Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 631/20 WYROK z dnia 10 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2020 r. przez wykonawcę LUG Light Factory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gminę Miasto Chełmno orzeka: 1.1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu opisanego w pkt II. ppkt 2 lit. a) - zastosowania w § 4 ust. 1 pkt 7 wzoru umowy pojęcia „do 30% wartości nominalnej”, przy czym powinno być „do wartości nominalnej strumienia świetlnego niezbędnego do zachowania wymogów normy oświetleniowej przy obniżonej klasie oświetleniowej wynikającej z projektu”; 1.2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów: - zaniechania załączenia aktualnego i ważnego uzgodnienia projektu modernizacji oświetlenia na terenie Gminy Chełmno z zakładem energetycznym tj. ENERGA Oświetlenie; - załączenia do dokumentacji projektowej koncepcji wymiany oświetlenia w części staromiejskiej z aprobatą właściwych organów ochrony konserwatorskiej (wojewódzkiego i miejskiego konserwatora zabytków); - wykreślenie wymogu złożenia kart katalogowych na 7 dni przed datą składania ofert na dokonanie uzgodnień, akceptacji projektanta i konserwatora zabytków opraw oświetleniowych zlokalizowanych w zabytkowym układzie urbanistycznym Miasta Chełmno oraz przy/na zabytkach. i nakazuje Gminie Miastu Chełmno zmianę opisu przedmiotu zamówienia przez: - załączenie aktualnego i ważnego uzgodnienia projektu modernizacji oświetlenia na terenie Gminy Chełmno z zakładem energetycznym tj. ENERGA Oświetlenie lub potwierdzenie, że uzgodnienie załączone do SIWZ jest aktualne; - załączenie do dokumentacji projektowej koncepcji wymiany oświetlenia w części staromiejskiej z aprobatą właściwych organów ochrony konserwatorskiej (wojewódzkiego i miejskiego konserwatora zabytków); - wykreślenie wymogu złożenia kart katalogowych na 7 dni przed datą składania ofert na dokonanie uzgodnień, akceptacji projektanta i konserwatora zabytków opraw oświetleniowych zlokalizowanych w zabytkowym układzie urbanistycznym Miasta Chełmno oraz przy/na zabytkach. 1.3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie 2. kosztami postępowania w łącznej kwocie 22.200 zł (słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście złotych) obciąża wykonawcę LUG Light Factory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze oraz Gminę Miasto Chełmno w częściach równych i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę LUG Light Factory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Gminy Miasta Chełmna na rzecz LUG Light Factory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze kwotę 7.500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 631/20 Uzasadnienie Zamawiający - Gmina Miasto Chełmno - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest modernizacja systemu oświetlenia ulicznego i parkowego na terenie miasta Chełmna. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 052-122870. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Po publikacji ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej jako „SIWZ” wykonawca LUG Light Factory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze wniósł odwołanie 23 marca 2020 r. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez: a) brak wyczerpującego i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia; b) wykorzystanie w SIWZ sprzecznych dokumentów, które w konsekwencji prowadzą do niemożności prawidłowej realizacji zamówienia publicznego; c) posłużenie się dokumentami, których ważność wygasła, jak również takich, które oparte są na nieaktualnej wiedzy technicznej, w tym nieobowiązujących już normach dotyczących oświetlenia ulicznego; 2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp i art. 3531 oraz 484 § 2 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp przez nieuwzględnienie przez zamawiającego we wzorze umowy wszystkich jej istotnych postanowień, jednocześnie umieszczenie przepisów, których treść lub cel sprzeciwia się właściwości (naturze) stosunku prawnego, obowiązującym przepisom oraz zasadom współżycia społecznego, przez sformułowanie wzoru umowy z wadami dającymi wyraz rażącej nierówności stron, jak również odbiegającego od ugruntowanej i prawidłowej praktyki biznesowej: a) zastosowanie w § 4 ust. 1 pkt 7 sformułowania „do 30% wartości nominalnej”, przy czym powinno być „do wartości nominalnej strumienia świetlnego niezbędnego do zachowania wymogów normy oświetleniowej przy obniżonej klasie oświetleniowej wynikającej z projektu”; b) ustalenie w § 4 ust. 1 pkt 14 obowiązku prowadzenia dziennika budowy, co stanowi jednocześnie kolejny przejaw nieścisłości dokumentacji składającej się na ogłoszenie o zamówieniu; c) ustalenie w § 5 ust. 4 obowiązku potwierdzenia w dzienniku budowy, co jest niezgodne z wymaganiami zamawiającego wynikającymi z całości dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; d) ustalenie w § 8 ust. 2 pkt 1 i pkt 3 kar umownych w wysokości 1% wynagrodzenia brutto, co stanowi ustalenie rażąco wysokiej wartości kary umownej; e) bezzasadne ograniczenie definicji siły wyższej w § 16 ust. 3. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu dokonania zmian w treści ogłoszenia, SIWZ oraz załączników przez: 1) jednoznaczne określenie w dokumentacji projektowej rodzaju i zakresu robót budowlanych podstawowych oraz uwarunkowań ich wykonania (bez pozwolenia na budowę, ze zgłoszeniem robót czy bez); 2) wskazanie podstawy prawnej przedsięwzięcia oraz przedstawienia tytułu prawnego dysponowania modernizowanym majątkiem oraz aktualnej zgody zarządców dróg i zakładu energetycznego na realizację przedmiotowego przedsięwzięcia 3) załączenia dokumentacji projektowej pozwalającej na spełnienie wymagań SIWZ m.in. w zakresie uzasadnienia doboru współczynnika konserwacji poniżej 0,8 jak również opartego o dobór opraw o skuteczności świetlnej w zakresie 120 lm/W - 150 lm/W; 4) załączenie aktualnego i ważnego uzgodnienia projektu modernizacji oświetlenia na terenie Gminy Chełmno z zakładem energetycznym tj. ENERGA Oświetlenie; 5) załączenie do dokumentacji projektowej koncepcji wymiany oświetlenia w części staromiejskiej z aprobatą właściwych organów ochrony konserwatorskiej (wojewódzkiego i miejskiego konserwatora zabytków) oraz wykazem udzielonych zgód właścicieli posesji i obiektów; 6) uzupełnienie dokumentacji projektowej o szczegółową inwentaryzację skrzynek sterujących oświetleniem (m.in. ilości, lokalizacji) oraz opisu ich parametrów technicznych (m.in. mocy zainstalowanej, sposobu montażu, rodzaju 1-fazowe, 3fazowe itd.) pozwalających na właściwy dobór oraz wycenę dostawy i montażu urządzeń kompensacji mocy biernej do istniejących skrzynek sterujących; 7) wykreślenie wymogu złożenia kart katalogowych na 7 dni przed datą składania ofert na dokonanie uzgodnień, akceptacji projektanta i konserwatora zabytków opraw oświetleniowych zlokalizowanych w zabytkowym układzie urbanistycznym Miasta Chełmno oraz przy/na zabytkach; 8) usunięcie kryterium funkcjonalności opraw (pkt. 11.6 S1WZ) jako nieuzasadnionego i błędnie zdefiniowanego skutkującego przyznaniem 5 pkt ofertom przewidującym zastosowanie opraw ze sterownikami lokalnymi posiadającymi odbiornik GPS. W zakresie projektu umowy odwołujący wniósł o: 1) wykreślenie wszelkich odniesień do dziennika budowy; 2) ustalenie kar umownych w wysokości 0,2% wynagrodzenia brutto, co stanowi odzwierciedlenie praktyki w tego typu umowach i powiązanie ich ze zwłoką wykonawcy, a nie z opóźnieniem; 3) wykreślenie ust. 3 § 16 i braku enumeratywnego wyliczenia przypadków siły wyższej. Jednocześnie wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania, kosztów wynagrodzenia pełnomocnika przedstawionych w toku postępowania, jak również zwrotu opłaty skarbowej w uiszczonej przez odwołującego wysokości. Odwołujący przedstawił następujące uzasadnienie. „Zamawiający oczekuje wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z projektem. W pkt 3.2 strona 8 dokumentu projekt Chełmno 08_10-2018 wskazano rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2012 r. w sprawie wykazu robót, kwalifikujące instalowanie urządzeń oświetlenia drogowego, jako robotę budowlaną. Postępowanie jest prowadzone jako dostawa z montażem, natomiast opis przedmiotu zamówienia wskazuje miejscami (np. strona 44 SIWZ) na robotę budowlaną do wykonania w oparciu o załączony przez Zamawiającego projekt. Ponadto brak w dokumentacji postępowania określenia uwarunkowania wykonania robót budowlanych (czy bez pozwolenia na budowę, ze zgłoszeniem robót czy też bez), tym samym brak jest wskazania podstawy prawnej do realizacji przedsięwzięcia. Zamawiający nie przedstawił również tytułu prawnego dysponowania modernizowanym majątkiem oraz aktualnej zgody zarządców dróg i zakładu energetycznego na realizację przedmiotowego przedsięwzięcia na mieniu stanowiącym ich własność / będącym pod ich zarządem. Wykonanie zadania stricte zgodnie z dokumentacją projektową nie pozwala na spełnienie wymagań SIWZ m.in. w zakresie skuteczności świetlna dobranych opraw ulicznych, które w projekcie są poniżej 110 lm/W. Ponadto w projekcie nie przewidziano możliwości zastosowania współczynnika konserwacji o wartości innej niż 0,8 dla którego przedstawiono szczegółowe wyliczenie wraz z uzasadnieniem. Zamawiający postawił w pkt 8.1.2.1 (strona 6 SIWZ) wymóg montażu urządzeń kompensacji mocy biernej do istniejących skrzynek sterujących przy jednoczesnym braku należytej inwentaryzacji tych skrzynek (m.in. ilości, lokalizacji) oraz opisu ich parametrów technicznych (m.in. mocy zainstalowanej, sposobu montażu, rodzaju 1-fazowe, 3-fazowe itd.). Ponadto Zamawiający wskazał iż współczynnik mocy tg(fi) pobieranej energii elektrycznej ma być zgodny z wymogami operatora sieci dystrybucyjnej bez ich podania. Zapisy te uniemożliwiają Wykonawcy właściwy dobór rozwiązań technicznych oraz wycenę dostawy z montażem stosownych urządzeń. Kryterium funkcjonalności opraw określone w pkt. 11.6 SIWZ) jest nieuzasadnione i błędnie zdefiniowane, gdyż przyznanie punktacji nie zależy od funkcjonalności opraw, a jedynie sterownika systemu sterowania. Zaczytanie pozycji oprawy w sposób inny niż przez sterowniki lokalne posiadające odbiornik GPS (np. dedykowany czytnik GPS, telefon komórkowy z GPS) również pozwala na automatyczne, zgodne z faktyczną lokalizacją wprowadzenie oprawy na mapę systemu nadzorowania i sterowania bez niepotrzebnego podwyższania kosztów. Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że Zamawiający również w treści umowy posługuje się sformułowaniami odnoszącymi się wprost do robót budowlanych poprzez wskazanie na dziennik budowy. Należy wskazać, że takie odniesie po raz kolejny budzi wątpliwości co do intencji Zamawiającego, który jak się wydaje nie dysponuje w chwili obecnej pozwoleniem na budowę, a jednocześnie z treści ogłoszenia ani załączników nie wynika okoliczność, aby takie pozwolenie miało zostać uzyskane przez Wykonawcę w toku realizacji zamówienia publicznego. Nie sposób zgodzić się również z wysokością kar umownych określonych przez Zamawiającego w odniesieniu do opóźnienia w zakończeniu wykonania umowy oraz w wykonaniu przedmiotu umowy. Należy wskazać, że ustalenie tak wysokich kar umownych przy przewidywanej wielkości zamówienia publicznego prowadzi do uzasadnionych wątpliwości co do charakteru możliwych do żądania kar umownych. W opinii Odwołującego kary umowne w tak rażąco wygórowanej wysokości są nieadekwatne do naruszeń i mogą prowadzić do bezpodstawnego wzbogacenia. Nie sposób również zgodzić się z powiązaniem kar z samym opóźnieniem, nie natomiast zwłoką, na którą Wykonawca może i powinien mieć realny wpływ. Odwołujący kwestionuje również enumeratywne wyliczenie zdarzeń, które w opinii Zamawiającego mogą stanowić siłę wyższą, co w kontekście obecnej sytuacji wydaje się tym bardziej bezzasadne. W przedmiotowym postępowaniu kwestionowane przez Odwołującego postanowienia SIWZ nie są usprawiedliwione ani obiektywnymi, ani uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, wobec czego wniesienie niniejszego odwołania stało się w opinii Odwołującego zasadne i konieczne.” Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzut zastosowania w § 4 ust. 1 pkt 7 sformułowania „do 30% wartości nominalnej”. Zamawiający oświadczył, że dotychczasowe postanowienie § 4 ust. 1 pkt 7 w brzmieniu: „Przed modernizacją oświetlenia dokona pomiaru mocy zainstalowanych opraw oświetleniowych na poszczególnych PPE (przy użyciu cęgów pomiarowych). Po zakończeniu wymiany opraw w ramach poszczególnych PPE Wykonawca wykona pomiar mocy i współczynnika mocy dla pełnego wysterowania opraw (moc maksymalna) i dla maksymalnej redukcji do poziomu 30% wartości nominalnych. Wykonawca ma prawo uczestnictwa w wymienionych czynnościach” zastępuje następującym: „Przed modernizacją oświetlenia dokona pomiaru mocy zainstalowanych opraw oświetleniowych na poszczególnych PPE ( przy użyciu cęgów pomiarowych). Po zakończeniu wymiany opraw w ramach poszczególnych PPE Wykonawca wykona pomiar mocy i współczynnika mocy dla pełnego wysterowania opraw (moc maksymalna-początkowa ) i dla maksymalnej redukcji mocy opraw do poziomu 30% wartości maksymalnej - początkowej. Wykonawca ma prawo uczestnictwa w wymienionych czynnościach. ” W odniesieniu do pozostałych zarzutów zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Postępowanie odwoławcze w odniesieniu do zarzutu uwzględnionego przez zamawiającego podlega umorzeniu. Oświadczenie zamawiającego o uwzględnieniu odwołania w części obliguje Izbę do umorzenia postępowania w tej części, jeśli po jego stronie zamawiającego do postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Stanowi o tym wprost art. 186 ust. 4a in initio Pzp. Polemika, którą próbował podjąć na rozprawie odwołujący, dotycząca uwzględnionego zarzutu, nie może być skuteczna. Wobec umorzenia postępowania w części Izba rozpoznała odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów, jak nakazuje przywołany przepis ustawy. Odwołujący nie wycofał bowiem pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu. Postanowienie o umorzeniu zostało zamieszczone w pkt 1 sentencji, zgodnie z dyrektywą płynącą z uzasadnienia uchwały SN z 17 lutego 2016 r. sygn. akt III CZP 111/15, aby sentencja wyroku Izby zawierała rozstrzygnięcie wszystkich zarzutów odwołania. Skoro przepisy ustawy nie dają możliwości wydania odrębnego postanowienia dotyczącego zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego, a praktyka rozstrzygania o zarzutach jedynie w uzasadnieniu została uznana przez SN za wadliwą, miejscem zamieszczenia rozstrzygnięcia dotyczącego umorzenia postępowania odwoławczego w części pozostaje wyłącznie sentencja orzeczenia. Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Tytułem uwag wstępnych należy wskazać, że zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może rozpoznawać zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z przepisu tego wynika, że niedopuszczalne jest rozszerzanie na etapie rozprawy okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. Pojęcie zarzutu odwołania nie posiada definicji legalnej, nie budzi jednak wątpliwości, że zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne, z których wynika dokonanie przez zamawiającego czynności niezgodnie z przepisami ustawy lub zaniechanie dokonania czynności wynikającej z ustawy. Z tej konstatacji wynika kolejna, że precyzyjne wskazanie zarzutów odwołania jest wyłącznym obowiązkiem wykonawcy. Zbyt ogólne lub niejasne sformułowanie zarzutów w odwołaniu nie może być naprawione na późniejszym etapie postępowania odwoławczego. Z tego powodu Izba rozpoznała odwołanie w granicach okoliczności faktycznych i prawnych wynikających z jego treści, tak jak udało się je zidentyfikować. Zarzuty odwołania zostały sformułowane ogólnie, w części wynikają z katalogu żądań, a w części z wywodów uzasadnienia. Drugą istotną zasadą postępowania odwoławczego jest obciążenie ciężarem dowodu twierdzącego. Art. 190 ust. 1 Pzp nakazuje stronie udowodnienie faktów, z których wywodzi skutki prawne. Pomimo tego, że prawidłowe sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia oraz wzoru umowy stanowi obowiązek zamawiającego, do odwołującego należy wykazanie swoich twierdzeń. Skoro odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp powinien wykazać wpływ uchybień popełnionych przez zamawiającego na możliwość przygotowania i złożenia oferty. Podobnie na wykonawcy zarzucającym zamawiającemu przygotowanie wzoru umowy obciążonego wadami prawnymi rażąco naruszającego zasady sprawiedliwości kontraktowej spoczywa obowiązek wykazania swoich twierdzeń. W ocenie Izby odwołujący w przeważającej części nie wywiązał się z ciążącego na nim obowiązku. Odnosząc się do grupy zarzutów dotyczących opisu przedmiotu Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust. 1 Pzp przez brak załączenia do SIWZ pozwolenia na budowę oraz wskazania, czy roboty będą podlegać zgłoszeniu. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w SIWZ oraz załącznikach. Niespornie opis przedmiotu zamówienia obejmuje roboty budowlane wskazane w dokumentacji projektowej. Brak jest jednak podstaw do uznania, że kwalifikacja przedmiotu zamówienia dokonana przez zamawiającego jako dostawa z montażem ma w okolicznościach sporu jakiekolwiek znaczenie dla przygotowania oferty. Wykonanie całego opisanego przedmiotu zamówienia jest obowiązkiem wykonawcy. Skoro zamawiający nie nałożył na wykonawców obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę lub zgłoszenia robót, czynności te nie stanowią obowiązku wykonawcy. Tezy przeciwnej odwołujący nie wykazał. Dostrzec też trzeba, że art. 6 Pzp, który regulował kwestię przepisów właściwych do przeprowadzenia postępowania w przypadku, gdy opis przedmiotu zamówienia obejmował zamówienia mieszane został uchylony. Zarzut odwołania nie ma zatem żadnego wsparcia w innych przepisach ustawy. Taka sama argumentacja przemawia za nieuwzględnieniem żądania wskazania podstawy prawnej przedsięwzięcia oraz przedstawienia tytułu prawnego dysponowania modernizowanym majątkiem oraz aktualnej zgody zarządców dróg i zakładu energetycznego na realizację przedmiotowego przedsięwzięcia. Odwołujący nawet nie podjął próby wykazania, że kwestie ta mają jakiekolwiek znaczenie dla przygotowania i wyceny oferty. Zamawiający potwierdził, że posiada wymagane zgody. Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut posłużenia się dokumentami, których ważność wygasła, jak również takich, które oparte są na nieaktualnej wiedzy technicznej, w tym nieobowiązujących już normach dotyczących oświetlenia ulicznego. Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, że stosuje normę w wersji tłumaczonej i opublikowanej w języku polskim, która nie znajduje się w zbiorze norm wykreślonych. Zamawiający uprawniony jest zatem do jej stosowania. Odwołujący żądał załączenia dokumentacji projektowej pozwalającej na spełnienie wymagań SIWZ m.in. w zakresie uzasadnienia doboru współczynnika konserwacji poniżej 0,8, jak również opartego o dobór opraw o skuteczności świetlnej w zakresie 120 lm/W - 150 lm/W. Brak jest jednak podstaw do uznania, że wymagania zamawiającego naruszyły art. 29 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający wyjaśnił, że jego intencją było takie ustalenie wartości parametrów, aby uzyskać 20% zapas w stosunku do wymagań wynikających z roboty (wymagania minimalne), zgodnie z tym dobrał kryteria oceny ofert. Jego zdaniem większość wykonawców złoży oferty z wartością od 140 do 150 lm/W i taką ofertę jest w stanie złożyć również odwołujący. Zamawiający zakłada premiowanie takiego rozwiązania, która zapewni równomierność oświetlenia w całym objętym nim obszarze, pomimo tego, że realnie zamierza dostosowywać natężenie oświetlania w zależności od oświetlanego miejsca. Odwołujący nie odniósł się do tej argumentacji oraz nie zaprzeczył możliwości złożenia przez siebie oferty z wartością lm/W wskazaną przez zamawiającego, w związku z czym Izba uznała zarzut za niepotwierdzony. Nietrafnie krytykuje odwołujący promowanie w kryterium funkcjonalności opraw ze sterownikiem posiadającym odbiornik GPS. Przede wszystkim brak spełnienia tego wymagania nie spowoduje odrzucenia oferty, a jedynie brak punktów w tym kryterium. Zamawiający ponadto uzasadnił zastosowane kryterium swoimi potrzebami, gdyż premiowane rozwiązanie umożliwia automatyczną lokalizacje oprawy po podłączeniu jej do oświetlenia. Zastosowanie innego rozwiązania oznaczać będzie konieczność czasochłonnego - jak określił to zamawiający ręcznego „wklepywania opraw do mapy”. Wobec powyższego i braku argumentacji na twierdzenie przeciwne Izba uznała zarzut za niepotwierdzony. Nie podzielono również zarzutów dotyczących danych wynikających z regulaminu operatora sieci elektrycznej. Zdaniem Izby wystarczające jest, aby dokumentacja postępowania zawierała stosowne odesłanie do tego dokumentu, a tak jest w okolicznościach sprawy. Istnienie regulaminu i jego treść nie powinny umknąć z pola uwagi profesjonalnego wykonawcy, nie tylko z racji odesłania zawartego w SIWZ, ale przede wszystkim z uwagi na posiadaną przez profesjonalnego uczestnika rynku wiedzę i doświadczenie. Powoływanie w SIWZ wszystkich obowiązujących regulacji jest zbędne, skoro - podobnie jak przepisy prawa - są publicznie dostępne i podmiot działający z należytą starannością powinien je znać lub może bez trudu zapoznać się z ich treścią. Wobec braku wykazania związku zarzutu dotyczącego inwentaryzacji skrzynek z przygotowaniem prawidłowej oferty Izba uznała wyjaśnienia zamawiającego i zarzut uznała za niepotwierdzony. Zamawiający wyjaśnił, że parametry skrzynek opisane są w instrukcji operatora sieci elektrycznej, natomiast ustalenie kompensacji mocy biernej zależne są od tego, jakie oprawy zastosuje wykonawca, który w trakcie dokonywanych pomiarów powinien dokonać stosownych ustaleń. W zakresie zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienie Izba uznała jednak, że zamawiający dopuścił się naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp przez brak załączenia aktualnego i ważnego uzgodnienia projektu modernizacji oświetlenia na terenie Gminy Chełmno z zakładem energetycznym. Odwołujący podnosił, że uzgodnienie załączone do SIWZ jest nieaktualne. Zamawiający nie zaprzeczył temu, co więcej okazał pismo zakładu energetycznego przedłużające ważność dotychczasowych uzgodnień. W ocenie składu orzekającego informacja ta powinna zostać udostępniona wszystkim wykonawcom zainteresowanym zamówieniem. Nie powinno być wątpliwości, co do możliwości wykonania zamówienia na podstawie dokumentów załączonych do SIWZ, a uzgodnienia są niewątpliwe dokumentem mającym znaczenie dla prawidłowego przygotowania oferty w postepowaniu na modernizację oświetlenia. Izba nakazała zatem zamawiającemu dokonanie tej czynności. Wystarczające będzie, jeśli zamawiający potwierdzi aktualność dotychczasowych uzgodnień. Okazanie tego dokumentu na rozprawie nie ma znaczenia dla treści SIWZ, znaczenie będzie mieć dopiero dokonana zmiana. Podobnie wykonawcy zainteresowani zamówieniem nie powinni mieć wątpliwości co do stanowiska właściwych organów ochrony konserwatorskiej w zakresie koncepcji wymiany oświetlenia w części staromiejskiej. Zamawiający nie załączył takiej koncepcji, ani też nie opisał przedmiotu zamówienia w ten sposób, by wykonawcy mieli pewność, że mogą prawidłowo przygotować swoje oferty. Zamiast tego nałożył na wykonawców obowiązek złożenia kart katalogowych na 7 dni przed datą składania ofert w celu dokonania uzgodnień, akceptacji projektanta i konserwatora zabytków dotyczących opraw oświetleniowych zlokalizowanych w zabytkowym układzie urbanistycznym Miasta Chełmno oraz przy lub na zabytkach. Taki stan rzeczy stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy. Zamawiający winien tak opisać przedmiot zamówienia, aby na podstawie opisu nie było wątpliwości, co do jego wymagań. Tymczasem zamawiający tak nie postąpił. Nie można uznać za prawidłowy opis przedmiotu zamówienia podanie parametru i wizerunku opraw Valentine, skoro zamawiający uzależnia decyzję o dopuszczeniu danych opraw od decyzji organów administracji. Jest to konstrukcja po pierwsze: nieznana przepisom ustawy, po drugie wysoce antykonkurencyjna i stwarzająca realną możliwość złamania zasad równego traktowania wykonawców i przejrzystości. Termin 7 dni, to termin bardzo krótki, a biorąc pod uwagę, że akceptacji opraw ma dokonać mają dokonać projektant i konserwator zabytków, jest wysoce prawdopodobne, że nie zostanie ona wydana przed upływem składania ofert. W razie jej braku, wykonawca może nie zdążyć przygotować oferty albo narazić się na złożenie oferty podlegającej odrzuceniu. Tym samym może dojść do sytuacji, w której postępowanie o udzielenie zamówienia zostanie rozstrzygnięte przed upływem terminu składania ofert. Może bowiem się zdarzyć, że akceptację uzyska jeden wykonawca, a w stosunku do innych nie zostanie ona udzielona lub zostanie udzielona w czasie uniemożliwiającym przygotowanie oferty. Przypomnieć trzeba w tym miejscu, że opis przedmiotu zamówienia stanowi jeden z najistotniejszych elementów dokumentacji przetargowej. Opis musi zawierać warunki i wymagania, tak aby umożliwić prawidłowe sporządzenie oferty wyłącznie na podstawie ich treści. Mając na uwadze powyższe Izba nakazała zamawiającemu załączenie do dokumentacji projektowej koncepcji wymiany oświetlenia w części staromiejskiej z aprobatą właściwych organów ochrony konserwatorskiej (wojewódzkiego i miejskiego konserwatora zabytków) oraz wykreślenie wymogu złożenia kart katalogowych na 7 dni przed datą składania ofert na dokonanie uzgodnień, akceptacji projektanta i konserwatora zabytków opraw oświetleniowych zlokalizowanych w zabytkowym układzie urbanistycznym Miasta Chełmno oraz przy/na zabytkach. W zakresie zarzutów dotyczących wzoru umowy Izba przychyliła się do stanowiska zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie. Ustalenie w § 4 ust. 1 pkt 14 wzoru umowy obowiązku prowadzenia dziennika budowy oraz w § 5 ust. 4 obowiązku potwierdzenia w dzienniku budowy, nie stanowi w ocenie Izby o nieścisłości dokumentacji składającej się na ogłoszenie o zamówieniu. Przeciwnie, wymaganie to zostało jasno opisane, odpowiada przedmiotowi zamówienia, który zawiera w sobie elementy dostaw, usług i robót budowlanych. Art. 45 ust. 3 ustawy prawo budowlane stanowi, że dziennik budowy jest prowadzony również dla robót polegających na montażu. Zarówno montaż, jak i remont wchodzą w zakres przedmiotowy pojęcia robót budowlanych, o czym stanowi art. 12 pkt 7 Prawa budowlanego. Zamawiający zatem był uprawniony do wymagania prowadzenia dziennika budowy, a jego potrzebę posiadania dokumentu urzędowego obrazującego przebieg robót budowlanych Izba uznała za uzasadnioną. Również zarzut dotyczący ustalenia w § 8 ust. 2 pkt 1 i pkt 3 kar umownych w wysokości 1% wynagrodzenia brutto będącej w ocenie odwołującego ustaleniem rażąco wysokiej wartości kary umownej nie zasługuje w okolicznościach sporu na uwzględnienie. Jedynym argumentem powołanym przez odwołującego tytułem uzasadnienia było arytmetyczne wyliczenie, że po 10 dniach opóźnienia jest zobowiązany zapłacić karę umowną w wysokości 10% wynagrodzenia. Dostrzec trzeba po pierwsze, że sam odwołujący oświadczył na rozprawie, że w przypadku podobnych zamówień kary umowne za opóźnienia są nakładane. Po drugie, biorąc pod uwagę specyfikę przedmiotu zamówienia oraz konieczność prawidłowego rozliczenia przez zamawiającego otrzymanych środków, takie rozszerzenie odpowiedzialności wykonawcy względem zamawiającego należy uznać za uzasadnione. Uszło uwadze odwołującego, że to na nim spoczywał obowiązek wykazania, że wysokość kary za opóźnienie jest sprzeczna z naturą stosunku zobowiązaniowego lub niezgodna z zasadami współżycia społecznego. Odwołujący nie powołał, ani nie udowodnił, że w okolicznościach prowadzonego postępowania rozłożenie ryzyk kontraktowych jest niesprawiedliwe, a świadczenia wzajemne stron umowy nie są ekwiwalentne. Dla uznania nieproporcjonalnego rozkładu ryzyk konieczne jest wykazanie, że zaistniały stan rzeczy narusza konkretny przepis prawa, jest sprzeczny z naturą stosunku lub jego nasilenie przekracza dopuszczalny poziom wynikający z zasad współżycia społecznego. Tego odwołujący nie uczynił. W związku z tym Izba uznała zarzut za dążenie do zmiany postanowień umownych na bardziej korzystne dla skarżącego wykonawcy. Niezasadnie żąda odwołujący skreślenie wyliczenia przejawów siły wyższej w zawartej w § 16 ust. 3. Umieszczenie w umowie klauzuli siły wyższej jest dopuszczalne zgodnie z art. 3531 k.c. Stosownie do zasady swobody umów zawartej w tym przepisie nie narusza prawa zdefiniowanie siły wyższej szerzej, niż wynikałoby to z rozumienia tego określenia przyjętego powszechnie w doktrynie i orzecznictwie. Klauzula powinna zostać dostosowana do zawieranej konkretnej umowy, w przeciwnym razie przyjmuje się definicję wypracowaną przez orzecznictwo Sądu Najwyższego, zgodnie z którą siła wyższa to zdarzenie charakteryzujące się trzema następującymi cechami: zewnętrznością, niemożliwością jego przewidzenia oraz niemożliwością zapobieżenia jego skutkom. Lektura postanowień § 16 ust. 2 i 3 nie pozwala na potwierdzenie zarzutu odwołania. W § 16 ust. 2 zamawiający wskazał, że siła wyższa oznacza zdarzenie zewnętrzne, nagłe, nieprzewidywalne i niezależne od woli stron, uniemożliwiające wykonanie umowy w całości lub w części, na stałe lub na pewien czas, któremu nie można zapobiec, ani przeciwdziałać przy zachowaniu należytej staranności stron. Natomiast zgodnie z § 16 ust. 3 przejawami siły wyższej są: 1) klęski żywiołowe, w tym pożar, powódź, susza, trzęsienie ziemi, huragan, upały; 2) działania wojenne, akty sabotażu, akty terrorystyczne. W ocenie Izby rację ma zamawiający, gdy twierdzi, że § 16 ust. 3 nie jest enumeratywnym wyliczeniem przypadków siły wyższej. W przeciwnym razie definicja zawarta w § 16 ust. 2 pozbawiona byłaby jakiejkolwiek doniosłości prawnej. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp. Wynikająca z art. 192 ust. 10 Pzp zasada obciążenia kosztami strony odpowiedzialnej za wynik postępowania, jak wskazał Sąd Okręgowy w Gliwicach w postanowieniu z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 - w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania zostaje oddalona, zaś część uwzględniona - oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego. Pogląd o konieczności rozdzielenia kosztów w razie uwzględnienia części zarzutów podniesionych w odwołaniu ugruntowuje się w orzecznictwie sądów okręgowych (vide przykładowo orzeczenia: Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17, Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 830/18, Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 1123/18). W badanej sprawie Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Ustalenie udziału każdej ze stron w wyniku postępowania napotyka jednak na trudności spowodowane sposobem redakcji odwołania. Odwołujący sformułował zarzuty w sposób ogólny, w sposób niepełny rozwinął je w żądaniach i niektóre z nich dodatkowo skonkretyzował w uzasadnieniu odwołania. W tym stanie rzeczy Izba uznała za zasadne ocenić przyczynienie się każdej ze stron do wyniku postępowania na podstawie powagi zarzutów, które zostały uwzględnione. Z uwagi na potwierdzenie zarzutów stanowiących, co najmniej poważne utrudnienie w przygotowaniu oferty w postaci braku załączenia aktualnego uzgodnienia z operatorem sieci elektrycznej oraz organami ochrony konserwatorskiej oraz ograniczającego możliwość uczciwego konkurowania o zamówienia wymagania złożenia dla uzyskania aprobaty projektu opraw oświetleniowych, Izba postanowiła obciążyć strony postępowania kosztami w częściach równych. Powaga stwierdzonych naruszeń ustawy przez zamawiającego ma znaczenie istotne dla przebiegu postępowania, że równoważy większą liczbę zarzutów, które nie znalazły potwierdzenia. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł, koszty poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł oraz koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł (łącznie 22.200 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (15.000 + 3.600), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 11.100 zł (22.200,00 zł x 50%). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7.500 zł (18.600 - 11.100,00), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Kwota 7.500 zł stanowi jednocześnie różnicę miedzy kosztami należnymi od zamawiającego odwołującemu, a kosztami dotychczas poniesionymi przez zamawiającego 3.600 zł z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Kwoty wynagrodzenia pełnomocników stron w kwocie 3.600 zł, zostały uwzględnione zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972). Przewodniczący: …

