-finansowym usługi serwisu. Zamawiający w dniu 12 stycznia 2022 r. wezwał Przystępującego m.in. do uzupełnienia złożonego załącznika nr 6 do SWZ stanowiącego wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami - Zamawiający wskazał, iż w złożonym załączniku nie wskazano wszystkich podstaw dysponowania wymienionymi w wykazie osobami. Wskazał, iż w celu uzupełnienia należy złożyć załącznik nr 6 do SWZ podając podstawę dysponowania osobami oraz załączyć stosowne świadectwa kwalifikacyjne/certyfikaty potwierdzające kwalifikacje osób ujętych w wykazie. W odpowiedzi Przystępujący złożył uzupełniony wykaz osób, w którym wskazał pana M.J. na stanowisko serwisant/uruchomieniowiec oraz pana P.M. na stanowisko serwisant. Dla obu osób w kolumnie „Uprawnienia/kwalifikacje/doświadczenie zawodowe” wpisano „Certyfikat MTU Onsite Energy” zaś jako podstawę dysponowania użyczenie potencjału przez BH Ruda Sp. z o.o. Sp. k. Załączono także certyfikaty serwisantów, w języku angielskim, bez tłumaczenia na język polski. Zamawiający w dniu 1 lutego 2022 r. wezwał Przystępującego m.in. do uzupełnienia złożonego załącznika nr 3 do SWZ stanowiącego Wzór zobowiązania podmiotu do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia Zamawiający wskazał, iż złożony wraz z ofertą załącznik nie potwierdza oddania do dyspozycji odpowiednich zasobów tj. zakresu czynności osób wskazanych w załączniku nr 6 do SWZ. W celu uzupełnienia należy złożyć załącznik nr 3 do SWZ potwierdzający oddanie niezbędnych zasobów do dyspozycji Wykonawcy na potrzeby wykonania zamówienia. W odpowiedzi na to wezwanie Przystępujący złożył zobowiązanie Biura Handlowego Ruda Sp. z o.o. Sp. k. do oddania zasobów w postaci: „zdolność do przeprowadzania ruchu próbnego i rozruchu agregatów gazowych MTU, przeglądów, regulacji, naprawy i serwisowania agregatów gazowych MTU, potwierdzona odpowiednimi certyfikatami.” Zamawiający w dniu 14 lutego 2022 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega uwzględnieniu. Izba za zasadny uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie zaś z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wskazać należy, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym dokumentach zamówienia warunkom. Poprzez warunki zamówienia, zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba przyznała rację Odwołującemu, że uzupełnienie przez Przystępującego nazwy modelu oferowanego generatora jednostki wytwórczej po upływie terminu składania ofert, na dalszym etapie postępowania, było działaniem nieuprawnionym. Należy wskazać, że z pkt 9.1 SWZ w sposób jednoznaczny wynikał obowiązek złożenia wraz z ofertą specyfikacji (opisu) oferowanych jednostek wytwórczych, który musiał zawierać m.in. model generatora określający napięcie wyjścia. Jakkolwiek ww. dokument miał potwierdzać zgodność oferowanej jednostki wytwórczej z wymaganymi w SWZ parametrami, to jednocześnie pełnił on szczególną rolę - definiował przedmiot oferowanego świadczenia. Zauważyć bowiem należy, że Zamawiający opracował wzór formularza ofertowego, w taki sposób, że nie wymagał on określenia co jest przedmiotem oferty, a informacje co do producenta, modelu, typu oferowanych urządzeń były wskazywane właśnie w załączonej do oferty specyfikacji (opisie). Tym samym omawianym dokument miał szczególnych charakter, gdyż informacje w nim zawarte konkretyzowały przedmiot dostawy, tj. oferowane jednostki wytwórcze, w tym model zastosowanego w nich generatora. Tego rodzaju informacje stanowiły istotną treść oferty, która po upływie terminu składania ofert nie mogła ulec zmianie. Skoro oferta Przystępującego nie zawierała danych dotyczących modelu oferowanego generatora, to nie była ona zgodna z wynikającymi z SWZ wymaganiami, jako że Zamawiający w pkt 9.1 SWZ wprost wymagał wskazania modelu tego generatora. Uzupełnienie specyfikacji technicznej o wskazanie modelu generatora dopiero na wezwanie Zamawiającego prowadziło do doprecyzowania treści oferty po upływie terminu składania ofert, co jest niedopuszczalne na gruncie art. 223 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp i wynikającej z niego zasady niezmienności treści oferty (zgodnie z ww. przepisem niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści). Brak podania modelu generatora w chwili składania oferty nie może być konwalidowany na dalszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, tym samym ofertę Przystępującego uznać należy za niezgodną z warunkami zamówienia. Izba stwierdziła, że Przystępujący nie wykazał, aby na podstawie dokumentów złożonych wraz z ofertą było możliwe ustalenie modelu zaoferowanego generatora pomimo nie wskazania nazwy tego modelu ani, że wskazany poziom napięcia wyjścia definiował wyłącznie jeden konkretny model generatora firmy Stamford. Podnoszone przez Przystępującego w tym zakresie twierdzenia były lakoniczne i nie zostały niczym poparte, podczas gdy Odwołujący wskazywał na możliwe różne konfiguracje tych urządzeń oraz złożył na tę okoliczność dowód w postaci wydruku z katalogu producenta Stamford. Mając na uwadze kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego Izba uznała, że Przystępującego nie odparł twierdzeń Odwołującego, iż brak wskazania modelu generatora powodował niezgodność oferty Przystępującego z warunkami zamówienia. W świetle powyższego bezprzedmiotowy stał się zarzut dotyczący braku złożenia przez Przystępującego tłumaczenia na język polski karty katalogowej generatora Stamford S7L1D E42 WDG 312S, złożonej na wezwanie Zamawiającego. Jedynie uzupełniająco Izba wskazuje, iż językiem dopuszczonym w postępowaniu zgodnie z pkt 16.2 SWZ jest język polski. Z pkt 16.2 i 16.18 SWZ wynikał bezwzględny obowiązek załączenia tłumaczenia w przypadku składania dokumentów sporządzonych w innym języku niż polski. Dotyczyło to tak oferty, jak i przedmiotowych i podmiotowych środków dowodowych. Złożona na wezwanie Zamawiającego karta katalogowa generatora STAMFORD S7L1D E42 WDG 312S nie zawierała tłumaczenia, a zatem Przystępujący nie tylko formalnie uchybił wymaganiom SWZ, ale i nie zadośćuczynił wezwaniu Zamawiającego z dnia 13 grudnia 2021 r. do złożenia karty katalogowej oferowanego generatora. Słusznie tutaj wskazywał Odwołujący, że nie usprawiedliwia Przystępującego w żaden sposób okoliczność, iż producent nie dysponuje tłumaczeniem dokumentów na język polski. Ustawa Pzp dopuszcza bowiem złożenie tłumaczenia własnego wykonawców, w każdym przypadku możliwe jest także przedstawienie tłumaczenia dokumentu dokonanego przez tłumacza przysięgłego. Powyższa uwaga tyczy się również innych dokumentów złożonych przez Przystępującego bez tłumaczenia na język polski (część dokumentacji producenta jednostki kogeneracyjnej, ale i certyfikaty serwisantów). Dokument złożony w języku obcym bez stosownego tłumaczenia co do zasady traktowany jest tak jakby w ogóle nie został złożony, chyba że Zamawiający dopuści składanie dokumentów w innym języku. Mając na uwadze, że brak w postaci niewskazania w ofercie modelu oferowanego generatora nie mógł podlegać uzupełnieniu w toku postępowania, za niemającą znaczenia dla rozstrzygnięcia Izba uznała argumentację Odwołującego o niedopuszczalnej zmianie treści oferty w zakresie dotyczącym mocy oferowanego generatora. Izba stwierdziła, że rozbieżność co do mocy generatora ujawniła się dopiero po uzupełnieniu przez Przystępującego modelu oferowanego generatora i złożeniu karty katalogowej tego generatora. Jedynie uzupełniająco Izba wskazuje, iż wniosek Odwołującego o zmianie treści oferty jest w tym przypadku zbyt daleko idący, jako że z pozostałych złożonych przez Przystępującego w ramach uzupełnienia dokumentów - opisu technicznego zespołu kogeneracyjnego i karty katalogowej jednostki kogeneracyjnej MTU wynika taka sama moc generatora jak w dokumentach złożonych wraz z ofertą. Zaistniała rozbieżność co do mocy generatora wymagałaby zatem co do zasady wyjaśnienia. Zwrócić także należy uwagę na dostrzegalną w argumentacji Odwołującego niekonsekwencję, z jednej strony wskazywał on bowiem na okoliczność, że brak złożenia tłumaczenia na język polski karty katalogowej generatora jest równoznaczny w skutkach z niezłożeniem tej karty katalogowej, z drugiej zaś w oparciu o treść tej karty wywodził rozbieżności w ofercie Przystępującego i niedopuszczalną jej zmianę. Przechodząc do dalszej oceny zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Izba za zasadne uznała twierdzenia Odwołującego o niezgodności oferty Przystępującego z wynikającym ze specyfikacji technicznej wymaganiem, iż remont pośredni ma być wykonany zgodnie z harmonogramem zatwierdzonym przez producenta jednostki kogeneracyjnej, jak i z wynikającym z pkt 16.11 SWZ wymaganiem załączenia do oferty oświadczenia Producenta jednostek kogeneracyjnych, potwierdzającego zgodność danych zawartych w składanej ofercie ze stanem faktycznym. Izba ustaliła, iż złożone przez Przystępującego oświadczenie o wykonaniu remontu pośredniego po 24 000 mth nie znajduje odzwierciedlenia w złożonej przez Przystępującego dokumentacji serwisowej i nie zostało potwierdzone przez producenta jednostki kogeneracyjnej, jak było to wymagane w SWZ. Izba stwierdziła, że Przystępujący sam przyznał, że standardem producenta jest wykonanie remontu po 21 000mth. Jednocześnie jednak Przystępujący w żaden sposób nie wykazał, że wydłużenie okresu przeglądu do 24 000 mth zostało zatwierdzone przez producenta jednostki kogeneracyjnej i że jest ono uzasadnione na gruncie przedmiotowego zamówienia. Podkreślić należy, że zgodnie z pkt 16.11 SWZ Zamawiający wymagał załączenia do oferty oświadczenia producenta jednostek kogeneracyjnych, potwierdzającego zgodność danych zawartych w składanej ofercie ze stanem faktycznym. Na gruncie udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień SWZ pojęcie jednostki kogeneracyjnej nie powinno budzić wątpliwości wykonawców, gdyż Zamawiający w odpowiedzi na pytania wykonawców wprost wskazał, że przez jednostkę kogeneracyjną rozumie silnik gazowy oraz generator prądu zmontowany bezpośrednio w fabryce producenta wraz z posadowieniem na wspólnej ramie. Przystępujący zaoferował jednostkę kogeneracyjną producenta MTU, to zatem złożenia oświadczenia tego podmiotu Zamawiający wymagał w świetle SWZ. Przystępujący oświadczenia producenta jednostki kogeneracyjnej wraz z ofertą w ogóle nie złożył. Zwrócić należy uwagę, że w skierowanym do Przystępującego w dniu 13 grudnia 2021 r. wezwaniu do uzupełnienia dokumentów Zamawiający wprost wskazał, iż należy złożyć oświadczenie producenta jednostek kogeneracyjnych, potwierdzające zgodność danych zawartych w składanej ofercie ze stanem faktycznym należy złożyć oświadczenie producenta jednostek kogeneracyjnych. Zamawiający dodatkowo wyjaśnił, że oświadczenie to musi potwierdzać dane wymienione w pkt. 22 Formularza ofertowego tj. deklarowane parametry techniczne oferowanych jednostek kogeneracyjnych oraz harmonogram rzeczowo-finansowy usługi serwisu (stanowiący załącznik nr 1 do Formularza ofertowego) i być podpisane przez producenta jednostek kogeneracyjnych. W świetle powyższego jasnym było jaki dokument należy przedstawić, Zamawiający określił to jednoznacznie. Przystępujący w odpowiedzi na powyższe wezwanie również nie złożył oświadczenia pochodzącego od producenta jednostki kogeneracyjnej, tym samym nie uczynił on zadość wynikającym z SWZ wymaganiom, a jego oferta nie odpowiadała warunkom zamówienia i jako taka podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W ocenie Izby podnoszona przez Przystępującego w złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia wyjaśnieniach okoliczność, że składanie tego rodzaju oświadczeń przez producenta nie jest praktykowane, nie usprawiedliwia braku złożenia przez Przystępującego dokumentu wprost wymaganego w SWZ, w sytuacji kiedy Przystępujący wymogu tego nie kwestionował na etapie składania ofert. Z treści SWZ w sposób klarowny wynikało, że dla Zamawiającego nie było wystarczające złożenie kart katalogowych oferowanych przez wykonawcę urządzeń z potwierdzonymi przez producenta jednostek kogeneracyjnych parametrami technicznymi, ale wymagane było także oświadczenie Producenta jednostek kogeneracyjnych, potwierdzające zgodność danych zawartych w składanej ofercie ze stanem faktycznym. Jeśli Przystępujący uważał, że producent nie mógł wydać oświadczenia potwierdzającego deklarowane parametry i harmonogram rzeczowo - finansowy usługi serwisu, to winien tę okoliczność zasygnalizować zamawiającemu na wcześniejszym etapie postępowania, ewentualnie powinien upewnić się czy za wystarczające Zamawiający uzna oświadczenie złożone przez podmiot konfigurujący cały zespół kogeneracyjny, a nie producenta jednostki kogeneracyjnej. Powyższe ma istotne znaczenie w szczególności w kwestii dotyczącej deklarowanego przez wykonawcę harmonogramu rzeczowo-finansowego usługi serwisu. Bez jego zatwierdzenia przez producenta jednostki kogeneracyjnej, Zamawiający nie ma pewności czy przyjęty przez wykonawcę harmonogram jest zgodny z warunkami serwisowymi urządzeń ustalonymi przez producenta. Podkreślić należy, że jak wynika z wyjaśnień Przystępującego to on, samodzielnie, opierając się na własnym wieloletnim doświadczeniu w serwisowaniu agregatów prądotwórczych do wyceny serwisu wybrał średni profil obciążenia, z remontem pośrednim przypadającym na 24.000 mth. Jednak ze złożonych przez niego w postępowaniu o udzielenie zamówienia dokumentów nie wynika, aby producent jednostki kogeneracyjnej MTU zatwierdził taką częstotliwość remontów pośrednich, wręcz przeciwnie - z przedstawionej dokumentacji producenta wynika, że częstotliwość ta została przez producenta określona na poziomie 21 000 mth. Tym samym po pierwsze pomiędzy dokumentacją producenta jednostki kogeneracyjnej a oświadczeniem Przystępującego złożonym w załączniku nr 1 do Formularza ofertowego (HRF) zachodzi rozbieżność, a po drugie deklaracja złożona przez Przystępującego nie została potwierdzona wymaganym w świetle SWZ oświadczeniem producenta jednostki kogeneracyjnej MTU. W tym stanie rzeczy oferta Przystępującego nie może być uznana za odpowiadającą warunkom zamówienia. Dodatkowo Izba wskazuje, że program przeglądów („Maintenance Schedule”) złożony przez Przystępującego w ramach uzupełnienia dokumentów na wezwanie Zamawiającego, mający potwierdzać prawidłowość przejętej częstotliwości remontów, został złożony bez wymaganego w świetle SWZ tłumaczenia na język polski. Co prawda Przystępujący wcześniej złożył już polską wersję językową programu przeglądów, niemniej, jak sam przyznał, producent dokonał zmian tego programu i to anglojęzyczna wersja dokumentu była wersją aktualną, a wersją polskojęzyczną Przystępujący nie dysponował. Mając na uwadze powyższe Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp za zasadny. Jedynie uzupełniająco Izba wskazuje, że za niezasadne uznała twierdzenia Odwołującego o rozbieżności w parametrach wynikających ze złożonych przez Przystępującego kart katalogowych jednostki kogeneracyjnej. Jak wyjaśnił Przystępujący, w tym zakresie doszło po jego stronie do omyłki przy składaniu dokumentów i Przystępujący niezwłocznie złożył potwierdzoną przez producenta kartę katalogową załączoną do oferty. Powyższe potwierdza dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia (pismo Przystępującego z dnia 23 grudnia 2021 r.). Odwołujący okoliczność tę w swoim wywodzi całkowicie pominął. W ocenie Izby potwierdził się także zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego pomimo, że została ona złożona przez wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednią kadrą. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Na potrzeby rozstrzyganej sprawy wskazać ponadto należy, iż w myśl art. 118 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. W tym celu, zgodnie z ust. 3 ww. przepisu, wykonawca składa wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Ponadto art. 123 ustawy Pzp stanowi, że wykonawca nie może, po upływie terminu składania 29 wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Izba ustaliła, iż w oświadczeniu firmy Biuro Handlowe Ruda Sp. z o.o. Sp. k. o udostępnieniu zasobów załączonym do oferty Przystępującego, zakres udostępnianych zasobów sformułowano bardzo ogólnie, w sposób który nie odpowiadał w pełni warunkowi udziału w postępowaniu w pełnym zakresie (na co na dalszym etapie postępowania Zamawiający zwrócił uwagę Przystępującemu). Zasoby te określono jako zdolność do przeprowadzania ruchu próbnego i rozruchu agregatów. Zakres udostępnienia zasobów został doprecyzowany przez załączony przez Przystępującego do oferty wykaz osób, z którego wynikało, że wykonawca zamierza korzystać z zasobów podmiotu trzeciego wyłącznie w odniesieniu do jednego z dwóch wymaganych w świetle warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 12.1 SWZ serwisantów - pana M.J. Co do drugiego z serwisantów Przystępujący wskazał jako podstawę dysponowania Cagen/Agregaty/Grupa Fogo, czyli de facto zasoby własne (Przystępujący nie złożył oświadczenia inne podmiotu trzeciego niż Biuro Handlowe Ruda). Tym samym Przystępujący w dokumentach złożonych wraz z ofertą skonkretyzował zakres, w jakim zamierza korzystać z zasobów podmiotu trzeciego ograniczając go do jednego serwisanta, a w zakresie drugiego serwisanta zamierzał realizować zamówienie z użyciem własnych zasobów (pan A.N.). Niemniej następnie na skutek wezwania do uzupełnienia wykazu osób skierowanego do niego przez Zamawiającego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, Przystępujący złożył uzupełniony wykaz osób, w którym osobę pana A.N., którym dysponował Przystępujący, zastąpił osobą pana P.M., wskazując jako podstawę dysponowania zasoby podmiotu trzeciego - Biuro Handlowe Ruda Sp. z o.o. Sp. k. Przystępujący rozszerzył zatem zakres korzystania z zasobów podmiotu trzeciego ponad wynikający z dokumentów złożonych wraz z ofertą, a w świetle art. 123 ustawy Pzp było to działanie niedopuszczalne. Zakres polegania przez wykonawcę na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby musi zostać określony do upływu terminu składania ofert i nie może zostać następnie w toku postępowania o udzielenie zamówienia, na wezwanie wystosowanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, rozszerzony. Wykonawca może zamiast skorzystania z potencjału podmiotu trzeciego polegać na potencjale własnym, jednak nie odwrotnie. Podkreślić w tym miejscu należy, że to wykonawca - jako podmiot profesjonalny - ponosi odpowiedzialność za prawidłowe i odpowiadające wymaganiom SWZ i ustawy Pzp złożenie wymaganych w postępowaniu oświadczeń i dokumentów, w tym ich jednoznaczność i precyzyjność. Jeżeli w oświadczeniu podmiotu trzeciego nie opisano w sposób dostateczny zakresu udostępnianych przez podmiot trzeci zasobów (do tego zakres ten opisano tak, że nie odpowiadał on w pełni warunkowi udziału w postępowaniu, na co słusznie zwrócono uwagę w odwołaniu), a jednocześnie Przystępujący sam w innym dokumencie złożonym wraz z ofertą (wykaz osób) ograniczył zakres polegania na tych zasobach do jednego serwisanta, to jego obciążają konsekwencje, jakie wiążą się z wynikającą z dokumentów załączonych do oferty deklaracją korzystania z zasobów podmiotu trzeciego wyłącznie w zakresie jednego, a nie dwóch serwisantów. Zmiana oferty w odniesieniu do zakresu polegania na zasobach podmiotu trzeciego podczas realizacji zamówienia, czyli de facto w zakresie sposobu realizacji zamówienia, po upływie terminu składania ofert nie jest możliwa w sposób, który prowadziłby do rozszerzenia zakresu korzystania z tych zasobów. Z art. 123 ustawy Pzp wprost wynika, że wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach tych podmiotów. W konsekwencji uzupełnienie podmiotowego środka dowodowego (wykazu osób) na wezwanie Zamawiającego z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, nie potwierdzało spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania dwoma wymaganymi serwisantami. Niezależnie od powyższego, słusznie Odwołujący zwracał uwagę na szereg innych nieprawidłowości dotyczących spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu przez Przystępującego. W szczególności zgodnie z pkt 12.1 lit. d SWZ osoby wskazane w wykazie osób powinny posiadać min. 2-letnie doświadczenie zawodowe w serwisowaniu silników gazowych kogeneracyjnych (paliwo gazowe), potwierdzone stosownym świadectwem kwalifikacyjnym autoryzowanym przez producenta oferowanych przez wykonawcę jednostek kogeneracyjnych. Przystępujący nie tylko nie opisał w wykazie osób posiadanego przez deklarowane osoby doświadczenia, ale nie załączył także wymaganych świadectw kwalifikacyjnych autoryzowanych przez producenta jednostek, mimo że obowiązek ich złożenia wynikał wprost z SWZ i wskazano na niego także w treści wezwania skierowanego do wykonawcy dnia 12.01.2022 r. W tym miejscu należy wyjaśnić, że czym innym jest wynikający z treści warunku obowiązek posiadania przez serwisantów dwuletniego doświadczenia potwierdzonego świadectwem kwalifikacyjnym autoryzowanym przez producenta, a czym innym posiadanie przez niech uprawnień do przeprowadzenia ruchu próbnego i rozruchu silników gazowych kogeneracyjnych (paliwo gazowe), potwierdzone stosownym certyfikatem. Sam fakt posiadania określonych uprawnień przez daną osobę nie jest równoznaczny z posiadaniem przez tę osobę dwuletniego, praktycznego doświadczenia w serwisowaniu silników gazowych kogeneracyjnych. Zamawiający wymagał różnych podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie doświadczenia i na potwierdzenie posiadania uprawnień. Przystępujący nie załączył dokumentów potwierdzających doświadczenie zawodowe (jedynie dokumenty potwierdzające uprawnienia i odbycie szkoleń), a w treści wykazu doświadczenia serwisantów nawet nie opisał posiadanego przez serwisantów doświadczenia. Ponadto Przystępujący przedstawił certyfikaty mające potwierdzać uprawnienia serwisantów bez tłumaczenia na język polski, podczas gdy w ich treści znajdowały się informacje potwierdzające zakres posiadanych uprawnień czy odbytych szkoleń. Sam Przystępujący podczas rozprawy wskazał, że certyfikaty złożone przez Przystępującego zawierają programy szkoleń wskazujące na uprawnienia dedykowanych do realizacji zamówienia osób, pominął jednak okoliczność, że zgodnie z pkt 16.18 SWZ wszystkie podmiotowe środki dowodowe sporządzone w języku obcym miały zostać przekazane wraz z tłumaczeniem na język polski. Wbrew stanowisku Przystępującego nie czyniło zadość powyższemu obowiązkowi złożenie pisma przewodniego firmy Biuro Handlowe Ruda pismo to zawiera jedynie oświadczenie ww. podmiotu, że składa certyfikaty potwierdzające kwalifikacje osób wskazanych w wykazie osób i poza wylistowaniem tych certyfikatów nie zawiera ich tłumaczenia. Przystępujący nie wypełnił zatem wskazanego w SWZ oraz w skierowanym do niego przez Zamawiającego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwaniu, wymagania potwierdzenia posiadania uprawnień i odbycia szkoleń stosownymi certyfikatami, a tym samym nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ponieważ brak złożenia tłumaczenia dokumentów uniemożliwił Zamawiającemu dokonanie weryfikacji, czy wskazane osoby posiadają uprawnienia i kwalifikacje wymagane w treści warunku. Ponadto Izba wskazuje, iż na podstawie art. 541 ustawy Pzp oddaliła wniosek dowodowy Przystępującego o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka, stwierdzając, że fakty istotne dla rozstrzygnięcia wynikają z dokumentów znajdujących się w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego. Izba miała na uwadze, że przedmiotowy wniosek dowodowy został powołany na okoliczność posiadania wymaganego doświadczenia przez serwisantów wskazanych przez Przystępującego w wykazie osób. Niemniej okoliczność spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykazuje się poprzez złożenie określonych w SWZ podmiotowych środków dowodowych, których złożenie i ocena następuje w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W postępowaniu odwoławczym Izba weryfikuje jedynie zgodność z przepisami ustawy Pzp dokonanej przez Zamawiającego na podstawie złożonych przez wykonawcę oświadczeń i dokumentów oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i nie bada czy wykonawca może spełniać te warunki w oparciu o inne, niezłożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia dowody. W konsekwencji nie mogą wpływać na rozstrzygnięcie Izby w ani dokumenty składane na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dopiero na etapie postępowania odwoławczego, ani innego rodzaju dowody, jak wnioskowany przez Przystępującego dowód z zeznań świadka. Okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia wynikają z oświadczeń i dokumentów złożonych przez Przystępującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Na podstawie zaś dokumentów złożonych przez Przystępującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, uznanie przez Zamawiającego, że Przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego, w ocenie Izby nie było prawidłowe. W konsekwencji za zasadne Izba uznała twierdzenia Odwołującego, iż wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu został dokonany z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, wobec czego nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. Mając na uwadze wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega uwzględnieniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zasądzając od wnoszącego sprzeciw Przystępującego na rzecz Odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w łącznej wysokości 18 600 zł. Przewodniczący: .............................................. 33 …

…Sygn. akt KIO 510/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 1 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Członkowie: Katarzyna Poprawa Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 1 marca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lutego 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, Mota-Engil Central Europe Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie i TRACK TEC Construction Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, uczestnik po stronie zamawiającego – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: TORPOL Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu i INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.Odrzuca odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, Mota-Engil Central Europe Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie i TRACK TEC Construction Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, Mota-Engil Central Europe Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie i TRACK TEC Construction Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 51 zł 00 gr (słownie: pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem opłat skarbowych od pełnomocnictw i kwotę 69 zł 10 gr (słownie: sześćdziesiąt dziewięć złotych dziesięć groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie. 2.2.Zasądza od odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, Mota-Engil Central Europe Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie i TRACK TEC Construction Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiuna rzecz zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawiekwotę 3 720 zł 10 gr (słownie: trzy tysiące siedemset dwadzieścia złotych dziesięć groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:..................................................... Członkowie: ..................................................... ..................................................... Sygn. akt KIO 510/24 Uzasadnienie PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „na realizację robót budowlanych oraz wykonanie projektu wykonawczego i realizację robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych, systemu dynamicznej informacji podróżnych na odcinku Katowice Szopienice Płd. – Katowice – Katowice Piotrowice w ramach projektu „Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska, etap I: linia E 65 na odcinku Będzin – Katowice Szopienice Płd. – Katowice – Katowice Piotrowice””. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 15 lutego 2022 r., pod numerem 2022/S 032-083025. W dniu 16 lutego 2024 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej)wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ZUE Spółka Akcyjna z​ siedzibą w Krakowie, Mota-Engil Central Europe Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie i​ TRACK TEC Construction Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu , zwani dalej „Odwołującym” lub „Konsorcjum ZUE”, wnieśli odwołanie odniezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności Zamawiającego polegających na: a) zaniechaniu przez Zamawiającego unieważnienia postępowania, ewentualnie, b) zaniechaniu wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TORPOL Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu i INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (zwanych dalej „Konsorcjum TORPOL”) i w konsekwencji uznania ich oferty za najkorzystniejszą. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 5 ustawy PZP w zw. z art. 705 § 1 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 74 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP poprzez to, że po dokonanym wyborze w dniu 9 stycznia 2024 r. Zamawiający bezprawnie nie przekazał Odwołującemu, mimo jego wniosku, pisma złożonego przez wykonawcę TORPOL w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co miało bezpośredni wpływ na możliwość oceny zachowania Zamawiającego w postępowaniu, a tym samym złożenia (w tym skonstruowania w braku informacji, jakie Zamawiający winien był przekazać Odwołującemu) przez Odwołującego skutecznego odwołania na dokonany wybór i zaniechanie wykluczenia Konsorcjum TORPOL, co w konsekwencji powoduje, iż w postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż przedmiotowe zaniechanie Zamawiającego wpłynęło na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (zarzut nr 1). Ewentualnie, na wypadek gdyby Izba uznała, że nie ma podstawy do unieważnienia postępowania, Odwołujący sformułował dodatkowo 3 zarzuty dotyczące naruszenia: 1) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit c w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum TORPOL i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum w sytuacji, gdy wobec członka Konsorcjum – wykonawcy TORPOL wydano w dniu 8 listopada 2023 r. ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska (decyzja GIOŚ), a decyzją tą wymierzono karę pieniężną w wysokości 500 tysięcy złotych, które to informacje wynikają z pisma nieprzekazanego Odwołującemu przez Zamawiającego (zarzut nr 2), 2) art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum TORPOL i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum w sytuacji, gdy Konsorcjum w świetle wydania ostatecznej decyzji GIOŚ z dnia 8 listopada 2023 r. w wyniku co najmniej niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, w tym dalej przynajmniej do dnia ich wyboru nie zmieniło swojej odpowiedzi na pytanie ujęte w SW Z (skorelowane z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP), a dopiero z datą 13 grudnia 2023 r. (a więc miesiąc po otrzymaniu ww. decyzji administracyjnej) poinformowało o tym, że taka decyzja została wobec nich wydana, Zamawiającego, co też powoduje, że Zamawiający w decydującym momencie, gdy mógł nastąpić wybór był w błędzie, a tym samym spełniona jest przesłanka, że „mogło to mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia” (zarzut nr 3), 3) art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum TORPOL i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego Konsorcjum w sytuacji, gdy Konsorcjum w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlegają wykluczeniu, ewentualnie którzy zataili informacje z tym związane, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, w tym w związku z brakiem zmiany odpowiedzi na pytanie zadane w JEDZ, a skorelowane z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP, a z drugiej strony przez brak informowania przez okres miesiąca o wydaniu wobec wykonawcy TORPOL opisanej decyzji GIOŚ (zarzut nr 4, ewentualny wobec zarzutu nr 3). W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności badania i oceny ofert, w tym unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 9 stycznia 2024 r., którą to czynnością za najkorzystniejszą uznano ofertę Konsorcjum TORPOL, 2) unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ewentualnie dokonania ponownej oceny ofert, w tym wykluczenia z udziału w postępowaniu Konsorcjum TORPOL, a w konsekwencji odrzucenia ich oferty. Ponadto Odwołujący złożył wniosek o zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania według norm prawem przepisanych. Uzasadniając dochowanie terminu na wniesienie odwołania Odwołujący wskazał, że dopiero w dniu 6 lutego 2024 r. Zamawiający w piśmie procesowym zatytułowanym „odpowiedź na odwołanie” złożonym w sprawie odwoławczej prowadzonej pod sygn. akt KIO 206/24, pomimo złożonego wcześniej przez Odwołującego wniosku o udostępnienie dokumentacji postępowania, przekazał Odwołującemu pismo wykonawcy TORPOLz dnia 13 grudnia 2023 r. odnoszące się do kluczowych okoliczności z punktu widzenia zasadności oceny postępowania Zamawiającego. Spowodowało to, że dopiero w dniu 6 lutego 2024 r. Odwołujący dowiedział się o tym, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, albowiem doszło do tego, że przedmiotowe zaniechanie Zamawiającego wpłynęło na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. ​W konsekwencji tego dnia Odwołujący dowiedział się, że konsorcjum TORPOL nie dokonało wymaganego samooczyszczenia (gdyż jego zdaniem pismo wykonawcy TORPOL z dnia 13 grudnia 2023 r., pomimo pozorów tego stanu rzeczy, nie może być uznane za skuteczne samooczyszczenie), jak i uzyskał informacje, które powinien mieć już w dacie 10 stycznia 2024 r., tj. o tym, iż w dniu 8 listopada 2023 r. została wydana decyzja przez organ II stopnia. Odwołujący podniósł także, że informacje te, gdyby wówczas Zamawiający mu je przekazał, pozwoliłyby mu na skonstruowanie skutecznego zarzutu w postępowaniu odwoławczym. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wszechstronna analiza przesłanek formalnych warunkujących prowadzenie postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie prowadzi do wniosku, że odwołanie złożone przez Konsorcjum ZUE w dniu 16 lutego 2024 r. podlega odrzuceniu i to z trzech niezależnych od siebie przyczyn. Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy PZP Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Ponadto w myśl art. 528 pkt 4 ustawy PZP Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że Odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego; Pierwsza podstawa dotyczy wniesienia odwołania po upływie terminu określonego w ustawie PZP. Na wstępie Izba zauważa, że Odwołujący w swoim środku ochrony prawnej nie wskazał przepisu ustawy PZP, według którego należy liczyć początek biegu terminu do wniesienia odwołania w niniejszej sprawie. Wskazał jedynie czynności Zamawiającego, co do których zarzuca mu naruszenie przepisów ustawy PZP. Zaskarżonymi czynnościami są po pierwsze zaniechanie unieważnienia postępowania, a po drugie zaniechanie wykluczenia Konsorcjum TORPOL z postępowania i w konsekwencji uznanie oferty złożonej przez to Konsorcjum za ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu. W tym miejscu Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący nie zaskarżył w ogóle odwołaniem czynności Zamawiającego polegającej na zaniechaniu przekazania mu zgodnie z jego wnioskiem całej, kompletnej dokumentacji postępowania, co nie nastąpiło w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Skoro więc Odwołujący termin do wniesienia odwołania wywodził z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy PZP, to nie zaskarżył w ogóle w odwołaniu zaniechania czynności, co do której istniał obowiązek informacyjny po stronie Zamawiającego, a o którym – według własnych twierdzeń – dowiedział się w dniu 6 lutego 2024 r. w toku postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 206/24. Zaskarżone zostały jedynie zaniechanie unieważnienia postępowania oraz zaniechanie wykluczenia Konsorcjum TORPOL z postępowania oraz uznanie oferty złożonej przez to Konsorcjum za ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu, czyli takie zaniechania czynności i czynności Zamawiającego, o których informację Odwołujący powziął w dniu 9 stycznia 2024 r. W takiej sytuacji należy uznać, że odwołanie jest wniesione po upływie terminu wynikającego z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy PZP. Natomiast jeśli termin do wniesienia odwołania Odwołujący wywodził z art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy PZP, czyli od dnia, w którym powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, to na wstępie należy stwierdzić, że przepis ten znajduje zastosowanie jedynie do takich czynności Zamawiającego zaskarżalnych odwołaniem, co do których nie ma on obowiązku informować wykonawców oraz do czynności objętych obowiązkiem informacyjnym Zamawiającego, gdy z jakichś względów Zamawiający nie realizuje tego obowiązku. Z racji tego, że Odwołujący w złożonym odwołaniu zaskarżył jedynie zaniechanie czynności unieważnienia postępowania i zaniechanie wykluczenia Konsorcjum TORPOL z postępowania i w konsekwencji uznanie oferty złożonej przez to Konsorcjum za ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu, to nie mógł wywieść terminu do wniesienia odwołania z art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy PZP, albowiem były to zaniechania czynności, o których Odwołujący dowiedział się najpóźniej w dniu 9 stycznia 2024 r., kiedy Zamawiający wypełniając swój obowiązek informacyjny powiadomił wszystkich wykonawców biorących udział w przetargu o wynikach postępowania. Z kolei wywodzenie nowego terminu do wniesienia kolejnego odwołania na te same czynności lub zaniechania czynności Zamawiającego w postępowaniu od daty dowiedzenia się o nowym dowodzie, czyli w tym przypadku od dnia 6 lutego 2024 r., kiedy to Konsorcjum ZUE miało powziąć wiadomość o treści wyjaśnień wykonawcy TORPOL z dnia 13 grudnia 2023 r. i zawartych w nich informacjach na temat wydania przez Głównego Inspektora Ochrony Środowiska decyzji zmniejszającej wymiar kary administracyjnej za naruszenie przepisów z zakresu ochrony środowiska, jest nieuprawnione. Izba wskazuje, że zezwolenie wykonawcom na dalsze kwestionowanie czynności instytucji zamawiających podjętych w przetargach wiele tygodni czy miesięcy po dacie wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, tylko z powodu ujawnienia się nowych faktów czy dowodów, prowadziłoby do blokowania zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego z wybranym wykonawcą a tym samym do paraliżu takich postępowań. Sytuację taką na gruncie polskiego prawa zamówień publicznych należy uznać za niedopuszczalną, albowiem umożliwienie przedsiębiorcom wnoszenia kolejnych odwołań na czynności Zamawiających na podstawie nowo pozyskanych dowodów byłoby tożsame ze wznowieniem postępowania, czyli z instytucją co prawda uregulowaną w różnych gałęziach prawa, ale nieznaną ustawie PZP. Niezależnie od powyższego Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż odwołanie – jako wniesione po terminie – podlega odrzuceniu również z tego powodu, że Odwołujący wiedzę o wyjaśnieniach wykonawcy TORPOL z dnia 13 grudnia 2023 r. i okolicznościach, na których oparł swoje kolejne odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia, powziął już w dniu 15 grudnia 2023 r. Odwołujący w swoim środku ochrony prawnej twierdził, że wiedzę o dokumencie wykonawcy TORPOL posiadł dopiero w dniu 6 lutego 2024 r. z odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 206/24, do której zostały załączone przez Zamawiającego wyjaśnienia wykonawcy TORPOL i że dopiero dzięki tej informacji mógł prawidłowo skonstruować zarzuty odwołania w niniejszej sprawie. Z odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie w tej sprawie wynika natomiast, że pełną wiedzę na temat stanu faktycznego, który legł u podstaw jego kolejnego odwołania w tym samym postępowaniu przetargowym, Odwołujący pozyskał już w dniu 15 grudnia 2023 r. z innego postępowania prowadzonego przez Zamawiającego z udziałem wykonawcy TORPOL i Odwołującego i że przy okazji czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej w dniu 9 stycznia 2024 r. Odwołujący mógł już podnosić zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia Konsorcjum TORPOL z postępowania, a w konsekwencji odrzucenia oferty złożonej przez to Konsorcjum, z racji wydania ostatecznej decyzji administracyjnej przez Głównego Inspektora Ochrony Środowiska, mocą której na wykonawcę TORPOL nałożono administracyjną karę finansową za naruszenie przepisów z zakresu ochrony środowiska. Do odpowiedzi na odwołanie Zamawiający załączył dokumenty pochodzące z postępowań: – „Zaprojektowanie i wykonanie robót pn. Odcinek B – roboty budowlane na linii kolejowej nr 201 odc. Somonino – Gdańsk Osowa w ramach projektu "Prace na odcinku Kościerzyna - Gdynia" wraz z elektryfikacją linii kolejowej nr 229w ramach projektu „Prace na odcinku Glincz – Kartuzy – faza II”, tj. formularz oferty wykonawcy TORPOL, JEDZ, pismo wykonawcy TORPOL z dnia 13 grudnia 2023 r. oraz zrzut ekranu z platformy zakupowej potwierdzający czynność udostępnienia Konsorcjum ZUE dokumentów w tym postępowaniu (numer referencyjny: 9090/IRZR1/13340/03590/23/P), – „Zaprojektowanie (w zakresie branży SRK) i kompleksowe wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej nr 104 na odcinku C2 stacja Limanowa w ramach projektu pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 104 Chabówka – Nowy Sącz, na odc. Chabówka - Rabka Zaryte - Mszana Dolna oraz Limanowa - Klęczany - Nowy Sącz”, tj. formularz oferty wykonawcy TORPOL, JEDZ, pismo wykonawcy TORPOL z dnia 13 grudnia 2023 r. oraz zrzut ekranu z platformy zakupowej potwierdzający czynność udostępnienia Konsorcjum ZUE dokumentów w tym postępowaniu (numer referencyjny: 9090/IRZR1/18868/04806/23/P) W ocenie Izby dokumenty złożone przez Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie potwierdzają, że Konsorcjum ZUE już w dniu 15 grudnia 2023 r. było w posiadaniu wyjaśnień wykonawcy TORPOL, w których wykonawca ten opisał dalszy bieg postępowania administracyjnego, w którym została nałożona na niego kara administracyjna za naruszenie przepisów z zakresu ochrony środowiska i że po jego odwołaniu organ II instancji zmniejszył wymiar tej kary, w tym że wystąpił na drogę sądowoadministracyjną i wniósł o wstrzymanie wykonania nałożonej kary. Twierdzenia Odwołującego, że pomimo posiadania dokumentacji dotyczącej jego konkurenta przesłanej mu przez Zamawiającego w innych postępowaniach nie zapoznawał się dokładnie z jej treścią, biorąc pod uwagę realia funkcjonowania rynku zamówień publicznych w Polsce i wysoki poziom staranności wykonawców, Izba uznaje za niewiarygodne. Nie sposób bowiem racjonalnie zakładać, że chociaż Odwołujący wszedł w posiadanie oferty i innych dokumentów złożonych przez jego konkurenta w postępowaniach o udzielenie zamówienia dotyczących inwestycji na liniach kolejowych nr 229 i nr 104, to że przez okres wielu tygodni nawet nie sprawdził, jakie konkretnie dokumenty przekazał mu Zamawiający, czy są one kompletne, tylko z ich sprawdzeniem czekał na dalsze czynności Zamawiającego w postępowaniu. Praktyka rynku zamówień publicznych wskazuje na to, że wykonawcy bardzo aktywnie i wnikliwie weryfikują wszelkie dokumenty dotyczące innych przedsiębiorców działających w tym samym segmencie rynku i bardzo często sygnalizują instytucjom zamawiającym wykryte nieprawidłowości w ofertach, aby jeszcze przed wyborem oferty najkorzystniejszej doprowadzić do wykluczenia konkurencyjnych firm z postępowania lub odrzucenia ich ofert. Dlatego też za niewiarygodne Izba uznała twierdzenia Konsorcjum ZUE, że nie sprawdzał dokumentów wykonawcy TORPOL, które w 2 innych postępowaniach przekazał mu Zamawiający, gdyż rzekomo na tamtym etapie postępowań nie miał interesu i potrzeby aby te dokumenty weryfikować. Ponadto Izba ustaliła, że Konsorcjum ZUE w dniu 19 stycznia 2024 r. wniosło już odwołanie w tym samym postępowaniu przetargowym od niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności Zamawiającego polegających na wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty Konsorcjum TORPOL i zaniechaniu wykluczenia z udziału postępowaniu tego Konsorcjum, a w konsekwencji odrzucenia oferty Konsorcjum, natomiast ewentualnie zaniechania wezwania do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Konsorcjum ZUE zarzuciło wówczas Zamawiającemu naruszenie m. in. art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum TORPOL i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tych wykonawców w sytuacji, gdy wykonawcy wchodzący w skład Konsorcjum w wyniku co najmniej niedbalstwa przedstawili informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, a co miało istotny wpływ na decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej (zarzut nr 1 odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 206/24). Ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1 Odwołujący sformułował 3 zarzuty ewentualne dotyczące naruszenia: 1) art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum TORPOL i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego Konsorcjum w sytuacji, gdy wykonawcy wchodzący w skład Konsorcjum w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzili Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlegają wykluczeniu, ewentualnie którzy zataili informacje z tym związane, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, 2) art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum TORPOL i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wchodzących w skład tego Konsorcjum w sytuacji, gdy wykonawca TORPOL z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu / zakresie nienależycie wykonał / długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do odszkodowania (kar umownych), a przy tym wykonawcy ci nie dokonali czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy PZP, 3) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum TORPOL i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tych wykonawców w sytuacji, gdy wykonawca TORPOL naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska, wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, a decyzją tą wymierzono karę pieniężną, a przy tym wykonawcy ci nie dokonali czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy PZP. W dniu 12 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 206/24, w którym oddaliła odwołanie, a kosztami postępowania odwoławczego obciążyła Odwołującego – Konsorcjum ZUE. Na str. 19 uzasadnienia wyroku Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „W zakresie kary administracyjnej nałożonej na TORPOL S.A. Izba wskazuje, że jako związana zarzutami może rozpoznać zarzut z uwzględnieniem podstaw faktycznych zawartych w odwołaniu. Odwołujący oparł swoje stanowisko na decyzji organu I instancji, od którego wykonawcy przysługiwało odwołanie do Głównego Inspektora Ochrony Środowiska. W okolicznościach sprawy niewątpliwe jest również, że Przystępujący wbrew twierdzeniom Odwołującego nie zataił faktu ukarania go za naruszenie przepisów dotyczących ochrony środowiska, przy czym z własnej inicjatywy złożył wyjaśnienia dopiero po uzyskaniu decyzji organu II instancji (GIOŚ). Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że w granicach podstaw faktycznych w stosunku do Przystępującego nie zostały wypełnione przesłanki żadnego z przepisów przytoczonych w zarzutach nr 1 – 4 odwołania”. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że art. 528 pkt 4 ustawy PZP nakazuje Izbie odrzucić odwołanie w razie stwierdzenia, że Odwołujący powołał się w odwołaniu wyłącznie na te same okoliczności, które były już przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego. Hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 528 pkt 4 ustawy PZP powinna zostać odczytana w ten sposób, iż przez wyrażenie „odwołujący powołuje się na te same okoliczności” należy rozumieć okoliczności prawne i faktyczne, w tym w szczególności zarzuty (naruszenia określonych przepisów ustawy), podstawy faktyczne zarzutów (czynność bądź zaniechanie zamawiającego) oraz sformułowane na ich poparcie uzasadnienie faktyczne i prawne [tak: P. Granecki, I. Granecka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Wydawnictwo C.H. BECK, Warszawa 2021, komentarz do art. 528 ustawy, teza 2, pkt 4]. Porównując opisy zarzutów odwołań wniesionych w sprawie o sygn. akt KIO 206/24 i w niniejszej sprawie, przy uwzględnieniu uzasadnień zarzutów, Izba zauważa, że: 1) zarzut nr 2 odwołania w niniejszej sprawie odpowiada treściowo zarzutowi nr 4 odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 206/24, albowiem dotyczy on naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 2 lit c w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum TORPOL i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tych wykonawców w sytuacji, gdy wobec wykonawcy TORPOL wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, 2) zarzut nr 3 odwołania w niniejszej sprawie odpowiada treściowo zarzutowi nr 1 odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 206/24, albowiem dotyczy on naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum TORPOL i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tych wykonawców w sytuacji, gdy wykonawcy ci w wyniku co najmniej niedbalstwa przedstawili informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, a co miało istotny wpływ na decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej, 3) zarzut nr 4 odwołania w niniejszej sprawie odpowiada treściowo zarzutowi nr 2 odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 206/24, albowiem dotyczył on naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum TORPOL i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tych wykonawców w sytuacji, gdy wykonawcy ci w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzili Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlegają wykluczeniu, ewentualnie którzy zataili informacje z tym związane, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Porównanie wyżej wymienionych zarzutów obu odwołań oraz uzasadnień wskazuje na to, że w gruncie rzeczy są one takie same i zasadzają się one na wydaniu wobec wykonawcy TORPOL decyzji administracyjnej przez organ ochrony środowiska, na podstawie której nałożona została na tego wykonawcę kara administracyjna za naruszenie obowiązków w zakresie ochrony środowiska. O ile zarzuty odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 206/24 Konsorcjum ZUE wywodziło z faktu wydania decyzji przez Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska działającego jako organ I instancji, o tyle w obecnie złożonym odwołaniu Konsorcjum ZUE odnosi się do decyzji ostatecznej organu drugoinstancyjnego, tj. Głównego Inspektora Ochrony Środowiska. Choć Konsorcjum ZUE zmieniło tylko kolejność zarzutów odwołania i uszczegółowiło ich treść o okoliczności związane z faktem wydania decyzji ostatecznej przez Głównego Inspektora Ochrony Środowiska, to jednakże rdzeń zarzutów odwołań dalej jest taki sam i dalej chodzi o te same okoliczności – Odwołujący dąży do wykluczenia swojego konkurenta z postępowania i odrzucenia jego oferty z powodu naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska oraz przedstawienia Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, w tym w odniesieniu do podstaw wykluczenia z postępowania. W ocenie Izby nowymi okolicznościami w postępowaniu, które uzasadniałaby postawienie tożsamych zarzutów odwołania, nie mogą być uznane ani sam fakt wydania decyzji przez organ II instancji, ani pozyskanie nowego dowodu w postaci pisma wykonawcy TORPOL z dnia 13 grudnia 2023 r. Nie może być mowy o nowych okolicznościach w postępowaniu skoro Odwołujący nadal akcentuje w kolejnym odwołaniu fakt nałożenia kary administracyjnej na wykonawcę TORPOL za naruszenie przepisów z zakresu ochrony środowiska, a przy tym podnosi, że Zamawiający został wprowadzony w błąd przez tego wykonawcę przy przedstawianiu informacji mających znaczenie dla rozstrzygnięcia przetargu. Nie są to nowe okoliczności tylko okoliczności identyczne z tymi stanowiącymi podstawę faktyczną zarzutów odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 206/24. W ocenie Izby za niedopuszczalną należy uznać sytuację wniesienia kolejnego odwołania w tym samym postępowaniu z powołaniem się znowu na te same okoliczności faktyczne, co w uprzednio wniesionym odwołaniu. Przyjęcie przeciwnego zapatrywania skutkowałoby nie akceptowalnym na gruncie prawa zamówień publicznych powtórnym rozpoznaniem takich samych zarzutów odwołania i wydaniem kolejnego orzeczenia w sprawie, choć w wyroku z dnia 12 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza przesądziła już, że wykonawca TORPOL niezataił faktu ukarania go za naruszenie przepisów dotyczących ochrony środowiska, a w konsekwencji, że nie doszło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Dlatego wobec ustalenia, że w niniejszej sprawie odwołanie zostało wniesione po ustawowym terminie, jak również wobec stwierdzenia, że dotyczy ono tych samych okoliczności odnoszących się do wydania przez organ ochrony środowiska decyzji nakładającej na wykonawcę TORPOL karę administracyjną, które były już przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego Odwołującego, Izba stwierdziła, że zaszły określone w art. 528 pkt 3 i pkt 4 ustawy PZP przesłanki formalne, które uniemożliwiają merytoryczne rozpoznanie odwołania. Zgodnie zaś z regulacją art. 529 ust. 1 ustawy PZP Izba odrzuciła odwołanie na posiedzeniu niejawnym. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie regulacji art. 574-576 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła w całości spis kosztów przedłożony przez Zamawiającego i w związku z tym zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrot uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego w wysokości 3 720 zł 10 gr (słownie: trzy tysiące siedemset dwadzieścia złotych dziesięć groszy). Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:...................................................... ...................................................... ...................................................... …