…Sygn. akt: KIO 218/19 WYROK z dnia 22 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lutego 2019 r. przez wykonawcę S. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne S. S., Sulejów, w postępowaniu prowadzonym przez Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Kolumna, przy udziale wykonawców K. R. i L. K.prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa UNILAS S.C. K. R., L. K. , zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę S. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne S. S., Sulejów i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne S. S., Sulejów tytułem wpisu od odwołania. 2.2zasądza od wykonawcy S. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne S. S., Sulejówna rzecz zamawiającego Lasów Państwowych - Nadleśnictwo Kolumna kwotę 3 600,00 (słownie: trzech tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Sieradzu. Przewodniczący: ………………………………. Sygn. akt: KIO 218/19 UZASADNIENIE W dniu 7 lutego 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy S. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne S. S. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Skarbowi Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kolumna (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługi z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz pracach w Ośrodku Hodowli Zwierzyny, pracach z zakresu nasiennictwa oraz wyprzedzającego i specjalistycznego przygotowania gleby do wykonania na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022 prowadzonego przez Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo leśne Lasy Państwowe Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kolumna [przedmiot zamówienia określony przez Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kolumna jako „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022”, w zakresie części 5, 6, 8 (dalej jako ..postępowanie”, „przedmiot zamówienia” lub „zamówienie”) i)zaniechaniu przez Zamawiającego unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie części 5,6 i 8 w sytuacji gdy postępowanie to zostało przygotowane i przeprowadzone w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, niezgodnie z zasadami proporcjonalności a także w sposób niezabezpieczający i naruszający interes publiczny; ii)zaniechaniu odrzucenia oferty Firmy Handlowo - Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K., która to oferta została wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza w części 5,6 i 8, podczas gdy oferta ta naruszała bezpieczeństwo publiczne, a ponadto jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na usługi z „zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz pracach w Ośrodku Hodowli Zwierzyny, pracach z zakresu nasiennictwa oraz wyprzedzającego i specjalistycznego przygotowania gleby do wykonania na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022 zatytułowanego, jako „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w łatach 2019 2022” (dotyczy części 5,6,8 zamówienia). Odwołujący zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zarzucił naruszenie norm zawartych w przepisach: 1)art. 93 ust. 1 pkt 7 i ust 2 p.z.p. w zw. z art. 7 ust 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 22 ust la p.z.p. w zw. z art. 33 ust 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach w zw. z § 6 Statutu Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe w zw. z art. 146 ust. 6 p.z.p. w zw. z art. 58 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 Kodeks cywilny (dalej jako: „k.c.”) wobec zaniechania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy Zamawiający świadomie przygotował i przeprowadził postępowanie w sposób sprzeczny z wytycznymi Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych określonymi w decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych, które nakładają na te jednostki obowiązek badania sytuacji finansowej wykonawcy, a także w sposób niezgodny z zasadami proporcjonalności do przedmiotu zamówienia, niezabezpieczający interesu publicznego i środków publicznych wobec jego przeprowadzenia bez jakiegokolwiek badania sytuacji finansowej wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy Zamawiający zamierzał przeznaczyć za sfinansowanie zamówienia w zakresie tylko samej części 5,6 i 8 kwotę 13.196.713,60 zł, w efekcie czego dokonał wyboru oferty wykonawcy, który posiada zaległości finansowe wobec ZUS na łączną kwotę 1.017.656,60 zł, a wykonawca ten wykazał, czy posiada środki finansowe na wykonanie zlecenia; 2)art. 93 ust. 1 pkt 7 i ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 22 ust. 1a p.z.p. art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 147 ust. 1 w zw. z 150 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 45 ust. 1, 3 i 5 p.z.p. w zw. z art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach w zw. z § 6 Statutu Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. w zw. z art. 146 ust. 6 p.z.p. w zw. z art. 58 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 Kodeks cywilny (dalej jako: „k.c.”) wobec zaniechania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy postępowanie zostało przygotowane i przeprowadzone w sposób niezgodny z zasadami proporcjonalności do przedmiotu zamówienia a także w sposób sprzeczny i niezabezpieczający interesu publicznego wobec przyjęcia zabezpieczenia wykonania umowy na poziome 0,5%, a także wobec określenia wadium na poziomie 0,2%, tj. na poziomie nieadekwatnym do wartości i przedmiotu zamówienia; 3)art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 2003 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 91 ust. 1, 2 i 3 p.z.p. zw. z art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach w zw. z § 6 Statutu Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe wobec zaniechania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy Zamawiający świadomie przygotował i przeprowadził postępowanie w sposób sprzeczny z wytycznymi Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych określonymi w decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych, które wskazują, że przy wyborze oferty jednostki te stosują kryterium ceny oraz kryterium samodzielnej realizacja kluczowych elementów (części) zamówienia, a także wobec dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty z uwzględnieniem kryterium terminu płatności, które nie odnosi się do przedmiotu zamówienia a ponadto dotyczy kryterium, które odnosi się do właściwości wykonawcy, a jako takie jest sprzeczne z ustawą; 4)art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z pkt. 11.6 i 11.19 Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 10 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 2003 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wobec wyboru oferty, która podlegała odrzuceniu z uwagi na fakt, że sposób jej złożenia, sprzeczny z warunkami określonymi w SIWZ stanowił czyn nieuczciwej konkurencji; 5)art. 91 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 10 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 2003 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 6 i 9 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy, który zaoferował warunki stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji wobec zaoferowania niezasadnie długiego terminu płatności za wykonywane zlecenia, co powoduje, że oferta ta powinna zostać odrzucona; względnie, 6)art. 89 ust. 1 pkt 7d p.z.p. w zw. z art. 147 w zw. z 150 ust. 2 i 3 p.z.p. w zw. z art. 45 ust. 1, 3 i 5 p.z.p. wobec wyboru oferty, która podlegała odrzuceniu, jako nieważna wobec tego, że naruszała bezpieczeństwo publiczne z uwagi na fakt, że wykonawca nie tylko nie wykazał, że jego sytuacja finansowa pozwala na prawidłowe wykonanie zlecenia proporcjonalnie do wysokości jego zamówienia, ale wręcz posiadał zaległości względem ZUS na kwotę przekraczającą ponad milion złotych, a także która nie dawała należytego zabezpieczenia wykonania umowy w stosunku do wartości i przedmiotu zamówienia; Odwołujący wniósł o: (i) uwzględnienie odwołania w całości; (ii) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych czynności nakazanie Zamawiającemu unieważnienia przetargu na Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022” (dotyczy części 5,6,8 zamówienia); względnie (iii) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty a w ramach powtórzonych czynności nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Firmę Handlowo-Usługową Unilas s.c. K. R., L. K. względnie, (iv) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych czynności nakazanie Zamawiającemu przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zgodny z zasadami proporcjonalności oraz z wytycznymi Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych określonymi w decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych oraz załącznikach do decyzji; (v) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego w kwocie 3.600 zł. Odwołujący na podstawie art. 190 ust. 1 i 3 oraz § 4 ust. 1 pkt 8 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, wnosimy o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów celem potwierdzenia okoliczności podniesionych w odwołaniu, tj. dowodu z: 1.zeznań świadka: A. K. (wezwanie na adres: Dyrekcja Generalna Lasów Państwowych, ul. Grójecka 127, 02-124 Warszawa) na okoliczność: określenia przez organ nadzorujący działalność nadleśnictw wytycznych zapewniających prawidłowy przebieg postępowania, uzasadnienia i celowości wprowadzenia wymogu badania sytuacji finansowej wykonawców przystępujących do przetargu na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej; skutków dla interesu publicznego zaniechań Zamawiającego w omawianym zakresie a także ewentualnych okoliczności, które mogą uzasadniać odstąpienie od badania sytuacji finansowej wykonawców w tego rodzaju przetargach; 2.zeznań świadka: A. P. (wezwanie na adres: Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kolumna, ul. Leśników Polskich 1 c, 98100 Łask) na okoliczność: wiedzy Zamawiającego o wydanej przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r., przyczyn niezastosowania się do tych wytycznych Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych; okoliczności uzasadniających odstąpienie od badania ~ sytuacji finansowej wykonawców pomimo wytycznych nakazujących zabezpieczać w ten właśnie sposób interes publiczny, a tym samym przyczyn zorganizowania i przeprowadzenia przetargu w sposób niezabezpieczający należycie interesu publicznego; 3.dokumentów załączonych do odwołania, tj. a.oświadczenia Odwołującego z dnia 6 lutego 2019 r. na okoliczność: daty powzięcia przez Odwołującego wiedzy o wydaniu i treści decyzji nr 148 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 30 lipca 2018 r. i załącznikach do decyzji, b.zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu NZ.270.1.2.2018 przeprowadzonym przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie; c.specyfikacji istotnych warunków zamówienia do postępowania NZ.270.1.2.2018; d.informacji z Banku BGŻ BNP Paribas z dnia 24 października 2018 r. o kwocie posiadanych środków przez Odwołującego na rachunku bankowym, złożonej na potrzeby postępowania nr NZ.270.1.2.2018 przeprowadzonego przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie - na okoliczność: że sytuacja finansowa Odwołującego spełnia warunki do wyboru jego oferty w postępowaniach dotyczących zamówienia usług z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych na warunkach określonych przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych; e.decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych, które nakładają na nadleśnictwa obowiązek badania sytuacji finansowej wykonawcy ; f.wzoru specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r.; g.komentarza Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r.; h.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.2.1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Nowa Dęba; i.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA.270.2.8.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Łosie; j.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA.270.30.2018.PN prowadzonym przez Nadleśnictwo Jabłonna; k.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NZ.270.1.2.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie; l.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.NN.1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Kutno; m.Specyfikacji . istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.16.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Spała; n.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.4.2018 prowadzącym przez Nadleśnictwo Kamienna Góra; o. Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NB.270.15.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Oborniki; p. Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr S.270.4.7.2018.ET prowadzącym przez Nadleśnictwo Augustów dokumenty na okoliczność: że postępowanie w niniejszej sprawie zostało świadomie przygotowane i przeprowadzone przez Zamawiającego w sposób sprzeczny z wytycznymi mającymi na celu zapewnienie prawidłowego przeprowadzenia postępowań z zakresu zamówień publicznych przez jednostki organizacyjne Lasów Państwowych na terenie całego kraju, a tym samym na okoliczność, że postępowanie w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone przez Zamawiającego w sposób zagrażający a wręcz naruszający interes publiczny, naruszający zasady proporcjonalności względem przedmiotu i wartości zamówienia oraz zasady gospodarności i celowości w wydatkowaniu środków publicznych, a w konsekwencji na okoliczność, że postępowanie to powinno zostać unieważnione. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że o istotnych podstawach, które uzasadniają unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia wobec przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezgodny z zasadami proporcjonalności, sprzeczny z wytycznymi organu nadzorującego działalność nadleśnictw określającymi, w jaki sposób należy przeprowadzać postępowania o udzielenie zamówienia na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej, aby zabezpieczyć należycie interes publiczny, Odwołujący powziął wiedzę w dniu 1 lutego 2019 r., tj. z dniem powzięcia wiedzy o wydaniu przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych oraz o załącznikach do tej decyzji, w postaci specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz komentarza do specyfikacji i do umowy i treści tych dokumentów, które nakładają na jednostki organizacyjne Lasów Państwowych - w tym wypadku na Zamawiającego - obowiązek badania sytuacji finansowej wykonawców w celu należytego zabezpieczenia wykonania kontraktu, a także stosowanie przy ocenie ofert kryteriów: 1) ceny i 2) samodzielnej realizacji kluczowych elementów (części) zamówienia, tj. bez uwzględnienia kryterium terminu płatności, które zastosowano w niniejszej sprawie. Dowód: oświadczenie Odwołującego z dnia 6 lutego 2019 r. Odwołujący wskazał, że w chwili przystępowania do postępowania, a także w trakcie jego prowadzenia nie miał wiedzy o decyzji Dyrektora Lasów Państwowych nr 148. Dokument ten nie był skierowany do wykonawców, przez co nie można od nich zasadnie oczekiwać wiedzy na ich temat. Dokument ten został skierowany do jednostek organizacyjnych Lasów Państwowych, a załączniki miały charakter dokumentów wewnętrznych, stąd też nie można było oczekiwać powszechnej wiedzy na ich temat. To podmiot publiczny, jakim jest jednostka organizacyjna Lasów Państwowych Nadleśnictwo Kolumna, zobowiązany był do zapoznania się z tym dokumentem i załącznikami oraz do ich stosowania, tak jak polecił organ nadrzędny - Dyrektor Lasów Państwowych, który kieruje Lasami Państwowymi (art. 33 ust. 1 ustawy o lasach). Stąd też termin do zakwestionowania czynności polegającej na zaniechaniu unieważnienia postępowania wobec jego przeprowadzenia niezgodnie z tymi wytycznymi, a tym sposób naruszający interes publiczny na skutek czego postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zaczął biec od powzięcia przez Odwołującego wiedzy o powyższych okolicznościach, o których nie miał wiedzy i której nie można było od niego obiektywnie oczekiwać na wcześniejszym etapie postępowania. Z uwagi na fakt, iż wartość zamówienia przekracza kwotę, od której uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń do publikacji Urzędowi Publikacji UE dla przedmiotu zamówienia na usługi, stosownie do pouczenia zawartego w ogłoszeniu o zamówienie oraz mając na względzie art. 182 ust 3 p.z.p. termin na wniesienie odwołania na czynność zaniechania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia upływa 11 lutego 2019 r. W zakresie zaś terminu do zakwestionowania czynności zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Firmę Handlowo Usługową Unilas s.c. K. R., L. K., to należy wskazać, że o naruszeniu przepisów prawa w tym zakresie Odwołujący powziął wiedzę w dniu 28 stycznia 2019 r., gdy drogą elektroniczną zostało przesłane do niego zawiadomienie Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty dla części 4,5,6 i 8 w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 2022” - dotyczy części 4,5,6 i 8, z którego Odwołujący powziął wiedzę o wyborze oferty, która powinna podlegać odrzuceniu. Uzasadnienie zarzutów 1. Uzasadnienie zarzutów 1,2,3,6 Zamawiający poprzez publikację w dniu 13.10.2018 r. ogłoszenia o zamówieniu, wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego mającego na celu zawarcie umowy na świadczenie usług z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz pracach w Ośrodku Hodowli Zwierzyny, pracach z zakresu nasiennictwa oraz wyprzedzającego i specjalistycznego przygotowania gleby do wykonania na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022 zatytułowanego przez Zamawiającego jako „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022”. Przedmiot zamówienia został podzielony na następujące części (dalej: „Pakiet”)”: Pakiet nr 1 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Tuszyn i Szczukwin; Pakiet nr 2 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Rydzyny i Dąbrowa; Pakiet nr 3 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Dłutów, Mogilno, Szkółka Leśna Drzewociny, OHZ Rydzyny; Pakiet nr 4 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Poleszyn, Kopyść i Dobroń; Pakiet nr 5 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Teodory, Sędziejowice i Luciejów; Pakiet nr 6 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Piaski, Andrzejów i Dębowiec; Pakiet nr 7 - Przygotowanie gleby i rozdrabnianie pozostałości zrębowych w Leśnictwach Tuszyn, Rydzyny, Szczukwin, Dąbrowa, Dłutów i Mogilno; Pakiet nr 8 - Przygotowanie gleby i rozdrabnianie pozostałości zrębowych w Leśnictwach Dobroń, Poleszyn, Kopyść, Teodory, Sędziejowice, Luciejów, Piaski, Andrzejów i Dębowiec; Pakiet nr 9 -Mechaniczne wykaszanie poboczy dróg leśnych w Nadleśnictwie. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał, że wykonawca może złożyć ofertę na jeden lub większą ilość Pakietów. Oferta złożona na dany Pakiet musiała obejmować cały zakres prac przewidzianych w SIW Z dla tego Pakietu. Maksymalna ilość pakietów, na jaką Wykonawca może złożyć ofertę wynosiła 9. W terminie składania ofert na Pakiet nr 5,6 i 8 wpłynęły dwie oferty - Odwołującego i Firmy Handlowo - Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K., której oferta została wybrana. W dniu 17 stycznia 2019 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 7 ust. 1 p.z.p. unieważnił czynność z dnia 7 stycznia 2019 r. polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu dla części 4,5,6 postępowania. W dniu 17 stycznia 2019 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 7 ust. 1 p.z.p. unieważnił czynność z dnia 7 stycznia 2019 r. polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu dla części 8 postępowania. W związku z powyższym po przeprowadzeniu ponownego badania oferty, Zawiadamiający zawiadomił Odwołującego pismem z dnia 28 stycznia 2019 r. o wyborze najkorzystniejszej ofert dla części 4,5,6 i 8. Odwołujący wskazał, że Zamawiający określił dla poszczególnych Pakietów następujące szacunkowe wartości zamówienia (bez VAT): a.Dla Pakietu nr 1 - 4 687 460.32 zł b.Dla Pakietu nr 2 - 4 819 072.35 zł c.Dla Pakietu nr 3 - 5 105 800.19 zł d.Dla Pakietu nr 4 - 3 714 700,64 zł e.Dla Pakietu nr 5 - 6 108 254.13 zł f.Dla Pakietu nr 6 - 4 770 532.46 zł g.Dla Pakietu nr 7 - 1 090 172,36 zł h.Dla Pakietu nr 8 - 1 340 536.44 zł i.Dla Pakietu nr 9 - 280 800.00 zł Oznacza to, że szacowana wartość całego zamówienia wynosiła łącznie 31.917.329 zł. (bez VAT). Odwołujący wskazał, że przed otwarciem ofert dotyczących części 4,5,6,8 Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w tych Pakietach, tj. a.Dla Pakietu 4 - 4.011.876,69 zł b.Dla Pakietu 6 -5.152.019,75 zł c.Dla Pakietu 5 - 6.596.914,46 zł d.Dla Pakietu 8 -1.447.779,36 zł. Łączna kwota, jaka Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zakresie części 5,6,8 (objętych niniejszym odwołaniem) wynosiła wiec 13.196.713,60 zł. Dalej Odwołujący wskazał, że w części dotyczącej Pakietu 5,6,8 Zamawiający dokonał wyboru oferty Firmy Handlowo Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K.. Podmiot ten - jak wskazali wspólnicy spółki cywilnej w Standardowym Formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia - nie wywiązał się ze wszystkich obowiązków dotyczących płatności składek na ubezpieczenie społeczne. Łączna kwota zaległości tego podmiotu względem ZUS wynosi 1.017.656,60 zł. Zaległość ta została rozłożona na 36 miesięcznych rat, z terminem spłaty do 16 sierpnia 2021 r., na mocy umowy nr 164/2018 z dnia 20 września 2018 r. zawartej ZUS Oddział w Ostrowie Wielkopolskim na podstawie art. 29 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. Odwołujący powołując się na treść art. 24 ust. 1 pkt 15 p.z.p. oraz art. 24 ust. 5 p.z.p. wskazał, że to nie naruszenie ww. przepisów stanowi podstawę zarzutów zgłoszonych względem przeprowadzonego przez Zamawiającego postępowania, bowiem w specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający odstąpił od wykluczenia wykonawcy w przypadkach określonych w art. 24 ust. 5 p.z.p. Poza tym formalnie Firma Handlowo - Usługowa Unilas s.c. K. R., L. K. zawarła wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. Odwołujący wskazał, że zarzuty niniejszego odwołania skupiają się wokół tego, że Zamawiający świadomie przygotował i przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia, w którym nie zachował zasad uczciwej konkurencji, naruszył zasady proporcjonalności, naraził interes publiczny, naruszył zasady gospodarności i celowości przy wydatkowaniu środków, postępując świadomie wbrew wytycznym organu sprawującego nadzór nad Lasami Państwowymi - Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych, który określił, według jakich zasad podległe mu jednostki organizacyjne - w tym Zamawiający - powinny przeprowadzać postępowania na udzielenie zamówienia z zakresu wykonywania usług z zakresu gospodarki leśnej. Tymczasem, Zamawiający ignorując te wytyczne a także konieczność należnego zabezpieczenia interesu publicznego, zorganizował przetarg tak, aby realizacja całego zamówienia, którego wartość szacowano na kwotę 31.917.329 zł, mogła zostać powierzona podmiotowi, który w ogóle nie został zbadany przez Zamawiającego pod kątem finansowym. Realizacja przetargu o tak znacznej wartości mogła więc zostać powierzona podmiotowi, który nie dysponuje żadnymi środkami finansowymi, a przynajmniej, który nie dysponuje środkami, które zważywszy na przedmiot zamówienia, gwarantowałyby jego należyte wykonanie. Odwołujący wskazał - o czym powziął wiedzę w dniu 1 lutego 2019 r. - że działając na podstawie art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach w zw. z § 6 Statutu Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe - Dyrektor Generalny Lasów Państwowych sformułował jednolite wzory dokumentów przetargowych przez co określił ogólne wytyczne dla jednostek organizacyjnych Lasów Państwowych przeprowadzania przetargów z zakresu usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej (znak sprawy: EZ.270.1.2018). Statut nadany zarządzeniem nr 50 Ministra Ochrony Środowiska, Zasobów Naturalnych i Lennictwa z dnia 18 maja 1994 r. w § 6 stanowi, że w wykonywaniu zadań określonych przez ustawę o lasach oraz przepisy wykonawcze do ustawy, a także innych aktów prawnych, Dyrektor Generalny wydaje zarządzenia i decyzje obowiązujące w Lasach Państwowych. Dyrektor przygotował i udostępnił jednostkom organizacyjnym Lasów Państwowych jednolite wzory dokumentów, które jednostki te powinny wykorzystywać w procedurach przetargowych związanych z zamawianiem przez jednostki organizacyjne Lasów Państwowych usług wykonawstwa praż z zakresu gospodarki leśnej. W tym celu Dyrektor Lasów Państwowych przygotował specyfikację istotnych warunków zamówienia - aktualną do dnia 18 października 2018 r. (załącznik nr I do decyzji) oraz komentarz do SIW Z do umowy (załącznik nr III). Dyrektor w § 2.1. decyzji określił co prawda, że udostępnione wzory specyfikacji istotnych warunków zamówienia można adaptować do występujących indywidualnych potrzeb i uwarunkowań w poszczególnych jednostkach, jednakże ta adaptacją wytycznych nie oznacza, że jednostki organizacyjne są uprawnione lekceważyć czy postępować wbrew ustalonym odgórnie procedurom. Uznaniowość, która przyznana jest jednostkom organizacyjnym Lasów Państwowych przy przygotowywaniu i organizowaniu przetargu nie oznacza dowolności. Odwołujący wskazał, że w chwili przystępowania do postępowania a także w trakcie jego prowadzenia nie miał wiedzy o decyzji Dyrektora Lasów Państwowych. Dokument ten nie był skierowany do wykonawców i nie można od nich zasadnie oczekiwać wiedzy na ich temat. Dokument ten został skierowany do jednostek organizacyjnych Lasów Państwowych, a załączniki miały charakter dokumentów wewnętrznych, stąd też nie można oczekiwać powszechnej wiedzy na ich temat. To podmiot publiczny, jakim jest jednostka organizacyjna Lasów Państwowych - Nadleśnictwo Kolumna, zobowiązany był do zapoznania się z tym dokumentem i załącznikami oraz do jego stosowania, tak jak polecił organ nadrzędny. W ocenie Odwołującego nawet jeżeli przepisy prawa materialnego przyznają pewien zakres swobody jednostkom organizacyjnym podlegającym Dyrektorowi Lasów Państwowych, to nie można tej swobody utożsamiać z przyznaniem niczym nieograniczonego uznania i pełnej dowolności. Uznaniowość i dowolność na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych powinna się mieścić w granicach określonych w art. 7 ust. 1 u.p.z.. tj. przetarg nie może być tak zorganizowany i przeprowadzony by naruszał zasady proporcjonalności, by był przeprowadzony w sposób nieodpowiedni dla przedmiotu i wartości zamówienia a także by naruszał interes publiczny. Są to cele nadrzędne każdego postępowania w sprawie zamówień publicznych i powinny być uwzględniane na każdym etapie postępowania z uwagi na specyfikę tego postępowania i podmiotów z udziałem, których przeprowadzane jest to postępowanie, a także albo przede wszystkim - z uwagi na fakt że w postępowaniach tych wydatkowane są środki publiczne. Dyrektor Lasów Państwowych opracował ww. dokument w tym celu, aby we wszystkich jednostkach Lasów jednakowo były określone zasady przeprowadzania przetargów. Przyjęte we wzorze specyfikacji założenia mają charakter wytycznych, które określają sposób realizacji przez podległe mu jednostki - do których należy Zamawiający - postępowań o udzielenie zamówień publicznych na wykonawstwo usług leśnych dla wybranych prac z zakresu gospodarki leśnej. W ocenie Odwołującego do tego sposobu przygotowania i przeprowadzenia przetargu nie zastosował się Zamawiający, narażając tym samym interesy Skarbu Państwa - Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasów Państwowych, a także środki publiczne na ich uszczuplenie. Nie można bowiem inaczej oceniać takiego przeprowadzenia przetargu, w którym Zamawiający - pomimo wiedzy