…Sygn. akt: KIO 510/25 WYROK Warszawa, dnia 14 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Danuta Dziubińska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum: YLE Inżynierowie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, W XCA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą lidera w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Bielsko - Biała - Miejski Zarząd Dróg w Bielsku - Białej orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz po 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocników stron; 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum: YLE Inżynierowie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, W XCA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością na rzecz Miasta Bielsko - Biała - Miejski Zarząd Dróg w Bielsku - Białej kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………. Sygn. akt: KIO 510/25 Uzasadnienie Miasto Bielsko-Biała - Miejski Zarząd Dróg w Bielsku-Białej(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie negocjacji z ogłoszeniem, na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie dokumentacji projektowej dla zadania „Budowa zintegrowanego węzła przesiadkowego w Bielsku-Białej (wraz ze strefą obsługi pasażerskiej)” w ramach zadania pn. „Budowa zintegrowanego węzła przesiadkowego w Bielsku-Białej”, numer referencyjny: 24/IZ/17/U. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 23 kwietnia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod numerem: 240613-2024. W dniu 29 stycznia 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - konsorcjum: YLE Inżynierowie Sp. z o.o., W XCA Sp. z o.o. (dalej łącznie: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, tj. 1)czynności polegającej na wyborze oferty konsorcjum wykonawców: Pracownia Architektoniczna Czora i Czora Sp. z o.o. oraz, dalej łącznie jako „Konsorcjum Czora”, jako oferty najkorzystniejszej pomimo tego, że oferta ta podlega odrzuceniu, a oferta Odwołującego powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą; 2)zaniechania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Czora na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp jako oferty z rażąco niską ceną w sytuacji, w której złożone przez Konsorcjum Czora wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie Konsorcjum Czora ceny; 3)zaniechania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Czora na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w sytuacji, w której oferta Konsorcjum Czora zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp: 1)art. 224 ust. 6 poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Czora jako oferty z rażąco niską ceną w sytuacji, w której złożone przez Konsorcjum Czora wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; 2)art. 226 ust. 1 pkt 8 poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Czora w sytuacji, w której oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3)art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 poprzez wybór oferty Konsorcjum Czora, która nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, a w konsekwencji: 4)naruszenie art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 przez nie zachowanie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 3)odrzucenia oferty Konsorcjum Czora na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. W uzasadnieniu, Odwołujący podał, że w toku badania i oceny ofert Zamawiający zwrócił się pismem z 4 października 2024 r. do wyjaśnienia ceny oferty Konsorcjum Czora z uwagi na to, że cena oferty tego wykonawcy była niższa jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert („Wezwanie nr 1”). Wezwanie Zamawiającego w sposób szczególny referowało do dwóch pozycji Tabeli Elementów Rozliczeniowych nr 1: poz. 3 projekt budowlany oraz poz. 13 - projekt wykonawczy. Konsorcjum Czora złożyło pismem z 14 października 2024 r. wyjaśnienia zaoferowanej ceny („Wyjaśnienia nr 1”). Następnie pismem z 31 października 2024 r. Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum Czora o dalsze, szczegółowe wyjaśnienia zaoferowanej ceny, formułując konkretne pytania/ wątpliwości („Wezwanie nr 2”). Wykonawca odpowiedział na ww. wezwanie pismem z 8 listopada 2024 r. („Wyjaśnienia nr 2”). Zamawiający pismem z 13 listopada 2024 r. wezwał ponownie Konsorcjum Czora do złożenia wyjaśnień zaoferowanej ceny („Wezwanie nr 3”), na które pismem z dnia 15 listopada 2024 r. Konsorcjum Czora złożyło stosowną odpowiedź („Wyjaśnienia nr 3”). W następstwie odwołania Odwołującego Zamawiający w całości odtajnił wszystkie złożone przez Konsorcjum Czora wyjaśnienia. Odwołujący wskazał, że zasadą wypracowaną w orzecznictwie Izby jest jednokrotne wzywanie wykonawców do wyjaśnień cen ofert, więc dodatkowe wezwania muszą wynikać z treści tych wyjaśnień, a nie z konieczności zapewnienia wykonawcy kolejnej szansy. Dokonanie dodatkowego wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest szczególnym uprawnieniem Zamawiającego i możliwe jedynie w okolicznościach, gdy dane informacje podane w pierwotnych wyjaśnieniach powodują konieczność wyjaśnienia ich. Zamawiający nie może wzywać do wyjaśnienia elementów, które zostały już podane. Zamawiający nie może wzywać również do złożenia wyjaśnień w zakresie informacji, jakie następczo stanowią podstawę faktyczną uzasadnienia odrzucenia oferty wykonawcy. Takie działanie prowadziłoby do nieuprawnionej wielokrotności wezwania wykonawcy w tym samym zakresie (a ciężar wykazania, że cena nie jest rażąco niska spoczywa na wykonawcy składającym wyjaśnienia wraz z dowodami), a w efekcie do nieuprawnionego negocjowania składanych wyjaśnień. Zamawiający 3-krotnie wzywał Konsorcjum Czora do wyjaśnienia zaoferowanej ceny oferty, co winno być wzięte pod uwagę przy ocenie i rozstrzygnięciu postawionych w petitum odwołania zarzutów w kontekście podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. W dalszej części odwołania Odwołujący wskazał na istniejące jego zdaniem uchybienia w zakresie kalkulacji ceny oferty Konsorcjum Czora, potwierdzone złożonymi wyjaśnieniami zaoferowanej ceny. Wycena badań geotechnicznych Zamawiający dwukrotnie dopytywał Konsorcjum Czora o wycenę badań geotechnicznych. W Wezwaniu nr 2 Zamawiający poddał pod wątpliwość wyjaśnienia odnoszące się do wyceny badań geologicznych, gdzie w ofercie wykonawca za te badania wskazał kwotę 180.000,00 zł netto, natomiast potwierdzeniem tej wyceny miała być oferta podwykonawcy z 1 sierpnia r., tj. Inż-Geo Badania i Roboty Geotechniczne Sp. z oo. Sp.k., na kwotę 195.780,00 zł netto. Wykonawca Konsorcjum Czora w odpowiedzi (Wyjaśnienia nr 2), wskazał: „Dzień dobry, oferta z dnia 01.08.2024r. zawiera błędy kalkulacyjne w poszczególnych podpunktach, tzw. "czeski błąd" czynnik ludzki. Skalkulowana kwota sumaryczna (195 780zł neto) jest kwotą, która jest wyliczona prawidłowo. Podtrzymujemy możliwość wykonania niniejszego zadania w oferowanej kwocie i deklarujemy, że zostawiliśmy sobie finansowy bufor bezpieczeństwa.” (tak email p. A.J. z 04.11.2024 r. z INŻ-GEO). Następnie Zamawiający wystąpił z Wezwaniem nr 3, na które Konsorcjum Czora wskazało: „W odpowiedzi na wezwanie z dnia 13 listopada 2024 r. wyjaśniamy: Potwierdzamy, że oferta Inż-Geo Badania i Roboty Getechniczne Sp. k. z dnia 01.08.2024, wyliczona na kwotę 195.780,00 netto stanowiła podstawę kalkulacji poz. 7 Tabeli Elementów Rozliczeniowych nr 1, tj. „dokumentacji geotechnicznej”, wycenionej na kwotę 180.000,00 netto. Rozbieżność pomiędzy ceną netto poz. 7 Tabeli Elementów Rozliczeniowych nr 1 (tj. „dokumentacja geotechniczna”) zaoferowanej w ofercie wstępnej a ceną netto należną firmie Inż.-Geo za prace geologiczne stanowi omyłkę pisarską. Różnicę w wysokości 15.780,00 netto planujemy pokryć z założonej rezerwy w wysokości 100.000,00 netto, zabezpieczonej na nieprzewidziane prace projektowe oraz podobne sytuacje wynikające z błędów ludzkich.” Zdaniem Odwołującego z powyższych wyjaśnień wynika, że Konsorcjum Czora nierzetelnie skalkulowało wycenę prac geotechnicznych, zaniżając ją w ofercie, względem rynkowej ceny nominowanego podwykonawcy. Przedstawiona oferta, na kwotę znacznie wyższą, Konsorcjum Czora tłumaczy „omyłką pisarską”, jednocześnie potwierdzając, że stratę, jaką poniesie na zleceniu tych prac, pokryje z rezerwy, tj. innej pozycji. Ponadto, w sposób nieuprawniony składając wyjaśnienia zaoferowanej wyceny prac geotechnicznych Konsorcjum Czora podparło się ofertą wskazanego podwykonawcy. W treści oferty wstępnej Konsorcjum Czora nie wskazało, że będzie korzystało z jakiegokolwiek podwykonawcy; cała oferta oparta jest na zasobach własnych konsorcjum. Wyjaśnienia udzielane przez wykonawcę wezwanego przez zamawiającego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp powinny być tego rodzaju, że eliminują wątpliwości dotyczące poprawności obliczenia ceny oferty wyrażone przez zamawiającego, w związku z tym podlegają ocenie również pod kątem adekwatności przekazywanych informacji do treści wezwania. Konsorcjum Czora nie sprostało temu obowiązkowi w zakresie wyceny badań geotechnicznych. Przedłożona oferta podwykonawcy z 1 sierpnia 2024 r. nie potwierdza wyceny prac geotechnicznych z oferty Konsorcjum Czora. Przedłożony dowód nie powinien być uznany przez Zamawiającego także z tego powodu, że oferta ta jest datowana na dużo wcześniej aniżeli data złożenia oferty wstępnej (26 sierpnia 2024 r.). Oznacza to, że pozyskana oferta najpewniej stanowiła podstawę (o ile w ogóle), wcześniej prowadzonego postępowania na ten sam przedmiot; nie stanowi i nie stanowiła zapewne żadnej podstawy do kalkulacji wyceny prac w ofercie Konsorcjum Czora (wyceny na poziomie 180 tys. zł). Realizacja tej pozycji według wyjaśnień Konsorcjum Czora jest poniżej jej realnych kosztów, co potwierdził sam wykonawca. Podobna sytuacja dotyczy także innych dowodów przedstawianych do wyjaśnień przez Konsorcjum Czora, tj. oferty podwykonawców dowody 7.1 i 7.3 – są datowane na termin przed wszczęciem postępowania (więc dotyczą analogicznie prawdopodobnie poprzedniego postępowania), zaś oferta podwykonawcy nr 7.6 jest datowana na po złożeniu oferty w postępowaniu. Dobór dowodów przedstawianych Zamawiającemu nie może zatem świadczyć o ich rzetelnym doborze, referującym i potwierdzającym prawidłowość wyceny określonych pozycji kosztorysowych. Wynagrodzenie specjalisty ds. administracyjnych poniżej minimalnego wynagrodzenia Odwołujący podał, że w tabeli zbiorczej wynagrodzeń, załączonej do Wyjaśnień nr 1, ujęte jest wynagrodzenie specjalisty ds. administracyjnych - poz. 11., które w kwotach brutto (pracodawcy) jest niższe niż minimalna krajowa. Konsorcjum Czora określiło to wynagrodzenie na poziomie 5 500,00 zł brutto, przy czym zatrudniając na etacie na minimalną krajową w 2025 r., całkowity koszt pracodawcy wynosi 5 621,60 zł. Powyżej wskazane wynagrodzenie jest zatem niezgodne z przepisami ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Stawka wynagrodzenia minimalnego na rok 2025 została opublikowana 12 września w Rozporządzeniu w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej, a więc na 14 dni przed złożeniem ofert wstępnych w postępowaniu. Biorąc pod uwagę zapisy OPIW wskazujące termin realizacji na 330 dni od podpisania umowy oraz termin składania ofert należało przewidzieć, że co najmniej część zadania będzie realizowana w roku 2025 biorąc pod uwagę czas niezbędny na rozstrzygnięcie postępowania w sprawie zamówienia publicznego a z punktu widzenia składanego odwołania nawet w 2026 r. Konsorcjum Czora w treści Wyjaśnień nr 1 potwierdziło, że: ich wyjaśnienia są zgodne z „przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie”. Brak wyceny/ uwzględnienia kosztów projektantów branży mostowej i kolejowej Odwołujący wskazał, że w tabeli zbiorczej kosztów projektantów, załączonej do Wyjaśnień nr 1, brakuje w całości branży mostowej i kolejowej. Jest tylko branża konstrukcyjno-budowlana, tj. zespół pod pozycją nr 4. Brak ujęcia tych kosztów potwierdza nierzetelność przygotowania wyjaśnień, gdyż Konsorcjum Czora odniosło się do ofert podwykonawców mostowych i konstrukcyjnych, a tylko jedna branża została w zestawieniu uwzględniona. Zgodnie z zapisem OPIW 4.2 d), e) w ramach zamówienia należy zaprojektować „zadaszone przejście nad torami (kładka pieszo- rowerowa) łączące ulicę Warszawską z ulicą Podwale, zejścia schodowe i szyby windowe na perony, w tym schody ruchome, „ruchomy chodnik”, wraz z niezbędną przebudową peronów kolejowych wynikającą z budowy ww. obiektów”. Kładka dla pieszych jest obiektem mostowym kategorii XXVIII zgodnie z załącznikiem do ustawy Prawo Budowlane. Peron kolejowy jest budowlą kolejową w rozumieniu Rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 10 września 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie – definicja zawarta w § 3 1). Definicja budowli zawiera się w definicji obiektu budowlanego zgodnie z art. 3 1) ustawy prawo budowlane. Zgodnie z art. 14 ustawy prawo budowlane uprawnienia budowlane (w tym do projektowania) udzielane są m.in. w specjalnościach: inżynieryjnej mostowej – zgodnie z art. 14 1. 3) a) ustawy prawo budowlane; inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych – zgodnie z art. 14. 1. 3) c) ustawy prawo budowlane. Powyższe, zdaniem Odwołującego, potwierdza, że Konsorcjum Czora nie uwzględniło w końcowym zestawieniu kosztów projektantów branży mostowej i kolejowej, których udział jest niezbędny do sporządzenia dokumentacji projektowej określonej w OPIW. Brak wyceny/ uwzględnienia kosztów projektanta branży architektury krajobrazu Odwołujący stwierdził, że w formularzu oferty należało wskazać projektanta branży architektury krajobrazu. Było to związane z warunkiem udziału w postępowaniu, tj. pkt 6.1.4.4 Opisu Potrzeb i Wymagań, gdzie Zamawiający wskazał: „4) Zamawiający określa, że ww. warunek zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje co najmniej: a) jedną osobą, która ukończyła studia z zakresu architektury krajobrazu, lub b) architektem. Wyżej wymieniona osoba winna posiadać doświadczenie w wykonaniu co najmniej jednej dokumentacji projektowej zagospodarowania terenu, obejmującej aranżację przestrzeni publicznej z uwzględnieniem nasadzeń nowej szaty roślinnej – osoba ta będzie pełniła funkcję Architekta Krajobrazu”. Tymczasem w tabeli przedstawionej przez Konsorcjum Czora do Wyjaśnień nr 1 brak jest wyceny/ przewidzenia jakichkolwiek kosztów zaangażowania projektanta branży architektury krajobrazu; znajduje się tam tylko pozycja referująca do "dendrologii". Odwołujący stwierdził, że abstrahując od braku wyceny wskazanej pozycji, braku wyjaśnienia kalkulacji zaangażowania wskazanej w formularzu oferty osoby - Architekta Krajobrazu, to nie można postawić znaku równości pomiędzy architekturą krajobrazu a dendrologią (gospodarowaniem zielenią) - gdyby uznać oczywiście, że takie dywagacje/ wyjaśnienia są aktualnie na miejscu, biorąc pod uwagę ciężar wyjaśnienia prawidłowości kalkulacji ceny oferty przez wykonawcę, a nie przez Zamawiającego w toku badania rażąco niskiej ceny oferty. Architektura krajobrazu jest pojęciem szerszym aniżeli dendrologia i obejmuje między innymi wymagane przez Zamawiającego w OPIW 4.2 o): „budowę obszaru chłonnego - retencji wód oraz zbiorników retencyjnych, w tym umożliwiających wykorzystanie wody opadowej do celów bytowo gospodarczych”; oraz q): „budowę obiektów małej architektury, w szczególności: małych obiektów użytkowych służących rekreacji codziennej i utrzymaniu porządku, jak: piaskownice, huśtawki, drabinki, śmietniki, ławki, obiekty architektury ogrodowej, jak fontanny, źródełka, poidełka;”. Podsumowując: dendrolog to specjalista od drzew tzn. zajmuje się ekspertyzami, oceną stanu, rekomendacjami co do ochrony / wycinki. Patrz: . 1.33. Z kolei architekt krajobrazu to pojęcie szersze i osoba ta zajmuje się projektami kształtowania krajobrazu, sporządza plany ochrony zieleni, plan zarządzani wodami opadowymi, jest to zawód interdyscyplinarny. Patrz: . Mając na uwadze powyższe, Konsorcjum Czora w Wyjaśnieniach nr 1 nie przewidziało/ nie wykazało kosztów zaangażowania kluczowej osoby z personelu wykonawcy, tj. architekta krajobrazu. Brak uwzględnienie kosztów oprogramowania Odwołujący podniósł, że Konsorcjum Czora wyjaśnia, że nie ponosi kosztów oprogramowania, gdyż ma je zamortyzowane - tak ewidencja środków trwałych, załączona do Wyjaśnień nr 1,) ale jednocześnie wskazuje, że ma software w subskrypcji i przedkłada fakturę od firmy AEC Design Sp. z o. o. sp. k. na kwotę 27 798,00 zł brutto. Ww. wyjaśnienia są zatem całkowicie niespójne, a przedstawiony dowód nie potwierdza okoliczności, na jaki został złożony. Nieadekwatność podziału kosztów ogólnych Odwołujący zauważył, że w Wyjaśnieniach nr 1 Konsorcjum Czora wskazało: „Wszystkie koszty ogólne są dzielone na wszystkie projekty, których obecnie realizujemy 10.” Powyższe wyjaśnienia są niewiarygodne. Z danych Konsorcjum Czora dot. obrotu zawartych w przedłożonej polisie wynika, że obrót roczny konsorcjanta Czora wynosi 1,9 mln zł - co jest porównywalne z wartością oferowanego zadania (w podziale na konsorcjantów). Biorąc pod uwagę proporcję obrotu wydaje się być nieprawdopodobne, aby była możliwość wskazanego podziału kosztów ogólnych. Wyłączenie elementów zadania Odwołujący podał, że Zmawiający w warunkach zamówienia przewidział możliwość wyłączenia z zakresu zleconego Wykonawcy części prac opisanych w OPIW. Uprawnienie to zawarte jest w Zał. Nr 2 do OPIW - wzór umowy w § 10 5. o treści: „Zamawiający w uzasadnionych przypadkach ma prawo zrezygnować z wykonania dowolnej części umowy, w szczególności wskazanej w poz. 1, 2, 13-18 TER nr 1, informując Wykonawcę o przyczynie tego ograniczenia. Wartość ograniczonych prac nie będzie większa niż 45% wartości całego zamówienia. Strony ustalają, że z tego tytułu Wykonawcy nie będą przysługiwały wobec Zamawiającego żadne roszczenia (w szczególności o wynagrodzenie lub o odszkodowanie). Wartość części umowy, z których Zamawiający zrezygnował, zostanie obliczona w oparciu o składniki ceny zawarte w ofercie Wykonawcy (TER nr 1) i odliczona od ceny określonej w ust. 1.”Oferent nie odniósł się w żaden sposób do uprawnienia Zamawiającego polegającego na możliwości wyłączenia elementów zadania z umowy (przy jednoczesnym pozostawieniu minimum 55% wartości zadania). W przypadku np. wyłączenia przez Zamawiającego projektu wykonawczego (wartość wg oferty Konsorcjum Czora 1,1mln zł = ok. 37% wartości oferty) w ocenie Odwołującego Konsorcjum Czora poniesie rażącą stratę na wykonywanym zadaniu i nie będzie w stanie pokryć kosztów personelu i podwykonawców niezbędnych do realizacji zadania. W podsumowaniu Odwołujący stwierdził, że mając na uwadze wadliwości wyjaśnienia zaoferowanej przez Konsorcjum Czora ceny oferty uznać należy, że wykonawca ten nie sprostał nałożonemu na niego ciężarowi dowodowemu w tym zakresie, zaś Zamawiający nie sprostał obowiązkowi rzetelnej oceny złożonych wyjaśnień. Ciężar dowodu spoczywający na wykonawcy, który złożył ofertę z kwestionowaną ceną, nie zwalnia bowiem zamawiającego z obowiązku przedstawienia uzasadnienia wskazującego na zasadność odrzucenia oferty. Nie oznacza to przerzucania na zamawiającego obowiązku wykazania realności ceny oferty, ale wręcz przeciwnie - stanowi o obowiązku wykazania nierealności ceny tej oferty lub obowiązku wykazania wadliwości wyjaśnień wykonawcy. Uszło uwadze Zamawiającego, że jego rolą nie jest przejęcie od wykonawcy inicjatywy w wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny i kierowanie wezwań niejako „do skutku”, jak miało to miejsce w postępowaniu. Zamawiający nie może wzywać wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej. Kolejne wezwania do wyjaśnienia tego samego zakresu informacji, przy niestarannej postawie wykonawcy, uznać należy za niezgodne z przepisami ustawy Pzp. Powyższe prowadzi bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez przejmowanie inicjatywy wyjaśnienia za wykonawcę. Konsorcjum Czora pomimo aż trzech wezwań ze strony Zamawiającego w sposób niestaranny (nieudokumentowany) wyjaśniło zaoferowaną cenę, pomijając rażące braki wyceny określonych, kluczowych elementów. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał w szczególności, że w wyniku dokonanej oceny ofert ustalił, że cena oferty konsorcjum Czora i Czora oraz TDM Projekt Sp. z o.o. odbiega od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert o więcej niż 30 %, jednak jest bliska wartości szacunkowej zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania, tj. 3 680 160 zł brutto. W związku z powyższym, Zamawiający 4 października 2024 r. wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień ceny. Wykonawca Konsorcjum Czora w odpowiedzi złożył obszerne wyjaśnienia, które poparł szeregiem dowodów. Zamawiający wskazał, że w złożonych wyjaśnieniach dostrzegł pewne wątpliwości, które skutkowały skierowaniem do Wykonawcy drugiego wezwania do ich wyjaśnienia. Wezwanie do wyjaśnień nie dotyczyło wskazania nowych okoliczności, a jedynie złożenia dodatkowych informacji, w zakresie kwot już przedstawionych: objęcia ceną ubezpieczenia obu konsorcjantów, użycia zwrotu „koszty PFU” zamiast „koszty dokumentacji” potwierdzenia, że określone koszty dotyczą prac projektowych, a nie robót budowlanych, informacji w zakresie okoliczności wykazywanych złożonymi dowodami, przypisania dowodu do określonej informacji i stwierdzonych rozbieżności między ceną wskazaną w dowodzie, a kosztem wykazanym w ofercie. Wykonawca w odpowiedzi złożył wyjaśnienia, które co do zasady potwierdziły prawidłowość i realność kalkulacji ceny oferty. Jedyna wątpliwość pozostała do wyjaśnienia dotyczyła różnicy pomiędzy ceną wskazaną w poz. 7 Tabeli Elementów Rozliczeniowych nr 1 (tj. „dokumentacja geotechniczna”) zaoferowaną w ofercie wstępnej a ceną netto należną podwykonawcy za prace geologiczne (wyższą o 15 780,00 zł netto od ceny oferowanej). Wykonawca potwierdził omyłkę w wycenie jednak wskazał również, że różnica zostanie pokryta z rezerwy finansowej, jaką uwzględnił w kwocie 100 000 zł. Zdaniem Zamawiającego analiza wszystkich złożonych przez Konsorcjum Czora wyjaśnień i dokumentów potwierdziła, że cena oferty tego wykonawcy jest realna, pozwoli osiągnąć wykonawcy zysk, zawiera stosowne rezerwy i nie jest ceną rażąco niską. Wbrew temu co twierdzi Odwołujący, kierowane do Konsorcjum Czora wezwania nie stanowiły „kolejnej szansy” na złożenie stosownych wyjaśnień, a zmierzały jedynie do uzyskania wyczerpujących informacji związanych z już przedstawionymi na pierwsze wezwanie wyjaśnieniami. Przy ocenie wyjaśnień Zamawiający uwzględnił bogate orzecznictwo Izby, sądów oraz stanowiska prezentowane przez UZP, definiujące rażąco niską ceną. Zamawiający zauważył, że Odwołujący jako jeden z argumentów za odrzuceniem oferty konsorcjum Czora i Czora oraz TDM Projekt Sp. z o.o. wskazał błąd w przyjętej wycenie badań geotechnicznych. Zamawiający stwierdził, że nie kwestionuje wystąpienia takiego błędu, do czego konsorcjum się przyznało, ale błąd ten nie ma wpływu na realność całkowitej ceny oferty, m.in. z uwagi na przewidzianą rezerwę finansową. Jak sam Odwołujący zauważył, mowa o kwocie 15 780,00 zł netto, która w kontekście ceny całkowitej stanowi 0,5 %. Taki błąd nie przesądza o tym, czy cena całkowita oferty jest rażąco niska, a ceny tej jako całości Odwołujący nie kwestionuje. W zakresie rzekomego zaniżenia wynagrodzenia specjalisty ds. administracyjnych poniżej minimalnego wynagrodzenia Zamawiający wskazał, że wbrew temu co twierdzi Odwołujący, minimalne wynagrodzenie wynosi 4 666 zł brutto. Jeżeli składający wyjaśnienia Wykonawca przewidział dla osoby na tym stanowisku wynagrodzenie w kwocie 5 500 zł brutto, to potwierdził zgodność oferty z wymaganiami w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę. Odnosząc się do twierdzenia Odwołującego, że wyjaśnienia całkowicie pomijają koszty projektantów branży mostowej i kolejowej oraz koszty projektanta branży architektury krajobrazu, Zamawiający stwierdził, że w jego ocenie jest to gołosłowna polemika z wyjaśnieniami Konsorcjum Czora, oparta o dowolną interpretację Odwołującego. Konsorcjum wskazało w wyjaśnieniach koszty w zakresie kładki dla pieszych i jej certyfikacji. W zakresie architekta krajobrazu Zamawiający nie widzi podstaw do uznania, że nie jest możliwe zakwalifikowanie tego kosztu do wskazanego w wyjaśnieniach kosztu zespołu dendrologicznego. W ocenie Zamawiającego, wyjaśnienia konsorcjum w tym zakresie były wystarczające do uznania, że koszty te zostały przewidziane i nie zachodzi podejrzenie wystąpienia rażąco niskiej ceny. W zakresie pozostałych zarzutów, dotyczących kosztów oprogramowania, podziału kosztów ogólnych i prawa Zamawiającego do zmniejszenia zakresu zamówienia, Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie udowodnił, jak miałyby one wpływać na kwestie wykazania realności ceny oferty Konsorcjum Czora. Wyjaśnienia obejmują koszty biura, w tym koszty oprogramowania. Dokonywany podział kosztów ogólnych nie jest w ocenie Zamawiającego niczym nadzwyczajnym czy wręcz wadliwym. Naturalnym jest, że pewne kategorie kosztów służą ogólnemu funkcjonowaniu firmy i mają jedynie niewielki udział w konkretnym zamówieniu. Sam fakt prawa zmniejszenia zakresu zamówienia nie oznacza natomiast konieczności, jak sądzi Odwołujący, tworzenia alternatywnej wyceny. Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza (w treści także: „KIO” lub „Izba”) stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie, ustaliła i zważyła co następuje: Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Następnie Izba ustaliła: Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest wykonanie dokumentacji projektowej dla zadania „Budowa zintegrowanego węzła przesiadkowego w Bielsku-Białej (wraz ze strefą obsługi pasażerskiej)” w ramach zadania pn. „Budowa zintegrowanego węzła przesiadkowego w Bielsku-Białej.” W Formularzu ofertowym wykonawcy wskazywali cenę całkowitą za wykonanie przedmiotu zamówienia oraz ceny zakresu podstawowego i zakresu objętego prawem opcji, załączając do tego formularza tabelę elementów rozliczeniowych. Zgodnie z treścią Załącznika nr 2 do OPIW, który stanowi Projekt umowy, wynagrodzenie wykonawcy jest wynagrodzeniem ryczałtowym (§ 10 ust. 1 umowy). W postępowaniu wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyło 8 wykonawców. Zaproszenie do składania ofert, po dokonanej ocenie wniosków, zostało skierowane do 5 z nich. Z informacji z otwarcia ofert z 26 września 2024 r. wynika, że w postępowaniu oferty złożyli wykonawcy: Pismem z 4 października 2024 r. Zamawiający wezwał wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Pracownia Architektoniczna Czora i Czora Sp. z o.o. do wyjaśnień, wskazując: W imieniu Zamawiającego, tj. Miasta Bielska-Białej - Miejskiego Zarządu Dróg w Bielsku-Białej, działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1), w związku z art. 163 ust. 1 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej „ustawą”), wzywam Państwa do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny za wykonanie przedmiotowego zamówienia oraz elementów składowych tej ceny. Uzasadnieniem skierowania przedmiotowego wezwania jest ujawnienie faktu, iż cena całkowita złożonej przez Państwa oferty jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy. Wobec powyższego, wzywam Państwa do złożenia wyjaśnień, w jaki sposób została skalkulowana cena oferty oraz w jaki sposób zostały skalkulowane i jakie składniki zawierają w szczególności takie elementy Tabeli Elementów Rozliczeniowych nr 1 jak: poz. 3 — projekt budowalny, poz. 13 — projekt wykonawczy. Proszę o przedstawienie wyjaśnień dotyczących wysokości ceny oraz ww. elementów składowych ceny (w szczególności: czy obejmują kalkulację wszystkich elementów dokumentacji wyszczególnionych w Opisie Przedmiotu Zamówienia, w tym w Szczegółowej Specyfikacji Technicznej) oraz przedłożenie dowodów, że cena ta nie jest rażąco niska, wraz z wyjaśnieniem sposobu jej kalkulacji. Dowodami, o których mowa w zdaniu poprzednim, winny być w szczególności: 1.kopie umów przedwstępnych, umów zlecenia, umów o dzieło, umów o pracę; 2.szczegółowe kalkulacje kosztów zatrudnienia osób przewidzianych do realizacji usługi, z podziałem na poszczególne branże, z uwzględnieniem składników wynagrodzenia — składek finansowanych przez pracodawcę (tzw. całkowite zatrudnienia pracownika) oraz ewentualnego dofinansowania do wynagrodzeń pracowników z Państwowego Funduszu Osób Niepełnosprawnych; 3.potwierdzenia ujęcia w kalkulacji kosztów związanych z czynnikami ryzyka, ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia, zabezpieczeniem należytego wykonania umowy, itp. 4.potwierdzenie, że kalkulacja ceny ofertowa gwarantuje zysk wykonawcy 5.wskazania kosztów pozostałych uwzględnionych w wycenie wykonawcy związanych z wykonaniem obowiązków wykonawcy określonych w opisie przedmiotu zmówienia oraz projekcie umowy Zamawiający oceniając złożone wyjaśnienia będzie brał pod uwagę, obiektywne czynniki, w szczególności w zakresie: 1)zarządzania procesem świadczonych usług; 2)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; 3)oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę; 4)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7)zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8)wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy na podstawie art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Pismem z 14 października 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Pracownia Architektoniczna Czora i Czora Sp. z o.o. udzielili odpowiedzi wraz z dowodami, zastrzegając co do nich w określonym zakresie tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający dokonał odtajnienia otrzymanych wyjaśnień ceny. Wykonawca Konsorcjum Czora podał w wyjaśnieniach w szczególności: (…) Podkreślenia wymaga również fakt, iż przedmiotowe zamówienie, jako zamówienie na usługi, nie wymaga od nas wysokiego zaangażowania kapitałowego jeszcze przed rozpoczęciem realizacji zamówienia - większość kosztów związanych z realizacją to koszty osobowe. (…) Wyjaśniamy, że kalkulując cenę swojej oferty kierowaliśmy się przede wszystkim kryterium zachowania należytej staranności i jakości świadczonych usług, przy jednoczesnym przedstawieniu możliwie konkurencyjnej oferty oraz biorąc pod uwagę sprzyjające warunki wykonywania zamówienia, w tym posiadane doświadczenie przy wykonywaniu usług o podobnym charakterze. Dokonaliśmy gruntownej analizy wszystkich istotnych okoliczności, biorąc pod uwagę zasoby, jakimi dysponujemy. Nasza wieloletnia obecność na rynku (wiążąca się z nabyciem umiejętności rozwiązywania problemów dotyczących obsługiwanych zadań) oraz stabilność finansowa dodatkowo potwierdza prawidłowość dokonanej kalkulacji i gwarancję wykonania zamówienia w sposób rzetelny. Wykonawca oświadcza, że wszystkie części składowe zawarte w Formularzu Ofertowym złożonym wraz z ofertą Wykonawcy zostały skalkulowane zgodnie z wymaganiami OPiW i nie zawierają rażąco niskich cen w stosunku do przedmiotu zamówienia, a tym samym dają możliwość Wykonawcy wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SST. Przedstawione ceny umożliwiają realizację przedmiotu zamówienia na warunkach określonych w OPiW, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i nie narażają Wykonawcę na ponoszenie strat związanych z realizacją zadania. 2. Odniesienie się do zagadnień wynikających z przepisu art. 224 PZP. (…) A.Zarządzanie procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy W zakresie zarządzania procesem świadczenia usług, Wykonawca wskazuje na przyjęty model zarządzania personelem, zapewniający, że wynagrodzenie, które uzyska związane jest wyłącznie z rzeczywistą pracą przeznaczoną do wykonania konkretnego zadania, a rozliczoną według faktycznie niezbędnego i poniesionego nakładu pracy oraz rynkowych stawek pracy. Efektywny system zarządzania zasobami ludzkimi sprawia, że w okresie oczekiwania (w tym wypadku na rozstrzygnięcie przetargu i wybór oferty), obiektywnie wynikającym z przepływu informacji, jak w każdym projekcie, zasoby Pracownia Architektoniczna Czora i Czora Sp. z o.o. oraz TDM PROJEKT Sp. z o.o. alokowane są w innych aktualnie realizowanych przedsięwzięciach. Zapewnia to z jednej strony warunek pełnego pokrycia kosztów usługi, w celu uniknięcia zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji oraz z drugiej strony umożliwia świadczenie kosztowo efektywnych, konkurencyjnych usług z wykorzystaniem ekonomii skali, zintegrowanych systemów zarządzania oraz prognozowania finansowego w myśl poszanowania środków publicznych i respektowania zasady „płaca za pracę”. Do realizacji zamówienia Wykonawca przewidział zespół projektowy uwzględniający pełen zakres realizowanych prac, jak również uwzględnił inne koszty mające wpływ na wysokość zaproponowanej przez Wykonawcę ceny. Zajmujemy się kompleksowo procesem inwestycyjnym, od wstępnych studiów w postaci analiz chłonności terenu i koncepcji, po wszelkie działania projektowo-formalne do zakończenia inwestycji. Wszystkie koszty ogólne są dzielone na wszystkie projekty, których obecnie realizujemy 10. Wszystkie czynności związane z obsługą formalną przedmiotu zamówienia wykonujemy bez pośredników - samodzielnie kontaktujemy się z organami administracyjnymi, gestorami mediów, składamy wszelkie niezbędne wnioski i monitorujemy status postępowań. W zakresie kosztów noclegów, kosztów dojazdu i ewentualnej konieczności wypłacania diet poszczególnym osobom wykonującym określone czynności Wykonawca wyjaśnia, że część członków Zespołu Wykonawcy będzie świadczyć usługi w ramach prowadzonych działalności gospodarczych oraz na podstawie umów cywilno-prawnych, zgodnie z którymi otrzymywane przez nich ryczałtowe wynagrodzenie pokrywa wszystkie koszty jakie muszą zostać poniesione w celu należytego pełnienia danej funkcji w Zespole Wykonawcy i świadczenia usług (tj. m.in. koszty dojazdów, zakwaterowania, koszty telekomunikacyjne, urlopów i zwolnień, PPK, BHP, szkoleń itd.). Tym samym koszty te zostały uwzględnione w wynagrodzeniu członków Zespołu Wykonawcy. Wykonawca zwraca również uwagę, że nie wszyscy członkowie Zespołu Wykonawcy zatrudnieni na podstawie odpowiednich umów będą musieli dojeżdżać na plac budowy czy do siedziby Zamawiającego (część personelu stanowi tzw. „lokalny personel” co oznacza brak kosztów związanych z delegacjami/zakwaterowaniem dla tych osób), co również przekłada się na niższe koszty, jakie będzie musiał ponieść Wykonawca w trakcie realizacji zamówienia. Oznacza to więc w praktyce, iż między innymi, nie będzie potrzeby wypłacania pracownikom diet. Wykonawca informuje, iż dysponuje niezbędnym sprzętem do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia w tym sprzętem komputerowym takim jak drukarki A4/A3, plotery, składarki itp. Prace realizowane są w oparciu o wykupione licencje firmy Autodesk AutoCad Civil 3d, Autodesk Revit, Autodesk Autocad oraz Bentley PowerSurvey, PowerDraft jak również innym niezbędnym sprzętem i oprogramowaniem, co zagwarantuje sprawną realizację zamówienia wraz z obsługą przetwarzania wszystkich dokumentów papierowych na elektroniczne oraz zapewni bieżącą bezpieczną archiwizację dokumentów i wszelkich treści w postaci elektronicznej. Jest to sprzęt, który Wykonawca już posiada (a zatem w pełni poniósł koszty jego zakupu i nie obciążają one „budżetu” tego projektu) i który jest wykorzystywany do prowadzonej przez siebie działalności. Wykonawca ze względu na profil swojej działalności, posiada również w swoich zasobach odpowiedni elektroniczny System Zarządzania Projektem stanowiący zintegrowany system elektronicznego obiegu i archiwizacji dokumentów, co w znacznym stopniu ogranicza koszty realizacji przedmiotowego zamówienia. Skuteczność stosowanych przez Wykonawcę - Pracownia Architektoniczna Czora i Czora Sp. z o.o. oraz TDM PROJEKT Sp. z o.o. - metod zarządzania zasobami potwierdza posiadane bogate doświadczenie w zakresie oferowanych usług, jak również opracowane autorskie technologie oraz sprawdzone sposoby zarządzania Projektami o zbliżonym zakresie złożoności, poparte wieloletnim czynnym doświadczeniem w branży architektonicznej oraz kolejowej, tramwajowej, metra (kolei podziemnych) i infrastrukturalnej (drogi, sieci, obiekty mostowe) co pozwala między innymi na precyzyjne oszacowanie kosztów wykonywanych prac projektowych, ale również na optymalizację bieżącej organizacji prac pomiędzy branżami, stałe monitorowanie postępu prac zarówno samego Wykonawcy, jak i podwykonawców, bieżące monitorowanie ryzyka i reagowanie na zmiany. Doświadczenie firmy Wykonawcy jest wsparte co najmniej kilkunastoletnim doświadczeniem właścicieli w branży architektonicznej, oraz kolejowej, tramwajowej, metra i infrastrukturalnej (drogi, sieci, obiekty mostowe), nie tylko w ramach bieżącej działalności, ale również w zakresie łączenia doświadczeń poszczególnych osób zarządzających. (…) Jednocześnie wskazujemy, iż na oszczędności przy realizacji zamówienia ma również wpływ to, iż: •nasza kadra kierownicza (tj. Pan A.C. posiadający uprawnienia budowlane w specjalności architektonicznej bez ograniczeń nr 656/86, będący jednocześnie wspólnikiem naszej spółki) również będzie zaangażowana w realizację czynności merytorycznych na równi z innymi pracownikami przydzielonymi do realizacji zamówienia. Oczywistym jest, iż konieczność nawiązania współpracy z osobami z zewnątrz o tożsamych uprawnieniach skutkowałaby znaczącym wzrostem kosztów realizacji zamówienia - dla porównania według stawek rynkowych miesięczne wynagrodzenie doświadczonego architekta pełniącego funkcję kierownicze wynosi 8.320,00 pln zł brutto; •TDM Projekt Sp. z o.o obecnie, w ramach umów o pracę, zatrudnia m.in.: 3 projektantów branży drogowej oraz 2 projektantów branży elektroenergetycznej wszyscy uprawnieni do projektowania bez ograniczeń. •posiadamy własny, zamortyzowany sprzęt i urządzenia niezbędne do należytej realizacji zamówienia (wskazane jako dowód w postaci ewidencji środków trwałych) – koszty wynajęcia, dzierżawy lub leasingu sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia w sposób istotny wpływałyby na wysokość oczekiwanego przez nas wynagrodzenia; •na stale współpracujemy z projektantami, których planujemy zaangażować do realizacji czynności objętych zamówieniem, co pozwala na ustalenia przez nas korzystniejszych indywidualnych warunków w zakresie ich wynagrodzenie, niż w przypadku konieczności poszukiwania osób do wykonania jednorazowych zleceń; •Sytuacja finansowa Wykonawcy jest na tyle dobra, że dzięki posiadanym środkom finansowym Wykonawca nie musi przewidywać zaciągania zobowiązań na poczet realizacji niniejszego zamówienia. B. Wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo korzystne warunki dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; W porównaniu do większości konkurencyjnych firm, Wykonawca (zarówno Pracownia Architektoniczna Czora i Czora Sp. z o.o. jak i TDM PROJEKT Sp. z o.o.) jest podmiotem należącym do grupy małych przedsiębiorstw o niezbyt rozbudowanej strukturze administracyjnej, co bezpośrednio przekłada się na niższe koszty prowadzenia działalności, czy koszty ogólne Zarządu. Spółka Pracownia Architektoniczna Czora i Czora na dzień wyjaśnień zatrudnia w oparciu o umowę o pracę 10 osób z średnim wynagrodzeniem na poziomie 7.817,35 zł brutto. Spółka TDM Projekt na dzień wyjaśnień zatrudnia w oparciu o umowę o pracę 19 osób z średnim wynagrodzeniem na poziomie 8785,65 zł brutto. Zespół pracowników Wykonawcy wsparty jest doświadczeniem dwóch wspólników (współwłaścicieli) Pracownia Architektoniczna Czora i Czora Sp. z o. oraz trzech wspólników (współwłaścicieli) TDM Projekt Sp. z o.o., posiadających uprawnienia do projektowania bez ograniczeń i biorących czynny udział w projektowaniu i zarządzaniu realizowanymi projektami. Pozwala to na efektywną bieżącą kontrolę realizowanych prac i poziomu zaangażowania, co prowadzi do redukcji kosztów realizacji poszczególnych zadań i braku nieefektywnego wykorzystania zasobów. Wykonawca posiada w pełni wyposażone biuro w Katowicach (Pracownia Architektoniczna Czora i Czora Sp. z o.o.) oraz dwa w pełni wyposażone biura w Krakowie i Sosnowcu (TDM Projekt Sp. z o.o.) zapewniające warunki do prawidłowego zrealizowania zamówienia (m.in. komputery, oprogramowanie, artykuły biurowe itd.). Zaangażowane w realizację projektu osoby na podstawie umów cywilnoprawnych będą korzystać ze swoich biur w ramach zaoferowanych ryczałtowych cen za określony zakres świadczonych usług. W związku z długoletnią współpracą z ubezpieczycielem, wynikającą z długotrwałej działalności naszej firmy w zakresie usług związanych z branżą architektoniczną oraz kolejową, tramwajową, metra i infrastrukturalnej (drogi, sieci, obiekty mostowe) broker ubezpieczeniowy obsługujący Wykonawcę jest w stanie na potrzeby niniejszego zamówienia uzyskać od Towarzystwa ubezpieczeniowego niezwykle korzystną ofertę na ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej oraz gwarancji należytego wykonania umowy. Uzyskanie korzystnej oferty jest możliwe dla Wykonawcy ze względu na długoterminową współpracę spółki z jednym z ubezpieczycieli, który potrafi wykonać dokładną kalkulację kosztów ryzyk związanych z prowadzeniem działalności inżynierskiej, a także dzięki brakowi szkodowości w trakcie dotychczas świadczonych usług Inżyniera Kontraktu/nadzoru inwestorskiego przez spółkę. Koszty w zakresie ubezpieczenia OC zostały ujęte w kalkulacji cenowej w pozycji „Koszty biura” – Dowód nr 1. Jako dowód kosztów ogólnych dołączamy tabelaryczne zestawienie ponoszonych kosztów – Dowód nr 8. Koszty ogólne liczone są w skali całego przedsiębiorstwa i przyjmowane na podstawie jego wyników rocznych. Wszystkie koszty ogólne są dzielone na wszystkie projekty, których obecnie realizujemy 10 (Pracownia Architektoniczna Czora i Czora Sp. z o.o.). W koszcie tym uwzględnia się takie elementy jak udział inwestycji w utrzymaniu biura, koszty księgowości i administracji, koszty samochodu, koszty związane z zapewnieniem środków do pracy, jak licencji i przygotowania stanowisk pracy – Dowód nr 8. Wszystkie środki trwałe są zamortyzowane na dowód czego załączamy wyciąg z ewidencji środków trwałych. Najem lokalu wykorzystywanego przez nas w charakterze pracowni odbywa się na preferencyjnych warunkach z uwagi na strukturę właścicielską naszej spółki oraz właściciela rzeczonego lokalu oraz istniejące pomiędzy tymi podmiotami powiązania osobowe (tożsamość wspólników obu spółek). Wykonawca dysponuje wyspecjalizowaną, wysoko kwalifikowaną kadrą przygotowaną do realizacji zamówienia. Zatrudniamy i współpracujemy z osobami posiadającymi wiedzę, doświadczenie i kwalifikacje potrzebne przy realizacji usług stanowiących przedmiot zamówienia. Trzeba przy tym podkreślić, że Zespół wyznaczony do realizacji zadania składa się z osób, z którymi w większości Wykonawca współpracuje w sposób stały lub od wielu lat, co pozwoliło wynegocjować z nimi bardzo korzystne warunki współpracy i tym samym znacznie obniżyć koszty udziału ww. osób w przedmiotowym zamówieniu. Przypominamy, że zawarte w Dowodzie nr 2 dane stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i zostały przez nas zastrzeżone na wstępie niniejszego pisma. Trzeba też podkreślić, że specjaliści wyznaczeni do realizacji zadania, którzy będą zaangażowani w wykonanie przedmiotowego zamówienia, uczestniczą/uczestniczyli w realizacji podobnych projektów. Bogate doświadczenie w realizacji podobnych zamówień pozwala na osiągnięcie oszczędności, gdyż personel Wykonawcy posiada wiedzę na temat specyfiki przedmiotu zamówienia i jest przygotowany na realizację podobnych usług objętych przedmiotem zamówienia. Posiadamy sprawny zespół wyznaczony do projektowania obiektów użyteczności publicznej. Projekty tworzymy w technologii projektowania parametrycznego 3D - BIM (Building Information Modeling), co znacząco wpływa na przyspieszeniu procesu projektowania oraz pozwala na stałą koordynację międzybranżową i szybsze wykrycie ewentualnych kolizji i błędów, co pozwala na oszczędność czasu niezbędnego na realizację projektu. Na potwierdzenie powyższego w załączeniu przesyłamy artykuł ze strony www.bim.edu.pl „10 głównych zalet BIM” – Dowód nr 11, w którym zostało wykazane, iż korzystanie z tej metody projektowania powoduje oszczędności czasu zwiększa wydajność oraz wpływa na zmniejszanie nakładów finansowych. Większość biur projektowych z uwagi na koszty zakupu subskrypcji programów BIM korzysta z technologii płaskiej 2D, co znacząco wydłuża proces projektowy i koordynację międzybranżową, a tym samym skutkuje koniecznością poświęcenia większej ilości godzin na wykonanie projektu. Dowód nr 10 - Faktura VAT za subskrypcję programu Autodesk Revit. TDM Projekt sp. z o.o. obecnie m.in. posiada 13 aktywnych subskrypcji oprogramowania Autodesk Civil 3D Pracownia Architektoniczna Czora i Czora Sp. z o.o. realizuje aktualnie 10 projektów, co pozwala na dynamiczne zarządzanie zasobami ludzkimi. Każdy projekt będący przedmiotem opracowania ma różne fazy – od aktywnych faz projektowych, po czas przewidziany na uzgodnienia i procedowanie decyzji administracyjnych. Dzięki niezmiennemu poziomu zatrudnienia (9 osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę oraz 4 osób stale współpracujących na podstawie umów o współpracy) jesteśmy w stanie szybko reagować na ewentualne zwiększenie bądź redukowanie zapotrzebowania na projektantów i rysowników pomiędzy projektami. Wszystkie wizualizacje są robione przez osobę stale zatrudnioną w pracowni na podstawie umowy o pracę. Brak konieczności zlecenia opracowań graficznych zewnętrznym podmiotom znacząco redukuje zaoferowaną cenę. Cena jednostkowa jednej wizualizacji obiektu architektonicznego to ok. 1.826,55 brutto. Jako dowód załączamy fakturę za wykonania 12 sztuk wizualizacji, które zlecaliśmy podmiotowi trzeciemu w 2018 r. (a więc przy stawkach niższych niż obecnie stosowane) – Dowód nr 5. Obecnie wszystkie dostarczane przez nas wizualizacje wykonuje asystent głównego projektanta, którego stałe miesięczne wynagrodzenie jest ujęte w wyliczeniu ceny. Na uwagę zasługuje także fakt, że przedmiotowe postępowanie dotyczy świadczenia usług, a nie dostaw określonego towaru, który w celu realizacji zamówienia trzeba nabyć za określoną minimalną cenę. Należy również zauważyć, że w przypadku usług kluczowym elementem cenotwórczym jest organizacja pracy przy wykorzystaniu odpowiednich zasobów infrastruktury i zasobów ludzkich, co przekłada się na znacznie większe możliwości optymalizacji cen ofert. (…) Pragniemy również dodać, iż w mijającym półroczu skutecznie wdrożyliśmy system procedowania wszelkich spraw urzędowych za pomocą skrzynki ePUAP, co znacząco obniżyło koszty introligatorskie (obniżenie kosztów w zakresie: druku, opłat pocztowych, brak kosztów związanych z dojazdem do urzędu, koniecznością delegowania pracownika do wykonania czynności w urzędach, oszczędność czasu). Jako dowód załączamy fakturę za usługi introligatorskie jakie zleciliśmy podmiotowi trzeciemu w 2022 r. - Dowód nr 6. Biuro projektów TDM Projekt posiada własny park sprzętu poligraficznego oraz dedykowanych pracowników do przygotowania dokumentacji. C.Oryginalność dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; (…) Dla Wykonawcy, oryginalność projektu, obrazuje się poprzez jego miejsce realizacji, którym jest miasto Bielsko-Biała. Siedziby obu spółek stanowiących konsorcjum znajdują się w tym samym województwie, dlatego też Wykonawca mógł uwzględnić w swojej wycenie niższe koszty dojazdów. D. Zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; Wykonawca oświadcza, że uwzględnił w swojej wycenie koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę lub minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207). Wykonawca będzie zatrudniać personel na podstawie umów o pracę (w szczególności w tych przypadkach, gdzie jest to wymagane zgodnie z przepisami prawa lub zapisami OPiW) lub na podstawie umów cywilno-prawnych. Na potwierdzenie powyższego przedstawiamy Dowód nr 2. Dodatkowo Wykonawca przedkłada w załączeniu Dowód nr 1 przedstawiający kalkulację cenową obejmującą okres świadczenia usługi w okresie wykonywania prac projektowych. (…) Przedstawione koszty dla personelu kluczowego zostały wypracowane w oparciu o wieloletnią współpracę z osobami, które będą zaangażowane do realizacji niniejszego zamówienia. Ponadto Wykonawca dokonał wstępnej negocjacji wynagrodzenia z ww. osobami, które wyraziły zgodę na podane w kalkulacji wynagrodzenie. Podane stawki wynagrodzenia uwzględniają wszystkie koszty jakie poniesiemy z tytułu zatrudnienia wskazanych osób (m.in. wynagrodzenie brutto, podatek, składki ubezpieczeniowe itd.). Założone koszty osobowe oraz struktura organizacyjna pracowni uwzględniają koszty ewentualnych zastępstw wynikających m.in. z urlopów, zwolnień lekarskich pracowników. Koszt pracy projektantów został ujęty w wyliczeniu zaoferowanej ceny i jest wyższy niż minimalne wynagrodzenie ustalone ww. ustawą oraz wyższy niż mediana wskazywana w raportach płacowych - wysokość wynagrodzeń tych nie odbiega od wynagrodzeń funkcjonujących na rynku. Jako dowód na potwierdzenie tej okoliczności przedstawiamy dodatkowo dane dostępne w Internecie odnośnie wynagrodzeń. Koszt pracy pracowników etatowych jest wyższy niż mediana wskazywana w raportach płacowych, w tym np. Ogólnopolskiego Badania Wynagrodzeń opracowywanego przez Sedlak&Sedlak (źródło: https://wynagrodzenia.pl), w którym to raporcie dla architekta wskazuje się medianę zarobków w wysokości 5.060,00 pln brutto miesięcznie dla asystenta architekta oraz 6.640,00 brutto miesięcznie dla specjalisty (architekt prowadzący) (próba – 395 osób, dane ze stycznia 2024 r.). (…) Wykonawca zapewnia personel biurowy, który będzie odpowiadał za prace administracyjne oraz rozliczenia na przedmiotowym Zadaniu. Koszt należy do kosztów stałych Spółki, ponieważ odpowiednia osoba jest zatrudniona w Spółce i jej koszt nie obciąża przedmiotowego Zadania. Jednocześnie wyjaśniamy, że przedmiotem zamówienia są usługi o charakterze intelektualnym (czyli polegającym na analizie zjawisk technicznych, organizacyjnych, finansowych oraz podejmowaniu bądź rekomendowaniu podjęcia w jej wyniku odpowiednich decyzji), a więc głównym elementem cenotwórczym jest wysokość wynagrodzenia przysługującego poszczególnym osobom, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia. Wobec zaś nie do końca wymiernego charakteru czynności myślowych, wynagrodzenie za ich realizację może i w praktyce często znacznie różni się w poszczególnych przypadkach (w istocie wynagrodzenie to stanowi ekwiwalent czasu poświęconego na realizację określonych czynności, który może być różny, w zależności od efektywności pracy). Wpływa na to również okoliczność, iż w przypadku usług intelektualnych, nie następuje zużywanie materiałów czy urządzeń w znacznym zakresie czy rozmiarze. Wzmiankowana kalkulacja obejmuje całość wydatków jakie muszą lub mogą być poniesione w związku z wykonaniem usługi w zakresie personelu stanowiącej przedmiot zamówienia, o którego udzielenie prowadzone jest przedmiotowe postępowanie. Przyjęte przez nas koszty dla poszczególnych pozycji i rodzajów wydatków są odpowiednie do rzeczywistych kwot jakie będą wydatkowane. Pragniemy także podkreślić, że z osobami jakie głównie mają być zaangażowane w bezpośredniąrealizację zamówienia została uzgodniona wysokość ewentualnego wynagrodzenia, która w ramach zaoferowanej ceny i przy uwzględnieniu wszystkich elementów, jakie się na nią składają, pozwala na pokrycie kosztów realizacji usługi. Wykonawca współpracuje z prawnikiem, który przy kilkuletniej współpracy jest w stanie zaoferować preferencyjne stawki. W związku z powyższym obsługa prawna inwestycji zostanie zapewniona zgodnie ze stawką przyjętą w kalkulacji cenowej. Wykonawca przewidział koszty materiałów biurowych, drukowania etc. – co zostało ujęte w kalkulacji cenowej stanowiącej Dowód nr 1 oraz w wykazie kosztów ogólnych – Dowód nr 8. Wykonawca przyjął koszty utrzymania biura (np. materiały biurowe w tym druk raportów, koszty eksploatacyjne biura, internetowe i telefoniczne), które zostały oszacowane na podstawie doświadczenia Wykonawcy przy realizacji tego typu inwestycji oraz odzwierciedlają faktyczne potrzeby Wykonawcy). Szczegółowe wyliczenia kosztów w tym zakresie znajdują się w Dowodach nr 1 i nr 8. Podsumowując, w Dowodach nr 1 oraz 2 przedstawione zostały sposoby kalkulacji wynagrodzeń dla członków zespołu Wykonawcy z uwzględnieniem długości poszczególnych etapów realizacji usługi. Wykonawca potwierdza, że wykonując kalkulację uwzględnił wszystkie elementy wchodzące w skład przedmiotu zamówienia. Cena za 1 pobyt w ramach nadzoru autorskiego (prawo opcji) uwzględnia oszczędność wynikającą z bliskiej odległości siedziby Wykonawcy od miejsca Inwestycji co pozwoli na zredukowanie kosztów dojazdów i diet dzięki prowadzeniu dwóch nadzorów autorskich w tym samym regionie Polski. Dotyczy to również spotkań roboczych z Zamawiających podczas procesu projektowego. E. Zgodność z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; Wykonawca na potrzeby realizacji niniejszego projektu nie korzysta z pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. F. Zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie Zamówienie realizowane jest na terytorium RP, jak wskazano w pkt 2. lit. D Wykonawca w pełni przestrzega przepisów dotyczących prawa pracy i zabezpieczenia społecznego – zarówno wobec osób zatrudnionych na podstawie umów o pracę, jak i wobec osób świadczących usługi na podstawie umów cywilnoprawnych. Szczegółowe wyliczenia kosztów w tym zakresie znajdują się w Dowodzie nr 1. Wszystkie obowiązujące umowy o pracę, w tym w szczególności wynikające z nich prawa i obowiązki stron tych umów oraz świadczenia są zgodne z prawem pracy i innymi powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Zarówno przy umowie o pracę jak i w przypadku projektantów branżowych objętych umową zlecenie występuje brak postanowień wprowadzających zakaz konkurencji, co pozwala pracownikom uzyskiwać przychody również z innych źródeł oraz wpływa na wysokość stawek określonych w umowie z uwagi na charakter wykonywanego zawodu (wolny zawód) i oczekiwania personelu w tym zakresie, dążącego do uelastycznienia zasad współpracy z biurami projektowymi przy jednoczesnym zachowaniu stabilności zatrudnienia, jak ma to miejsce w naszym przypadku. G.Zgodność z przepisami z zakresu ochrony środowiska; W opinii Wykonawcy zakres ten – ze względu na zakres przedmiotu zamówienia - nie znajduje zastosowania. H. Wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Wykonawca powierza wykonanie zamówienia osobom zatrudnionym na podstawie umów o pracę lub na podstawie umów cywilno-prawnych. Samodzielnie spełniamy warunki udziału w postępowaniu. Nie zamierzamy zatrudniać dodatkowych (nowych) osób do realizacji zamówienia, co również wpływa na obniżenie kosztów, gdyż prace projektowe będą powierzone pracownikom już zatrudnionym w pełnym wymiarze czasu pracy lub stale współpracującym, którzy równolegle realizują inne prace projektowe w ramach powierzonych im obowiązków oraz wypłacanych wynagrodzeń miesięcznych. 3. Podsumowanie (…) Oświadczamy ponadto, że wycena usług stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia została skalkulowana realistycznie i adekwatnie do zakresu usługi i kosztów jej wykonania. Wynagrodzenie Wykonawcy zostało skalkulowane w oparciu o aktualne stawki rynkowe, które Wykonawca jako profesjonalista w swojej dziedzinie uznaje za najbardziej miarodajne i których przyjęcie jest niezbędne do uzyskania założonego zysku z przedsięwzięcia. Dodatkowo należy nadmienić, że zrealizowane przez nas wcześniejsze inwestycje, oparte na podobnych stawkach, zostały wykonane z zachowaniem najwyższej jakości usług i zakończone powodzeniem. Na potwierdzenie prawidłowości i wiarygodności kosztów przyjętych w kalkulacji cenowej przedstawione zostały dowody: (…) 1)Dowód nr 1 – Kalkulacja cenowa 2)Dowód nr 2 – Personel 3)Dowód nr 3 – Polisa OC 4)Dowód nr 4 - Referencje potwierdzające prawidłowe wykonanie usługi obiektów: 4.1List referencyjny Strabag Sp. z o.o. dot. „Projekt Obiektu Wielofunkcyjnego Zintegrowanego Centrum Komunikacyjno – Handlowego na stacji Katowice Osobowa wraz z budową dworca kolejowego Katowice Osobowa” 4.2Poświadczenie Strabag Sp. z o.o. dot. „Projekt budowlany i wykonawczy oraz realizacja robót LOT B w formule „Projektuj i Buduj” w ramach projektu POIiŚ 5.1-3 „Modernizacja linii kolejowej nr 8, odcinek Warszawa Okęcie – Radom (LOT A,B,F)” 4.3 List referencyjny dot. PORR S.A dot. „Zadanie pn. LOT A - Prace na linii kolejowej 131 na odcinku Chorzów Batory (km 5,900) - Nakło Śląskie (km 29,000) w ramach projektu POIIŚ 5.1-14 pn.: "Prace na linii kolejowej C-E 65 na Odc. Chorzów Batory-Tarnowskie Góry-Karsznice-Inowrocław-Bydgoszcz-Maksymilianowo” 5)Dowód nr 5 - Faktura za wykonania 12 sztuk wizualizacji, które zlecaliśmy podmiotowi trzeciemu w 2018 r. 6)Dowód nr 6 - Faktura za usługi introligatorskie jakie zleciliśmy podmiotowi trzeciemu 7) Dowód nr 7 - Korespondencja mailowa: 7.1Oferta PUGBP Geopol z dnia 15.11.2023 – mapa do celów projektowych 7.2Oferta INŻ-GEO Badania i Roboty z dnia 01.08.2024 – badania geologiczne 7.3Oferta L. sp. z o.o. i Wspólnicy sp. k. z dnia 30.10.2023 – kładka dla pieszych wraz z dojściami, rampa najazdowa dla rowerów 7.4Oferta Pectore – Eco z dnia 25.09.2024 – analiza „Nie czyń poważnej szkody” 7.5Mail P. A.G. z dnia 15.07.2024 – szacunkowe ustalenie kosztów branży sanitarnej 7.6Mail P. Arnold Prasalski z dnia 11.10.2024 – potwierdzenie założeń kosztów konstrukcji 8)Dowód nr 8 - Tabelaryczne zestawienie kosztów ogólnych 9)Dowód nr 9 - Ewidencja środków trwałych 10)Dowód nr 10 - Faktura zakupu subskrypcji programu Autodesk Revit 11)Dowód nr 11 - Artykuł ze strony www.bim.edu.pl „10 głównych zalet BIM” 12) Dowód nr 12 - Raport płacowy ze strony www.wynagrodzenia.pl (…) W wycenie uwzględniono także koszty przeniesienia autorskich praw majątkowych, rezerwę na koszty nieprzewidziane. Ryzyko to zostało uwzględnione poprzez uwzględnienie w tabeli zarówno kwoty 100.000,00 PLN netto na nie i przewidziane prace projektowe jak i uwzględnienie zatrudnienia pracowników jako kwoty netto (do której dodano podatek VAT). W rzeczywistości kwota 1.352.430,00 PLN zawiera już ubezpieczenie emertytalne, rentowe, chorobowe, zdrowotne, zaliczki na podatek oraz wszystkie koszty po stronie pracodawcy. Zatem doliczony VAT w kwocie 311.058,90 PLN jest w rzeczywistości kwotą rezerwową. Poszczególne składniki kosztowe oferty również posiadają rezerwy uwzględniające pomniejsze ryzyka. W przypadku niewystąpienia sytuacji nieprzewidzianych wskazana rezerwa będzie dodatkowym zyskiem wykonawcy. (…) Biorąc pod uwagę powyższe, zaoferowana przez nas cena ofertowa w pełni pokrywa koszty realizacji zamówienia, zaś minimalny zysk założony dla przedmiotowego zamówienia wynosi 11%, przy czym w przypadku przyznania nam zamówienia może on zostać zoptymalizowany na wyższym poziomie. (…) Pismem z 31 października 2024 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Czora do złożenia dalszych wyjaśnień, wskazując: 1.)w złożonych wyjaśnieniach i załączonych do nich dowodach, wskazują Państwo, że do wyceny przedmiotowej zostały wkalkulowane koszty umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej, na dowód czego przedstawili Państwo kopię polisy ubezpieczenia OC Spółki Pracownia Architektoniczna Czora i Czora. Zgodnie z wymaganiami § 3 ust. 1 Wzoru umowy (Załącznik nr 2 - Zamienny nr 1 do Opisu Potrzeb i Wymagań) wyżej wymienione ubezpieczenie winien posiadać każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym, proszę o jednoznaczne wyjaśnienie czy koszty polisy OC przyjęte do wyceny przedmiotowej usługi, odzwierciedlają ubezpieczenie OC również Spółki TDM Projekt. 2.)proszę o wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy rodzajem dokumentacji przyjętym do wyceny usługi (w kalkulacji cenowej - dowód nr 1 do wyjaśnień zaoferowanej ceny, tabela nr 2), określonym w tytule tabeli jako „koszty PFU (...)” a zakresem usługi przewidzianym do wykonania w Opisie Potrzeb i Wymagań, tj. wykonanie pełnozakresowej, pełnobranżowej i kompletnej dokumentacji projektowo kosztorysowej budowy zintegrowanego węzła przesiadkowego w Bielsku-Białej (wraz ze strefą obsługi pasażerskiej) w ramach zadania pn. „Budowa zintegrowanego węzła przesiadkowego w Bielsku-Białej”. 3.)odnosząc się do przedłożonego dowodu nr 1 (tabela nr 2) do wyjaśnień zaoferowanej ceny, proszę o: a.)wskazanie czy oferta dla wykazanych w niej pozycji pt. „kładka dla pieszych” oraz „certyfikacja kładka” dotyczą prac projektowych czy robót budowlanych, b.)wskazanie czy wyszczególnione pod lit. a) pozycje tabeli nr 2 (dowód nr 1 do wyjaśnień zaoferowanej ceny) zostały skalkulowane w oparciu o ofertę stanowiącą dowód nr 7.3 do wyjaśnień zaoferowanej ceny, jeśli tak — proszę wskazać w jaki sposób kalkulacja obiektów wymienionych w dowodzie nr 7.3 do wyjaśnień została odzwierciedlona w tabeli nr 2 (dowód nr 1 do wyjaśnień zaoferowanej ceny). 4.)odnosząc się do przedłożonego dowodu nr 7.2 do wyjaśnień zaoferowanej ceny, proszę o: a.)wyjaśnienie czy oferta Inż-Geo Badania i Roboty Geotechniczne Sp. z o.o. Sp. k., z dnia 01.08.2024 r., stanowiła podstawę wyceny poz. 7 Tabeli Elementów Rozliczeniowych nr 1, tj. „dokumentacji geotechnicznej” wycenionej na kwotę 180 000, 00 zł netto, b.)wyjaśnienie rozbieżności stwierdzonych w obliczeniach ceny za prace geologiczne wyszczególnione w ofercie z dnia 01.08.2024 r.: -w poz. 1 (wykonanie otworów geotechnicznych) według obliczeń Zamawiającego „łączna wartość” tej pozycji mogła zostać zaniżona o 2 400,00 zł netto, przy uwzględnieniu zakładanych w ofercie jednostek założonych do wykonania (wyrażonych w liczbie szt.), -w poz. 6 („badania wytrzymałościowe”) — według obliczeń Zamawiającego „łączna wartość” tej pozycji mogła zostać zaniżona 0 14 750,00 zł netto, przy uwzględnieniu zakładanych w ofercie jednostek założonych do wykonania (wyrażonych w liczbie szt.) -w poz. 7' („oznaczenie modułu odkształcenia warstw konstrukcyjnych płytą VSS (...)” - według obliczeń Zamawiającego „łączna wartość” tej pozycji mogła zostać zawyżona o 9 600,00 zł netto, przy uwzględnieniu zakładanych w ofercie jednostek założonych do wykonania (wyrażonych w liczbie szt.). -jaka kwota w ofercie z dnia 01.08.2024 r. została przyjęta do wyceny poz. 9 („dokumentacja geologicznoinżynierska”) - pomimo, że usługa została wyceniona na 3 000,00 zł netto do „łącznej wartości zadania” wliczono 30 000,00 zł. W konsekwencji powyższego, proszę o potwierdzenie jaka kwota netto została ostatecznie przyjęta do skalkulowania ceny oferty za prace geotechniczne. Według wyżej wskazanych ustaleń Zamawiającego „łączna wartość zadania” budzi wątpliwości - może wynosić (jak wskazano w ofercie z dnia 01.08.2024 r.) 195 780,00 zł netto i być sporządzona w oparciu o inne założenia Wykonawców co do liczby jednostek przyjętych do wykonania przy realizacji zadania; może wynosić 176 330,00 zł netto przy ewentualnym uwzględnieniu ww. omyłek rachunkowych lub wynosić 203 330,00 zł - przy założeniu omyłki pisarskiej w wycenie poz. 9. c.)potwierdzenie ważności ww. oferty i możliwości wykonania wymienionych w niej usług za wskazane w ofercie kwoty. 