o wytycznych - przy zamówieniu na kwotę około 32.000.000,00 zł odstępuje od badania sytuacji finansowej wykonawcy, dając tym samym wyraz swojemu nieuprawnionemu przekonaniu, że przy wyborze oferty na przetarg o tak wysokiej wartości (jeden podmiot mógł przecież hipotetycznie wygrać przetarg na wszystkie Pakiety) obojętna mu jest sytuacja finansowa wykonawcy, a tym samym, że przetarg na kwotę 32.000.000 zł może wygrać podmiot nie posiadający de facto żadnych środków finansowych (albo zdolności kredytowej). Takie podejście Zamawiającego przy przygotowywaniu i przeprowadzaniu przetargu pozostaje jednak niezgodne z tym, co polecił Dyrektor Generalny Lasów Państwowych, o czym Zamawiający wiedział, a do czego się nie zastosował. W ocenie Odwołującego Dyrektor Lasów Państwowych wskazał jasno, że jednostka organizacyjna lasów państwowych powinna w przetargach organizowanych na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnie określać warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do sytuacji finansowej wykonawców. Dyrektor Lasów Państwowych jednoznacznie określił nawet sposób w jaki należy badać sytuację finansowa wykonawców uzależniając konkretne wymogi od wartości przedmiotu zamówienia. Dyrektor Lasów Państwowych mając więc na względzie zasadniczo wysoką i bardzo wysoką wartość zamówień na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej, wskazał jednoznacznie, że konieczne jest badanie sytuacji finansowej wykonawców poprzez ustalenie, czy dysponują oni odpowiednimi środkami finansowymi lub zdolnością kredytową dla właściwej realizacji zadania. Oczywistym jest bowiem, że powierzenie zlecenia na tak wysokie kwoty powinno następować na rzecz takich podmiotów, które dają gwarancję ich należytego wykonania - również finansową. Przeprowadzenie przetargu, w którym odstępuje się od badania sytuacji finansowej wykonawców doprowadza do niebezpiecznej sytuacji z punktu widzenia wydatkowania środków publicznych i interesu Skarbu Państwa - Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasów Państwowych, która miała miejsce w niniejszej sprawie. Przetarg o wartości kilkunastu milionów złotych wygrał podmiot, który nie tylko nie wykazał, czy posiada zabezpieczenie finansowe na wykonanie zlecenia o tak dużej wartości, ale który posiadał zadłużenie publicznoprawne przekraczające kwotę 1.000.000 zł. Takie postępowanie Zamawiającego w sposób istotny zagraża interesowi publicznemu i wydatkowaniu środków publicznych. Odwołujący wskazał, iż uzasadniając wydanie decyzji nr 148 i określenie wytycznych, które powinny stosować jednostki organizacyjne Lasów Państwowych, Dyrektor wskazał jasno, że „Opracowana dokumentacja opiera się na założeniu pełnej transparentności prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz zasadzie prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji” (str. 2 komentarza do treści dokumentacji przetargowej). Dyrektor Lasów Państwowych wskazał, że Zamawiający winien określać wysokość środków finansowych (lub zdolności kredytowej) na poziomie 15 - 20 % rocznej wartości danego pakietu. Wartość tej kwoty powinna być określana na poziomie wydatków, jakie wykonawca musi ponieść na realizację zamówienia w pierwszych dwóch miesiącach realizacji umowy, w których pokrywa koszty wykonywania prac z własnych zasobów finansowych i może jeszcze nie otrzymywać wynagrodzenia od zamawiającego. Dyrektor zastrzegł również, że w sytuacji, w której Zamawiający wprowadzi krótszy okres rozliczania się z wykonawcą wówczas można zmniejszyć kwotę wymaganą w treści tego warunku. Określony przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych wzór specyfikacji istotnych warunków zamówienia jasno stanowi przy tym, że „Warunek w odniesieniu do sytuacji finansowej, zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje środkami finansowymi lub zdolnością kredytową nie mniejszą niż: I)dla Pakietu I ………………….zł II)dla Pakietu _ ………………….zł Dowód: 1.Decyzja Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych, które nakładają na nadleśnictwa obowiązek badania sytuacji finansowej wykonawcy; 2.Wzór specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r.; 3.Komentarz Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. Zgodnie z art. 34 pkt 2c ustawy o lasach Dyrektor regionalnej dyrekcji Lasów Państwowych inicjuje, koordynuje oraz nadzoruje działalność nadleśniczych i kierowników jednostek organizacyjnych o zasięgu regionalnym. Dyrektor Generalny LP powoływany jest przez Ministra Środowiska. Kieruje całą organizacją Lasów Państwowych m.in. przez wydawanie zarządzeń i decyzji. Co prawda, niezorganizowane źródła prawa nie są ani źródłami prawa powszechnie obowiązującego, ani źródłami prawa wewnętrznego w rozumieniu Konstytucji, jednakże decyzje organów nadzorujących działalność podległych im jednostek nie mają dla nich irrelewantnego znaczenia, tym bardziej, że jak dowodzą załączone specyfikacje istotnych warunków zamówienia, inne Nadleśnictwa w kraju stosują się do tych wytycznych i przestrzegają wymogi badania sytuacji finansowej wykonawców. Jak wskazuje się w doktrynie na gruncie wyjaśnienia treści przepisów prawa w wytycznych „urzędowe wyjaśnienia przepisów mają charakter normatywny, w tym sensie, że określają sposób powinnego zachowania adresata normy powszechnie obowiązującego prawa. (...) akty urzędowej wykładni są swoistymi czynnościami o charakterze quasi—orzeczniczym kreującymi pewne ograniczone uprawnienia po stronie ich adresatów. (...) Należy także pamiętać, że wydawane przez niektóre organy administracji urzędowe wyjaśnienia przepisów prawa mogą w równym stopniu oddziaływać na zachowanie podmiotów na zewnątrz aparatu administracyjnego, jak i na organy administracji niższego stopnia (...) lub organy współpracujące (...). Z punktu widzenia definicji urzędowych wyjaśnień przepisów prawa nie ma znaczenia, czy są one wydawane na wniosek podmiotu zainteresowanego i odnoszą się do wybranego stanu faktycznego, czy też wydawane są z urzędu i mają charakter generalny. Wyjaśnienia indywidualne oraz wyjaśnienia abstrakcyjne spełniają taką samą rolę i mają podobny charakter prawny. Różnice proceduralne nie wpływają na istotę zjawiska (M. Błachucki, Urzędowe wyjaśnienia przepisów prawa wydawane przez organy administracji publicznej ). W ocenie Odwołującego mając na uwadze powyższe, wartość przedmiotu zamówienia, a także wyrażoną w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasadę proporcjonalności i konkurencyjności, a nade wszystko fakt, że przetargi publiczne organizowane są przez podmioty publiczne, przez co jedną z podstawowych zasad ich przeprowadzania powinno stanowić należyte zabezpieczenie interesów Lasów Państwowych i wydatkowania środków publicznych, każdy zamawiający przeprowadzając przetarg powinien go tak zorganizować, aby osiągnąć najlepszy efekt ekonomiczny i finansowy w realizacji usług zleconych. Odwołujący wskazał, że przygotowanie i przeprowadzenie przetargu w niniejszej sprawie obrazuje, że w sposób całkowicie bezzasadny, Zamawiający w ogóle nie dążył do osiągnięcia jak najlepszego efektu finansowego i zabezpieczenia interesu Skarbu Państwa - Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasów Państwowych. Powoduje to uzasadnioną wątpliwość, czy działanie to nie miało charakteru celowego - tj. czy celowo nie wyłączono badania sytuacji finansowej - w sposób sprzeczny z odgórnym wytycznymi. Wyłącznie tego kryterium mogło bowiem pozwolić na uzyskanie zamówienia przez podmiot posiadający zadłużenie względem ZUS na kwotę ponad 1 mln zł. Może przy tym budzić wątpliwość, czy w takiej sytuacji podmiot ten dysponował środkami finansowymi albo zdolnością kredytową, która - stosownie do wytycznych Dyrektora Lasów Państwowych - powinna wynosić dla samego tylko Pakietu nr 5 229.059,53 zł, Pakietu nr 6 - 178.894,97 zł, Pakietu nr 8 - 50.270,12 zł. Przypomnieć należy, że ww. kwoty, to kwoty, którymi wykonawca powinien dysponować jedynie w zakresie 3, spośród 9 Pakietów. Tymczasem, w ocenie Odwołującego, zbadanie przez Zamawiającego zdolności finansowej oferentów całkowitej takiej wartości zamówienia przekraczającego 32 mln złotych, a także w świetle wytycznych Dyrektora Lasów Państwowych, który uznał, że ta właśnie okoliczność ma istotne znaczenie dla zabezpieczenia finansów publicznych, powinno mieć kluczowy wpływ na zbudowanie zaufana do potencjalnego wykonawcy. Na podstawie takich informacji można określić bowiem sytuację finansową wykonawcy zarówno obecną jak i przyszłą oraz jakość zabezpieczeń prawnych. Trzeba mieć na względzie, że kluczowym celem badania zdolności finansowej jest gwarancja, aby zamówienia publiczne powierzane były podmiotom zdolnym do prawidłowej realizacji zamówienia oraz aby w wyniku kwalifikacji, pozbawieni możliwości uzyskania zamówienia zostali wykonawcy, których rzetelność i kwalifikacje nie gwarantują prawidłowej realizacji zamówienia. W ocenie Odwołującego tego rodzaju naruszenia są kwalifikowane na gruncie ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych są traktowane jako naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Zgodnie bowiem z art. 5 ust. l pkt 1 ww. ustawy, naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest nieustalenie należności Skarbu Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub innej jednostki sektora finansów publicznych albo ustalenie takiej należności w wysokości niższej niż wynikająca z prawidłowego obliczenia. Należność, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy sprowadza się na gruncie przetargów publicznych do zabezpieczenia należytego wykonania umowy z podmiotem wyłonionym w drodze przetargu. Zdaniem Odwołującego przeprowadzenie przetargu o tak dużej wartości zamówienia bez badania sytuacji finansowej wykonawcy, wbrew wytycznym jednostki nadzorującej działania Zamawiającego, tj. bez nieustalenia sytuacji finansowej wykonawcy, stanowiło ewidentne naruszenie zasad celowości i gospodarności przy wydawaniu środków. Odwołujący wskazał, że nadleśnictwa wydatkują środki publiczne i w tym zakresie podlegają kontroli NIK w zakresie gospodarności i celowości, uzyskując zaplanowane efekty rzeczowe. W ocenie Odwołującego Zmawiający świadomie zaś naraził na nienależyte wydatkowanie środków publicznych - wobec przeprowadzenia postępowania w sposób sprzeczny z zasadami ustalonymi przez organ nadrzędny kierujący jego pracami - a także potencjalnie narażając na poważną szkodę środki publiczne. W efekcie tak przeprowadzonego postępowania oferta, która została oceniona jako najkorzystniejsza (skoro formalnie nie zachodziły podstawy do wykluczenia i formalnie spełniała kryteria ocen), może nie być należycie realizowana, bowiem jej wykonawca może nie dysponować odpowiednimi środkami finansowymi wymaganymi dla prawidłowej realizacji zamówienia. Jeżeli bowiem podmiot nie dysponuje środkami w odpowiedniej wysokości (albo zdolnością kredytową), to w sytuacji gdy przy wykonywaniu, zlecenia miałby np. korzystać z maszyn i urządzeń znajdujących się w leasingu, kupować nowe urządzenia, przeprowadzać ich bieżącą konserwację, czy zatrudniać pracowników, których obowiązany jest opłacać, a Zamawiający nie ocenia i nie bada, czy posiada środki na tego rodzaju czynności, to de facto Zamawiający godzi się na to, że zlecenie może nie zostać należycie wykonane (i to bynajmniej nie z przyczyn nadzwyczajnych, których nie można było przewidzieć w chwili udzielania zlecenia, a które zaszły w trakcie wykonywania zlecenia). Co więcej, należy zauważyć, że sprzęt leśny jest sprzętem specjalistycznym, części zamienne do niego kształtują się w granicach kilkudziesięciu tysięcy. Powyższe okoliczności świadczą o tym, że Zamawiający powinien zbadać czy w takich ewentualnych sytuacjach stać oferenta będzie by przetrwał bez zwłok w płatnościach publiczno-prawnych, wynagrodzeń i bieżących zobowiązań, gdyż prace w lesie mogą zostać przerwane z uwagi na powyższe ewentualne sytuacje. Odwołujący wskazał, że celem regulacji z art. 5 ust 1 pkt 1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych jest zapobieżenie sytuacji, w której niemożliwe będzie późniejsze dochodzenie należności z powodu braku jej ustalenia (por. T. Robaczyński, P. Gryska: Dyscyplina finansów publicznych. Komentarz, Warszawa 2006). Zgodnie z literalnym brzmieniem art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy, przepis ten może mieć zastosowanie wówczas, gdy brak właściwego zachowania obwinionego powoduje, iż należność nie powstaje, nie istnieją przesłanki jej dochodzenia bądź nie jest znana jej wysokość. Orzecznictwo przyjęło jednak, ze tego rodzaju należnością jest również zabezpieczenie należytego wykonania umowy, która wymaga aktywności po stronie podmiotu zamawiającego na gruncie p.z.p. W tym celu wymaga się takiego przygotowania i przeprowadzenia przetargu, w którym zostanie zweryfikowana możliwość należytego wykonania umowy w każdym aspekcie. Nie tylko technicznym czy organizacyjnym - tak jak w omawianej sprawie - ale także i finansowym. Jak wyjaśniła przy tym Główna Komisja Orzekająca w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych w orzeczeniu z dnia 14 marca 2016 r., sygn. akt: BDF1.4800.175.2015 „z art. 5 ustawy nie wynika, że przepis ten obejmuje swoim zakresem wyłącznie należności „bezwarunkowe”, skutkujące „definitywnym” powiększeniem majątku ustalającego”. Jednocześnie Odwołujący powołał się art. 22 ust. 1a p.z.p. wskazując, iż Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Z kolei art. 22c ust. 1 stanowi z kolei, że w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji finansowej lub ekonomicznej, zamawiający może wymagać w szczególności: 1) aby wykonawcy posiadali określony minimalny roczny obrót, w tym określony minimalny roczny obrót w obszarze objętym zamówieniem; 2) aby wykonawcy przedstawili informacje na temat, ich rocznych sprawozdań finansowych wykazujących, w szczególności stosunek aktywów do zobowiązań. W ocenie Odwołującego przyznana zamawiającemu na gruncie ustawy Pzp możliwość określenia warunków finansowych i ekonomicznych, nie oznacza dowolności. Ta „możliwość”, o której mowa w przepisach ustawy każdorazowo powinna być oceniana z punktu widzenia celowości i gospodarności pryz wydatkowaniu środków publicznych. Nieustalenie sytuacji finansowej wykonawcy przy przetargach o tak dużej wartości zamówienia świadczy albo o tym, że zamawiający celowo wyłączył możliwość badania sytuacji finansowej wykonawców, aby przetarg wygrała oferta, która nie byłaby najkorzystniejsza i nie spełniałaby podstawowych warunków, gdyby takie warunki zostały wprowadzone albo że w sposób nieuzasadniony i lekkomyślny nie zabezpieczył interesu publicznego. W ocenie Odwołującego trudno jednak w omawianym przypadku mówić o lekkomyślności, w sytuacji gdy Zamawiający jako jednostka podległa Dyrektorowi Generalnemu Lasów Państwowych powinien mieć wiedze o wydawanych przez ten organ decyzjach i stosować się do nich. Zamawiający, jako podmiot publiczny, zobowiązany jest przy tym każdorazowo rozważyć organizując przetarg, czy zaniechanie określonych czynności może stanowić naruszenie dyscypliny finansów publicznych i narażać na potencjalna szkodę podmiot publiczny. Posiadanie odpowiednich środków finansowych jest więc bardzo istotne z punktu widzenia wykonania zlecenia. Przerwy w jego wykonywaniu czy wręcz zaniechanie jego wykonania może mieć poważne skutki na lasów państwowych, które wymagają stałej, nieprzerwanej ochrony, wymagającej nieustanej interwencji z uwagi na zmieniające się warunki pogodowe i przyrodnicze. W ocenie Odwołującego mając na uwadze wytyczne Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych, zasadne jest uznanie, że sposób przeprowadzenia niniejszego zamówienia publicznego jest wyjątkiem w skali całego kraju z zakresu postępowań na wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej. Odwołujący podkreślił bowiem, że nadleśnictwa stosują się do przedmiotowych wytycznych a ogłaszane przez jednostki organizacyjne Lasów Państwowych zamówienia na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej, każdorazowo przewidują badanie sytuacji finansowej wykonawców odpowiednio do szacowanej wartości rocznego wynagrodzenia dla danego Pakietu, co dokumentują stanowiące załącznik do niniejszego odwołania, przykładowe specyfikacje istotnych warunków zamówienia określane przez inne krajowe nadleśnictwa. Dowód: 1.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.2,1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Nowa Dęba ; 2.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA.270.2.8.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Łosie ; 3.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA. 270.30.2018.PN prowadzonym przez Nadleśnictwo Jabłonna ; 4.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NZ.270.1.2.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie ; 5.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.NN. 1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Kutno ; 6.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.16.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Spała ; 7.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.4.2018 prowadzącym przez Nadleśnictwo Kamienna Góra ; 8.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NB.270.15.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Oborniki ; 9.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr S.270.4.7.2018.ET prowadzącym przez Nadleśnictwo Augustów . W kwestii świadomego naruszenia warunków przeprowadzania przetargów określonych przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych, Odwołujący wskazał, że powzięcie przez niego wiedzy o tym dokumencie i jego załącznikach, prowadzi również do wniosku, że Zamawiający określił w niniejszym przetargu wadliwie kryteria ocen wyboru oferty. W pkt 14.1 wzoru jednolitych specyfikacji istotnych warunków zamówienia Dyrektor Generalny Lasów Państwowych wskazał, że Przy wyborze ofert w każdym Pakiecie Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny ofert: 1)Cena - 60%, 2)Samodzielna realizacja kluczowych elementów (części) zamówienia - 40%. Jednocześnie w pkt 14.3 Dyrektor Generalny Lasów Państwowych wskazał, że za najkorzystniejszą ofertę w danym Pakiecie uznana zostanie Oferta wykonawcy, która uzyska największą sumę punktów uzyskanych w ww. kryteriach oceny ofert. Kryteria wskazane w pkt 14.1. Tymczasem specyfikacji istotnych warunków zamówienia określonych przez Zamawiającego przyjęto, że przy wyborze ofert w każdym Pakiecie Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny ofert: 1)Cena - 60%, 2)Samodzielna realizacja kluczowych elementów (części) zamówienia - 30%. 3)termin płatności - 10 %. W ocenie Odwołującego w ten sposób, Zamawiający również w sposób nieuzasadniony, a nadto z naruszeniem zasady proporcjonalności - tj. stosując nieuzasadnione kryterium ograniczające wykonawców - odstąpił od zasad określonych przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych. Odwołujący wskazał, że w komentarzu do treści dokumentacji przetargowej Dyrektor Generalny Lasów Państwowych wskazał, że w ramach poza-cenowych kryteriów oceny ofert możliwe jest stosowanie także innych kryteriów, pod warunkiem, iż dotyczą one przedmiotu zamówienia. Za takie kryterium nie sposób uznać kryterium przyjętego przez Zamawiającego w postaci „terminu płatności” bowiem nie ma ono nic wspólnego z przedmiotem zamówienia. Dyrektor Generalny Lasów Państwowych dopuścił zastosowanie innego kryterium poza - cenowego, wskazując, że „W nawiązaniu do postanowień art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp jednym z pozacenowych kryteriów oceny ofert może być doświadczenie pracownika posiadającego odpowiednie kwalifikacje do pracy związanej z pozyskaniem drewna (np. minimum 3 lata). W takim przypadku oceniane byłoby zobowiązanie się przez wykonawcę do realizacji zamówienia przy pomocy takich właśnie osób. Weryfikacja omawianego kryterium oceny ofert może się odbywać za pomocą samego zobowiązania wykonawcy. Dopuszczalne jest także zażądanie wykazu osób o takich kwalifikacjach i doświadczeniu. W tym ostatnim przypadku dokument ten nie służy dokonaniu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a ocenie oferty. Powinien być zatem składany od razu z ofertą. W przypadku wprowadzenia takiego kryterium oceny ofert niezbędnym zabiegiem jest uzupełnienie postanowień umowy o zapisy dotyczące weryfikacji realizacji tego obowiązku oraz sankcji za jego niewykonywanie. Jako kryterium oceny ofert dot. aspektów środowiskowych może być przyjęcie zobowiązania do stosowania do smarowania otwartych układów tnących olejów, których baza składa się wyłącznie z olejów roślinnych. W przypadku wprowadzenia takiego kryterium oceny ofert niezbędnym zbiegiem jest uzupełnienie postanowień umowy o zapisy dotyczące kontroli realizacji tego zobowiązania oraz sankcji za jej niewykonywanie. 7. Kryterium o podobnym charterze byłoby także zobowiązanie się wykonawcy do stosowania rozwiązań technicznych pozwalających redukować naciski jednostkowe maszyny na podłoże (zastosowanie szerszych opon niż standardowe, gumowe nakładki, ilość kół- wyżej oceniać maszyny 8-kołowe). Wprowadzenie tego kryterium wymaga jednoznacznego określenia w SIW Z jakie rozwiązania techniczne i w jaki sposób będą premiowane. Również w przypadku wprowadzenia tego kryterium oceny ofert niezbędnym zbiegiem jest uzupełnienie postanowień umowy o zapisy dotyczące kontroli realizacji tego zobowiązania oraz sankcji za jego niewykonywanie. Dopuszczalnym kryterium o charakterze technicznym jest także kryterium realizacji przy pozyskaniu lub zrywce drewna maszynami nie starszymi niż okres ich amortyzacji. Wprowadzenie tego kryterium wymaga jednoznacznego określenia w SIW Z w odniesieniu do jakich maszyn będzie ono stosowane. Konieczne jest uzupełnienie postanowień umowy o zapisy dotyczące weryfikacji realizacji tego obowiązku oraz sankcji za jego niewykonywanie.” (str. 20 komentarza do specyfikacji). Nie wskazał zatem jako możliwego pozacenowego kryterium, kryterium płatności. Odwołujący wskazał, że nie tylko samo odstąpienie od badania sytuacji finansowej wykonawców biorących udział w przetargu, stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p., ale tak przeprowadzenie przetargu przy rażąco niskim zabezpieczeniu umowy a także rażąco niskim wadium w stosunku do wartości zamówienia. Artykuł 150 ust. 2 p.z.p. stanowi co prawda, że zabezpieczenie ustala się w wysokości do 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jednakże uznaniowość Zamawiającego i w tym wypadku nie oznacza dowolności. Główna Komisja orzekająca w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych w powołanym wyżej orzeczeniu z dnia 14 marca 2016 r., sygn. akt: BDF 1.4800.175.2015 wskazała, że ustalenie zabezpieczenia w umowie ma cechy ustalenia należności w myśl art 5 ust. 1 pkt 1 ustawy. Ustawa - Prawo zamówień publicznych nie wprowadziła wprawdzie generalnego obowiązku ustanawiania zabezpieczenia należytego wykonania umowy, przewidziała jednak konstrukcję, w myśl której, jeżeli takie zabezpieczenia -jest żądane przez zamawiającego, należy je przewidzieć w określonych „widełkach”, proporcjonalnie do ceny ofertowej, tj. od 2% do 10%. Jak z tego wynika, osoba działająca w imieniu zamawiającego, udzielając zamówienia, dokonuje „ustalenia” wysokości zabezpieczenia. Jak bowiem słusznie stwierdza Komisja Orzekająca I instancji, „ustalenie należności polega na wyznaczeniu określonej kwoty”. Skoro zatem w niniejszej sprawie wyznaczenie to nastąpiło poniżej dolnej, określonej prawem granicy, to może być traktowane jako ustalenie należności w wysokości niższej niż wynikająca z prawidłowego obliczenia. Inną sprawą jest natomiast ocena wyznaczenia zbyt niskiej kwoty zabezpieczenia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co miała niewątpliwie wpływ na ustalenie zabezpieczenia w zbyt niskiej wysokości przy zawarciu umowy.” W ocenie Izby ze wskazaną przez Główną Komisję orzekającą w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych sytuacją polegającą na wyznaczeniu zbyt niskiej kwoty zabezpieczenia mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Należy jeszcze raz podkreślić, że hipotetycznie w niniejszej sprawie było możliwe, aby jeden wykonawca wygrał przetarg na wszystkie Pakiety, przy których szacowana wartość zamówienia wynosiła łącznie 31.917.329 zł (bez VAT). Zamawiający ustalił zaś w pkt 17.2. SIW Z zabezpieczenie na poziomie 0,5 %, a więc na poziomie rażąco niskim przy takiej wartości zamówienia, co stanowi kolejny argument przemawiający za tym, że postępowanie zostało przygotowane i przeprowadzony w sposób naruszający zasadę proporcjonalności i naruszający interes publiczny. W ocenie Odwołującego, analogicznie należy wskazać, że te same zastrzeżenia należy podnieść co do kwoty ustalonego wadium. Artykuł 45 ust. 3 stanowi, że zamawiający określa kwotę wadium w wysokości nie większej niż 3% wartości zamówienia. Ustawodawca określa jedynie maksymalny próg zabezpieczenia, co nie oznacza, że przy zamówieniach obejmujących tak wysokie kwoty, jak w niniejszej sprawie, wadium określone na poziome 0,2% stanowi wystarczający sposób zabezpieczenia interesu publicznego. Zarówno gwarancja jak i wadium udzielone w tej sprawie mają wyłącznie pozorny charakter zabezpieczający finanse publiczne, bowiem kwota zabezpieczenia na poziomie 0,5% przy wartości zamówienia na kwotę 31.917.329 zł (przy dopuszczalnej 10%) była niewspółmierna. Tymczasem Zamawiający powinien przeprowadzić przetarg w sposób spełniający wymogi przejrzystości i gwarantujący należyte zabezpieczenie interesu publicznego. Zasada proporcjonalności wpisana jest w porządek prawny każdego współczesnego państwa demokratycznego.. Zasada ta wymaga stosowania środków odpowiednich i koniecznych do osiągnięcia zamierzonego celu. Proporcjonalność jest zasadą konstytucyjną w polskim porządku prawnym. Zgodnie z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP: "ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw". Trybunał Konstytucyjny precyzuje, iż "chodzi o zastosowanie środków niezbędnych w tym sensie, ze chronić one będą określone wartości w sposób, bądź w stopniu, który nie mógłby być osiągnięty przy zastosowaniu innych środków, a jednocześnie winny to być środki jak najmniej uciążliwe dla podmiotowy których prawa bądź wolności ulegają ograniczeniu. Nie ulega wątpliwości, iż ocena spełnienia powyższych postulatów może być zrelatywizowana do treści konkretnego prawa, z którego korzystanie ulega z woli prawodawcy ograniczeniu" (Wyrok TK z dnia 3 października 2000 r. w spr. K 33/99, OTK ZU 2000/6/188. Por. też orzeczenia z: 26 kwietnia 1994 r., K 11/94, OTK w 1995 r., cz. I, s. 128-138 oraz 30 października 1996 r., K. 3/96, OTK ZU nr 5/1996, poz. 41). W ocenie Odwołującego niewątpliwie wbrew zasadzie proporcjonalności występują wszelkie działania władzy publicznej, które niepotrzebnie i nadmiernie ograniczają wolność i prawa jednostki. Jednakże zasada proporcjonalności może być również naruszona w drugą stronę, tj. gdy tam gdzie wydatkowane są środki publiczne brak jest wystarczających i odpowiednich zabezpieczeń interesu publicznego. Stosownie więc do zasady proporcjonalności zachodzi konieczność badania nie tylko czy dany środek jest konieczny, ale również, czy jest wystarczający w danej sytuacji i czy uzyskane korzyści są odpowiednie. Odwołujący dalej wskazał, że jego wątpliwości budzi również fakt, że Zamawiający mimo ujawnionej przez Firmę Handlowo Usługowa UNILAS S.C. K. R.. L. K. w JEDZ informacji o znacznej - wynoszącej ponad 1 mln zł zaległości względem US - nie wezwał wspólników ww. spółki cywilnej do okazania umowy z ZUS, a także potwierdzeń, że podmiot ten wypełnia zobowiązania wynikające z zawartej umowy z ZIUS. Te działania Zamawiający powinien podjąć w celu zabezpieczenia środków Skarbu Państwa- Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasów Państwowych. W ocenie Odwołującego takie przygotowanie i przeprowadzenie przetargu w niniejszej sprawie w ocenie Odwołującego doprowadziło do tego, że przetarg nie zabezpieczał należycie interesu publicznego, zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności, a w konsekwencji został przeprowadzony w sposób, który de facto nie zmierzał do wyboru faktycznie najkorzystniejszej oferty zabezpieczającej należycie interes publiczny. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wskazał, że zgodnie z wyrażoną w art. 7 ust. 3 zasadą legalizmu zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych. Artykuł 7 ust. 3 stanowi ograniczenie zasady swobody umów wyrażonej w art. 353¹ k.c. (zob. wyroki SN: z 13.12.1999 r., III CKN 478/98, OSNC 2000/6, poz. 118; z 28.06.2000 r., IV CKN 70/00, OSNC 2001/1, poz. 9; z 10.04.2003 r., ni CKN 1320/00, OSNC 2004/7-8, poz. 112). Oznacza to, że zamawiającemu nie wolno zawrzeć umowy, której przedmiotem będzie realizacja dostaw, czy usług z wykonawcą, którego wybór nie został poprzedzony stosownym postępowaniem. Naruszeniem przepisu art. 7 ust. 3 p.z.p. będzie każda okoliczność pominięcia procedur przewidzianych komentowaną ustawą w sytuacjach, w których był obowiązek ich zastosowania, albo takie działania zamawiającego, które, naruszając przepisy tej ustawy, mają wpływ na wynik postępowania, tzn. umowa zostaje zawarta nie z tym wykonawcą, który powinien był zostać wyłoniony zgodnie z daną procedurą (tak. I. Skubiszak - Kalinowska, Skubiszak-Kalinowska Irena, Wiktorowska Ewa, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, komentarz do art.7,2018, LEX/el). W ocenie Odwołującego biorąc zaś pod uwagę zarówno charakter usług objętych przedmiotem zamówienia - usługi mające na celu właściwe utrzymanie tak ważnego środowiska jakim są lasy - jak również wartość przedmiotu zamówienia, dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia znaczenie ma jego sytuacja finansowa, która jej zbadanie pozwoliłoby Zamawiającemu na dokonanie oceny, czy podmiot ten daje gwarancję należytego wykonania zlecenia, w szczególności czy stać go będzie na opłacenie leasingowanych maszyn, zakup ewentualnych nowych urządzeń, bieżącą ich konserwację i naprawę a także opłacanie pracowników. Przetarg przygotowany w niniejszej sprawie pokazuje, że Zamawiający uznał, że te okoliczności pozostają dla niego całkowicie irrelewantne, a tym samym, że jest mu de facto obojętne, czy to zlecenie zostanie należycie wykonane. Sposób przeprowadzenia tego przetargu obrazuje również, że zlecenie o wartości ponad 30 min złotych może zostać przyznane podmiotowi, który nie dysponuje żadnymi środkami finansowymi i żadną zdolnością kredytową. Takie przeprowadzenie przetargu w sposób oczywisty ukazuje naruszenie zasad określonych w art. 7 ust. 1 p.z.p. a tym samym powoduje, że zamówienie publiczne zostało udzielone wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy. Powyższe w ocenie Odwołującego oznacza konieczność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. zgodnie, z którym unieważnia się przetarg, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, tj. wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Umowę zawartą w wyniku tak przeprowadzonego przetargu należy uznać za nieważną z uwagi na przygotowanie i przeprowadzeniu postępowania przez Zamawiającego w sposób świadomy odstępujący od zabezpieczenia interesu publicznego, w sposób świadomy przeprowadzony niezgodnie z określonymi przez organ nadrzędny, które zostały określone właśnie w celu prawidłowego przeprowadzenia przetargów na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej. W ocenie Odwołującego powyższa okoliczność stanowi stosownie do art. 146 ust. 6 p.z.p. podstawę do wystąpienia przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do sądu o unieważnienie umowy wobec przeprowadzenia przetargu z obejściem podstawowych zasad zamówień publicznych, niezabezpieczenia interesu publicznego. Postępowanie zostało tak przeprowadzone, że formalnie dokonano wyboru oferty wykonawcy, który nie podlegał wykluczeniu na podstawie przepisów p.z.p. i SIW Z, a także formalnie uzyskał największą liczbę punktów stosownie do określonych kryteriów ocen. Jednakże w ocenie Odwołującego, jak pokazują wytyczne Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych oraz okoliczności dotyczące wybranego wykonawcy, określone przez Zamawiającego zasady postępowania tylko z pozoru miały wyłonić najkorzystniejsza ofertę. Zamawiający bowiem świadomie, pomimo oczywistego faktu posiadania wiedzy o wytycznych Dyrektora Lasów Państwowych, zaniechał w tym przetargu sprawdzenia podstawowych okoliczności, proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiających ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Znamienne jest przy tym, że do tych określonych przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych stosują się inne nadleśnictwa na terenie całego kraju podlegające Dyrektorowi. W efekcie tak przygotowanego i przeprowadzonego przetargu doszło do wyboru oferty -wykonawcy, który posiada ponad milion złotych zadłużenia względem ZUS, a zatem podmiotu, który wykazał wyłącznie fakt posiadania zadłużenia publicznoprawnego - i to w znacznej wysokości - nie zaś posiadanie środków pozwalających mu na rzeczywiste wykonanie zlecenia. Z tych względów w niniejszej sprawie nie może dojść do zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy również zważywszy na treść art. 58 § 1 k.c., zgodnie z którym czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest dotknięta bezwzględną wadą nieważności. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 1 lutego 2011 r., sygn. akt: KIO 159/11. Uzasadnienie zarzutu 4 Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Sposób złożenia oferty przez Firmę Handlowo - Usługową Unilas s.c. K. R., L. K. wprowadzał w błąd Odwołującego co do rzeczywistych zamiarów tego wykonawcy a nadto był sprzeczny z postanowieniami pkt 11.7 i 11.19 SIW Z. Zamawiający jasno określił w opisie sposobu przygotowania ofert, w jaki sposób ma wyglądać poprawne złożenie oferty wraz z dokumentami, by prowadziła do wiążącego obie strony dalszego postępowania w zamówieniu. Zamawiający w pkt 11.7 przedstawił sposób opisu koperty lub opakowana, w którym powinna znajdować się dokumentacja oferenta wraz ze wskazaniem części (pakietu), na który jest ona składana. Z kolei w pkt 11.19 Zamawiający jasno wskazał, że W przypadku gdy Wykonawca składa ofertę na więcej niż jedną część zamówienia, każdą ofertę musi złożyć oddzielnie, w odrębnej odpowiednio oznakowanej kopercie łub innym nieprzeźroczystym opakowaniu. Warunek ten nie został spełniony przy składaniu ofert, gdyż ww. wykonawca złożył kilka ofert na różne Pakiety zamówienia w jednym opakowaniu (kopercie). W ocenie Odwołującego miało to na celu wprowadzenie w błąd Zamawiającego oraz innych uczestników postępowania co do faktycznych intencji i zainteresowania zamówieniem. W ten bowiem sposób de facto jedną ofertą objął więcej niż jedną część zamówienia. Odwołujący wskazał, że czynem nieuczciwej w rozumieniu art. 10 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest takie oznaczenie towarów lub usług albo jego brak, które może wprowadzić klientów w błąd co do pochodzenia, ilości, jakości, składników, sposobu wykonania, przydatności, możliwości zastosowania, naprawy, konserwacji lub innych istotnych cech towarów albo usług, a także zatajenie ryzyka, jakie wiąże się z korzystaniem z nich. Co więcej, czynem nieuczciwej konkurencji jest również wprowadzenie do obrotu towarów w opakowaniu mogącym wywołać skutki określone w ust. 1, chyba że zastosowanie takiego opakowania jest uzasadnione względami technicznymi (art. 10 ust. 2 ww. ustawy). Naruszając warunki SIW Z, wykonawca Firma Handlowo — Usługową Unilas s.c. K. R., L. K. wprowadził w błąd Odwołującego co do ilości składanych ofert. Spowodowało to, że Odwołujący pozostawał w przekonaniu, że Firma Handlowo – Usługową Unilas s.c. K. R., L. K. złożyła ofertę tylko na jeden spośród 9 pakietów zamówienia. Uzasadnienie zarzutu 5 Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 91 ust. 1 p.z.p. Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ustawodawca określa jednak w art. 91 ust. 2 p.z.p., że kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający - wbrew decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych - wprowadził kryterium terminu płatności, które w żaden sposób nie odnosi się do przedmiotu zamówienia. SIW Z przewidywał, że wykonawca, który zaproponuje termin płatności w przedziale 29 - 30 dni otrzyma 10 pkt, a już podmiot, który zaoferuje 29-30 dni otrzyma 10 punktów. Taką ofertę płatności złożyła Firma Handlowo - Usługową Unilas s.c. K. R., L. K.. Odwołujący wskazał, że na zamawiającym ciąży obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, a więc taki, który nie będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców bądź nie będzie stwarzać określonej grupie wykonawców uprzywilejowanej pozycji. Czyny nieuczciwej konkurencji zostały określone w art. 5-17d ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zasad uczciwej konkurencji powinni przestrzegać także wykonawcy, dlatego zamawiający w postępowaniu powinien uwzględnić również przepisy art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (zakaz porozumień, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym) i art. 9 (zakaz nadużywania pozycji dominującej). W ocenie Odwołującego czynem nieuczciwej konkurencji, było zatem również złożenie oferty przez Firmę Handlowo Usługową Unilas s.c. K. R., L. K., która zastosowała nieuzasadnienie długu termin płatności, za co Zamawiający - w sposób niezgodny z przepisami - przyznał temu wykonawcy maksymalną liczbę punktów, tj. 10. Oferta Firmy Handlowo Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K. wiąże się z tym, że by uzyskać maksymalną ilość punktów z tyt. terminu płatności, wykonawca nie będzie dysponował środkami finansowymi przez ponad 2 miesiące, zważywszy na miesięczny okres rozliczeniowy usług zrealizowanych należycie. Przedłożenie faktury następuje bowiem stosownie do SIW Z 2-5 dni po miesiącu następującym, od tego terminu zaczyna biec termin sześćdziesięciodniowy lub dłuższy oznacza, że przed spełnieniem świadczenia wzajemnego od zamawiającego miną dwa okresy płatności pracownikom wykonawcy, nie wspominając już o sytuacjach, gdy umowa była realizowana w ramach podwykonawstwa. Stanowi to istotne zagrożenie dla interesów przedsiębiorstwa startującego w przetargu. W ocenie Odwołującego składanie więc rodzaju ofert z odległymi terminami płatności, kiedy jest to całkowicie nieuzasadnione - nie ma żadnego uzasadnienia dla wymagania od wykonawców przez Zamawiającego zaoferowania jak najdłuższych terminów płatności - a ponadto jest wymierzone w innych przedsiębiorców, którzy nie godzą się na stosowanie tego rodzaju nieuczciwych praktyk i nakładania tego rodzaju nieuczciwych wymogów, stanowi naruszenie zasady konkurencyjności, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta, która zakłada długi termin płatności stanowi istotne ograniczenie podmiotów, które będą w stanie wziąć udział w takim postępowaniu, tak aby nie narazić sytuacji finansowej swoich przedsiębiorstw przez co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Brak bieżących wpływów godzi bowiem w płynność finansową wykonawców. Jeżeli zatem tak długie terminy płatności nie będą mogły być uzasadnione w sposób obiektywny. Odwołujący wskazał, że SIW Z co prawda określał, że w przypadku wpisania terminu płatności dłuższego niż 30 dni oferta otrzyma 10 pkt, jednakże zarówno określenie tego kryterium wyboru ocen należy ocenić jako kolejny przykład przygotowania i przeprowadzenia przetargu w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, jak i również samo przyjęcie w ofercie przez Firmę Handlowo - Usługową Unilas s.c. K. R., L. K. 30 dniowego terminu płatności należy ocenić za czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący powołał się na decyzję Prezesa UOKiK nr RBG-3/2018 z dnia 5 marca 2018 r. Znak: RBG-440- 01/18/PS. W ocenie Odwołującego oczekiwanie spełnienia takich wymagań a zarazem składanie tego rodzaju ofert narusza zasady uczciwej konkurencji i stanowi wyraz nadużywania pozycji dominującej. Zachowanie z regułami - rzetelnej konkurencji, to najprościej ujmując zachowanie nieuczciwe. Zgodnie z art. 9 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest bowiem nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. Nadużywanie pozycji dominującej polega zaś w szczególności na bezpośrednim lub pośrednim narzucaniu nieuczciwych cen, w tym cen nadmiernie wygórowanych albo rażąco niskich, odległych terminów płatności lub innych warunków zakupu albo sprzedaży towarów. Odwołujący wskazał ponadto, że stosownie do przepisu art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji za utrudnianie dostępu do rynku uznaje się działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy. Czynem, jak wskazuje się w piśmiennictwie jest już samo stworzenie warunków umożliwiających wymuszanie kontrahowania z przedsiębiorcą (por. K. Korus, Komentarz do art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, LEX). Powyższe widoczne jest już na pierwszy rzut oka, gdyż w rozpatrywanym stanie faktycznym wygrała oferta, w której wykonawca wskazał, że może oczekiwać w praktyce i stosownie do SIW Z miesiące na zapłatę za wykonane usługi. Należy przy tym zauważyć, że stosowanie kryterium zapłaty i ocena czy nie jest ono nadmierne w danej sytuacji faktycznej wymaga przede wszystkim uzasadnienia dla określonej długości terminu. Musi on pozostawać w racjonalnym związku z zamówieniem, bowiem w tylko istnienie uzasadnienia dla zastosowania tego kryterium może tylko wówczas można aprobować sytuacje, w których dochodzi do istotnego ograniczenia podmiotów, które będą w stanie wziąć udział w takim postępowaniu. W przeciwnym razie należy uznać, że przetarg został przygotowany i przeprowadzony z naruszeniem zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 p.z.p., tj. zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności. W ocenie Odwołującego z istoty postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynika, że Zamawiający jest obowiązany dokonać oceny ofert złożonych przez wykonawców. Przedmiotem merytorycznej oceny mogą być tylko oferty "ważne", z których Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą. Przepis art. 89 p.z.p. zawiera katalog przesłanek uzasadniających odrzucenie oferty. W razie zaistnienia którejkolwiek z nich Zamawiający ma bezwzględny obowiązek odrzucić ofertę. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W konsekwencji powyższego w ocenie Odwołującego, bezzasadnie przyznano maksymalną liczbę punktów w odniesieniu do tego kryterium, a także bezzasadnie nie odrzucono oferty Firmy Handlowo - Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K.. Izba ustaliła co następuje: Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu; (ii) ofertę Odwołującego oraz Przystępującego na okoliczność ustalenia ich treści; (iii) oświadczenia Odwołującego z dnia 6 lutego 2019 r. na okoliczność: daty powzięcia przez Odwołującego wiedzy o wydaniu i treści decyzji nr 148 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 30 lipca 2018 r. i załącznikach do decyzji, zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu NZ.270.1.2.2018 przeprowadzonym przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie; specyfikacji istotnych warunków zamówienia do postępowania NZ.270.1.2.2018; informacji z Banku BGŻ BNP Paribas z dnia 24 października 2018 r. o kwocie posiadanych środków przez Odwołującego na rachunku bankowym, złożonej na potrzeby postępowania nr NZ.270.1.2.2018 przeprowadzonego przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie - na okoliczność: że sytuacja finansowa Odwołującego spełnia warunki do wyboru jego oferty w postępowaniach dotyczących zamówienia usług z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych na warunkach określonych przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych; (iv) decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych, które nakładają na nadleśnictwa obowiązek badania sytuacji finansowej wykonawcy; (v) wzoru specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r.; komentarza Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r.; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.2.1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Nowa Dęba; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA.270.2.8.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Łosie; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA.270.30.2018.PN prowadzonym przez Nadleśnictwo Jabłonna; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NZ.270.1.2.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.NN.1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Kutno; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.16.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Spała; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.4.2018 prowadzącym przez Nadleśnictwo Kamienna Góra; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NB.270.15.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Oborniki; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr S.270.4.7.2018.ET prowadzącym przez Nadleśnictwo Augustów - na okoliczność: że postępowanie w niniejszej sprawie zostało świadomie przygotowane i przeprowadzone przez Zamawiającego w sposób sprzeczny z wytycznymi mającymi na celu zapewnienie prawidłowego przeprowadzenia postępowań z zakresu zamówień publicznych przez jednostki organizacyjne Lasów Państwowych na terenie całego kraju, a tym samym na okoliczność, że postępowanie w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone przez Zamawiającego w sposób zagrażający a wręcz naruszający interes publiczny, naruszający zasady proporcjonalności względem przedmiotu i wartości zamówienia oraz zasady gospodarności i celowości w wydatkowaniu środków publicznych, a w konsekwencji na okoliczność, że postępowanie to powinno zostać unieważnione; (vi) protokół postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania; (vii) wydruk komputerowy z Biuletynu Lasów Państwowych oraz wydruk komputerowy strony Lasów Państwowych z dnia 12 października 2018 r. na okoliczność wykazania, iż decyzja nr 148 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych była dostępna wykonawcom przed publikacją SIWZ. Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz pracach w Ośrodku Hodowli Zwierzyny, pracach z zakresu nasiennictwa oraz wyprzedzającego i specjalistycznego przygotowania gleby do wykonania na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022 „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022”. Przedmiot zamówienia został podzielony na następujące części (dalej: „Pakiet”)”; Pakiet nr 1 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Tuszyn i Szczukwin; Pakiet nr 2 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Rydzyny i Dąbrowa; Pakiet nr 3 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Dłutów, Mogilno, Szkółka Leśna Drzewociny, OHZ Rydzyny; Pakiet nr 4 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Poleszyn, Kopyść i Dobroń; Pakiet nr 5 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Teodory, Sędziejowice i Luciejów; Pakiet nr 6 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Piaski, Andrzejów i Dębowiec; Pakiet nr 7 - Przygotowanie gleby i rozdrabnianie pozostałości zrębowych w Leśnictwach Tuszyn, Rydzyny, Szczukwin, Dąbrowa, Dłutów i Mogilno; Pakiet nr 8 Przygotowanie gleby i rozdrabnianie pozostałości zrębowych w Leśnictwach Dobroń, Poleszyn, Kopyść, Teodory, Sędziejowice, Luciejów, Piaski, Andrzejów i Dębowiec; Pakiet nr 9 -Mechaniczne wykaszanie poboczy dróg leśnych w Nadleśnictwie. Izba ustaliła, że SIWZ została opublikowane na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 15 października 2018 r. Zgodnie z pkt 3.1 SIW Z wykonawca mógł złożyć ofertę na jeden lub większą ilość Pakietów. Oferta złożona na dany Pakiet musiała obejmować cały zakres prac przewidzianych w SIW Z dla tego Pakietu. Maksymalna ilość pakietów, na jaką wykonawca mógł złożyć ofertę wynosiła 9. W Rozdziale 6 SIW Z Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia z postępowania. W pkt 6.2 SIW Z - w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej - Zamawiający wskazał, że nie stawia szczególnych wymagań. Rozdziale 9 SIW Z Zamawiający określił wymagania co do wadium. Dla pakiety nr 5 wadium wyniosło 12 216.51 zł., dla Pakietu na 6 – 9 540,78 zł., dla Pakietu nr 8 – 2 681,07 zł. Zamawiający określił dla poszczególnych Pakietów następujące szacunkowe wartości zamówienia (bez VAT): a.Dla Pakietu nr 1 - 4 687 460.32 zł b.Dla Pakietu nr 2 - 4 819 072.35 zł c.Dla Pakietu nr 3 - 5 105 800.19 zł d.Dla Pakietu nr 4 - 3 714 700,64 zł e.Dla Pakietu nr 5 - 6 108 254.13 zł f.Dla Pakietu nr 6 - 4 770 532.46 zł g.Dla Pakietu nr 7 - 1 090 172,36 zł h.Dla Pakietu nr 8 - 1 340 536.44 zł i.Dla Pakietu nr 9 - 280 800.00 zł Szacowana wartość całego zamówienia wynosiła łącznie 31.917.329 zł. (bez VAT). Przed otwarciem ofert dotyczących części 4,5,6,8 Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w tych Pakietach, tj. a.Dla Pakietu 4 - 4.011.876,69 zł b.Dla Pakietu 6 - 5.152.019,75 zł c.Dla Pakietu 5 - 6.596.914,46 zł d.Dla Pakietu 8 -1.447.779,36 zł. Łączna kwota, jaka Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zakresie części 5,6,8 wynosiła wiec 13.196.713,60 zł. Izba ustaliła, że w terminie składania ofert na Pakiet nr 5, 6 i 8 wpłynęły dwie oferty - Odwołującego i Firmy Handlowo Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K. (dalej „Przestępujący”), której oferta została wybrana. W dniu 17 stycznia 2019 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp unieważnił czynność z dnia 7 stycznia 2019 r. polegającą na wyborze oferty Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu dla części 4,5,6 postępowania. W dniu 17 stycznia 2019 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp unieważnił czynność z dnia 7 stycznia 2019 r. polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu dla części 8 postępowania. W związku z powyższym po przeprowadzeniu ponownego badania oferty, Zawiadamiający zawiadomił Odwołującego pismem z dnia 28 stycznia 2019 r. o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej dla części 4,5,6 i 8. Izba zważyła co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący- jako wykonawca, którego oferta, w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, może zostać wybrana jako najkorzystniejsza - spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej nieuzyskaniu zamówienia. W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie. Izba w całości przychyla się do stanowiska zaprezentowanego przez Zamawiającego. Zarzut nr 1, 2 oraz 3 Izba uznała, że powyższe zarzuty Odwołującego są zarzutami spóźnionymi i nie zasługują na uwzględnienie. Wskazać należy na wstępie, iż Odwołujący sformułował zarzut zaniechania unieważnienia postępowania przez Zamawiającego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z przywołanym przepisem zamawiający unieważnia postępowania, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący upatrywał wady postępowania w naruszeniu przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunków postępowania w sposób niezgodny z wytycznymi Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych zwartych w decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r (dalej „Decyzja DG”). Podstawa faktyczna zarzutów opierała się na Decyzji DG. Nie można zgodzić się z Odwołującym, że w/w podstawa faktyczna zarzutów była znana Odwołującemu dopiera w dniu 1 lutego 2019 r., bo w tym dniu wykonawca zapoznał się z Decyzją DG. Na dowód powyższego wykonawca złożył oświadczenie własne. Wskazać bowiem należy, że zgodnie z informacjami przekazanymi przez Zamawiającego, Decyzja DG została opublikowana w wersji papierowej Biuletynu Lasów Państwowych w dniu 10.09.2018 r., natomiast w wersji elektronicznej w dniu 12 października 2018 r., co Zamawiający potwierdził składając do akt sprawy odpowiednie wydruki. Uznać więc należy, że przy zachowaniu należytej staranności wykonawca miał możliwość zapoznania się z treścią Decyzji DG po jej publikacji na stronie internetowej w Biuletynie Lasów Państwowych. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, który z jednej strony oświadcza, iż Decyzja DG nie była adresowana do wykonawców i wykonawca nie miał obowiązku zapoznania się z jej treścią, z drugiej zaś strony sam wykonawca powołuje się na zapisy w/w dokumentu w celu unieważnienia decyzji Zamawiającego po niekorzystanym dla siebie rozstrzygnięciu przedmiotowego przetargu i formuje na jej podstawie swoje zarzuty. W ocenie Izby nie może być tak, iż Odwołujący dopiero na etapie kwestionowania niekorzystnych dla siebie wyników przetargu poszukuje dokumentów w celu zakwestionowania zapisów SIW Z, co do których termin na wniesienie odwołania upłynął. Skoro w ocenie Odwołującego Decyzja DG jest tak istotna w formowaniu zasad przeprowadzania postępowań przetargowych, to winien on na etapie publikacji SIW Z dochować należytą staranność i sprawdzić czy takie akty wewnętrzne zostały wydane i uwzględnione w zapisach SIW Z. W analizowanym stanie faktycznym Odwołujący zdaje się dostrzegać rzekomą istotność zapisów Decyzji DG dopiero po opublikowaniu negatywnych dla siebie wyników przetargu. Tym samym, w ocenie Izby, okoliczność, iż Odwołujący - ja twierdzi - zapoznał się z treścią decyzji dopiero w dniu 1 lutego 2019 r. nie może konwalidować braku dochowania terminu na wniesienie odwołania. W ocenie Izby po publikacji Decyzji DG w Biuletynie Lasów Państwowych wykonawca miał możliwość zapoznania się z jej treścią, zwrócenia się do Dyrektora Lasów Państwowych o udostepnienie załączników i ewentualnego sformułowania zarzutów dotyczących SIWZ na etapie publikacji SIW Z, nie zaś po niekorzystnym dla Odwołującego rozstrzygnięciu przetargu. Podkreślić również należy, że sam Odwołujący oświadczył na rozprawie, iż brał udział w innym postępowaniu organizowanym przez Lasy Państwowe o podobnym przedmiocie zamówienia, gdzie zamawiający postawił wymagania co do sytuacji finansowej wykonawców. Tym samym mógł powziąć wątpliwości co do braku wymagań dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawców w przedmiotowym postępowaniu już na etapie publikacji SIWZ. W konsekwencji, mając na uwadze dzień udostępnienia Decyzji DG (tj. 12.10.2018) oraz dzień publikacji SIW Z na stronie internetowej Zamawiającego (tj. 15.10.2018), w ocenie Izby zarzuty podniesione przez Odwołującego – nr 1, 2 oraz 3 – są zarzutami spóźnionymi. Zgodnie bowiem z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp termin na wniesienie odwołania w zakresie dotyczącym zapisów SIW Z wynosi 10 dni od dnia publikacji treści SIW Z. W przedmiotowym postępowaniu termin ten płynął w dniu 25.10.2018 r. bowiem ww. dokument został opublikowany na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 15.10.2018 r. Opublikowana też była Decyzja DG. Ponadto wskazać należy, że Odwołujący powołując się na Decyzję DG, a zatem aktu wewnętrznego jednostki organizacyjnej Skarbu Państwa (nie będącej organem administracji) w formułowanych zarzutach de facto wskazuje na naruszenie przez Zamawiającego przepisów powszechnie obowiązujących. Termin zapoznania się zatem z treścią Decyzji DG nie miał wpływu na możliwość zaprezentowania przez Odwołującego analogicznych zarzutów w terminie wynikającym z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Nie można zgodzić się również z Odwołującym, że brak uwzględnienia w treści SIW Z wytycznych zawartych w Decyzji DG uznać należy za naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, co winno stanowić podstawę o unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp. Podkreślić należy, że dokument, na jaki powołuje się Odwołujący jest dokumentem wewnętrznym i zapisy w/w dokumentu nie są przydatne wykonawcom do prawidłowego sporządzenia oferty ani nie stanowią innych istotnych elementów SIW Z, co sam Odwołujący potwierdza w treści odwołania wskazując, iż dokument ten nie był skierowany do wykonawców. Akty prawne niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia zostały przywołane w SIWZ, sposób przygotowania i złożenia oferty również zawarto w SIWZ. Dalej wskazać należy, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, zgodnie bowiem z §3 Decyzji DG cyt. „Przy opracowywaniu dokumentów przetargowych należy zachować wskazane poniżej zapisy wzorów SIWZ: a)pkt 3.3 do 3.6 dot. zasad ogólnych realizacji przedmiotu zamówienia; b)prawo opcji i jej wielkości do 20% wartości przedmiotu zamówienia; c)katalog kar i ich wysokość. ” Zgodnie z powyższym Zamawiający nie był zobowiązany do zachowania pozostałych zapisów wzorów SIW Z tj. m.in. odnoszących się do warunków finansowych i ekonomicznych, kryteriów oceny ofert itp., co oznacza, że pozostałe kwestie pozostawiono w gestii decyzji nadleśniczych. Zapisy, o których mowa w §3 Decyzji zostały zachowane w SIW Z w prowadzonym postępowaniu, w związku z powyższym Zamawiający nie naruszył postanowień przedmiotowej Decyzji DG. Stąd, w ocenie Izby, żądanie powołania świadków w świetle przywołanych wyżej zapisów Decyzji DG jest bezprzedmiotowe, bowiem przywołany §3 jednoznacznie określa zakres obowiązkowych zapisów w SIW Z. Jak wynika z powyższego, również dowody w postaci specyfikacji istotnych warunków zamówienia z innych jednostek organizacyjnych Lasów Państwowych nie mają zastosowania w świetle przytoczonego brzmienia §3 Decyzji i nie dotyczą przedmiotowego postępowania. W ocenie Izby powtarzane wielokrotnie przez Odwołującego w treści odwołania zarzuty odnoszące się do zlekceważenia Decyzji DG, dotyczące naruszenia zasady proporcjonalności, równego traktowania wykonawców czy zaniechania ochrony interesu publicznego nie znajdują potwierdzenia w okolicznościach niniejszej sprawy. Odwołujący przedstawia obszerne teoretyczne rozważania co do naruszenia powyższych zasad, pomijając czy błędnie interpretując okoliczności przedmiotowej sprawy. Nie ma żadnych podstaw do przyjęcia, iż Zamawiający świadomie i celowo postąpił wbrew wytycznym zawartym w Decyzji DG i naruszył tym samym art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz zasady gospodarności i celowości wydatkowania środków publicznych. Zamawiający zastosował wytyczne w zakresie wymaganym w treści Decyzji DG. W pozostałym zakresie Decyzja DG pozostawiała nadleśniczemu kierującemu nadleśnictwemsamodzielną decyzję co do zapisów SIW Z. Skoro tak, to nie można mówić o jakimkolwiek naruszeniu zapisów w/w dokumentu. Zamawiający nie naruszył również przepisów ustawy Pzp, które nie nakładają na zamawiających obowiązku badania sytuacji finansowej wykonawców, pozostawiając to do uznania organizatorom przetargu. Nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, iż Zamawiający celowo odstąpił od wymogu badania sytuacji finansowej wykonawców, aby umożliwić wybór oferty która nie była najkorzystniejsza. Trudno zrozumieć logikę Odwołującego. Na etapie formułowania zapisów SIW Z Zamawiający nie ma wiedzy jakie podmioty zdecydują się na udział w przetargu, nie ma wiedzy co do ich sytuacji finansowej czy posiadanego doświadczenia. Jak wskazał Zamawiający po dokonanej analizie rynku usług leśnych na terenie województwa, który od lat cechuje się niską konkurencyjnością (również z powodu problemów związanych z pozyskaniem pracowników), oczekiwał, iż odstąpienie od określania restrykcyjnych warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej pozwoli na zwiększenie konkurencyjności i umożliwi przystąpienie do postępowania również innym wykonawcom z sektora MSP co stanowi o tym, iż właściwie zastosował art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący zaś nie wykazał, aby było inaczej niż twierdzi Zamawiający. Tym samym nie sposób zgodzić się, aby doszło w przedmiotowej sprawie do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp z uwagi na brak uwzględnienia w zapisach SIW Z rekomendacji czy sugestii Dyrektora Lasów Państwowych co do organizowanych postępowań przetargowych przez poszczególne nadleśnictwa. Decyzja DG ma charakter dokumentu wewnętrznego, nie nakłada na poszczególne nadleśnictwa obowiązku stosowania rekomendacji, nie może być, jak chciałby Odwołujący, urzędowym wyjaśnieniem przepisów. Jak sam Odwołujący wskazał w treści odwołania zgodnie z wyrażoną w art. 7 ust. 3 zasadą legalizmu zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych. Artykuł 7 ust. 3 stanowi ograniczenie zasady swobody umów wyrażonej w art. 3531 k.c. (zob. wyroki SN: z 13.12.1999 r., III CKN 478/98, OSNC 2000/6, poz. 118; z 28.06.2000 r., IV CKN 70/00, OSNC 2001/1, poz. 9; z 10.04.2003 r., III CKN 1320/00, OSNC 2004/7-8, poz. 112). Oznacza to, że zamawiającemu nie wolno zawrzeć umowy, której przedmiotem będzie realizacja dostaw, czy usług z wykonawcą, którego wybór nie został poprzedzony stosownym postępowaniem. Naruszeniem przepisu art. 7 ust. 3 p.z.p. będzie każda okoliczność pominięcia procedur przewidzianych komentowaną ustawą w sytuacjach, w których był obowiązek ich zastosowania, albo takie działania zamawiającego, które, naruszając przepisy tej ustawy, mają wpływ na wynik postępowania, tzn. umowa zostaje zawarta nie z tym wykonawcą, który powinien był zostać wyłoniony zgodnie z daną procedurą. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał naruszenia jakiejkolwiek procedury przewidzianej ustawą Pzp jak również naruszenia jakiegokolwiek przepisu ustawy Pzp. Za takie naruszenie nie może być uznane określenie warunków przedmiotowego postępowania przetargowego zgodnie z Decyzją DG. Przeprowadzenie bowiem postępowania przetargowego w zakresie zakwestionowanym przez Odwołującego odmiennie niż wskazano w/w Decyzji nie stanowi naruszenia ustawy Pzp ani też samej Decyzji DG. W ocenie Izby przywołany art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach, w świetle powyższych rozstrzygnięć, nie ma zastosowania w sprawie, ponadto zgodnie z art. 35 ust. 1 pkt 2 przywołanej wyżej ustawy to nadleśniczy m.in. kieruje nadleśnictwem jako podstawową jednostką organizacyjną Lasów Państwowych. Izba nie znalazła żadnych podstaw, aby stwierdzić naruszenie w/w przepisów. Wskazać dalej należy, że twierdzenie Odwołującego, iż postępowanie zostało przygotowane i przeprowadzone w sposób niezgodny z zasadami proporcjonalności do przedmiotu zamówienia bowiem wadium zostało określone na poziomie 0,2%, a zabezpieczenie należytego wykonania umowy na poziomie 0,5% nie znajduje uzasadnienia w przepisach ustawy Pzp. Zgodnie z art. 45 ust. 1 pkt. 4) ustawy Pzp cyt. „Zamawiający określa kwotę wadium w wysokości nie większej niż 3% wartości zamówienia.” Ustawodawca określił tylko górną granice wysokości wadium, jak również w art. 150 ust.2 ustawy Pzp określił górną granicę wysokości zabezpieczenia należytego wykonania urnowy w wysokości 10%, zgodnie z powyższym nie doszło do naruszenia cytowanych wyżej przepisów. Przytoczone orzeczenie GKO z dnia 14 marca 2016 r. sygn. akt: BDFI .4800.175.2015 dotyczy nieaktualnego stanu prawnego, bowiem wg. wówczas obowiązujących przepisów Zamawiający miał obowiązek określać wartość zabezpieczenia od 2% do 10% czego nie uczynił, określając zabezpieczenie na poziomie niższym niż nakazywała to ówcześnie obowiązująca ustawa Pzp. W zakresie jednego z zastosowanych kryteriów tj. terminu płatności, to, w ocenie Izby, Odwołujący przyjął błędne założenie, iż przedmiotowe kryterium odnosi się do właściwości wykonawcy. Powyższe kryterium odnosi się do przedmiotu zamówienia i w ustawie Pzp nie ma przepisu zakazującego jego zastosowania. Możliwość stosowania przedmiotowego kryterium została już wielokrotnie potwierdzona przez orzecznictwo zarówno KIO jak i sądów. Zastosowanie ww. kryterium w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych potwierdził także Sąd Najwyższy już w uchwale z 18 września 2002 r. (sygn. akt III CZP 52/02). Sąd odpowiedział wówczas na pytanie Sądu Okręgowego w Warszawie, czy kryterium terminu płatności jest dopuszczalne do stosowania w zamówieniach publicznych. Odpowiedział twierdząco — uznając, że jest to kryterium związane z przedmiotem zamówienia. Nie można również uznać za zasadne twierdzenie Odwołującego, iż z uwagi na wysokość zadłużenia Przystępującego w ZUS (przy zawarciu umowy na podstawie art. 29 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych) ww. wykonawca nie byłby w stanie wykazać się posiadaniem określonych środków finansowych. W ocenie Izby zarzuty powinny odnosić się do okoliczności danej sprawy, a nie zapisów SIW Z, które nie zostały w niej zawarte, zgodnie z powyższym mają one charakter czysto abstrakcyjnych rozważań. Ponadto, Odwołujący w żaden sposób nie zbadał sytuacji finansowej wykonawcy, nie przedstawił żadnych dowodów na wykazanie zasadności swoich twierdzeń. Słusznie wskazał Zamawiający, iż w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej formułując je w pkt. 6 SIW Z. Zgodnie z powyższymi warunkami wykonawca musiał wykazać się określonym doświadczeniem, dysponowaniem osobami oraz dysponowaniem minimalną ilością określonego sprzętu. Przystępujący wykazał spełnienie powyższych warunków. Stąd twierdzenia Odwołującego o braku możliwości leasingowania sprzętu nie dotyczą przedmiotowej sprawy bowiem wyłoniony Wykonawca wykazał, iż dysponuje określonym sprzętem — częściowo jako własność, częściowo na podstawie umowy leasingu. Jak wynika również z pkt. 15.1 SIW Z przed podpisaniem umowy Wykonawca winien przedłożyć polisę od odpowiedzialności cywilnej o wartości odpowiednio: dla Pakietu 1-6 w wysokości 500 000 zł dla Pakietu 7-8 w wysokości 100 000 zł. W ocenie Izby nie sposób również zgodzić z twierdzeniem Odwołującego, iż Zamawiający zaniechał wezwania wspólników spółki do okazania umowy z ZUS. Podkreślić należy, że Zamawiający po unieważnieniu wyboru oferty z dnia 17.01.2019 r. zwrócił się do Przystępującego z prośbą o odniesienie się do wcześniejszych zarzutów Odwołującego, Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie przesłał umowę…

…Sygn. akt: KIO 1040/20 POSTANOWIENIE z dnia 15 lipca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Emil Kawa Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 15 lipca 2020 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 maja 2020 roku przez wykonawcę konsorcjum 1. Ekspert Security Duo sp. z o.o. ul. Magazynowa 11 a lok. 63, 02-652 Warszawa (lider konsorcjum) 2. Ekspert Security sp. z o.o. ul. Karola Chodkiewicza 4 lok. 110, 02-593 Warszawa 3. Art-Security ul. Skwierzyńska 5, 04-853 Warszawa 4. Art Group ul. Skwierzyńska 5,04-853 Warszawa, w postepowaniu prowadzonym przez Jednostkę Wojskową 3964 ul. Bystra 1, 03-700 Warszawa przy udziale wykonawców - konsorcjum A. BASMA SECURITY sp. z o.o - lider konsorcjum, al. Prymasa Tysiąclecia 60/62, 01-424 Warszawa B. CERBER Ochrona sp. z o.o. ul. Nowomiejska 49, 07-100 Liw zgłaszających przystąpienie do postepowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze w związku z jego wycofaniem 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego konsorcjum - lidera Ekspert Security Duo Spółka z o.o. ul. Magazynowa 11 a lok. 63, 02-652 Warszawa kwoty 13 500,00 (trzynaście tysięcy pięćset) złotych tytułem zwrotu 90% kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. KIO 1040/20 UZASADNIENIE Jednostka Wojskową 3964 ul. Bystra 1, 03-700 Warszawa, prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie usługi bezpośredniej ochrony fizycznej osób i mienia w kompleksach wojskowych zlokalizowanych w Warszawie przy: ul Bystra 1, 11 Listopada 17/19, Nieświeska 54/56, Ziemowita 51 A” - Pierwsza część zamówienia", znak postępowania: sprawa nr 7/2020/Z". Ogłoszenie o przedmiotowym postępowaniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 lutego 2020 roku, numer ogłoszenia: 2020/S 037087725, data ogłoszenia na stronie internetowej Zamawiającego: 21 lutego 2020 roku. Zamawiający w dniu 04 maja 2020 roku poinformował wykonawców o zakończeniu oceny ofert i wyborze najkorzystniejszej oferty w postepowaniu, za którą została uznana oferta złożona przez przystępującego. Zaskarżonym czynnościom zamawiającego w ramach dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty odwołujący zarzucił naruszenie: 1.art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp, art. 22 ust. 1 pkt 2) Pzp w zw. z art. 45 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie zastosowania wskazanych przepisów i braku wykluczenia Konsorcjum Basma w sytuacji gdy Konsorcjum Basma nie wykazało, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, a w szczególności warunek posiadania pozwolenia na broń na okaziciela przez specjalistyczną uzbrojoną formację ochronna (SUFO) oraz statusu specjalistycznej uzbrojonej formacji ochronnej (SUFO) realizującą ochronę obiektów, określony w § 1 ust. 2 i 5 załącznika nr 2a do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - gdyż z dokumentów załączonych do oferty nie wynika aby Konsorcjum Basma w chwili złożenia oświadczenia spełniało w w. wymóg, 2. art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Basma pomimo, iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ze względu na niespełnienie określonego w nim ww. wymogu, 3. art. 91 ust. 1 Pzp - poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i zaniechanie jego właściwego zastosowania przejawiające się tym, że wybrano jako najkorzystniejszą ofertę Konsorcjum Basma, które nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczące posiadania pozwolenia na broń na okaziciela przez specjalistyczną uzbrojoną formację ochronną (SUFO) oraz posiadania statusu specjalistycznej uzbrojonej formacji ochronnej (SUFO) realizującą ochronę obiektów i zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego, która to oferta w przypadku wykluczenia Konsorcjum Basma i odrzucenia jej oferty, będzie ofertą najkorzystniejszą. 4. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z wyżej wymienionymi przepisami - poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jak również poprzez wybór wykonawcy, którego oferta zgodnie z przepisami Pzp nie powinna być wybrana, i w konsekwencji nie powinno mu zostać udzielone zamówienie. Podnosząc powyższe wniósł w szczególności o wykluczenie wykonawcy którego oferta została wybrana, a także o odrzucenie jego oferty oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert. W dniu 15 lipca o godz. 11,51, a więc na półtorej godziny przed wyznaczonym terminem posiedzenia/rozprawy do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła informacja od odwołującego w której oświadczył, że cofa przedmiotowe odwołanie, wnosząc o jego umorzenie i zwrot odwołującemu 90% uiszczonej kwoty wpisu od odwołania. Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza działając na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień Publicznych oraz w związku § 13 ust. 2 pkt. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r poz.1092) umorzyła postępowania odwoławcze w przedmiotowej sprawie. Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy - Prawo zamówień publicznych i na podstawie § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U z 2018 r , poz. 1092), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołujących 90% kwoty wpisu, który został uiszczony w wysokości 15 000,00 złotych. Przewodniczący............................... …

…Sygn. akt: KIO 2267/21 WYROK z dnia 1 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 1 września 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca 2021 r. przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Partner); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa przy udziale wykonawców Sprint S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn i FONON Sp. z o.o., ul. Czackiego 7/9/11, 00-043 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przy udziale wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Innergo Systems Sp. z o.o., 2) Sat-System Sp. z o.o., ul. Stanisława Staszica 47, 05-092 Łomianki; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Św. J. Odrowąża 15, 03-310 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Partner); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Partner); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Partner); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 2267/21 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn: „Projekt, dostawa i instalacja elementów CSDIP oraz SMW wraz z infrastrukturą techniczną na stacji Rzeszów Główny i przystanku osobowym Rzeszów Zachodni w ramach realizacji projektu POIiŚ 5.1-19.3 „Poprawa Stanu Technicznego Infrastruktury Obsługi Podróżnych (w tym dostosowanie do wymagań TSI PRM), Etap III Rzeszów Główny”, numer postępowania: 9090/IREZA3/05680/01594/21/P; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26.03.2021 r. pod nr 2021/S 60-152763 przez: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm., zwana dalej: „NPzp” albo „ustawy Pzp”. W dniu 22.07.2021 r., pismem z 21.07.2021 r. (za pomocą platformy zakupowej Zamawiającego) Zamawiający zaprosił do akcji elektronicznej: Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konosrcjum), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Partner); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka zwane dalej: „Konsorcjum Maxto” albo „Odwołującym”, Sprint S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn zwany dalej: „Sprint S.A.” albo „Przystępującym po stronie Odwołującego”, FONON Sp. z o.o., ul. Czackiego 7/9/11, 00-043 Warszawa zwany dalej: „FONON Sp. z o.o.” albo „Przystępującym po stronie Odwołującego” i Konsorcjum Firm: 1) Innergo Systems Sp. z o.o., 2) Sat-System Sp. z o.o., ul. Stanisława Staszica 47, 05-092 Łomianki; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Św. J. Odrowąża 15, 03-310 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum Innergo” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego”. W dniu 28.07.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Konsorcjum Maxto wniosło odwołanie na czynności z 21.07.2021 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w zw. z art. 65 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2098 r. poz. 1145 ze zm., dalej jako „k.c.”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Innergo pomimo, że Wykonawca ten wbrew przepisom prawa oraz postanowieniom specyfikacji warunków zamówienia wniósł wadium w sposób nieprawidłowy tj. nie gwarantujący Zamawiającemu zabezpieczenia jego interesów i potencjalnych roszczeń w przypadkach wskazanych w ustawie Pzp; 2) art. 232 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaproszenie do aukcji elektronicznej Konsorcjum Innergo pomimo, że oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu; 3) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W związku z powyższymi zarzutami wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty Konsorcjum Innergo 3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum Innergo; 4) nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej z dn. 21.07.2021r. i unieważnienia aukcji elektronicznej przeprowadzonej w jego następstwie. Konsorcjum Innergo wniosło wadium w Postępowaniu w formie gwarancji ubezpieczeniowej Nr 1061574300/GWo/2021/051, wystawionej przez Powszechny Zakład Ubezpieczeń Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy Al. Jana Pawła II 24, 00-133 Warszawa („Gwarancja”). W treści Gwarancji jako okres jej obowiązywania podano: od 01.07.2021 r. do 28.09.2021 r. Jednocześnie wymagany w postępowaniu termin związania ofertą to 28.09.2021r. Termin ten został wyznaczony w wyniku zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia („SWZ”) nr 16: „pkt 16.1 Tomu I SWZ - IDW otrzymuje brzmienie: 16.1. Wykonawca pozostaje związany złożoną ofertą do dnia 28.09.2021r., to jest 90 dni od dnia upływu terminu składania ofert, przy czym pierwszym dniem terminu związania ofertą jest dzień, w którym upływa termin składania ofert. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 Ustawy”. Zatem termin związania ofertą w Postępowaniu i termin okresu obowiązywania Gwarancji upływają w tym samym dniu. Co niezmiennie istotne, w treści Gwarancji zawarto następujące postanowienia: a) „Gwarancja obowiązuje do ostatniego dnia Okresu obowiązywania włącznie i tylko żądanie zapłaty, doręczone Gwarantowi do tego dnia na adres Powszechny Zakład Ubezpieczeń Spółka Akcyjna, Centrum Obsługi Szkód Komunikacyjnych i Majątkowych, Zespół Obsługi Szkód z Ubezpieczeń OC Klienta Korporacyjnego, ul. Postępu 18A, 02-676 Warszawa, spełniające wszystkie wymogi formalne określone w gwarancji, będzie powodowało obowiązek zapłaty z tytułu gwarancji”; b) „Gwarancja wygasa w przypadku: 1) niedoręczenia Gwarantowi żądania zapłaty przed upływem terminu obowiązywania gwarancji; W świetle powyższego w Gwarancji utożsamiono termin jej ważności z terminem na zgłoszenie roszczeń. Tym samym Gwarancja nie zabezpiecza prawidłowo oferty Konsorcjum Innergo w całym okresie terminu związania ofertą. Poprzez konieczność doręczenia żądania zapłaty w terminie związania ofertą skrócono okres odpowiedzialności Gwaranta. Zamawiający może nie mieć możliwości zabezpieczenia się z Gwarancji, jeśli okoliczności uzasadniające jego zatrzymanie nastąpią pod koniec terminu związania ofertą, a jeśli nastąpią na koniec ostatniego dnia - nie będzie miał. Należy bowiem wziąć pod uwagę, że żądanie zapłaty wymaga sporządzenia i musi zostać dostarczone na wskazany w Gwarancji adres (fizyczna lokalizacja). A przecież przed jego sporządzeniem muszą jeszcze zostać przeanalizowane okoliczności, które będą stanowić podstawę jego wystosowania. Okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium mogą przecież zaistnieć w godzinach popołudniowych, a nawet wieczornych czy nocnych - zważywszy dodatkowo na okoliczność, że postępowanie prowadzone jest w formie elektronicznej. Problem skrócenia terminu ważności gwarancji poprzez konieczność zgłoszenia roszczeń w terminie takim samym, jak upływ terminu związania ofertą, dostrzegła KIO w wyroku z 03.11.2020 r., sygn. akt: KIO 2486/20: „Słusznie w ocenie Izby podniósł Odwołujący, że w przypadku wystąpienia zdarzenia uzasadniającego zatrzymanie wadium w ostatnim dniu ważności gwarancji wadialnej nie zawsze realnie możliwe byłoby zgłoszenie gwarantowi żądania zapłaty przed upływem terminu określonego jako końcowy dla zgłoszenia roszczeń z gwarancji. Powyższy problem był przedmiotem rozważań Izby w wyroku z dnia 9 lipca 2020 r. sygn. akt: KIO 952/20, w których wskazano, że "Z tego względu w obrocie powszechnie wprowadza się do treści gwarancji wadialnych postanowienia albo odpowiednio przedłużające ich termin ważności albo jednoznacznie wskazujące, że zgłoszenie roszczeń jest dopuszczalne w zakreślonym terminie po upływie terminu jej ważności, jeżeli tylko zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium miało miejsce przed upływem terminu związania ofertą etc." (por. także wyrok KIO z dnia 16 maja 2017 r. sygn. akt: KIO 802/17). Za prawidłowe należało zatem uznać stanowisko Odwołującego, iż wadium wniesione w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, która nakłada na Zamawiającego obowiązek zgłoszenia żądania wypłaty z gwarancji w terminie jej obowiązywania w sposób niewystarczający zabezpiecza interesy Zamawiającego, bowiem w istocie zawiera postanowienia skracające okres ważności gwarancji poniżej terminu związania ofertą (okres ważności gwarancji w niniejszej sprawie odpowiadał terminowi związania ofertą). Podkreślić należy, że wadium winno zabezpieczać interes Zamawiającego, przez cały okres na jaki zostało ustanowione, co oznacza, że Zamawiający winien mieć praktyczną możliwość dokonania zatrzymania wadium do upływu terminu na jaki zostało ustanowione”. Z drugiej strony konieczność zgłoszenia do Powszechnego Zakładu Ubezpieczeń S.A. („Gwarant”) roszczenia o zapłatę w terminie identycznym jak termin związania ofertą stanowi warunek. Tymczasem zgodnie z pkt 11.5 Tomu I SWZ Zamawiający wymagał, aby była ona bezwarunkowa: „W przypadku wnoszenia przez Wykonawcę wadium w formie gwarancji, gwarancja ma być co najmniej gwarancją bezwarunkową, nieodwołalną i płatną na pierwsze żądanie Zamawiającego dokonane w formie pisemnej lub oświadczenia woli złożonego w postaci elektronicznej opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym, do której zastosowanie będzie miało prawo polskie”. Co więcej, Gwarancja przewiduje możliwość zgłoszenia żądania zapłaty jedynie w formie pisemnej - konieczne jest jego dostarczenie na konkretny adres fizyczny placówki, co stanowi kolejny warunek. Jego niespełnienie będzie skutkować tym, że nie powstanie obowiązek zapłaty, co wynika z treści Gwarancji: „[...] żądanie zapłaty, doręczone Gwarantowi [...] spełniające wszystkie wymogi formalne określone w gwarancji, będzie powodowało obowiązek zapłaty z tytułu gwarancji”. Tymczasem w cytowanym powyżej pkt 11.5 Tomu I SWZ Zamawiający wymagał, aby żądanie zapłaty mogło być złożone także w postaci elektronicznej - oświadczenie opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Jest to kolejna podstawa do uznania, że wadium zostało wniesione nieprawidłowo. Sąd Najwyższy wyroku z dnia 15 lutego 2018 r. IV CSK 86/17 uznał, że jeżeli wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o przesłankach jego realizacji decyduje - treść gwarancji. W wyroku tym zważono: 1) Samo posłużenie się zwyczajową formułą gwarancji "bezwarunkowej" i "na pierwsze żądanie" - jakkolwiek stanowiące bardzo ważną wskazówkę co do woli stron (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2010 r., V CSK 233/09) - nie ma jeszcze znaczenia przesądzającego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 marca 2013 r., I CSK 630/12), 2) Gwarancja ma zwykle stwarzać zabezpieczenie pewne i szybkie w realizacji, a celowi temu sprzeciwiałoby się wikłanie stron stosunku gwarancji w spór co do istnienia, ważności i kwestii niewykonania zabezpieczanego zobowiązania, 3) Tymczasem, jak wynika z poczynionych uwag, decydujące znaczenie dla określenia zakresu zobowiązania Gwaranta ma całościowa wykładnia Gwarancji (art. 65 k.c.), w tym zwłaszcza wykładnia określonych w niej "warunków" i formalnych przesłanek zapłaty. W świetle powyższych rozważań treść Gwarancji stanowi istotne ograniczenie w porównaniu do wadium wniesionego w pieniądzu, jeśli chodzi o możliwości zaspokojenia roszczeń Zamawiającego w razie wystąpienia zdarzenia uzasadniającego zatrzymanie wadium. Gwarant zastrzegł na swoją rzecz 21-dniowy termin na wypłatę od chwili zgłoszenia żądania zapłaty, ale nie zastrzegł dla Zamawiającego żadnego terminu na zgłoszenia żądania wypłaty, liczonego od chwili wystąpienia zdarzenia stanowiącego jego podstawę. Ugruntowany w orzecznictwie pogląd stanowi, że wszystkie dopuszczone ustawą formy wnoszenia wadium powinny w jednakowy sposób zapewniać zaspokojenie roszczeń zamawiającego i być tak samo łatwo egzekwowalne jak wadium wniesione w pieniądzu. Przytoczył także rozważania zawarte w wyroku KIO z 09.07.2020, sygn. akt: KIO 952/20, które Odwołujący w całości podziela i przyjmuje za własne: „Jednocześnie jednak w treści powyższej gwarancji data upływu terminu związania Konsorcjum złożoną ofertą została zakreślona równocześnie jako termin nie tylko ważności zobowiązań gwaranta z niej wynikających, ale i na zgłoszenie roszczeń przez beneficjenta. Wynika to wprost z odczytywanych łącznie przywołanych powyżej postanowień zamieszczonych w pkt 3., 7. i 4.1. Takie rozumienie nie budziło również wątpliwości ani Zamawiającego (który wskazał wprost w odpowiedzi na odwołanie: „Żądanie zapłaty gwarancji musi być tym samym zgłoszone w terminie ważności gwarancji, co zostało również wprost wskazane w ust. 4.2 gwarancji wadialnej"), ani Przystępującego (który w piśmie procesowym uznał przytoczone powyżej klauzule za równoznaczne ze stwierdzeniem, że wszystkie roszczenia z gwarancji gwarant powinien otrzymać w okresie jej ważności). Innymi słowy (a co umknęło Zamawiającemu i Przystępującemu), jeżeli zgłoszenie żądania zapłaty z gwarancji wpłynęłoby do gwaranta po konkretnie wskazanej dacie 3 kwietnia 2020 r., Zamawiający nie uzyskałby z niej zaspokojenia swoich roszczeń, choćby przesłanka zatrzymania wadium ziściła się jeszcze w okresie ważności gwarancji. Tymczasem nie tylko hipotetycznie zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium może również wystąpić w ostatnim dniu ważności gwarancji wadialnej. W takim przypadku, zwłaszcza biorąc pod uwagę formalności, które musi dopełnić Zamawiający (patrz pkt 4.1. powyżej), oczywiste jest, że nie zawsze byłoby możliwe zgłoszenie żądania zapłaty przed upływem terminu zakreślonego jako końcowy zarówno dla ważności zobowiązań z gwarancji, jak i zgłaszania związanych z tym roszczeń. Z tego względu w obrocie powszechnie wprowadza się do treści gwarancji wadialnych postanowienia albo odpowiednio przedłużające ich termin ważności albo jednoznacznie wskazujące, że zgłoszenie roszczeń jest dopuszczalne w zakreślonym terminie po upływie terminu jej ważności, jeżeli tylko zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium miało miejsce przed upływem terminu związania ofertą etc. Natomiast w tym przypadku gwarant zastrzegł jedynie na swoją korzyść 14-dniowy termin na wypłatę gwarantowanej sumy od chwili skutecznego, czyli m.in. złożonego przed upływem terminu związania ofertą, zgłoszenia żądania zapłaty. Izba stwierdziła, że zarzut dotyczący wadium wniesionego przez Konsorcjum jest zasadny”. Udzielenie przez ubezpieczyciela gwarancji ubezpieczeniowej (w tym przypadku bankowej) jest czynnością odpłatną. Z uwagi na szeroki zakres ponoszonej odpowiedzialności gwarant przed akceptacją gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym związanego, analizuje także okres obowiązywania gwarancji i do tego okresu jest zwymiarowany koszt jej pozyskania. Stąd gwarant w treści listu gwarancyjnego precyzyjnie określa w jakim okresie i za jakie działania lub zaniechania jakiego podmiotu odpowiada. Dlatego nie można treści Gwarancji interpretować rozszerzająco. Zakres zobowiązania gwaranta określa wyłącznie treść dokumentu gwarancji bankowej. Gwarancja to zobowiązanie o charakterze abstrakcyjnym, „oderwane" i niezależne od jakichkolwiek stosunków prawnych oraz relacji faktycznych, które doprowadziły do powstania tego zobowiązania. Gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku - gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji, bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Sposób ukształtowania i treść stosunku prawnego podstawowego (tj. między zamawiającym a wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia) nie mają wpływu na zakres odpowiedzialności gwaranta, ta bowiem jest wyznaczona samą treścią gwarancji - tylko i wyłącznie. Tym samym gwarant zobowiązany będzie do wypłaty sumy gwarancyjnej wyłącznie w przypadku zaistnienia zdarzeń objętych treścią gwarancji, tak w granicach jej przedmiotowego, jak i podmiotowego zakresu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 7 stycznia 1997 r., sygn. akt I CKN 37/96, istota gwarancji przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu głównego, przesądza, że wyłącznie rozstrzygającymi o odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte w treści oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do beneficjanta gwarancji. W takiej sytuacji gwarancja bankowa jest zobowiązaniem całkowicie abstrakcyjnym. Rozważania te należy odnieść także do gwarancji ubezpieczeniowej, co potwierdzono w cytowanym powyżej wyroku Sądu Najwyższego. Nadmienił, że zgodnie z jednolitymi poglądami wyrażanymi w orzecznictwie i piśmiennictwie, żadne oświadczenia ani inne czynności dokonane po terminie składania ofert będącego jednocześnie terminem, do którego należało wnieść wadium (art. 45 ust. 3 ustawy Pzp), nie mogą uzupełnić ani korygować wniesionego wadium, a więc również zmieniać treści gwarancji wadialnej, czy to w postaci aneksu, czy dodatkowych wyjaśnień, a wszelkie tego typu oświadczenia są nieskuteczne (za wyjątkiem wyraźnie dopuszczonych w przepisach, jak np. przedłużenie wadium lub wniesienie nowego wadium). Wynika to z art. 45 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych, z których połączenia wynika norma prawna, że wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert, a jeśli wadium nie zostanie wniesione do upływu terminu składnia ofert, ofertę odrzuca się (tak w wyroku KIO z 07.07.2017r., KIO 1222/17 1224/17). Podobnie zważyła KIO w wyroku z 13.01.2017r., sygn. akt KIO 2489/17: „Wadium stanowi bowiem zabezpieczenie zamawiającego i musi być skuteczne. Ta jak podnosił Zamawiający m.in. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 20 września 2013 roku o sygnaturze II CSK 670/12 wskazał, że gwarancja występująca we współczesnym obrocie prawnym, w tym także gwarancja bankowa, jest umową i jak każda umowa powinna zawierać precyzyjnie określone elementy przedmiotowo istotne, które nie będą dawały jej stronom, czyli beneficjentowi i gwarantowi, pola do interpretacji, także co jej strony podmiotowej. Niewątpliwie dokument gwarancji wadialnej jest dokumentem, którego nie można uzupełnić na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, czy poddawać interpretacji w jej kluczowych elementach oświadczeniami, co zdaniem Izby dotyczy także oświadczeń banku gwaranta. Stwierdzenie wadliwości dokumentu gwarancyjnego w zakresie przedmiotowo istotnego elementu skutkuje uznaniem, że wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu i stanowi przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania, w aktualnym stanie prawnym, na podstawie art. 89 ust.1 pkt 7b ustawy Pzp”. Rozważania te pozostają aktualne także na gruncie ustawy z dnia 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129). Wskazał także na inne wyroki, które wykluczają możliwość uzupełniania treści gwarancji wadialnej późniejszymi oświadczeniami: 1) wyrok KIO z 21.09.2020 r., sygn. akt: KIO 2007/20; 2) wyrok KIO z 02.03.2020 r., sygn. akt: KIO 292/20; 3) wyrok KIO z 09.02.2012 r., KIO 150/12. Zamawiający w dniu 29.07.2021 r. (za pomocą platformy zakupowej Zamawiającego) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 02.08.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Sprint S.A. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 02.08.2021 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) FONON Sp. z o.o., zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 02.08.2021 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Innergo zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 31.08.2021 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania. Kopia odpowiedzi na odwołanie została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. W pierwszej kolejności Zamawiający wskazał, iż Odwołanie Odwołującego zawiera błąd w ustaleniu stanu faktycznego. Zamawiający w dniu 28.07.2021 r. dokonał unieważnienia czynności zaproszenia Konsorcjum Innergo do aukcji elektronicznej. Aukcja elektroniczna w niniejszym postępowaniu się nie odbyła. W związku z powyższym Odwołanie w zakresie zarzutu numer 2 oraz 3 jest bezprzedmiotowe, gdyż brakuje im substratu zaskarżenia (brak w postępowaniu czynności, do których zarzuty się odnoszą). Konsekwencją powyższej czynności Zamawiającego tj. unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej oraz jej nie przeprowadzenia jest fakt, iż postępowanie obecnie jest na etapie badania ofert wykonawców. Zamawiający wskazuje, iż brak jest możliwości zaskarżenia czynności zaniechania odrzucenia oferty podczas gdy postępowanie jest w toku, a Zamawiający dokonuje badania ofert. Ostatecznym terminem na dokonanie odrzucenia oferty jest moment dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, tym samym Zamawiający nie pozostaje w jakiejkolwiek zwłoce w dokonaniu ewentualnego odrzucenia oferty Konsorcjum Innergo. Do odpowiedzi Zamawiający załączył dowód unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępujących (FONON Sp. z o.o. - nieobecny na rozprawie) złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej. Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączone przez Zamawiającego do jego odpowiedzi na odwołanie: • pismo z 28.07.2021 r. o unieważnieniu czynności zaproszenia Wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę stanowisko wynikające także ze stanowiska pisemnego Przystępującego po stronie Zamawiającego oraz Odwołującego, stanowiska i oświadczenia stron oraz obecnych Przystępujących złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie podlega oddaleniu. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1) art. 226 ust. 1 pkt 14 NPzp w zw. z art. 65 ust. 1 i 2 k.c. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Innergo pomimo, że Wykonawca ten wbrew przepisom prawa oraz postanowieniom specyfikacji warunków zamówienia wniósł wadium w sposób nieprawidłowy tj. nie gwarantujący Zamawiającemu zabezpieczenia jego interesów i potencjalnych roszczeń w przypadkach wskazanych w ustawie Pzp; 2) art. 232 ust. 1 NPzp poprzez zaproszenie do aukcji elektronicznej Konsorcjum Innergo pomimo, że oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu; 3) art. 16 pkt 1 NPzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Przy czym należy zaznaczyć, że czynnością z 28.07.2021 r. Zamawiający unieważnieniu czynności zaproszenia Wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej. Dodatkowo, w ramach pisma procesowego Przystępujący wskazał co następuje: „Zarzuty odwołania opierają się na argumentacji i orzecznictwie opartych na przepisach poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r. Odwołujący całkowicie pomija fakt zmiany brzmienia przepisów w zakresie gwarancji wadialnej, jak również intencjonalnej zmiany charakteru instytucji związania ofertą i zabezpieczenia jej wadium w nowej ustawie z 1 1 września 2019 r. (...) W aktualnie obowiązującej ustawie Pzp wprowadzono art. 97 ust. 5, z którego treści jednoznacznie wynika, iż „ Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą”. Wobec faktu, iż przepisy ustawy jednoznacznie określają termin, do którego należy utrzymywać wadium - do dnia upływu terminu związania ofertą - znaczenie tracą jakiekolwiek formułowane na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy rozważania na temat właściwego okresu ważności wadium, pozwalającego na zabezpieczenie interesu Zamawiającego. Ustawodawca, usuwając poprzednio funkcjonującą lukę (która prowadziła zresztą do rozbieżności i niekonsekwencji w orzecznictwie KIO i poglądach doktryny), jednoznacznie zakreślił maksymalny termin utrzymywania wadium, do którego zobowiązany jest Wykonawca. (.) Jednocześnie, przepisy ustawy nie określają, iż termin utrzymywania wadium powinien podlegać wydłużeniu o czas potrzebny na zgłoszenie roszczeń czy jakikolwiek inny okres wymagany dla podjęcia przez Zamawiającego czynności zmierzających do skutecznego skorzystania z wadium - niezależnie od tego, w jakiej formie zostaje ono wniesione. (.)Jest to zresztą zgodne ze zmianą, jaka dotyczy okresu związania ofertą i wadium. Przepisy nowej ustawy wprowadzają maksymalny okres, na jaki Wykonawca może być zobowiązany do utrzymywania związania ofertą oraz wadium oraz przerzucają na Zamawiającego faktyczny ciężar takiej organizacji i prowadzenia postępowania, aby możliwe było jego zakończenie przed upływem terminów, o których mowa w art. 220 ust. 1 i 3 Pzp. Jeśli okaże się to niemożliwe, ustawa określa sposób, w jaki może dojść do wyboru oferty najkorzystniejszej i zawarcia umowy, jednakże, nie wymaga od Wykonawcy przedłużania terminu związania ofertą oraz wnoszenia wadium na okres dłuższy niż maksymalnie przewidziany w przepisach aktualnie obowiązującej ustawy (tj. 90 + 60 dni w przypadku przetargu nieograniczonego na dostawy lub usług). (.) Zważywszy na przewidziane ustawą Pzp przesłanki zatrzymania wadium, to Zamawiający będący gospodarzem postępowania dysponuje możliwością takiego jego przeprowadzenia (w tym wyznaczenia terminów, w których wymagane jest dokonanie przez Wykonawcę czynności określonych przesłankami z art. 98 ust. 6 Pzp), aby zapewnić sobie możliwość zaspokojenia swojego roszczenia z gwarancji wadialnej pokrywającej się z terminem związania ofertą. Innymi słowy to od działań i zaniechań Zamawiającego będzie zależało czy będzie mógł zaspokoić swoje roszczenia z przedstawionej gwarancji. (.) Dotyczy to zarówno dyscypliny w zakresie długości prowadzenia postępowania, ale również tak prostych działań, jak np. wyznaczenie terminu podpisania umowy na konkretną godzinę (np. przedpołudniową), aby zapewnić sobie czas na wystosowanie odpowiedniego żądania do gwaranta. (.) Należy podkreślić, iż nie tylko Wykonawca, ale również Zamawiający traktowany jest w ramach procedury udzielania zamówienia jako profesjonalista i obciążony określonym w ustawie zakresem odpowiedzialności za prowadzone postępowanie oraz konsekwencjami podejmowanych przez siebie działań. Przy czym, w przedmiotowej sprawie, obowiązek działania w przewidzianym terminie związania ofertą i utrzymywania wadium, nakładany jest wyraźnie przez przepis ustawy, a nie stanowi, jak twierdzi Odwołujący, ograniczenia wynikającego z nieprawidłowego działania Uczestnika postępowania. (...) Zresztą, wbrew twierdzeniom Odwołującego, ograniczenie to odnosi się również do wadium wpłacanego w formie pieniężnej, gdyż jego zatrzymanie również wymaga stwierdzenia wystąpienia przesłanek i podjęcia odpowiednich działań przez Zamawiającego w okresie obowiązywania wadium, czyli do upływu terminu związania ofertą (choćby to, że Zamawiający musi w takim przypadku poinformować wykonawcę o zatrzymaniu wadium w okresie związania ofertą/ważności wadium). Zatem, podnoszone przez Odwołującego okoliczności nie dotyczą ograniczeń wynikających z treści gwarancji wadialnej złożonej przez Uczestnika postępowania, ale są to okoliczności faktyczne, które zgodnie z brzmieniem przepisów ustawy Zamawiający zobowiązany jest wziąć pod uwagę prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Również w przypadku wadium wpłaconego na rachunek Zamawiającego w formie pieniężnej, jego zatrzymanie nie mogłoby nastąpić po upływie terminu związania ofertą, niezależnie od tego, czy Zamawiający zdążył wykonać wewnętrzne czynności po swojej stronie stwierdzające wystąpienie przesłanki zatrzymania wadium i złożyć odpowiednie oświadczenie Wykonawcy. (.) Jak powyżej wskazano, określenie ważności wadium jako ostatni dzień terminu związania ofertą nie świadczy o warunkowości gwarancji wadialnej, ale wynika wprost z przepisu art. 97 ust. 5 ustawy Pzp. Interpretowanie tego terminu jako „warunek” stanowi po stronie Odwołującego nadużycie, gdyż w dalszym ciągu, oferta pozostaje skutecznie zabezpieczona, a treść gwarancji jest zgodna zarówno z brzmieniem ustawy, jak i SWZ. (.) W zakresie formy zgłaszania żądania zapłaty, utrwalona linia orzecznicza wskazuje, że nie stanowi to ograniczenia, czy też „warunkowości” gwarancji, a jedynie wymóg instrukcyjny czy też formalny związany z koniecznością przeprowadzenia przez gwaranta czynności związanych z wypłatą wadium zgodnie z obowiązującą procedurą, na podobnej zasadzie, jak np. wymóg podpisania oświadczenia o wystąpieniu przesłanek zatrzymania wadium, ich wskazania i potwierdzenia umocowania osób je składających do reprezentowania Zamawiającego (por. wyrok w sprawie KIO 570/09, 571 /09 „Powszechnie przyjęty jest pogląd, że gwarancja wadialna jest bezwarunkowa, gdy wypłata uzależniona jest od złożenia żądania zapłaty w formie określonej w gwarancji oraz oświadczenia, iż osoba, za którą bank udzielił gwarancji, nie wywiązała się z zobowiązań wobec beneficjenta, a wymóg pisemnego potwierdzenia okoliczności objętych treścią gwarancji należy traktować jako wyłącznie wymóg formalny pisemnego wezwania do zapłaty. Zdaniem Sądu Okręgowego "wymóg potwierdzenia okoliczności stanowiących podstawę wezwania do zapłaty rodzi po stronie gwaranta możliwość weryfikacji żądania. Tak wiec znajdujące się w treści gwarancji wymogi nie miały znamion warunku, a jedynie stanowiły formalny element dla ewentualnej wypłaty kwoty wadium. Roszczenie przedmiotowej gwarancji płatne było na wezwanie do zapłaty spełniające określone wymogi formalne, a te nie stanowiły o warunkowości samego zobowiązania” (wyrok z 29.7.2002 r., V Ca 1087/2002,cyt. za Michał Makowski, Gwarancja bankowa jako forma wniesienia wadium - kontrowersje interpretacyjne, Kwartalnik Prawa zamówień publicznych, Numer 2(17)/2008, s. 25 i n.)". (...) Podkreślenia wymaga, iż ustawa w zakresie formy zgłaszania żądania zapłaty nie ustanawia obowiązku, aby było ono możliwe lub wymagane w formie elektronicznej, dopuszczając tym samym możliwość ustalenia jej zgodnie z procedurami obowiązującymi u gwaranta. (.) Jakiekolwiek wskazówki czy dodatkowe wymagania ustalone wobec wadium przez Zamawiającego w postanowieniach SWZ nie mogą świadczyć o nieprawidłowości jego wniesienia stanowiącej podstawę do odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp. Jednakże, taka niezgodność z wymaganiami Zamawiającego również nie miała miejsca, gdyż zgodnie z pkt 11.5 SWZ, Zamawiający określił, iż gwarancja powinna być płatna na żądanie Zamawiającego dokonane w formie pisemnej lub oświadczenia woli złożonego w postaci elektronicznej opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym - wprost zostało zatem dopuszczona procedura zgłaszania żądania w formie pisemnej. (.) Podkreślić należy, iż treść gwarancji ubezpieczeniowej przedłożona przez Uczestnika nie przewiduje dla wezwania Beneficjenta formy pisemnej pod rygorem nieważności. Ponadto z przepisu art. 78 1 52 kc wynika, że oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej. Innymi słowy w żaden sposób nie można wywodzić (jak czyni to Odwołujący), iż „forma pisemna” wynikająca z gwarancji czyni gwarancję warunkową. Jeżeli weźmiemy pod uwagę dodatkowo art. 61 52 kc, zgodnie z którym oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią to nawet „późnowieczorne” wezwanie do wypłaty wadium przesłane do Gwaranta w formie elektronicznej będzie uznane za skuteczne. (.) Argumentacja Odwołującego w tym zakresie oderwana jest zarówno od dorobku orzecznictwa, co do instrukcji zgłaszania żądań wypłaty kwoty gwarancji, jak i praktyki zamówień publicznych, gdzie spotykane są formy takie, jak przewidziane w regulaminach instytucji spełniających rolę gwaranta, włącznie z komunikatami SWIFT lub zgłaszania roszczeń za pośrednictwem banku Beneficjenta takie instrukcje co do procedury nie stanowią ograniczeń czy warunków zawartych w treści gwarancji, ale wyłącznie wymogi formalne nie wpływające na skuteczność i prawidłowość zabezpieczenia oferty wadium. (.) W sposób niewątpliwy, gwarancja wadialna została przez Uczestnika postępowania wniesiona w sposób prawidłowy zarówno, co do kwoty, treści i formy oraz jest do tej pory utrzymywana nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą. Interesy Zamawiającego zostały zabezpieczone w wystarczający sposób, który umożliwia skorzystanie z gwarancji wadialnej w każdej z przyczyn wskazanych w przepisach. Nie wystąpiła zatem żadna z podstaw odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp, a zarzuty odwołania mają charakter czysto hipotetyczny i oderwany od faktycznego brzmienia przepisów ustawy oraz istotnej treści złożonej w postępowaniu gwarancji.”. Z kolei, Odwołujący w swoim stanowisku złożonym na posiedzeniu stwierdził: „(...) W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Konsorcjum Innergo swoją argumentację opiera na zmianie przepisów ustawy Pzp względem ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004r. („ustawa Pzp 2004”). Podnosi, że nastąpiła intencjonalna zmiana instytucji związania ofertą i zabezpieczenia jej wadium w nowej ustawie z 11 września 2019r. Oczywiście zmiana regulacji nastąpiła, jednakże w zakresie irrelewantnym dla przedmiotu sporu i zarzutów postawionych w odwołaniu. (...) Konsorcjum Innergo wskazuje, że w obowiązującej ustawie Pzp wprowadzono art. 97 ust. 5 z którego treści wynika, iż „Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2". W ocenie Konsorcjum Innergo to powoduje, że skoro przepisy ustawy jednoznacznie określają termin, do którego należy utrzymywać wadium — do dnia upływu terminu związania ofertą — znaczenie tracą jakiekolwiek formułowane na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy rozważania na temat właściwego okresu ważności wadium, pozwalającego na zabezpieczenie interesu Zamawiającego. Należy jednak zauważyć, że regulacja art. 97 ust. 5 ustawy PZP powiela jednolite i nie budzące wątpliwości stanowisko na gruncie Pzp 2004, że wadium należy wnieść na okres związania ofertą (cały). W tym zakresie nie było wcześniej żadnych wątpliwości ani w orzecznictwie, ani doktrynie. Choćby w opinii UZI) pn. „Zasady wnoszenia niepieniężnych form wadium przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych w postępowaniach wszczętych po dniu 17 października 2018 r. ( archiwalne/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawyprawo-zamowien-pub1icznych-2/zasadywnoszenia-niepienieznych-form-wadiumprzez-wykonawcow-ubiegajacych-sie-o-udzielenie-zamowienpublicznych-wpostepowaniach-wszczetych-po-dniu-17-pazdziernika-2018-r.) wskazano: „W związku z rolą, jaką odgrywa wadium, musi ono być ważne i pozostawać w dyspozycji zamawiającego cały okres związania ofertą (por. wyr. KIO z 23.1.2012 r. sygn. akt KIO 52/12)". (.) Twierdzenia Konsorcjum Innergo o usunięciu poprzednio funkcjonującej luce w przepisach są chybione, bowiem konieczność zabezpieczania ofert wadium w terminie związania ofertą (całym) wynikała z przepisów Pzp 2004. Dla przykładu można powołać się na także na stanowisko Prezesa UZP cytowane w chwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22.01.2020, KIO/KU 2/20, które Krajowa Izba Odwoławcza w tej uchwale w całości podzieliła: „Zdaniem Prezesa LIZP omawiany przypadek nie wymaga podjęcia tego typu działań - treść przepisów jest jasna i precyzyjna. Oznacza to, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 7b oraz art. 85 ust. 2 ustawy Pzp mają jednoznacznie określony zakres zastosowania. Na gruncie ustawy Pzp obowiązuje zatem zasada ciągłości i nieprzerywalności wadium, która z nielicznymi wyjątkami (art. 46 ust. 3) ma charakter bezwarunkowy. Wniesione przez wykonawcę wadium powinno gwarantować zamawiającemu możliwość skorzystania z uprawnień związanych z zabezpieczeniem wadialnym przez cały okres uczestnictwa wykonawcy w postępowaniu, zakreślony terminem związania ofertą. W związku z tym, okres ważności wadium nie może być krótszy niż okres związania wykonawcy złożoną przez niego ofertą. Na konieczność zapewnienia ważności wadium przez cały okres związania ofertą wskazuje również art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, nakazujący przedłużenie ważności wadium albo wniesienie nowego wadium w przypadku przedłużenia terminu związania ofertą. Powyższy przepis wskazuje, że związanie ofertą jest ściśle powiązane z okresem ważności wadium i wykonawca obowiązany jest do zapewnienia na każdym etapie postępowania aktualności wadium złożonego w formie gwarancji w całym okresie związania ofertą” (.) Nie ulega zatem wątpliwości, że okres na jaki należało wnieść wadium na gruncie ustawy Pzp 2004, jak i na gruncie obecnie obowiązującej ustawy Pzp, to okres związania ofertą, czy też do dnia upływu terminu związania ofertą - jak stanowi art. 97 ust. 5 ustawy Pzp. Kwestia ta jest ujęta identycznie na gruncie obecnie obowiązującej ustawy Pzp, jak i na gruncie ustawy Pzp 2004. Konsorcjum Innergo nie wyjaśniło dlaczego przepisy ustawy Pzp, w tym jej art. 97 ust. 5 stanowiłyby zmianę w stosunku do regulacji ustawy Pzp 2004.(.) Kwestia maksymalnego terminu utrzymywania wadium na gruncie obydwu ustaw traktowana jest dokładnie tak samo - musi być ono wniesione na okres związania ofertą. Rzecz w tym, że Konsorcjum Innergo okres ten traktuje jako okres na zgłoszenie roszczeń, a przecież jest to okres, w którym powstałe roszczenia o wypłatę powinny być skutecznie zaspokojone, I właśnie w tym celu — w celu zaspokojenia roszczeń powstałych w tym okresie, dotyczą cytowane przez Odwołującego w odwołaniu wyroki Krajowej Izby Odwoławczej (z dnia 3.11.2020, KIO 2486/20; z dnia 9.07.2020, KIO 952/20), w których wskazano na dwa możliwe rozwiązania: 1) wprowadzenie do treści gwarancji wadialnych postanowienia odpowiednio przedłużającego ich termin ważności, 2) jednoznaczne wskazanie, że zgłoszenie roszczeń jest dopuszczalne w zakreślonym terminie po upływie terminu jej ważności, jeżeli tylko zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium miało miejsce przed upływem terminu związania ofertą etc. (.) Należy zauważyć, czego Konsorcjum Innergo w swoim piśmie procesowym nie dostrzega, że celem wadium jest zabezpieczenie prawidłowego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia w okresie związania ofertą, W tym okresie — całym, także ostatniego dnia i o godz. 23.59 wszelkie roszczenia o zapłatę, które powstaną powinny zostać zaspokojone. Ustawodawca w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp wskazał przesłanki zatrzymania wadium, Są to działania, zaniechania wykonawcy, które w ocenie ustawodawcy zasługują na negatywną ocenę z sankcją w postaci zatrzymania wadium. Wadium ma zatem za cel zapewnienie w całym okresie terminu związania ofertą wykluczenie zaistnienia sytuacji opisanych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, a to jest możliwe tylko wtedy, gdy wadium daje możliwość zaspokojenia wszystkich powstałych w tym okresie roszczeń, a nie tylko powstałych na tyle wcześnie, że Zamawiaj ący zdąży przed upływem ważności wadium jeszcze przeanalizować zasadność zatrzymania wadium, sporządzić, wysłać i doręczyć żądanie zapłaty wystawcy wadium/gwarantowi. Zmaterializowanie się przynajmniej jednej z przesłanek zatrzymania wadium z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp stanowi o powstaniu roszczenia zamawiającego o wypłatę wadium. Wszystkie roszczenia powstałe w całym okresie związania ofertą czy do dnia upływu związania ofertą powinny zostać zabezpieczone z wadium. A jest to możliwe na dwa sposoby, na co wskazano powyżej. (.) Powyższe znajduje potwierdzenie także w chwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22.01.2020, KIO/KU 2/20: „ Wadium wnosi się celem zabezpieczenia potencjalnych roszczeń zamawiającego, które mogą ale nie muszą wystąpić w całym okresie związania ofertą. Na tym właśnie polega funkcja gwarancyjna tego instrumentu. W konsekwencji nie można także zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego, że odrzucenie oferty wykonawcy byłoby sprzeczne z zasadą proporcjonalności wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Sankcja odrzucenia oferty wykonawcy, który nie przedłużył ważności wadium, jest wprost proporcjonalna do doniosłego uchybienia jakiego się on dopuścił, a mianowicie sytuacji, w której jego oferta nie była zabezpieczona wadium. Jak już wcześniej wspomniano, celem ustanowienia wadium wynikającym z ustawy PZP jest zabezpieczenie potencjalnych interesów zamawiającego przed niesumiennym postępowaniem wykonawców w całym okresie, kiedy pozostają oni związani złożonymi przez siebie ofertami”. (.) Jak opisano w odwołaniu wadium wniesione przez Konsorcjum Innergo nie daje możliwości zabezpieczenia roszczeń Zamawiającego w całym okresie związania ofertą, bowiem wymaga także zgłoszenia roszczenia, a nie tylko jego powstania. czyli zmaterializowania się przesłanki z art. 98 ust. 6 ustawy PZP do upływu terminu, w którym mogą one powstawać. (.) Bardzo dobry praktyczny przykład kwestii objętej zarzutami odwołania był przedmiotem rozstrzygnięcia w wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie z dn. 5 lutego 2021r., sygn. akt V Ga 328/20, gdzie stan faktyczny był taki, że termin zawarcia umowy został wyznaczony na ostatni dzień terminu związania ofertą, a ważność wadium również wygasała w tym dniu. Tak wniesione wadium uznano za wniesione nieprawidłowo. W wyroku tym Sąd podniósł: „Zważyć bowiem należy, że funkcja wadium jako zabezpieczenia zawarcia umowy w sprawie takiego zamówienia aktualizuje się dopiero w sytuacji, gdy wykonawca odmówił podpisania umowy w okresie związania ofertą, Wyklucza to w sposób oczywisty możliwość wnoszenia takiego wadium, z którego zamawiający nie może się już skutecznie zaspokoić, z uwagi np. na upływ terminu ważności gwarancji bankowej (ubezpieczeniowej) pomimo tego, że przesłanki do jego zatrzymania zaistniały jeszcze w okresie związania wykonawcą/ ofertą. (.) Twierdzenia Konsorcjum Innergo, że ustawa Pzp nie zawiera terminu na zgłaszanie roszczeń o wypłatę są irrelewantne dla przedmiotu sporu. Brak wskazania konkretnego terminu oznacza, że nawet termin jednodniowy na zgłaszanie roszczeń po upływie terminu ważności wadium należy uznać za właściwy. Chodzi o to, aby zamawiający miał jakikolwiek możliwy do dotrzymania termin. (.) Rozważania Konsorcjum Innergo w pkt II ppkt 3 i III pisma procesowego są natomiast zupełnie irrelewantne dla przedmiotu sporu i dotyczą ogólnych spostrzeżeń na temat przebiegu procedury. Wypada jednak dodać, że Zamawiający ma prawo otrzymać wadium zabezpieczające ofertę w pełnym okresie jej związania, a hipotetyczne rozważania, że ma odpowiednio organizować postępowanie, być może w taki sposób, aby również przesłanki zatrzymania wadium ziściły się odpowiednio wcześnie przed upływem terminu związania ofertą nie zasługują na uznanie. Zamawiający nie ma obowiązku prowadzenia postępowania w taki sposób, aby „sanować” nieprawidłowo wniesione wadium. Poza tym z przyczyn praktycznych, pomimo najlepszej organizacji postępowania i tak przesłanki zatrzymania wadium mogą materializować się dopiero w samej końcówce okresu związania ofertą i ważności wadium. Inaczej ujmując, za powstanie takich sytuacji często nie sposób przypisać zamawiającemu winy. Zamawiający nie zawsze może wyznaczyć terminy na godziny popołudniowe, np. zawarcia umowy, czy też uzupełnienia dokumentów czy innych czynności, których niedokonanie czy niewłaściwe dokonanie może skutkować zatrzymaniem wadium (trzeba pamiętać o prowadzeniu postępowania w formie elektronicznej). Terminy te wówczas po prostu mogą być zbyt krótkie. Zresztą stanowisko Konsorcjum Innergo zasadza się na przekonaniu, że Zamawiający zobowiązany jest do dostosowania swoich czynności do ograniczeń wynikający z niewłaściwie wniesionego wadium, co nie zasługuje na uznanie. Zamawiający ma prawo otrzymać wadium zapewniające możliwość jego zatrzymania w następstwie okoliczności zaistniałych w całym okresie związania ofertą. (.) Co do formy elektronicznej zgłoszenia żądania zapłaty również należy wskazać, że ona choć poprawia sytuację zamawiającego w takiej sytuacji, jak w niniejszej sprawie, to nie rozwiązuje problemu - jeśli okoliczność uzasadniająca zatrzymanie wadium ziści się na koniec ostatniego dnia ważności wadium. Tak też rozstrzygnął Sąd Okręgowy w Częstochowie w wyroku z dn. 5 lutego 2021r., sygn. akt V Ga 328/20: „Nadmienić przy tym należy, że w przypadku składania przez oferenta gwarancji wadialnej wystarcza w praktyce określenie terminu jej ważności upływającego przynajmniej 1 dzień roboczy po zakończeniu okresu związania wykonawcy ofertą - w przypadku możliwości złożenia oświadczenia wobec gwaranta w formie elektronicznej i kilku dni roboczych - w przypadku konieczności zachowania formy pisemnej (tak też zresztą pozostali oferenci w trakcie niniejszego postępowania uczynili). Wówczas dopiero zamawiający miałby zapewnioną realną możliwość złożenia stosownego oświadczenia wobec gwaranta o skorzystaniu z udzielonej przez niego gwarancji. Niezrozumiałe są zatem wyrażone w skardze wątpliwości skarżących związane z trudnościami w ustaleniu okresu ważności gwarancji wadialnej przy zawieraniu umowy o jej ustanowieniu”. (...) Trudno zgodzić się z Konsorcjum Innergo, że konieczność złożenia żądania zapłaty w formie pisemnej, tak jak wymaga tego wniesiona przez tego Wykonawcę gwarancja ubezpieczeniowa Nr 1061574300/GWo/2021/051 nie stanowi warunku. Otóż, gdyby gwarancja ta zawierała dodatkowy termin na zgłaszanie roszczeń po upływie terminu jej ważności lub zawierała dłuższy termin ważności, niż termin związania ofertą, wówczas można by się zgodzić z Konsorcjum Innergo. A w takim stanie faktycznym, gdzie zgodnie z treścią Gwarancji można zgłaszać roszczenia tylko w terminie, takim jak termin związania ofertą sytuacja przedstawia się zupełnie inaczej. Otóż warunkiem uzyskania wypłaty (zabezpieczenia się z wadium) jest takie prowadzenie Postępowania przez Zamawiającego, aby przesłanki jego zatrzymania ziściły się odpowiednio wcześniej, przed upływem ważności wadium (co jak wyjaśniono nie zawsze jest możliwe i nie zawsze zależy od Zamawiającego). Wypada zauważyć, że wyrok KIO cytowany przez Konsorcjum Innergo nie dotyczył w ogóle przedmiotowej kwestii i analogicznego stanu faktycznego. (.) O nieprawidłowości Gwarancji Konsorcjum Innergo świadczy nie tylko brak możliwości składania żądań zapłaty w formie elektronicznej, lecz przede wszystkim brak możliwości skutecznego złożenia takiego żądania w stosunku do okoliczności objętych hipotezą art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, zaistniałych na koniec okresu ważności wadium. (.) Nie sposób również zgodzić się z Konsorcjum Innergo, że z pkt 11.5 SWZ wnika, że wykonawca miał prawo zadecydować, w jakiej formie Zamawiający może zgłaszać żądania zapłaty wadium. Z postanowienia tego wynika jednoznacznie, że wymagane jest wadium, gdzie płatność nastąpi na żądanie Zamawiającego dokonane w formie pisemnej lub oświadczenia woli złożonego w postaci elektronicznej opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający zastrzegł sobie możliwość do złożenia żądania zapłaty w obydwu formach, przy czym nie musi korzystać z nich jednocześnie, aby złożyć prawidłowe żądanie o czym świadczy użycie alternatywy rozłącznej „lub”. Przystępujący Innergo zdaje się sugerować, że forma elektroniczna byłaby wymagana, gdyby użyto spójnika „i”. Jednakże wówczas, co byłoby niedorzeczne, sam Zamawiający ograniczyłby się, bowiem na mocy swoich własnych wymagań musiałby składać żądanie zapłaty w obydwu formach jednocześnie. (.) Co do rozważań, że możliwe jest także w oparciu o treść Gwarancji złożenia żądania wypłaty w formie elektronicznej na mocy art. 78 1 § 2 kc. Odwołujący nie zgadza się z tym stanowiskiem. Przede wszystkim należy wziąć pod uwagę abstrakcyjny charakter gwarancji ubezpieczeniowej. Treść Gwarancji stanowi jednoznacznie, że niezachowanie właściwej formy (pisemnej) będzie skutkować tym, że nie powstanie obowiązek zapłaty: „[.] żądanie zapłaty, doręczone Gwarantowi [.] spełniające wszystkie wymogi formalne określone w gwarancji, będzie powodowało obowiązek zapłaty z tytułu gwarancji”. Gwarancja ubezpieczeniowa, podobnie jak bankowa określa zakres podmiotowy, przedmiotowy i przesłanki wypłaty. Trudno zaakceptować sytuację, że gwarant, który jest dużą instytucją będzie zobowiązany do honorowania żądań zgłoszonych na inny adres, niż wskazany w samej gwarancji. Także w komentarzu do art. 781 § 2 kc pod redakcją prof. Gniewka 2021, wyd. 10/Strugała przedstawiono pogląd, że „Praktyczny skutek odrębności obu form ujawnia się przede wszystkim wówczas, gdy wymóg dochowania którejś z nich zostaje ustanowiony przez same strony (w drodze pactum de forma). W braku okoliczności przemawiających za wykładnią pozwalającą na przyjęcie, że strony dopuściły możliwość zastępowania wyraźnie wyartykułowanej przez nie formy inną formą równoważną, należy przyjąć, że pactum wymaga formy wyraźnie wyartykułowanej. Przykładowo więc zastąpienie przez strony wprost przewidzianej w treści pactum formy pisemnej formą elektroniczną będzie jednoznaczne z niedochowaniem wymaganej formy. Z kolei w przypadku zastrzeżenia formy pisemnej w ustawie strony uczynią zadość wymogowi formy także wówczas, gdy zachowają wymogi formalne właściwe dla formy elektronicznej (art. 781 § 2 KC)". Zatem w niniejszym stanie faktycznym zważywszy na treść Gwarancji oraz brak przepisu ustawy zastrzegającego formę pisemną dla złożenia żądania zapłaty z gwarancji ubezpieczeniowej, zastosowanie formy elektronicznej dla takiego żądania jest nieskuteczne. Analogiczny pogląd wyrażono w komentarzu pod redakcją prof. Osajdy 2021, wyd. 28/1). Sobolewski: „Elektroniczna forma czynności prawnej może być wykorzystana do zastąpienia zwykłej formy pisemnej zarówno w przypadku, gdy wymóg zachowania tej formy wynika z przepisu, jak i z czynności prawnej (pactum de forma)". Konsekwentnie także w komentarzu pod redakcją prof. Pietrzykowskiego 2020, wyd. 10/Brzozowski wskazano: ”Forma elektroniczna może zostać wyłączona na podstawie ustawy lub czynności prawnej”. Zatem forma elektroniczna nie może zostać zastosowana wbrew woli. stron, jeśli one umówiły się co do formy, wskazując na formę pisemną - jak w niniejszym stanie faktycznym. (.) Podsumowując, Konsorcjum Innergo nie dochowało należytej staranności. Wykonawca ten ani nie zapewnił dłuższego okresu ważności wadium względem terminu związania ofertą, ani nie postarał się, aby roszczenia o zapłatę powstałe w okresie ważności wadium mogłyby być zgłoszone w ciągu choćby jednego dnia roboczego. O niezachowaniu należytej staranności świadczy także ta okoliczność, że Konsorcjum Innergo nie zastosowało się do postanowień SWZ dotyczących formy elektronicznej, co świadczy o braku analizy postanowień tego dokumentu.”