5.)odnosząc się do przedłożonego dowodu nr 7.3 do wyjaśnień zaoferowanej ceny, tj. oferty z dnia 30.10.2023 r., proszę o: a.)wskazanie okoliczności na jaką dowód ten został złożony i którą ma potwierdzać, b.)potwierdzenie czy oferta dla wykazanych w niej obiektów dotyczy prac projektowych czy też robót budowlanych, c.)potwierdzenie ważności ww. oferty i możliwości wykonania wymienionych w niej opracowań (lub wykonania robót budowlanych dla wymienionych w niej obiektów) za wskazane w ofercie kwoty. 6.)odnosząc się do dowodu nr 7.5 do wyjaśnień zaoferowanej ceny, proszę a.)wyjaśnienie, które elementy przedłożonej oferty zostały wkalkulowane w cenę oferty Wykonawcy. Należy wskazać, że zakres opracowania wyszczególniony w pkt. 1.2 Szczegółowej Specyfikacji Technicznej (stanowiącej element Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia — Załącznik nr 1 do Opisu Potrzeb i Wymagań w postępowaniu znak: 2411Z1171U) nie obejmuje m.in. przedszkola i obiektu kultury, b.)potwierdzenie ważności ww. oferty i możliwości wykonania wymienionych w niej opracowań za wskazane w ofercie kwoty. 7.)odnosząc się do przedłożonego dowodu nr 7.6 do wyjaśnień zaoferowanej ceny, tj. oferty z dnia 11.10.2024 r., proszę o wskazanie: a.)okoliczności na jaką dowód ten został złożony i którą ma potwierdzać, b.)jakie elementy ceny oferty (dokumentacji projektowej) obejmuje ta oferta, c.)potwierdzenie ważności ww. oferty i możliwości wykonania wymienionych w niej opracowań za wskazane w ofercie kwoty. W odpowiedzi z 8 listopada 2024 r. wykonawca Konsorcjum Czora podał: W odpowiedzi na wezwanie z dnia 31 października 2024 r. wyjaśniamy: Ad. 1) Przyjęte koszty ubezpieczenia obejmują zarówno koszt polisy OC Pracowni Architektonicznej Czora i Czora Sp. z o.o. jak i TDM Projekt Sp. z o.o. Miesięczny koszt polisy Czora i Czora wynosi 25.000,00 / 12 miesięcy = 2.100,00 PLN Miesięczny koszt polisy TDM wynosi 18.500,00 / 12 miesięcy = 1.542,00 PLN W kosztach ogólnych przyjęto miesięczny koszt polisy 2.100,00 PLN a następnie pomnożono koszty ogólne x dwie spółki. Zatem koszt ubezpieczenia jest przyjęty z rezerwą. Załącznik nr 1 do wyjaśnień – polisa TDM Projekt Sp. z o.o. Ad. 2) Użycie słowa „PFU” jest omyłką pisarską. Potwierdzamy, że wycena została wykonana dla przedmiotowego zadania, czyli „wykonanie pełnozakresowej, pełnobranżowej i kompletnej dokumentacji projektowo-kosztorysowej budowy zintegrowanego węzła przesiadkowego w Bielsku-Białej (wraz ze strefą obsługi pasażerskiej) w ramach zadania pn. Budowa zintegrowanego węzła przesiadkowego w Bielsku-Białej” Część pierwsza (dowód nr 1 – tabela 1) obejmuje kalkulację zaangażowania personelu projektowego wykonującego poszczególne części dokumentacji projektowej. Tabela nr 2 obejmuje szereg opracować około projektowych będących integralną częścią przedmiotu zamówienia. Ad. 3a) Wskazane ceny i zakres oferty obejmuje swoim zakresem wykonanie wyłącznie prac projektowych – prac projektowych polegających na zaprojektowaniu kładki dla pieszych oraz przeprowadzenie procesu certyfikacji tj. uzyskania pośredniego potwierdzenia weryfikacji zgodności podsystemu „Infrastruktura” systemu kolei Unii Europejskiej na zgodność TSI INF i TSI PRM, zgodnie z modułem SG, na etapie projektowania w zakresie kolejowej kładki dla pieszych. Ad. 3b) Pozycja „Kładka dla pieszych” została wypełniona na podstawie dowodu 7.3 – suma pozycji „Kładka dla pieszych wraz z dojściami – 150.000,00” oraz „Rampa najazdowa dla rowerów – 90.000,00”. Pozycja „Certyfikacja kładka” została oszacowana na podstawie doświadczenia projektowego. Ad. 4) Wyjaśnienie oraz potwierdzenie ważności oferty znajduje się w załączniku nr 2 do niniejszego pisma. Ad. 5) Jest to oferta biura projektów L. sp. z o. o. i Wspólnicy sp. k. Szkolna 1201, 32-002 Węgrzce Wielkie, specjalizującego się w projektach branży obiektów inżynieryjnych, z którym biuro TDM Sp. z o.o. stale współpracuje w dziedzinie projektowania. Oferta LUKAD Sp. z o.o. Sp. k. w cenie 240 000,00 zł. + VAT obejmuje dla przedmiotowej inwestycji prace projektowe w branży mostowej i kontrukcyjno-budowlanej w zakresie projektu budowy kładki dla pieszych nad układem torowym oraz projektu budowy rampy najazdowej dla rowerów. W pierwotnej ofercie uwzględniono również remont wiaduktu kolejowego nad ul. Trakcyjną w Bielsku – Białej który znajdował się w poprzednim zakresie przedmiotowej inwestycji. Potwierdzamy, że oferta dotyczy prac projektowych – przedstawiam potwierdzenie ważności oferty LUKAD – załącznik nr 3 do wyjaśnienia. Ad. 6) Jest to oferta biura projektów SANART Usługi Projektowe A.G. ul. Gwarków 38, 41922 Radzionków, specjalizującego się w projektach branży sanitarnej, z którym biuro TDM Sp. z o.o. stale współpracuje w dziedzinie projektowania. Oferta SANART Usługi Projektowe Artur w cenie 120 000,00 zł. + VAT obejmuje prace projektowe dla przedmiotowej inwestycji w zakresie przebudowy i budowy sieci sanitarnych. Jest to odniesienie do tabeli kosztów zespołu projektowego – potwierdzenie wykonanej kalkulacji zaangażowania personelu, potwierdzamy ważność oferty. Ad. 7) Jest to oferta biura projektów PF-PROJEKT Sp. z oo. ul. Głębocka 3 lok. 6, 03-287 Warszawa, specjalizującego się w projektach branży konstrukcyjnej, z którym biuro Pracownia Architektoniczna Czora i Czora Sp. z o.o. stale współpracuje w dziecinie projektowania. Odniesienie do tabeli kosztów zespołu projektowego – potwierdzenie wykonanej kalkulacji zaangażowania personelu, potwierdzamy ważność oferty. Załączniki do wyjaśnienia: Załącznik nr 1 – Polisa TDM Projekt Sp. z o.o. Załącznik nr 2 – Mail P. Agata Jaworska (specjalista ds. ofertowania) firma INŻ-GEO Badania i Roboty Geotechniczne Sp. z o.o. - wyjaśnienie oraz potwierdzenie zaoferowanej kwoty Załącznik nr 3 – Mail P. Adrian Kaczorek (Prezes Zarządu) firma LUKAD Sp. z o.o. z potwierdzeniem zaoferowanej kwoty. Pismem z 13 listopada 2024 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Konsorcjum Czora do: złożenia dodatkowych wyjaśnień, a mianowicie: czy oferta Inż-Geo Badania i Roboty Geotechniczne Sp. z o.o. Sp. k. z dnia 01.08.2024 r., wyliczona na kwotę 195 780 00 zł netto, stanowiła podstawę kalkulacji poz. 7 Tabeli Elementów Rozliczeniowych nr 1, tj. „dokumentacji geotechnicznej”, wycenionej przez Państwa na kwotę 180 000, 00 zł netto? Jeśli tak, a)proszę o wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy ceną netto poz. 7 Tabeli Elementów Rozliczeniowych nr 1 (tj. „dokumentacja geotechniczna”) zaoferowaną przez Państwa w ofercie wstępnej a ceną netto należną podwykonawcy za prace geologiczne (wyższą o 15780,00 zł netto od ceny oferowanej). Jeśli nie, b)proszę o wyjaśnienie czy cena netto należna podwykonawcy za prace geologiczne została wkalkulowana w inne pozycje Tabeli Elementów Rozliczeniowych nr 1 (jeśli tak - o wskazanie, w jakich pozycjach tej Tabeli). W odpowiedzi z 15 listopada 2024 r. wykonawca Konsorcjum Czora podał: Potwierdzamy, że oferta Inż-Geo Badania i Roboty Getechniczne Sp. k. z dnia 01.08.2024, wyliczona na kwotę 195.780,00 netto stanowiła podstawę kalkulacji poz. 7 Tabeli Elementów Rozliczeniowych nr 1, tj. „dokumentacji geotechnicznej”, wycenionej na kwotę 180.000,00 netto. Rozbieżność pomiędzy ceną netto poz. 7 Tabeli Elementów Rozliczeniowych nr 1 (tj. „dokumentacja geotechniczna”) zaoferowanej w ofercie wstępnej a ceną netto należną firmie Inż.-Geo za prace geologiczne stanowi omyłkę pisarską. Różnicę w wysokości 15.780,00 netto planujemy pokryć z założonej rezerwy w wysokości 100.000,00 netto, zabezpieczonej na nieprzewidziane prace projektowe oraz podobne sytuacje wynikające z błędów ludzkich. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania, w granicach których Izba orzeka. Ad zarzuty nr 1 i 2 dotyczące naruszenia przepisów art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Stosownie do przepisu art. 224 ust. 6 ustawy Pzp Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia Na wstępie wskazania wymaga, że ocena czy oferta zawiera rażąco niską cenę winna się odnosić do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem, za cenę rażąco niską uznaje się cenę, która jest nierealistyczna, nierynkowa, nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, cenę wskazującą na zamiar wykonania zamówienia poniżej kosztów jego realizacji. Wystosowanie przez zamawiającego wezwania do wyjaśnień ceny oferty wykonawcy skutkuje powstaniem domniemania istnienia w tej ofercie rażąco niskiej ceny, którego obalenie obciąża wykonawcę. W związku z tym, odpowiedź wykonawcy na takie wezwanie powinna zawierać w szczególności wyjaśnienia wątpliwości zgłoszonych przez zamawiającego, powinna w pełni uzasadniać podaną w ofercie cenę, wykazywać, że jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę bez ponoszenia straty na tym zamówieniu. Ze złożonych wyjaśnień powinno w szczególności wynikać, jakie koszty wykonawca uwzględnił w kalkulacji ceny oferty oraz jakie okoliczności, właściwe dla danego wykonawcy, umożliwiły obniżenie ceny jego oferty. Rozstrzygając spór co do zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, Izba ocenia czynność zamawiającego, polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień ceny. Każdy przypadek rozpatrywany jest indywidualnie, z uwzględnieniem okoliczności danej sprawy. Izba bierze pod uwagę w szczególności przedmiot zamówienia, treść wezwania do wyjaśnień ceny oferty i treść udzielonej przez wykonawcę odpowiedzi, a także treść zarzutów odwołania i sposób ich wykazania. Odwrócenie ciężaru dowodu w przypadku zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny oferty, nie oznacza, że wykonawca kwestionujący dokonaną przez Zamawiającego ocenę wyjaśnień ceny konkurencyjnego wykonawcy, jest zwolniony z wykazania zasadności swoich twierdzeń i zaistnienia podstawy do odrzucenia oferty tego wykonawcy. Przechodząc na grunt analizowanej sprawy, w pierwszej kolejności wskazania wymaga, że analiza treści wezwań do wyjaśnień skierowanych przez Zamawiającego do wykonawcy Konsorcjum Czora oraz udzielonych odpowiedzi wskazuje, że wykonawca ten już na pierwsze wezwanie, tj. wezwanie z 4 października 2024 r. złożył 14 października 2024 r. wyczerpujące wyjaśnienia oraz załączył dowody, w szczególności kalkulację ceny, szczegółową listę płac, dokumenty ubezpieczenia OC, dokumenty potwierdzające należyte wykonanie usług, faktury, oferty. Z wyjaśnień wynika m.in., że wykonawca ten skalkulował także rezerwę na nie i przewidziane prace projektowe oraz zysk na zamówieniu. Jak sam Odwołujący zauważył w odwołaniu, powołując się na orzeczenie KIO, dodatkowe wezwania muszą wynikać z treści złożonych wyjaśnień, a nie zapewniać wykonawcy kolejną szansę. Nadto wskazał, że dodatkowe wezwanie do złożenia wyjaśnień ceny jest uprawnieniem zamawiającego, jest możliwe jedynie w okolicznościach, gdy dane informacje w pierwotnych wyjaśnieniach powodują konieczność ich wyjaśnienia. Taka sytuacja miała miejsce w analizowanym postępowaniu. Wezwania Zamawiającego z 31 października 2024 r. i z 13 listopada 2024 r. nawiązują bowiem do wyjaśnień, otrzymanych na pierwsze wezwanie i zawierają oczekiwania co do wyjaśnienia zawartych w nim treści, konkretnie wskazanych w tych wezwaniach. Chodzi zatem o wolę wyjaśnienia tych treści, które zostały podane we wcześniejszych wyjaśnieniach, a które wzbudziły wątpliwości Zamawiającego. Trudno zatem uznać, aby w tym zakresie działania Zamawiającego naruszały obowiązujące w tym zakresie zasady. Nie jest kwestionowane przez Odwołującego, że wykonawca Konsorcjum Czora złożył wyjaśnienia na każde z trzech wezwań Zamawiającego. W związku z tym ocenie Izby podlega czy Zamawiający zasadnie uznał, iż wykonawca Konsorcjum Czora złożył wyjaśnienia, które wraz z dowodami uzasadniają podaną w ofercie cenę, która nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i pozwala na należyte wykonanie zamówienia. W ocenie Izby Zamawiający dokonał prawidłowej oceny otrzymanych wyjaśnień, uznając, iż wyjaśnienia ceny złożone przez Konsorcjum Czora są adekwatne do wezwania, a ich treść i załączone do nich dowody są wystarczające, do stwierdzenia, że wykonawca ten uzasadnił cenę oferty, że oferta tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zauważenia wymaga, że Odwołujący w swojej argumentacji koncentruje się na wybranych fragmentach wyjaśnień ceny, udzielonych przez Konsorcjum Czora i wskazuje na ich wady czy istniejące co do nich wątpliwości, które jego zdaniem powinny skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy. Odwołujący nie podnosi i nie wykazuje natomiast, że pozycje kosztowe wymienione w wyjaśnieniach, złożonych przez wykonawcę Konsorcjum Czora, co do których zgłasza zastrzeżenia, mają istotny wpływ na cenę całej oferty, jak też, że cena oferty wykonawcy Konsorcjum Czora jest nierealistyczna, że nie jest możliwe należyte wykonanie usług objętych przedmiotem zamówienia za cenę oferty tego wykonawcy. Tymczasem, jak wyżej wskazano, odrzuceniu podlega oferta z rażąco niską, a nie niską ceną. W związku z tym konieczne było wykazanie przez Odwołującego, że zaoferowana przez Konsorcjum Czora cena nie pozwala na należyte wykonanie zamówienia. To jednak nie nastąpiło. Przedmiot zamówienia obejmuje usługi projektowe, zaliczane do usług intelektualnych, w których podstawowym czynnikiem kosztowym jest wynagrodzenie osób skierowanych do realizacji zamówienia. Kalkulacja ceny w tym zakresie, złożona przez Konsorcjum Czora, zawiera szereg pozycji w podziale na poszczególne zespoły, w tym Zespół Koordynacji projektu, Zespół drogowy i inżynierii ruchu, w skład którego wchodzi Projektant, Asystent, Asystent, Sprawdzający, Zespół architektoniczny, w skład którego wchodzi Projektant, Asystent, Asystent, Sprawdzający oraz szereg innych o podobnym składzie, a także Zespół administracji projektu, w skład którego wchodzi Specjalista w dziedzinie administracji. Odwołujący zgłasza zastrzeżenia do jednej stawki dotyczącej Specjalisty w dziedzinie administracji, określonej na poziomie 5 500,00 zł, której wartość za 5,1 miesiąca zaangażowania została określona na kwotę 28 050,00 zł, podnosząc, że jest ona niezgodna z przepisami dotyczącymi wynagrodzenia za pracę. Nie wykazuje jednak przy tym, że osoba ta za podaną stawkę będzie pracować na potrzeby tego zamówienia w pełnym wymiarze czasu, nie wykazuje, że specyfika tego zamówienia wiąże się z takim wymogiem. Warte podkreślenia jest to, że Odwołujący nie podnosi i nie wykazuje, że przedstawiona w kalkulacjach, załączonych do wyjaśnień ceny, kwota przeznaczona przez wykonawcę Konsorcjum Czora na wynagrodzenie personelu, określona łącznie na 1 352 430,00 zł, oraz jego zaangażowanie w realizację zadania, wskazane w tej kalkulacji, nie pozwalają na należyte wykonanie zamówienia, że nie jest możliwe świadczenie określonych usług w przyjętym wymiarze za zaoferowaną cenę. W wyjaśnieniach z 14 października 2024 r. wykonawca Konsorcjum Czora podał m.in., że zatrudnia personel na podstawie umów o pracę (w szczególności w tych przypadkach, gdzie jest to wymagane zgodnie z przepisami prawa lub zapisami OPiW) lub na podstawie umów cywilno-prawnych i wszystkie obowiązki i świadczenia związane z tymi umowami są zgodne z prawem pracy i innymi powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Nadto wskazał, że zarówno przy umowach o pracę jak i umów zlecenie nie ma postanowień wprowadzających zakaz konkurencji, co pozwala na uzyskiwanie przychodów również z innych źródeł. W związku z tym za niewykazane należy uznać, iż na skutek wynagrodzenia Specjalisty w dziedzinie administracji doszło do rażącego zaniżenia ceny oferty wykonawcy Konsorcjum Czora. Jako argument wskazujący na istnienie podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum Czora, Odwołujący wskazuje też różnicę w kwocie przyjętej do kalkulacji ceny oferty, dotyczącej dokumentacji geotechnicznej, wycenionej na 180 000 zł, a kwotą wynikającą z załączonej do wyjaśnień oferty podwykonawcy, tj. 195 780,00 zł. Odwołujący nie podnosi, że wykonawca Konsorcjum Czora nie uwzględnił w kalkulacji ceny oferty wymaganego zakresu prac. Spór dotyczy natomiast oceny skutków przyjęcia w kalkulacji ceny kwoty o 15 780,00 zł niższej, niż kwota oferty podwykonawcy dla oceny wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę. W ocenie Izby powyższa różnica nie stanowi wystarczającej podstawy odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum Czora, nie jest to bowiem wystarczająca okoliczność, która powodowałaby, że wyjaśnienia ceny złożone przez tego wykonawcę nie uzasadniają ceny oferty, co miałoby skutkować uznaniem, że cena ta jest rażąco zaniżona. Przy ocenie wyjaśnień ceny oferty nie można bowiem pomijać celu ich składania, którym jest wykazanie, że jest możliwe należyte wykonanie zamówienia za zaoferowaną cenę. Celem tym nie jest natomiast stwarzanie podstaw do doszukiwania się podstaw dla odrzucenia oferty z powodu omyłek jakie wystąpią w tych wyjaśnieniach, które nie skutkują uznaniem, że wymagany przez zamawiającego przedmiot zamówienia nie zostanie wykonany, jak też nie mają istotnego wpływu na cenę oferty. Jak wyżej ustalono, kwestia ww. różnicy była przedmiotem dodatkowych wyjaśnień. Wykonawca Konsorcjum Czora wskazał, że podanie przez niego kwoty w kalkulacji ceny oferty było omyłkowe oraz że różnica ta będzie pokryta z rezerwy, przewidzianej m.in. na taką okoliczność w wysokości 100 000,00 zł. W ocenie Izby, w sytuacji, gdy wykonawca Konsorcjum Czora skalkulował w ofercie rezerwę na nie i przewidziane prace projektowe w kwocie 100 000,00 zł, trudno uznać, że ww. różnica miałaby przesądzać o rażącym zaniżeniu ceny oferty, że nie mogłaby być pokryta z tej rezerwy. Nadto wykonawca Konsorcjum Czora przewidział w cenie oferty zysk na zamówieniu w wysokości 310 570,00 zł. Oznacza to, że różnica co do kwoty 15 780,00 zł nie jest na tyle istotna, aby mogła skutkować uznaniem, iż cena oferty tego wykonawcy jest nierealistyczna. W konsekwencji domaganie się przez Odwołującego odrzucenia tej oferty z ww. powodu należy uznać za nieuzasadnione. Kolejnym argumentem przedstawionym w odwołaniu, wskazującym w ocenie Odwołującego na podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum Czora, jest brak wyceny kosztów projektantów branży mostowej i kolejowej. Zdaniem Odwołującego na brak ten wskazuje treść zbiorczej tabeli kosztów, załączonej do wyjaśnień, gdzie nie występuje odrębna pozycja dla branży mostowej i kolejowej a jest branża konstrukcyjno – budowlana. Wskazuje to jego zdaniem na nierzetelność wyjaśnień ceny, ponieważ wykonawca ten odniósł się do ofert podwykonawców mostowych i konstrukcyjnych. Powyższe, w ocenie Odwołującego, potwierdza, że wykonawca Konsorcjum Czora nie uwzględnił w końcowym zestawieniu kosztów projektantów branży mostowej i kolejowej, których udział jest niezbędny do sporządzenia dokumentacji projektowej określonej w OPIW. Odwołujący w tym zakresie zaznaczył, że zgodnie z opisem OPiW 4.2 d.e) w ramach zamówienia ramach zamówienia należy zaprojektować „zadaszone przejście nad torami (kładka pieszo-rowerowa) łączące ulicę Warszawską z ulicą Podwale, zejścia schodowe i szyby windowe na perony, w tym schody ruchome, „ruchomy chodnik”, wraz z niezbędną przebudową peronów kolejowych wynikającą z budowy ww. obiektów”. Zauważenia wymaga, że w odwołaniu Odwołujący pomija, że z tego samego dokumentu, załączonego do wyjaśnień ceny złożonych p[rzez Konsorcjum Czora wynika, że w poniżej przedstawionej tabeli: KOSZTY PFU, PODW YKONAW CÓW; KOSZTY DODATKOWwykonawca E Konsorcjum Czora wskazał pozycję: KŁADKA DLA PIESZYCH 240 000,00 zł. Trudno zatem zgodzić się z twierdzeniem, że wykonawca Konsorcjum Czora nie wycenił tego zakresu prac. Odwołujący nie kwestionuje wysokości kwoty przeznaczonej na tę część zadania. Miejsce wskazania w wyjaśnieniach kosztów przyjętych do kalkulacji ceny jest w tym przypadku bez znaczenia. Istotne jest bowiem to, że zostały one uwzględnione w cenie oferty. Kolejnym argumentem użytym przez Odwołującego jest bak wyceny kosztów projektanta branży architektury krajobrazu. Odwołujący stwierdził, że w formularzu oferty należało wskazać projektanta branży architektury krajobrazu. Było to związane z warunkiem udziału w postępowaniu, tj. pkt 6.1.4.4 Opisu Potrzeb i Wymagań, gdzie Zamawiający wskazał: „4) Zamawiający określa, że ww. warunek zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje co najmniej: a) jedną osobą, która ukończyła studia z zakresu architektury krajobrazu, lub b) architektem. Wyżej wymieniona osoba winna posiadać doświadczenie w wykonaniu co najmniej jednej dokumentacji projektowej zagospodarowania terenu, obejmującej aranżację przestrzeni publicznej z uwzględnieniem nasadzeń nowej szaty roślinnej – osoba ta będzie pełniła funkcję Architekta Krajobrazu”. Tymczasem w tabeli przedstawionej przez Konsorcjum Czora do Wyjaśnień nr 1 brak jest wyceny/ przewidzenia jakichkolwiek kosztów zaangażowania projektanta branży architektury krajobrazu; znajduje się tam tylko pozycja referująca do "dendrologii". Zdaniem Zamawiającego nie ma podstaw do uznania, że nie jest możliwe zakwalifikowanie tego kosztu do wskazanego w wyjaśnieniach kosztu zespołu dendrologicznego, a wyjaśnienia w tym zakresie są wystarczające do uznania, że koszty te zostały przewidziane i nie zachodzi podejrzenie rażąco niskiej ceny. W tym zakresie zwraca uwagę, że Odwołujący nie kwestionuje, iż w załączonej do wyjaśnień tabeli dotyczącej personelu i jego zaangażowania widnieje pozycja: 8. Zespół DENDROLOGICZNY 8.1 Projektant w branży gospodarowania zielenią 24 000,00 zł, 8.2 Asystent 13 800,00 zł. Odwołujący nie kwestionuje kwot przyjętych w kalkulacji ceny za ten zakres prac, tj. nie wykazuje, że są one rażąco zaniżone w relacji do rzeczywistego nakładu prac wynikającego z dokumentów zamówienia, stwierdza natomiast: Abstrahując od braku wyceny wskazanej pozycji, braku wyjaśnienia kalkulacji zaangażowania wskazanej w formularzu oferty osoby - Architekta Krajobrazu to nie można postawić znaku równości pomiędzy architekturą krajobrazu a dendrologią (gospodarowaniem zielenią) - gdyby uznać oczywiście, że takie dywagacje/ wyjaśnienia są aktualnie na miejscu, biorąc pod uwagę ciężar wyjaśnienia prawidłowości kalkulacji ceny oferty przez wykonawcę, a nie przez Zamawiającego w toku badania rażąco niskiej ceny oferty. W sytuacji, gdy spór dotyczy kwestii istnienia w ofercie wykonawcy Konsorcjum Czora wyceny określonego zakresu prac, to znaczenie ma nie tylko nazwa, ale przede wszystkim zakres pozycji przyjętych do wyceny. Skoro już w odwołaniu, Odwołujący dostrzegł, że istnieje możliwość uznania pozycji dotyczącej dendrologii za adekwatną do wskazanego w dokumentach zakresu zadań dla Architekta Krajobrazu, to powinien wykazać, że nie jest możliwe, aby w tej pozycji wykonawca Konsorcjum Czora mógł ująć wszystkie koszty związane z zaangażowaniem takiej osoby. Tymczasem w tym zakresie Odwołujący podjął próbę wykazania różnic w sposobie rozumienia ww. pojęć z wykorzystaniem definicji zawartych w Wikipedii, a nie opisu przedmiotu zamówienia i przewidzianych przez Konsorcjum Czora na ten cel kosztów. Za nietrafione należy uznać także pozostałe argumenty przedstawione w odwołaniu. Ad brak uwzględnienia kosztów oprogramowania Odwołujący podniósł, że Konsorcjum Czora wyjaśnił, że nie ponosi kosztów oprogramowania, gdyż ma je zamortyzowane ale jednocześnie wskazuje, że ma software w subskrypcji i przedkłada fakturę od firmy AEC Design Sp. z o. o. sp. k. na kwotę 27 798,00 zł brutto, co jego zdaniem wskazuje, że wyjaśnienia są niespójne, a przedstawiony dowód nie potwierdza okoliczności, na jaki został złożony. Nawet jeśli uznać, że w tym zakresie wyjaśnienia mogą budzić wątpliwości, to zważywszy na wskazaną przez Odwołującego ww. kwotę faktury należy uznać, że jeśli nawet w całości miałaby być rozliczana z analizowanego postępowania (co nie została jednak wykazane), to nie zostało wykazane, aby mogła ona stanowić istotny element składowy ceny oferty wykonawcy Konsorcjum Czora. Ad nieadekwatność podziału kosztów ogólnych Odwołujący zauważył, że w Wyjaśnieniach nr 1 Konsorcjum Czora wskazało: Wszystkie koszty ogólne są dzielone na wszystkie projekty, których obecnie realizujemy 10.” Powyższe wyjaśnienia są niewiarygodne. Z danych Konsorcjum Czora dot. obrotu zawartych w przedłożonej polisie wynika, że obrót roczny konsorcjanta Czora wynosi 1,9 mln zł - co jest porównywalne z wartością oferowanego zadania (w podziale na konsorcjantów). Biorąc pod uwagę proporcję obrotu wydaje się być nieprawdopodobne, aby była możliwość wskazanego podziału kosztów ogólnych. W wyjaśnieniach z 14 października 2024 r. wykonawca Konsorcjum Czora wskazał, że wszystkie koszty ogólne są dzielone na wszystkie projekty, których obecnie realizuje 10 (Pracownia Architektoniczna Czora i Czora Sp. z o.o.). W koszcie tym uwzględnia się takie elementy jak udział inwestycji w utrzymaniu biura, koszty księgowości i administracji, koszty samochodu, koszt związane z zapewnieniem środków do pracy, jak licencji przygotowania stanowisk pracy (dowód 8). Zgodzić się należy z Zamawiającym, że pewne kategorie kosztów ogólnych służą ogólnemu funkcjonowaniu danego przedsiębiorcy i mają jedynie niewielki udział w konkretnym zamówieniu. Nadto wskazania wymaga, że Odwołujący nie wykazał, że nie jest prawdziwe twierdzenie dotyczące aktualnej liczby projektów realizowanych przez Konsorcjum Czora, a w konsekwencji nie wykazał, że taka liczba nie mogła posłużyć do zastosowanego podziału kosztów ogólnych, nie zakwestionował rodzaju kosztów zaliczonych przez tego wykonawcę do kosztów ogólnych, wskazał natomiast na roczny obrót podany w polisie. Nie sposób zatem uznać, iż Odwołujący wykazał, że wyjaśnienia Konsorcjum Czora w tym zakresie są niewiarygodne. Ad wyłączenie elementów zadania Odwołujący podał, że Zmawiający w warunkach zamówienia przewidział możliwość wyłączenia z zakresu zleconego Wykonawcy części prac opisanych w OPIW. Uprawnienie to zawarte jest w Zał. Nr 2 do OPIW - wzór umowy w § 10 5. o treści: „Zamawiający w uzasadnionych przypadkach ma prawo zrezygnować z wykonania dowolnej części umowy, w szczególności wskazanej w poz. 1, 2, 13-18 TER nr 1, informując Wykonawcę o przyczynie tego ograniczenia. Wartość ograniczonych prac nie będzie większa niż 45% wartości całego zamówienia. Strony ustalają, że z tego tytułu Wykonawcy nie będą przysługiwały wobec Zamawiającego żadne roszczenia (w szczególności o wynagrodzenie lub o odszkodowanie). Wartość części umowy, z których Zamawiający zrezygnował, zostanie obliczona w oparciu o składniki ceny zawarte w ofercie Wykonawcy (TER nr 1) i odliczona od ceny określonej w ust. 1.”Oferent nie odniósł się w żaden sposób do uprawnienia Zamawiającego polegającego na możliwości wyłączenia elementów zadania z umowy (przy jednoczesnym pozostawieniu minimum 55% wartości zadania). W przypadku np. wyłączenia przez Zamawiającego projektu wykonawczego (wartość wg oferty Konsorcjum Czora 1,1mln zł = ok. 37% wartości oferty) w ocenie Odwołującego Konsorcjum Czora poniesie rażącą stratę na wykonywanym zadaniu i nie będzie w stanie pokryć kosztów personelu i podwykonawców niezbędnych do realizacji zadania. Jak słusznie zauważył Zamawiający, przewidzenie prawa zmniejszenia zakresu zamówienia nie oznacza konieczności tworzenia alternatywnej wyceny oferty. Nadto zauważenia wymaga, że w sytuacji, gdy określony zakres prac zostanie wyłączony, to przeznaczony do jego wykonania personel nie będzie musiał go wykonywać, a zatem jest zrozumiałe, że nie będzie przysługiwało mu wynagrodzenie za ten element zadania, jednak czas na nie przeznaczony będzie mógł być poświęcony na realizację innych zadań. Nie oznacza to zatem, że nawet, jeśli wyłączenie będzie dotyczyło zakresu prac realizowanego przez personel zatrudniony na umowę o prace, to wykonawca Konsorcjum Czora wykaże stratę na tym zamówieniu. Ad zarzuty nr 3 i 4 dotyczące naruszenia przepisów art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp Zgodnie z art. 239 ust. 1 i 2 Ustawy Pzp 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp stanowi: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; Stosownie do art. 17 ust. 2 ustawy Pzp Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zarzuty naruszenia ww. przepisów stanowią konsekwencję ww. zarzutów odwołania. W sytuacji, gdy w sprawie nie zostało wykazane, aby zaistniały podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum Czora na wskazanych w odwołaniu podstawach, również te zarzuty podlegają oddaleniu. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie zostało stwierdzone naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z tym odwołanie podlegało oddaleniu. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………….………………… …

…Sygn. akt: KIO 510/21 WYROK z dnia 17 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Kuszel-Kowalczyk Protokolant:Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 r. przez wykonawcę BlueBrain Sp. z o.o. Sp. k., z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Sąd Okręgowy w Lublinie przy udziale wykonawcy JM Data Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie: - zarzutów dotyczących naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty JM Data Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie z uwagi na jej niezgodność z treścią SIW Z w odniesieniu do zaoferowanego urządzenia typu E – drukarka do okładek akt w zakresie możliwości zarządzania przez przeglądarkę (protokół HTTPS) oraz w zakresie zaoferowania systemu posiadającego określone funkcjonalności, - zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy - JM Data Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie z uwagi na przedstawienie informacji w odniesieniu do zaoferowanego urządzenia typu E – drukarka do okładek akt, i nakazuje zamawiającemu – Sąd Okręgowy w Lublinie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, ​w tym wykluczenie wykonawcy JM Data Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie i odrzucenie jego oferty, 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Sąd Okręgowy w Lublinie w części 2/13, uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw - JM Data Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawiew części 1/13 oraz odwołującego - wykonawcę BlueBrain Sp. z o.o. Sp. k., z siedzibą w Krakowie w części 10/13 i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 2 862 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące osiemset sześćdziesiąt dwa złote zero groszy), 3.3.zasądza od uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę 1 431 zł 00 gr (słownie: tysiąc czterysta trzydzieści jeden złote zero groszy) Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2020), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………....................................….. Sygn. akt: KIO 510/21 Uzasadnie nie Sąd Okręgowy w Lublinie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługa kompleksowej obsługi serwisowej drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych własnych Zamawiającego oraz dzierżawę drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych wraz z dostawą materiałów eksploatacyjnych oraz usługę outsourcingu wydruku, skanowania oraz faksowania dla Sądu Okręgowego w Lublinie i sądów funkcjonalnych”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 listopada 2020 r. pod numerem 2020/S 2019538030. W dniu 15 stycznia 2021 r. wykonawca Bluebrain Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w zakresie oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy JM Data Sp. z o.o. Sp. k., jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w odniesieniu do przedmiotu zamówienia w odniesieniu do dzierżawy urządzeń w ramach istotnego elementu ceny - prawa opcji II, względnie 2) art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie w zakresie procedury przeprowadzenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie istotnego elementu ceny oferty JM Data Sp. z o.o. Sp. k., to jest ceny dzierżawy urządzeń w ramach prawa opcji II, a następnie odrzucenia oferty JM Data Sp. z o.o. sp. k. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w odniesieniu do przedmiotu zamówienia w odniesieniu do dzierżawy urządzeń w ramach istotnego elementu ceny - prawa opcji II; 3) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy JM Data Sp. z o.o. Sp. k., mimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji o którym mowa w art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk polegający na oferowaniu usług poniżej kosztów ich uzyskania lub wytworzenia w zakresie prawa opcji II, względnie 4) art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy JM Data Sp. z o.o. Sp. k., jako niezgodnej z treścią SIW Z w zakresie braku wyceny w ramach ceny dzierżawy urządzeń w ramach prawa opcji II elementów wymaganych przez Zamawiającego zgodnie z SIW Z, przez co zaoferowana w tej usłudze cena podlegająca ocenie w ramach kryterium oceny ofert dokonana była z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 5) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy JM Data Sp. z o.o. Sp. k. jako niezgodnej z treścią SIW Z w odniesieniu do zaoferowanego urządzenia typu E - drukarka do okładek akt, w zakresie wskazanym w niniejszym odwołaniu; 6) art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy JM Data Sp. z o.o. Sp. k. z udziału w Postępowaniu jako wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie posiadania przez oferowane urządzenie typu E - drukarka do okładek akt, wymaganych przez Zamawiającego parametrów, podczas gdy urządzenie tych parametrów nie ma i nie może być do nich dostosowane; 7) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy JM Data Sp. z o.o. Sp. k. jako niezgodnej z treścią SIW Z w odniesieniu do zaoferowanego urządzenia typu B- drukarka monochromatyczna A4, w zakresie wskazanym w niniejszym odwołaniu; 8) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie z wykonawcą JM Data Sp. z o.o. Sp. k. negocjacji dotyczących treści oferty w zakresie urządzenia typu B - drukarka monochromatyczna A4; 9) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty JM Data Sp. z o.o. Sp. k. na jako niezgodnej z treścią SIW Z w zakresie zaoferowanego systemu informatycznego, którego szczegółowe wymagania zostały określone w Załączniku nr 1.4 do OPZ, to jest zaoferowania jednego systemu, który nie spełnia parametrów i nie realizuje funkcjonalności określonych przez Zamawiającego; 10)art. 82 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 84 ust. 1 ustawy Pzp i art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez dopuszczenie do zmiany treści oferty przez JM Data Sp. z o.o. Sp. k. po terminie złożenia ofert i przeprowadzenie prezentacji oprogramowania innego niż oferowane i wskazane w ofercie tego wykonawcy; 11)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty JM Data Sp. z o.o. Sp. k. mimo, iż wykonawca ten nie potwierdził, że oferowana przez niego usługa będzie zgodna z warunkami na jakich Zamawiający chciał by usługa ta była świadczona, to jest z poszanowaniem norm co do których wydany został certyfikat IS027001:2017 lub równoważny (w tym nowszy); 12)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty JM Data Sp. z o.o. Sp. k. mimo, iż wykonawca ten nie potwierdził, że oferowany przez niego procesor na wymaganą wydajność na dzień wskazany przez Zamawiającego w SIW Z, względnie naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania JM Data Sp. z o.o. Sp. k. do złożenia wymaganego w tym zakresie dokumentu potwierdzającego wydajność urządzenia na dzień składania ofert; 13)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i poprzez z art. 14 ustawy Pzp w związku z art. 66 § 1 kc przez zaniechanie odrzucenia oferty JM Data Sp. z o.o. Sp. k. mimo, iż wykonawca ten złożył ofertę nie precyzującą części parametrów oferowanych urządzeń, wbrew wymaganiu przez Zamawiającego wskazania w ofercie parametrów oferowanych. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)powtórzenia czynności badania oferty JM Data Spółka z o.o. sp. k. i w konsekwencjiwykluczenia tego wykonawcy i odrzucenia jego oferty z Postępowania, 3) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Uzasadniając odwołujący wskazał, że zamawiający wszczął postępowanie w dniu 10 listopada 2020 roku. Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 22 grudnia 2020 roku. Zamawiający określił kryteria wyboru jako cenę brutto (30% wagi), jakość materiałów eksploatacyjnych (30% wagi), uśredniony miesięczny koszt dzierżawy urządzeń w prawie opcji II (5% wagi), czas skutecznego usunięcia awarii (25% wagi) i czas skutecznego uruchomienia usługi (10%). W Postępowaniu zostały złożone dwie oferty: Odwołującego oraz JM Data SP. z o.o. sp. k. W dniu 4 lutego 2021 roku Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę JM Data Sp z o.o. sp. k. (dalej JM Data). Oferta Odwołującego otrzymała 95,06 pkt., podczas gdy oferta JM Data otrzymała 99,23 pkt. Odwołujący nie zgodził się z dokonanym wyborem i stwierdził, że oferta JM Data powinna zostać odrzucona. 1. Odwołujący stwierdził, że oferta JM Data jest ofertą z rażąco niską ceną w zakresie jej części składowych. Zgodnie z zapisami SIW Z (§ 12) do obliczenia ceny ofertowej brutto stanowiącej jedną z podstaw wyboru oferty niezbędne było wypełnienie przez wykonawców Formularza Cenowego stanowiącego załącznik nr 3 do SIW Z. Wykonawca zobowiązany był wypełnić ten formularz oraz dokonać obliczeń matematycznych zgodnie ze wskazówkami tam zawartymi. W punkcie 1 Formularza Ofertowego (załącznik nr 2 do SIWZ) należy wpisać: - wartość brutto zamówienia podstawowego (cena brutto oferty) oraz wartość netto zamówienia podstawowego (cena netto oferty), - wartość brutto zamówienia w ramach prawa opcji I (cena brutto oferty) oraz wartość netto zamówienia w ramach prawa opcji I (cena netto oferty), - wartość brutto zamówienia w ramach prawa opcji II (cena brutto oferty) oraz wartość netto zamówienia w ramach prawa opcji II (cena netto oferty). Cena brutto w zakresie opcji II wskazana w Formularzu ofertowym, jak ustalił Zamawiający w SIW Z, nie była brana pod uwagę do porównania złożonych ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach kryterium cena, ale służyła do obliczenia maksymalnej wartości umowy. Niezależnie, cena brutto za realizację usługi w prawie opcji II, wynikająca z Tabeli 3 Formularza Ofertowego oceniana była w ramach kryterium o nazwie „Uśredniony miesięczny koszt dzierżawy urządzeń w prawie opcji II". Cena Prawa opcji II ustalana miała być na podstawie ceny ofertowej netto i brutto za 1 miesiąc dzierżawy dodatkowego jednego urządzenia oraz wartości maksymalnej netto i brutto świadczenia tej usługi za okres 47 miesięcy dla każdego z typów urządzeń (A do F). Minimalne wymagania dotyczące dzierżawionych urządzeń zawierał załącznik nr 1.2 do Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia. Dodatkowo w OPZ Zamawiający opisał zasady dla prawa opcji, opisując je oddzielnie dla opcji I i dla opcji II (pkt XVII OPZ). I tak, Zamawiający przewidział w ramach opcji II możliwość zwiększenia ilości dzierżawionych urządzeń o wskazaną maksymalną liczbę dla każdego z typów urządzeń i zastrzegł, że wydzierżawiane urządzenia muszą być nowe lub używane lecz nie starsze niż 36 miesięcy od daty produkcji, na których sporządzone zostało przed momentem instalacji u Zamawiającego nie więcej niż 200 000 wydruków. W przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji II, wykonawcy przysługuje prawo do wynagrodzenia za dzierżawę każdej sztuki urządzenia w ramach prawa opcji II w wysokości zgodnie z Tabelą 3 Formularza cenowego, natomiast ilość i zasady rozliczania stron wydruku na urządzeniach z opcji 11 podlegają rozliczeniu w zależności od tego czy wydruk jest realizowany w ramach zamówienia podstawowego czy prawa opcji I zgodnie z tym zasadami. Podsumowując, odwołujący stwierdził, że kryterium oceny ofert był koszt dzierżawy urządzeń bez kosztu świadczenia usługi wydruku na tych urządzeniach. Odwołujący wskazał, że JM Data zaoferował wynagrodzenie za dzierżawę każdego urządzenia w opcji II, bez względu na typ urządzenia, w wysokości 0,01 zł netto i 0,01 zł brutto, co dało łącznie kwotę 40,42 zł netto i 49,72 zł brutto. Zamawiający nie przeprowadził w tym zakresie badania rażąco niskiej ceny składowej oferty. Niezależnie, Zamawiający wezwał Odwołującego - zarówno na podstawie art. 90 ust. 1 jak i art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień, gdyż Zamawiający uznał, że zaoferowana cena budzi jego wątpliwości i powziął wątpliwość, czy za zaoferowaną cenę Odwołujący może zrealizować zamówienie, mimo, że cena całkowita brutto jego oferty była niższa o niecałe 132 tys. zł, od oferty JM Data, a w Tabeli 3 Formularza ofertowego Odwołujący wskazał na realną cenę dzierżawy urządzeń w ramach opcji II. Odwołujący podał, że wymagane wyjaśnienia złożył i przedstawił między innymi sposób dokonania przez niego wyceny dzierżawy urządzeń w opcji II. W dniu 13 stycznia 2021 roku Zamawiający zawiadomił Odwołującego o uznaniu złożonych wyjaśnień za wystarczające do stwierdzenia, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Zamawiający zaniechał jednak takich czynności względem JM Data. Odwołujący wskazał, że zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający zobowiązany jest do przeprowadzenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny lub kosztu jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Bez wątpienia podlegający ocenie punktowej, a zatem mający wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej, koszt dzierżawy urządzeń w opcji II, określony na 0,01 zł (netto i brutto) powinien był takie wątpliwości Zamawiającego wzbudzić. Cała dzierżawa urządzeń w opcji II, bez względu na kategorie urządzenia została bowiem wyceniona w najniższej możliwej jednostce monetarnej. Nawet przy uwzględnieniu zapisu OPZ, pozwalającego na dzierżawę w opcji II urządzeń używanych już wcześniej, nie jest możliwe by rzetelnie dokonana wycena dzierżawy wynosiła 0,01 zł. Przeczą temu najprostsze zasady logiki. Zgodnie z zapisami OPZ w cenie dzierżawy urządzeń w opcji IInie był ujmowany koszt wydruku. Zgodnie z zapisami OPZ ilość i zasady rozliczania stron wydruku na urządzeniach z opcji II mają być rozliczane na zasadach określonych w Tabeli 1 Formularza cenowego (Załącznik Nr 6 do Umowy) lub Tabeli 2 Formularza cenowego (Załącznik Nr 6 do Umowy). Oznacza to, że Zamawiający nie określił indywidualnego sposobu rozliczania stron wydruku dla opcji II. W tym przypadku mają zatem zastosowanie zasady dotyczące wyceny za 1 wydruk jednej strony formatu A4, dla wydruków monochromatycznych i jednej strony formatu A4 wydruku kolorowego, zgodnie z którą cena ta jest ceną ryczałtową, niezależną od urządzenia, obejmującą wszystkie koszty Wykonawcy, których ponoszenie jest niezbędne do wykonania usługi zgodnie z warunkami niniejszej umowy, obejmującą w szczególności koszty: dzierżawy urządzeń wraz z ich dostarczeniem i zainstalowaniem, zainstalowania i wdrożenia systemów, przeglądów, konserwacji, napraw niezbędnych do stałego utrzymania urządzeń drukujących w pełnej sprawności, umożliwiającej wykonanie wydruków dobrej jakości, koszty dojazdu wykwalifikowanego serwisanta do miejsca użytkowania urządzeń drukujących, koszty robocizny, koszty narzędzi niezbędnych do wykonania konserwacji, przeglądów i napraw, koszty transportu urządzeń do miejsca naprawy, koszty materiałów eksploatacyjnych oraz części zamiennych zgodnych z wymogami i zaleceniami producenta urządzeń, koszty utylizacji zużytych materiałów, podzespołów, części zamiennych, koszty udostępnienia urządzeń zastępczych, koszty sporządzania ekspertyz technicznych, opinii, koszty czynności obsługowych koniecznych do utrzymania uprawnień gwarancyjnych (dotyczy urządzeń objętych gwarancją), koszty przeszkolenia pracowników Zamawiającego, opłaty celne i podatkowe naliczone zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz wszelkie inne koszty, których ponoszenie jest niezbędne do wykonania usługi zgodnie z warunkami niniejszej umowy. Zasada ta jednak - zgodnie z zapisami OPZ jest modyfikowana, o koszt dzierżawy urządzenia w opcji II, co wynika wprost z części wstępnej pkt XVII OPZ, gdzie wskazano, że jedynie w przypadku zamówienia podstawowego oraz opcji I cena za jednostkowy wydruk musi uwzględniać cenę wydzierżawionych urządzeń, co oznacza, że w przypadku opcji II cena ta wraz z dostarczeniem urządzeń i zainstalowaniem, zainstalowaniem i wdrożeniem systemu na tych urządzeniach nie jest wliczana do ceny wydruku. W taki też sposób należało dokonać wyceny kosztu związanego z dzierżawą urządzeń w opcji II. Takie rozumowanie potwierdza też zapis z pkt XIV pkt 10 B OPZ. Odwołujący zwróciłuwagę, że zgodnie w tym zapisem, Zamawiający zastrzegł sobie możliwość zmiany miejsca lokalizacji dzierżawionych urządzeń, przy czym rozróżnił możliwość przeniesienia urządzenia w zakresie dotychczasowych i nowych lokalizacji. W przypadku tych ostatnich Zamawiający wskazał, że przeniesienie takie zostanie dokonane przez Wykonawcę w ramach wynagrodzenia za zamówienia podstawowe oraz zamówienie w opcji II, z zastrzeżeniem, że w ramach tego wynagrodzenia umownego mieści się 5 zmian lokalizacji w okresie obowiązywania Umowy do nowej lokalizacji. Nie jest możliwe uznanie, że w cenie 0,01 zł dla urządzenia wycenionych zostało 5 zmian lokalizacji takiego urządzenia, ale także wszystkich czynności z nim związanych, to jest deinstalacja, transport, ponowna instalacja i przegląd przed uruchomieniem, a także podłączenie urządzenia do systemu informatycznego,, w ramach którego urządzenia działają. Zgodnie z OPZ, te czynności nie mogły być wycenione dla opcji II w cenie wydruku, tylko w ramach wynagrodzenia opcji li, czyli ceny wskazanej w Tabeli 3, Zasady doświadczenia życiowego oraz podstawowe prawa ekonomii pozwalają stwierdzić, że JM Data, w celu uzyskania jak najwyższej liczby punktów w kryterium „Uśredniony miesięczny koszt dzierżawy urządzeń w prawie opcji II", zaniżył do wartości nierealnej wartość tej części składowej ceny oferty. Zamawiający natomiast powinien i mógł był powziąć uzasadnioną wątpliwość, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, czy możliwe jest wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie opcji II zgodnie z wymaganiami określonymi przez niego w OPZ. Odwołujący przywołał wyrok Izby w sprawie o sygn. akt KIO 1277/20. Odwołujący wskazał, że obiektywną okolicznością w tym przypadku są zapisy OPZ, których Zamawiający musiał mieć świadomość jako ich autor. Wobec jasnego i niedwuznacznego zapisu OPZ, odwołujący stwierdził, że JM Data nie miał możliwości ujęcia wyżej wskazanych kosztów w cenie wydruku, gdyż było to wprost sprzeczne z SIW Z. Odwołujący przywołał wyrok KIO o sygn. akt 2193/20 KIO 2193/20, oraz o sygn. akt KIO 1976/20. Odwołujący wskazał, że JM Data w celu uzyskania wyższej punktacji nie dokonał wyceny całości kosztów dzierżawy urządzeń w opcji II, czym dopuścił się złożenia podlegającej odrzuceniu oferty z rażąco niskim elementem istotnym ceny. Oferta JM Data powinna zatem podlegać odrzuceniu przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał, że Zamawiający w tym zakresie zaniechał przeprowadzenia procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny wskazanych w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a następnie odrzucenia oferty JM Data na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Niezależnie, w ocenie odwołującego, wyżej opisane działanie JM Data wskazywało, że złożenie oferty w Postępowaniu stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej uznk) czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ta zasada generalna podlega konkretyzacji przez wskazanie w dalszych przepisach uznk przykładowych działań stanowiących według ustawodawcy czyn nieuczciwej konkurencji. Działaniem takim jest w szczególności utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców (art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk). Obowiązkiem zamawiającego jest natomiast odrzucenie oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Odkodowując normę zawartą we wskazanym przepisie, odwołujący doszedł do przekonania, że jedynie działanie, jakim jest złożenie oferty może być postrzegane w kategoriach czynu nieuczciwej konkurencji, na gruncie przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, gdzie samo zaoferowanie towarów lub usług poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia nie jest zakazane, jeśli nie ma na celu utrudniania dostępu do rynku w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Jednakże w Postępowaniu, element ceny, który został zaniżony, był elementem podlegającym ocenie punktowej przez Zamawiającego, mającym bezpośredni wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej. Analiza dwóch złożonych ofert pokazuje jak istotnym dla oceny całościowej było kryterium tego elementu ceny. Odwołujący złożył ofertę z niższą ceną całkowitą i w tym kryterium uzyskał więcej punktów niż JM Data. W trzech kolejnych kryteriach, dotyczących jakości usług obydwaj wykonawcy osiągnęli takie same wyniki. Natomiast nierzetelna i niezgodna z wymaganiami Zamawiającego wycena uśrednionego kosztu miesięcznego dzierżawy urządzeń w prawie opcji II przesądziła o wyborze oferty JM Data jako najkorzystniejszej. W tym kryterium JM Data uzyskał bowiem 5 punktów (100%), podczas gdy Odwołujący jedynie 0,6 pkt. Odwołujący przyjął, że gdyby cena dzierżawy urządzeń w prawie opcji II nie była jednym z kryteriów oceny ofert, to JM Data dokonałby rzetelnej wyceny tego elementu, uwzględniając w nim wszystkie koszty, jakie zgodnie z OPZ powinien uwzględnić. W ocenie odwołującego, działanie JM Data wypełniło zatem znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wskazanego w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, gdyż celem złożenia przez tego wykonawcę tak skonstruowanej oferty była eliminacja z rynku zamówień publicznych innych wykonawców. Nawet jeżeli JM Data wycenił wskazany wyżej element ceny dzierżawy urządzeń w prawie opcji II, to dokonał tego na poziomie niższym niż 1 grosz, a zatem poniżej kosztów jakie musiałby ponieść dokonując dostawy urządzenia, jego zainstalowania, podłączenia do systemu informatycznego zarówno w ramach skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji II jak i przeniesienia takiego urządzenia do innej lokalizacji. Odwołujący wskazał, że również w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji II, wykonawca świadczący usługę winien wykazać zysk, którego nie sposób wykazać na danym urządzeniu, jeżeli cena jego wynajmu wynosi 0.01 zł. Reasumując, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenia oferty, które zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, względnie zaniechanie wezwania JM Data do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i następnie odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu również w zakresie oceny oferty JM Data zaniechanie odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, mimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji o którym mowa w art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk. Wreszcie, gdyby w ocenie Izby nie było możliwe odrzucenia oferty JM Data w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, z uwagi, że rażąco niska cena dotyczy jedynie jej istotnego elementu, a zwrot „w stosunku do przedmiotu zamówienia" należałoby rozumieć jedynie w odniesieniu do całości zamówienia, a nie realizacji prawa opcji II, to Odwołujący wnosi o odrzucenie oferty JM Data na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodnej z treścią SIW Z. Zgodnie z treścią SIW Z bowiem cena dzierżawy urządzeń w prawie opcji II wskazana w Tabeli 3 Formularza ofertowego powinna obejmować co najmniej cenę dostawy tego urządzenia i jego zainstalowania, zainstalowania i wdrożenia systemu na tym urządzeniu, a także koszt pięciokrotnego przeniesienia urządzenia w ramach realizacji prawa opcji II do innej, nowej lokalizacji. Wycena tego kosztu w ramach cen wydruku wskazanych w Tabeli 1 lub Tabeli 2 stanowi niezgodność z treścią SIWZ. 2. Odwołujący wskazał, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty JM Data na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodnej z treścią SIWZ w zakresie zaoferowanego urządzenia typu E - drukarka do okładek akt. Zamawiający określił w Załączniku nr 1.2 do OPZ opis urządzeń jakie dostarczyć ma wybrany wykonawca przez opis wymagań dla każdego typu urządzeń. Między innymi w Załączniku tym Zamawiający zamieścił opis wymagań dla urządzenia typu E (str. 56 OPZ). Zamawiający wymagał, by oferowane drukarki posiadały możliwość zarządzania przez przeglądarkę (protokół HTTPS), a także by w przypadku obecności gniazda USB dedykowanego do podłączenia zewnętrznych nośników pamięci musiała istnieć możliwość jego skutecznej blokady z poziomu oprogramowania drukarki lub systemu centralnego zarządzania wydrukiem. Wymagane urządzenie miało również być wyposażone w złącze zewnętrzne LAN 10/100 (opcja 1000Mb). JM Data oświadczył, że oferowane urządzenie typu E - drukarka do akt, takie parametry posiada, to znaczy, że można nim zarządzać przez przeglądarkę (protokół HTTPS) i że istnieje możliwość blokady gniazda USB z poziomu oprogramowania drukarki lub systemu centralnego zarządzania wydrukiem, a także, że urządzenie to posiada złącza zewnętrzne 10/100 z opcją 1000mb. Odwołujący podał, że JM Data zaoferował urządzenie Canon iX6850, typ iX6850. Urządzenie to nie posiada deklarowanych parametrów. Zaoferowany model jest modelem konsumenckim i nie obsługuje protokołu https. Maksymalna prędkość dla sieci LAN wynosi natomiast Ethernet (10/100 Mb/s) i nie ma możliwości rozszerzenia funkcjonalności urządzenia w tym zakresie przez jego producenta. Szczegółowe dane techniczne urządzenia dostępne są na stronie . Odwołujący zastrzegł możliwość przeprowadzenia podczas rozprawy dalszych dowodów celem wykazania okoliczności niezgodności zaoferowanego urządzenia z wymaganymi przez Zamawiającego parametrami. Odwołujący wskazał również, że Zamawiający wymagał w odniesieniu do urządzenia typu E, by tygodniowe typowe zużycie energii elektrycznej TEC (Typical Electricity Consumption) wynosiło maksymalnie 1 kWh. Informacje dotyczące spełniania tego parametru są dostępne publicznie na stronie . Zamawiający odwoływał się w dokumentacji OPZ do informacji zamieszczonych na tej stronie internetowej. JM Data oświadczył, że tygodniowe typowe zużycie energii TEC dla tego urządzenia wynosi maksymalnie 1 kWh. Informacja ta jednak nie znajduje pokrycia w informacjach do jakich referować miał Zamawiającego dokonując oceny zgodności oferowanych urządzeń z wymogami OPZ. Odwołujący wskazuje, że o ile oferowane przez JM Data urządzenie (ix 6850) znajduje się na stronie internetowej w zestawieniu, o tyle nie ma tam informacji dotyczących TEC. Zaoferowane przez JM Data urządzenie Canon Pixma iX6850, jest urządzeniem konsumenckim, a takie urządzenia nie posiadają możliwości uzyskania parametru TEC, gdyż dotyczy on tylko urządzeń do użytku biurowego. Odwołujący podnosi również, że urządzenie typu E zaoferowane przez JM Data nie spełnia parametrów opisanych dla Panelu Sterowania, który zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, miał mieć formę przycisków na obudowie zaś opcjonalnie miał być wyposażony w wyświetlacz. JM Data oświadczył, że oferowane urządzenie iX 6850 posiada przyciski na obudowie i opcjonalnie wyświetlacz. Tymczasem, urządzenie zaoferowane przez JM Data posiada wbudowane przyciski na obudowie służące do sterowania, lecz nie ma możliwości zastosowania w nim opcjonalnie wyświetlacza. Należy też wskazać, iż nie ma w ogóle na rynku urządzeń drukujących z rozwiązaniem pozwalającym zastosować opcjonalnie panel sterowania w formie wyświetlacza. Oświadczenie JM Data o opcjonalności wyświetlacza jest zatem nieprawdziwe i niezgodne z treścią OPZ. Jeżeli Zamawiający wskazał wskazywał w opisie wymaganych parametrów opcjonalność, aby złożyć prawidłową, jednoznaczną i czytelną ofertę należało oświadczyć którą z opcji opisanych przez Zamawiającego oferowane urządzenie posiada. Przepisanie przez JM Data dosłownej treści wymagania spowodowało, że zaoferował on urządzenie, które na rynku nie istnieje. Zgodnie z wymogiem Zamawiającego wykonawca miał zaoferować urządzenie typu E, które w zakresie technologii wydruku zapewni dowolną, kolorową technologię. JM Data w ofercie wskazał, że oferowane urządzenie zapewnia w tym parametrze technologię „dowolną, kolor". JM Data przepisał zatem parametry takie jakie wskazał Zamawiający bez ich doprecyzowania. Z jednej strony uznać można, że taka deklaracja ze strony JM Data oznacza, że zaoferował urządzenie, które zapewnia wszystkie dowolnie wybrane technologie wydruku, w tym jednocześnie laserową i atramentową. Tak rozumiane oświadczenie mija się z prawdą, gdyż zaoferowane urządzenie posiada atramentową technologię wydruku, bez możliwości jednoczesnej technologii wydruku laserowego. Z drugiej strony takie oświadczenie JM Data można uznać za brak zaoferowania w zakresie technologii konkretnego rozwiązania, co również nie jest zgodnie ani z OPZ ani z Pzp. Odwołujący wskazał, że dla oferty niezbędne jest doprecyzowanie oferowanych rozwiązań i parametrów, które są istotne chociażby w związku z realizacją usług serwisowych przez wykonawcę wybranego przez Zamawiającego. Zamawiający zobowiązywał wykonawcę do dostarczenia w ramach tych usług urządzenia zastępczego, nowego lub używanego o parametrach technicznych nie gorszych. Parametry urządzenia wskazane w ofercie zatem były o tyle istotne, że decydowały także o prawidłowym świadczeniu tej usługi już w trakcie realizacji umowy. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z art. 82 ust 3 ustawy Pzp treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Oferta, rozumiana - zgodnie z art. 66 KC znajdującym zastosowanie z mocy art. 14 ustawy Pzp - jako świadczenie oferowane Zamawiającemu przez Wykonawcę - musi być zgodna z wszystkimi merytorycznymi wymaganiami zamawiającego opisanymi w SIW Z - przedmiot zamówienia, jego zakres, parametry, termin i sposób wykonania. Zamawiający nie może natomiast domyślać się jej treści czy dedukować z innych dokumentów spoza oferty, takich jak np. karty katalogowe urządzenia. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o odrzucenie oferty JM Data na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodne z treścią SIW Z oraz wykluczenie tego wykonawcy z udziału w Postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp jako wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Informacją co do której JM Data wprowadził Zamawiającego w błąd jest informacja o posiadaniu przez oferowane urządzenie wymaganych parametrów, podczas gdy JM Data ma świadomość lub jako profesjonalista na rynku, taką świadomość mieć powinien, chociażby dokładając należytej staranności w analizie karty katalogowej urządzenia, że nie posiada ono takich parametrów jakich wymagał Zamawiający dla urządzenia typu E. Decyzją istotną podejmowaną przez Zamawiającego na którą wprowadzenie w błąd miałoby wpływ jest wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, która to oferta aby zostać wybrana musi być zgodna z treścią SIW Z i wskazanymi w. niej parametrami dla oferowanych urządzeń. 3. Odwołujący wskazał, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty JM Data na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodnej z treścią SIWZ w zakresie zaoferowanego urządzenia typu B - drukarka monochromatyczna A4. Zamawiający określił w Załączniku nr 1.2 do OPZ opis urządzeń jakie dostarczyć ma wybrany wykonawca przez opis wymagań dla każdego typu urządzeń. Między innymi w Załączniku tym Zamawiający zamieścił opis wymagań dla urządzenia typu B (str. 52 OPZ). Zamawiający wymagał, by oferowane drukarki posiadały określone wymiary maksymalne, w tym 400mm szerokości, 400mm głębokości i 550mm wysokości, a także by ich waga maksymalna nie przekraczała 20 kg. Zaznaczyć należy, że te wymiary miały mieć zastosowanie do urządzenia oferowanego i wyposażonego we wszystkie minimalne wymagania Zamawiającego opisane w OPZ, w tym z podajnikiem szufladkowym na min 100 kopert C5 lub C6 lub min. 500 arkuszy A4 75g/m2. JM Data zaoferował urządzenie marki Brother, drukarkę laserową HL-L6400DW z podajnikiem LT6505, typ HLL6400DW RF1 z podajnikiem LT6505. Jednocześnie oświadczył w ofercie, że urządzenie to waży 13,4 kg, natomiast jego wymiary to 40 cm wysokości, 39,6 cm głębokości i 28,8 cm wysokości. Zgodnie z informacją producenta urządzenia zamieszczona na stronie . urządzenie to bez kartonu i bez dodatkowego podajnika ma wymiary 400 mm szerokości, 396mm głębokości i 288 mm wysokości, a waży 13,4 kg. Odwołujący wskazał, że w dniu 4 stycznia 2021 roku Zamawiający wystąpił do JM Data z wezwaniem do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wobec pojawiających się wątpliwości co do rzeczywistych wymiarów urządzenia wraz z podajnikiem. Na powstałą wątpliwość JM Data odpowiedział w dniu 7 stycznia 2021 roku, że w ofercie podana zostały wymiary i waga urządzenia podstawowego i jednocześnie podał wymiary dla urządzenia z podajnikiem, wskazując że jest to 400 mm szerokości, 396mm głębokości i 440 mm wysokości, z wagą 17,3 kg. Odwołujący wskazał, że poprzez odpowiedź z dnia 7 stycznia 2021 roku JM Data dokonał zmiany oferty. Pierwotnie zaoferowane urządzenie bowiem miało inne wymiary niż podane przez tego wykonawcę. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, na podstawie którego Zamawiający prowadził wyjaśnienia treści oferty, nie może dojść do zmiany treści oferty, z wyłączeniem sytuacji o których mowa w art. 87 ust, 2 pkt 3 ustawy Pzp na podstawie którego, możliwe jest poprawienie przez Zamawiającego tzw. innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących jednak istotnych zmian w treści oferty. Zgodnie z przyjętym stanowiskiem doktryny, żeby mówić o omyłce w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, należy ustalić czy Zamawiający mógł samodzielnie stwierdzić, jaka była rzeczywista wola wykonawcy, aby móc następnie doprowadzić do zgodności oświadczenia złożonego w ofercie z zamiarem, jaki od początku towarzyszył złożeniu oferty. Zadane przez Zamawiającego pytanie z dnia 4 stycznia 2021 roku bezsprzecznie wskazuje, że Zamawiający nie miał i nie mógł mieć wiedzy o rzeczywistej wadze i wymiarach urządzenia wraz z dodatkowym modułem, chociaż oczywiste było, że wymagał, by w ofercie wszelkie dane techniczne dotyczyły urządzenia z dodatkowym podajnikiem, a nie urządzenia bez tego podajnika. W rezultacie pytania Zamawiającego, JM Data zmienił swoją ofertę wskazując zamiast błędnych, inne wymiary. Odwołujący wskazał na orzeczenie w sprawie o sygn. akt 2064/20. Tymczasem Zamawiający dopuścił, w ramach negocjacji z JM Data do zmiany treści jego oferty i to w zakresie i przypadku nie objętym art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Zmiana bowiem nie dotyczy oczywistej omyłki rachunkowej, oczywistej omyłki pisarskiej ani innej oczywistej omyłki, polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Istotność zmiany polega na tym, że pierwotnie oferowane urządzenia wraz z dodatkowym podajnikiem miało inną wagę i wymiary niż rzeczywiście oferowane. Odwołujący uznał zatem, że Zamawiający nie był uprawniony do dokonywania jakichkolwiek zmian w ofercie JM Data, gdyż stanowi to naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, Jednocześnie oferta JM Data powinna podlegać odrzuceniu, gdyż zaoferowane przez nią urządzenie typu B z uwzględnieniem parametrów określonych przez Zamawiającego nie posiada takich wymiarów jakie określił dla urządzenia JM Data. Odrzucenie powinno zatem nastąpić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako niezgodne z treścią SIWZ. 4. Odwołujący wskazał, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty JM Data na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodnej z treścią SIW Z w zakresie zaoferowanego systemu, którego szczegółowe wymagania zostały określone w Załączniku nr 1.4 do OPZ. Przedmiotem zamówienia była między innymi dostawa, instalacja systemu/ów posiadających funkcjonalności: a.usługi wydruku podążającego, b.zdalnego monitorowania stanu zużycia materiałów eksploatacyjnych dla poszczególnych urządzeń drukujących (w zależności od technologii urządzenia), c.zdalnego monitorowania przez Wykonawcę stanu technicznego urządzeń przejętych od Zamawiającego oraz dostarczonych Zamawiającemu w ramach umowy, d.raportowania ilości wydruków dla poszczególnych urządzeń drukujących - podsystem raportowy obsługujący wszystkie urządzenia Zamawiającego (ilości wydruków w zadanym okresie czasu), e.zapewnienia Zamawiającemu poprzez przeglądarkę W W W dostępu do serwisu umożliwiającego podgląd monitorowanych urządzeń oraz generowanych raportów, f.sortowanie i zapisywanie skanowanych dokumentów w oparciu o kod kreskowy g.stałe monitorowanie aktualnego wykorzystania maksymalnej wartości zamówienia wraz z możliwością definiowania alertów o zbliżającym się wykorzystaniu maksymalnej wartości zamówienia h.skanowanie do pdf, pdf przeszukiwalnego, doc, docx,xls, xlsx (z OCR) i.usługi wirtualnego faksu (Web2Fax, Fax2Mail, Mail2Fax) - 30 analogowych linii telefonicznych + ok 100 użytkowników. Zamawiający po dokonaniu oceny ofert i ustaleniu rankingu względem Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona miał wezwać tego Wykonawcę do przedstawienia oferowanego oprogramowania, celem jego sprawdzenia, co do zgodności oferowanego produktu z treścią wymagań opisanych w Załączniku 1.4 do OPZ. W tym celu Wykonawca miał udostępnić Zamawiającemu oprogramowanie do testowania lub dokonać testowej prezentacji działającego oprogramowania w siedzibie Zamawiającego lub w drodze wideokonferencji. Jednocześnie w Formularzu ofertowym Wykonawcy zobowiązani byli do wskazania nazwy oferowanego systemu informatycznego. JM Data wpisał w Formularzu ofertowym, iż oferuje System o nawie PaperCut. Tymczasem, zgodnie z dokumentem Ocena oferty z dnia 1 lutego 2021 roku, udostępnionym Odwołującemu przez Zamawiającego, prezentacja oferowanego przez JM Data oprogramowania, która odbyła się w dniu 1 lutego 2021 roku poprzez telekonferencję, obejmowała o wiele więcej oprogramowań aniżeli tylko zaoferowane przez JM Data. Z dokumentu wynika bowiem, że o godzinie 10.00 tego dnia prezentowany był program PaperCut, ale też Umango, Docslide, Proactive Care, o godzinie 13.00 oprogramowanie Fax Maker zaś o godzinie 14.00 oprogramowanie Acronis Cyber Protect. Poza oprogramowaniem PaperCut żadne z tych oprogramowań nie było wskazane w ofercie jako oferowane w ramach ceny. Co więcej, samo oprogramowanie PaperCut (nawet oferowane w opcji bundle z oprogramowaniem Umango i Docslide) nie spełnia wymogów dla funkcjonalności opisanych przez Zamawiającego, na przykład nie gwarantując funkcji usługi wirtualnego faxu. Funkcję taką realizuje za to oprogramowanie Fax Maker - niezaoferowane przez JM Data w ofercie, a jednak prezentowane przed Zamawiającym jako część oferty JM Data. Odwołujący wskazał zatem, że przedmiotem prezentacji było inne oprogramowanie niż zaoferowane w ofercie JM Data, co oznacza, że po terminie składania ofert wykonawca ten zmienił swoją ofertę, a Zamawiający taką zmianę przyjął. Działanie Zamawiającego jest niedopuszczalne i narusza w sposób rażący przepisy Pzp. Jak wyżej wskazano, treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 82 ust. 3 ustawy Pzp). Jednocześnie wykonawca jedynie przed upływem terminu do składania ofert mógł zmienić lub wycofać ofertę (art. 84 ust. 1 ustawy Pzp). Nienaruszalność treści złożonej oferty jest podstawową zasadą zamówień publicznych, natomiast w wyjątkowych określonych tylko ustawą okolicznościach może nastąpić poprawa omyłek, które to omyłki muszą zostać ocenione w pryzmacie przesłanek z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący przywołał orzeczenie Izby w sprawie o sygn. akt KIO 922/17. Zamawiający dopuszczając i pozwalając JM Data na prezentację systemu innego niż wpisany z nazwy do oferty do facto dopuścił do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, faworyzując JM Data i pozwalając mu w sposób nieuprawniony zmienić treść oferty, która na tym etapie powinna zostać niezmieniona. Odwołujący zwrócił przy tym uwagę na fakt, że z nieznanych mu przyczyn system prezentowany był w trzech turach wideokonferencji, nie są jasne zasady prowadzenia tej prezentacji, nie wynikają one w szczególności z dokumentu o nazwie „Ocena oferty" z dnia 1 lutego 2021 roku. Odwołujący nie był też w stanie stwierdzić dlaczego Zamawiający, mimo jasnej treści oferty JM Data uznał, że może podczas prezentacji oczekiwać demonstracji innego niż PaperCut oprogramowania i uznać, że to inne oprogramowanie jest jednocześnie „oprogramowaniem zaoferowanym". Z żadnego dokumentu na moment składania ofert nie wynika bowiem, że JM Data objął swoją ofertę, w tym oferowaną ceną, inne oprogramowanie niż PaperCut. Ponieważ z pisma skierowanego do Odwołującego w dniu 8 lutego 2021 roku wynika, że podczas prezentacji zadawane były przez pracowników Zamawiającego pytania dotyczące funkcjonowania systemu, w tym np. dotyczące szczegółów usługi wirtualnego faksu, którego oprogramowanie PaperCut nie zapewnia, prawdopodobnym jest, że zarządzone przerwy w prezentacji miały posłużyć temu, by wykonawcy JM Data takie oprogramowania na kolejna turę prezentacji (godzina 13.00} zapewnił. Podkreślić też należy, że wbrew zapisom SIW Z § 3 pkt 3 Zamawiający nie zażądał złożenia mu oprogramowania do testowania, ale jak wynika z wyżej wskazanych dokumentów oprogramowanie to było jedynie prezentowane przez JM Data podczas wideokonferencji, a pracownicy Zamawiającego nie mogli go testować, a jedynie zadawali pytania dotyczące działania i możliwości „oferowanego" oprogramowania, co w sposób istotny wpływało na możliwość zmiany oferty w tym zakresie. Odwołujący wskazał zatem, że oferta JM Data powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zaoferowane oprogramowanie PaperCut było jedynym oferowanym przez JM Data oprogramowaniem. Ponieważ nie posiada ono części funkcjonalności wymaganych przez Zamawiającego, w tym funkcji faksu wirtualnego, oferta JM Data jest niezgodna z SIW Z. Niezgodność ta nie może jednocześnie zostać usunięta w oparciu o art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, ani zostać wyjaśniona w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Wszelkie czynności dopuszczające do prezentacji oprogramowania innego niż oferowane, wskazane z nazwy w ofercie, zmierzają do niedopuszczalnej prawem zmiany treści oferty po terminie jej składania. Odwołujący wskazuje również, że zarzut podnoszony przez niego obejmuje również zaniechanie wykluczenia wykonawcy JM Data z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w związku z prowadzeniem Zamawiającego w błąd co do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez niego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wprowadzenie w błąd dotyczy informacji odnoszącej się do przedmiotu oferty i ma istotny wpływ na decyzję Zamawiającego co do wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu. JM Data poprzez prowadzenie w dniu 1 lutego 2021 prezentacji niezaoferowanego w ofercie oprogramowania, wprowadził celowo Zamawiającego w błąd co do zawartości oferty. 5. Odwołujący podał, że Zmawiający prowadzi Postępowanie w tzw. procedurze odwróconej, w związku z czym po dokonaniu oceny ofert wzywał wykonawcę, którego oferta byłą najkorzystniejsza do złożenia w terminie wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni dokumentów, między innymi, potwierdzających, iż oferowane usługi spełniają wymagania Zamawiającego. W szczególności Zamawiający żądał, by wykonawca, tu JM Data, złożył na potwierdzenie realizowania normy ISO 9001:2015 w zakresie serwisowania urządzeń drukujących lub równoważnej (np. nowszej) oraz wdrożenia normy ISO 27001:2017 w zakresie implementacji i obsługi systemów zarządzania drukiem lub równoważnej (np. nowszą) - Certyfikatów wydanych przez Polskie Centrum Akredytacji (PCA) lub równoważnych w rozumieniu ust. 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (tj. Dz. U. z 2020 r., poz. 1282). Poprzez zwrot „równoważny" Zamawiający rozumie certyfikat wystawiony przez uprawniony podmiot, który to certyfikat potwierdza spełnienie normy charakteryzującej się cechami właściwymi dla normy wymienionej przez Zamawiającego. Odwołujący podniósł, że na tą okoliczność, na wezwanie Zamawiającego, JM Data złożył certyfikat 27001:2013, którego wystawcą (jako jednostka certyfikująca) jest podmiot United Registrar of Systems Ltd. z siedzibą United House, 4 Hinton Rd, Bournemouth BH1 2EE, Wielka Brytania. Według posiadanych przez Odwołującego informacji, co do których odpowiednie dowody przedstawi na rozprawie, spółka wystawca certyfikatu nie jest i nie była jednostką akredytowaną Polskiego Centrum Akredytacji w zakresie jakiegokolwiek systemu zarządzania. Na stronach istnieje możliwość sprawdzenia akredytacji dla podmiotów. Na liście podmiotów posiadających akredytację PCA nie ma podmiotu United Registrar of Systems Ltd. Podmiot United Registrar of Systems Ltd z siedzibą w Wielkiej Brytanii posiada akredytację do wystawienia certyfikatu nadana przez United Kingdom Accreditation Service (UKAS, odpowiednik polskiego PCA). Podmiot ten posiada akredytację do wystawiania certyfikatów nadaną przez UKAS (pod numerem UKAS 0043), które, tak jak PCA, jest sygnatariuszem EA MLA i IAF MLA w zakresie jednostek certyfikujących systemy zarządzania. Oznacza to, że certyfikaty wydane w zakresie akredytowanej przez UKAS działalności są tak samo wiarygodne jak certyfikaty wydane w zakresie działalności akredytowanej przez PCA. To nie stanowi wątpliwości Odwołującego. Co istotne jednak, na stronie internetowej UKASistnieje możliwość weryfikacji akredytacji nadanych przez ten podmioty Po pobraniu pliku dla w celu weryfikacji akredytacji dla podmiotu United Registrar of Systems Ltd na stronie 20 znajduje się zakres w jakim może certyfikować ten podmiot. W zakresie certyfikatu ISO/IEC 27001 dotyczy on tylko certyfikatu ISO 27001:2013. Nie jest to certyfikat równoważny do wymaganego a już bezsprzecznie nie jest to certyfikat nowszy. Uzyskanie akredytacji w zakresie certyfikatu IS027001:2017 wymaga wdrożenia uaktualnień wprowadzonych do normy w zakresie Systemu Zarządzania, poddania się audytowi w tym zakresie zakończonego pozytywną oceną. Posiadanie certyfikatu ISO 27001:2013 nie powoduje zatem automatycznej zmiany tego dokumentu na dostosowany do wymogów normy ISO 27001:2017. W tym względzie certyfikat ISO 27001:2013 nie jest równoważny w rozumieniu jakim nadał mu Zamawiający w SIW Z do certyfikatu ISO 27001;2017. Nie potwierdza on bowiem spełnienia normy charakteryzującej się cechami właściwymi dla normy ISO 27001:2017. Nie bez znaczenia jest również przykładowe doprecyzowanie przez Zamawiającego w SIW Z, że certyfikatem równoważnym może być ten odnoszący się do nowszej normy niż ta z 2017 roku. Starsza norma bowiem nigdy nie będzie mieć tych cech co norma wydana później. W związku z powyższym, Zamawiający powinien był uznać, że JM Data nie potwierdził, że oferowane usługi spełniają wymagania Zamawiającego w zakresie implementacji i obsługi systemów zarządzania drukiem lub równoważnej zgodnie z normą ISO 27001:17 lub równoważną (np. nowszą) i odrzucić jego ofertę z Postępowania na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp, bowiem JM Data nie potwierdził, że oferowana przez niego usługa będzie zgodna zwarunkami na jakich Zamawiający chciał by usługa ta była świadczona, to jest z poszanowaniem norm co do których wydany został certyfikat ISO 27001:2017. 6. Zgodnie z Załącznikiem 1.3 do OPZ zawierającym specyfikację minimalną serwera dla Systemu monitorowania urządzeń i zarządzania drukiem, Zamawiający oczekiwał, że serwer typ 1 będzie posiadał określone przez Zamawiającego wydajności. Zamawiający oczekiwał zatem zaoferowania procesora minimalnie ośmiordzeniowego, dedykowanego do pracy w serwerach, uzyskującego wynik co najmniej 10945 punktów w teście Passmark - CPU Mark wg wyników procesorów publikowanych na stronie http://www.cp u be nchmark.net/cpu list.php. Celem wykazana zgodności oferowanego urządzenia z wymogami Zamawiającego, Wykonawca miał załączyć do oferty wydruk (stronę) z oferowanym procesorem z ww. strony z dnia składania oferty przez Wykonawcę. W przypadku zaoferowania procesora nieuwzględnionego w w/w rankingu Wykonawca zobowiązany był przeprowadzić powyżej wskazany test we własnym zakresie i załączyć do oferty raport wydajnościowy oferowanego procesora (wszystkie elementy muszą pracować z parametrami określonymi przez producenta danego podzespołu). Zamawiający miał dokonać weryfikacji zgodności oferowanego procesora z opisem powyżej na podstawie: - wydruku załączonego przez Wykonawcę, - w przypadku procesora nieuwzględnionego w w/w rankingu poprzez weryfikację dokumentów złożonych przez Wykonawcę. JM Data zaoferował urządzenie Intel Xeon Silver 4208 i załączył do oferty wydruk ze strony PassMark wskazanej przez Zamawiającego dla tego urządzenia, jednak wydruk ten dotyczy daty innej niż wymagana przez Zamawiającego. Zamiast wydruku z dnia składania oferty, co miało miejsce w dniu 22 grudnia 2020 roku, JM Data zamieścił wydruk z daty wcześniejszej, to jest z dnia 21 grudnia 2020 roku. Odwołujący wskazuje, że termin składania ofert upływał w dniu 22 grudnia 2020 roku o godzinie 11.00, zaś samo złożenie ofert miało miejsce na platformie elektronicznej i nie wymagało od JM Data żadnych dodatkowych czynności, które uniemożliwiałyby mu dokonanie takiego wydruku z datą złożenie oferty, jak wymagał tego Zamawiający. Odwołujący w tym miejscu wskazuje na orzeczenie Izby w sprawie KIO 632/20 w którym Izba odniosła się do odpowiedniej daty potwierdzenia wydajności urządzenia (również procesora), stwierdzając, że „W przedmiotowej sprawie oznacza to, że wymagany wynik wydajności procesora musi być osiągnięty na dzień składania ofert, nie zaś na dowolny dzień wybrany przez odwołującego", a nie na dowolnie wybrany przez wykonawcę dzień. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że ten dzień był przez Zamawiającego bardzo precyzyjnie wskazany. Resumując, Odwołujący wskazał, że oferta JM Data jest ofertą niezgodną z SIW Z i nie potwierdza spełniania przez oferowane urządzenie wymaganej wydajności na dzień składania ofert, co oznacza, że oferta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jednocześnie Odwołujący, jedynie z ostrożności procesowej wskazuje, że Zamawiający w tym przypadku mógłby w tym zakresie wezwać JM Data do złożenia dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, czego zaniechał. Wezwanie byłoby natomiast skuteczne o tyle, o ile JM Data jest w stanie dostarczyć Zamawiającemu wydruk testu Passmark - CPU Mark dla oferowanego typu serwera 1 wg wyników procesorów publikowanych na stronie z dnia składania oferty przez Wykonawcę 7. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający opisując urządzenia podlegające dzierżawie, czy inne urządzenia objęte ofertą, dokonał opisu w taki sposób, że część parametrów została przez niego opisana w sposób otwarty, umożliwiający zaoferowanie alternatywnego rozwiązania. W odpowiedzi na taki opis przedmiotu zamówienia wykonawcy zobowiązani byli jednak zaoferować konkretne urządzenie, zawierające konkretne rozwiązanie. W związku z tym oferowane parametry urządzeń powinny stanowić doprecyzowanie minimalnych wymagań Zamawiającego, a nie być ich powtórzeniem. Odwołujący wskazuje, że oferta JM Data jest ofertą nieprecyzyjną, w wielu miejscach wykonawca ten nie wskazał co oferuje lub wskazanie to jest na tyle nieprecyzyjne, że trudno jest określić co miałoby podlegać odbiorowi przez Zamawiającego jako wynik zrealizowanego zamówienia. Powoduje to, że oferta JM Data jest nieporównywalna w żaden sposób z ofertą Odwołującego. Poniżej Odwołujący wskazuje takie opisy parametrów oferowanych dla wybranych urządzeń z oferty JM Data, które jego zdaniem powodują, że nie jest możliwe ustalenie jakie rozwiązanie jest oferowane przez tego wykonawcę (poza opisanymi już wyżej w zarzutach dotyczących urządzenia typu A): -urządzenie typu C i D - wymagania Inne - funkcja bezpiecznego drukowania (wbudowany w urządzeniu czytnik kart/breloków zbliżeniowych obsługujący karty/breloki w standardzie zgodnym z oferowanymi przez Wykonawcę brelokami zbliżeniowymi lub dołączony czytnik zewnętrzny rekomendowany przez producenta urządzenia MFP zamontowany max 30 cm od wyświetlacza, dostępny z przodu urządzenia) - Zamawiający nie może określić na podstawie oferty czy czytnik breloków w oferowanym urządzeniu jest wbudowany w standardzie czy też dołączony jest czytnik zewnętrzny, -urządzenie typu C i D - wymagania Inne - w przypadku obecności gniazda USB dedykowanego do podłączenia zewnętrznych nośników pamięci musi istnieć możliwość jego skutecznej blokady z poziomu oprogramowania drukarki lub systemu centralnego zarządzania wydrukiem - brak jednoznacznej informacji, czy oferowane urządzenie taka opcję zapewnia -urządzenie typu C, D, E, F - wymagania Inne - w przypadku obsługi sieci bezprzewodowych przez drukarkę (np. WiFi, Bluetooth) musi istnieć możliwość jej skutecznego wyłączenia z poziomu oprogramowania drukarki lub systemu centralnego zarządzania wydrukiem - brak jednoznacznej informacji, czy oferowane urządzenie taka opcję zapewnia -urządzenie typu E- Podajniki papieru - Prosty przebieg, Zamawiający nie dopuszcza pobierania papieru z podajnika szufladowego. Podajnik nośników wydruku umożliwia załadowanie min 10 sztuk kartonu zgodnego z wymaganiami opisanymi w punkcie „obsługiwane nośniki" - wykonawca przepisał wymagania Zamawiającego, nie wskazując w żaden sposób, czy oferowane przez niego urządzenie zapewnia te parametry lub nie posiada parametrów niedopuszczonych przez Zamawiającego, -serwer typ 1, 2 i 3 - Dyski - Zamawiający zapisał, w wymaganiach minimalnych, że oferowany dysk ma mieć możliwość instalacji co najmniej 4 dysków twardych SAS/SATA hot pług 2,5", z zainstalowanymi co najmniej czterema dyskami SATA 7,2 hot-plug o pojemności min. 1 TB każdy. Wymóg ten został przez JM Data skopiowany w taki sposób, że również odnosi się jedynie do możliwości nie wskazując w żaden sposób, czy oferowane urządzenie zapewnia i w jaki sposób realizację parametru minimalnego, a także jakie w tym zakresie urządzenie oferowane ma możliwości. -serwer typ 1 - Konstrukcja - Zamawiający wymagał jako minimalny parametr, by elementy, z których zbudowany jest serwer muszą być produktami producenta tych serwerów lub być przez niego certyfikowane oraz całe muszą być objęte gwarancją producenta. JM Data powtórzył w oferowanym parametrze wymóg Zamawiającego tak jak został on opisany, nie wskazując jednak jaki jest oferowany przez niego parametr. Konstrukcja wymagania wskazuje natomiast, że wykonawca powinien w tym miejscu dokonać opisu oferowanego rozwiązania. -serwer typ 1, 2 i 3 - Porty wejścia/wyjścia - JM Data zaoferował Minimum 3 porty USB 3.0: 2 z tyłu, 1 iLO Management USB 2.0 port, lub dodatkowy port Ethernet 1 Gbps RJ45 do zarządzania, 1 VGA, 1 Micro SD (wewnętrzny), co wskazuje, że nie jest jasne które z dwóch wskazanych rozwiązań przez tego wykonawcę jest oferowane. - Mechanizm Backup & Recovery - Wymagania związane z zarządzaniem systemem kopi zapasowych i wymagania co do oczekiwanych funkcjonalności - JM Data wskazał, że Interfejs musi być zgodny z platformami mobilnymi (możliwość zarządzania system z poziomu tabletu), natomiast nie wskazał, czy w oferowanym urządzeniu interfejs ten jest zgody z platformami mobilnymi. Oświadczenie w takim brzmieniu nie stanowi zobowiązania ofertowego co do dostarczenia urządzenia czy rozwiązania z oferowanymi parametrami, jest jedynie powtórzeniem wymagania Zamawiającego co do wymagań minimalnych, które przez wykonawcę miały być skonkretyzowane w ofercie. Odwołujący wskazał, że rolą Zamawiającego jest opisanie w OPZ wymagań minimalnych dla urządzeń, a rolą wykonawcy było wskazanie urządzeń, które posiadają konkretne rozwiązania, jako parametrów oferowanych. JM Data we wskazanych miejscach ograniczył się do przepisania minimalnych wymogów określonych przez Zamawiającego nie precyzując jednak ani czy taki parametr w oferowanym urządzeniu jest ani jak jest realizowany, jeżeli sposobów realizacji tego parametru Zamawiający dopuścił kilka. Należy pamiętać, że ofertę w zamówieniach publicznych należy rozumieć przez pryzmat oferty w rozumieniu kodeksu cywilnego, czyli zobowiązania wykonawcy składającego ofertę do określonego świadczenia. Świadczenie to musi być precyzyjne i jednoznaczne, opisane w taki sposób, aby Zamawiający miał świadomość nie tylko jego zgodności z wymaganiami merytorycznymi, ale również by świadczenie to mogło zostać przez niego odebrane. Wskazanie natomiast, że przedmiot zamówienia będzie miał jedną lub drugą opcję, czy też, że musi mieć możliwość określonego działania bez dookreślenia czy ta możliwość została zapewniona nie stanowi oferty. Odwołujący zwraca również uwagę, że kwestie te nie mogą być w żaden sposób doprecyzowane czy wyjaśnione przez Zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż prowadziłoby to do negocjacji z wykonawcą treści oferty. Podkreślenia wymaga, że z żadnych zapisów oferty JM Data, ani załączonych dokumentów nie wynika w wyżej wskazanych przypadkach jaki konkretnie parametr posiada oferowane przez niego urządzenie, poza tym, że prawdopodobnie spełnia jedynie wymaganie minimalne. Zgodnie z treścią i formą Formularza ofertowego natomiast, wykonawcy zobowiązani byli do wskazania urządzeń oferowanych i ich parametrów. Świadczy o tym chociażby zapis części V Formularza Ofertowego w brzmieniu: „Oferujemy niżej wymienione urządzenia, które zostaną oddane w dzierżawę”. Zarówno treść SIW Z, jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: Zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia oświadcza jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który jednostronnie zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Tak skonstruowana oferta JM Data powinna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z treścią SIW Z (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp). Odwołujący wskazał, że zgodnie z orzeczeniem Izby w sprawie o sygn. akt 925/18 „Ofertą niezgodną z ustawą i podlegającą tym samym odrzuceniu będzie oferta, która w jakikolwiek sposób uchybia przepisom ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986) oraz aktów wykonawczych wydanych na jej podstawie. Przesłanka ta będzie miała zastosowanie, gdy na podstawie innych szczegółowych przesłanek nie można oferty odrzucić, a jednocześnie naruszanie przez nią przepisów o zamówieniach publicznych sprawia, że nie może być przyjęta”. Rozumienie terminu „oferta" należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego (poprzez zastosowanie art. 14 Pzp), zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie oraz konkretyzacja oświadczenia woli co do przedmiotu i sposobu jego wykonania. W konsekwencji nie tylko treść wynikająca explicite ze złożonej oferty, ale również nieskonkretyzowanie jej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez zamawiającego, może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIW Z gdyż - co do zasady niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej oferty, w szczególności z uwagi za naczelne zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił odwołanie w części dot. zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy JM Data Sp. z o.o. Sp.k. jako niezgodnej z SIW Z w odniesieniu do zaoferowanego urządzenia typu E – drukarka do okładek akt, oraz wniósł o jego oddalenie w pozostałej części - w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołanie na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako „ustawa nPzp”). Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp. Izba ustaliła, że skuteczne przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca JM Data Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie (dalej JM Data lub przystępujący), który w związku z uwzględnieniem odwołania w części wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy JM Data Sp. z o.o. Sp.k. jako niezgodnej z SIWZ w odniesieniu do zaoferowanego urządzenia typu E – drukarka do okładek akt. Izba ustaliła, że: Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „usługę kompleksowej obsługi serwisowej drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych wraz z dostawą materiałów eksploatacyjnych oraz usługę outsourcingu wydruku, skanowania oraz faksowania dla Sądu Okręgowego w Lubinie i sądów funkcjonalnych”. W dniu 10 listopada 2020 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 219-538030. Izba ustaliła, że przywołane przez odwołującego postanowienia SIW Z odpowiadają ich faktycznemu brzmieniu, dlatego tez niecelowe jest ich ponowne przywoływanie. Uzupełniająco, Izba ustaliła. Zgodnie z § 3 ust. 3 SIW Z Zamawiający w celuwykazania przez Wykonawcę, że oferowane przez niego usługi spełnią wymagania wskazane w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia tj. w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, żądał od Wykonawcy: 1)wykazania, że spełnia normę ISO 9001:2015 w zakresie serwisowania urządzeń drukujących lub równoważną (np. nowszą) oraz wdrożył normę ISO 27001:2017 w zakresie implementacji i obsługi systemów zarządzania drukiem lub równoważną (np. nowszą). 2)(…), 3)wykazania, że oferowane oprogramowanie jest zgodne ze Szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia (Załącznik Nr 1.4 do Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia – Załącznik Nr 1 do SIWZ) poprzez złożenie w terminie wskazanym w § 6 ust. 3 SIW Z oświadczeń lub dokumentów lub oprogramowania do testowania, o których mowa w § 13 ust. 1 i ust. 3 i ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 1282) a opisanych w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia. Zgodnie z § 6 lit. l) SIW Z zamawiający żądał przedłożenia dokumentów i oświadczenia Wykonawcy na dowód, iż oferowane usługi spełniają wymagania Zamawiającego, którymi to dokumentami i oświadczeniami są: Ø co do spełniania wymogu normy ISO 9001:2015 w zakresie serwisowania urządzeń drukujących lub równoważnej (np. nowszej) oraz wdrożenia normy ISO 27001:2017 w zakresie implementacji i obsługi systemów zarządzania drukiem lub równoważną (np. nowszą) - Certyfikaty wydane przez Polskie Centrum Akredytacji (PCA) lub równoważne w rozumieniu ust. 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 1282). Poprzez zwrot „równoważny" Zamawiający rozumie certyfikat wystawiony przez uprawniony podmiot, który to certyfikat potwierdza spełnienie normy charakteryzującej się cechami właściwymi dla normy wymienionej przez Zamawiającego, Ø (…), § 6 lit. ł) SIW Z stanowi, iż co do potwierdzenia faktu zgodności oferowanego oprogramowania ze Szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia Wykonawca udostępni Zamawiającemu oferowane oprogramowanie (system) do testowania lub dokona prezentacji działającego oprogramowania (systemu) w siedzibie Zamawiającego lub w drodze wideokonferencji. Ponadto zgodnie z ust. 4 lit. B tego paragrafu Zamawiający wskazał, że w celu wykazania przez Wykonawcę, że oferowane przez niego w Formularzu ofertowym usługi będą realizowane przy użyciu procesorów o parametrach wskazanych w Załączniku 1.3 do Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik Nr 1 do SIW Z) żąda od Wykonawcy złożenia wraz z ofertą dokumentów wskazanych w załączniku nr 1.3 do Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (Załącznik Nr 1 do SIWZ). Zgodnie z § 12 pkt 1 Opis sposobu obliczenia ceny do obliczenia ceny ofertowej brutto stanowiącej jedną z podstaw wyboru oferty niezbędne jest wypełnienie Formularza Cenowego stanowiącego załącznik nr 3 do SIW Z. Wykonawca zobowiązany jest wypełnić ten formularz oraz dokonać obliczeń matematycznych zgodnie ze wskazówkami tam zawartymi. W punkcie I Formularza Ofertowego (załącznik nr 2 do SIWZ) należy wpisać: - wartość brutto zamówienia podstawowego (cena brutto oferty) oraz wartość netto zamówienia podstawowego (cena netto oferty) - wartość brutto zamówienia w ramach prawa opcji I (cena brutto oferty) oraz wartość netto zamówienia w ramach prawa opcji I (cena netto oferty) - wartość brutto zamówienia w ramach prawa opcji II (cena brutto oferty) oraz wartość netto zamówienia w ramach prawa opcji II (cena netto oferty) Wyliczone przez Wykonawcę, zgodnie ze wskazówkami Zamawiającego ceny oferty brutto w zakresie zamówienia podstawowego i opcji I brane będą pod uwagę do porównania złożonych ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach kryterium „Cena”. Cena brutto w zakresie opcji II wskazana w Formularzu ofertowym nie będzie brana pod uwagę do porównania złożonych ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach kryterium cena, a służy do obliczenia maksymalnej wartości umowy. Maksymalną wartość Umowy stanowi suma: ceny za zamówienie podstawowe, ceny za zamówienie w opcji I oraz ceny za zamówienie w opcji II. Wyliczona przez Wykonawcę cena oferty musi obejmować wykonanie całości przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zawartymi w SIW Z, zawierać wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy. W cenie ofertowej powinny być ujęte wszystkie koszty konieczne do należytego wykonania usługi zgodnie z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w SIW Z, a w szczególności w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik: nr 1 do SIWZ i dołączonym do SIWZ wzorze Umowy stanowiącym odpowiednio Załącznik nr 6 do SIWZ. Dalej Izba ustaliła, że zgodnie z § 13 pkt 1 SIWZ jednym z kryteriów oceny ofert było kryterium określone jako „Uśredniony miesięczny koszt dzierżawy urządzeń w prawie opcji II” w ramach którego zamawiający oceniał wysokość ceny brutto za realizację usługi wynikająca z Formularza Ofertowego Wykonawcy z Tabeli 3, o wadze 5%. Zgodnie do § 13 pkt 10 „Jeżeli cena brutto w kryterium „Cena” będzie się wydawać rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzić będzie wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności będzie niższe o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej ceny wszystkich złożonych ofert, Zamawiający zwróci się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość wynagrodzenia, w szczególności w określonym w zakresie (…)”. Stosownie do Załącznika nr 1 do SIWZ Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w pkt. I.4. Zamawiający wskazał, że przedmiot zamówienia (zamówienie podstawowe) obejmuje: Dostawę, instalację i uruchomienie systemu/ów posiadających funkcjonalności (szczegółową specyfikację systemów wskazano w załączniku nr 1.4 do szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia): a. usługi wydruku podążającego, b.zdalnego monitorowania stanu zużycia materiałów eksploatacyjnych dla poszczególnych urządzeń drukujących (w zależności od technologii urządzenia), c.zdalnego monitorowania przez Wykonawcę stanu technicznego urządzeń przejętych od Zamawiającego oraz dostarczonych Zamawiającemu w ramach umowy, d.raportowania ilości wydruków dla poszczególnych urządzeń drukujących – podsystem raportowy obsługujący wszystkie urządzenia Zamawiającego (ilości wydruków w zadanym okresie czasu), e.zapewnienia Zamawiającemu poprzez przeglądarkę WWW dostępu do serwisu umożliwiającego podgląd monitorowanych urządzeń oraz generowanych raportów, f.sortowanie i zapisywanie skanowanych dokumentów w oparciu o kod kreskowy g.stałe monitorowanie aktualnego wykorzystania maksymalnej wartości zamówienia wraz z możliwością definiowania alertów o zbliżającym się wykorzystaniu maksymalnej wartości zamówienia h.skanowanie do pdf, pdf przeszukiwalnego, doc, docx,xls, xlsx (z OCR) i.usługi wirtualnego faksu (Web2Fax, Fax2Mail, Mail2Fax) - 30 analogowych linii telefonicznych + ok 100 użytkowników Specyfikacja systemu stanowiła Załącznik nr 1.4 do szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia. Zgodnie z załącznikiem nr 1 Szczegółowy OPZ pkt XI. Zamawiający po dokonaniu oceny ofert i ustaleniu rankingu względem Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona wezwie Wykonawcę do przedstawienia oferowanego oprogramowania, celem jego sprawdzenia, co do zgodności oferowanego produktu z treścią wymagań opisanych w Załączniku 1.4 do OPZ.W tym celu Wykonawca udostępni Zamawiającemuoprogramowanie do testowania lub dokona testowej prezentacji działającego oprogramowania w siedzibie Zamawiającego lub w drodze wideokonferencji. W pkt XVII Załącznika nr 1 do SIW Z Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, odnośnie Prawa opcji nr II, Zamawiający wskazał, że: 1) Zamawiający przewiduje możliwość zwiększenia ilości dzierżawionych urządzeń o następującą liczbę (maksymalnie) TYP A* TYP B* TYP C* TYP D* TYP E* TYP F* 35 27 10 2 6 6 *typ urządzeń opisanych w Załączaniu Nr 1.2 do SIWZ przy czym wydzierżawiane urządzenia muszą być nowe lub używane lecz nie starsze niż 36 miesięcy od daty produkcji, na których sporządzone zostało przed momentem instalacji u Zamawiającego nie więcej niż 200 000 wydruków. 2)W przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji II, Wykonawcy przysługuje prawo do wynagrodzenia za dzierżawę każdej sztuki urządzenia w ramach prawa opcji II w wysokości zgodnie z Tabelą 3 Formularza cenowego, natomiast ilość i zasady rozliczania stron wydruku na urządzeniach z opcji II podlegają rozliczeniu na zasadach zgodnie z: Ø Tabelą 1 Formularza cenowego w przypadku, gdy wydruk realizowany jest w ramach zamówienia podstawowego Ø Tabelą 2 Formularza cenowego w przypadku, gdy wydruk realizowany jest w ramach opcji I. 3)Zamawiający może skorzystać z prawa opcji w terminie obowiązywania umowy. Zamawiający ma prawo skorzystania z opcji poprzez złożenie Wykonawcy oświadczenia woli, z zastrzeżeniem, że korzystanie z ww. opcji może być realizowane wielokrotnie do wyczerpania liczby urządzeń danego typu wskazanych w pkt 1). Zamawiający składając oświadczenie wskazuje liczbę i typ urządzeń w ramach opcji. 4)Skorzystanie z prawa opcji nie stanowi zmiany umowy. 5)Wykonawcy nie przysługuje prawo domagania się realizacji zamówienia w zakresie opcji, jeżeli Zamawiający nie skorzysta z prawa opcji w toku realizacji umowy. 6)Wynagrodzenie przysługuje tylko za faktycznie ilość urządzeń dzierżawionych w ramach opcji. Zgodnie z Załącznikiem nr 1.2 do szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia - Opis urządzeń, które dostarczy wykonawca celem realizacji przedmiotu umowy: Urządzenie typu E miało charakteryzować się m.in. nastę[ujacymi parametrami: technologia wydruku – dowolna, kolor; złącza zewnętrzne - LAN 10/100 (opcja 1000MB); możliwość zarządzania przez przeglądarkę (protokół HTTPS); w przypadku obecności gniazda USB dedykowanego do podłączenia zewnętrznych nośników pamięci musi istnieć możliwość jego skutecznej blokady z poziomu oprogramowania drukarki lub systemu centralnego zarządzania wydrukiem; poziom oddziaływania na środowisko i klimat - Tygodniowe typowe zużycie energii elektrycznej TEC (Typical Electricity Consumption) wynosi maksymalnie 2,4 kWh, panel sterowania- w formie przycisków na obudowie, opcjonalnie wyświetlacz. W dniu 30 listopada 2020 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców, w tym odpowiedzi na pytanie nr 12 w brzmieniu „Zamawiający nie przewiduje modyfikacji SIWZ w tym zakresie. Pomimo zakończenia programu Energy Star wyniki testów urządzań są wciąż dostępne na wymienionych w SIW Z stronach internetowych. Zamawiający dopuszcza weryfikację oczekiwanych parametrów również alternatywną metodą – na podstawie specyfikacji technicznej producenta urządzenia. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowód z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jej wyjaśnień i zmian, informacji z otwarcia ofert, ofert wykonawców JM Data Sp. z o.o. Sp.k. oraz Bluebrain Sp. z o.o. sp.k. oraz zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z dn. 4 lutego 2021 r. oraz dokumentów załączonych do złożonych przez Strony i uczestnika pism jak również dokumentów złożonych przez odwołującego podczas rozprawy tj. wydruk z korespondencji elektronicznej z firmą Canon dot. zgłoszenia nr 00157833 oraz zgłoszenia nr 00165345, wydruk umowy licencyjnej dla Canon PIXMA iX6800, wydruku Komunikatu nr 1/18/SZBI wydanego przez Polską Akademię Jakości Cert Sp. z o.o., wykazu akredytacji dla United Registrar of Systems Ltd odnośnie normy ISO 27001:2013 wraz z tłumaczeniem – odnośnie którego Izba uznała, że jest bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, wydruk korespondencji e-mail dot. TEC dla Canon ix 6850 wraz z tłumaczeniem. Izba nie włączyła w poczet materiału dowodowego, wydruku ze strony Energy Star złożonego w języku angielskim bez tłumaczenia na język polski, gdyż zgodnie z art. 506 ust. 2 nPZP wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym strona lub uczestnik postępowania, który się na nie powołuje przedstawia ich tłumaczenie na język polski. Izba wzięła pod uwagę również stanowisko wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym, jak również oświadczenia i stanowiska stron postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 8 marca 2021 r. Izba oceniła zgromadzony materiał dowodowy w następujący sposób: Izba oceniła, że materiał dowodowy jest wszechstronny i umożliwia wydanie rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie. Izba dokonała oceny dowodów zgodnie z art. 542 ust. 1 nPzp, zgodnie z którym Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału. Przepis ten wprowadza zasadę swobodnej oceny dowodów zebranych w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą. Izba nie jest związana ścisłymi regułami dotyczącymi postępowania dowodowego i dokonuje jego oceny zgodnie z zasadami logiki życiowej i na podstawie doświadczenia życiowego. Izba zważyła, co następuje: Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów oraz opierając się na zgromadzonym materiale dowodowym, Izba uznała, że zaistniały podstawy do jego uwzględnienia w części. Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp tj. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia 2.art. 90 ust. 1 ustawy Pzp tj. 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1)oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. ); 2)pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3)wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4)wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5)powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 3.art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp tj. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 4.art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp tj. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem ; 5.art. 87 ust. 1 ustawy Pzp tj. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 6.art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp tj. Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. 7.art. 82 ust. 3 ustawy Pzp tj. Treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 8.art. 84 ust. 1 ustawy Pzp tj. Wykonawca może, przed upływem terminu do składania ofert, zmienić lub wycofać ofertę. 9.art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp tj. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 10.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp tj. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 11.art. 14 ust. 1 ustawy Pzp tj. Do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r. i ), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej, w zw. a art. 66 § 1 KC tj. § 1. Oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Cztery pierwsze zarzuty podniesione przez odwołującego związane są z zaoferowaniem przez wykonawcę JM Data wynagrodzenia za dzierżawę każdego urządzenia w opcji II, bez względu na typ urządzenia, w wysokości 0,01 zł netto i 0,01 brutto, co łącznie przy uwzględnieniu liczby urządzeń w danym typie dało 40,42 zł netto oraz 49,72 zł brutto. W tym zakresie zarzuty odwołującego obejmowały zaniechanie odrzucenia oferty JM Data jako zawierającej rażąco niską cenę, zaniechanie przeprowadzenia procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny odnośnie tego elementu ceny, zaniechanie odrzucenia oferty JM Data mimo, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji oraz zaniechanie odrzucenia oferty JM Data ze względu na jej niezgodność z treścią SIWZ. Rozpatrując te zarzuty Izba stwierdziła, iż są one niezasadne. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy JM Data, jako zawierającej rażąco niską cenę (RNC) lub koszt w odniesieniu do przedmiotu zamówienia w odniesieniu do dzierżawy urządzeń w ramach istotnego elementu ceny - prawa opcji II nie potwierdził się gdyż jest zarzutem przedwczesnym. Ustawa Pzp nie dopuszcza możliwości odrzucenia oferty bez wcześniejszego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego. Zasada ta wielokrotnie już została wyrażona w orzecznictwie zarówno Izby jak i TSUE w którym od dawna podnoszono że procedura wyjaśniania jest niezbędna w świetle europejskiego prawodawstwa z zakresu zamówień publicznych, gdyż zabezpiecza przed arbitralnością oceny zamawiającego co do rażąco niskiej wysokości ceny (por. wyr. z dnia 22 czerwca 1989 r. 103/88, wyr. z dnia z dnia 27 listopada 2001 r. C-285/99, wyr. z dnia 15 maja 2008 r. C-147/06, z dnia 29 marca 2012 r. C-599/10). W stanie faktycznym niniejszej sprawy, Izba stwierdziła odnosząc się do postanowień SIW Z tj. § 13 ust. 10SIW Z, że badaniu w zakresie ceny rażąco niskiej winna podlegać cena za wszystkie elementy zamówienia, a nie tylko te które wskazał zamawiający i oceniane w ramach kryterium Cena, gdyż cenę oferty należy rozumieć jako cenę całkowitą za określony przez zamawiającego przedmiot zamówienia. Izba stwierdziła, że zamówienia w ramach opcji II nie stanowi istotnego elementu stosowanie do art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w stosunku do przedmiotu zamówienia i jako taki nie podlega samodzielnemu badaniu w zakresie RNC. Podkreślić należy, iż istotność elementu oferty należy badać w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba uznała, iż ten element oferty nie jest elementem istotnym w stosunku do przedmiotu zamówienia ze względu na znikomą wartość opcji II w stosunku do przedmiotu zamówienia, ewentualność skorzystania z tej opcji przez zamawiającego oraz ze względu na to, że dzierżawa urządzeń stanowi jeden z wielu elementów wchodzących w skład kompleksowej usługi. Odwołujący nie podniósł zarzutu RNC w stosunku do ceny oferty złożonej przez JM Data. Izba zwraca uwagę, że zarówno cena zaoferowana przez przystępującego i odwołującego jest na niskim poziomie. Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iż nie potwierdził się również zarzut zaniechania wezwania do wyjaśnień z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Dalej odwołujący w odwołaniu postawił zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 uoznk - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty JM Data jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, z uwagi na wysokość ceny w opcji II w odniesieniu do określonego w SIW Z kryterium oceny ofert „Uśredniony miesięczny koszt dzierżawy urządzeń w prawie opcji II” ze względu na sprzedaż tych „usług" poniżej kosztu ich realizacji, w celu uzyskania wyższej punktacji w kryterium oceny ofert. W ocenie Izby, również ten zarzut podlega oddaleniu. Zgodnie z ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z kolei stosownie do treści uoznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Izba podziela pogląd wyrażony w wyroku z dnia 18 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2483/17, zgodnie z którym „aby można było mówić o czynie nieuczciwej konkurencji stypizowanym w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji łącznie muszą zostać spełnione dwie przesłanki, tj. po pierwsze, dany podmiot musi utrudniać inny przedsiębiorcom dostęp do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu oraz po drugie, sprzedaż ta musi mieć na celu eliminację innych przedsiębiorców. Tym samym dla stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji, nie wystarczy stwierdzenie, iż dany podmiot sprzedaje towary lub usługi poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia, czy też je odsprzedaje poniżej kosztów zakupu.” Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, w ocenie Izby odwołujący nie wykazał, iż JM Data oferował sprzedaż usług będących przedmiotem zamówienia poniżej kosztów ich świadczenia/wytworzenia w określonym przez ustawę o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji celu - tj. w celu eliminacji innych przedsiębiorców – takie twierdzenie odwołującego uznać należy za gołosłowne. Podkreślić należy, iż to na odwołującym ciążył obowiązek udowodnienia podnoszonych twierdzeń stosownie do art. 534 ust. 1 nPzp, a w ocenie Izby nie wykazał on popełnienia przez JM Data czynu nieuczciwej konkurencji, a jego twierdzenia w tym zakresie nie zostały poparte żadnymi dowodami. Odnośnie tego elementu oferty JM Data odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie także art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, biorąc za podstawę argumentacji w tym zakresie również kwestię zaoferowanej ceny i stwierdzając, że wycena kosztu pięciokrotnego przeniesienia urządzenia w ramach realizacji prawa opcji II do innej, nowej lokalizacji w ramach cen wydruku wskazanych w Tabeli 1 lub Tabeli 2, stanowi niezgodność z treścią SIW Z. Jednocześnie odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu potwierdzającego, że przystępujący wycenił wskazane powyżej koszty w cenach wydruku tj. odwołujący nie wykazał, iż taka okoliczność faktycznie miała miejsce. Należy podkreślić, iż odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp może nastąpić tylko w sytuacji jej merytorycznej niezgodności z treścią SIW Z, przepis ten nie jest podstawą do badania poziomu zaoferowanej ceny. Izba zwraca uwagę, że odwołujący w znacznej mierze oparł zarzuty odwołania o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w związku z tym należy wskazać na pewne kwestie ogólne odnoszące się do wszystkich zarzutów opartych na tym przepisie. W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że podstawą faktyczną odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z SIW Z może być tylko rzeczywista treść oferty, o ile nie odpowiada wymogom jasno określonym w dokumentacji postępowania. Przy czym, jeśli mówimy o niezgodności, nie mamy na myśli jakichkolwiek wymagań, które zamawiający opisze w dokumentacji (SIW Z) ale takich, które odnoszą się do ukształtowania przyszłego świadczenia - przedmiotu umowy, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Z kolei termin oferta należy odczytywać na gruncie ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj. Dz.U. z 2017 r. ze zm.), który stanowi że oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Stąd każdorazowo należy oceniać jakie wymagania postawił zamawiający w dokumentacji postępowania, które nie zostały przez wykonawcę spełnione oraz jaki zakres oferowanego przedmiotu zamówienia nie odpowiada wymaganiom opisanym przez zamawiającego w SIW Z.Na gruncie Prawa zamówień publicznych to zamawiający ustala w SIW Z wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie następnie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia (tak KIO w wyroku z dnia 14 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3297/20). Przechodząc do kolejnego zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy JM Data, jako niezgodnej z treścią SIW Z w odniesieniu do zaoferowanego urządzenia typu E – drukarka do okładek akt, zauważyć należy, iż zarzut ten został sformułowany odnośnie kilku parametrów przedmiotowej drukarki tj. złącza zewnętrznego - LAN 10/100 (opcja 1000Mb); możliwości zarządzania przez przeglądarkę (protokół HTTPS); w przypadku obecności gniazda USB dedykowanego do podłączenia zewnętrznych nośników pamięci musi istnieć możliwość jego skutecznej blokady z poziomu oprogramowania drukarki lub systemu centralnego zarządzania wydrukiem; poziomu oddziaływania na środowisko i klimat - tygodniowego typowe zużycia energii elektrycznej TEC (Typical Electricity Consumption) wynosi maksymalnie 2,4 kWh. W ocenie Izby zarzut ten potwierdził się odnośnie zaoferowanej przez JM Data drukarki Canon iX6850, w zakresie dotyczącym możliwości zarządzania przez przeglądarkę (protokół HTTPS). Izba wydając rozstrzygnięcie w tym zakresie oparła się na informacjach pochodzących od producenta oferowanego urządzenia tj. firmy Canon. Zgodnie z przedstawionymi przez zamawiającego i odwołującego wydrukami korespondencji z tą firmą, firma Canon każdorazowo potwierdzała, że drukarka PIXMA ix6850 nie obsługuje protokołu HTTPS. Ponadto producent potwierdził, iż nie ma możliwości rozszerzenia funkcjonalności urządzenia poprzez aktualizację oprogramowania układowego. Wobec powyższego Izba nie dała wiary oświadczeniu firmy Milestone przedłożonemu przez przystępującego, z którego wynika, iż firma ta zaproponowała przystępującemu wykonanie aplikacji do konfiguracji urządzeń Canon PIXMA iX6850. Izba uznała, iż jest to dowód niewiarygodny i niepotwierdzający posiadania przez oferowane urządzenie wymaganych funkcjonalności, a tylko zamiar ich stworzenia. Izba podziela podgląd przystępującego, iż dla rozstrzygnięcia tego zarzutu kluczowym jest stwierdzenie czy wydzierżawione urządzenie będzie obsługiwało ten protokół czy też nie. Dowód przedstawiony przez przystępującego nie potwierdza, iż dzierżawione urządzenie będzie obsługiwało wymagany protokół. Stosownie do OPZ zamawiający wymagał aby oferowane urządzenie posiadało „możliwość zarządzania przez przeglądarkę (protokół HTTPS)” wobec informacji firmy Canon uznać należy, iż przystępujący w zakresie tej funkcjonalności złożył ofertę w treści swej niezgodną z treścią SIW Z i jako taka podlegającą odrzuceniu. Z tego też względu Izba stwierdziła, że zarzut w tym zakresie zasługuje na uwzględnienie. Nadmienić należy, iż firmę Canon jako wiarygodne źródło informacji uznał również przystępujący posługując się informacjami pozyskanymi od Canon przy wykazywaniu typowego zużycie energii (TEC). Odnośnie wymaganej funkcjonalności dot. „w przypadku obecności gniazda USB dedykowanego do podłączenia zewnętrznych nośników pamięci musi istnieć możliwość jego skutecznej blokady z poziomu oprogramowania drukarki lub systemu centralnego zarządzania wydrukiem”, Izba stwierdziła że odwołujący nie wykazał, że przedmiotowa drukarka w odniesieniu do gniazda USB nie ma możliwości jego skutecznej blokady z poziomu oprogramowania drukarki lub systemu centralnego zarządzania wydrukiem - przedłożony dowód tj. informacja firmy Canon odnosił się tylko do poziomu oprogramowania drukarki nie odnosił się jednak do systemu centralnego zarządzania wydrukiem. Tak więc zarzut w tym aspekcie nie potwierdził się. Odnośnie wymaganego złącza zewnętrznego LAN 10/100 (opcja 1000Mb) – Izba podziela stanowisko przystępującego, iż w tym zakresie wymaganie podstawowe zostało spełnione a nawet ewentualne nie spełnianie wymagania opcjonalnego pozostaje irrelewantne dla podstawy odrzucenia oferty. W zakresie wymagania dot. tygodniowego typowego zużycia energii elektrycznej (TEC) dla urządzenia Canon PIXMA ix6850, wskazać należy, iż zamawiający wyjaśnieniami z dn. 30 listopada 2020 r. dopuścił weryfikację wymaganego poziomu parametru również w oparciu alternatywną metodę tj. na podstawie specyfikacji technicznej producenta urządzenia, a parametry przyjęte przez przystępującego do wyliczenia TEC zostały potwierdzone przez firmę Canon. Przedstawione przez przystępującego wyliczenia, które potwierdzają spełnienie wymaganego parametru na poziomie oczekiwanym przez Zamawiającego, w ocenie Izby, nie zostały skutecznie podważone przez odwołującego – pomimo wskazywania na błędy w przedstawionych wyliczeniach odwołujący prócz gołosłownych twierdzeń, nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających iż urządzenie to charakteryzuje się innym zużyciem energii niż wyliczone przez przystępującego oraz że metodologia przyjęta do jego wyliczenia jest niewłaściwa. Wobec powyższego bez znaczenia pozostaje brak oferowanego urządzenia w zestawieniu znajdującym się na stronie internetowej zawierającej zestawienie urządzeń wraz z określeniem tygodniowego typowego zużycia energii elektrycznej tj. ec.europa.eu lub . Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że zarzuty we wskazanych powyżej aspektach nie potwierdziły się. Aspekty zarzutu dotyczące panelu starowania oraz technologii wydruku zostaną omówione przy ostatnim z zarzutów jako treściowo z nim tożsame. Z powyższym zarzutem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp powiązany jest zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy JM Data Sp. z o.o. Sp. k. z udziału w Postępowaniu jako wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie posiadania przez oferowane urządzenie typu E - drukarka do okładek akt, wymaganych przez Zamawiającego parametrów, podczas gdy urządzenie tych parametrów nie ma i nie może być do nich dostosowane. Przed przejściem do omówienia tego zarzutu, wskazać należy kilka uwag natury ogólnej. Zgodnie z tym przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Podstawa wykluczenia, o której mowa w ustawy Pzp ma charakter obligatoryjny wobec czego zamawiający nie może odstąpić od dokonania takiej czynności w sytuacji spełnienia się przesłanek, o których mowa w tym przepisie. ustawy Pzp wymaga łącznego zaistnienia poniższych przesłanek: 1) przedstawienie informacji wprowadzającej zamawiającego w błąd; 2) przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa; 3) informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Wprowadzenie w błąd polega na tym, iż dana osoba (sprawca) swoimi podstępnymi zabiegami doprowadza drugą osobę (pokrzywdzonego) do mylnego wyobrażenia o określonym stanie rzeczy. Za błąd w znaczeniu potocznym należy uznać niezgodność między obiektywną rzeczywistością a jej odbiciem w świadomości człowieka, czyli mylne wyobrażenie o rzeczywistym stanie spraw lub brak takiego wyobrażenia. W art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp wina nieumyślna podlega stopniowaniu pozwalającym na wyróżnienie niedbalstwa i lekkomyślności. Z niedbalstwem mamy do czynienia wtedy, gdy podejmująca działania osoba nie przewiduje skutków swoich działań, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Natomiast lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie. Kwestię działań wykonawców w zakresie oświadczeń, składanych wraz z ofertą w postępowaniu przetargowym niewątpliwie należy analizować w kontekście należytej staranności mając na względzie treść art. 355 § 2 k.c., znajdującego zastosowanie poprzez odesłanie zawarte w art. 14 ustawy Pzp. W stosunku do profesjonalistów - a za takich należy uznawać wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - miernik należytej staranności jest podwyższony w odniesieniu do ogólnego miernika staranności dłużnika, ponieważ określa się go z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej przez wykonawcę działalności. Tak określona należyta staranność wymaga od wykonawcy, aby składając oświadczenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego upewnił się, że to, co oświadcza, odpowiadało prawdzie. Z uwagi na profesjonalny charakter działalności, wykonawca składający ofertę zobowiązany jest zgodnie z art. 355 k.c. dołożyć szczególnej staranności przy sporządzaniu oświadczeń składanych wraz z ofertą, w celu uzyskania zamówienia publicznego. Przenosząc te rozważania na grunt niniejszej sprawy uznać należy, iż niewątpliwie przystępujący w zakresie oświadczenia, iż oferowane urządzenie typu E posiada możliwość zarządzania przez przeglądarkę (protokół HTTPS), wprowadził zamawiającego w błąd, gdyż jak ustalono powyżej zaoferowane urządzenie takiej funkcjonalności nie posiada. Wobec przedłożonego jako załącznik do pisma procesowego oświadczenia firmy Milestone, stwierdzić należy, iż przystępujący miał świadomość tego faktu, niemniej jednak nie zaoferował produktu spełniającego oczekiwania zamawiającego. Izba stwierdziła, iż w związku z treścią oświadczenia firmy Milestone, które nie poświadcza, iż oferowane urządzenie posiada wyżej wskazaną funkcjonalność lecz deklaruje wykonanie w przyszłości aplikacji do konfiguracji urządzeń Canon PIXIMA iX6850, wykonawca oferując urządzenie Canon PIXMA iX6850 godził się na możliwość nie spełniania p…

…sygn. akt: KIO 510/20 POSTANOWIENIE z dnia 25 marca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 25 marca 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2020 r. przez M. M. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ABAPEST Zakład Deratyzacji Dezynsekcji i Dezynfekcji, ul. Rydygiera 13/112; 01-793 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Politechnika Warszawska, Pl. Politechniki 1; 00-661 Warszawa, postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz M. M. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ABAPEST Zakład Deratyzacji Dezynsekcji i Dezynfekcji, ul. Rydygiera 13/112; 01-793 Warszawa, kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:.................................... sygn. akt KIO 510/20 Uzasadnienie Zamawiający - Politechnika Warszawska, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usług dezynsekcji i deratyzacji w Domach Studenckich Politechniki Warszawskiej, cz. 1 dezynsekcja, cz. 2 deratyzacja”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 13 lutego 2020 r., pod nr 505520-N-2020. Zamawiający dnia 6 marca 2020 roku, przekazał wykonawcom informację o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 10 marca 2020 roku, wykonawca M. M. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ABAPEST Zakład Deratyzacji Dezynsekcji i Dezynfekcji (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w zakresie części 1 zamówienia. Wpis od odwołania został wniesiony w wysokości 7 500,00 zł. Szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że zamawiający dnia 11 marca 2020 roku, przekazał wykonawcom kopię wniesionego odwołania. Izba ustaliła, iż do postępowania odwoławczego nie zostało zgłoszone żadne przystąpienie. Zamawiający, za pośrednictwem poczty e-mail w dniu 17 marca 2020 roku oraz pisemnie dnia 24 marca 2020 roku, przesłał do Izby odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w całości. Tym samym, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie przepisu art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie §5 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: .............................. 2 …

…Sygn. akt KIO 510/19 WYROK z dnia 9 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś Protokolant: ......... Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: 1. APS ENERGIA S.A., ul. Strużańska 14, 05-126 Stanisławów Pierwszy, 2. Biuro Studiów, Projektów i Realizacji „Energoprojekt-Katowice” S.A., ul. Jesionowa 15, 40-159 Katowice, 3. ENAP S.A., Wilczkowice Górne 41, 26-900 Kozienice w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: ENERGA-OPERATOR S.A., ul. Marynarki Polskiej 130, 80-557 Gdańsk orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: 1. APS ENERGIA S.A., ul. Strużańska 14, 05-126 Stanisławów Pierwszy, 2. Biuro Studiów, Projektów i Realizacji „Energoprojekt-Katowice” S.A., ul. Jesionowa 15, 40-159 Katowice, 3. ENAP S.A., Wilczkowice Górne 41, 26-900 Kozienice, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: 1. APS ENERGIA S.A., ul. Strużańska 14, 05-126 Stanisławów Pierwszy, 2. Biuro Studiów, Projektów i Realizacji „Energoprojekt-Katowice” S.A., ul. Jesionowa 15, 40-159 Katowice, 3. ENAP S.A., Wilczkowice Górne 41, 26900 Kozienice tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: 1. APS ENERGIA S.A., ul. Strużańska 14, 05-126 Stanisławów Pierwszy, 2. Biuro Studiów, Projektów i Realizacji „EnergoprojektKatowice” S.A., ul. Jesionowa 15, 40 159 Katowice, 3. ENAP S.A., Wilczkowice Górne 41, 26-900 Kozienice na rzecz zamawiającego: ENERGA-OPERATOR S.A., ul. Marynarki Polskiej 130, 80-557 Gdańsk kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: ……………………………. Sygn. akt KIO 510/19 Uzasadnie nie Zamawiający – ENERGA OPERATOR S.A. z siedzibą w Gdańsku – prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa magazynu energii”, numer referencyjny: P/1/0092/2018, na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp”, „Pzp” lub „ustawa”. Wartość zamówienia jest większa niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 12 grudnia 2018 r., nr 2018/S 239-546877 (Sprostowanie: z dnia 7 stycznia 2019 r., nr 2019/S 004-005713). Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: 1. APS ENERGIA S.A. z siedzibą Stanisławów Pierwszy, 2. Biuro Studiów, Projektów i Realizacji „Energoprojekt-Katowice” S.A. z siedzibą Katowice, 3. ENAP S.A. z siedzibą Wilczkowice Górne 41(Konsorcjum Wykonawców) – wniósł w dniu 25 marca 2019 r. odwołanie wobec czynności Zamawiającego - braku zaproszenia Konsorcjum Wykonawców do dialogu konkurencyjnego. Odwołujący wniósł odwołanie wobec „niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, tj. uznanie, że jest możliwe nieuwzględnienie wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w konsekwencji brak zaproszenia do udziału w postępowaniu Konsorcjum Wykonawców (…) do dialogu konkurencyjnego na dostawę magazynu energii (…) - wobec uznania przez Zamawiającego, że wniosek nr 7 został złożony w sposób niezgodny z wymaganiami określonymi w ustawie, ponieważ nie był opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym.” Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 89 ust. 1 pkt 8 przez uznanie, że na podstawie tego przepisu jest możliwe nieuwzględnienie wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w konsekwencji brak zaproszenia Odwołującego do udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy to z okoliczności leżących po stronie Zamawiającego niemożliwym było spełnienie wymogów wynikających z ustawy, 2. art. 60d ust. 1 i 2 przez niewłaściwe zastosowanie przywołanego przepisu, a w konsekwencji brak zaproszenia Odwołującego do dialogu konkurencyjnego, 3.art. 7 oraz art. 10a i 10b przez wadliwe przygotowanie postępowania w sposób uniemożliwiający prawidłowe wgranie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez co wniosek Odwołującego uznany został za złożony w sposób niezgodny z wymaganiami określonymi w ustawie, 4.art. 7 ust. 1 i art. 93 ust. 1 pkt 7, który zobowiązuje do unieważnienia postępowania, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 5.art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców; ewentualnie 6.art. 26 ust. 3 przez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w związku z załączeniem się wniosku bez podpisu. 7.art. 87 ust. 2 pkt 1 przez zaniechanie złożenia wyjaśnień i poprawienia oferty, podczas gdy brak podpisu powinien zostać uznany jako oczywistą omyłkę pisarską podlegającą uzupełnieniu. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania; 2.unieważnienia postępowania; ewentualnie nakazanie Zamawiającemu: 3.powtórzenia czynności badania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z uwzględnieniem wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Odwołującego jako spełniającego wymogi ustawy; 4.unieważnienia czynności oceny wniosku Odwołującego, w szczególności w zakresie oceny Zamawiającego dotyczącej formy tego wniosku; 5.unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do dialogu konkurencyjnego z pominięciem Odwołującego; dalej wniósł o: 6.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych; 7.przesłuchanie stron - w imieniu Odwołującego: 1)p. P. S. - Prezesa Zarządu APS Energia S.A. - lidera Konsorcjum Wykonawców (wezwanie na adres: ul. Strużańska 14, 05-126 Stanisławów Pierwszy); 2)p. M. M. prokurenta APS Energia S.A. - lidera Konsorcjum Wykonawców (wezwanie na adres: ul. Strużańska 14, 05-126 Stanisławów Pierwszy); obydwaj na okoliczności - podpisania wszystkich dokumentów związanych z postępowaniem kwalifikowanym podpisem elektronicznym; podpisanie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu kwalifikowanym podpisem elektronicznym w dniu 21.01.2019 o godzinie 10:09; zaistniałych problemów .... technicznych systemu informatycznego /platformy uniemożliwiających prawidłowe wgranie dokumentów; braku reakcji ze strony Zamawiającego na sygnalizowane problemy techniczne związane z platformą przeznaczoną do składania dokumentów przetargowych; 8. przesłuchanie świadków: 1) p. P. G. - pracownika APS Energia S.A. (wezwanie na adres: ul. Rolnicza, 05-152 Czosnów), na okoliczność - przygotowania przez Odwołującego wszystkich dokumentów przed terminem składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; podpisania wszystkich dokumentów związanych z postępowaniem kwalifikowanym podpisem kwalifikowanym przez Odwołującego; podpisanie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w dniu 21.01.2019 o godzinie 10:09 podpisem kwalifikowanym przez Odwołującego; zaistniałych problemów technicznych systemu informatycznego /platformy uniemożliwiających prawidłowe wgranie dokumentów; braku reakcji ze strony Zamawiającego na sygnalizowane problemy techniczne związane z działaniem platformy; bezskutecznych prób skontaktowania się telefonicznie i mailowo z p. J. S., wskazaną przez Zamawiającego jako osoba kontaktowa; podjęcie działań przez Odwołującego bezpośrednio po terminie składania wniosków o dopuszczenie w postępowaniu w zakresie możliwości doręczenia brakującego dokumentu do Zamawiającego. 2)p. A. Z. - pracownika APS Energia S.A. (wezwanie na adres: ul. Cybisa, 02-784 Warszawa), na okoliczność - przygotowania przez Odwołującego wszystkich dokumentów przed terminem składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; podpisania wszystkich dokumentów związanych z postępowaniem kwalifikowanym podpisem kwalifikowanym przez Odwołującego; podpisanie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w dniu 21.01.2019 o godzinie 10:09 podpisem kwalifikowanym przez Odwołującego; zaistniałych problemów technicznych systemu informatycznego /platformy https://oneplace.marketplanet.pl uniemożliwiających prawidłowe wgranie dokumentów; braku reakcji ze strony Zamawiającego na sygnalizowane problemy techniczne związane z działaniem platformy; bezskutecznych prób skontaktowania się telefonicznie i mailowo z p. J. S., wskazaną przez Zamawiającego jako osoba kontaktowa; podjęcie działań przez Odwołującego bezpośrednio po terminie składania wniosków o dopuszczenie w postępowaniu w zakresie możliwości doręczenia brakującego dokumentu do Zamawiającego. 3) p. J. S. - (wezwanie na adres Zamawiającego), na okoliczność - braku możliwości skontaktowania się ze świadkiem jako przedstawicielem Zamawiającego przez Odwołującego w związku zaistniałymi problemami technicznymi platformy do składania dokumentacji . Odwołujący przedstawił okoliczności wskazujące zachowanie terminu do wniesienia odwołania oraz interes w uzyskaniu danego zamówienia z możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp (art. 179 ust. 1). Uzasadnienie Odwołujący wskazał, że dnia 14 marca 2019 r. pocztą elektroniczną otrzymał od Zamawiającego Energa Operator S.A. informację o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i spełniania tych warunków przez wykonawców. Według ww. Informacji wniosek złożony przez Konsorcjum (nr 7 - oznaczenie Zamawiającego) został złożony w sposób niezgodny z wymaganiami wskazanymi w ustawie, tj. złożony wniosek nie opatrzono kwalifikowanym podpisem elektronicznym co miało stanowić naruszenie art. 10a ust. 5 ustawy Pzp. Powyższe skutkowało niezaproszeniem Odwołującego do postępowania. W ocenie Odwołującego stanowisko Zamawiającego nie jest jednak słuszne. Dowód: - Informacja Zamawiającego o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i spełniania tych warunków przez wykonawców z dnia 14 marca 2019 r. Odwołujący wskazał, że wśród dokumentów jakie Odwołujący zobowiązany był złożyć podczas ubiegania się o dopuszczenie do udziału w postępowaniu były: wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (APS Energia S.A., ENAP S.A., EPK S.A.), pełnomocnictwa, oświadczenie o braku orzeczenia tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne, zobowiązanie do udostępnienie zasobów. Ponieważ postępowanie organizowane było z wykorzystaniem środków komunikacji elektronicznej każdy z tych dokumentów powinien mieć możliwość jego podpisania z wykorzystaniem metody narzuconej przez Zamawiającego. Dnia 21 stycznia 2019 r. około godziny 11:00 p. P. S. - Prezes Zarządu APS Energia S.A. oraz p. M. M. prokurent APS Energia S.A. po wejściu na platformę:przystąpili do składania wniosku o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego w postępowaniu P/1/0092/2018 wraz z wymaganymi załącznikami. Wszystkie wymagane dokumenty zostały przygotowane do wgrania na wskazany portal na serwerze firmowym przed wymaganym terminem składania dokumentów. W trakcie wgrywania dokumentacji na wskazaną platformę wielokrotnie pojawiały się problemy techniczne z załączaniem dokumentów - fakt ten był zgłoszony i konsultowany na infolinii portalu. Jednocześnie Odwołujący zauważył, że próby skontaktowania się z p. J. S., wskazaną przez Zamawiającego jako osoba kontaktowa, na numer telefonu (58) 3473855 podany w zakładce informacyjnej na platformie do składania wniosków zakończyły się niepowodzeniem. Nie było możliwe połączenie się pod wskazanym numerem, a zamiast połączenia pojawiał się komunikat „numer nie istnieje”. Bezskuteczne były też próby kontaktu pocztą elektroniczną na wskazany adres e-mail: . Informacja zwrotna ustawiona na autoresponderze nie wskazała zastępczego numeru telefonu pod którym można było uzyskać informacje lub pomoc dotyczącą problemów technicznych powstałych w końcowej fazie, przed upływem terminu na złożenie przedmiotowego wniosku. Powyższa sytuacja została opisana w e-mailu A. Z. (APS Energia S.A.) do S. H. (Energa Operator S.A.) z dnia 23 stycznia 2019 r. W dalszym ciągu podejmowane były próby wyjaśnienia i sanowania zaistniałej sytuacji. Odwołujący zwrócił uwagę, że problemy z komunikacją na linii Wykonawca-Zamawiający pojawiły się dużo wcześniej. Dnia 15 stycznia przez p. P. G. (APS Energia S.A.) do p. S. H. (Energa Operator S.A.) wystosowany został e-mail informujący o niemożliwości skomunikowania się ze wskazaną p. J. S.. Odwołujący nie doczekał się od Zamawiającego zwrotnej odpowiedzi z propozycją rozwiązania problemu. W opisanej sytuacji niemożliwym było uzyskanie niezbędnego wsparcia koniecznego wobec wystąpienia problemów technicznych leżących po stronie Zamawiającego w czasie próby złożenia wniosku z załącznikami. Dzięki wparciu infolinii portalu (+48) 22 576 88 00 obsługującego przyjmowanie wniosków, jak się wówczas wydawało, udało się załadować kompletne dokumenty wymagane przez Zamawiającego, co potwierdzała lista dokumentów załadowanych przez dokonujących tej czynności technicznej w imieniu APS Energia S.A. p. P. G. oraz p. A. Z. widoczna na monitorze. Po zakończeniu operacji wydrukowany został raport z którego wynikało, że do wniosku nie dołączył się jednak dokument „01_wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”. Dokument ten był podpisany podpisem kwalifikowanym w dniu 21.01.2019 o godzinie 10:09, co potwierdza, że na chwilę składania wniosku komplet dokumentów, w tym również jedyny dokument który się nie załączył, był przygotowany do złożenia w terminie i opatrzony podpisem kwalifikowanym. Termin przygotowania i podpisania wniosku jednoznacznie świadczy o woli Odwołującego złożenia wszystkich wymaganych dokumentów w celu przystąpienia do postępowania publicznego w trybie dialogu konkurencyjnego na dostawę magazynu energii, P/1/0092/2018, a brak załączenia się wniosku o przystąpienie do dialogu konkurencyjnego wynika z przyczyn niezależnych od Odwołującego. Brak dostępu do kanału komunikacji istotnie zaburzył proces składania wniosku o przystąpienie do dialogu konkurencyjnego. Dowód: -wydruk z billingu nieudanych połączeń na numer (58) 34 73 855, -wydruk korespondencji e-mail z dnia 15 stycznia; wystosowana przez p. P. G. (APS Energia S.A.) do p. S. H. (Energa Operator S.A.), -wydruk korespondencji e-mail z dnia 23 stycznia 2019 r.: wystosowana przez p. A. Z. (APS Energia S.A.) do p. S. H. (Energa Operator S.A.), -zrzut ekranu listy załadowanych dokumentów, -zrzut ekranu podpisanego podpisem kwalifikowanym w dniu 21.01.2019 r. o godzinie 10:09 wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, -dowód z przesłuchania stron, -dowód z zeznań świadka: p. P. G., -dowód z zeznań świadka: p. A. Z., -dowód z zeznań świadka: J. S.. W momencie zorientowania się przez Odwołującego o fakcie nie wgrania się samego wniosku, a już po terminie na jego złożenie, jeszcze tego samego dnia podjęto kolejną próbę skontaktowania się ze wskazaną przez Zamawiającego osobą kontaktową J. S., celem ustalenia możliwości dostarczenia brakującego dokumentu w innej postaci np. pocztą elektroniczną - ponownie kontakt okazał się niemożliwy. W dniu 23 lutego 2019 r. przez p. A. Z. do p. S. H. drogą elektroniczną skierowane zostały wyjaśnienia dotyczące zaistniałej sytuacji w związku z niezałączeniem się wniosku. Na powyższą korespondencję Odwołujący nie doczekał się odpowiedzi od Zamawiającego. W dniu 26 lutego 2019 r. przez Odwołującego wystosowane zostało pismo „wniosek o przywrócenie terminu”, w którym szczegółowo opisano problemy techniczne platformy, jakie pojawiły się w związku z wgrywaniem dokumentacji przetargowej. W odpowiedzi na powyższy wniosek dnia 14 marca 2019 r. drogą elektroniczną przez Zamawiającego została przesłana odpowiedź, informująca, że wniosek Odwołującego nie może zostać uwzględniony. Jednocześnie Zamawiający nie ustosunkował się w żadnym zakresie do podnoszonych przez Odwołującego okoliczności związanych z brakiem reakcji ze strony Zamawiającego pomimo licznych zgłoszeń i interwencji Odwołującego. Tego samego dnia Zamawiający pocztą elektroniczną wysłał do Odwołującego informację o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i spełniania tych warunków przez wykonawców. Według ww. informacji Zamawiający wskazał, że wniosek nr 7 został złożony w sposób niezgodny z wymaganiami wskazanymi w ustawie tj. złożony wniosek nie opatrzono kwalifikowanym podpisem elektronicznym co miało stanowić naruszenie art. 10a ust. 5 ustawy Pzp. Powyższe skutkowało niezaproszeniem Odwołującego do postępowania w trybie dialogu konkurencyjnego. Dowód: - wydruk korespondencji e-mail z dnia 23 lutego 2019 r. wystosowanej przez p. A. Z. (APS Energia S.A.) do p. S. H. (Energa Operator S.A.), -wniosek o przywrócenie terminu z dnia 26 lutego 2019 r. wystosowany przez Odwołującego, -odpowiedź na wniosek o przywrócenie terminu z dnia 14 marca 2019 r. wystosowana przez Zamawiającego, -Informacja Zamawiającego o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i spełniania tych warunków przez wykonawców z dnia 14 marca 2019 r., -dowód z przesłuchania stron, -dowód z zeznań świadka: p. P. G., -dowód z zeznań świadka: p. A. Z., -dowód z zeznań świadka: p. J. S.. W związku z powyższymi okolicznościami Odwołujący stwierdził, że wysłanie wniosku opatrzonego podpisem kwalifikowanym nie było możliwe albowiem Zamawiający nie zadbał o to aby prawidłowo przygotować postępowanie w sposób umożliwiający wszystkim uczestnikom prawidłowe złożenie dokumentów. W żadnym wypadku nie stanowi to jednak uchybienia Odwołującego i nie powinno być podstawą do niezaproszenia go do dialogu konkurencyjnego. Odwołujący spełnił bowiem wszystkie wymogi jakie postawił Zamawiający. Dokumenty zostały sporządzone i wysłane w terminie. W tym stanie rzeczy nie sposób przyjąć, że po stronie Odwołującego doszło do jakichkolwiek zaniechań. Dla pełnego obrazu sytuacji należy dodać również, że w niniejszym postępowaniu zgodnie z Informacją Zamawiającego z dnia 14 marca 2019 r. inni wykonawcy (wniosek nr 1, wniosek nr 5, wniosek nr 6, wniosek nr 8) również nie zostali zaproszeni do dialogu konkurencyjnego i to z tej samej przyczyny - złożony wniosek nie opatrzono kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Okoliczność ta potwierdza, wadliwe działanie narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzone było postępowanie. Odwołujący nie dysponuje wiedzą w jaki sposób inni uczestnicy postępowania, którzy zostali zaproszeni do dialogu konkurencyjnego opatrzyli wniosek kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Niezależnie jednak w jaki sposób to uczynili, zachwiane zostały podstawowe zasady prowadzenia przetargów, w tym w szczególności zasady narzucające profesjonalną i transparentną organizację procedury przetargowej. Wyrazić należy przekonanie, że nie do zaakceptowania jest sytuacja, w której Wykonawcy nie mogą prawidłowo załączyć dokumentacji przetargowej z uwagi na powtarzające się problemy techniczne platformy (de facto wybranej przecież przez samego Zamawiającego na zasadzie swobody działalności gospodarczej - wybierając tą platformę przyjął na siebie także ryzyko za wady i błędy tego systemu), a ze strony Zamawiającego brak informacji zwrotnej pomimo licznych zgłoszeń i interwencji. Odwołujący przypuścił, że platforma do składania zamówień umożliwiała złożenie niepodpisanego dokumentu, a co dodatkowo mogło wprowadzić w błąd Wykonawców, że wszystkie czynności zostały wykonane w sposób z oczekiwaniami Zamawiającego. Wskazane uchybienia naruszyły przepisy ustawy o których mowa w petitum odwołania. Art. 7 Pzp jest naczelną dyrektywą, do której stosować się mają Zamawiający. Przepis ten narzuca by wszystkie wymagania, które Zamawiający bierze pod uwagę przy rozstrzyganiu przetargu były znane wykonawcom oraz by zapewniono im równe warunki uczestnictwa w przetargu, np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 września 2013 r., KIO 2055/13 dotyczący aukcji elektronicznej. Na tle niniejszej sprawy w sposób ewidentny doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji albowiem Odwołującego pozbawiono możliwości uczestnictwa w dialogu konkurencyjnym pomimo tego, że spełnił wszystkie wymogi ustawy. Niezależnie od powyższego, sposób przeprowadzenia przetargu naruszył również zasady opisane w art. 10a i 10b Pzp. Oba te przepisy należy interpretować łączne jako uszczegóławiające zasady partycypacji w przetargu za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej. Art. 10b ustawy nakazuje aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do przetargu. W niniejszym postępowaniu takich wymogów Zamawiający nie dochował albowiem poprzez nieprawidłowe przygotowanie warunków przetargowych (brak możliwości wgrania wniosku wraz z kwalifikowanym podpisem elektronicznym na dokumencie) pozbawiono Odwołującego możliwości złożenia wniosku i spełnienia wymogów, które (jak się okazało), uznane zostały przez Zamawiającego za kluczowe. Nie zmienia tego faktu okoliczność, że innym uczestnikom ”udało się” złożyć komplet dokumentów mimo oczywistych uchybień. Jeszcze raz Odwołujący podkreślił, że warunki przetargu (w tym warunki techniczne) nie mogą pozostawiać wątpliwości co do tego jak należy postępować by zostały one spełnione. Pojawiające się problemy techniczne na platformie i niejasności z tym związane nie zostały usunięte ani nawet nie próbowano ich usunąć (zupełny brak komunikacji na linii Wykonawca-Zamawiający, z winy Zamawiającego). Konsekwencją powyższych uchybień, w ocenie Odwołującego, było nieprawidłowe uznanie, że wniosek Odwołującego został złożony w sposób niezgodny z treścią ustawy. Art. 89 ust. 1 pkt 8 nie może bowiem mieć zastosowania w sytuacji, w której brak możliwości prawidłowego złożenia dokumentacji obciąża Zamawiającego, np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 stycznia 2019 r. KIO 2671/18. Błędy w działaniach systemów elektronicznych się zdarzają, mogą być istotne lub mniej istotne. Jednak błąd systemu uniemożliwiający prawidłowe wgranie dokumentacji należy uznać za krytyczny, w następstwie którego Zamawiający powinien unieważnić postępowanie, gdyż istotą elektronizacji postępowań miało być sprawniejsze i łatwiejsze składanie ofert i wszelkich oświadczeń składanych w postępowaniach. Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu już upłynął, dlatego jedynym możliwym rozwiązaniem jest unieważnienie postępowania oraz jego powtórzenie ze sprawnym systemem. Z ostrożności procesowej, w przypadku nie podzielenia przez Izbę powyższej argumentacji, Odwołujący wskazał, że w ocenie Odwołującego, Zamawiający zobowiązany był, w przypadku powzięcia jakichkolwiek wątpliwości, do wezwania Odwołującego z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia braku zaistniałego w ocenie Zamawiającego w złożonym wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Skoro procedura ta ma zastosowanie do okoliczności o większym znaczeniu prawnym to tym bardziej ma ona zastosowanie w sytuacji potwierdzenia okoliczności przez składającego wniosek, że wolą swoją obejmuje potwierdzenie treści każdych z załączonych dokumentów. Ewentualnie Zamawiający mógłby potraktować brak formalny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w postaci braku podpisu kwalifikowanego jako inną oczywistą omyłkę pisarką. Skoro Odwołujący złożył wszystkie wymagane dokumenty, a jedynie wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z nieznanych Odwołującemu przyczyn wgrał się bez podpisu kwalifikowanego, to Zamawiający powinien uznać ww. błąd jako podlegający poprawieniu. Zgodnie z orzecznictwem sądów, w szczególności w wyroku Sądu Najwyższego z 20 stycznia 2012 r., sygn. akt I CSK 373/11 (podobnie w wyroku Sądu Apelacyjnego w Rzeszowie z dnia 21 czerwca 2012, I ACa 119/12): "Podpisanie jako całości integralnego pod względem treści dokumentu składającego się z kilku elementów (np. umowy zasadniczej i załączników) oznacza zachowanie formy pisemnej zawartego w tym dokumencie oświadczenia woli (art. 78 § 1 KC)”. Sąd Najwyższy analizował w powyższej sprawie, czy dla zachowania pisemnej formy oświadczenia woli w okolicznościach danej sprawy wystarczające było złożenie podpisu przez wykonawcę jedynie pod treścią załącznika nr 1, a nie bezpośrednio pod zasadnicza treścią umowy. Sąd podkreślił, że warunkiem dla uznania, że oświadczenie woli jest skutecznie złożone jest integralność poszczególnych części. Odwołujący stwierdził, że z powodu wadliwego działania platformy , wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wgrał się bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Jak wskazano już wyżej, zapewnienie wykonawcom dostępu do postępowania w ramach narzędzi i urządzeń wykorzystywanych do komunikacji przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zgodnie z art. 10b ustawy Pzp, należy do obowiązków zamawiającego. Tym samym, w ocenie Odwołującego, brak zapewnienia powyższego stanowi zaniechanie Zamawiającego, od którego Odwołujący mógł złożyć odwołanie, zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp. Załączniki (merytoryczne): (…) 10.Informacja Zamawiającego o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i spełniania tych warunków przez wykonawców z dnia 14 marca 2019 r.; 11.wydruk z billingu nieudanych połączeń na numer (58) 34 73 855; 12.wydruk korespondencji e-mail z dnia 23 lutego 2019 r. wystosowanej przez p. A. Z. (APS Energia S.A.) do p. S. H. (Energa Operator S.A.); 13.zrzut ekranu listy załadowanych dokumentów; 14.zrzut ekranu podpisanego podpisem kwalifikowanym w dniu 21.01.2019 r. o godzinie 10:09, wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; 15.wniosek o przywrócenie terminu z dnia 26 lutego 2019 r. wystosowany przez Odwołującego; 16.odpowiedź na wniosek o przywrócenie terminu z dnia 14 marca 2019 r. wystosowana przez Zamawiającego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Zamawiającego, w tym kosztów zastępstwa procesowego radcy prawnego. Uzasadnienie W nawiązaniu do przedstawionych przez Odwołującego zarzutów Zamawiający stwierdził, że w całości są one bezzasadne i jako takie nie powinny zostać uwzględnione przez Krajową Izbę Odwoławczą. l. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp przez uznanie, że na podstawie tego przepisu jest możliwe nieuwzględnienie wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w konsekwencji brak zaproszenia Odwołującego do udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy to z okoliczności leżących po stronie Zamawiającego niemożliwym było spełnienie wymogów wynikających z ustawy. W uznaniu Zamawiającego zarzut Odwołującego, że na skutek okoliczności leżących po stronie Zamawiającego niemożliwym było spełnienie wymogów wynikających z ustawy jest nieuzasadniony. Wymogiem rozpatrzenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, było złożenie go w systemie Zamawiającego - na Platformie Zakupowej (zwanej też dalej jako „Platforma”). Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zgodnie z art. 10a ust. 5) ustawy należało wnieść w postaci elektronicznej i opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Złożenie Wniosku na Platformie Zamawiającego następuje poprzez zaczytanie dokumentu. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający podejmując decyzję o niezaproszeniu Odwołującego nie powołał się wprost na wskazany art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy, który wskazuje przesłanki odrzucenia oferty przez Zamawiającego. Zważywszy, że materia odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie została uregulowana w ustawie, celowym jednakże wydaje się posłużenie powyższym przepisem w drodze analogii. W prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu w trybie dialogu konkurencyjnego, zakończył się etap kwalifikacji wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zamawiający w dniu 14 marca 2019 r., na podstawie art. 60d ust. 1 ustawy poinformował wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o wynikach oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w odpowiedzi, na które Odwołujący wniósł odwołanie. Zamawiający zauważył, że ustawa nie przewiduje możliwości uzupełnienia dokumentów we wskazanym zakresie, ponieważ wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tak jak oferta nie podlega uzupełnieniu. Dodatkowo zauważył, że zgodnie z komentarzem do art. 10a ustawy (red. Jaworska 2019, wyd. 7/D. GrześkowiakStojek): „Uchybienie wymogowi opatrzenia oferty, wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczeń, wymienionych w art. 25a ustawy, w tym JEDZ, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, spowoduje, że oferta, wniosek czy oświadczenie będzie nieważne. W konsekwencji oferta będzie musiała zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy, a wniosek o dopuszczenie do udziału w postepowaniu nie będzie mógł być brany pod uwagę (a w konsekwencji wykonawca nie będzie mógł zostać zaproszony do udziału w postepowaniu).” Zamawiający w żaden sposób nie potwierdził twierdzeń Odwołującego, że rozpoczął on proces dodawania dokumentów na Platformie albowiem ten element Platformy jest niewidoczny dla Zamawiającego. Bezsprzecznie, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w ogóle nie został dołączony, przez co ani on ani pozostałe dokumenty załączone przez Odwołującego nie mogły zostać uwzględnione a konsorcjum nie mogło zostać dopuszczone do udziału w postępowaniu. Il. Zarzut naruszenia art. 60d ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez niewłaściwe zastosowanie przywołanego przepisu, a w konsekwencji brak zaproszenia odwołującego do dialogu konkurencyjnego. Zarzut naruszenia powyższych przepisów również w uznaniu Zamawiającego jest bezpodstawny. Zgodnie z art. 60d ust. 1 Pzp, o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków zamawiający niezwłocznie informuje wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Ust. 2 stanowi zaś, że Zamawiający zaprasza do dialogu konkurencyjnego wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w liczbie określonej w ogłoszeniu o zamówieniu, zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 3. Stosując powyższe przepisy, Zamawiający należycie poinformował wykonawców o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i zaprosił do dalszego etapu podmioty spełniające określone warunki. W treści uzasadnienia odwołania, Odwołujący nie wskazał na czym miałoby polegać przedmiotowe uchybienie stąd też zarzuty w powyższym zakresie Zamawiający uznał za nieuzasadnione. III. Zarzut naruszenia art. 7 Pzp oraz art. 10a i 10b poprzez wadliwe przygotowanie postępowania w sposób uniemożliwiający prawidłowe wgranie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez co wniosek Odwołującego uznany został na złożony w sposób niezgodny z wymaganiami określonymi w ustawie. W uznaniu Zamawiającego brak jest jakichkolwiek dowodów, które potwierdzałyby, że przy organizacji postępowania na dostawę magazynu energii doszło do nieprawidłowości, które uniemożliwiały prawidłowe wgranie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zgodnie z oświadczeniem złożonym w powyższym zakresie przez podmiot zawodowo zajmujący się obsługą systemu zakupowego funkcjonującego u Zamawiającego, a więc spółki Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. w dniu 21 stycznia 2019 r., kiedy konsorcjum składało „ofertę”, nie zdiagnozowano żadnych usterek powodujących brak możliwości załączania plików. Dowód: oświadczenie spółki Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. - Marketplanet Zarówno raport ze złożenia oferty, który jest de facto dokumentem mającym potwierdzić złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jak i zrzut ekranu (print screen) z systemu (Platformy) zawierający wniosek i dokumenty, które złożyło konsorcjum w żaden sposób nie wskazują by Odwołujący dołączył przedmiotowy wniosek. Nie wskazują one również na jakiekolwiek błędy przy załączaniu dokumentów. Dowód: raport ze złożenia oferty zrzut ekranu zawierający wniosek i dokumenty, które złożyło APS W świetle powyższego twierdzenia przedstawione przez Odwołującego mogą wprowadzać w błąd albowiem zawarte w odwołaniu stwierdzenie, że „po zakończeniu operacji wydrukowany został raport z którego wynikało, iż do wniosku nie dołączył się dokument „01_wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu” może sugerować, że został wygenerowany raport ”negatywny” czyli np. próba wczytania dokumentu abc nie powiodła się”, co w rzeczywistości nie nastąpiło. Także i twierdzenie Odwołującego jakie znalazło się w końcówce odwołania wskazujące na okoliczność, że z powodu wadliwego działania platformy https://oneplace.marketplanet.pl, wniosek o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu wgrał się bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego jest w uznaniu Zamawiającego bezpodstawne. Jak już wskazywał Zamawiający powyżej brak jest jakichkolwiek dowodów potwierdzających to, że Odwołujący w istocie dokonał próby wgrania na Platformę wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Firma zarządzająca Platformą nie zdiagnozowała żadnych usterek powodujących brak możliwości załączania plików. Zamawiający podkreślił, że podczas i po złożeniu oferty/wniosku przez Wykonawcę: Zamawiający w systemie widzi tylko, że dany wykonawca (nazwa) złożył ofertę oraz folder z kłódką, którego nie można otworzyć do czasu upływu terminu na złożenie ofert/wniosków. Dopiero po upływie terminu na złożenie wniosku/ofert można komisyjnie otworzyć folder i dopiero wówczas załączone dokumenty przez wykonawcę są widoczne dla Zamawiającego. Powyższe jednoznacznie potwierdza, że Zamawiający w żaden sposób nie może ingerować w proces składania dokumentów przez Wykonawców a tym samym stosowany system zapewnia niedyskryminacyjny udział wszystkich podmiotów w prowadzonych przez Zamawiającego postępowaniach na tych samych warunkach. Odnosząc się do zarzutów Odwołującego w zakresie utrudnień w kontakcie z Zamawiającym, Zamawiający wyjaśnił, że w ogłoszeniu o zamówieniu z dnia 12 grudnia 2018 r. numer 2018/S 239-546877 Zamawiający, jako osobę do kontaktów wskazał p. J. S. oraz numer telefonu do kontaktu (+48 583……) jej adres e-mail (j.s.@energa.pl) oraz sposób komunikacji - „https://zakupy.energa-operator.pl” (Sekcja I pkt 1.3.) ogłoszenia. Zamawiający przyznał, że podany numer telefonu był nieaktualny, ale jednocześnie wskazał, że podstawową formą komunikacji Zamawiającego z Wykonawcami było zgodnie z art. 10a ust. 1 ustawy używanie środków komunikacji elektronicznej poprzez platformę zakupową. Zgodnie z art. 2 pkt 17 Pzp, środki komunikacji elektronicznej, to środki zdefiniowane w art. 2 pkt 5 ustawy z 18.7.2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r. poz. 1219 ze zm.), czyli rozwiązania techniczne, w tym urządzenia teleinformatyczne i współpracujące z nimi narzędzia programowe, umożliwiające indywidualne porozumiewanie się na odległość przy wykorzystaniu transmisji danych między systemami teleinformatycznymi, a w szczególności pocztę elektroniczną Co niezwykle ważne, istotną odmiennością od dotychczasowych zasad komunikacji między zamawiającym a wykonawcami jest uzależnienie wyboru środków komunikacji wyłącznie od decyzji zamawiającego. Należy jedynie pamiętać, że wybrany przez zamawiającego sposób przekazywania oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji nie powinien ograniczać konkurencji, a zatem w zakresie przyznanej Zamawiającemu swobody wyboru dobierając środki komunikacji musi on uwzględniać warunki rynkowe i dostępność środków dla wykonawców funkcjonujących na danym rynku. Zamawiający udostępnił na Platformie wraz z ogłoszeniem oraz wzorami dokumentów - Instrukcję korzystania z Platformy zakupowej w celu złożenia oferty (dok. 09) a w dziale 10.4.6. (str. 47) opisano sposób komunikacji poprzez Pytania i odpowiedzi. Wykonawcy składali pytania drogą elektroniczną w systemie i w ten sam sposób otrzymywali odpowiedzi na pytania. W sytuacji, gdy pytanie wpłynęło poprzez pocztę elektroniczną (e-mail), Zamawiający zamieścił pytanie wraz z odpowiedzią na Platformie Zakupowej. Ponadto, Zamawiający udostępnił Instrukcję składania Wniosku (dok. 08 Instrukcja składania wniosku), w której opisuje, analogicznie jak w Instrukcji korzystania z Platformy Zakupowej sposób zadawania pytań oraz czynności związane ze złożeniem wniosku o dopuszczenie do udziału w postepowaniu. W dniu 15 stycznia 2019 r., Odwołujący poprzez pocztę elektroniczną e-mail zadał pytania Zamawiającemu, które nie zostało skierowane do p. J. S. lecz do osoby ją zastępującej, tj. do S. H.. Oznacza, to, że w tym dniu Odwołujący miał wiedzę o nieobecności p. J. S., która była na zwolnieniu lekarskim, ale należy podnieść, że nieobecność ta, nie wpłynęła na przebieg postępowania, ponieważ na pytania zadane przez Odwołującego drogą e-mail, Zamawiający udzielił odpowiedź drogą elektroniczną zamieszczając pytania wraz z odpowiedzią w Platformie. W świetle powyższego, stwierdzenie Odwołującego, że „informacja zwrotna na autoresponderze nie wskazała zastępczego numeru telefonu pod którym można było uzyskać informacje lub pomoc dotyczącą problemów technicznych” nie odpowiada prawdzie. Niezależnie od powyższego, Zamawiający wskazał, że udzielenie odpowiedzi Odwołującemu poprzez e-maila, w jego ocenie naruszyłoby art. 7 ust. 1 ustawy, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dowód: zwolnienie lekarskie Twierdzenia Odwołującego, że „dzięki wparciu infolinii portalu (+48) 22 576 88 00 obsługującego przyjmowanie wniosków, jak się wówczas wydawało, udało się załadować kompletne dokumenty wymagane przez Zamawiającego”, a ponadto, że ”w trakcie wgrywania dokumentacji na wskazaną platformę wielokrotnie pojawiały się problemy techniczne z załączaniem dokumentów a fakt ten był zgłoszony i konsultowany na infolinii portalu” w uznaniu Zamawiającego potwierdzają, że na etapie składania dokumentów otrzymywał on należyte wsparcie techniczne. Zamawiający wskazał ponadto, że dwóch z pozostałych wykonawców: tj. Imapct Clean Power Technology S.A. oraz MH-Automatyka Sp. z o. o. w dniach 16 i 21 marca(stycznia) 2019 r. drogą mailową również zgłaszało problemy z kontaktem telefonicznym z p. J. S.. Każdorazowo otrzymali oni jednakże informację zwrotną o nieobecności i skierowali problemy do wskazanej osoby zastępującej (S. H.). Także zatem i z tego względu zarzuty Odwołującego należy uznać za chybione. Dowód: korespondencja mailowa Niezależnie od powyższego Zamawiający zwrócił także uwagę, że w dniu 21 stycznia 2019 r. nie tylko konsorcjum Odwołującego składało wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Łącznie w tym dniu wnioski składało 6 podmiotów: •konsorcjum - lider TRAKCJA PRKII S.A. •konsorcjum - lider EST ENERGY Sp. z o.o., sp. k. •MH-Automatyka Sp. z o.o. •konsorcjum - lider APS ENERGIA S.A. •Enrgon Advanced Energetics s.r.o. •ENGIE TECHNIKA INSTALACYJNA Sp. z o.o. Między godziną 10:17 a godziną 11:49 wnioski składało 5 podmiotów i żaden z nich za wyjątkiem Odwołującego nie komunikował Zamawiającemu problemów z „zaczytaniem” dokumentów na Platformę. Dowód: zrzut z ekranu z datą i godziną złożenia wniosków o dopuszczenie Świadczy to bez wątpienia o zapewnieniu równych warunków udziału w postępowaniu oraz należytym przygotowaniu narzędzi i urządzeń wykorzystywanych do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. IV. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, który zobowiązuje do unieważnienia postępowania, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający nie podzielił zarzutu Odwołującego, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co winno skutkować unieważnieniem postępowania. Jak już wskazywał powyżej Zamawiający nie zostały zdiagnozowane obiektywne przyczyny, które miałyby uniemożliwić złożenie oferty/wniosku. Wprost przeciwnie, okoliczność, że pozostali Wykonawcy zdołali prawidłowo „zaczytać” składane przez siebie dokumenty na Platformę potwierdza, że udostępnione przez Zamawiającego narzędzia informatyczne były sprawne i w żaden sposób nie została ograniczona uczciwa konkurencja. V. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, poprzez prowadzenia postępowania w sposób niezapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców. Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego, który wskazał na naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia konkurencję. Zamawiający przygotował i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia zgodnie z przepisami prawa. Na każdym etapie postępowania Zamawiający sprawiedliwie traktował uczestników postępowania tj. wykonawcy byli traktowani jednakowo, bez stosowania jakichkolwiek przywilejów, a także środków dyskryminujących. Zamawiający w sposób obiektywny przedstawił warunki zamówienia, a więc nie wprowadził żadnej nieuzasadnionej bariery, która mogłaby wyeliminować określoną grupę wykonawców z przetargu lub stwarzać określonej grupie uprzywilejowaną pozycję. Dodatkowo, zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 07.06.2017 roku (sygn. KIO 896/17) treść wymagań SIW Z jest wiążąca, a Zamawiający nie może uznać, że niektóre wymagania zawarte w SIW Z nie są istotne, gdyż są sprzeczne z naczelną zasadą w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp obowiązującą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. SIW Z wyznacza obiektywne i sztywne reguły postępowania, które mają doprowadzić do wyboru najkorzystniejszej, zgodnej z wymaganiami Zamawiającego oferty. Zamawiający podkreślił, że zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 25.08.2015 r. (sygn. KIO 1713/15), literalne i ścisłe egzekwowanie postanowień SIW Z jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W świetle powyższego, w ocenie Zamawiającego, niezasadne jest twierdzenie Odwołującego, że z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji pozbawiono go możliwości uczestnictwa w dialogu konkurencyjnym, gdyż wbrew w jego twierdzeniom nie spełnił on wymagań ustawowych w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. VI. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp, przez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w związku z załączeniem się wniosku bez podpisu. Zdaniem Zamawiającego również zarzut ewentualny naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp polegający na zaniechaniu wezwania Odwołującego do uzupełnienia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest nietrafiony. Procedura przewidziana w powyższym przepisie, jako wyjątek od zasady złożenia w wyznaczonym przez zamawiającego terminie kompletnej oferty czy wniosku, zawierającego wszystkie wymagane oświadczenia i dokumenty, podlega wykładni ścisłej. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 28 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 748/15 wydanym w stanie faktycznym odnoszącym się do oferty, jednakże w uznaniu Zamawiającego mogącym mieć również zastosowanie do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, przywołany przepis (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) znajduje zastosowanie wyłącznie do oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz oświadczeń i dokumentów, potwierdzających przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Nie ulega wątpliwości, że formularz ofertowy nie należy do katalogu oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, a zatem nie może być w tym trybie uzupełniony czy poprawiony. Zamawiający nie odniósł się do prośby Odwołującego z dnia 22 stycznia 2019 r. o „możliwość uzupełnienia i wskazania sposobu dostarczenia brakującego dokumentu” ponieważ, Wykonawca może uzupełnić dokumenty tylko na wezwanie Zamawiającego. Bazując na powyższym, w uznaniu Zamawiającego również wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie podlega uzupełnieniu przez co zarzut ewentualny Odwołującego także jest nieuzasadniony. VII. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie złożenia wyjaśnień i poprawienia oferty, podczas gdy brak podpisu powinien zostać uznany jako oczywistą omyłką pisarską podlegającą uzupełnieniu. W uznaniu Zamawiającego braku podpisu, a tym bardziej braku samego wniosku nie można traktować jako oczywistej omyłki pisarskiej. Po pierwsze, w przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z ofertą lecz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Po drugie, Zamawiający nie może potraktować jako braku formalnego wniosku - braku podpisu kwalifikowanego jako innej oczywistej omyłki pisarskiej, gdyż wniosek ten w ogóle nie został złożony. Nie jest tak jak twierdzi Odwołujący w uzasadnieniu swojego odwołania, że „złożył on wszystkie wymagane dokumenty, a jedynie wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z nieznanych Odwołującemu przyczyn wgrał się bez podpisu kwalifikowanego”. Jak wskazano to już powyżej w przedmiotowej sprawie nie doszło w ogóle do złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wskazanym w ogłoszeniu kanałem komunikacji (wniosek nie wgrał się wcale a nie bez podpisu), a tym samym nie ma miejsca opisany przez Odwołującego problem braku podpisu. Z daleko idącej ostrożności Zamawiający wskazał, że przedłożony przez Odwołującego list przewodni również nie został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a tym samym nie spełnia on wymogów oczekiwanych przez Zamawiającego. VIII. Wnioski Podsumowując przedstawione powyżej wyjaśnienia, Zamawiający wskazał, że postępowanie na dostawę magazynu energii jest powadzone przez Zamawiającego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Odwołujący w dniu 14 marca 2019 r. został poinformowany o niezaproszeniu do dialogu konkurencyjnego, ponieważ wniosek Odwołującego został złożony w sposób niezgodny z wymaganiami określonymi w ustawie Odwołujący nie złożył, wymaganego ustawą wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, który należało złożyć drogą elektroniczną do systemu Zamawiającego - na Platformę Zakupową zgodnie z 10a ust. 5) pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatrzyć go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wbrew ustalonemu w ogłoszeniu o zamówieniu sposobowi komunikacji (tj. poprzez Platformę Zakupową), Odwołujący po zdiagnozowaniu problemów z wczytaniem dokumentu na platformie kontaktował się z Zamawiającym telefonicznie i e-mailem. Nieprawdą jest też, że Zamawiającego nie zadbał o prawidłowe przygotowanie postępowania. System informatyczny umożliwił wszystkim wykonawcom prawidłowe złożenie dokumentów, ponieważ zgłoszenie do udziału w postępowaniu złożyło 9 wykonawców. Za wyjątkiem Odwołującego wszyscy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W uznaniu Zamawiającego przedstawione przez Odwołującego zarzuty są w całości bezzasadne i jako takie nie powinny zostać uwzględnione przez Krajową Izbę Odwoławczą. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wniósł jak we wstępie. Załączniki (merytoryczne): 3. oświadczenie spółki Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. - Marketplanet 4. raport ze złożenia oferty 5. zrzut z ekranu zawierający wniosek i dokumenty, które złożyło APS 6. zwolnienie lekarskie 7. korespondencja mailowa 8. zrzut z ekranu z datą i godziną złożenia wniosków o dopuszczenie. Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpoznaniu odwołania na rozprawie, ustaliła i zważyła co następuje. Izba ustaliła Zakres przedmiotu zamówienia (Dostawa magazynu energii) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie dialogu konkurencyjnego obejmuje: 1.Wykonanie projektu magazynu energii podlegającego akceptacji przez Zamawiającego wraz z ewentualnym uzyskaniem niezbędnych zgód administracyjnych. 2.Dostawę magazynu energii wraz z systemem sterowania i nadzoru magazynu. 3.Wszelkie prace niezbędne do uruchomienia magazynu energii. 4.Gwarancję na magazyn energii wraz z systemem sterowania i nadzoru w okresie 10 lat. 5.Świadczenie usług serwisowych magazynu po upłynięciu okresu gwarancji. W ogłoszeniu o zamówieniu z dnia 12.12.2018 r. nr 2018/S 239-546877 (zamówienie sektorowe, dostawy), zmienionym ogłoszeniem z dnia 07.01.2019 r. nr 2019/S 004-005713 – gdzie termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został zmieniony z pierwotnej daty 10.01.2019 r. godzina 12:00 na datę 21.01.2019 r. godzina 12:00 – Zamawiający wskazał m.in.: - w Sekcji I: Podmiot zamawiający, osobę do kontaktów: J. S., tel. +48 583……, e-mail: ; - w pkt I.3) Sekcji I pt. Komunikacja, wskazał sposób komunikowania się następująco: Nieograniczony, pełny i bezpośredni dostęp do dokumentów zamówienia można uzyskać bezpłatnie pod adresem: https://zakupy.energa-operator.pl Więcej informacji można uzyskać pod adresem podanym powyżej. Oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu należy przesyłać drogą elektroniczną za pośrednictwem: https://zakupy.energa-operator.pl. Komunikacja elektroniczna wymaga korzystania z narzędzi i urządzeń, które nie są ogólnodostępne. Nieograniczony, pełny i bezpośredni dostęp do tych narzędzi i urządzeń można uzyskać bezpłatnie pod adresem: https://zakupy.energaoperator.pl; - w Sekcji VI: Informacje uzupełniające w pkt VI.3) Informacje dodatkowe: (…) w pkt 2-4 Zamawiający wskazał: 2. Zgodnie z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, wniosek, oraz oświadczenia, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej, i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 3. Zamawiający zaprosi do dialogu wszystkich wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu. 4. Wzór wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz wzory dokumentów, o których mowa powyżej zamawiający zamieści na stronie https://zakupy.energa-operator.pl - w folderze postępowania. Załączniki do ogłoszenia to m.in.: I. (08) INSTRUKCJA SKŁADANIA WNIOSKU 1.Postępowanie jest prowadzone w języku polskim, na Platformie Zakupowej pod adresem: (dalej zwana „Platformą”) – postępowanie numer P/1/0092/2018. 2.Wykonawca chcąc przystąpić do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinien bezpłatnie założyć konto na Platformie (przekierowanie do strony ), akceptując warunki korzystania z Platformy oraz Regulamin korzystania z Marketplanet OnePlace. 3.Zamawiający udostępni Instrukcję korzystania z Platformy na stronie w celu złożenia wniosku elektronicznego. 4.Zamawiający, zgodnie z § 3 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz.U. z 2017 r., poz.1320 ze zm.) – dalej jako „Rozporządzenie”, określa niezbędne wymagania umożliwiające pracę na Platformie Zakupowej tj.: 4.1. Stały dostęp do sieci Internet o gwarantowanej przepustowości nie mniejszej niż 512 kb/s; 4.2.Komputer klasy PC lub MAC, o następującej konfiguracji: pamięć min. 2 GB RAM, procesor Intel IV 2 GHZ lub nowszy, jeden z systemów operacyjnych – MS Windows 7, Mac OS x 10,4, Linux lub ich nowsze wersje; 4.3.Zainstalowana dowolna przeglądarka internetowa; w przypadku Explorer minimalnie wersja 10.0; 4.4.Włączona obsługa JavaScript; 4.5.Format przesyłanych danych: .pdf; 4.6.Zainstalowany program do otwierania plików .pdf, np. Acrobat Reader; 4.7.Możliwość przesyłania plików do 400 Mb; 4.8.Szyfrowanie oferty: w ramach składania oferty elektronicznej w przetargu publicznym, Platforma zakupowa zapewnia funkcję automatycznego szyfrowania składanych ofert w oparciu o hasło wymyślone przez wykonawcę w taki sposób, aby nikt oprócz osoby składającej tę ofertę nie miał do niej wglądu przed upływem terminu składania ofert. W ramach szyfrowania oferty wykonawca ma pełną swobodę w zakresie wymyślenia hasła szyfrującego wniosek. Bardzo ważnym jest, aby wykonawca składający wniosek dokładnie zapamiętał lub zapisał hasło do swojej oferty, ponieważ bez tego hasła niemożliwa będzie modyfikacja bądź wycofanie wniosku złożonego w systemie. 4.9.Złożenie wniosku w formie skompresowanej nie wymaga dodatkowego szyfrowania, jeżeli jednak wykonawca zdecyduje się na zaszyfrowanie skompresowanego pliku, zobowiązany jest w Wniosku o dopuszczenie do udziału zamieścić hasło do jego otwarcia. 4.10.Kodowanie: wszystkie znaki przetwarzane przez Platformę kodowane są przy użyciu systemu kodowania UTF-8. Połączenie na linii użytkownik – Platforma zakupowa przebiega w oparciu o format przesyłanych danych HTTPS oraz szyfrowanie TLS. 4.11.Oznaczenie czasu odbioru danych przez Platformę zakupową jest generowane w oparciu o czas lokalny serwera, synchronizowany z odpowiednim źródłem czasu. Oznaczenie czasu odbioru danych przez Platformę stanowi przypiętą do dokumentu elektronicznego datę oraz dokładny czas (hh:mm:ss), znajdującą się po lewej stronie dokumentu w kolumnie „Data przesłania”. Komunikacja między zamawiającym a wykonawcami, w tym wszelkie oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje, przekazywane są w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy, w zakładce „Pytania i odpowiedzi”. 4.12.Oświadczenie woli w postaci elektronicznej dokonywane online zostaje złożone z chwilą jego przejścia do systemu informatycznego prowadzonego i kontrolowanego przez odbiorcę, to jest w momencie przyjęcia oświadczenia przez serwer odbiorcy i zarejestrowania na nim odpowiednich danych. 4.13.Wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści ogłoszenia. Wniosek należy przesłać za pośrednictwem Platformy przy pomocy funkcji „Dodaj nowe pytanie”. 5.Wykonawca może przed upływem terminu do składania wniosków zmienić wniosek. W celu zmiany wniosku, należy postępowań zgodnie z Instrukcją korzystania z Platformy w celu złożenia wniosku, udostępnionej na stronie: . 6.Wykonawca nie może wycofać wniosku ani wprowadzić jakichkolwiek zmian w treści wniosku tj. usunąć jakichkolwiek plików wczytanych na Platformę po upływie terminu składania wniosków. II. 09 Platforma Zakupowa Instrukcja korzystania z platformy zakupowej w celu złożenia oferty elektronicznej (Marketplanet), w której treści przedstawiono: 2. Definicje; 3. Wymagania sprzętowe; 4. Wprowadzenie; 5. Nawigacja w systemie, 5.1. Podstawowe elementy interfejsu użytkownika, 5.2. Nagłówek, 5.3. Menu użytkownika, 5.4. Stopka, 5.5. Akcje; 6. Logowanie; 7. Strefa publiczna; 8. Autorejestracja Wykonawcy; 9. Logowanie do platformy OnePlace; 10. Obsługa procesu składania ofert, 10.1. Przystąpienie do postępowania, 10.2. Powiadomienia, 10.3. Podgląd zapytania ofertowego, 10.4. Nagłówek zapytania ofertowego, 10.4.1. Zakładka Status, 10.4.2. Dokumenty zamówienia 10.4.3. Zakładka Oferty, 10.4.4. Zapytanie ofertowe z podziałem na części, 10.4.5. Składanie ofert przez konsorcjum, 10.4.6. Zakładka Pytania i odpowiedzi, 10.4.7. Wycofanie oferty, 10.4.8. Szyfrowanie oferty, 10.4.9. Podpis elektroniczny; 11. Spis rysunków. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej liczy 10 stron. Załączniki, m.in. (08) INSTRUKCJA SKŁADANIA WNIOSKU i 09 Platforma Zakupowa Instrukcja korzystania z platformy zakupowej w celu złożenia oferty elektronicznej, były dostępne na Platformie Zakupowej Zamawiającego, zgodnie z informacją zamieszczoną w ogłoszeniu pn. Komunikacja (Sekcja I pkt I.3)). Termin złożenia wniosków upływał w dniu 21 stycznia 2019 r. o godz. 12:00. Odwołujący posługiwał się skróconą wersją ogłoszenia o zamówieniu składającą się z 2,5 stron, bez z załączników (dowód złożony na rozprawie). Odwołujący dzwonił 3-krotnie w dniu 15 stycznia 2019 r. w godzinach 09:39:47, 09:40:05, 10:28:03 na podany w ogłoszeniu numer telefonu p. J. S. – otrzymując informację zwrotną „brak numeru” (dowód nr 11 załączony do odwołania). Zamawiający przyznał w odpowiedzi na odwołanie, potwierdzając na rozprawie, że w ogłoszeniu wskazano omyłkowo nieaktualny numer telefonu. Zamawiający oświadczył w odpowiedzi na odwołanie, potwierdził też na rozprawie, że p. Jolanta Skocka przebywała na zwolnieniu lekarskim, w tym poszpitalnym, w okresie 07.01.2019 r. – 25.01.2019 r. i wszelkie kontakty kierowane na jej adres e-mail zostały przekierowane na adres p. S. H.. Fakt ten potwierdza korespondencja (e-mail z dnia 15 stycznia 2019 r. od p. P. G. do p. S. H.) – załącznik nr 12 do odwołania (druga kartka) i zeznanie świadka (p. P. G.); także e-mail z dnia 23 stycznia 2019 r. od p. A. Z. do p. S. H. – załącznik do odwołania nr 12 (pierwsza kartka). W dniu 18 stycznia 2019 r. Odwołujący przeprowadził próbne wgranie dokumentów. Pojawiające się problemy techniczne, były przyczyną połączenia telefonicznego na numer operatora portalu elektronicznego i uzyskania informacji. Dokument ładował się po „odczekaniu jakiegoś czasu” (informacja portalu). Mimo oznak zawieszenia systemu „próba się udała” (zeznanie świadka p. P. G.). W dniu 21 stycznia 2019 r. po przygotowaniu wniosku z załącznikami z wymaganymi podpisami p. S. S. i p. M. M. o godz. 10:09:20 – załącznik nr 14 do odwołania oraz zeznanie świadka p. M. M. – Odwołujący przystąpił do wgrania dokumentów (załącznik nr 13 do odwołania: zrzut ekranu listy załadowanych dokumentów z datą ostatniej modyfikacji listu przewodniego w dniu 21.01.2019 r. godz. 10:30). W wykazie dokumentów widnieje „Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu P–1–0092–2018”. Czynności wgrania dokumentów w dniu 21 stycznia 2019 r. miał dokonać p. A. Z.. Odwołujący był przekonany, że wskazany pracownik dokonał tych czynności. O godz. 10:44 p. A. Z. wygenerował Raport, z którego wynikało, że nie został wgrany „Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu P–1–0092–2018” (zrzut ekranu z datą i godziną złożenia dokumentów o dopuszczenie do udziału w postępowaniu – załączony do odpowiedzi na odwołanie). Przełożony dowiedział się o tym fakcie, ale już było po czasie (zeznanie p. P. G.). Odwołujący podjął czynności wyjaśniające po upływie terminu składania wniosków. Podejmował czynności w dniu 23 stycznia 2019 r. (e-mail od p. A. Z. do p. S. H.) – załącznik nr 12 do odwołania (pierwsza kartka). Następne czynności to: wniosek o przywrócenie terminu (z dnia 26 lutego) - załącznik 15 do odwołania, wniosek w sprawie przywrócenia terminu i możliwości złożenia wniosku w celu uzyskania dopuszczenia do udziału w postępowaniu - z dnia 4 marca 2019 r. (e-mail od p. P. G. do p. J. S.). Negatywna odpowiedź Zamawiającego (z dnia 14 marca 2019 r.) - załącznik 16 do odwołania. Odwołujący odstąpił od wniosku o przeprowadzenie dowodów: z przesłuchania stron w osobach: p. P. S. prezesa Zarządu APS Energia S.A. i p. M. M. – prokurenta APS Energia S.A. oraz świadków: p. A. Z. i p. J. S., która uczestniczyła w posiedzeniu i rozprawie w charakterze pełnomocnika Zamawiającego. Miał na względzie treść odpowiedzi na odwołanie oraz możliwość zadawania pytań w toku postępowania dowodowego. Ostatecznie w charakterze świadków zeznania złożyli: p. M. M. – prokurent APS Energia S.A. i p. P. G. – dyrektor do spraw projektów specjalnych APS Energia S.A. Odwołujący złożył na rozprawie następujące dokumenty: 1. Wydruk korespondencji e-mail z dnia 15 stycznia 2019 r. od p. P. G. do p. S. H. (2 pytania nie merytoryczne) – dokument załączony do odwołania, 2. skrócone ogłoszenie o zamówieniu nr 16518896 (2,5 strony), dotyczące aktualnego postępowania (w miejscu firmowej pieczątki nazwa (logo): „Grupa Biznes Polska”), 3. Elektroniczne poświadczenie weryfikacji (EPW) dotyczące: p. M. M. i p. S. S. – dokument załączony do odwołania. Izba zważyła. Odwołujący spełnia przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawiające do wniesienia odwołania. W kontradyktoryjnym postępowaniu odwoławczym obowiązki przedstawiają się następująco: -stron do wskazania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, tj. przedstawienia dowodów na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej aż do zamknięcia rozprawy (art. 190 ust. ust. 1 ustawy Pzp); -składu orzekającego do oceny tego materiału. Na podstawie: - akt sprawy (zgodnie z § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r. poz. 1092 i 1992), odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub dokumentacja postępowania w postaci elektronicznej, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem, stanowią akta sprawy odwoławczej), - dowodów z dokumentów i zeznań świadków (art. 190 ust. 3 ustawy Pzp), -z uwzględnieniem wyjaśnień pełnomocników stron, Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu. Dowody potwierdzają, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami, w tym składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, odbywało się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Zamawiający ustalił sposób przedstawienia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w ogłoszeniu o zamówieniu, wskazując niezbędne informacje dotyczące formatu, parametrów wykorzystywanego sprzętu elektronicznego oraz technicznych warunków i specyfikacji połączenia dotyczących katalogu elektronicznego. Powtórzył za ustawą zastrzeżenie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu pod rygorem nieważności w postaci elektronicznej z opatrzeniem kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zapewnił więc, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia (art. 10a i 10b ustawy Pzp). O myłkowe wskazanie nieaktualnego numeru telefonu do p. J. S. nie miało wpływu na czynności podjęte przez Odwołującego, wobec wymogu przesyłania wniosków drogą elektroniczną, a zgłaszane zapytania, wątpliwości były zamieszczane wraz z odpowiedzią Zamawiającego na Platformie Zakupowej. W czasie nieobecności p. J. S.z powodu choroby 07.01.2019 r. – 25.01.2019 r., kontakty za pośrednictwem adresu e-mail były skutecznie kierowane na adres p. S. H., co potwierdzają złożone wydruki korespondencji oraz zeznania i wyjaśnienia złożone na rozprawie (np. e-mail z dnia 15 stycznia 2019 r. - przed upływem terminu składania wniosków). Skrócona treść ogłoszenia o zamówieniu, którą posługiwał się Odwołujący w toku wykonywanych czynności, nie zawierała m.in. części o sposobie komunikowania się z Zamawiającym. Odwołujący, jak ustalono na rozprawie, nie korzystał też z załączników do ogłoszenia, w tym w szczególności załączników nr 08 i nr 09. Odwołujący przeprowadził skutecznie próbę wgrania dokumentów w dniu 18 stycznia 2019 r. (uzyskał telefoniczne wsparcie ze strony Platformy Zakupowej). W dniu upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu – 21 stycznia 2019 r. godzina 12:00 – w czasie od godziny 08:48 do godziny 11:49 wnioski składało 6. Wykonawców, wśród nich Odwołujący o godzinie 10:44. Wnioski 5. Wykonawców zostały wgrane i zaczytane. Dokumenty Odwołującego (załączniki do wniosku) zostały wgrane i zaczytane, bez wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W postępowaniu dowodowym potwierdzono, że osoby uprawnione ze strony Odwołującego podpisały właściwie wniosek, jednakże wynik porównania zakresu dokumentów wgranych i zaczytanych, wskazuje, że wniosek o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu nie został złożony wraz z pozostałymi dokumentami (fizyczny brak wniosku.) Oświadczenie spółki - Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. w sprawie Platformy Zakupowej wykorzystywanej przez Energa Operator S.A. - nie podważone skutecznie przez Odwołującego, wiarygodne w treści i spójne ze zrzutem ekranu oraz wyjaśnieniami, potwierdza brak wniosku oraz, że w czasie, w którym Odwołujący składał dokumenty - nie zdiagnozowano żadnych usterek powodujących brak możliwości załączania plików. Odwołujący powziął wiadomość o braku wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przed upływem terminu składania wniosków (21 stycznia 2019 r. godzina 10:44). Do upływu terminu składania wniosków do godziny 12:00 pozostała 1 godzina i 16 minut. Odwołujący nie podjął czynności ponownego wgrania brakującego wniosku, pomimo istnienia takich możliwości, co do faktu złożenia dodatkowych dokumentów przed upływem terminu do ich składania oraz czasu złożenia – wskazania Zamawiającego zamieszczone w pkt 5 załącznika 08 do ogłoszenia - INSTRUKCJA SKŁADANIA W NIOSKU - Wykonawca może przed upływem terminu do składania wniosków zmienić wniosek. W celu zmiany wniosku, należy postępować zgodnie z Instrukcją korzystania z Platformy w celu złożenia wniosku, udostępnionej na stronie: . Terminy składania wniosków, podobnie jak ofert, są terminami zawitymi, nie podlegają ani przywróceniu ani nie ma możliwości powtórzenia tej czynności po upływie terminu na jej dokonanie, co podkreślił Zamawiający w pkt 6 załącznika 08 do odwołania - INSTRUKCJA SKŁADANIA W NIOSKU – Wykonawca nie może wycofać wniosku ani wprowadzić jakichkolwiek zmian w treści wniosku tj. usunąć jakichkolwiek plików wczytanych na Platformę po upływie terminu składania wniosków. Udowodnienie nie zapewnienia przez Zamawiającego narzędzi i urządzeń wykorzystywanych do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej oraz właściwości technicznych by były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia – stanowi podstawę do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp (art. 93. 1. Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (…) 7) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; art. 146. 1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: (…). 6. Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania). Odwołujący nie udowodnił okoliczności spełniających przesłanki cytowanych przepisów ustawy Pzp. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowiący o obowiązku zamawiającego wezwania wykonawców do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, dotyczących: – oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, a więc dokumentów potwierdzających: 1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, 2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, 3) brak podstaw wykluczenia - (art. 25 ust. 1 ustawy Pzp); – aktualnego na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenia w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca: 1) nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu; 2) spełnia kryteria selekcji, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60d ust. 3 - (art. 25 ust. 1a ustawy Pzp) – dotyczy ofert / wniosków złożonych. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp stanowi o obowiązku zamawiającego poprawienia w ofercie oczywistych omyłek pisarskich – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Pojęcie oczywistych omyłek pisarskich było wielokrotnie definiowane w orzecznictwie sądów okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej. Oczywistą omyłką pisarską, jestniezamierzona niedokładność nasuwająca się każdemu, bez przeprowadzania dodatkowych ustaleń. Może to być błąd literowy, widoczne niezamierzone opuszczenie wyrazu, czy inny błąd, wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, a niespowodowany uchybieniem merytorycznym. Oczywistą omyłkę pisarską poprawia sam zamawiający bez udziału wykonawcy. Podobnie jak stosowanie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, tak też art. 87 ust. 2 pkt 1 – możliwe jest co do treści złożonej oferty / analogicznie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu – dokumentów skutecznie złożonych zamawiającemu, które nadają składającemu podmiotowi status wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (art. 2 ustawy Pzp - Ilekroć w ustawie jest mowa o: (…) 11) wykonawcy – należy przez to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego). Przepisy nie mają zastosowania w sytuacji, gdy podmiot uzyskujący status wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez złożenie oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie złożył takich dokumentów (oświadczenia woli w rozumieniu art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego). Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że w Informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i spełniania tych warunków przez wykonawców z dnia 14 marca 2019 r. w części III. Wykonawcy nie zaproszeni do dialogu konkurencyjnego, Zamawiający nie wskazał wprost na zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, część ta, to cytat z przywołanego komentarza. W sytuacji, gdy wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie został skutecznie złożony, nie został przyjęty na Platformę Zamawiającego – nie udowodniono przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, pomimo przygotowania wniosku (wg dowodów Odwołującego) w sposób właściwy. Obiektywnie wniosku nie było w dniu 21 stycznia 2019 r. o godzinie 10:44 i nie złożono wniosku do upływu terminu składania wniosków, pomimo istniejącej możliwości. Brak jest więc podstaw do uznania, że wniosek został złożony lub niezłożenie wynikało z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Zatem, stanowisko wskazane w przywołanym komentarzu nie jest pozbawione podstaw faktycznych i prawnych. Skoro wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie został złożony (nie został wgrany), nie był i nie mógł być oceniany przez Zamawiającego, brak jest podstaw do uznania, że mogło dojść do naruszenia przepisów art. art. 60d ust. 1 i 2 ustawy Pzp stanowiących: 1. O wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków zamawiający niezwłocznie informuje wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. 2. Zamawiający zaprasza do dialogu konkurencyjnego wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w liczbie określonej w ogłoszeniu o zamówieniu, zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 3. Naruszenie przepisów art. 7 ust. 1-3 ustawy Pzp (1. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 2. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. 3. Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.), jest zazwyczaj skutkiem naruszenia przepisów szczególnych ustawy, na co Odwołujący też wskazał w zarzutach pkt 3 i 4. Jako samodzielną podstawę zarzutu wskazał przepisy art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w pkt 5. Odwołujący nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego przywołanych przepisów szczególnych oraz zasad z art. 7 ustawy Pzp, w tym obowiązku zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Reasumując powyższe, Izba oddaliła odwołanie i orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego (15 000 zł) i zasądziła na rzecz Zamawiającego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 3 600 zł – na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy (§ 3 pkt 1 lit. a; § 3 pkt 2 lit. b; § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia). Przewodniczący: ..……………………………. …

…Sygn. akt KIO 839/20 Sygn. akt: KIO 839/20 WYROK z dnia 7 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Renata Tubisz Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 3 lipca 2020r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 kwietnia 2020r. przez odwołującego: Konsorcjum wykonawców: N CONSTRUCTION Sp. z o. o. Sp. k. Pierwoszewo 10, 64-510 Wronki - lider Konsorcjum, BETONIARNIA N. Sp. z o. o. Sp. k. Pierwoszewo 10, 64-510 Wronki, Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego ELBLĄG Sp. z o.o. ul. Grażyny 2, 82-300 Elbląg w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu ul. Wilczak 51, 61-623 Poznań przy udziale przystępującego: Konsorcjum wykonawców: J. G. p.dz.g.pn. PBW INŻYNIERIA J. G. ul. Pochyła 23/4D, 53-512 Wrocław- lider Konsorcjum, Probudowa.com Sp. z o. o ul. Sokolnicza 5/79, 53-676 Wrocław po stronie zamawiającego orzeka 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje powtórzenie badania i oceny ofert celem wyboru oferty najkorzystniejszej, po uprzednim odrzuceniu oferty przystępującego po stronie zamawiającego 1.1. Kosztami postępowania obciąża Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu ul. Wilczak 51, 61-623 Poznań i zalicza w poczet kosztów postepowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum wykonawców: N CONSTRUCTION Sp. z o. o. Sp. k. Pierwoszewo 10, 64-510 Wronki - lider Konsorcjum, BETONIARNIA N. Sp. z o. o. Sp. k. Pierwoszewo 10, 64-510 Wronki, Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego ELBLĄG Sp. z o.o. ul. Grażyny 2, 82-300 Elbląg tytułem wpisu od odwołania 1.2. zasądza od Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu ul. Wilczak 51, 61-623 Poznań kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum wykonawców: N CONSTRUCTION Sp. z o. o. Sp. k. Pierwoszewo 10, 64-510 Wronki - lider Konsorcjum, BETONIARNIA N. Sp. z o. o. Sp. k. Pierwoszewo 10, 64-510 Wronki, Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego ELBLĄG Sp. z o.o. ul. Grażyny 2, 82-300 Elbląg stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu Przewodniczący: ............................................ Uzasadnienie Odwołujący na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 - „ustawa Pzp”) odwołał się od czynności oraz zaniechań zamawiającego. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na rozbudowę drogi wojewódzkiej nr 160 odc. Sowia Góra-Międzychód-budowa mostu w m. Międzychód rz. Warta - dokończenie zadania (rozbiórka mostu). Numer postępowania WZP.271-13/20. W dniu 18 lutego 2020 roku zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 513754-N-2020 ogłoszenie Zamawiającego o wszczęciu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość udzielanego zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Odwołanie Odwołujący działając na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp wniósł odwołanie od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej przystępującego po stronie zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wybranej jako najkorzystniejsza, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2. art 90 ust 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wybranej jako najkorzystniejsza, pomimo iż ocena przedłożonych na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3. art. 91 ust. 1 Pzp przez bezzasadny wybór oferty najkorzystniejszej Odwołujący wnosi o nakazanie przez Izbę unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie powtórzenia badania i oceny ofert wraz z odrzuceniem oferty wybranej jako najkorzystniejsza oraz ponowieniem wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wnosi o przeprowadzenie w toku postępowania odwoławczego dowodów z dokumentacji postępowania przetargowego w zakresie dokumentów wskazanych w treści niniejszego odwołania. Ponadto Odwołujący wnosi o zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego zgodnie z treścią art. 186 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Kopia odwołania została zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 5 ustawy Pzp przesłana Zamawiającemu, na dowód czego złożono potwierdzenie jej przesłania. Legitymacja do wniesienia odwołania. Odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej, gdyż zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp ma zarówno interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący jest przedsiębiorcą, który złożył ofertę w niniejszym postępowaniu. Wskutek wadliwie przeprowadzonej procedury badania i oceny ofert Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy przystępującego po stronie zamawiającego. Oferta złożona przez Odwołującego została sklasyfikowana jako druga spośród ofert nieodrzuconych. Podkreślenia wymaga także, iż zarzut zaniechania odrzucenia oferty konkurencyjnego wykonawcy mieści się w zakresie zastosowania art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Tym samym Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania. Termin na wniesienie odwołania. W dniu 14 kwietnia br. drogą elektroniczną Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej. Tym samym Odwołujący wniósł niniejsze odwołanie z zachowaniem 5- dniowego terminu określonego w art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty z rażąco niską ceną. (1) Przedmiotem udzielanego zamówienia są specjalistyczne roboty budowlane polegające na rozbiórce mostu w miejscowości Międzychód na rzece Warta. Ze względu na miejsce prowadzenia prac oraz związane z tym ryzyka dla środowiska Zamawiający w dokumentacji postępowania zamieścił szczególnie restrykcyjne wymagania wpływające istotnie na koszt prowadzonych prac. (2) Niniejsze postępowanie jest drugim w tym roku prowadzonym postępowaniem na ten sam przedmiot zamówienia. Poprzednie zostało unieważnione z powodu nieusuwanej wady. W obu postępowaniach Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę brutto 4.747.235,69 zł. W pierwszym przetargu wpłynęły trzy oferty na następujące kwoty brutto: • 4.233.774,21 zł • 3.271.694,42 zł • 4.003.625,13 zł W drugim postępowaniu złożono oferty z następującymi cenami: Want Sp. z o.o PPUH L. T. Odwołujący 4.233.774,21zł.3.690.453,80zł.4.494.001,22 zł. • Wykonawca wybrany 2.289.595,10zł. Cena oferty Wykonawcy wybranego stanowi około 48% wartości przedmiotu zamówienia oraz około 55% wartości średniej pozostałych trzech ofert. W ocenie Odwołującego zaproponowana cena nie pokrywa wszystkich kosztów realizacji zamówienia opisanych w dokumentacji przetargowej. Duża część pozycji kosztorysowych znacząco odbiega od cen rynkowych. W ocenie Odwołującego Konsorcjum alternatywnie albo dokonało wadliwego oszacowania kosztów wykonania świadczenia albo zamierza wykonać zamówienie niezgodnie z dokumentacją przetargową. Przykładowy koszt rozbiórki ustroju nośnego. W pierwszej kolejności Odwołujący odniósł się do jednego z kluczowych kosztów wykonania zamówienia, to jest kosztu rozbiórki ustroju nośnego mostu. Co istotne, w niniejszym zamówieniu Zamawiający ustanowił wynagrodzenie kosztorysowe (§6 ust. 2 wzorca umowy). Zatem nie tylko cena łączna oferty, ale także ceny jednostkowe (poszczególne pozycje kosztorysowe) mogą podlegać badaniu w zakresie ich realności. Zamawiający w dokumentacji przetargowej ustanowił szczególne wymagania w zakresie wykonania rozbiórki ustroju nośnego. Zadanie to obejmuje: • POZ. 19 wg TER (Branża mostowa) - Załadunek elementów mostowych - belki kablobetonowe WBS (1666,01) • POZ. 20 wg TER (Branża mostowa) - Transport elementów mostowych na składowisko Wykonawcy wraz z utylizacją (1666,0 t) • POZ. 21 wg TER (Branża mostowa) - Wyładunek elementów mostowych - belek (1666,0 t) Decyzją Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Poznaniu z dnia 16 grudnia 2014 roku (strona 5 Tom Tb dokumentacji) zobowiązano inwestora do prowadzenia prac w sposób niepowodujący zanieczyszczeń wód oraz terenu. W punkcie 5.3.5 Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych wprost stwierdzono, iż: ,Kablobetonowe belki WBS należy zdemontować po przecięciu podłużnym płyty pomostu (zamków) i podziale przęsła na mniejsze elementy przy pomocy żurawia samochodowego o odpowiednim udźwigu. Prefabrykaty po demontażu należy przewieźć na składowisko tzw. dłużycami i ,,rozprężyć”. Sposób rozprężania belek winien opracować Wykonawca i przedstawić Inżynierowi do zaakceptowania”. W rysunku projektowym (widok ogólny, stan istniejący i projekt rozbiórki) projektant wprost zastrzegł, iż elementy betonowe należy transportować za pomocą dźwigu poza teren doliny rzecznej. Dalsze prace związane z kuciem i kruszeniem na mniejsze elementy należy prowadzić w specjalnie wyznaczonym miejscu. Nie dopuszcza się zanieczyszczenia wód rzeki Warty. Tym samym prawidłowo wykonany przedmiot zamówienia w tym zakresie powinien obejmować (zgodnie z dokumentacją): • Demontaż przy pomocy dźwigu w całości belek kablobetonowych WBS w ilości 21 szt. (3 przęsła po 7 szt. belek), każda belka długości 37,0 m oraz wadze 80 ton. Wywóz belek poza teren budowy na składowisko Wykonawcy zaakceptowane przez Inspektora Nadzoru z ramienia Zamawiającego. • • Rozładunek, rozprężenie i rozkucie belek na składowisku Wykonawcy. Szczegółowe wymagania zostały omówione w załączonej Notatce na temat sposobu opisania przedmiotu zamówienia w zakresie wykonania rozbiórki ustroju nośnego. Powyżej przywołana treść dokumentacji projektowej nakłada na wykonawcę obowiązek przeprowadzenia prac rozbiórkowych z zastosowaniem żurawi samojezdnych lub gąsienicowych umożliwiających demontaż ustroju nośnego (21 szt. belek WBS). W załączeniu przekazano szczegółową Analizę kosztów (rozbiórka ustroju nośnego) wraz z kopiami ofert dla dwóch wariantów zgodnych z Opisem przedmiotu zamówienia. Zgodnie z prezentowanymi przez nas danymi koszt całkowity demontażu ustroju nośnego według pozycji kosztorysowej 19, mieści się w przedziale pomiędzy 340.000 złotych, a 580.000 złotych. Wybór droższego wariantu I generuje mniejsze ryzyka budowlane prowadzonych prac. Ponadto koniecznym jest uwzględnienie następujących kosztów związanych z robotami dodatkowymi dla pozycji 19 oraz realizacji pozycji 20 - 21: • ryzyka związane z przedłużeniem prac, przykładowo dodatkowy dzień pracy dźwigu to ok. 20.000 zł (koszt około 100.000 zł), • koszt wykonanie dróg dojazdowych i platform roboczych dla dźwigu wraz z niezbędnymi badaniami gruntu, koszt obsługi hakowych na potrzeby pracy z wynajętym dźwigiem, koszt rozprężenia i rozkucia belek, koszt wywozu gruzu i stali powstałych z rozkuwania belek (koszt około 100.000 zł wzmiankowany w Analizie), • koszt transportu wielkogabarytowego belek WBS na składowisko wykonawcy oraz pracę dodatkowego dźwigu na potrzeby rozładunku belek na składowisku wykonawcy (koszt około 50.000 zł wzmiankowany w Analizie), • koszt pracy i nadzoru wykonawcy wraz z zyskiem (około 30.000 zł). Sumarycznie jest to kwota około 620.000 - 860.000 zł. , Są to koszty minimalne, przykładowo w ofercie Odwołującego ze względu na założenie większych ryzyk koszt ten został ujęty na wyższym poziome. W ofercie wykonawcy wybranego koszt wykonania powyżej opisanego świadczenia został określony na kwotę 319.872 zł. W przedłożonej przez wykonawcę wybranego ofercie podwykonawczej koszt ten określono na kwotę 244.702,08 zł. Reasumując, mamy do czynienia ze znaczącym zaniżeniem wartości tego świadczenia. W ocenie Odwołującego wykonawca wybrany alternatywnie albo dokonał wadliwego oszacowania kosztów wykonania świadczenia albo zamierza wykonać zamówienia nie dostosowując się do wymagań opisanych w dokumentacji przetargowej (przykładowo rozbiórka i kruszenie belek na miejscu bez ich demontowania wraz z wywiezieniem). Należy przypomnieć, iż wykonawca nie może przewidywać odmiennego sposobu wykonania zamówienia niż opisany w dokumentacji przetargowej. W orzecznictwie podkreśla się, iż z jednej strony opis przedmiotu zamówienia umożliwia realizację potrzeb zamawiającego, a z drugiej gwarantuje porównywalność ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co służy wyborowi oferty najkorzystniejszej. Biorąc pod uwagę powyższe mamy w ocenie Odwołującego do czynienie z oczywistą rażąco niską ceną za wykonanie rozbiórki i utylizacji ustroju nośnego. Inne przykłady zaniżonych cen jednostkowych. Kosztorysy zawierają dane potwierdzające brak możliwości wykonania poszczególnych pozycji za oferowaną cenę. Jedynie przykładowo: • W odniesieniu do pozycji 12 w branży drogowej (Wygrodzenie segmentowe U-12 PM ,2m). Przy założonym koszcie jednej r-g na poziomie 33,61 PLN/r-g, który jest deklarowany przez wykonawcę (treść wyjaśnień) należałoby przyjąć, iż montaż 66 szt. segmentów wygrodzenia U-12 będzie wykonany w niecałe 7 r-g. Nie jest to możliwe. • W odniesieniu do pozycji 12 w branży drogowej (Wygrodzenie segmentowe U-12 H=l,2m). Obecnie na rynku 1 segment wygrodzenia U-12 (dł. 2,Om) kosztuje średnio ok. 230 PLN netto. Wykonawca przyjął natomiast koszt całkowity w wysokości 6.143,15 zł co daje możliwość zakupu około 20 segmentów. • W pozycji 4 branży mostowej (Demontaż znaków sygnałowych żeglugi) przyjęto koszt robocizny 12,69 PLN za zdemontowanie 6 szt. znaków sygnałowych żeglugi (przy założeniu że koszt 1 r-g wynosi ponad 33,61 PLN/r-g). Nie jest to koszt rynkowy. Pozycja 26 branży mostowej (Obrzeża betonowe 30x8 cm na podsypce cementowo piaskowej z wypełnieniem spoin zaprawą cementową). Przy założonym koszcie jednej r-g na poziomie 33,61 PLN/r-g, który jest deklarowany przez wykonawcę (treść wyjaśnień) należałoby przyjąć, iż ułożenie obrzeża betonowego o długości 54m nastąpi w około 5 r-g. Nie jest to możliwe. • W naszej ocenie mamy do czynienia z cenami rażąco odbiegającymi do stawek rynkowych. Reasumując, oferowana cena jest ceną rażąco niską w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Zarzut wadliwości badania wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum. Zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp pismem z dnia 10 marca br. wezwał Konsorcjum do udzielenia wyjaśnień w tym przedłożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Warto tytułem wstępu podkreślić, iż jedynie rzetelne badanie wyjaśnień w sprawie zaoferowanej ceny, a nie poprzestanie na akceptacji ogólnikowych argumentów jest gwarantem zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu przetargowym. Jak podkreśla Prezes UZP w przypadku art. 90 ust. 3 ustawy Pzp nie chodzi o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, a tylko takich, które w sposób niebudzący wątpliwości pozwalają na ustalenie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt. Jak podkreśla Izba : „Stosowana powszechnie w dokumentach tego typu beletrystyka polegająca na mnożeniu ogólników o wielkim doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnym położeniu jego bazy czy siedziby, etc... przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych ”. Biorąc pod uwagę powyższe wytyczne, w naszej ocenie Konsorcjum w przedłożonych wyjaśnieniach nie obaliło domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia są ogólnikowe, nic nie wnoszą do sprawy, wykonawca nie przedłożył także wiarygodnych dowodów na potwierdzenie argumentów użytych w treści wyjaśnień. Odnosząc się do treści pisma Konsorcjum z dnia 18 marca 2020 roku sygn. PI.18.03.20: Konsorcjum powołuje się na swoje wieloletnie doświadczenie, sprawną organizację pracy, prowadzoną politykę zarządzania ryzykiem, wprowadzenie procesu doskonalenia zarządzania firmą, czy wypracowanie modelu minimalnych kosztów stałych. Brak jednak informacji na temat tego, jak powyżej przywołane ogólne okoliczności wpłynęły na możliwość zaoferowania ceny w tym konkretnym postępowaniu. Jaka jest zależność pomiędzy tymi okolicznościami, a wysokością zaoferowanej ceny. Jak wskazuje Izba w podobnych okolicznościach : „W ocenie Izby, przystępujący nie wykazał, iż wskazane okoliczności są wyjątkowe i nie przysługują innym wykonawcom, biorącym udział w postępowaniu. Ponadto przystępujący nie wskazał, w jaki sposób wskazane okoliczności wpływają na jego cenę, tzn. w szczególności - o ile dana okoliczność jest w stanie obniżyć cenę oferty”. • • Wykonawca powołuje się na oszczędność metod wykonania zamówienia jednak bez wyjaśnienia, na czym ta oszczędność ma polegać. Podobnie nie jest wystarczającym powołanie się na zastosowanie rozwiązań technicznych / technologicznych bez wyjaśnienia jakie to konkretnie rozwiązania i w jakim stopniu wpłynęły na wysokość ceny. • Wykonawca wybrany wskazuje na posiadane doświadczenie, które pozwala mu na zoptymalizowanie wydajności pracy oraz w pełni wykorzystanie zasobów ludzkich i sprzętowych w sposób pozwalający na wykonanie robót ze znacznym obniżeniem ceny. Ponownie, mamy do czynienia z ogólnikowymi zapewnieniami bez przedstawienia w tym zakresie jakichkolwiek szczegółowych wyjaśnień oraz dowodów. KIO wskazuje: „Za takie sprzyjające warunki nie można uznać gołosłownych informacji wykonawcy o korzystaniu z własnych zasobów ludzkich i technicznych, dużym potencjale wykonawczym, minimalizacji kosztów czy uniknięciu korzystania z zasobów podmiotów trzecich. Informacje te nie zostały bowiem poparte żadnymi dowodami, jak też nie wskazano, w jaki sposób wymienione czynniki i w jakiej wysokości przełożyły się na obniżenie ceny oferty”. • Wykonawca oświadczył także, iż zatrudnia wykwalifikowaną kadrę inżynierów i pracowników fizycznych posiadających bogate doświadczenie zdobyte na licznych budowach, na których zespoły osobowe są ze sobą zgrane co pozwala na sprawne wykonywanie zadań. Brak jednak informacji jak owo zgranie wpływa na koszty wykonywania zamówienia, jacy to konkretnie pracownicy będą wykonywać zamówienia, jakie konkretnie posiadają doświadczenie etc. Brak wreszcie informacji na temat wysokości ich wynagrodzeń wraz z przedłożeniem odpowiednich dowodów. Warto podkreślić, iż podobnie ogólnikowe wyjaśnienia mogą stanowić osnowę szczegółowych wyjaśnień, jednak samodzielnie nie stanowią wystarczającego uzasadnienia dla obalenia domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny: „W ocenie Izby przystępujący w żaden sposób nie wykazał wysokości zarobków inspektorów zatrudnionych w swoim przedsiębiorstwie, mimo że zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień żądał również przedstawienia dowodów na poparcie wskazanych okoliczności. Dowodami takimi mogą być np. zawarte umowy, dokumenty placowe, a w sytuacji, gdy inspektorzy dopiero mają być zatrudnieni — złożone oferty. Przystępujący nie złożył żadnego dowodu w tym zakresie. Wszystkie pozostałe, wskazane w wyjaśnieniach okoliczności, są jedynie ogólnymi stwierdzeniami, niepopartymi żadnymi konkretnymi kwotami. Wyjaśnienia tego rodzaju mogą co najwyżej uzupełniać konkretne i szczegółowe analizy i wyliczenia, jednak nie mogą stanowić wyjaśnień samych w sobie”. « Wykonawca wskazał także, iż prowadzi scentralizowane zakupy materiałów i usług co w powiązaniu z innymi realizowanymi robotami pozwala na oszczędności w zakupach materiałów. Ponownie nie mamy informacji, jakie oszczędności przynoszą powyższe okoliczności. Jakie to umowy wykonawca ma zawarte pozwalające na scentralizowane • zakupy. Jakie konkretnie zakupy będą lub są realizowane i jaki to wpływ miało na dane zamówienie. W szczególności nie przedstawiono składanych zwyczajowo w takich okolicznościach cenników: „Odwołujący nie wykazał szczególnie korzystnych cen oferowanych mu przez jego dostawców. Powołał się on na cenniki mu zaoferowane, nie przedłożył ich jednak Zamawiającemu. Składanie ich Izbie w toku rozprawy jest działaniem spóźnionym, stąd też nie mogą one zostać uwzględnione jako argument przemawiający za słusznością twierdzeń Odwołującego”. • Konsorcjum wskazało także na to, iż posiada własne zaplecze biurowe i socjalne niezbędne do organizacji zaplecza budowy. Brak jednak informacji jakie konkretnie oszczędności to przyniosło. Brak także przedłożenia dowodów potwierdzających posiadanie takiego zaplecza. Ponadto jest praktyką przedsiębiorstw realizujących podobne prace, iż dysponuje się własnym zapleczem biurowo - socjalnym. • Wykonawca wyjaśnił, iż przy kalkulacji ceny zostały zastosowane rozwiązania technologiczne umożliwiające realizację robót przy maksymalnym wykorzystaniu dostępnego sprzętu. Nie podano jaki to sprzęt, jakie przyniosło to oszczędności. Nie załączono dowodów. Reasumując, mamy do czynienia z ogólnikowymi zapewnieniami niepopartymi dowodami. Wykonawca przedłożył także wraz z pismem z dnia 18 marca br. kosztorysy. Podkreślenia wymaga jednak, iż samo zestawienie cen składowych bez udowodnienia ich rynkowego charakteru nie pozwala jeszcze na obalenie domniemania rażąco niskiej ceny: „Przedstawienie elementów składowych ceny może być pomocne przy ocenie oferty, jednak na takim poziomie ogólności oraz bez wskazania i udowodnienia dodatkowych okoliczności samo w sobie nie może przesądzać o prawidłowości ceny”. W orzecznictwie wprost podkreśla się, iż samo rozbicie zaoferowanego wynagrodzenia na bardziej szczegółowe kwoty nie umożliwia ustalenia, czy zaoferowana przez wykonawcę cena jest ceną rażąco niską. Kosztorysy mogą stanowić punkt wyjścia dla dalszych wyjaśnień, nie zaś stanowić dowodu na rynkowy charakter ceny. Rażąco niska cena łączna nie przestaje być ceną rażąco niską tylko ze względu na jej rozbicie na ceny jednostkowe. Odnosząc się do treści kosztorysów wskazać należy na zasadnicze wątpliwości co do rzetelności przedstawionych danych. W przypadku każdej pozycji kosztorysowej powinniśmy mieć do czynienia z odmiennymi proporcjami kosztów w zakresie kosztu bezpośredniej robocizny (R), kosztów bezpośrednich materiałów (M), kosztów bezpośrednich pracy maszyn i sprzętu budowlanego (S) oraz kosztów pośrednich (Kp). Różnie bowiem się rozkładają - dla danej pozycji kosztorysowej - poszczególne rodzajowo koszty. Przykładowo ze względu na różnorodność poszczególnych zadań tj. roboty rozbiórkowe, roboty ziemne, roboty brukarskie oraz każdorazowo związany z nimi odmienny zakres, stopień trudności, technologię oraz warunki wykonywania, bezzasadnym byłoby założenie identycznych nakładów na R, M, S i Kp. W zestawieniach przedstawionych przez Konsorcjum mamy (w oderwaniu od charakteru poszczególnych pozycji) przyjęcie takich samych proporcji poszczególnych kosztów. Świadczy to w naszej ocenie o nierzetelności przedstawionych danych w branży mostowej: • w 28 poz. kosztorysowych spośród 43 poz. (65%) ceny jednostkowe dotyczące R, M, S, Kp wyliczono proporcjonalnie, stosując za każdym razem taki sam podział: R-> 5,88 % M-> M S-> (100%-R-M-Kp-Z) Kp-> 34,17% Z -> 7,06 % • w 5 poz. kosztorysowych spośród 43 poz. (12%) ceny jednostkowe dotyczące R, M, S, Kp wyliczono proporcjonalnie, stosując za każdym razem taki sam podział: R -► M -> S -► 12,25 % M (100%-R-M-Kp-Z) Kp -► Z -> 31,67% 7,06 % • w 4 poz. kosztorysowych spośród 43 poz. (9%) ceny jednostkowe dotyczące R, M, S, Kp wyliczono proporcjonalnie, stosując za każdym razem taki sam podział: R-> 2,88 % M-> M S-> (100%-R-M-Kp-Z) Kp-> 35,34 % Z-> 7,06 % Podobnie w branży drogowej: • w 6 poz. kosztorysowych spośród 14 poz. (43%) ceny jednostkowe dotyczące R, M, S, Kp wyliczono proporcjonalnie, stosując za każdym razem taki sam podział: R -► 5,88 % M -► M S -► (100% - R - M - Kp - Z) Kp -► 34,17% Z -► 7,06 % • w 5 poz. kosztorysowych spośród 14 poz. (36%) ceny jednostkowe dotyczące R, M, S, Kp wyliczono proporcjonalnie, stosując za każdym razem taki sam podział: R -► 12,25% M S-^ (100%-R-M-Kp-Z) Kp-^31,67% Z-► 7,06% Reasumując, mamy do czynienia ze sztucznym podziałem kosztów nieuwzględniającym rzeczywistych nakładów. W załączeniu przekazano szczegółowe zestawienie obrazujące powyższą prawidłowość. Warto także podkreślić, iż Konsorcjum nie zastosowało się do treści wezwania do złożenia wyjaśnień skierowanego przez Zamawiającego. Brak bowiem w przedłożonych wyjaśnieniach wnioskowanych przez Zamawiającego informacji na temat szczegółowej kalkulacji kosztów wynagrodzeń osób biorących udział w realizacji zamówienia (koszty zatrudnienia pracowników w tym koszty wynagrodzeń, delegacji, transportu), czy też kalkulacji kosztów związanych z wykorzystaniem sprzętu oraz kosztów w zakresie instalacji urządzeń obcych, a także zabezpieczenia antykorozyjnego powierzchni betonowych, demontażu rusztowań etc. Wykonawca wybrany/Konsorrcjum nie przedstawiło w tym zakresie żadnych dowodów pomijając wytyczne Zamawiającego. Należy zauważyć, iż w podobnych okolicznościach KIO nakazuje odrzucić ofertę: „Pismo nie zawiera odpowiedzi na konkretne pytania zamawiającego przedstawione w wezwaniu, a zatem nie może być uznane za przedstawiające wyjaśnienia, że cena oferty skalkulowana w oparciu o tak niskie koszty istotnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny nie jest ceną rażąco niską” Podobnie Izba w wyroku z dnia 29 lipca 2010 roku sygn. akt KTO 1479/10 w zakresie zaniechania przedłożenia szczegółowych kosztorysów. Zamawiający pismem z dnia 20 marca br. skierował do Konsorcjum ponowne wezwanie przedłożenia szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej wraz z dowodami w szczególności w zakresie sześciu wskazanych zadań. W piśmie z dnia 25 marca br. sygn.P2.25.03.20 Konsorcjum ograniczyło się do złożenia oświadczenia, iż zaoferowana przez niego cena ofertowa uwzględnia wszelkie wymagania zawarte w SIWZ oraz jest ceną skalkulowaną rzetelnie. Ponadto wykonawca dodał, iż w celu przygotowania się do realizacji robót rozpoczął negocjacje złożonych przez Podwykonawców ofert na wykonanie poszczególnych asortymentów robót w wyniku których to negocjacji zaoferowane ceny są obniżane od 5%10% ich wartości co potwierdza poprawność przyjętych przez Wykonawcę założeń w zakresie zysku uwzględnionego w poszczególnych pozycjach przedmiaru robót. Do pisma załączono szczegółową kalkulację oraz oferty podwykonawców TRANS-KOP Sp. z o.o. Sp. k. oraz AROR Sp. z o.o. Sp. k. z dnia 02.03.2020 r. W pierwszej kolejności należy wskazać na wątpliwości co do rzetelności przedłożonych ofert podwykonawczych. Pomimo, iż oferty są datowane odpowiednio na dzień 27 lutego br. oraz 2 marca br. ich treść bezpośrednio odnosi się do treści pisma Zamawiającego z dnia 25 marca 2020 roku. Oferta TRANS-KOP zawiera powtórzenie treści punktów 1 - 3 pisma Zamawiającego, zaś oferta AROR punktów 4 - 6 i to w kolejności przyjętej przez Zamawiającego. Nie jest prawdopodobne, by spośród 57 pozycji kosztorysowych, podwykonawcy złożyli przed datą skierowania zapytania oferty na 6 tych samych pozycji i to w takiej samej kolejności. Jak przypomina Izba: „podwykonawcy, na których wskazuje wykonawca w swoich wyjaśnieniach powinni być także wiarygodni. Wiarygodne i uzasadnione powinny być także oferty tych podwykonawców, w szczególności, jeśli są to oferty dotyczące wykonania przez podwykonawcę konkretnych robót budowlanych”. Oferty podwykonawcze winny podlegać takiej samej ocenie w zakresie swojej wiarygodności jak wyjaśnienia oferowanej ceny składane przez samego wykonawcę. Co najmniej nieoczywiste należy uznać złożenie przez podwykonawcę AROR oferty na wykonanie opracowania dokumentacji projektowej i montaż na konstrukcji mostu oznakowania szlaku żeglownego. Zgodnie bowiem z informacjami prezentowanymi przez to przedsiębiorstwo jego zakres działania obejmuje wykonawstwo zabezpieczenia antykorozyjnego konstrukcji stalowych, zabezpieczenia ognioochronne, mycie ciśnieniowe konstrukcji, wykonawstwo kompletnych konstrukcji stalowych, renowację konstrukcji betonowych etc. Opracowanie dokumentacji projektowej oznakowania szlaku żeglownego wymaga posiadania wiedzy specjalistycznej w zakresie gospodarki wodnej. Nie wydaje się, by przed datą zapytania Zamawiającego ten podwykonawca deklarował zamiar wykonywania takich świadczeń. Co istotne, w treści formularza ofertowego Konsorcjum zadeklarowało zamiar powierzenia podwykonawcom wyłącznie następujących prac: • Rozbiórka elementów betonowych (podwykonawca Langeo) • Cięcie piłą elementów żelbetowych (podwykonawca Probudowa A.Drożdzal) Niewątpliwie opracowanie dokumentacji projektowej i montaż na konstrukcji mostu oznakowania szlaku żeglownego, a także czyszczenie podpór, czy uzupełnienie powłok malarskich wykraczają poza zakres pod wykonawstwa deklarowany w ofercie. Ponadto podwykonawca Probudowa A. D. deklarujący udział w pracach jest podmiotem, na którego zasobach Konsorcjum polegało przy spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Jak podkreślała Izba w podobnych okolicznościach : „Udzielone wyjaśnienia, zdaniem Izby, nie były spójne z treścią oferty tego wykonawcy, a tym samym okazały się niewiarygodne. Izba nie mogła pominąć istotnej okoliczności, iż w ramach niniejszego zamówienia konkretny zakres zleconych prac na podstawie treści oferty Odwołującego konkretnym firmom podwykonawczym nie odpowiada wskazanym zakresom prac i innym firmom podwykonawczym, na które powoływał się Odwołujący w swoich wyjaśnieniach udzielonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Reasumując, w naszej ocenie Zamawiający bezkrytycznie ocenił przedłożone wyjaśnienia nie weryfikując ich wiarygodności, czy też zgodności z całością treści oferty. Konsorcjum nie wzruszyło domniemania istnienia rażąco niskiej ceny w złożonej ofercie. Załączono do odwołania 1. Notatka dot. rozbiórki ustroju nośnego; 2. Analiza kosztów (rozbiórka ustroju nośnego) wraz z ofertami oraz schematami; 3. Analiza kosztowa - branża drogowa; 4. Analiza kosztowa - branża mostowa. Odpowiedź zamawiającego na odwołanie z dnia 3 lipca 2020r. W wyroku z dnia 07 stycznia 2019 r., KIO 2640/18, LEX nr 2624239, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że: „przy wynagrodzeniu ryczałtowym nawet wykazanie zbyt niskiej ceny za wykonanie jakiegoś elementu przedmiotu zamówienia nie może skutkować co do zasady uznaniem całej ceny za rażąco niską i w konsekwencji powodować odrzucenie takiej oferty w oparciu o przepis art. 90 ust. 3 Pzp". Tym samym, wskazywanie przez Odwołującego na niewłaściwe — jego zdaniem — skalkulowanie kosztów wykonania niektórych robót nie ma znaczenia dla uznania ceny ofertowej PWB INŻYNIERIA za rażąco niską. Odwołujący w odwołaniu nie wskazał (nie podniósł zarzutu), iż cena oferty Przystępującego jako całość jest rażąco niska, ale wskazał na wycenę niektórych składników jednostkowych podając, iż zawierają niska cenę. Tym samym przy wynagrodzeniu ryczałtowym nawet wykazanie zbyt niskiej ceny za wykonanie jakiegoś elementu przedmiotu zamówienia nie może skutkować co do zasady uznaniem całej ceny za rażąco niską i w konsekwencji powodować odrzucenie takiej oferty w oparciu o przepis art. 90 ust. 3 Pzp. W tym miejscu zważyć należy, że składane przez PWB INŻYNIERIA Wyjaśnienia zawierały konkretne dane liczbowe i wskazywały poczynione założenia, które miały wpływ na o wyliczenie ceny, tj. kalkulację wraz z jej uzasadnieniem oraz z dowodami na jej poparcie. Ponadto Wyjaśnienia wskazywały że istnieją konkretne uwarunkowania i obiektywne czynniki, jakie towarzyszyć będą realizacji zamówienia, które wpłynęły na wysokość oferowanej ceny wraz ze wskazaniem opisu tych czynników i skali ich wpływu na wysokość zaoferowanej ceny. Wobec powyższego Zamawiający uznał je za wystarczające (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 czerwca 2019 r. KIO 990/19). W konsekwencji, wyjaśnieniom Przystępującego nie można w ocenie Zamawiającego przypisać cech ogólności czy też braku kalkulacji wymaganych przez Zamawiającego kosztów. Są bowiem spójne i logiczne. Zaznaczam, iż Wykonawca ma prawo do dowolnego, w granicach prawa i SIWZ, kształtowania ceny wykonywanych prac (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 kwietnia 2019 r., sygn. KIO 507/19). Podsumowując, w ocenie Zamawiającego wyjaśnienia PWB INŻYNIERIA są w pełni spójne, logiczne oraz poparte wyliczeniami w zakresie kosztów pracy. Co się tyczy rzekomej ogólnikowości Wyjaśnień Przystępującego, Zamawiający pragnie podkreślić, iż kalkulacja ceny jest sprawą indywidualną każdego z wykonawców, co przesądza iż stawki dla każdego z wykonawców mogą być zróżnicowane (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2020 r., KIO 263/20). Stąd też różnice w poszczególnych cenach jednostkowych TER są oczywiste. Okoliczność podnoszona przez Odwołującego, jakoby Przystępujący miał obowiązek wskazywania i składania bardzo szczegółowych dowodów do wyjaśnień, nie w każdym przypadku znajduje swoje racjonalne uzasadnienie. W przedmiotowym postępowaniu przystępujący załączył do Wyjaśnień kosztorys i oferty co w ocenie Zamawiającego, w tym postępowaniu, w pełni potwierdziło, że cena oferty Przystępującego nie jest rażąco niska. W powyższym zakresie należy powołać się na wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie, który w orzeczeniu z dnia 24 czerwca 2019 r., sygn. akt Il Ca 928/19, wskazał, iż "z przepisów art. 90 ust. 2 i 3 ustawy należy wyprowadzić wniosek, że wykonawca wezwany do wyjaśnienia wysokości ceny oferty może przedłożyć dowody na poparcie swoich twierdzeń, jednak brak dowodów nie deprecjonuje udzielonych wyjaśnień. Liczy się treść tych wyjaśnień, jako oświadczenie własne wykonawcy (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1396/14). Taka sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie. Zamawiający uznał wyjaśnienia Przystępującego za wystarczające Zamawiający pragnie zaznaczyć, że nie istnieje jeden wzorzec, czy schemat konstruowania wyjaśnień. Każdy z wykonawców przygotowując ofertę może zwrócić przy wycenie uwagę na inne aspekty zamówienia, każdy z wykonawców ma własne zasady polityki cenowej, funkcjonuje w innych realiach polityki cenowej własnej firmy. Nie ma jednego katalogu minimalnego, ani zakresu maksymalnego zagadnień, do którego powinien odwoływać się dany wykonawca sporządzając kalkulację ceny oferty (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 grudnia 2019 r. KIO 2409/19; Tym samym, nie można oczekiwać od Przystępującego, żeby prezentował w Wyjaśnieniach informację o określonym stopniu szczegółowości, w sposób w jaki oczekuje tego inny wykonawca lub też w sposób, który w jego ocenie byłby dostateczny (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 września 2019 r., KIO 1670/19), jak ma to miejsce w niniejszej sprawie. Z Wyjaśnień Wykonawcy z dnia 18 marca 2020 r. oraz 25 marca 2020 r. wynika, iż cena oferty uwzględnia wszystkie wymagania SIWZ oraz obejmuje wszelkie koszty z tytułu należytej, zgodnej z umową oraz obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia. Wykonawca wyjaśnił, że wpływ na wysokość ceny ofertowej miały m.in. oszczędności metod wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne/technologiczne dopuszczone dokumentacją przetargową, sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla Wykonawcy, założenie skrócenia czasu realizacji zadania o minimum 10% umownego czasu trwania kontraktu oraz inne elementy mające bezpośredni lub pośredni wpływ na dokonaną kalkulację ceny ofertowej, w tym posiadane przez Przystępującego doświadczenie, prowadzenie scentralizowanego zakupu materiałów i usług oraz przyjęte rozwiązania technologiczne umożliwiające mu realizację robót przy maksymalnym wykorzystaniu dostępnego sprzętu. Przystępujący przedłożył przy tym szczegółowe rozbicie wskazanych przez Zamawiającego pozycji kosztorysowych, oferty firm Langeo Construction, Trans-Kop Sp. z o.o., Sp.k., Aror Sp. z o o.o. sp.k. oraz DROMOSTTOR s.c. na wykonanie części prac w ramach przedmiotowego zamówienia, a także zobowiązanie podmiotu PROBUDOWA A. D. . Biorąc pod uwagę powyższe w ocenie Zamawiającego Odwołujący nie wykazał, iż czynności Zamawiającego były nieprawidłowe i ze szkodą dla Odwołującego naruszały wskazywane przepisy 90 ust. 3 p.z.p., czy też art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. Biorąc powyższe pod uwagę brak jest podstaw do przyjęcia, że Zamawiający działał z naruszeniem prawa. Odwołanie winno być w całości oddalone. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Przeprowadzone postępowanie odwoławcze w sprawie udowodniło słuszność postawionych zarzutów przez odwołującego co do naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego, którymi są art.90 ust.1 a pkt 1) w zw. z art.90 ust.1 i ust.3 oraz ust.2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający w wyniku przeprowadzonej procedury wyjaśnienia podejrzenia rażąco niskiej ceny miał obowiązek odrzucić ofertę wykonawcy wybranego/przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego. Czynność odrzucenia oferty wykonawcy wybranego powinna nastąpić po pierwszym złożeniu wyjaśnień to jest wyjaśnień z dnia 18 marca 2020 r., ponieważ wykonawca wybrany nie wyjaśnił przyczyn zaoferowania ceny poniżej 30 % wyceny zamawiającego i również średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert (wykonawca wybrany złożył ofertę z wyceną ok. poniżej 50 % wyceny zamawiającego/średniej złożonych ofert). Zamawiający w wezwaniu z dnia 10 marca 2020 r. skierowanym do wykonawcy wybranego wskazał temu wykonawcy prawidłową podstawę wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny to jest art.90 ust.1 a pkt 1) i wymienił wszystkie okoliczności ustawowe wynikające z art.90 ust.1 ustawy Pzp., które wykonawca wezwany miał obowiązek wyjaśnić, w kontekście uzyskanych oszczędności. Z treści złożonych wyjaśnień z dnia 18 marca 2020r. przez wykonawcę wybranego wynika, ze złożył szereg oświadczeń i zapewnień, że wykona prawidłowo zamówienie w ramach zaoferowanej ceny, ponieważ posiada stosowne doświadczenie zawodowe, personel, sprzęt jak i zobowiązania podwykonawców, czy też podmiotów udostepniających zasoby zawodowe. Do wyjaśnień załączył zbiorcze zestawienie kosztów z podziałem na branżę drogową i mostową ze szczegółowym ich podziałem oraz dwie oferty zewnętrznych podmiotów. Izba oceniając złożone wyjaśnienia wykonawcy wybranego z dnia 18 marca 2020r., nie znajduje w nich argumentacji wykazującej oszczędności, w wycenie przedmiotu zamówienia, w tym złożenia dowodów, w stosunku do wyceny przedmiotu zamówienia sporządzonej przez zamawiającego. Takiej argumentacji ma prawo oczekiwać zamawiający od wykonawcy wezwanego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w myśl art. 90 ust.2 w związku z art.90 ust.1 ustawy Pzp (obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy a zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, w szczególności w zakresie oszczędności metody wykonania zamówienia). Należy przyjąć, że zamawiający w myśl art. 32 ust.1 ustawy Pzp dokonał wyceny przedmiotu zamówienia z należytą starannością. Zresztą zamawiającemu zarzutu braku należytej staranności przy ustaleniu wartości zamówienia wykonawca wybrany nie postawił, ani jej tym bardziej nie uzasadnił składając wyjaśnienia. Również na tym samym poziomie, wyceny wartości zamówienia, z uwzględnieniem podatku od towarów i usług, to jest poniżej 50 % wyceny zamówienia kształtuje się średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert (art.90 ust.1a pkt 1 ustawy Pzp) pozostałych wykonawców. To również potwierdza prawidłowość wyceny przedmiotu zamówienia przez zamawiającego. Składając wyjaśnienia co do podejrzenia rażąco niskiej ceny wykonawca powinien posłużyć się szczegółową kalkulacją kosztów złożonej oferty w zakresie oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych czy też oryginalności projektu wykonawcy a do czego był wezwany wykonawca wybrany w piśmie zamawiającego z dnia 10.03.2020roku. Wezwanie zamawiającego było zgodne z treścią przesłanek wymienionych w art. 90 ust.1 i ust.2 ustawy Pzp, które zasadniczo sprowadzają się do wykazania oszczędności to jest ich udowodnienia z uwagi na aspekty techniczne, technologiczne, organizacyjne, czy też kadrowe wykonawcy. Tym samym nie wystarczy przedstawić szczegółowych kalkulacji, które potwierdzają cenę ofertową ale należy wyjaśnić/udowodnić oszczędności wyceny oferty, ich skalę w stosunku do wyceny zamawiającego, czy też do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W obydwu wyjaśnieniach to jest w dniu 18 marca 2020r, jak i dniu 25 marca 2020r. wykonawca wybrany nie wykazał z jakiego powodu i w jakiej skali uzyskał oszczędności w stosunku do wyceny zamawiającego i średniej arytmetycznej złożonych ofert. Na marginesie sprawy należy wskazać, że złożone przy drugim wyjaśnieniu (25.03.2020r.) kalkulacje ceny podane przez podwykonawców, czy podmioty udostępniające zasoby zawodowe, również nie zawierają elementu wykazania przyczyn oszczędności, ich skali w stosunku do wyceny zamawiającego, czy też średniej cen złożonych ofert. W tej sytuacji mamy tylko do czynienia z nie wykazanymi oszczędnościami a tylko z oświadczeniami wykonawcy wybranego o okolicznościach powodujących oszczędności. Przy czym w ocenie Izby drugie wezwanie zamawiającego było bezprzedmiotowe, ponieważ pierwsze wezwanie z dnia 10.03.2020r. zawierało wyczerpujący katalog pouczeń co do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a wykonawca wybrany w pierwszym wyjaśnieniu z dnia 18.03.2020r. wezwaniu nie sprostał. Tym samym zamawiający powinien odrzucić ofertę w trybie art.90 ust.3 ustawy Pzp. już po pierwszym wyjaśnieniu wykonawcy wybranego. Nota bene nie uczynił tego również po drugim wyjaśnieniu, które jak pierwsze wyjaśnienie nie zawierało wykazania oszczędności w stosunku do wyceny zamawiającego jak i średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. Natomiast odwołujący w postępowaniu prowadzonym już przed zamawiającym wskazywał, na nieprawidłowości wyceny wykonawcy wybranego, które powodowało kolejne zapytanie ze strony zamawiającego do wykonawcy wybranego (pismo odwołującego z dnia 25 marca 2020r. i pismo wykonawcy wybranego z dnia 9 kwietnia 2020r.). Analiza tych pism wskazuje, że już na etapie postępowania przed zamawiającym, odwołujący wykazywał „miażdżącą” argumentację co do nieprawidłowej wyceny zamówienia przez wykonawcę wybranego. Zarzuty odwołującego w tym piśmie zostały powtórzone w postępowaniu odwoławczym wraz z argumentacją faktyczną i prawną oraz złożonymi na tę okoliczność dowodami w szczególności załączonymi do odwołania: Notatka dotycząca rozbiórki ustroju nośnego, Analiza kosztów (rozbiórka ustroju nośnego) wraz z ofertami oraz schematami, Analiza kosztowa - branża drogowa, Analiza kosztowa - branża mostowa. Odnosząc się do argumentacji odwołującego Izba stwierdza, że odwołujący podniósł przede wszystkim takie błędy w wycenie wykonawcy wybranego jak zastosowanie takiego samego podziału cen jednostkowych dotyczących R, M, S, Kp do wszystkich wycenianych robót a zasadniczo różniących się z uwagi na ich odmienność techniczną i technologiczną (branża drogowa a branża mostowa) i wynikającą stąd konieczność uwzględnienia rożnego podziału cen jednostkowych między tymi branżami. Ta różnorodność polegała na zróżnicowaniu prac budowy mostu (prace drogowe po wykonawcy, który zszedł z budowy przy uwzględnieniu okoliczności, że nowobudowany most jest już dopuszczony warunkowo do ruchu) w porównaniu do wysokonakładowych prac rozbiórkowych starego mostu znajdującego się obok mostu nowo wybudowanego. Odwołujący podał szereg wskazań co do obowiązujących obostrzeń zwłaszcza z uwagi na ochronę środowiska związanych z demontażem starego mostu. Obowiązuje zakaz rozbiórki mostu przez zburzenie w miejscu jego lokalizacji, co spowodowałoby zanieczyszczenie środowiska czyli rzeki i najbliższego otoczenia rzeki. Nakazano demontaż mostu przez jego pocięcie, po czym wywóz pociętych części mostu i utylizację poza miejscem jego lokalizacji. Tak więc roboty rozbiórkowe mostu (branża mostowa) ze względu na narzuconą technologię wymagają wyższego podziału a nie proporcjonalnego cen jednostkowych R. M. S. Kp w stosunku do branży drogowej. Tego nie uwzględnił w kalkulacjach wykonawca wybrany stosując proporcjonalny to jest za każdym razem taki sam podział cen jednostkowych dotyczących R, M, S, Kp. w branży drogowej i mostowej. Powyższym wskazywanym okolicznościom w odwołaniu i na rozprawie nie zaprzeczyli zamawiający i wykonawca wybrany/przystępujący po stronie zamawiającego, które Izba w tej sytuacji uznała za przyznane. Chociażby ta okoliczność wskazuje na udowodnienie przez odwołującego braku prawidłowej wyceny (zastosowanie proporcjonalnego/takiego samego podziału cen jednostkowych do branży drogowej i mostowej), co skutkuje zaniżeniem ceny powyżej 50 % w ofercie wykonawcy wybranego do wyceny zamawiającego i potwierdzającej tę prawidłowość przez uzyskaną średnią arytmetyczną cen złożonych ofert. Również Izba wzięła pod uwagę obowiązującą zasadę w kalkulowaniu kosztów co do zakazu lokowania elementów składowych ceny jednostkowej danej pozycji w przenoszeniu do innych pozycji elementów obliczeniowych, a co znalazło odzwierciedlenie w postanowieniach Rozdz.16.opis sposobu obliczenia ceny oferty pkt 16.1 SIWZ. Zasada ta ma również istotne znaczenie w przedmiotowej sprawie z uwagi na to, że rozliczenie za wykonane roboty ma charakter wynagrodzenia kosztorysowego (§ 6 ust.2 wzoru umowy), co ma wpływ na prawidłowość rozliczeń między zamawiającym a wykonawcą, a w konsekwencji gwarantuje zamawiającemu pewność wykonania umowy a wykonawcy rzetelne wynagrodzenie za poszczególne elementy wykonanych robót. W tym stanie rzeczy Izba podziela w całości argumentację zarzutów odwołania, przedstawionych powyżej w uzasadnieniu wyroku. Izba stwierdza, że zamawiający miał obowiązek już po pierwszym wyjaśnieniu wykonawcy wybranego z dnia 18 marca 2020r. uznać w trybie art.90 ust.3 ustawy Pzp o nie złożeniu wyjaśnień zwalniających wykonawcę z zarzutu rażąco niskiej ceny. W konsekwencji pierwszych wyjaśnień zamawiający powinien odrzucić ofertę jako zawierającą rażąco niską cenę na podstawie art.89 ust.1 pkt 4 w związku z art.90 ust.3 ustawy Pzp. Z nieznanych przyczyn zamawiający dwukrotnie wyzwał wykonawcę wybranego do wyjaśnień w trybie art.90 ust.1a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Podsumowując Izba w wyniku przeprowadzonego postępowania odwoławczego stwierdza naruszenie przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp., które miało wpływ na wynik postępowania to jest wybór najkorzystniejszej oferty. Izba na podstawie art.192 ust.2 ustawy Pzp. nakazuje unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenie oferty wykonawcy wybranego/przystępującego po stronie zamawiającego. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust.2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 10.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 10.000,00zł zł na rzecz odwołującego stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Przewodniczący: ............................................ 21 …

…Sygn. akt: KIO 60/16 WYROK z dnia 27 stycznia 2016 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Agata Dziuban po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2016 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2016 r. przez wykonawcę CEZAR C.M., P.G. Sp. z jawna z siedzibą w Radomiu w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Onkologii Instytut im. Marii Skłodowskiej – Curie w Warszawie przy udziale: A. wykonawcy Cezar Sp. z o.o. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B. wykonawcy D.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Daten D.K. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie w zakresie oferty wykonawcy Daten 2. W pozostały zakresie umarza postępowanie odwoławcze w związku z uwzględnieniem odwołania przez Zamawiającego odnośnie ofert Cezar Sp. z o.o. oraz Intertrading Systems Technology Sp. z .o.o.; 3. Kosztami postępowania odwoławczego w zakresie części oddalonej obciąża wykonawcę CEZAR C.M., P.G. sp. z jawna z siedzibą w Radomiu i: 1 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą 1/3 kwoty uiszczonej przez wykonawcę CEZAR C.M., P.G. sp. z jawna z siedzibą w Radomiu tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od CEZAR C.M., P.G. sp. z jawna wykonawcy z siedzibą w Radomiu kwotę 3 600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy D.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Daten D.K. z siedzibą w Warszawie stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 4. Znosi wzajemnie koszty postępowania odwoławczego w pozostałym zakresie uwzględnionego przez Zamawiającego odwołania i nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy CEZAR C.M., P.G. sp. z jawna z siedzibą w Radomiu kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 2/3 uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: 2 Sygn. akt KIO 60/16 UZASADNIENIE W dniu 18 stycznia 2016 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), zwanej dalej „ustawą Pzp”, odwołanie złożył wykonawca CEZAR C.M. i P.G. Spółka Jawna z siedzibą w Radomiu, zwany dalej „Odwołującym”. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę sprzętu wraz z materiałami komputerowego eksploatacyjnymi oraz oprogramowania” prowadzi Zamawiający: Centrum Onkologii Instytut im. Marii Skłodowskiej - Curie w Warszawie. Odwołanie dotyczy Pakietu Nr 1. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14/10/2015 r. pod nr 2015/S 199-360792. Odwołanie wniesiono od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegających na: 1. nieprawidłowej czynności badania i oceny ofert; 2. zaniechaniu odrzucenia ofert Wykonawców: a. Daten (dalej jako: „Daten”); b. Cezar Sp. z o.o. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim (dalej jako: „Cezar”); c. Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawa (dalej jako: „IST”); 3. wyborze oferty Wykonawcy DATEN, jako oferty najkorzystniejszej, w ramach Pakietu nr 1. Zamawiający naruszył w szczególności następujące przepisy: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Wykonawców Daten, Cezar, IST, pomimo, iż ich treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej, jako „SIWZ”); 2. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez uwzględnienie przy ocenie oferty wyjaśnień udzielonych przez Daten dotyczących treści oferty, pomimo, iż udzielone wyjaśnienia stanowią de facto zmianę treści oferty; 3. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu, a jednocześnie zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego; 4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w związku z wyborem jako najkorzystniejszej oferty, która podlega odrzuceniu. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania; 3 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert Wykonawców: Daten i Cezar oraz IST, a w konsekwencji dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Odwołującego. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, w związku z czym może on ponieść szkodę. Na skutek niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego, Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, pomimo że złożył najkorzystniejszą z niepodlegających odrzuceniu ofert. Naruszeniem interesu Odwołującego oraz powstaniem po jego stronie szkody skutkuje już sama czynność zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Daten (Odwołujący uzyskał drugą w kolejności liczbę punktów w kryteriach oceny ofert), jednakże, z uwagi na fakt, iż niezgodność ofert IST oraz Cezar z treści SIWZ jest tożsama z niezgodnością dotyczącą oferty Daten, dlatego też w odwołaniu podnoszony jest zarzut związany z oceną wszystkich trzech wskazanych ofert. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu, gdyż informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została przekazana Odwołującemu w dniu 7 stycznia 2016 roku. Koniec 10-cio dniowego terminu na wniesienie odwołania upływałby w dniu 17 stycznia 2016 r., który był dniem ustawowo wolnym od pracy, stąd - zgodnie z art. 115 Kodeksu cywilnego - termin ten upłynął w dniu 18 stycznia 2016 roku. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę sprzętu komputerowego wraz z materiałami eksploatacyjnymi oraz oprogramowania. Przedmiot zamówienia podzielony został na trzy Pakiety. W ramach Pakietu nr 1, jako najkorzystniejsza wybrana została oferta złożona przez Wykonawcę Daten. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Wykonawcy Cezar i IST zostali sklasyfikowani odpowiednio na miejscach trzecim i czwartym. Mając na względzie treść oferty Wykonawcy wybranego, jaki i Wykonawców wskazanych na pozycji trzeciej i czwartej, Odwołujący uważa, że czynność badania i oceny ofert, a w konsekwencji czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach Pakietu nr 1, została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, ponieważ oferty wymienionych Wykonawców winny podlegać odrzuceniu jako niezgodne z treścią SIWZ. Niezgodność treści oferty Wykonawcy DATEN z treścią SIWZ oraz nieuprawniona zmiana treści oferty 4 Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowi przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, która materializuje się wówczas, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ. Oferta Wykonawcy Daten nie odpowiada treści SIWZ w zakresie Pakietu nr 1 w odniesieniu do następujących elementów przedmiotu zamówienia: - materiały zużywalne do drukarki kolorowej (poz. 10 Załącznika nr 1 do SIWZ); - materiały zużywalne do faksu (poz. 24 Załącznika nr 1 do SIWZ); - myszka bezprzewodowa (poz. 17 Załącznika nr 1 do SIWZ); Ad. materiały zużywalne do drukarki kolorowej (poz. 10 Załącznika nr 1 do SIWZ) Zgodnie z poz. 10 opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający wymagał dostawy 10-ciu kompletów materiałów zużywalnych do drukarki kolorowej wskazanej w poz. 9. Zamawiający wskazał, iż wymaga, aby oferowane tonery posiadały wydajność na poziomie minimum 20 000 kopii przy 5% zaczernieniu, w tym 1/3 kopii kolorowych (opis wymagań zawarty w Załączniku nr 1 do SIWZ w poz. 10 na str. 1 oraz na str. 9 tego załącznika). Wykonawca Daten zaoferował 10 kompletów materiałów składających się z tonera „OKI toner cyan 44469724”, tonera „OKI toner magenta 44469723", tonera „OKI toner yellow 44469722" oraz tonera „OKI toner Czarny 44973508" (strona 16 oferty). Do oferty Wykonawca załączył oświadczenie producenta (str. 39 oferty), z której wynika, iż oferowane tonery CMY posiadają wydajność 5 000 stron, zaś toner czarny - 7 000 stron. Mając na uwadze powyższe, wskazać należy, iż zaoferowany komplet czterech tonerów nie spełnia wymagań Zamawiającego, gdyż brak jest możliwości wydrukowania za jego pomocą 20 000 kopii (stron) przy 5% zaczernieniu, w tym 1/3 kopii kolorowych. Zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego, komplet tonerów powinien być wystarczający do wydruku 20 000 kopii, w tym 6 667 w kolorze. Wskazać należy, iż do wydruku kolorowego, drukarka używa kompletu czterech tonerów (CMY+czarny). Za pomocą zaoferowanego kompletu możliwe jest wydrukowanie jedynie 7 000 stron, w tym 5 000 stron kolorowych. Można jedynie domyślać się, iż wykonawca błędnie przyjął, iż dla zapewnienia oczekiwanej wydajności 20 000 kopii wystarczające jest zsumowanie wydajności poszczególnych tonerów. Nie jest to jednak prawdziwe, gdyż przy wydruku kolorowym pracują równocześnie cztery tonery. Wykonawca Daten, w odpowiedzi na zapytanie Zamawiającego z dnia 8 grudnia 2015 r., wskazał, iż rzekomo w skład jednego kompletu tonerów wchodzi „taka ilość, która wystarczy do wydrukowania 20 000 stron, w tym 1/3 kolorowych, przy zaczernieniu 5%". Stwierdzić należy jednak, iż wyjaśnienia te są sprzeczne z wyraźną treścią oferty, w której nie wskazano każdy z czterech tonerów w liczbie pojedynczej. Gdyby Wykonawca 5 zamierzał zaoferować jako komplet po kilka sztuk poszczególnych typów tonerów, wpisałby wręcz zobowiązany był do wpisania - w treści oferty taką informację. Prawdziwość twierdzenia, iż w przypadku oferowania większej - niż 1 sztuka - ilości poszczególnych typów materiałów wchodzących w skład kompletu, w ofercie znalazłaby się stosowna informacja, potwierdza chociażby sposób przygotowania oferty przez wykonawcę Cezar, który w kolumnie „Typ i model oferowanego sprzętu" w sposób matematyczny opisał zawartość oferowanego kompletu. Np. w odniesieniu do poz. 24 podał, iż w zakres 1 kompletu wchodzi bęben 1 sztuka oraz 5 tonerów („Panasonic kpl= 1 x KX-FAD473X + 5x KX-FAT472x”). W aktualnej sytuacji, treść oferty DATEN wprost wskazuje na jej niezgodność z SIWZ, złożone wyjaśnienia prowadzą zaś do niedozwolonej zmiany oferty. Dopiero w wyniku wyjaśnień Zamawiający uzyskuje informację, iż w skład kompletu wchodzi więcej sztuk tonerów niż po jednym z każdego typu - która to informacja powinna stanowić treść oferty. Przede wszystkim jednak Wykonawca, nawet w wyjaśnieniach, nie sprecyzował w dalszym ciągu przedmiotu oferty, tj. nie wskazał dokładnie ile sztuk poszczególnych typów wchodzi w skład oferowanego kompletu. Informacja ta zaś jest niezbędna do weryfikacji, czy oferowany komplet spełnia wymóg wydajności na poziomie 20 000 kopii. Podsumowując, przyjęcie udzielonych wyjaśnień i ocena oferty DATEN z ich uwzględnieniem prowadzi do wprowadzenia niedozwolonej zmiany oferty, co prowadzi wprost do naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto, zarówno sama treść oferty jest niezgodna z treścią SIWZ, ponieważ zaoferowano komplet tonerów o parametrach nieodpowiadających wymaganiom Zamawiającego. Natomiast, nawet w przypadku uwzględnienia wyjaśnień DATEN z dnia 9 grudnia 2015 r., w dalszym ciągu oferta nie zawiera informacji o oferowanym komplecie materiałów zużywalnych, co nie pozwala Zamawiającemu na weryfikację zgodności oferowanych rozwiązań z wymaganiami Zamawiającego, co również prowadzi do niezgodności oferty z treścią SIWZ, a zatem do konieczności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Ad. materiały zużywalne do faksu (poz. 24 Załącznika nr 1 do SIWZ) Zgodnie z poz. 24 opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający wymagał dostawy 5-ciu kompletów materiałów zużywalnych do faksu wskazanego w poz. 23. Zamawiający wskazał, iż wymaga, aby oferowane materiały posiadały wydajność na poziomie minimum 10 000 kopii przy 5% zaczernieniu (opis wymagań zawarty w Załączniku nr 1 do SIWZ w poz. 24 na str. 1 oraz na str. 14 tego załącznika). Wykonawca DATEN zaoferował 5 kompletów „Panasonic komplet KX-FAT411X oraz KXFAD412X" (str. 16 oferty). Do oferty Wykonawca załączył specyfikację producenta (str. 57 oferty), z której wynika, iż oferowany toner KX-FAT411X posiada wydajność 2 000 stron, zaś bęben KXFAD412X - 6 000 stron. 6 Również w tym przypadku Wykonawca wskazał iż komplet składa się z KX-FAT411X oraz KXFAD412X, nie wskazując, iż oferuje więcej sztuk poszczególnych materiałów w ramach jednego kompletu. DATEN w wyjaśnieniach z dnia 9 grudnia 2015 r. zgodził się jedynie, iż rzeczywiście, aby zapewnić wydajność kompletu na poziomie 10 000 kopii (stron) komplet powinien składać się z 5 szt. tonerów oraz 2 szt. bębnów. DATEN również w tym przypadku nie wskazał ile sztuk poszczególnych materiałów objętych jest przedmiotem oferty. Podsumowując, analogicznie jak w przypadku materiałów zużywalnych do drukarki (poz. 10), oferta w zakresie poz. 24 jest niezgodna z SIWZ, gdyż zaoferowano komplet o niższej wydajności (tj. zestaw toner o wydajności 2 000 stron i bęben 6 000 stron pozwoli na wydruk jedynie 2 000 stron) niż wymagana. Udzielone wyjaśnienia prowadzą w sposób nieuprawniony do zmiany oferty, z uszczerbkiem dla art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Z treści oferty w żaden sposób nie można wywnioskować, iż przedmiotem oferty jest komplet składający się z kilku sztuk tonerów i kilku sztuk bębnów. Dodatkowo same wyjaśnienia DATEN, nawet przy ich uwzględnieniu, w dalszym ciągu nie powodują kompletności treści oferty pozwalającej na weryfikację jej zgodności z SIWZ - nie jest wiadome ile sztuk poszczególnych materiałów wchodzi w skład oferowanego kompletu, a w konsekwencji nie można zweryfikować czy oferowany komplet ma wymaganą wydajność 10 000 kopii. Ad. myszka bezprzewodowa (poz. 17 Załącznika nr 1 do SIWZ) Zamawiający opisał minimalne wymagane parametry dla zamawianej myszki bezprzewodowej w Załączniku nr 1 do SIWZ - w Specyfikacji nr 1 (dla Pakietu nr 1), Pozycja nr 17 (str. 11 i 12 Załącznika nr 1 do SIWZ). Zamawiający wymagał, aby myszka posiadała parametr „programowanie przycisków”. Wykonawca DATEN zaoferował Zamawiającemu Bezprzewodową Mysz Laserową EM113 Esperanza (poz. 17 w tabeli na str. 16 oferty). Jak wynika jednak z specyfikacji technicznych producenta wskazanego produktu, Bezprzewodową Mysz Laserową EM113 producenta Esperanza nie posiada programowalnych przycisków. W specyfikacji producenta dołączonej do oferty DATEN (str. 55 oferty) nie została wymieniona wskazana funkcja myszy. Odwołujący natomiast uzyskał potwierdzenie bezpośrednio od producenta Esperanza, iż Mysz EM113 „nie posiada programowalnych przycisków”. Jako dowód Odwołujący załączył do odwołania wydruk korespondencji e-mail pomiędzy przedstawicielem Odwołującego a przedstawicielem Esperanza dotyczącej posiadania przez mysz EM 113 funkcji programowania przycisków Wobec powyższego, oferta DATEN w zakresie Pakietu nr 1, w odniesieniu do poz. 17 [mysz bezprzewodowa), jest niezgodna z treścią SIWZ, z uwagi na fakt, iż zaoferowana Bezprzewodowa Mysz Laserową EM113 jest niezgodna z wymaganiami Zamawiającego. 7 Niezgodność treści oferty Wykonawcy Cezar z treścią SIWZ Wykonawca Cezar w odniesieniu do materiałów zużywalnych wskazanych w poz. 10 Załącznika nr 1 do SIWZ zaoferował materiały niezgodne z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w SIWZ. W odniesieniu do materiałów zużywalnych do drukarki kolorowej (poz. 10) zaoferował po 1 sztuce tonerów czarny, magenta, yellow i cyan - każdy o wydajności 7 000 kopii (poz. 10, str. 3 oferty: „Samsung kpi = CLT-C6092S/ELS+ CLT-K6092S/ELS+CLTM6092S/ELS+CLT- Y6092S/ELS"). Z tego też względu, wydajność zaoferowanego kompletu jest niższa od wymaganej, co skutkuje koniecznością odrzucenia oferty jako niezgodnej z SIWZ. Niezgodność treści oferty Wykonawcy ITS z treścią SIWZ Wykonawca ITS w odniesieniu do materiałów zużywalnych wskazanych w poz. 10 i 24 Załącznika nr 1 do SIWZ zaoferował materiały niezgodne z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w SIWZ. W odniesieniu do materiałów zużywalnych do drukarki kolorowej (poz. 10) zaoferował po 1 sztuce tonerów: czarny (o wydajności 7 000 kopii) oraz po 1 sztuce magenta, yellow i cyan - każdy o wydajności 5 000 kopii (poz. 10, str. 8 oferty). Wykonawca opisując oferowany w poz. 10 przedmiot używał liczby pojedynczej, ani nie zawarł w treści oferty żadnych innych informacji wskazujących na okoliczność, aby w skład oferowanego kompletu wchodziła większa liczba tonerów. W odniesieniu natomiast do poz. 24, Wykonawca nie wskazał nawet typu i modelu oferowanego urządzenia, co całkowicie uniemożliwia ocenę złożonej przez niego oferty. Z uwagi na powyższe, oferta we wskazanym zakresie jest niezgodna z SIWZ, tym samym podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Prowadzenie przez Zamawiającego postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców W okolicznościach przedmiotowej sprawy, zachodzi sytuacja, w której Zamawiający dokonał nienależytej oceny ofert, czego skutkiem było zaniechanie odrzucenia z postępowania wadliwych ofert złożonych przez Wykonawców DATEN, Cezar oraz ITS. Konsekwencją powołanych uchybień Zamawiającego jest również przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem tylko prawidłowe stosowanie wszystkich przepisów ustawy Pzp pozwala na przeprowadzenie postępowania z poszanowaniem powołanych zasad. 8 Przez wzgląd na powyższe, Odwołujący w sposób oczywisty nie może konkurować z Wykonawcami, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami postawionymi w SIWZ. Takie oferty w żadnym razie nie mogą stanowić porównania z ofertą zgodną ze wszystkimi oczekiwaniami Zamawiającego oraz wprost stanowią uchybienie zasadzie równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosił jak na wstępie. Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych w postępowaniu, wyjaśnień złożonych przez wykonawców na wezwanie Zamawiającego, materiałów złożonych na rozprawie i włączonych w poczet materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń Stron i Uczestnika postępowania zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała odwołanie na rozprawę. Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny, w tym zaniechanie odrzucenie oferty Przystępującego i dokonanie jej wyboru jako najkorzystniejszej oraz zaniechanie odrzucenia ofert innych wykonawców, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W dniu 21 stycznia 2016 roku do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca Cezar Sp. z o.o. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim. Wnosił on o uwzględnienie odwołania. Izba ustaliła, że przystąpienie było skuteczne. Przystępujący Cezar wskazywał również na niezgodności w treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ. Biorąc pod uwagę treść art. 185 ust. 5 ustawy Pzp, że czynności uczestnika postępowania odwoławczego nie mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił, zgłoszone zarzuty pozostawały poza przedmiotem rozpoznania Izby w postępowaniu odwoławczym. Zauważyć należy, że Przystępujący Cezar uprawniony był do wniesienia własnego odwołania, z prawa tego nie skorzystał. Będąc przystępującym w tym postępowaniu 9 odwoławczym uprawniony był jedynie do popierania stanowiska Odwołującego, który co ciekawe, kwestionował również prawidłowość treści oferty Przystępującego Cezar i żądał odrzucenia tej oferty. W dniu 22 stycznia 2016 roku zgłoszenie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożył wykonawca D.K. , prowadzący działalność gospodarczą pod firmą z Daten siedzibą w Warszawie (dalej jako: „Przystępujący Daten”). Wnosił on o oddalenie odwołania w części dotyczącej zarzutów skierowanych do jego oferty. Izba ustaliła, że przystąpienie było skuteczne. W dniu 25 stycznia 2016 roku na podstawie art. 186 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości zarzuty oraz żądania przedstawione przez Odwołującego. Zamawiający zadeklarował, że unieważni czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokona czynności ponownej oceny ofert. Przystępujący Daten w dniu 26 stycznia 2016 roku złożył sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów odwołania i wnosił o oddalenie odwołania w całości z uwagi na bezzasadność zarzutów, przedstawiając w tym zakresie argumentację i materiał dowodowy. Izba ustaliła, że: W dniu 8 grudnia 2015 roku Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Przystępującego Daten do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w tym pozycja nr 10 – zaoferowane tonery posiadają wydajność niższą od wymaganej przez Zamawiającego. Zamawiający wymagał zaoferowania dla urządzeń Oki C531dn materiałów zużywanych na 20 000 kopii, w tym 1/3 kopii kolorowych. Wykonawca Daten zaoferował komplety składające się z: czarnego tonera o oznaczeniu (44973508) pozwalającego na wydruk 7000 kopii oraz zestawu tonerów CMY: (C: 44469724, M: 44469723, Y: 44469722) przewidzianego na wydruk 5000 kopii. Sumaryczna ilość wydruku dla zaoferowanych tonerów to 12 000 kopii, co wprost jest niezgodne z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Wydajność tonerów wprost wynika z oświadczenia OKI załączonego w ofercie Daten. Pozycja 17 – mysz bezprzewodowa laserowa EM113 – brak możliwości programowania przycisków. Zamawiający wymagał funkcji programowania przycisków zaoferowana mysz nie posiada wymaganej funkcjonalności, co zostało potwierdzone u producenta myszy. Pozycja 24 – zaoferowane materiały eksploatacyjne posiadają wydajność niższą od wymaganej. Zamawiający wymagał zaoferowania materiałów zużywalnych do urządzenia Panasonic Fax KX-MB2061 na 10 000 kopii. Wykonawca zaoferował komplet składający się 10 z Toner KX-FAT411X (wydajność 2000 kopii) oraz bęben KX-FAD412X (wydajność 6 000 kopii). Zaoferowane materiały pozwalają na wykonanie jedynie 2000 kopii. Komplet powinien się składać z 5 szt. Toner KX-FAT411X oraz 2 sztuk bębna KX-FAD412X. 9 grudnia 2015 roku Przystępujący Daten odpowiadając na wezwanie, wskazał, że w pozycji nr 10 zaoferował 10 kompletów materiałów zużywalnych o wydajności 20 000 stron każdy. Z oferty nie wynika, że w jednym komplecie zaoferowano po jednej sztuce każdego tonera. Podano tylko typ i model oferowanych tonerów, a przedmiotem dostawy będzie taka ilość, która wystarczy do wydrukowania 20 000 stron, w tym 1/3 kolorowych przy zaczernieniu 5%. Wykonawca załączył oświadczenie producenta do oferty, z którego wynika wydajność dla pojedynczych tonerów, a nie dla kompletu. Producent nie miał wglądu w ofertę przed jej złożeniem. W przypadku pozycji 24 wskazano, że zaoferowano 5 kompletów materiałów zużywalnych o wydajności 10 000 stron każdy. Z oferty nie wynika, że zaoferowano po jednej sztuce tonera i bębna. Podano tylko typ i model tonerów i bębnów, a przedmiotem dostawy będzie taka ilość, która wystarczy do wydrukowania 10 000 stron przy zaczernieniu 5%. Słusznie Zamawiający twierdził, że komplet pozwalający na wydrukowanie 10 000 kopii powinien składać się z 5 szt. tonerów i 2 sztuk bębnów, ale bezpodstawnie stwierdzono, że w skład oferowanego kompletu wchodzi jeden toner i jeden bęben. Co do pozycji 17 zaznaczono, że bezprzewodowa mysz laserowa posiada możliwość programowania przycisków. Dołączono pismo od producenta myszy, zawierające opis sposobu realizacji tej funkcjonalności. Z oświadczenia wynika, że przyciski w myszy laserowej EM113 są programowalne przy użyciu odpowiedniego oprogramowania, również darmowego (np. X-Mouse Button Control) a w niewielkim zakresie przy użyciu narzędzi systemu MS Windows. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności Izba odniosła się do zakresu merytorycznego rozpoznania odwołania i kształtu sentencji przedmiotowego orzeczenia. Jak wynika z ustaleń poczynionych przez Krajową Izbę Odwoławczą zgłoszenie przystąpienia wykonawcy Daten dotyczyło jedynie jego oferty. Wykonawca ten nie miał interesu w tym, aby odwołanie w pozostałej części podniesionych zarzutów zostało rozstrzygnięte na korzyść którejkolwiek ze stron (zarówno Zamawiającego jak i Odwołującego, czy też innych wykonawców, którzy złożyli w postępowaniu oferty, a skwalifikowani zostali na dalszych pozycjach rankingu wykonawców i nie zgłosili przystąpienia w postępowaniu odwoławczym). Nie ulega wątpliwości, że interes w uzyskaniu 11 rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której się przystępuje, winien być związany z sytuacją zgłaszającego przystąpienie w ramach konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zaś rozstrzygnięcie wpływać ma na pozycję tegoż wykonawcy w postępowaniu. Nie ulega wątpliwości w ocenie składu orzekającego Izby w przedmiotowej sprawie, że w konsekwencji dopuszczalnym było - ze względu na wyjątkową sytuację zaistniałą w tym postępowaniu – aby wykonawca wniósł sprzeciw jedynie w zakresie zarzutów związanych z jego ofertą – wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości, także w stosunku do pozostałych dwóch wykonawców. Dopuszczalność wniesienia częściowego sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów odwołania wyrażono w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej np. w wyroku z dnia 28 grudnia 2011 r. (sygn. akt KIO 2626/11 i 2633/11) oraz w wyroku z dnia 14 sierpnia 2012 r. (sygn. akt KIO 1602/12, 1607/12, 1613/12, 1616/13, 1617/13, KIO 1618/13), jak też w wyroku z dnia 30 marca 2012 r. (sygn. akt KIO 510/12). Nie można nie zauważyć, że przyjęcie - wyjątkowo w tym postępowaniu odmiennej koncepcji – byłoby niczym innym jak wymaganiem od wykonawcy złożenia sprzeciwu również wobec uwzględnienia zarzutów dotyczących innych (konkurencyjnych) ofert, i w konsekwencji wiązałoby się z koniecznością bronienia ofert należących de facto do innych wykonawców, z którymi Przystępujący Daten w żaden sposób - faktyczny ani prawny - nie jest związany. Powyższe wiązałoby się także z koniecznością ponoszenia kosztów postępowania w całości za innych wykonawców. Nie można również nie zauważyć, że wykonawca Cezar Sp. z o.o. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, choć ten kwestionował prawidłowość złożonej przez niego oferty, czym pozbawił się możliwości bronienia swojej oferty i nie skorzystał z przysługującego mu prawa wynikającego z art. 185 ust. 3 w zw. z art. 186 ust. 4 ustawy Pzp. Wobec powyższego w niniejszym stanie faktycznym nakazanie Przystępującemu Daten wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia w całości zarzutów - również zarzutów odwołania odnoszących się do innych ofert - byłoby niczym innym jak nakazaniem wykonawcy bronienia ofert, które nie zostały przez niego złożone i z ofertą Przystępującego konkurują. Dlatego też Izba uznała, że należało uwzględnić oświadczenie Przystępującego w przedmiocie sprzeciwu wniesione wyłącznie w odniesieniu do własnej oferty i tylko w tej części rozpatrywać odwołanie merytorycznie. Izba w tym zakresie w pełni podzieliła i przyjęła za własne wywody oraz ustalenia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 czerwca 2015 roku (sygn. akt KIO 1083/15). 12 Na podstawie ustalonego w postępowaniu stanu faktycznego, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie zarzutów dotyczących oferty Przystępującego Daten. Co do uwag ogólnych, to zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Natomiast stosownie do przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zachodzi wówczas, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada między innymi pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ustawy Pzp. W tym zakresie wskazać należy, że oferta nie odpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność ta może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego. Oceniając ustalony w postępowaniu stan faktyczny w pierwszej kolejności stwierdzić należy, iż zapisy SIWZ obowiązujące w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jednoznacznie zdaniem składu orzekającego Izby potwierdzają, że Zamawiający wymagał podania w formularzu ofertowym w ujęciu tabelarycznym typu i modelu oferowanego sprzętu w przypadku materiałów zużywalnych do drukarki kolorowej i faksu. Żaden element tabeli nie zobowiązywał wykonawcy do wskazania konkretnej ilości tonerów składających się na „komplet” materiałów do danego urządzenia, a pojęcie „kompletu” bez bliższego oznaczenia, jakie elementy się na niego składają do zapisów SIWZ wprowadził sam Zamawiający. Zamawiający w żadnym miejscu SIWZ nie wymagał podania ilości poszczególnych materiałów eksploatacyjnych wchodzących w skład kompletu. Nie można się także zgodzić z twierdzeniem Zamawiającego przedstawionym na rozprawie, że pod pojęciem kompletu w ujęciu wydajnościowym rozumiał on jeden wkład, który powinien zapewnić zamierzoną wydajność wydruku. Ilość oferowanego asortymentu została przez Zamawiającego określona jako 10 kompletów, natomiast 1 komplet miał zapewniać wydajność 20 000 kopii, w tym 1/3 kopii kolorowych (drukarka) i 10 000 kopii (faks). Zapisy SIWZ nie wskazują, że Zamawiający oczekiwał jednego wkładu lub też oczekiwał wyliczenia składu kompletu, a skonstruowanie w tej sposób oferty przez Odwołującego było jego inicjatywą własną. W ocenie Izby 13 przedstawienie oferty w ujęciu każdej z tych możliwości byłoby poprawne. Zgodzić należy się z twierdzeniami Przystępującego Daten, że Zamawiający dla każdego kompletu materiałów zużywalnych określił parametry przez wydajność materiałów, a nie przez ich ilość. Oznacza to, że w toku realizacji dostawy wykonawca zobowiązany będzie do dostarczenia takiej ilości materiałów eksploatacyjnych, które zapewnią osiągnięcie założonych parametrów wydruku. Słusznie zauważył także przystępujący Daten, że w przypadku jego oferty i materiałów do drukarki już sama cena pozycji w formularzu wskazywać mogła pośrednio, że nie mamy do czynienia z kompletem rozumianym jako jedna sztuka tonera z każdego koloru. Jednocześnie zauważyć należy, że Odwołujący nie postawił w odwołaniu zarzutu rażąco niskiej ceny, a więc przedstawiony przez niego cennik nie mógł być dowodem na powyższą okoliczność, że cena tej pozycji oferty jest zbyt niska. Cena oferty Przystępującego Daten nie była przedmiotem badania, nie był on wzywany do złożenia wyjaśnień odnośnie elementów cenowych, nie był więc zobowiązany do dowodzenia prawdziwości tezy przeciwnej, że cena oferty nie jest rażąco niska. Złożone przez Przystępującego Daten oświadczenie OKI Polska dowodzić miało jedynie, że cena pozycji formularza wskazuje, iż nie mamy w przypadku „kompletu” do czynienia z pojedynczymi sztukami materiałów eksploatacyjnych. Nie przedstawiono natomiast dowodów przemawiających za okolicznością, że cena pozycji wskazywać może na niemożliwość osiągnięcia zakładanej wydajności materiałów. Dostrzeżenia wymaga, że złożone przez Przystępującego Daten wyjaśnienia w trybie art. 87 ustawy Pzp, wbrew tezom Odwołującego, nie zmieniają treści oferty. Przystępujący w przypadku materiałów do drukarki potwierdził, że dostarczy 10 kompletów materiałów po cenie wynikającej z formularza ofertowego i wydajności określonej przez Zamawiającego. Zamawiający nie pytał o ilość materiałów poszczególnych tonerów składający się na komplet, więc wykonawca nie odnosił się do tego zagadnienia w wyjaśnieniach. Wykonawca potwierdził także, że w przypadku materiałów do faksu dostarczy 5 kompletów i twierdząco odpowiedział na pytanie Zamawiającego, że aby osiągnąć wydajność 10 000 kopii konieczne jest dostarczenie 5 sztuk tonerów i 2 sztuk bębnów oraz że taka ilość materiałów została uwzględniona i wyceniona w ofercie. Zdaniem Izby w obu przypadkach Przystępujący Daten potwierdził treść oferty, nie dokonując w tym zakresie jakichkolwiek zmian. Nie może zatem być mowy o jakichkolwiek niezgodnościach treści oferty z treścią specyfikacji. W przypadku myszki bezprzewodowej Zamawiający określił w SIWZ, że ma ona posiadać możliwość programowania przycisków. Kwestia posiadania tej funkcjonalności przez model zaoferowany przez Przystępującego Daten (EM113 Esperanza) wyjaśniania była w toku postępowania o udzielenie zamówienia przez Zamawiającego. Wykonawca z wyjaśnieniami przedstawił oświadczenie producenta, że dany produkt taką funkcjonalność zapewnia przy użyciu odpowiedniego (także darmowego) oprogramowania, a w niewielkim 14 zakresie przy użyciu narzędzi systemu MS Windows. Odwołujący zaś w tej materii przedstawił korespondencję mailową z pracownikami producenta, z której wynikało, że funkcjonalność ta nie jest dostępna. Oceniając przedstawiony materiał dowodowy bez wątpienia prymat należało dać złożonemu oświadczeniu umocowanego przedstawiciela producenta jako stanowisku oficjalnemu, będącemu wiążącym oświadczeniem woli. W drugiej kolejności oceny wymaga okoliczność, w jaki sposób Zamawiający oczekiwał osiągnięcia danej funkcjonalności w produkcie. Podzielić w tym zakresie należy stanowisko Przystępującego Daten, że Zamawiający w SIWZ nie określił szczegółowo sposobu osiągnięcia danej funkcjonalności. Powyższe oznacza, w ocenie składu orzekającego Izby, że dopuszczalny i możliwy do uwzględnienia w ofercie był każdy z istniejących sposobów osiągnięcia funkcjonalności programowania przycisków, zarówno przez zaoferowanie produktu posiadającego zainstalowane przez producenta sterowniki w samym produkcie, czy też przez użycie dodatkowego oprogramowania (niekoniecznie producenta), które umożliwia programowanie przycisków. Funkcjonalności tej nie musiał posiadać sam produkt. Z bliżej nieokreślonych przyczyn Odwołujący wywodzi także, że nawet jeżeli możliwe było użycie dodatkowego oprogramowania, to dodatkowe oprogramowanie pochodzić musi od producenta myszy i powinno być ono wymienione w treści oferty. Jak już wcześniej zauważono w uzasadnieniu, Zamawiający oprócz wskazania pewnej funkcjonalności, w żaden inny, dokładniejszy sposób jej nie opisał. Izba nie znalazła podstaw w zapisach SIWZ, aby różnicować pod względem poprawności użycia niezbędne do osiągnięcia funkcjonalności oprogramowanie, tylko z powodu źródła jego pochodzenia. Kwestią wtórną jest, czy oprogramowanie do programowania przycisków dostępne jest na stronie producenta produktu, czy też na innej stronie wskazanej przez Wykonawcę. Z punktu widzenia Zamawiającego i ustalonych zapisów SIWZ istotne było osiągnięcie funkcjonalności, nie zaś sposób (metoda) osiągnięcia tego parametru. Z uwagi na okoliczność, że producent nie wymieniał danej funkcjonalności na stronie internetowej dotyczącej produktu oraz nie wynikała ona z materiałów dołączonych do oferty, prawidłowo wezwał Zamawiający wykonawcę Daten do złożenia wyjaśnień. Przedstawione stanowisko wykonawcy nie zmienia treści oferty ale wyjaśnia w jaki sposób dana funkcjonalność zostanie zrealizowana, co nie stoi w sprzeczności z treścią SIWZ, ponieważ ta nie określała sposobu. Z tych względów Izba uznała, że treść oferty Przystępującego Daten zgodna była z treścią SIWZ, co oznacza, że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, wskazać należy, że podstawowe zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie zostały przez Zamawiającego naruszone. 15 Opis przedmiotu zamówienia umożliwiał wzięcie udziału w postępowaniu dużej grupie wykonawców, ustalone wymogi, tak w opisie warunków udziału w postępowaniu, jak też w opisie przedmiotu zamówienia nie utrudniały wykonawcom dostępu do zamówienia, a jednocześnie zapewnić miały Zamawiającemu dostawę sprzętu na miarę jego potrzeb. Zamawiający nie naruszył również art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, dokonał wyboru oferty, która była najkorzystniejsza według przyjętych kryteriów oceny ofert. W zakresie pozostałych ofert kwestionowanych w postępowaniu - wobec niezgłoszenia przystąpienia po stronie Zamawiającego wykonawcy Cezar Sp. z o.o. oraz wykonawcy Intertrading Systems- posiadających niewątpliwie interes w przystąpieniu do tego postępowania – oraz wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania, Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze i wydać postanowienie na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp zdanie drugie. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Z powołanego przepisu wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z powyższego wynika także, że tylko w wyroku może znaleźć się rozstrzygnięcie merytoryczne, o uwzględnieniu bądź oddaleniu odwołania nie można orzec postanowieniem. Nie oznacza to jednak, że wyrok jako orzeczenie merytoryczne nie może zawierać również rozstrzygnięć formalnych – które biorąc pod uwagę ich charakter i treść są postanowieniami. Za takie rozstrzygnięcie uznać należy choćby postanowienie o kosztach umieszczane w wyroku Izby, które może być samodzielnie przez stronę zaskarżone. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). I tak skarżący może jedynie podważać przez wniesienie skargi do sądu prawidłowość rozstrzygnięcia Izby o kosztach postępowania, w konsekwencji takiego zaskarżenia sąd wyda stosowne rozstrzygnięcie odpowiadające istocie tego orzeczenia (np. postanowienie Sądu Okręgowego we Wrocławiu, X Wydział Gospodarczy z dnia 3 października 2013 r., sygn. akt X Ga 286/13). Wobec powyższego przedmiotowe orzeczenie Izby, w punkcie pierwszym sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania w zakresie zarzutów związanych z ofertą Przystępującego Daten Z kolei orzeczenie Izby zawarte w punkcie drugim sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło umorzenia postępowania w pozostałej części związanej z zarzutami, wobec uwzględnienia zarzutów odwołania, a zatem było postanowieniem. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Nie oznacza to jednak, że postanowieniu o kosztach czy też postanowieniu o umorzeniu postępowania odwoławczego zawartemu w rozstrzygnięciu merytorycznym, 16 jakim jest wyrok odbierany jest charakter i walor tego rozstrzygnięcia. Jak zgodnie przyjmuje się w literaturze o charakterze orzeczenia decyduje nie jego postać, lecz treść. Weryfikacja postaci orzeczenia należy do sądu, który powinien traktować orzeczenie zgodnie z jego funkcją wynikającą z treści. Jeżeli rozstrzygnięcie o pewnych kwestiach zapada w wyroku, a dla innych kwestii właściwa jest postać postanowienia (np. co do kosztów), postanowienie nie traci swego charakteru i odrębności, pomimo zamieszczenia go w wyroku (tak: A. Góra – Błaszczykowska, Postanowienia…, 2002, s.10 i n.; i m. in. T. Eraciński (w:) Kodeks postępowania cywilnego…, t.2, red. T. Eraciński, s. 110). Reasumując, w związku z faktem, że w części postępowania dotyczących pozostałych dwóch ofert po stronie Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, a Zamawiający w całości uwzględnił zarzuty zawarte w odwołaniu, postępowanie odwoławcze w tym zakresie – stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 2 ustawy Pzp – należało umorzyć. W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba w punkcie pierwszym sentencji orzekła w formie wyroku, w punkcie drugim zaś na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie wydała postanowienie. W punkcie trzecim i czwartym sentencji Izba orzekła o kosztach na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, co oznacza, że zgodnie § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (dz. U. Nr 41, poz. 238), zatrzymując 1/3 wysokości wpisu oraz zasądzając od odwołującego na rzecz wnoszącego sprzeciw koszty wynagrodzenia pełnomocnika. Następnie Izba orzekła na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, biorąc pod uwagę, że Zamawiający uwzględnił zarzuty zawarte w odwołaniu, zaś po jego stronie nie przystąpił w terminie żaden wykonawca oraz na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp, znosząc wzajemnie koszty postępowania odwoławczego między Zamawiającym a Odwołującym w tym zakresie. W związku z tym, na podstawie § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, Izba orzekła o konieczności dokonania zwrotu Odwołującemu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty stanowiącej 2/3 uiszczonego wpisu od odwołania, gdyż uwzględnienie miało miejsce przed rozpoczęciem posiedzenia. Przewodniczący: 17 …

…Sygn. akt: KIO 1993/25 Warszawa, 06 czerwca 2025 roku POSTANOWIENIE Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aneta Mlącka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 06 czerwca 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 19 maja 2025 r. przez Odwołującego Strabag sp. z o.o. (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich w Koninie (ul. Zakładowa 4, 62-510 Konin) przy udziale uczestnika zgłaszającego przystąpienie po stronie Odwołującego Budimex S.A. (ul. Siedmiogrodzka 9, 01204 Warszawa) postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego Strabag sp. z o.o. (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) kwoty 18000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………… Sygn. akt: KIO 1993/25 Uzasadnienie Zamawiający Zarząd Dróg Miejskich w Koninieprowadzi postępowanie w procedurze konkurencyjnej, którego przedmiotem jest: „Przebudowa mostu wschodniego nad rzeką Wartą w ciągu drogi krajowej nr 92 na Trasie Warszawskiej w Koninie realizowana w ramach zadania pn.: Przebudowa obiektów mostowych w ciągu drogi krajowej nr 92 na Trasie Warszawskiej w Konie.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 07 maja 2025 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 88/2025 pod numerem 292496-2025. 19 maja 2025 roku Odwołujący Strabag sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 99 ust. 1 pzp i art. 439 ust. 1 i 2 pzp w zw. z art. 3531 kc i art. 5 kc w zw. 8 ust. 1 pzp, art. 16 pkt 2) i 3) pzp poprzez: a) sformułowanie warunków waloryzacji w § 13 wzoru umowy w sposób uniemożliwiający, a przynajmniej znacznie utrudniający obliczenie przyszłej waloryzacji a tym samym ustalenie jak będzie kształtowało się wynagrodzenie Wykonawcy po „aktywacji” waloryzacji, jak również uniemożliwiający dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji realnej zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia poprzez ustalenie dla każdego składanego wniosku waloryzacyjnego progu wejścia waloryzacji na poziomie nienotowanym i niewystępującym w obecnych warunkach rynkowych; b) dokonanie nadmiernego ograniczenia i ustalenia wbrew przepisowi art. 439 ust. 1 pzp prawa do waloryzacji umownej po upływie 12 miesięcy od zawarcia i nie częściej niż raz na 12 miesięcy; c) skonstruowanie klauzuli waloryzacyjnej z użyciem nieadekwatnego wskaźnika; d) obwarowanie zastosowania klauzuli waloryzacyjnej dodatkowymi, nieznanymi ustawie pzp warunkami wprowadzenia zmian wynagrodzenia w postaci (i) wykazania wpływu zmiany cen materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia (§ 13 ust. 8 wzoru umowy); (ii) uzależnienia zmiany wysokości wynagrodzenia in plus od warunku potestatywnego tj. zabezpieczenia przez Zamawiającego środków na ten cel w swoim planie finansowym (§ 13 ust. 9 wzoru umowy); e) ustalenie łącznej maksymalnej wartości wszystkich zmian wynagrodzenia na skutek waloryzacji umownej na poziomie 5% wartości wynagrodzenia pierwotnie określonego w umowie (§ 13 ust. 6 wzoru umowy), co stanowi o ustaleniu poziomu zmiany cen w rozumieniu art. 439 ust. 2 pkt 1) pzp w sposób oderwany od realiów rynkowych, a także czyni, że umowa zawiera jedynie pozorne i iluzoryczne, a także nieproporcjonalne i nieadekwatne do zamówienia mechanizmy waloryzacyjne; - art. 436 pkt 1) pzp i art. 433 pkt. 3) pzp, względnie art. 3531 kc, art. 58 kc i art. 387 § 1 kc w zw. z art. 8 ust. 1 pzp oraz art. 16 pzp poprzez wskazanie w pkt 5.1.6. treści ogłoszenia, Rozdziale II ust. 10 SW Z oraz § 2 ust. 1 wzoru umowy terminu realizacji zamówienia (zakończenia umowy) w dacie dziennej wyznaczonej na dzień 30 kwietnia 2027 r., podczas gdy wskazanie wykonania zamówienia w konkretnej dacie narusza przepisy ustawy pzp, w zakresie w jakim nakazują one określanie terminu w latach, miesiącach, tygodniach, dniach liczonych od daty zawarcia umowy; - art. 99 ust. 1 pzp, art. 433 pkt 3) i 4) pzp w zw. z art. 16 pkt 1) – 3) pzp, art. 5 kc, art. 3531 kc art. 647 kc w zw. z art. 8 ust 1 pzp poprzez nieuzasadnione i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę ryzyka, za które odpowiedzialność powinien ponosić Zamawiający, tj. w § 12 ust 2.1 (z wyłączeniem lit. d), 2.2 2.3, 2.4 wzoru umowy - przeniesienie na Wykonawcę odpowiedzialności finansowej realizacji umowy w przedłużonym czasie, z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy, a zawinionych przez Zamawiającego lub zależnych od jego działań, tudzież wynikających ze zdarzeń niezależnych od stron lub na wypadek zmiany sposobu czy zakresu zamówienia bez przewidzenia dla wykonawcy stosownej rekompensaty w postaci dodatkowej płatności z tytułu kosztów poniesionych przez niego w przedłużonym okresie realizacji umowy. Zamawiający przewiduje bowiem w przypadku okoliczności wskazanych w ww. postanowieniach możliwość zmiany wyłącznie terminu lub sposobu wykonania umowy bez możliwości zmiany wynagrodzenia. Oznacza to w całości przerzucenie w całości ryzyka finansowego na wykonawcę w przypadku ziszczenia się przesłanek do zmiany umowy co stanowi przejaw nadużycia pozycji dominującej przez Zamawiającego jak i jest zakazane klauzulą abuzywną art. 433 pkt 3 pzp; - art. 99 ust. 1 pzp, art. 433 pkt 1) pzp, art. 3531 kc i art. 58 § 1 oraz 2 kc w zw. z art. 8 ust. 1 pzp poprzez przekroczenie zasady swobody kształtowania warunków umowy i naruszenie zasady równowagi stron umowy polegające na zawarciu we wzorze umowy postanowienia § 11 ust. 5, zgodnie z którym „wykonawca nie może odstąpić od umowy po przekroczeniu umownego terminu realizacji” skutkującego pozbawieniem wykonawcy uprawnienia do skorzystania zarówno z umownego, jak i ustawowego prawa do odstąpienia w sytuacji, gdy przekroczenie umownego terminu realizacji przedmiotu umowy następuje z winy Zamawiającego, jak również w sytuacji, gdy dochodzi do niego w następstwie zdarzeń niezależnych od którejkolwiek ze stron. Nadto, naruszenie ww. przepisów polega na tym, że Zamawiający podjął ww. postanowieniem § 11 ust. 5 wzoru umowy próbę ograniczenia ustawowego prawa wykonawcy do odstąpienia od umowy, co jest działaniem niedopuszczalnym, a wskazana klauzula w ww. zakresie jest nieważna jako sprzeczna z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa (art. 491 i nast. kc). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu zmian wskazanych w treści odwołania. 06 czerwca 2025 roku przed wyznaczonym terminem posiedzenia z udziałem stron i rozprawy, Odwołujący przesłał pismo, w którym oświadczył, że cofa odwołanie w całości. Wobec powyższego, stosownie do art. 568 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r., postępowanie podlegało umorzeniu. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r. oraz § 9 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania, z którego wynika, że w przypadku cofnięcia odwołania w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego, Odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Przewodnicząca: ………………………..…….. …

…Sygn. akt KIO 1012/25 POSTANOWIENIE Warszawa dnia 10 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników w dniu 10 kwietnia 2025r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 marca 2025 r. przez odwołującego: Galaxy Systemy Informatyczne Sp. z o.o. 65410 Zielona Góra ul. Fabryczna 13 lok.1 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Centrum Obsługi Administracji Rządowej – Centralny Zamawiający ul. Powsińska 69/71, 02-903 Warszawa z udziałem przystępującego: P&P Solutions Sp. z o.o. ul. Kazimierza Pułaskiego 76, 05-510 Konstancin - Jeziornapo stronie odwołującego i z udziałem przystępującego: Integrated Solutions Sp. z o.o. 01-207 Warszawa ul. Karolkowa 30po stronie zamawiającego postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13.500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonej przez odwołującego: Galaxy Systemy Informatyczne Sp. z o.o. 65-410 Zielona Góra ul. Fabryczna 13 lok.1 tytułem wpisu od odwołania Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych Przewodniczący: ……………………………….. uzasadnienie Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego i odwołanie dotyczy „Dostawy oprogramowania biurowego i antywirusowego dla Jednostek Administracji Państwowej cz.5” numer postępowania: WIP.261.4.2025.OM. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem OJS 34/2025 z dnia 18.02.2025r. Na posiedzeniu w dniu 10 kwietnia 2025r. odwołujący cofnął odwołanie do protokołu. Zgodnie z art. 520 ust.1 i ust. 2 Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie, aż do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa Pzp wiąże z wniesieniem odwołania. Stosownie do art. 568 pkt 1 Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt. 3 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy odwołującemu zwraca się 90% wpisu. W związku z powyższym odwołujący spełnił warunki do zwrotu części wpisu. Izba orzekła o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości i skoro odwołujący uiścił wpis w wysokości 15.000,00 zł., to do zwrotu pozostała kwota 13.500,00 zł. o czym orzeczono w pkt. 2 sentencji postanowienia. Przewodniczący: ……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 126/20 WYROK z dnia 6 lutego 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lutego 2020 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2020 roku przez Wykonawcę W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą W. B. Ekolas Przedsiębiorstwo Usługowe (ul. Kasztanowa 21, 63-421 Przygodzice) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Przedborów (Przedborów 49, 63-510 Mikstat) przy udziale: wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie G. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Handel-Pośrednictwo-Usługi G. S. (Boduszewo 29, 62-095 Murowana Goślina) oraz M. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych M. S. (Sławica ul. Torfowa 2, 62-093 Rejowiec) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 126/20 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 i art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach części pierwszej, wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: G. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Handel-Pośrednictwo-Usługi G. S. oraz M. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych M. S. do złożenia wyjaśnień w ramach części pierwszej postępowania, w zakresie wskazania wartości faktycznie wykonanych usług przez G. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Handel-Pośrednictwo-Usługi G. S., w ramach usługi realizowanej dla Nadleśnictwa Taczanów oraz nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oceny otrzymanych wyjaśnień. 2. Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za niezasadne. 3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Przedborów (Przedborów 49, 63510 Mikstat) w części 1/2 oraz Odwołującego W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą W. B. Ekolas Przedsiębiorstwo Usługowe ul. Kasztanowa 21, 63-421 Przygodzice) w części 1/2 i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 23 173 zł. 53 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sto siedemdziesiąt trzy złote pięćdziesiąt trzy grosze) uiszczoną przez Odwołującego W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą W. B. Ekolas Przedsiębiorstwo Usługowe (ul. Kasztanowa 21,63-421 Przygodzice) tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocników stron oraz koszty dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 3.2. zasądza od Zamawiającego Skarbu Państwa - Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo Przedborów (Przedborów 49, 63-510 Mikstat) na rzecz Odwołującego: W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą W. B. Ekolas Przedsiębiorstwo Usługowe (ul. Kasztanowa 21, 63-421 Przygodzice) kwotę 11 586 zł 77 gr (słownie: jedenaście tysięcy pięćset osiemdziesiąt sześć złotych siedemdziesiąt siedem groszy). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kaliszu. Przewodniczący: ................................ Sygn. akt: KIO 126/20 Uzasadnienie Zamawiający Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Przedborów (Przedborów 49, 63-510 Mikstat) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Przedborów w roku 2020 r., Numer referencyjny: SA.270.26.2019 (zwane dalej postępowaniem). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2019/S 207-505136 z dnia 25 października 2019 r. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”. W dniu 23 stycznia 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą W. B. Ekolas Przedsiębiorstwo Usługowe (ul. Kasztanowa 21, 63-421 Przygodzice) zwanego dalej Odwołującym, od następujących niezgodnych z przepisami Ustawy czynności Zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i zaniechanych czynności do których Zamawiający był zobowiązany na podstawie Ustawy tj. 1. zaniechania odrzucenia w ramach części pierwszej (Pakiet i) oferty Konsorcjum SKUBI (zwanym dalej „Konsorcjum SKUBI") w składzie: 1) G. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Handel-Pośrednictwo-Usługi G. S., Boduszewo 29,62-095 Murowana Goślina (zwanym dalej „Liderem Konsorcjum"), 2) M. S. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych M. S., Sławica, ul. Torfowa 2,62-093 Rejowiec (zwana dalej „Partnerem Konsorcjum"), z uwagi na wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy, gdyż treść Oświadczenia Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium z dnia 22.11.2019 r. (dalej „Poręczenie”) nie obejmuje wszystkich wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum SKUBI to jest nie obejmuje Partnera Konsorcjum, co skutkuje niespełnieniem podstawowego celu wnoszenia wadium, którym jest należyte zabezpieczenie roszczeń Zamawiającego. 2. w konsekwencji zaniechania badania i oceny w ramach części pierwszej (Pakiet 1) oferty Odwołującego i zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 3. w konsekwencji bezpodstawny wybór oferty Konsorcjum SKUBI, mimo że oferta ta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, a wobec tego nie była ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu art. 91 ust.1 Pzp 4. zaniechania czynności do których Zamawiający był zobowiązany na podstawie Ustawy tj. zaniechania wezwania w ramach części pierwszej (Pakiet 1) do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp tj. wykazu usług oraz dowodów, że wskazane przez wykonawcę usługi na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zostały wykonane lub są wykonywane należycie, 5. w konsekwencji bezpodstawny wybór oferty Konsorcjum SKUBI, mimo że Konsorcjum SKUBI nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a wobec tego wybrana oferta nie była ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu art. 91 ust. 1 Pzp Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów Ustawy: 1. art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum SKUBI w zakresie części pierwszej, z uwagi na wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy, gdyż treść Poręczenia nie obejmuje wszystkich wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum SKUBI to jest nie obejmuje Partnera Konsorcjum, co skutkuje niespełnieniem podstawowego celu wnoszenia wadium, którym jest należyte zabezpieczenie roszczeń Zamawiającego. 2. art. 91 ust. 1 Pzp - poprzez bezpodstawny wybór oferty Konsorcjum SKUBI w zakresie części pierwszej, mimo że oferta ta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, a w konsekwencji nie była ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu art. 91 ust. 1 Pzp 3. art. 26 ust. 4 Pzp - poprzez zaniechanie wezwania w ramach części pierwszej (Pakiet 1) do złożenia wyjaśnień dotyczących wykazu usług oraz dowodów, że wskazane przez wykonawcę usługi na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zostały wykonane lub są wykonywane należycie. 4. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez bezpodstawny wybór oferty Konsorcjum SKUBI, mimo że Konsorcjum SKUBI nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a wobec tego wybrana oferta nie była ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu art. 91 ust. 1 Pzp. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o: 1. nakazanie: 1) unieważnienia przez Zamawiającego czynności wyboru oferty Konsorcjum SKUBI w zakresie części pierwszej, jako najkorzystniejszej na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Przedborów w roku 2020; 2) odrzucenia oferty Konsorcjum SKUBI w zakresie części pierwszej; 3) dokonania ponownego badania i oceny ofert w zakresie części pierwszej z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego oraz przeprowadzenia wszystkich czynności niezbędnych do wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach niniejszego postępowania. 4) względnie unieważnienia przez Zamawiającego czynności wyboru oferty Konsorcjum SKUBI w zakresie części pierwszej, jako najkorzystniejszej na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Przedborów w roku 2020 oraz wezwanie Konsorcjum SKUBI w ramach części pierwszej (Pakiet I) do złożenia wyjaśnień dotyczących wykazu usług oraz dowodów, że wskazane przez wykonawcę usługi na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zostały wykonane lub są wykonywane należycie; 2. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, zgodnie z wykazem kosztów (przedstawionych na rozprawie); 3. przeprowadzenie dowodu z dokumentów przywołanych w treści uzasadnienia odwołania. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania ponieważ jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia w ramach części pierwszej zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ") i ubiega się o udzielenie zamówienia w ramach części pierwszej zamówienia. Ponadto Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami Ustawy, to dokonałby wszystkich wskazanych powyżej zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami Ustawy. W konsekwencji, zgodnie z określonymi w SIWZ kryteriami oceny ofert, oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Oferta złożona przez Konsorcjum SKUBI na realizację Zamówienia w ramach części pierwszej wbrew błędnemu stanowisku Zamawiającego - podlega odrzuceniu. Oferta Odwołującego powinna więc być pierwszą w kolejności najkorzystniejszą ofertą w klasyfikacji Zamawiającego tj. według rankingu złożonych ofert w ramach części pierwszej zamówienia. Zatem, gdyby Zamawiający prawidłowo zastosował przepisy Ustawy, to oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Poprzez zaniechanie i dokonanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku realizacji zamówienia (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art, 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazał ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów Ustawy niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania zatem biorąc pod uwagę art. 192 ust. 2 Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanych powyżej zaniechać i czynności Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania. Odwołujący w dniu 13 stycznia 2020 r. otrzymał od Zamawiającego drogą elektroniczną pismo informujące o wyborze jako oferty najkorzystniejszej w zakresie części pierwszej zamówienia oferty Konsorcjum SKUBI. Dowód: - pismo informujące o wyborze oferty najkorzystniejszej wraz z dowodem przesłania (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia) Odwołujący wskazuje, że niniejsze odwołanie jest wnoszone w postępowaniu o wartości zamówienia większej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp W związku z powyższym stosownie do brzmienia art. 182 ust. 1 pkt. 1 Pzp termin przewidziany na złożenie odwołania od czynności Zamawiającego upłynął w dniu 23 stycznia 2020 r. Mając powyższe na względzie, Odwołujący wskazał, że niniejsze odwołanie jest wniesione z zachowaniem wymaganego terminu. Nadto, Odwołujący oświadczył również, że zgodnie z art. 180 ust. 5 Ustawy, przesłał kopię niniejszego odwołania Zamawiającemu przed upływem terminu na jego wniesienie, w taki sposób, aby mógł się zapoznać z jego treścią przed upływem wspomnianego terminu tj. przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Dowód: - potwierdzenie przekazania kopii odwołania Zamawiającemu (w załączeniu). Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Przedborów w roku 2020. Nr postępowania: SA.270.26.2019, zostało wszczęte 25 października 2019 r. (ogłoszenie o zamówieniu 2019/S 207-505136). Termin składania ofert wyznaczono na 27 listopada 2019 r. Zgodnie z pkt 3.1. ppkt 7) SIWZ przedmiot zamówienia został podzielony na części (Pakiety) - liczba pakietów od I do VIII. Wykonawca może złożyć ofertę na jeden lub większą ilość Pakietów. Zamawiający wymaga oddzielnej oferty na każdy z pakietów, oferta złożona na dany Pakiet musi jednakże obejmować cały zakres prac przewidzianych w SIWZ dla tego Pakietu. Do wyznaczonego terminu składania ofert w ramach części pierwszej zamówienia zostały złożone trzy oferty: Odwołującego, Konsorcjum SKUBI oraz wykonawcy P. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Prac Leśnych „SILVA-OPUS” mgr inż. P. K. . Dowód: - ogłoszenie o zamówieniu z dnia 25 października 2019 r., SIWZ, informacja o złożonych ofertach z dnia 27 listopada 2019 r. (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia) W dniu 13 stycznia 2020 roku Zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części pierwszej wybierając ofertę Konsorcjum SKUBI, Dowód: - informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 13 stycznia 2020 r. (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia). Odwołujący nie zgodził się z czynnością wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum SKUBI z uwagi na to, iż podlega ona odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, wyrazem czego jest wniesione odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum SKUBI w zakresie części pierwszej, z uwagi na wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy, gdyż treść Poręczenia nie obejmuje wszystkich wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum SKUBI to jest nie obejmuje Partnera Konsorcjum, co skutkuje niespełnieniem podstawowego celu wnoszenia wadium, którym jest należyte zabezpieczenie roszczeń Zamawiającego. W ocenie Odwołującego niepodjęcie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum SKUBI stanowiło naruszenie przepisów Ustawy. Odwołujący wskazuje, co zostanie wykazane później, że brak wskazania w treści Poręczenia wszystkich wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum SKUBI stanowi, iż wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, a w konsekwencji powinno to spowodować odrzucenie oferty Konsorcjum SKUBI. Zgodnie z brzmieniem pkt 9.1 SIWZ Zamawiający wymaga wniesienia wadium dla Pakietu 1 w wysokości 11 000 zł. Natomiast zgodnie z brzmieniem pkt 9.4 SIWZ z treści wadium wnoszonego w formie: poręczenia bankowego, poręczenia spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej lub poręczeniach udzielonych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt. 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości powinno wynikać bezwarunkowe, na pierwsze pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie związania ofertą zobowiązanie gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a Pzp oraz art. 46 ust. 5 Pzp Z kolei zgodnie z pkt, 9.5 SIWZ wadium wnoszone w formie innej niż pieniądz należy złożyć wraz z ofertą w oryginale w postaci elektronicznej tj. opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznymi osób upoważnionych do jego wystawienia. Wadium musi zabezpieczać ofertę na daną część zamówienia przez cały okres związania ofertą. Oferta Wykonawcy, który nie wniesie wadium lub wniesie wadium w sposób nieprawidłowy, zostanie odrzucona z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp Dowód: - tekst jednolity SIWZ (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia). W realiach niniejszej sprawy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia tj. Konsorcjum SKUBI złożyło wadium w formie poręczenia udzielanego przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r, o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2019 r. poz. 310, 836 i 1572), która jest jedną z form wniesienia wadium dopuszczoną przepisami Ustawy (art. 45 ust. 6 pkt 5 Pzp). Poręczenie zostało wystawione przez Fundusz Rozwoju i Promocji Województwa Wielkopolskiego SA z siedzibą w Poznaniu (zwany dalej „Poręczycielem"). Zgodnie z § 1 złożonego Poręczenia podmiotem zobowiązanym jest Pan G. S. zamieszkały w Boduszewie 29, 62-095 Murowana Goślina, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Handel-Pośrednictwo-Usługi G. S. z siedzibą: Boduszewo 29, 62095 Murowana Goślina, na podstawie wpisu do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej RP, REGON: 634184..., NIP: 7841279..., zwany dalej „Zobowiązanym”. W § 2 Poręczenia wskazano, że: „Zobowiązanie do zapłaty wadium dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Przedborów w roku 2020r." - Nr postępowania: SA.270.26.2019 - Wadium dla Pakietu 1 w wysokości 11 000 zł." Zgodnie z § 3 Poręczenia odpowiedzialność Poręczyciela z tytułu udzielonego poręczenia obejmuje spłatę 100 % aktualnego i wymagalnego zobowiązania Zobowiązanego wobec Zamawiającego do zapłaty wadium. W § 4 ust. 1 Poręczenia wskazano przesłanki wypłaty wadium, które odzwierciedlają postanowienia art. 46 ust. 4a i 5 Pzp: „Poręczyciel dokona wypłaty wadium w sposób nieodwołalny, bezwarunkowo i na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego wzywające do zapłaty wadium, zawierające oświadczenie, iż Zamawiający zatrzymał wadium: 1) jeżeli Zobowiązany w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, pełnomocnictw tub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Zobowiązanego jako najkorzystniejszej, lub 2) jeżeli Zobowiązany którego oferta została wybrana: - odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, lub - nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub - zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Zobowiązanego." W treści Poręczenia nie wymieniono zarówno nazwy konsorcjum, do oferty którego niniejszy dokument został załączony jak i nazwy drugiego wykonawcy, który wchodzi w skład Konsorcjum SKUBI. Dowód: - Oświadczenie Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium z dnia 22.11.2019 r. (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia). Konsorcjum SKUBI zdecydowało się na wniesienie wadium w formie innej niż pieniądz tj. w formie poręczenia, o którym mowa w art. 45 ust. 6 pkt 5 Pzp, Aby mówić o prawidłowo wniesionym wadium, z treści dokumentu wystawionego przez Poręczyciela musiałaby wynikać możliwości spełnienia podstawowego celu wadium, jakim jest należyte zabezpieczenie roszczeń Zamawiającego. W kontekście przepisów prawa zamówień publicznych aspekt ten w istocie wyznacza skuteczność wadium wnoszonego w formach, o których mowa w art. 45 ust. 6 pkt 2-5 Pzp Powyższe potwierdza ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Co prawda Krajowa Izba Odwoławcza w głównej mierze rozpatrywała przypadki dotyczące skuteczności gwarancji wadialnych, jednakże zarówno gwarancja jak i poręczenie stanowią formę niepieniężną wadium, zatem wnioski płynące z orzecznictwa są aktualne także w niniejszym stanie faktycznym. W wyroku z dnia 24 lipca 2017 r. (KIO 1417/17) wskazano następująco: „Gwarancja wadialna oznacza podjęcie przez gwaranta (bank, ubezpieczyciela) na zlecenie wykonawcy przystępującego do przetargu zobowiązania na rzecz zamawiającego jako beneficjenta, w przypadku naruszenia przez wykonawcę zobowiązań wynikających z przystąpienia do przetargu, dokonania na rzecz beneficjenta zapłaty w granicach określonej sumy pieniężnej. Celem gwarancji wadialnej jest zatem ochrona interesów zamawiającego na wypadek niedopełnienia przez wykonawcę obowiązków związanych z udziałem w postępowaniu przetargowym." Idąc dalej zasadne jest przywołanie stanowiska Sądu Najwyższego wyrażonego w wyroku z dnia 15 lutego 2018 r. (sygn. akt IV CSK 86/17), zgodnie z którym: „Wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp O tym, czy tak jest w konkretnym przypadku, decyduje treść gwarancji ubezpieczeniowej, która może być ukształtowana różnie”. Mając na uwadze wnioski płynące z wyroku nie można uznać jakoby wystarczającą ochroną interesów Zamawiającego było wniesienie wadium zabezpieczającego przed działaniami lub zaniechaniami tylko jednego z konsorcjantów. Aprobata takiego poglądu byłaby oczywiście sprzeczna z założeniem, iż celem wadium jest zabezpieczenie interesów Zamawiającego. Co istotne w SIWZ znajdują się postanowienia określające kategorie oświadczeń lub dokumentów dotyczących drugiego z konsorcjantów, które musiały zostać podpisane lub złożone także przez ten podmiot i nie mogło zostać to konwalidowane samodzielnie przez drugiego członka Konsorcjum SKUBI (np. pkt 7.10. lit c SIWZ nakładający obowiązek składania JEDZ przez każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie oraz pkt 7.10. lit. d SIWZ nakładający obowiązek składania przez każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie dokumentów, o których mowa w pkt 7.1. lit. g-n SIWZ). Niedochowanie obowiązku, o którym mowa wyżej, przez Partnera Konsorcjum niewskazanego w Poręczeniu mogłoby potencjalnie doprowadzić do faktycznego ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp obligujących Zamawiającego do zatrzymania wadium. Innymi słowy możliwa jest sytuacja kiedy to Zamawiający będzie musiał zatrzymać wadium wyłącznie z winy członka konsorcjum, którego Poręczenie nie wymienia i nie chroni jego zobowiązania względem Zamawiającego. Co za tym idzie, zabezpieczenie wyłącznie przed konsekwencjami działań lub zaniechać jednego spośród partnerów konsorcjum nie mogło w pełni chronić interesów Zamawiającego, a w konsekwencji nie spełniało swojego celu. Dowód: - tekst jednolity SIWZ (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia) Z przywołanego wyroku Sądu Najwyższego wynika także, że o możliwości realizacji roszczeń przez Zamawiającego z tytułu zastosowania instytucji zatrzymania wadium decydować będzie treść dokumentu wadialnego. W ocenianym Poręczeniu nie zostały zawarte żadne postanowienia rozszerzające w jakikolwiek sposób odpowiedzialność Poręczyciela za zobowiązania Partnera Konsorcjum lub całego Konsorcjum SKUBI. Poręczenie określa swój zakres podmiotowy precyzyjnie i jednoznacznie, a katalog podmiotów zobowiązanych ma charakter enumeratywny i nie podlega rozszerzeniu o inne podmioty niewymienione w treści tego dokumentu. Celem niniejszego Poręczenia jest zabezpieczenie roszczeń Zamawiającego w związku z ofertą złożoną przez Pana G. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Handel-Pośrednictwo-Usługi G. S., czyli dotyczy czynności prawnej podjętej nie przez Konsorcjum SKUBI, lecz przez pojedynczego wykonawcę. W konsekwencji jest ono bezskuteczne i nie zabezpiecza roszczeń Zamawiającego mogących powstać w wyniku działań zarówno Konsorcjum SKUBI, jak i samego Partnera Konsorcjum. W zakresie koniecznych elementów składających się na treść dokumentu umożliwiającego wypłatę wadium (tj. wadium wniesionego w formie innej niż pieniądz) Krajowa Izba Odwoławcza wypowiedziała się także w wyroku z dnia 27 marca 2018 r. (KIO 464/18). W orzeczeniu wskazano: „(...) określenie, czyją ofertę gwarancja ma zabezpieczać, jest jej elementem niezbędnym, który nie może być wyinterpretowany z okoliczności ani potwierdzany późniejszymi oświadczeniami gwaranta, jest to bowiem element tworzący treść zobowiązania gwaranta i warunkujący skuteczność ewentualnych roszczeń z tytułu wadium.". Biorąc pod uwagę powyższe stanowisko, brak wskazania w treści Poręczenia wszystkich podmiotów wchodzących w skład Konsorcjum SKUBI uniemożliwia Zamawiającemu stwierdzenie, że zabezpiecza ona ofertę przedmiotowego konsorcjum. Zamawiający na podstawie przedłożonego Poręczenia może jedynie stwierdzić, iż dotyczy ona samodzielnego wykonawcy, który w istocie nie składał oferty w ramach części pierwszej niniejszego postępowania tj. Pana G. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Handel-Pośrednictwo-Usługi G. S. . W tym miejscu należy przywołać stanowisko doktryny prawniczej, w przedmiocie konsorcjum i jego istoty. W literaturze podaję się: „W doktrynie prawa zamówień publicznych konsorcjum porównywane jest do spółek cywilnych (umowa spółki cywilnej uregulowana została w art. 860 i n. k.c.). Tak jak spółka cywilna nie ma ono osobowości prawnej. W wyniku zawarcia umowy konsorcjum nie powstaje osobny byt prawny - zdolność prawną i zdolność do czynności prawnych mają jedynie podmioty tworzące konsorcjum. (...). Na istotę konsorcjum (...) wskazała Izba w wyroku z 12.10.2017 r. (KIO 2052/17. KIO 2076/17): „Termin «konsorcjum» jest używany na określenie wspólnego ubiegania się kilku wykonawców o udzielenie zamówienia. Jest to skrótowa forma ustawowego terminu «wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia)) (art. 23 ust. 1 Pzp). Istotą takiego konsorcjum jest zobowiązanie się jego członków do współdziałania dla osiągnięcia określonego celu gospodarczego. Konsorcjum nie jest jednak samodzielnym podmiotem praw i obowiązków, odrębnym od poszczególnych konsorcjantów. Nie jest również trwałym związkiem gospodarczym, gdyż najczęściej jego członkowie łączą siły dla jednorazowego przedsięwzięcia, np. uzyskania zamówienia publicznego." (Skubiszak-Kalinowska Irena. Art. 23. W: Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany. System Informacji Prawnej LEX, 2019.). Mając na uwadze powyższe konsorcjum nie posiada przymiotu samodzielnego 'wykonawcy”, lecz tworzą je poszczególni członkowie konsorcjum. Tym bardziej nie jest akceptowalny pogląd, jakoby wymienienie w treści Poręczenia tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, skutecznie chroniło interesy Zamawiającego. W sytuacji, w której jako dłużnika zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia w dokumencie wadialnym wskazano nie wszystkich wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w nim przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp, decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia sformułowanego jako "z przyczyn leżących po jego stronie". W szczególności czy powyższe sformułowanie tożsame jest z określeniem „z przyczyn za które odpowiada" (tak też stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22 listopada 2019 r., KIO 2262/19). W niniejszym stanie faktycznym nie sposób stwierdzić, że wyżej wymienione określenia są ze sobą tożsame. Do przyczyn leżących po stronie Zobowiązanego nie można zaliczyć bowiem okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, które wynikają z zaniechania wykonawcy pominiętego w treści Poręczenia. W niniejszym przypadku nie ma przesłanek ku temu aby uznać, iż odpowiedzialność Lidera Konsorcjum obejmuje również te zaniechania. Zgodnie z art. 65 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1145), dalej KC, oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Niemniej uwzględniając dyrektywy wykładni przywołanego wyżej przepisu, w tym okoliczności złożenia oświadczenia przez Poręczyciela, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje, nie istnieją przesłanki pozwalające zasadnie twierdzić, że przez "przystąpienie Zobowiązanego do przetargu" należy rozumieć także przystąpienie w ramach konsorcjum wraz z innym wykonawcą który wprost nie został wymieniony w treści Poręczenia. Tak sformułowana treść Poręczenia jest klarowana i nie pozostawia wątpliwości, że zakresem ochrony objęte zostały wyłącznie działania lub zaniechania Lidera Konsorcjum. Zbyt daleko idącą tezą byłoby jakiekolwiek twierdzenie, że solidarność zobowiązań konsorcjantów wobec Zamawiającego miałaby w sposób automatyczny powodować przeniesienie powyższej relacji także na stosunki pomiędzy Poręczycielem a Zobowiązanym. Innymi słowy solidarna odpowiedzialność Lidera Konsorcjum i Partnera Konsorcjum wobec Zamawiającego nie przekłada się na solidarną odpowiedzialność Lidera Konsorcjum także za działania lub zaniechania Partnera Konsorcjum na gruncie Poręczenia. Dlatego też powyższa relacja nie może mieć odzwierciedlenia w ocenie skuteczności udzielonego Poręczenia. Opierając się zatem na wnioskowaniu Sądu Najwyższego należy stwierdzić, że dokument złożony przez Konsorcjum SKUB1 nie czyni zadość obowiązkowi skutecznego wniesienia wadium, gdyż nie spełniał opisanych wyżej wymogów tj. z treści dokumentu wadialnego nie wynikała możliwość zaspokojenia wszelkich roszczeń Zamawiającego w przypadku zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp Złożone wadium nie spełniało swojego ustawowego celu, jakim jest zabezpieczenie interesu Zamawiającego. Idąc dalej należy wskazać, że konieczność wypłaty przez Poręczyciela zabezpieczonej kwoty w sytuacjach wynikających z art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp nie może budzić wątpliwości. Tak też stwierdzono w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 listopada 2019 r. (KIO 2262/19): „konieczność wypłaty przez gwaranta kwoty zabezpieczonej w gwarancji ubezpieczeniowej składanej tytułem wadium w sytuacjach wynikających z art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp nie może budzić wątpliwości. W szczególności za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której wypłata kwoty z gwarancji zależy od dobrej woli gwaranta, bądź pozostaje uzależniona od interpretacji tej gwarancji dokonywanej wbrew jej treści. Ponadto obowiązek złożenia prawidłowego wadium spoczywa na tym wykonawcy, który chce nim zabezpieczyć swą ofertę. Mając świadomość, że wadliwie wniesione wadium stanowi przesłankę dla wykluczenia wykonawcy z postępowania, powinien dbać o swoje interesy i dołożyć wszelkiej staranności by dokument został złożony prawidłowo. Jak wskazuje się w orzecznictwie, treść gwarancji składanych tytułem wadium powinna być jasna, przejrzysta i czytelna (por. wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 11 lipca 2013 r. sygn. akt X Ga 189/13). Ponadto ustawa Pzp w 45 ust. 6 określa dopuszczalne formy wadium, z których wszystkie powinny w jednakowy sposób zapewniać zaspokojenie roszczeń zamawiającego i być tak samo łatwo egzekwowalne jak wadium wniesione w gotówce.". Mając na uwadze treść powyższego orzeczenia, zasadnie z treści Poręczenia prawidłowo zabezpieczającego interes Zamawiającego musiałaby jasno wynikać konieczność wypłaty przez Poręczyciela określonej kwoty w przypadku ziszczenia się przesłanek, o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp Natomiast jak już wskazano wyżej, treść Poręczenia w żaden sposób nie wskazuje, jakoby Poręczyciel odpowiadał również za zobowiązania wszystkich członków Konsorcjum SKUBI. Jeżeli bowiem Poręczyciel podjąłby się przyjęcia odpowiedzialności także za działania i zaniechania ewentualnych i nieznanych sobie konsorcjantów, musiałoby to znaleźć wyraz w treści Poręczenia. Przejawem takiego zabiegu mogłoby być wskazanie, że przez Zobowiązanego należy rozumieć nie tylko podmioty oznaczone w tym dokumencie, ale i wszystkich innych wykonawców, z którymi podmioty te zdecydują lub zdecydowały się złożyć ofertę. Natomiast w badanym Poręczeniu na próżno szukać tego typu zastrzeżeń, co oznacza, iż w przedmiotowej sprawie istnieje rzeczywiste ryzyko niezaspokojenia roszczeń Zamawiającego, w sytuacji zaistnienia przesłanki zatrzymania wadium z winy Partnera Konsorcjum. Z treści dokumentu ani wprost, ani w sposób dorozumiany nie wynika, aby odpowiedzialność Poręczyciela została rozszerzona także poza wprost wskazane w niej "przyczyny leżące po stronie Zobowiązanego". Konkludując, w przedstawionych okolicznościach sprawy ofertę w postępowaniu złożyło dwóch wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Aby załączone do oferty wadium mogło zostać uznane za należycie wniesione, możliwość zaspokojenia interesów Zamawiającego, tj. uzyskanie zagwarantowanej zapłaty wadium musiałoby obejmować wszystkie wskazane działania lub zaniechania konsorcjum (według terminologii Poręczenia "Zobowiązanego") rozumianego w tym przypadku jako dwóch wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Ewentualnie w treści Poręczenia wyraźnie lub choćby w wystarczającym stopniu zrównane musiałyby zostać pojęcia „z przyczyn leżących po stronie Zobowiązanego" oraz „z przyczyn, za które Zobowiązany odpowiada". Mając na względzie przedstawione wyżej argumenty faktyczne i prawne nie ulega wątpliwości, że Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 7b Pzp Jak już nadmieniono oferta Konsorcjum SKUBI w zakresie części pierwszej podlega odrzuceniu, gdyż treść Poręczenia nie obejmuje wszystkich wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum SKUBI to jest nie obejmuje Partnera Konsorcjum, co skutkuje niespełnieniem podstawowego celu wnoszenia wadium, którym jest należyte zabezpieczenie roszczeń zamawiającego. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp - poprzez bezpodstawny wybór oferty Konsorcjum SKUBI w zakresie części pierwszej, mimo że oferta ta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, a w konsekwencji nie była ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu art. 91 ust. 1 Pzp Powyższy zarzut stanowi konsekwencję zarzutu postawionego i opisanego powyżej. Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Ponieważ, jak to zostało wykazane powyżej, Zamawiający powinien odrzucić ofertę Konsorcjum SKUBI, to w konsekwencji Zamawiający powinien dokonać weryfikacji oferty Odwołującego jako najwyżej ocenionej i przeprowadzić wszystkie czynności niezbędne do przeprowadzenia wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach postępowania. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 4 Pzp - poprzez zaniechanie wezwania w ramach części pierwszej (Pakiet I) do złożenia wyjaśnień dotyczących wykazu usług oraz dowodów, że wskazane przez wykonawcę usługi na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Zamawiający postawił w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego warunki udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. W tym, między innymi, w pkt 6.2. ppkt. 3 lit. a SIWZ w zakresie Pakietu pierwszego Zamawiający wskazał, że „Warunek ten, w zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) dla Pakietu 1 zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie liczona wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy) co najmniej 1 usługę (przez usługę rozumie się wykonywanie prac na podstawie 1 umowy) polegającą na wykonywaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna, na kwotę nie mniejszą niż 600 000,00 zł brutto”. W celu potwierdzenia spełnienia wyżej wskazanego warunku udziału w postępowaniu złożony został wykaz usług, z którego wynika, że Lider Konsorcjum w okresie Od 01-01-2019 do 30-09-2019 realizował usługę z zakresu gospodarki leśnej na rzecz Nadleśnictwa Taczanów. Powołanie się na wymienioną wyżej usługę nie może być uznane za skuteczne z uwagi na to, że zarówno Lider Konsorcjum, jak i Partner Konsorcjum nie realizował niniejszej usługi. Kwestia ta natomiast nie została należycie zweryfikowana przez Zamawiającego. W rzeczywistości przedmiot zamówienia w ramach postępowania na rzecz Nadleśnictwa Taczanów był realizowany przez inny podmiot. Oznacza to, że żaden z partnerów Konsorcjum SKUBl nie nabył niezbędnego doświadczenia wymaganego w tegorocznym postępowaniu na rzecz Nadleśnictwa Przedborów. Zgodnie z art. 26 ust. 4 Pzp Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp Przytoczony artykuł znajduje zastosowanie każdorazowo w przypadku powstania niejasności albo wewnętrznej sprzeczności w przedłożonych przez Wykonawcę oświadczeniach lub dokumentach potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Oznacza to, iż obowiązek wynikający z art. 26 ust. 4 Ustawy Pzp aktualizuje się w sytuacji, gdy złożone oświadczenia lub dokumenty budzą wątpliwości Zamawiającego. Tak też orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 9 czerwca 2016 r. (KIO 905/16). Złożenie wykazu, z którego wynikało, że Lider Konsorcjum nabył doświadczenie realizując usługi na rzecz Nadleśnictwa Taczanów powinno wywołać wątpliwości po stronie Zamawiającego. Zgodnie bowiem z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 3 stycznia 2019 r. (ubiegłoroczne postępowanie na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Przedborów w roku 2019, numer sprawy: SA.270.23.2018) Konsorcjum SKUBl w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień podało, że „prace na terenie Nadleśnictwa Taczanów wykona podwykonawca - Przedsiębiorstwo Prac Leśnych „SILVAOPUS" mgr inż. P. K.". Powyższe oznacza, że Zamawiający miał świadomość tego, że podmiotem, który faktycznie miał realizować usługi, na które powołuje się Konsorcjum SKUBl był wymieniony w informacji podwykonawca. Należy zaznaczyć, że wyjaśnienie przedmiotowej kwestii jest istotne, gdyż wykazanie posiadania doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego wpływa na wynik postępowania. Dowód: - informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 3 stycznia 2019 r. Idąc dalej, powoływanie się przez Lidera Konsorcjum na realizację zamówienia na rzecz Nadleśnictwa Taczanów nie powinno zostać zaakceptowane przez Zamawiającego, bowiem faktycznie nie wykonywało usług objętych zamówieniem. Zamawiający nie może uznać, że powoływanie się na usługę zrealizowaną przez podwykonawcę pozwala na założenie, że generalny wykonawca również nabył doświadczenie. Stanowisko to znajduje poprawcie w orzecznictwie Krajowej izby Odwoławczej np. w wyroku z dnia 11 kwietnia 2018 r. (KIO 568/18): „Dysponowanie przez wykonawcę określonym potencjałem ma fundamentalne znaczenie z punktu widzenia zapewnienia prawidłowego wykonania zamówienia. Aby wykonawca dawał rękojmię należytej realizacji powierzonego zadania, musi wymagany potencjał rzeczywiście - a nie tylko formalnie - posiadać. W odniesieniu do doświadczenia oznacza to, że musi to być doświadczenie faktycznie przez danego wykonawcę nabyte poprzez realizację określonych zadań. Przyjęcie stanowiska przeciwnego byłoby tożsame z zezwoleniem na ukształtowanie się w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego szkodliwej praktyki, dopuszczającej fikcję w wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, dając możliwość uzyskania zamówień podmiotom, które nie są zdolne do ich właściwej realizacji. W tym kontekście szczególnego znaczenia nabiera kwestia realności dysponowania zasobami przedstawianymi na potwierdzenie zdolności do wykonania zamówienia”. Mając na uwadze powyższe w niniejszym wypadku zasadne było przeprowadzenie procedury wyjaśniającej czy Lider Konsorcjum faktycznie wykonał prace w Gminie Taczanów i czy rzeczywisty zakres ewentualnie wykonywanych prac skutkował nabyciem stosownego doświadczenia. W efekcie postępowania wyjaśniającego Zamawiający powinien ustalić, że w rzeczywistości żaden z członków Konsorcjum SKUB i nie zrealizował usługi, na którą się powołuje, co jest z sprzeczne z przedstawionymi dokumentami w postępowaniu. Mając na względzie przedstawione wyżej argumenty faktyczne i prawne nie ulega wątpliwości, że Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp Jak już nadmieniono Konsorcjum SKUBI w zakresie części pierwszej był zobowiązany do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej czy podmiot powołujący się w wykazie usług na określone doświadczenie faktycznie je posiada. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp poprzez bezpodstawny wybór oferty Konsorcjum SKUBI, mimo że Konsorcjum SKUBI nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a wobec tego wybrana oferta nie była ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu art. 91 ust. 1 Pzp Powyższy zarzut stanowi konsekwencję zarzutu postawionego i opisanego powyżej. Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Ponieważ, jak to zostało wykazane powyżej, Zamawiający powinien wezwać Konsorcjum SKUBI do złożenia wyjaśnień, to w konsekwencji Zamawiający powinien dokonać dalszej weryfikacji dokumentów podmiotowych Konsorcjum SKUBI. W związku z powyższym, biorąc pod uwagę cały występujący w omawianym postępowaniu stan faktyczny oraz stan prawny, Odwołujący wnosi jak w petitum niniejszego odwołania. Dnia 30 stycznia 2020 roku do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: G. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Handel-Pośrednictwo-Usługi G. S. (Boduszewo 29, 62-095 Murowana Goślina) oraz M. S. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych M. S. (Sławica ul. Torfowa 2, 62-093 Rejowiec) składający ofertę w postępowaniu jako Konsorcjum SKUBI, wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający złożył w dniu 4 lutego 2020 odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 23 stycznia 2020 roku wobec wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części pierwszej dokonanej w dniu 13 stycznia 2020 r. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy - środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba stwierdziła także skuteczność wniesionego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło z zachowaniem terminu określonego w art. 185 ust. 2 Pzp Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu - co również zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do akt sprawy, odpowiedź na odwołanie, dowody złożone w sprawie a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu. Izba ustaliła i zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu w zakresie niepodlegającym odrzuceniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. Wobec powyższego, Izba w pierwszej kolejności odniosła się do zarzutów uwzględnionych, tj. do naruszenia art. 26 ust. 4 i art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania w ramach części pierwszej (Pakiet 1) do złożenia wyjaśnień dotyczących wykazu usług oraz dowodów, że wskazane przez wykonawcę usługi na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zostały wykonane lub są wykonywane należycie oraz w konsekwencji poprzez bezpodstawny wybór oferty Konsorcjum SKUBI, mimo że Konsorcjum SKUBI nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a wobec tego wybrana oferta nie była ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu art. 91 ust. 1 Pzp. W treści SIWZ pkt. 6.2 ppkt 3 lit a Zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, którym musiał wykazać się wykonawcy, ubiegający się o zamówienie w zakresie Pakietu nr 1. Warunek został sformułowany następująco: Warunek ten, w zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie): 1) dla Pakietu 1 zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie liczona wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy) co najmniej 1 usługę (przez usługę rozumie się wykonywanie prac na podstawie 1 umowy) polegającą na wykonywaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna, na kwotę nie mniejszą niż 600 000,00 zł brutto. Zatem dla spełnienia powyższego warunku, wykonawca winien wykazać się doświadczeniem polegającym na wykonaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna, wykonanych lub wykonywanych w okresie ostatnich 3 lat upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), wykonanych w ramach co najmniej 1 umowy, o wartości nie niższej niż 600 000,00 zł brutto. Wymóg dotyczący wskazania minimalnej wartości został określony jednoznacznie, poprzez odniesienie do konkretnej kwoty, tj. nie mniej niż 600 000,00 zł brutto. Niewątpliwie celem przedmiotowego warunku było zagwarantowanie, by wykonawca, który podejmie się realizacji zamówienia, posiadał dostateczne doświadczenie w konkretnie wskazanym przez Zamawiającego obszarze, nabyte we wskazanym okresie czasu i o wartości określonej jako nie niższa niż 600 000,00 zł brutto. Przystępujący, na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazał doświadczenie nabyte przy realizacji usług leśnych przez konsorcjanta - G. S. w Nadleśnictwie Taczanów. Odwołujący wykazał, że powyższa usługa realizowana była z udziałem podwykonawcy, natomiast Zamawiający potwierdził na rozprawie, że miał wiedzę dotyczącą udziału podwykonawcy w realizacji przedmiotowego zamówienia. Nie było zatem sporne między stronami, że usługa wykonywana przez G. S. dla Nadleśnictwa Taczanów, realizowana była z udziałem podwykonawcy. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożoną przez Odwołującego kopię Umowy o wykonanie usług leśnych z dnia 24.01.2019 zawartą w Ostrzeszowie pomiędzy G. S. reprezentującym Konsorcjum SKUBI Handel Pośrednictwo Usługi, a P. K. reprezentującym Przedsiębiorstwo Silvia Opus Przedsiębiorstwo Prac Leśnych P. K. dotyczącą „Wykonania usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Taczanów w roku 2019” jako zamówienia publicznego realizowanego przez P. K. w charakterze Podwykonawcy oraz faktury za wykonane prace dla Nadleśnictwa Taczanów w roku 2019 przez Konsorcjum SKUBI na kwotę ok. 228 000,00zł. Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego pismo z dnia 03.02.2020r. Zn. Spr.: S.20.07.2020 złożone przez Zamawiającego z Nadleśnictwa Przedborów, w treści którego potwierdzono, że Konsorcjum SKUBI prezentowane przez G. S. realizowało usługi z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Taczanów w 2019 r., samodzielnie realizowało kluczowe elementy zamówienia, usługi realizowane były również z udziałem podwykonawcy - P. K. prowadzącego działalność jako Przedsiębiorstwo Prac Leśnych Silvia Opus P. K., Konsorcjum SKUBI wykonało i zafakturowało prace o wartości 228.879,18 zł. brutto, a P. K. PPL Silwia Opus P. K. wykonało i zafakturowało prace o wartości 1.671.838,33 zł brutto. Powyższe jednoznacznie dowodzi, że usługa wykonywana dla Nadleśnictwa Taczanów realizowana była przez podwykonawcę, a wartość prac wykonanych przez G. S. wynosiła 228.879,18 zł brutto, co wskazuje na brak spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej wartości wykonanych usług leśnych. Sam bowiem fakt, że dany wykonawca (konsorcjant - G. S.) uczestniczył w realizacji usługi, która obejmowała m.in. ww. prace, nie przesądza jeszcze, że zdobył on doświadczenie w tym właśnie zakresie i o wartości, stanowiącej wartość umowy. Izba podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w wyroku z dnia 1 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 4133/17, (który dotyczył wprawdzie doświadczenia nabytego w ramach konsorcjum, jednak na gruncie przedmiotowej sprawy stanowią analogię w stosunku do podmiotu nabywającego doświadczenie) iż „w ramach zespołu podmiotów tworzących konsorcjum każdy z nich ma inny zasób doświadczenia i wiedzy, gdyż realizuje swoje zadania na różnych odcinkach i z różnym zaangażowaniem. Wykonanie zadania przez konsorcjum nie jest faktycznym wykonaniem zadania przez danego wykonawcę. Każdy z wykonawców w ramach konsorcjum realizuje przypisane mu zadania, nabywając doświadczenie w tym zakresie, a nie w zakresie zadań realizowanych przez innych wykonawców. (.) doświadczenie wykonawcy należy postrzegać w kategoriach faktycznych a nie prawnych. Powyższe wynika z istoty art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, dotyczący doświadczenia, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odnosi się do rzeczywistego zrealizowania przez wykonawcę części lub całości zamówienia, a nie skutków prawnych powiązań wynikających z wcześniej zawartych przez wykonawcę umów.” Ponadto Naczelny Sąd Administracyjny w ww. wyroku podkreślił, co Izba w pełni podziela, iż istnienie odpowiedzialności solidarnej konsorcjantów za wykonanie zamówienia, wynikające z art. 141 ustawy Pzp nie pociąga za sobą konsekwencji w postaci dopuszczalności powoływania się przez jednego członka konsorcjum na doświadczenie zdobyte przez innego konsorcjanta w trakcie wykonywania wspólnego zamówienia, a więc uprawnienia do legitymowania się pełnym doświadczeniem wynikającym z wykonanego przez konsorcjum zamówienia. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 18 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 588/19 „Nie jest tak, jak twierdził Przystępujący, że wystarczy, by wykonawca faktycznie i realnie uczestniczył w realizacji jakiejkolwiek części zamówienia, aby mógł powoływać się na jego całość, np. będąc odpowiedzialnym za budowę drogi, mógł też wskazywać na doświadczenie w budowie mostu, której dokonał inny wykonawca albo będąc odpowiedzialnym za prace elektryczne, wskazywał też na wykonanie robót sanitarnych - nie uzyskał bowiem żadnego faktycznego/realnego doświadczenia w tym zakresie.” Izba wskazuje, że istotą posiadania doświadczenia jest faktyczna realizacja tego zakresu zamówienia i o takiej wartości, który odpowiada doświadczeniu niezbędnemu do spełnienia danego warunku udziału w postępowaniu. Zatem każdy wykonawca, uczestniczący w realizacji zamówienia będzie uprawiony do wykazania się doświadczeniem w realizacji części umowy, jednakże tylko w takim zakresie, w jakim faktycznie brał udział. Należy podkreślić, że dysponowanie przez wykonawcę określonym potencjałem ma fundamentalne znaczenie z punktu widzenia zapewnienia prawidłowego wykonania zamówienia. Aby wykonawca dawał rękojmię należytej realizacji powierzonego zadania, musi wymagany potencjał rzeczywiście, a nie tylko formalnie, posiadać. W odniesieniu do doświadczenia oznacza to, że musi to być doświadczenie faktycznie przez danego wykonawcę nabyte poprzez realizację określonych zadań. Przyjęcie stanowiska przeciwnego byłoby tożsame z zezwoleniem na ukształtowanie się w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego praktyki dopuszczającej fikcję w wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, dając możliwość uzyskania zamówień podmiotom, które nie są zdolne do ich właściwej realizacji (por. m.in. wyrok z dnia 11 kwietnia 2018 r. sygn. akt KIO 568/18). Słusznie zatem wskazywał Odwołujący, że doświadczenie, którym wykazał się wykonawca Konsorcjum SKUBI powinno wywołać wątpliwości u Zamawiającego w zakresie wartości wykonanych usług, zwłaszcza w sytuacji kiedy Zamawiający wiedział o udziale podwykonawcy w realizacji usługi (co potwierdził na rozprawie). Wątpliwości te winny skutkować wezwaniem Konsorcjum SKUBI do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp w zakresie wartości realizowanej usługi dla Nadleśnictwa Taczanów przez G. S. . Nie można zgodzić się z Zamawiającym, że prace wykonane przez podwykonawcę, Konsorcjum SKUBI może traktować jako swoje własne doświadczenie i wykazywać je Zamawiającemu w celu potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu, dlatego że ponosi odpowiedzialność za wykonanie umowy. To że Konsorcjum SKUBI odpowiadało za realizację zamówienia i za działania podwykonawcy nie oznacza, że nabyło ono doświadczenie w zakresie prac faktycznie wykonanych przez podwykonawcę. Doświadczenie Konsorcjum SKUBI odnosi się do zakresu czynności i prac które realnie wykonało Konsorcjum, w tym nadzorowanie prac podwykonawcy, rozlicznie umowy czy koordynowania jej wykonania, a nie do prac wykonanych przez inny podmiot. Sam fakt ponoszenia odpowiedzialności za wykonanie prac przez inny podmiot nie oznacza, że podmiot odpowiedzialny nabył doświadczenia w wykonaniu tych prac. Podmiot odpowiedzialny może w takim przypadku wykazać się doświadczeniem w zakresie koordynowania prac wykonywanych przez inne podmioty. Izba podziela stanowisko zawarte w wyrokach przywołanych w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którymi: Okoliczność że sporne zamówienie zostało zrealizowane przez podwykonawcę nie oznacza braku nabycia doświadczenia przez Wykonawcę. Jednakże podkreślenia wymaga, że w takich okolicznościach Wykonawca, nabywa doświadczenia jedynie w zakresie który realnie wykonywał. Podkreślenia wymaga, że sam fakt pełnienia funkcji podmiotu odpowiedzialnego za wykonanie umowy nie przesądza automatycznie o nabyciu całościowego, kompleksowego doświadczenia w realizacji usług objętych przedmiotem zamówienia. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie z dnia 16 grudnia 2019 r. otrzymał od Konsorcjum SKUBI wyjaśnienia, z których wnikało, że podział prac w realizacji zamówienia dla Nadleśnictwa Taczanów wynosił 90% G. S., 10% M. S., a treść wyjaśnień wynika z treści sformułowanego przez Zamawiającego pytania. Izba podkreśla jednak, że ani z udzielonych wyjaśnień, ani z żadnego innego dokumentu złożonego w postępowaniu nie wynika, jaką wartość stanowią usługi leśne realnie wykonane przez G. S., które zostały wskazane na potwierdzenie posiadanego doświadczenia, tj. doświadczenia o wartości nie mniejszej niż 600 000,00 zł. brutto w zakresie wymaganym przez Zamawiającego. Nie można również zgodzić się z Przystępującym, który w piśmie zgłaszającym przystąpienie wskazał, że „szczegółowa informacja o wartości usług każdego z konsorcjantów zrealizowanych na rzecz Nadleśnictwa Taczanów była przedstawiona Zamawiającemu w odpowiedzi na jego wezwanie w piśmie z dnia 19 grudnia 2019r.” Okoliczność taka nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji sprawy. Z pisma z dnia 19 grudnia 2019 r. wynika jedynie informacja o wartości wykonanych prac - 1.405.995,35 zł w okresie 01.01.2019 -30.09.2019 oraz podział pomiędzy konsorcjantów w procentach 90% G. S., 10% M. S. . Nie ma natomiast informacji o wartości usług każdego z konsorcjantów zrealizowanych na rzecz Nadleśnictwa Taczanów, jak twierdzi Przystępujący. Nie można również pominąć faktu, iż w zakresie dowodów złożonych przez Odwołującego, tj. kopii umowy o podwykonawstwo i kopii faktur za wykonanie prac dla Nadleśnictwa Taczanów przez Konsorcjum, Przystępujący poza wnioskiem o nie zaliczanie ich w poczet materiału dowodowego - bowiem nie zostały załączone do odwołania - nie przedstawił żadnej merytorycznej argumentacji. Izba podkreśla, że zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, zatem Odwołujący miał prawo złożyć wskazane dowody na rozprawie. W ocenie Izby zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie potwierdza, że Konsorcjum SKUBI nabyło doświadczenie w realizacji usług leśnych przy realizacji usług dla Nadleśnictwa Taczanów o wartości nie mniejszej niż 600 000,00 zł brutto. Zatem w powyższych okolicznościach wybór oferty Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1, w sytuacji gdy nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu był nieuzasadniony. Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp oraz 91 ust. 1 Pzp został potwierdzony. Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b i art. 91 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum SKUBI w zakresie części pierwszej, z uwagi na wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy, gdyż treść Poręczenia nie obejmuje wszystkich wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum SKUBI, to jest nie obejmuje Partnera Konsorcjum. Zgodnie z zapisami SIWZ pkt 9. 1 Zamawiający wymagał wniesienia wadium dla Pakietu pierwszego w wysokości 11 000,00 zł. Zgodnie z pkt 9.4 SIWZ z treści wadium wnoszonego w formie: poręczenia bankowego, poręczenia spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej lub poręczeniach udzielonych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt. 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości powinno wynikać bezwarunkowe, na pierwsze pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie związania ofertą, zobowiązanie gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a PZP oraz art. 46 ust. 5 PZP. Z pkt 9.6 SIWZ wynika, że 9.6. Treść gwarancji wadialnej musi zawierać następujące elementy: 1) nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy), beneficjenta gwarancji/poręczenia (Zamawiającego), gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji/poręczenia) oraz wskazanie ich siedzib, 2) określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją/poręczeniem określenie przedmiotu zamówienia 3) kwotę gwarancji/poręczenia, 4) zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do zapłacenia bezwarunkowo i nieodwołalnie kwoty gwarancji/poręczenia na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a Pzp oraz art. 46 ust. 5 Pzp. Przystępujący wniósł wadium w formie Poręczenia udzielonego przez Fundusz Rozwoju i Promocji Województwa Wielkopolskiego S.A. z siedziba w Poznaniu. W treści Poręczenia wskazany został jako „zobowiązany” Pan G. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Handel-Pośrednictwo-Usługi G. S., wskazanie Zamawiającego, którym jest Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Przedborów, wskazanie postępowania w ramach którego Poręczyciel zobowiązuje się do zapłaty wadium, wskazanie kwoty zobowiązania - 11.000,00 zł oraz wskazanie, że Poręczyciel dokona wypłaty wadium w sposób nieodwracalny, bezwarunkowy i na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego w okolicznościach wskazanych w art. 46 ust. 4a Pzp oraz art. 46 ust. 5 Pzp. . Powyższe okoliczności potwierdzają, że wadium złożone w formie ww. Poręczenia spełnia ww. wymagania Zamawiającego, oraz w sposób prawidłowy zabezpiecza ofertę złożona przez przystępującego. Odwołujący podnosi, iż z uwagi na brak wskazania w treści Poręczenia wszystkich Konsorcjantów Przystępującego, wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, co w konsekwencji powinno skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego. Wskazać należy, że ustawa Pzp, zawiera zamknięty katalog przesłanek, po spełnieniu których oferta powinna być odrzucona. Izba przychyla się do stanowiska, prezentowanego w szeregu orzeczeniach Krajowej izby Odwoławczej jak również sądów powszechnych (np. wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 12 maja 2006 r., sygn.. akt II Ca 489/06, wyrok Sądu Okręgowego w Słupsku z dnia 23 lipca 2015 r. sygn.. akt IV Ca 357/15, wyrok Sądu Okręgowego w warszawie z dnia 14 października 2015 r. sygn.. akt CXXII Ga 1313/15, zgodnie z którym dokument wadialny wystawiony na jednego z członków konsorcjum, który jest prawidłowo umocowanym pełnomocnikiem uprawnionym do działania w imieniu i na rzecz pozostałych członków konsorcjum, spełnia wymagania ustawowe, nawet jeśli w jego treści nie wskazano faktu istnienia konsorcjum. Wskazać należy za wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. (sygn. akt IV CSK 86/17), którego ustalenia są także aktualne w okolicznościach przedmiotowej sprawy że: „Dodatkowo należy zgodzić się z Prezesem Urzędu Zamówień Publicznych, że Sąd Okręgowy błędnie ocenił, iż obciążające wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązki, które zabezpiecza wadium, nie mają charakteru solidarnego. Wniosku takiego nie uzasadnia brak wyraźnej regulacji ustawowej w tym względzie ani rozumowania contrario na podstawie art. 141 p.z.p. Decydujące znaczenie ma natomiast stwierdzenie, że przedmiotem obowiązków, których naruszenie uzasadnia zatrzymanie wadium (art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p.), są świadczenia niepodzielne. Także bowiem wtedy, gdy wykonawcy ubiegają się o udzielenie zamówienia wspólnie, zamówienie jest jedno, jedna (wspólna) jest składana przez nich oferta i jako wspólne powinny być postrzegane wszelkie obowiązki związane z jej złożeniem oraz wadium. Jedynie częściowe wykonanie tych obowiązków - ich wykonanie przez poszczególnych wykonawców w odniesieniu do nich samych, bez ich wykonania przez pozostałych - nie ma żadnej wartości dla Zamawiającego, nie umożliwia bowiem wyboru oferty ani zawarcia umowy. Dlatego też należy uznać, zgodnie z art. 380 § 1 k.c., że wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za ich wykonanie. In casu oznacza to, że w razie niewykonania któregokolwiek z obowiązków przez R. sp. z o.o. odpowiedzialność z tego tytułu ponosiłby także P.B.(...) S.A. W przypadku wniesienia wadium w pieniądzu wyrażałoby się to w tym, że Zamawiający miałby podstawę do jego zatrzymania w całości, choćby bezpośrednią przyczyną zatrzymania były tylko zaniechania R. sp. z o.o. odpowiedzialność z tego tytułu ponosiłby także P.B.(...) S.A. W przypadku wniesienia wadium w pieniądzu wyrażałoby się to w tym, że Zamawiający miałby podstawę do jego zatrzymania w całości, choćby bezpośrednią przyczyną zatrzymania były tylko zaniechania R. sp. z o.o.” Dodatkowo, Izba podkreśla, że Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, z którego wynikałoby, że Zamawiający nie będzie mógł zrealizować uprawnień wynikających z wadium, w związku z brakiem w treści Poręczenia drugiego z konsorcjantów. Reasumując, Izba uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp i w konsekwencji naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp za niezasadny. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 - w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 830/18 i postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 1123/18. W tym ostatnim postanowieniu Sąd Okręgowy wskazał, co następuje: „Nie budziło zatem wątpliwości, że odwołanie zostało uwzględnione jak i oddalone w równych (co do ilości zarzutów) częściach, w tym uwzględnione co do obu zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego, co do której to czynności został wniesiony sprzeciw. Odwołujący R. S. i wnoszący sprzeciw przystępujący Wykonawca TPF Sp. z o. o. wygrali zatem i jednocześnie przegrali w połowie. Sąd Okręgowy przychylił się do zarzutu skargi na wyrok KIO i głównej tezy jej uzasadnienia, zgodnie z którą wynik sprawy winien być badany w odniesieniu do ilości uwzględnionych i oddalonych zarzutów. Na przyjęcie takiego stanowiska, w ocenie Sądu Okręgowego, pozwala przepis 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, zgodnie z brzmieniem którego w przypadkach nieuregulowanych w 5 ust. 1-3 Izba powinna orzec o kosztach postępowania uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jednocześnie zauważyć należało, że żaden przepis nie reguluje wprost sytuacji, w której odwołanie odwołującego lub wnoszącego sprzeciw zostało uwzględnione dokładnie w połowie. Przepisy § 5 ust. 2 jak i ust. 3 rozporządzenia dotyczą bowiem uwzględnienia lub oddalenia odwołania w całości, a zatem nie mogły stanowić oparcia dla rozstrzygnięcia o kosztach niniejszego postępowania. W tym stanie rzeczy koszty postępowania należało rozliczyć proporcjonalnie do wyniku postępowania wywołanego odwołaniem wniesionym przez Odwołującego. Takie rozwiązanie jest zgodne z art. 192 ust. 10 Pzp ustanawiającym zasadę orzekania stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.”. W niniejszej sprawie Izba - co wynika z sentencji orzeczenia - w zakresie merytorycznym częściowo oddaliła i częściowo uwzględniła odwołanie. Izba stwierdziła, że zasadne okazały się zarzuty dotyczące naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp i 91 ust. 1 Pzp poprzez zaniechania wezwania w ramach części pierwszej (Pakiet 1) do złożenia wyjaśnień dotyczących wykazu usług oraz dowodów, że wskazane przez Przystępującego usługi na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zostały wykonane lub są wykonywane należycie oraz poprzez bezpodstawny wybór Przystępującego, pomimo że nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a wobec tego jego oferta nie była ofertą najkorzystniejszą. Za chybione należało uznać zarzuty dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp i 91 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego w zakresie części pierwszej, z uwagi na wniesienia wadium w sposób nieprawidłowy, gdyż treść Poręczenia nie obejmowała wszystkich partnera Konsorcjum, co skutkuje niespełnieniem podstawowego celu wnoszenia wadium, którym jest należyte zabezpieczenie roszczeń Zamawiającego oraz poprzez bezpodstawny wybór oferty Przystępującego w zakresie części pierwszej, mimo że oferta to podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp, a w konsekwencji nie była ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu art. 91 ust. 1 Pzp. Odwołanie okazało się zasadne zatem w stosunku 50% i chybione w takim samym stosunku. Kosztami postępowania po połowie obciążono zatem Zamawiającego i Odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15.000 zł, koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w maksymalnie dopuszczalnej wysokości 3.600 zł, koszty dojazdu na posiedzenie i rozprawę w zaliczone przez Izbę w poczet kosztów postępowania w kwocie 139,00 zł, koszty poniesione przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą w wysokości 3.600 zł oraz koszty dojazdu pełnomocnika Zamawiającego na rozprawę w wysokości 834,53 zł. Łącznie wartość kosztów postępowania odwoławczego wyniosła zatem 23 173 zł. 53 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18,739,00 zł (15.000,00 zł tytułem wpisu, 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i 139,00 zł udokumentowane koszty przejazdu), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 11.586,77 zł (23.173,53 x 50%). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7.152,24 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Ponadto, kwota ta stanowi różnicę pomiędzy kosztami, za które Zamawiający odpowiadał, a kosztami dotychczas poniesionymi tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę (11.586,77 zł - 4.434,53 zł = 7.152,24 zł). Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 i pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t. jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). wskazując, że w poczet kosztów postępowania odwoławczego związanych z dojazdem na posiedzenie i rozprawę zaliczyła Odwołującemu koszt przejazdu w jedną stronę, ponieważ tylko taki wydatek został udokumentowany. Przewodniczący : ............ 28 …