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Zgodnie z art. 513 NPzp odwołanie przysługuje na: 1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy; 2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy; 3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. Ponadto, zgodnie z art. 552 ust. 1 NPzp wydając wyrok Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Wymaga podkreślenia, że dla możliwości rozpoznania przez Izbę wniesionego odwołania konieczne jest, aby dotyczyło ono czynności bądź zaniechania Zamawiającego. Oznacza to, że na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, stanowiący podstawę dla Wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania, zawierającego uzasadnienie faktyczne i prawne odnoszące się do zaskarżanych czynności bądź zaniechań. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność Zamawiającego z 21.07.2021 r. (przekazana 22.07.2021 r.), polegająca na zaproszeniu Odwołującego oraz innych Wykonawców, w tym Przystępującego po stronie Zamawiającego, do aukcji elektronicznej. Jednocześnie, zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 NPzp, Izba wydając orzeczenie jest zobowiązana wziąć pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia - co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie. Podkreślenia wymaga - co jest istotne dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu - że przepisy NPzp nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, na skutek wniesienia odwołania. Zaś, zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 NPzp, Izba wydając orzeczenie zobowiązana jest uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania, zatem zobowiązana jest również uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesionym odwołaniu - do czasu zamknięcia rozprawy. W zakresie niniejszej sprawy zauważenia wymaga, że Zamawiający w dniu 28.07.2021 r. dokonał unieważnienia czynności z 21.07.2021 r., tj. czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej - zatem czynności stanowiących podstawę wniesionego niniejszym odwołaniem środka ochrony prawnej. Przy czym zgodnie, z art. 232 ust. 1 NPzp Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. Wynika więc z tego, że zaproszenie do aukcji elektronicznej jest na tym etapie czynnością mającą formę zamknięcia etapu badania i oceny ofert, czyli formalnej oceny złożonych ofert, podobna jak czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Jednocześnie, odnosząc się do argumentacji Odwołującego, że Zamawiający nie unieważnił czynności badania i oceny ofert ani też nie oświadczył, że powtórzy tą czynność, iż skoro nie ma czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej, to nie wiadomo, czy Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego po stronie Zamawiającego. Przy czym, skoro Zamawiający unieważnił czynność zaproszenia do aukcji elektronicznej to de facto Zamawiający powrócił do etapu badania i oceny ofert, w tym oferty Przystępującego po stronie Zamawiającego. W rezultacie, aktualnie postępowanie jest na etapie badania i oceny ofert wszystkich wykonawców, nie zaistniał więc nawet pośredni termin dający podstawę do uznania, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego po stronie Zamawiającego. Nadto, Zamawiający oświadczył na rozprawie, iż nadal bada oferty złożone w postępowaniu, w tym także ofertę Przystępującego po stronie Zamawiającego. Konsekwentnie też nie przedstawił żadnego stanowiska merytorycznego względem zarzutów sformułowanych w odwołaniu ograniczając swoje stanowisko do kwestii formalnych. Tym samym, wobec przedstawionej powyżej argumentacji - czynność stanowiąca podstawę niniejszego odwołania (z 21.07.2021 r.) - przestała istnieć na moment zamknięcia rozprawy. Wobec jasno brzmiącej treści przepisu art. 552 ust. 1 NPzp należało uznać, że Ustawodawca dopuścił sytuacje, w których stan rzeczy - naruszenia przepisów ustawy na moment zamknięcia rozprawy może różnić się od tego, który istniał w momencie wniesienia odwołania. W rezultacie treść rozstrzygnięcia - która opiera się na stanie rzeczy z chwili zamknięcia rozprawy - może być odmienna od treści rozstrzygnięcia - która opierałaby się jedynie na stanie faktycznym sprawy istniejącym w chwili wniesienia odwołania. Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 NPzp, podobnie jak interpretacja art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy - nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w przepisie art. 552 ust. 1 NPzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc - interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z 25.06.2015r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Mając powyższe na uwadze, niewątpliwe zadaniem Izby jest rozstrzyganie na datę zamknięcia rozprawy - zgodnie z art. 552 ust. 1 NPzp. Dlatego też, wobec skarżenia przez wykonawcę czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej z 21.07.2021 r. - czynności, które na moment zamknięcia rozprawy nie istniały, Izba nie ma podstaw prawnych do stwierdzenia naruszenia, wobec okoliczności, że Zamawiający unieważnił czynność zaproszenia do aukcji elektronicznej powracając do etapu badania i oceny ofert, w tym oferty Przystępującego po stronie Zamawiającego. Zatem wobec unieważnienia zaproszenia do aukcji elektronicznej z 21.07.2021 r. nie można zarzucić naruszenia przepisów NPzp. W konsekwencji nie ma w postępowaniu zaskarżonych czynności z 21.07.2021 r. (brak substratu zaskarżenia) wobec anulowania ich przez Zamawiającego. Izba w zakresie braku substratu zaskarżenia oprała się w dużej mierze na stanowisku wyrażonym w wyroku KIO z 28.04.2021 r., sygn. akt: KIO 967/21. Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 552 ust. 1 i art. 553 zdanie pierwsze NPzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego powyżej obciążając kosztami Odwołującego. Izba podkreśla, że mimo, iż oddalenie odwołanie jest wynikiem działań Zamawiającego, to Odwołujący wiedział o zaistniałych zmianach w stanie faktycznym, nie tylko z odpowiedzi na odwołanie, ale również ze stanowiska Zamawiającego wyrażonego na posiedzeniu i rozprawie. Przewodniczący: 24 …

…Sygn. akt: KIO 830/19 WYROK z dnia 6 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Magdalena Grabarczyk Emil Kawa Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2019 r. przez wykonawcę BICO GROUP Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Staniewickiej 1 lok. 2 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Moszczenica z siedzibą w Moszczenicy przy ul. Samorządowej 4, przy udziale wykonawcy Doradztwo i Usługi Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Mazowieckiej 25/215, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Gminie Moszczenica z siedzibą w Moszczenicy przy ul. Samorządowej 4: a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; b) wykluczenie z postępowania wykonawcy Doradztwo i Usługi Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Mazowieckiej 25/215 na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z uwagi na przesłanie zamawiającemu przez ww. wykonawcę w dniu 27 kwietnia 2019 r. informacji e-mail ze zmienioną datą na 28 marca 2019 r. w zakresie złożonego przez wykonawcę wadium; c) odrzucenie oferty wykonawcy Doradztwo i Usługi Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Mazowieckiej 25/215 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b) Pzp z uwagi na nieprawidłowy sposób wniesienia przez wykonawcę wadium. 2. Oddala odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego: a) art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, polegającego na zaniechaniu uznania sfałszowania gwarancji wadialnej, złożonej przez wykonawcę Doradztwo i Usługi Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Mazowieckiej 25/215; b) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Doradztwo i Usługi Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Mazowieckiej 25/215 jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; c) art. 91 ust. 1 Pzp polegające na przyznaniu wykonawcy Doradztwo i Usługi Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Mazowieckiej 25/215 - 10 punktów w ramach kryterium „Infolinia serwisowa producenta sterowników i innych urządzeń informatycznych i automatyki czynna co najmniej we wszystkie dni robocze w roku potwierdzona oświadczeniem producenta”. 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Moszczenica z siedzibą w Moszczenicy przy ul. Samorządowej 4 i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BICO GROUP Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Staniewickiej 1 lok. 2, tytułem wpisu od odwołania, 3.2 zasądza od zamawiającego Gminę Moszczenica z siedzibą w Moszczenicy przy ul. Samorządowej 4 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt: KIO 830/19 UZASADNIENIE Gmina Moszczenica z siedzibą w Moszczenicy przy ul. Samorządowej 4 (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) - zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wybór Administratora Projektu: „Odnawialne źródła energii dla mieszkańców gmin członkowskich klastra energii „Biała - Ropa” w ramach Poddziałania 4.1.1 Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Małopolskiego na lata 2014-2020”. Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 lutego 2019 r. pod numerem 2019/S 033-074623. W dniu 23 kwietnia 2019 r. Zamawiający przesłał wykonawcy BICO GROUP Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Staniewickiej 1 lok. 2 (dalej: „Odwołujący” lub „BICO GROUP”) drogą elektroniczną informację o wyborze najkorzystniejszej oferty zgodnie, z którą za najkorzystniejszą ofertę uznał ofertę wykonawcy Doradztwo i Usługi Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Mazowieckiej 25/215 (dalej: „Przystępujący” lub „Doradztwo i Usługi”). W dniu 6 maja 2019 r. wykonawca BICO GROUP wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, polegających na: dokonaniu wyboru oferty Przystępującego oraz zaniechaniu wykluczenia odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego a także zaniechaniu dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenia następujących przepisów Pzp: 1. art. 7 ust. 1 ustawy, przez zaniechanie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; 2. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy, przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Przystępującego, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (posłużenie się sfałszowanym dokumentem „Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908562366961" z dnia 27 marca 2019 r. oraz antydatowanie wiadomości e-mail przesłanej do Zamawiającego w dniu 27 kwietnia 2019 r.); 3. art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy w zw. z art. 45 ust. 3 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Przystępującego, podczas gdy wadium nie zostało wniesione przed upływem terminu składania ofert; 4. art. 89 ust. 3 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, podczas gdy jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk") (posłużenie się sfałszowanym dokumentem „Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908562366961" z dnia 27 marca 2019 r. oraz antydatowanie wiadomości e-mail przesłanej do Zamawiającego w dniu 27 kwietnia 2019 r.); 5. art. 91 ust. 1 ustawy, przez dokonanie wyboru oferty podlegającej odrzuceniu oraz wadliwym dokonaniu oceny oferty Przystępującego, polegającym na przyznaniu ww. ofercie 10 punktów w ramach kryterium „Infolinia serwisowa producenta dot. infolinii serwisowej producenta sterowników i innych urządzeń informatycznych i automatyki czynna co najmniej we wszystkie dni robocze w roku potwierdzona oświadczeniem producenta”, podczas gdy do oferty nie załączono oświadczenia producenta. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: • unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego; • odrzucenia oferty Przystępującego; • wykluczenia z postępowania Przystępującego; powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in., że pismem z dnia 9 kwietnia 2019 r. zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie treści oferty złożonej przez wykonawcę Doradztwo i Usługi. W dniu 12 kwietnia 2019 r. S. S., pracownik Zamawiającego przesłała drogą elektroniczną kopię oferty wykonawcy Doradztwo i Usługi. Odwołujący wyjaśniał, że archiwum ZIP „Oferta Moszczenica z podpisami.zip" zawierała spakowane 36 plików, z czego 18 plików to dokumenty składające się na treść oferty oraz wadium, zaś pozostałe 18 elementów to pliki zewnętrzne podpisu elektronicznego złożonego przez C. C. (pliki podpisu elektronicznego w formacie XAdES-T). Jeden z plików podpisanych przez C. C. („Gwarancja-sig.pdf) zawiera dokument „Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908562366961" datowanej na dzień 27 marca 2019 r. Dokument ten nie posiadał podpisu elektronicznego przedstawiciela Gwaranta (TUiR WARTA S.A. lecz posiadał przeróbkę imitującą podpis elektroniczny D. G. (pełnomocnika TUiR WARTA S.A.). W miejsce stempla autentycznego podpisu elektronicznego (z pominięciem narzędzi informatycznych służących składaniu podpisu) umieszczono obraz stempla podpisu elektronicznego mający imitować prawdziwy podpis elektroniczny. Obraz stempla został wklejony do pliku PDF w formie niskiej jakości grafiki rastrowej, co szczególnie widać przy większym przybliżeniu obrazu. Wykonawca BICO GROUP podał, że w dniu 26 kwietnia 2019 r. przedstawiciel Odwołującego dokonał w siedzibie Zamawiającego wglądu w dokumentację ww. postępowania, gdzie otrzymał na nośniku pamięci (pendrive) kopię całej dokumentacji postępowania. Przedstawiciele Zamawiającego zapewniali przedstawiciela Odwołującego, że jedynym dowodem wniesienia wadium przez wykonawcę Doradztwo i Usługi jest gwarancja ubezpieczeniowa znajdująca się w przekazanej dokumentacji postępowania. Wobec tego, w dniu 26 kwietnia 2019 r. ok. godz. 13:12 przedstawiciel Odwołującego złożył w Urzędzie Gminy Moszczenica wniosek o unieważnienie czynności wyboru oferty Doradztwo i Usługi wraz z kopią zawiadomienia o przestępstwie ściganym z urzędu. Odwołujący twierdził, że w dniu 27 kwietnia 2019 r. w godzinach porannych C. C., reprezentująca wykonawcę Doradztwo i Usługi, posługując się adresem poczty elektronicznej (e-mail): c.@londonstudio.pl na urządzeniu MacBook Pro o numerze IP: 5.172.234.40, po uprzedniej zmianie ustawień daty w systemie operacyjnym na dzień 28 marca 2019 r. wysłała wiadomość o temacie: „Fwd: Fwd: RE: Wniosek o gwarancję - Gmina Moszczenica - Doradztwo i usługi na adres: wprowadzając w ten sposób w błąd 6 pracownika Zamawiającego co do rzeczywistej daty wysłania ww. wiadomości (zawierającej prawidłowo podpisaną „Ubezpieczeniową gwarancję przetargową Nr 908562366961”). Wykonawca BICO GROUP wskazywał, że C. C. (nadawca wiadomości e-mail) zmieniła datę na swoim komputerze przed wysłaniem wiadomości. Dzięki temu przedmiotowa wiadomość sprawia wrażenie wysłanej w dniu 28 marca 2019 r, podczas, gdy w rzeczywistości została wysłana w dniu 27 kwietnia 2019 r. Jednocześnie, osoba wysyłająca ww. wiadomość nie była w stanie zaingerować w ustawienia zegara na swoim serwerze pocztowym oraz na serwerze odbiorcy. Ustawienia serwerów nie zostały zmienione, dlatego godziny transferu wiadomości pomiędzy serwerami są zbieżne (nie wielkie różnice sekundowe wynikają z braku synchronizacji pomiędzy zegarami w kolejnych punktach). Zmieniona została data zegara systemowego na komputerze nadawcy (MacBook Pro o numerze IP: 5.172.234.40). Następnie Odwołujący wyjaśniał, że w dniu 29 kwietnia 2019 r. ok. godz. 13:25 na jego adres elektroniczny: wpłynęła wiadomość od Zamawiającego (z adresu: ) zatytułowana: „odpowiedź na wniosek z dnia 24 kwietnia 2019 r. dot. udostępnienia dokumentów". Wiadomość zawierała prawidłowo podpisany dokument ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej nr 908562366961 z dnia 27 marca 2019 r. wraz z pełnomocnictwem TUiR Warta dla D. G. Jednocześnie, w piśmie przewodnim z dnia 29 kwietnia 2019 r. Zamawiający wyjaśnił, że ww. dokument został omyłkowo „pominięte" podczas czynności udostępnienia Odwołującemu kopii dokumentacji postępowania w dniu 26 kwietnia 2019 r. Odwołujący podnosił, że Zamawiający przed upływem terminu składania ofert nie otrzymał ze strony Przystępującego dowodu wniesienia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, bowiem dysponował jedynie elektroniczną kopią „Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908562366961" z dnia 27 marca 2019 r. podpisaną przez osobę reprezentującą wykonawcę Doradztwo i Usługi, a nie przez Gwaranta (podpis typu zewnętrznego C. C. znajduje się w pliku pod nazwą „Gwarancja-sig.pdf.pdf.xades”). Zdaniem Odwołującego brak kwalifikowanego podpisu elektronicznego osoby umocowanej do reprezentowania TUiR WARTA S.A. uniemożliwia potraktowanie takiego dokumentu jako oświadczenia Gwaranta. Dodatkowo stwierdził, że dokument ten mógł wprowadzać Zamawiającego w błąd, albowiem został opatrzony grafiką imitującą autentyczny podpis elektroniczny przedstawiciela gwaranta. W ocenie Odwołującego - przyjmując hipotetycznie że oprócz „kopii” gwarancji wadialnej załączonej do oferty, oryginał dokumentu elektronicznego „Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908562366961" z dnia 27 marca 2019 r. został Zamawiającemu przesłany droga mailową w dniu 28 marca 2019 r. (a więc przed upływem terminu składania ofert) należy stwierdzić, że również w tym przypadku gwarancja nie zostałaby wniesiona prawidłowo. Odwołujący wyjaśniał, że w treści SIWZ Zamawiający zastrzegł w punkcie 10.1.9, że inne dokumenty składane razem z ofertą (np. wadium) należy złożyć w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a następnie wraz z plikami stanowiącymi ofertę oraz JEDZ skompresować do jednego pliku archiwum (ZIP). Z kolei, zgodnie z punktem 10.7.7) SIWZ, do oferty należało dołączyć dowód wniesienia wadium. W opinii Odwołującego oznacza to, że dokument elektroniczny potwierdzający wniesienie wadium należało złożyć wraz z ofertą, a zatem za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej zastrzeżonych dla oferty (ePUAP/ miniPortal UZP). W kontekście powyższego wykonawca BICO GROPU stwierdził, że na gruncie niniejszego postępowania aż dwukrotnie doszło wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez wykonawcę Doradztwo i Usługi co do istotnych kwestii mających istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Po raz pierwszy Zamawiający został wprowadzony w błąd poprzez przedstawienie mu sfałszowanego dokumentu „Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908562366961" z dnia 27 marca 2019 r., gdzie w miejsce podpisu elektronicznego naniesiono obraz stempla podpisu elektronicznego imitujący autentyczny podpis elektroniczny. W wyniku tego Zamawiający powziął mylne przekonanie, że oferta ww. wykonawcy została prawidłowo zabezpieczona wadium, wobec czego zaniechał odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. Zaś po raz drugi wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd w dniu 27 kwietnia 2019 r., przesyłając wiadomość o temacie: „Fwd: Fwd: RE: Wniosek o gwarancję - Gmina Moszczenica - Doradztwo i usługi' po uprzedniej zmianie ustawień daty w systemie operacyjnym na dzień 28 marca 2019 r. W wyniku tego Zamawiający powziął mylne przekonanie, że wadium w formie elektronicznej zostało wniesione prawidłowo przed upływem terminu składania ofert. Choć zdaniem Odwołującego podniesione argumenty wystarczają do uwzględniania zarzutów odwołania, to wykonawca stwierdził, że zachowanie wykonawcy Doradztwo i Usługi należałoby również ocenić pod kątem popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji przy uwzględnieniu w art. 3 ust. 1 uznk. Odwołujący podnosił, że w świetle podniesionych zarzutów, usiłowanie wywarcia wpływu na wynik postępowania poprzez fałszowanie dokumentów oraz antydatowanie wiadomości email wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, albowiem jest to działanie sprzeczne z prawem oraz dobrymi obyczajami, które narusza interes Odwołującego oraz Zamawiającego. W tym okolicznościach Zamawiający winien rozważyć również odrzucenie oferty wykonawcy Doradztwo i Usługi w trybie art. 89 ust. 3 Pzp, albowiem jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów uznk. Kolejno Odwołujący wskazywał, że jego zdaniem w ofercie wykonawcy Doradztwo i Usługi zabrakło oświadczenia producenta. Zaś dokument elektroniczny pod nazwą „LOYTEC Statement Support” podpisała przedstawicielka Przystępującego (C. C.). Odwołujący stwierdził, że w świetle wymagań co do formy dokumentów składanych w niniejszym postępowaniu tego rodzaju oświadczenie powinno zostać złożone w formie oryginalnego dokumentu elektronicznego podpisanego przez właściwą osobę umocowaną do reprezentowania producenta (w tym przypadku LOYTEC electronics GmbH z siedzibą w Wiedniu). Brak takiego oświadczenia winien skutkować brakiem przyznania punktów w jednym z kryteriów (pkt. 13.2 SIWZ). W dniu 16 maja 2019 r. w toku posiedzenia Izby z udziałem stron i Przystępującego Zamawiający złożył w formie pisemnej odpowiedź na odwołanie, w której wnosił m. in. o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wyjaśniał, że w dniu składania ofert wraz z ofertą Przystępujący złożył dokument wadialny w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, wystawionej przez Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. nr 908562366961. Dokument gwarancji był opatrzony znakiem graficznym podpisu elektronicznego Gwaranta. Dokument ten został opatrzony podpisem elektronicznym przedstawiciela Przystępującego. Zamawiającemu nie udało się potwierdzić, by złożony wraz z ofertą plik gwarancji zawierał podpis elektroniczny Gwaranta. Zamawiający w dniu 2 maja 2019 r. wystąpił do Gwaranta z prośbą o potwierdzenie ważności gwarancji oraz tego, czy skutecznie zabezpiecza złożoną przez Przystępującego ofertę. Do pisma kierowanego do Gwaranta załączono dokument gwarancji przekazany Zamawiającemu. Gwarant potwierdził, że gwarancja została wystawiona na wniosek Przystępującego w dniu 27 marca 2019 r. i opatrzona bezpiecznym podpisem elektronicznym przez upoważnioną do tego osobę, ponadto Gwarant stwierdził, że gwarancja zabezpiecza ofertę Przystępującego na wypadek wystąpienia którejkolwiek przesłanki zatrzymania wadium. W związku z podnoszonymi zarzutami odwołania, co do autentyczności e-maila Przystępującego (kwestia daty 28 marca - 27 kwietnia), do którego załączono dokument wadialny, Zamawiający w dniu 13 maja br. wystąpił ponownie do Gwaranta z pytaniem, czy dysponowanie przez beneficjenta gwarancji jej kopią jest wystarczające do żądania wypłaty wadium. Do zapytania załączono plik dokumentu wadium pochodzący z oferty - a więc bez podpisu przedstawiciela Gwaranta. Gwarant odpowiedział, że dokument ten uprawnia Zamawiającego do złożenia żądania wypłaty w przypadku wystąpienia przesłanki zatrzymania wadium. Gwarant stwierdził, że z treści gwarancji nie wynika obowiązek złożenia oryginału wraz z żądaniem zapłaty. Zamawiający twierdził, że wadium w postaci dokumentu gwarancji nie zawsze musi zostać wniesiony w formie oryginału, bowiem Izba dopuściła wielokrotnie wniesienie gwarancji w postaci kserokopii. Zamawiający wskazuje, że możliwość złożenia kopii gwarancji wadialnej, a nie oryginału, zależy od treści tej gwarancji oraz od postanowień SIWZ. Jeżeli z treści dokumentu gwarancji wynika, że kserokopia jest wystarczająca dla zabezpieczenia oferty, wówczas nie ma przeszkód do tego, aby wykonawca przedstawił kopię gwarancji wadialnej o ile wymóg dostarczenia oryginału nie wynika z treści SIWZ. Wobec tego plik gwarancji wadialnej załączony do oferty, z uwagi na opatrzenie go podpisem elektronicznym Przystępującego, należy uznać za kopię dokumentu. Zamawiający podnosił również, że od 2016 r. obowiązują nowe przepisy dotyczące formy dokumentowej czynności prawnych. Zgodnie z art. 772 Kodeksu cywilnego do zachowania dokumentowej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci dokumentu, w sposób umożliwiający ustalenie osoby składającej oświadczenie. Z kolei zgodnie z art. 773 Kodeksu cywilnego dokumentem jest nośnik informacji umożliwiający zapoznanie się z jej treścią. Ponadto Zamawiający zwracał uwagę na art. 73 oraz 809 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z pierwszym z nich, jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, dokumentową albo elektroniczną, czynność dokonana bez zachowania zastrzeżonej formy jest nieważna tylko wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor nieważności. Z kolei wg art. 809 Kodeksu cywilnego ubezpieczyciel zobowiązany jest potwierdzić zawarcie umowy dokumentem ubezpieczenia - nie wymaga się tu formy pisemnej rozumianej jako opatrzenie dokumentu własnoręcznym podpisem lub równoważnym mu podpisem elektronicznym. Ponieważ w niniejszej sprawie mamy do czynienia z gwarancją ubezpieczeniową zdaniem Zamawiającego należy dojść do wniosku, że w świetle przepisów art. 73, 809, 772 i 773 Kodeksu cywilnego zachowano wymogi formalne gwarancji wadialnej niezbędne dla jej ważności i skuteczności. Zamawiający wyjaśniał, że być może inaczej należałoby ocenić sprawę gdyby przepisy SIWZ wymagały oryginału lub sama gwarancja wymagała dla jej realizacji dysponowania oryginałem dokumentu (w sensie dokumentem opatrzonym podpisem gwaranta). Jednakże 10 okoliczności takie w sprawie nie występują, ponieważ postanowienia SIWZ nie wymagały od wykonawców przedstawienia wraz z ofertą oryginału gwarancji. W szczególności postanowienie pkt 10.1.9) SIWZ, na które powołuje się Odwołujący, nie może stanowić podstawy wymagania złożenia oryginału gwarancji. Punkt ten ma następujące brzmienie: „Inne dokumenty składane razem z ofertą (np. pełnomocnictwo, wadium, zobowiązanie podmiotów) należy złożyć w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a następnie wraz z plikami stanowiącymi ofertę oraz JEDZ skompresować do jednego pliku archiwum (ZIP)”. Zamawiający uznał, że dokument wadialny został bowiem złożony w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym Przystępującego, a zatem wymóg został spełniony. Z żadnego postanowienia SIWZ nie wynikało, by dokument wadium miał być złożony w formie oryginału. W postanowieniach pkt 10.8 SIWZ brak takiego wymagania. Ponadto Zamawiający wskazywał, że wymóg dysponowania oryginałem gwarancji nie wynika z treści samej gwarancji. Co więcej w treści gwarancji zapisano, że to żądanie wypłaty musi być przedłożone w oryginale, a nie wymaga się, aby beneficjent dysponował gwarancją w oryginale. Wyraz „oryginał” jest użyty w dokumencie gwarancji tylko raz i właśnie w odniesieniu do żądania wypłaty a nie do obowiązku posiadania oryginału gwarancji przez beneficjenta. Zdaniem Zamawiającego powyższe, wraz z niebudzącym wątpliwości oświadczeniem Gwaranta przesądza, że oferta Przystępującego jest w pełni zabezpieczona. W konsekwencji należy uznać, że nie istnieje ryzyko odmowy wypłaty kwoty wadium w przypadku wystąpienia ustawowych przesłanek jego zatrzymania. Z tego powodu zarzuty naruszenia 89 ust. 1 pkt 7b Pzp zw. z art. 45 ust. 3 nie potwierdziły się. W ocenie Zamawiającego zasadnicze znaczenie ma kwestia skutecznego zabezpieczenia oferty Przystępującego, która została wyjaśniona w piśmie Zamawiającego, ponieważ oferta Przystępującego jest skutecznie zabezpieczona wadium zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp nie potwierdził się. Następnie Zamawiający odnosił się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp stwierdzając, że w jego ocenie nie doszło do sfałszowania dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej. Gwarant jednoznacznie potwierdził, że gwarancję wystawił i że zabezpiecza ona ofertę Przystępującego. Odnosząc się zaś do kwestii antydatowania emaila przesłanego 27 kwietnia 2019 r. Zamawiający stwierdził, że kwestia ta jest bez znaczenia dla oceny prawnej sprawy. Istotne jest jedynie to, że wraz z ofertą przedłożono dokument wadialny, który zabezpieczał ofertę Przystępującego. Zamawiający zauważał, że Pani C. C. przesłała przedmiotowy email dnia 27 kwietnia 2019 r. na dwa adresy Zamawiającego: i . E-mail przekazany na adres wyświetla datę przesłania 27 kwietnia 2019 r. Zamawiający twierdził, że odmienna data wyświetlana na komputerze osoby posługującej się adresem może być więc wynikiem błędu technicznego. Biorąc to pod uwagę w ocenie Zamawiającego Odwołujący nie udowodnił faktu antydatowania e-maila. Zamawiający wyjaśniał, że dla wykluczenia konieczne jest, aby wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia a w niniejszej sprawie antydatowanie e-maila nie mogło mieć wpływu na decyzje Zamawiającego. Wynika to z tego, że dysponowanie dokumentem wadialnym w formie jego elektronicznej kopii jest wystarczające dla zabezpieczenia oferty. Wynika to z treści tego dokumentu, co zostało potwierdzone dodatkowo oświadczeniem Gwaranta. Zamawiający wskazywał, że do oferty załączono dokument wadialny w postaci gwarancji ubezpieczeniowej wystawionej przez Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. nr 908562366961, który opatrzony został podpisem elektronicznym przedstawiciela Przystępującego. Zatem samo antydatowanie wiadomości email, przy której przekazano dokument wadialny - o ile do niego doszło - pozostaje bez wpływu na decyzje Zamawiającego. Zamawiający uznał bowiem, że dysponowanie elektroniczną kopią dokumentu od chwili wniesienia ofert było wystarczające dla ewentualnego uzyskania wypłaty wadium i ocenę tę potwierdził Gwarant. Natomiast w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 3 Pzp Zamawiający podnosił, że w jego ocenie nie doszło do sfałszowania dokumentu wadialnego, co potwierdził Gwarant. Natomiast antydatowanie wiadomości e-mail nie ma wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, gdyż Zamawiający uznaje, że dysponowanie kopią gwarancji od chwili otwarcia ofert jest wystarczającym zabezpieczeniem oferty. W zakresie zarzutu dotyczącego niezasadnego przyznania punktów ofercie Przystępującego w kryterium „Infolinia serwisowa producenta sterowników i innych urządzeń informatycznych i automatyki czynna co najmniej we wszystkie dni robocze w roku potwierdzona oświadczeniem producenta” pomimo braku załączenia oświadczenia producenta Zamawiający wskazywał, że ten zarzut jest chybiony. Przystępujący załączył do oferty oświadczenie producenta. Oświadczenie to zostało sporządzone w formie pisemnej („papierowej”) opatrzone 12 odręcznym podpisem. Następnie zeskanowane i opatrzone podpisem elektronicznym przedstawiciela Przystępującego. Działanie Przystępującego jest zgodne z § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych z dnia 27 czerwca 2017 r. (Dz.U. z 2017 r. poz. 1320) - dalej: „rozporządzenie o środkach komunikacji elektronicznej”, który stanowi, że jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia. Zamawiający podnosił, że oświadczenie producenta nie zostało sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego (ale w tradycyjnej formie pisemnej) i dlatego Przystępujący złożył je w formie elektronicznej kopii. W opinii Zamawiającego działanie to jest zgodne z cytowanym przepisem i bezzasadne są twierdzenia Odwołującego, jakoby nie doszło do złożenia oświadczenia producenta. Na końcu Zamawiający prezentował argumentację opierającą się na tym, że Odwołujący nie ma interesu we wnoszeniu odwołania. Zamawiający wyjaśniał, że rozpoznawane postępowanie jest drugim postępowaniem o zamówienie publiczne w tym samym przedmiocie. W toku pierwszego postępowania Odwołujący wniósł odwołanie na wybór oferty najkorzystniejszej. Zamawiający uwzględnił to odwołanie, w efekcie czego uznał za najkorzystniejszą ofertę obecnego Odwołującego i wezwał go do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, a następnie w trybie 26 ust. 3 Pzp. Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących wiedzy i doświadczenia i został wykluczony a postępowanie unieważniono. Następnie Odwołujący wniósł kolejne odwołanie, w którym kwestionował decyzję o wykluczeniu i o unieważnieniu postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem o sygnaturze 50/19 oddaliła odwołanie podzielając ocenę Zamawiającego, iż Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, dotyczących wiedzy i doświadczenia. W konsekwencji decyzja o wykluczeniu i unieważnieniu postępowania została utrzymana w mocy. Obecne popierane odwołanie jest trzecim odwołaniem BICO GROUP odnoszącym się do tego samego przedmiotu zamówienia. Przy czym, w ocenie Zamawiającego, wiadomym jest, że Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. W aktualnym postępowaniu warunki udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia są tożsame z tymi, które obowiązywały w poprzednim postępowaniu przetargowym (w obu specyfikacjach jest to warunek z pkt 6.4.1). Prawomocnym wyrokiem potwierdzono, że BICO GROUP tych warunków nie spełnia. Zamawiający twierdził, że w krótkim okresie czasu pomiędzy postępowaniami BICO GROUP nie mógł nabyć wymaganych wiedzy i doświadczenia. Ponadto w ofercie BICO GROUP nie wskazano na zamiar realizacji zamówienia z udziałem podwykonawcy udostępniającego swoje zasoby. Z powyższego Zamawiający wywodził, że nie ma zatem żadnych wątpliwości, że BICO GROUP warunków obecnego postępowania w zakresie wiedzy i doświadczenia nie spełnia. Oznacza to, że wniesione odwołanie ma na celu jedynie przedłużenie postępowania i dążenie do unieważnienia kolejnego przetargu. Oznacza to również, że Odwołujący nie ma interesu we wnoszeniu odwołania, gdyż nie może mu zostać udzielone zamówienie, a tym samym nie dozna szkody w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Zamawiający do pisma „odpowiedź zamawiającego na odwołanie” załączył korespondencję w sprawie gwarancji ubezpieczeniowej oraz e-mail kierowany na adres z dnia 27 kwietnia 2019 r. Również Przystępujący w toku rzeczonego posiedzenia Izby wniósł pismo procesowe, w którym na wstępie odnosił się do zarzutu fałszerstwa podpisu elektronicznego pełnomocnika ubezpieczyciela pod gwarancją ubezpieczeniową. W tym zakresie twierdził, że dokonanie takiego czynu przez Panią C. C. byłoby całkowicie nielogiczne. Przystępujący wyjaśniał, że wszedł w posiadanie oryginału gwarancji ubezpieczeniowej podpisanego przez pełnomocnika ubezpieczyciela w dniu 27 marca 2019 r. i nie miał żadnego powodu, aby fałszować taki dokument. Złożenie wraz z ofertą elektronicznej kopii gwarancji ubezpieczeniowej zamiast oryginału wynikało z kwestii czysto technicznych związanych z użytkowaniem przez Panią C. C. laptopa marki MACBOOK z programem operacyjnym Mac OSX. Zapisanie na dysku tego komputera pliku oryginału gwarancji ubezpieczeniowej otrzymanej od ubezpieczyciela w drodze korespondencji e-mail, spowodowało przekształcenie oryginału gwarancji ubezpieczeniowej w dokument zawierający jedynie graficzne odwzorowanie podpisu. Pani C. C. nie wiedziała, że w przypadku laptopa marki MACBOOK zapisanie dokumentu zawierającego podpis elektroniczny, dokument ten zostanie przekształcony w zwykły PDF. Nie można wykluczyć, że przekształcenie dokumentu z podpisem elektronicznym w zwykły dokument z odwzorowaniem graficznym podpisu wynikało z rodzaju sprzętu z jakiego korzystała C. C. Nie wiedząc o przekształceniu podpisu elektronicznego ubezpieczyciela w zwykłe odwzorowanie graficzne, Pani C. C. dołączyła gwarancję ubezpieczeniową do oferty podpisując ją własnym podpisem elektronicznym. Zdaniem Przystępującego z powyższych wyjaśnień wynika, że Pani C. C. nie miała żadnych logicznych powodów do fałszowania gwarancji ubezpieczeniowej, ponieważ dysponowała jej oryginałem w formie elektronicznej przed upływem terminu do składania ofert. Tym samym twierdzenia odwołującego o popełnieniu przestępstwa fałszerstwa jest całkowicie bezpodstawne. Kolejno Przystępujący odniósł się do drugiego zarzucanego przez Odwołującego przestępstwa tj. fałszerstwa komputerowego, polegającego na antydatowaniu wiadomości email, zawierającej oryginał gwarancji ubezpieczeniowej wysłanej do Zamawiającego. W jego ocenie było to również bezpodstawne pomówienie C. C. Przystępujący podnosił, że Odwołujący wskazywał, że C. C. umyślnie zmieniła datę w systemie operacyjnym swojego komputera z 27 kwietnia 2019 roku, na datę 28 marca 2019 roku po to, aby wprowadzić w błąd Zamawiającego, co do daty wysłania wiadomości email do Zamawiającego zawierającej oryginał gwarancji ubezpieczeniowej otrzymanej od ubezpieczyciela. Zdaniem Odwołującego miało to zostać dokonane po to, aby wprowadzić Zamawiającego w błąd co do daty złożenia oryginału gwarancji ubezpieczeniowej z zachowaniem terminu do złożenia oferty Przystępujący stwierdził, że C. C. nigdy nie miała zamiaru antydatować jakiejkolwiek wiadomości e-mail, a rzeczywiście jedynie doszło do omyłkowego wysłania wiadomości email z komputera Pani C. C. do Zamawiającego w momencie, gdy na komputerze zmieniona była data w systemie operacyjnym. Przystępujący wyjaśnił, że: „Wynikało to z nieszczęśliwego zbiegu okoliczności, a mianowicie po otrzymaniu przez Panią C. C. w kwietniu 2019 r. informacji o złożeniu wraz z ofertą elektronicznej kopii gwarancji ubezpieczeniowej, a nie jej oryginału oraz w związku ze skierowanym w stosunku do niej pomówieniem o sfałszowaniu podpisu elektronicznego, Pani C. C. została poproszona o przesłanie oryginału gwarancji ubezpieczeniowej na adres email Pana B. K. (informatyka Zamawiającego; adres email: ), w celu weryfikacji prawdziwości podpisu pod oryginałem gwarancji ubezpieczeniowej. W dniu 27 kwietnia 2019 roku o godz. 8:48 rano, Pani C. przesłała na adres Pana K. wiadomość e-mail jaką otrzymała od ubezpieczyciela wraz z załączonym oryginałem gwarancji ubezpieczeniowej oraz pełnomocnictwem do jej udzielenia w imieniu ubezpieczyciela. Pan K. po zweryfikowaniu prawdziwości podpisu elektronicznego pod gwarancją ubezpieczeniową, zasugerował Pani C., aby ta przesłała tego samego emaila od ubezpieczyciela zawierającego oryginał gwarancji ubezpieczeniowej na adres Zamawiającego dotyczący przetargów: Mniej więcej w tym samym czasie mąż Pani C. C. starała się zweryfikować przyczynę przekształcenia oryginału gwarancji ubezpieczeniowej w kopię podczas zapisywania dokumentu na dysku laptopa marki MCBOOK, w tym celu mąż Pani C. C. sprawdzał ustawienie systemu operacyjnego w laptopie Pani C. na dzień wysłania oferty przetargowej, tj. na dzień 28 marca 2019 roku. Mąż Pani C. chciał sprawdzić z jakiego powodu oryginał gwarancji uległ przekształceniu w kopię. Pani C. C. nie wiedząc o zmianach w systemie dokonanych przez męża przesłała na adres , tę samą wiadomość email od ubezpieczyciela zawierającą oryginał gwarancji ubezpieczeniowej, którą wcześniej przesyłała do Pana K. Ze względu na zmiany w systemie operacyjnym wprowadzone przez męża Pani C., email został wysłany z datą 28 marca 2019 roku”. Przystępujący wskazywał, że Pani C. C. nie miała w żądnej mierze intencji antydatowania wiadomości email. Gdyby Pani C. C. miała jakąkolwiek złą intencję i chciała dokonać antydatowania wiadomości email zawierającej oryginał gwarancji ubezpieczeniowej, nie wysłałaby wcześniej wiadomości email do Pana K. z datą 27 kwietnia 2019 roku. Tym samym twierdzenia Odwołującego o umyślnym antydatowaniu wiadomości email są całkowicie niespójne i nielogiczne. Pani C. C. nigdy w jakiejkolwiek korespondencji z Zamawiającym nie twierdziła, że złożyła oryginał gwarancji ubezpieczeniowej wraz z ofertą. Mając powyższe na uwadze Przystępujący twierdził, że podnoszone przez Odwołującego zarzuty, dotyczące dopuszczenia się przez Przystępującego czynów nieuczciwej konkurencji oraz wprowadzania w błąd Zamawiającego, są całkowicie bezpodstawne. W zakresie skuteczności ustanowienia wadium to Przystępujący uznawał, że złożenie elektronicznej kopii, a nie oryginału było wystarczające i nie stanowi to naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp oraz SIWZ. Przystępujący twierdził, że z treści specyfikacji wynikało, że w ramach przetargu mógł składać elektroniczne kopię dokumentów w zakresie dokumentów jego dotyczących pod warunkiem, że dokumenty te zostaną podpisane jego podpisem elektronicznym, co będzie równoznaczne z poświadczeniem za zgodność z oryginałem. Co więcej Zamawiający nie mógł żądać oryginałów chyba że dokument jest niewyraźny lub budzi wątpliwości. Dodatkowo Przystępujący podnosił, że w zakresie samego wadium Zamawiający wskazywał jedynie, że do oferty powinien zostać dołączony dowód ustanowienia wadium, nie wskazując na obowiązek przedkładania oryginału jakiegokolwiek dokumentu. Mając na uwadze treść SIWZ, zdaniem Przystępującego nie powinno budzić wątpliwości, że złożenie dowodu ustanowienia wadium w postaci elektronicznej kopii gwarancji ubezpieczeniowej było prawidłowe i w pełni zgodne z wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego w SIWZ. Wynika to z formy zabezpieczenia tj. gwarancji ubezpieczeniowej, jak 16 również treści gwarancji ubezpieczeniowej. Po pierwsze z ustawy z dnia o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej nie wynika obowiązek udzielenia gwarancji ubezpieczeniowej w formie pisemnej lub innej szczególnej formie, dla jej ważności i skuteczności. Po drugie z treści gwarancji ubezpieczeniowej złożonej w niniejszej sprawie wynika, że interes finansowy Zamawiającego był właściwie zabezpieczony, ponieważ do skorzystania z gwarancji ubezpieczeniowej nie było konieczne przedłożenie oryginału gwarancji ubezpieczeniowej, a więc wystarczająca była kopia do skorzystania z niej przez Zamawiającego w przypadku ziszczenia się określonych w niej warunków. Ponadto z treści gwarancji ubezpieczeniowej nie wynika, aby gwarancja wygasała np. na skutek zwrotu oryginału ubezpieczycielowi. Przystępujący stał na stanowisku, że brak przedłożenia oryginału gwarancji ubezpieczeniowej, a złożenie jej kopii elektronicznej poświadczonej za zgodność z oryginałem, nie ma znaczenia dla skuteczności zabezpieczenia interesów finansowych Zamawiającego, który może zaspokoić swoje ewentualne roszczenia w formie niepieniężnej. Na dowód możliwości skorzystania przez Zamawiającego z gwarancji ubezpieczeniowej, co jasno wynika treści dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej, Przystępujący dodatkowo przedłożył oświadczenie ubezpieczyciel, z którego wynika, że zgodnie z treścią gwarancji ubezpieczeniowej do skorzystania z niej przez Zamawiającego nie jest potrzeby oryginał gwarancji. Kolejno Przystępujący prezentował argumentację w zakresie złożenia elektronicznej kopii oświadczenia producenta wskazując, że niezależnie od właściwych postanowień SIWZ, dopuszczających złożenie elektronicznej kopii dokumentu przez wykonawcę, możliwość złożenia elektronicznej kopii dokumentu poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę w sytuacji, gdy oryginalny dokument nie został sporządzony w formie elektronicznej przewiduje rozporządzenie o środkach komunikacji elektronicznej. Powołując się na ww. przepisy rozporządzenia Przystępujący stwierdził, że miał prawo złożyć elektroniczną kopię oświadczenia producenta sterowników, w sytuacji, gdy otrzymany od producenta dokument, został sporządzony w formie pisemnej (nie elektronicznej). Przystępujący wraz z ww. pismem przedłożył Izbie następujące dokumenty: 1. oświadczenia ubezpieczyciela TUIR WARTA S.A. z dnia 13 maja 2019 r., dotyczące gwarancji ubezpieczeniowej, 2. oświadczenie B. K. (pracownika Zamawiającego), 3. wydruk wiadomości e-mail z dnia 27 kwietnia 2019 r. do pracownika Zamawiającego zawierający wiadomość e-mail z dnia 27 marca 2019 roku od ubezpieczyciela TUIR WARTA S.A. do Przystępującego, 4. odpis wyroku KIO z dnia 28 stycznia 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 50/19, 5. wezwanie do usunięci skutków naruszeń dóbr osobistych z dnia 13 maja 2019 r. wystosowane w imieniu Przystępującego do przedstawiciela Odwołującego. W dniu 20 maja 2019 r. ze strony Odwołującego wpłynął wniosek o otwarcie na nowo zamkniętej rozprawy. W dniu 24 maja 2019 r. Przystępujący przesłał pismo w którym wnosił o oddalenie ww. wniosku. W dniu 3 czerwca 2019 r. ze strony Zamawiającego do Izby w formie elektronicznej wpłynęło pismo, w którym Zamawiający poinformował o unieważnieniu prowadzonego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp jednocześnie wnosząc o umorzenie postępowania. W dniu 5 czerwca 2019 r. ze strony Odwołującego wpłynęło pismo do Izby w którym Odwołujący wskazał, że zgłoszony przez Zamawiającego wniosek jest niezasadny. Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępującego wyrażone w pismach procesowych i złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Na wstępie Izba odniosła się do wniosków złożonych przez Odwołującego i Zamawiającego, które wpłynęły do Izby już po zamknięciu rozprawy. 1. Wniosek Odwołującego o otwarcie na nowo zamkniętej rozprawy. Izba uznała zgłoszony przez Odwołującego wniosek o otwarcie na nawo zamkniętej rozprawy za niezasadny. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 191 ust. 3 Pzp Izba otwiera na nowo zamknięta rozprawę, jeżeli po jej zamknięciu ujawniono okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia odwołania. W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie okoliczności wskazane w powyższym przepisie nie wystąpiły. Izba stwierdziła, że żądanie zawarte we wniosku Odwołujący oparł przede wszystkim na argumentacji, odnoszącej się do tego, że dokument w postaci oświadczenia producenta, przedłożony przez Przystępującego w zakresie kryterium „Infolinia serwisowa producenta sterowników i innych urządzeń informatycznych i automatyki czynna co najmniej we wszystkie dni robocze w roku potwierdzona oświadczeniem producenta" - zamiast podpisu zawiera faksymile i nie został sporządzony w formie papierowej a elektronicznej. W tym miejscu zwrócenia uwagi wymaga, że w odwołaniu w zakresie zgłoszonego zarzutu i w jego uzasadnieniu Odwołujący nie powołał ww. okoliczności na które wskazywał na rozprawie i które uczynił jedną z podstaw złożonego wniosku. Tym samym Izba uznała, że żądanie wniosku wykracza poza zakres zaskarżenia podczas, gdy Izba zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Wobec tego ww. okoliczności wskazywane przez Odwołującego w złożonym wniosku nie mogą stanowić podstawy do pozytywnego rozpoznania złożonego wniosku. Dostrzec również należy, że w toku postępowania przed Izbą Zamawiający dysponował oryginalną dokumentacją w formie papierowej, która następnie została przekazana Izbie. Natomiast z protokołu rozprawy jednoznacznie wynika, że Zamawiający poza dokumentacją w formie papierowej posiadał również ofertę Przystępującego w formie elektronicznej. Tym samym nie zasługuje na aprobatę zarzut Odwołującego o braku możliwości weryfikacji wersji elektronicznej oferty Przystępującego. W tym stanie rzeczy Izba postanowiła oddalić zgłoszony przez Odwołującego wniosek jako bezzasadny. 2. Wniosek Zamawiającego o umorzenie postępowania. W dniu 3 czerwca 2019 r. Zamawiający złożył wniosek o umorzenie postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 830/19. Powyższy wniosek, tym razem jednak zgłoszony przez Zamawiającego, Izba uznała za bezpodstawny. W omawianym zakresie istotnym jest, że Zamawiający w dniu 3 czerwca 2019 r. przesłał do Izby pismo, w którym wnosił o umorzenie postępowania prowadzonego w sprawie o sygn. akt KIO 830/19 informując, że w dniu 3 czerwca 2019 r., stosując się do informacji Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 24 maja 2019 r., unieważnił prowadzone postępowanie na postawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp z uwagi na to, że jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie znalazła podstaw prawnych do uwzględnienia wniosku Zamawiającego i umorzenia postępowania. Izba zwraca uwagę na zawarty w ustawie zamknięty katalog przesłanek umożliwiających Izbie umorzenie prowadzonego postępowania, które w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły. W realiach rozpoznawanej sprawy bez wątpienia nie mieszczą się w nich okoliczności, dotyczące unieważnienia przez Zamawiającego postępowania, zgłoszone po zamknięciu rozprawy. Podkreślenia również wymaga, że czynność Zamawiającego, polegająca na unieważnieniu prowadzonego postępowania została dokonana w dniu 3 czerwca 2019 r., a tym samym nie jest jeszcze czynnością ostateczną, gdyż może jeszcze podlegać zaskarżeniu. W kontekście powyższego Izba oddaliła wniosek o umorzenie postepowania, zgłoszony przez Zamawiającego, jako bezpodstawny. 3. Brak Interesu po stronie Odwołującego. W rozpoznawanej sprawie Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Odwołujący złożył ofertę, która w świetle obowiązujących kryteriów oceny ofert, mogłaby być uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący wykazał w ten sposób, że może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów Pzp, gdyż pozbawiony został możliwości uzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, że Odwołujący nie ma interesu w skorzystania ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania z uwagi na to, że - zarówno w pierwotnie prowadzonym postępowaniu, jak i w obecnym, w których Zamawiający sformułował tożsame warunki udziału dla wykonawców - Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, a od tego czasu upłynęło ok. 2-3 miesięcy. Z powyższego Zamawiający wywodził, że w tym czasie Odwołujący nie miał możliwości nabycia doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego w tym postępowaniu. Ponadto w formularzu ofertowym Odwołujący nie wskazał podwykonawcy, dlatego też nie może się powoływać na jego potencjał. Izba zwraca uwagę, że Odwołujący na dzień złożenia odwołania posiadał status wykonawcy, który nie został wykluczony z postępowania a jego oferta nie została odrzucona. Tym samym w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy uwzględnienie odwołania bez wątpienia przybliżyłoby wykonawcę do korzystnego rozstrzygnięcia w postaci uzyskania zamówienia. Po dokonaniu oceny zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Po przeprowadzeniu analizy materiału dowodowego w sprawie Izby stwierdziła, że zarzuty zgłoszone w odwołaniu w części potwierdziły się. 4. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy w zw. z art. 45 ust. 3 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego. Izba uznała, że zgłoszony zarzut potwierdził się. W specyfikacji Zamawiający w pkt 10.7.7) SIWZ określił, że do oferty należy dołączyć dowód wniesienia wadium. Natomiast zgodnie z punktem 10.8 7 SIWZ „wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej lub bankowej będzie akceptowane pod warunkiem, że jest zgodne z Prawem Zamówień Publicznych, a w szczególności: - gwarancja będzie zawierała wszystkie przypadki utraty wadium przez wykonawcę określone w art. 46. ust. 4a i ust. 5 Prawa Zamówień Publicznych, - okres ważności gwarancji będzie nie krótszy niż okres związania ofertą określony SIWZ”. Z ustalonego stanu faktycznego wynika, że Przystępujący w dniu 28 marca 2019 r. za pomocą ePUAP złożył ofertę w ramach prowadzonego postepowania. Wraz z ofertą został złożony dokument „Ubezpieczeniowa gwarancja przetargowej Nr 908562366961" datowany na dzień 27 marca 2019 r. Dokument ten nie posiadał podpisu elektronicznego przedstawiciela Gwaranta tj. TUiR WARTA S.A. Dokument zawierał adnotację: „Signed by/Podpisano przez: D. G. Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. Date/.Data: 2019-03-27,14:43". Dokument ze strony wykonawcy został podpisany przez C. C.. Powyższa gwarancja ubezpieczeniowa została wystawiona przez ubezpieczyciela na rzecz Przystępującego w formie dokumentu elektronicznego i została przesłana Przystępującemu za pomocą e-maila. W dniu 26 kwietnia 2017 r. Zamawiający zwrócił się do Przystępującego telefonicznie z prośbą o przesłanie oryginału dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej celem weryfikacji jej prawidłowości. W dniu 27 kwietnia 2019 r. Przystępujący przesłał oryginał Ubezpieczeniowej gwarancja przetargowej Nr 908562366961 datowany na dzień 27 marca 2019 r. Dokument ten posiadał podpis elektroniczny przedstawiciela Gwaranta tj. TUiR WARTA S.A. Pani D. G. Powołany dokument gwarancyjny został przesłany w dniu 27 kwietnia o godz. 8.48 na adres: . W piśmie procesowym jak również w toku rozprawy Przystępujący przyznał, że w dniu 27 kwietnia 2019 r. przesłał oryginał ww. gwarancji ubezpieczeniowej również na adres przetargi@qminamoszczenica.eu ze zmienioną datą na dzień 28 marca 2019 r. Biorąc pod uwagę powyższe należy zwrócić uwagę, że nie było sporne między stronami, że Przystępujący przed terminem składania ofert przesłał gwarancję wadialną podpisaną przez wykonawcę bez podpisu Gwaranta. Nie było również sporne, że oryginał ww. gwarancji został przesłany Zamawiającemu przez Przystępującego w dniu 27 kwietnia 2019 r. W toku rozprawy, jak również w złożonym piśmie procesowym Przystępujący przyznał, że przesłany Zamawiającemu w dniu 27 kwietnia 2019 r. e-mail zawierał zmienioną datę na 28 marca 2019 r. Wobec powyższego stwierdzić należy, że brak jest sporu pomiędzy stronami co do powyższych ustaleń oraz przyznania Przystępującego zgodnie z dyspozycją art. 190 ust. 5 Pzp nie było wymagane prowadzenie postępowania dowodowego celem ustalenia niespornego stanu faktycznego czy też okoliczności przyznanych przez Przystępującego. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 45 ust. 3 Pzp wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Według art. 89 ust. 7b PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Wobec przedstawionego powyżej stanu faktycznego Izba stoi na stanowisku, że wadium zostało wniesione przez Przystępującego w sposób nieprawidłowy. U podstaw rozstrzygnięcia Izby legło przekonanie, że dokument gwarancyjny należy badać pod kątem skutecznego oświadczenia woli podmiotu składającego określone oświadczenie. W związku z tym Izba stanęła na stanowisku, że aby stwierdzić, czy oświadczenie woli zostało złożone i od kogo pochodzi to dokument gwarancyjny powinien posiadać podpis Gwaranta. W omawianym przypadku dokument został wystawiony i przesłany przez Gwaranta Przystępującemu w formie elektronicznej. Natomiast dokument gwarancyjny złożony przez Przystępującego przed terminem składania ofert nie posiadał podpisu Gwaranta złożonego czy to w formie pisemnej (podpis odręczny) czy też w formie elektronicznej. W związku z tym Izba stwierdziła, że Zamawiający na podstawie dokumentu, który zawierał jedynie podpis elektroniczny wykonawcy a nie zawierał podpisu Gwaranta nie mógł mieć pewności co do tego, od kogo dokument gwarancyjny pochodzi a co za tym idzie, czy a jeśli tak to, kiedy i przez kogo zostało złożone oświadczenie woli. W związku z tym Izba oceniła negatywnie zachowanie Zamawiającego, który uznał złożony ww. dokument za prawidłowy. O słuszności prezentowanej argumentacji przesądza dalsze postępowanie Zamawiającego, który po uzyskaniu informacji ze strony Odwołującego o nieprawidłowości podpisu na dokumencie gwarancyjnym przesłanym przez Przystępującego nie był w stanie stwierdzić czy złożona gwarancja jest prawidłowa, tzn. czy została podpisana przez uprawnioną osobę. Zamawiający całkowitą pewność co do dokumentu gwarancyjnego uzyskał dopiero po prawie miesiącu od terminu składania ofert, bo w dniu 27 kwietnia 2019 r., gdy Przystępujący przesłał Zamawiającemu dokument oryginalny gwarancji ubezpieczeniowej zawierający podpis osoby reprezentującej Gwaranta, tj. Pani D. G. Powyższe stanowisko zostało wyrażone jednoznacznie w notatce służbowej pracownika Zamawiającego Pana B. K., który dopiero po zbadaniu dokumentu gwarancji, przesłanej w dniu 27 kwietnia 2019 r. podał m. in., że „(...) Po przeprowadzonej weryfikacji okazało się, że z podpisanymi przesłanej w dniu 27 kwietnia 2019 r. jest wszystko OK. (...) W przesłanej korespondencji otrzymałem również dokument pełnomocnictwa Pani D. G. (.)”. W tym miejscu należy zwrócić uwagę na doniosłość instytucji jaką jest instytucja wadium z uwagi na cel i funkcję jaką spełnia w ramach prowadzonego postępowania. Z ustalonej linii orzeczniczej Izby wynika jednoznacznie, że wadium stanowi finansowe zabezpieczenie interesów zamawiającego przed ogólnie pojętym nierzetelnym wykonawcą. Z uwagi na powyższe kwestia oceny skuteczności wniesienia wadium musi być dokonywana rygorystycznie, ponieważ zabezpieczenie oferty wadium i związana z tym możliwość zaspokojenia się Zamawiającego w razie wystąpienia okoliczności wskazanych w przepisach Pzp muszą pozostawać poza sferą domniemań. Izba stoi na stanowisku, że w rozpoznawanej sprawie Zamawiający posiadając dokument gwarancyjny bez podpisu Gwaranta mógł jedynie domniemywać na podstawie jego treści od kogo pochodzi ale nie mógł mieć całkowitej pewności, czy w ogóle został podpisany, a jeśli tak to, czy został podpisany przez uprawnioną osobę w odpowiednim czasie, tj. przed terminem składania ofert. W związku z tym Izba stwierdziła, że Zamawiający przyjmując dokument w takiej formie wykazał się co najmniej daleko idącą niefrasobliwością w zakresie zabezpieczenia własnych interesów na wypadek konieczności zaspokojenia się w razie wystąpienia okoliczności wskazanych w przepisach Pzp. W związku z tym, że dokument gwarancyjny nie może być podstawą uzupełnienia to Zamawiający już na podstawie jego pierwotnej treści powinien móc zweryfikować jego istotne elementy. Za taki element bez wątpienia należy podpis Gwaranta. Natomiast w omawianej sprawie Zamawiający nie mógł potwierdzić prawidłowości przesłanego przez Przystępującego dokumentu gwarancyjnego w zakresie wymaganego podpisu Gwaranta z uwagi na to, że dokument nie zawierał takiego podpisu. Jego weryfikacja odbyła się na późniejszym etapie w oparciu o oryginalny dokument przesłany przez wykonawcę. Uwzględniając przedstawione powyżej rozważania Izby należy uznać za chybioną argumentację prezentowaną przez Zamawiającego oraz Przystępującego, opierającą się na tym, że Zamawiający postanowieniami SIWZ nie ustanowił obowiązku złożenia oryginału wadium, a zatem przedstawiony przez wykonawcę Doradztwo i Usługi dokument gwarancyjny należy uznać za kopię, która w sposób dostateczny zabezpiecza interesy Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe na kanwie przedstawionych rozważań Izby bez znaczenia dla rozpoznawanego zarzutu są późniejsze dowody złożone przez Zamawiającego oraz Przystępującego wraz z pisami procesowymi, w postaci korespondencji z ubezpieczycielem firmą TUiR WARTA S.A. późniejszych oświadczeń Gwaranta, potwierdzających ważność gwarancji oraz możliwość wypłaty na podstawie kopii gwarancji. Podsumowując powyższe Izba stwierdziła, że w okolicznościach faktycznych sprawy Zamawiający przez brak odrzucenia oferty Przystępującego dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 7b Pzp skutkiem czego było również naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, polegające na prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zachowanie uczciwej konkurencji i niezapewniający równego traktowania wykonawców. 5. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Przystępującego z uwagi na to, że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgłoszony zarzut w części potwierdził się. Z ustaleń Izby wynika, że w dniu 27 kwietnia 2019 roku o godz. 8:48 Pani C. C. przesłała na adres Pana B. K. (pracownika Zamawiającego) kalisz@gminamoszczenica.eu oryginał gwarancji ubezpieczeniowej oraz pełnomocnictwem do jej udzielenia w imieniu ubezpieczyciela. W piśmie procesowym Przystępujący przyznał, że ww. oryginał gwarancji wraz z pełnomocnictwem został również przesłany przez wykonawcę w dniu 27 kwietnia 2019 r. na następujący adres Zamawiającego:przetargi@gminamoszczenica.eu. Ze względu na zmiany w systemie operacyjnym komputera Pani C. C. e-mail został wysłany z datą 28 marca 2019 r. Przystępujący wyjaśniał m. in., że: „ (...) mąż Pani C. C. starała się zweryfikować przyczynę przekształcenia oryginału gwarancji ubezpieczeniowej w kopię podczas zapisywania dokumentu na dysku laptopa marki MCBOOK, w tym celu mąż Pani C. C. sprawdzał ustawienie systemu operacyjnego w laptopie Pani C. na dzień wysłania oferty przetargowej, tj. na dzień 28 marca 2019 roku. Mąż Pani C. chciał sprawdzić z jakiego powodu oryginał gwarancji uległ przekształceniu w kopię. Pani C. C. nie wiedząc o zmianach w systemie dokonanych przez męża przesłała na adres , tę samą wiadomość email od ubezpieczyciela zawierającą oryginał gwarancji ubezpieczeniowej, którą wcześniej przesyłała do Pana K. Ze względu na zmiany w systemie operacyjnym wprowadzone przez męża Pani C., email został wysłany z datą 28 marca 2019 r. (.) Pani C. C. nie miała w żądnej mierze intencji antydatowania wiadomości email. (.)”. Z dokumentacji postępowania wynika również, że pracownik Zamawiającego wyznaczony do przeprowadzenia postępowania Pani S. S. w sprawie otrzymanego e-maila wyjaśniła m. in., że: „(.) W dniu 29.04.2019 r. przeglądając skrzynkę pocztową zorientowałam się, że mam nie odczytanego meila z dnia 28.03.2019 r. który dotyczy gwarancji. Po otwarciu wiadomości zobaczyłam, że jest to gwarancja wadialna przesłana przez Firmę Doradztwo i Usługi Sp. z o.o. w Krakowie - Panią C. C. w dniu 28.03.2019 r. i wtedy pomyślałam że przez pomyłkę nie odczytałam tej wiadomości (.)”. W dniu 29 kwietnia 2019 r. za pomocą e-maila Zamawiający w odpowiedź na wniosek z dnia 24 kwietnia 2019 r. dotyczący udostępnienia dokumentów przesłał Odwołującemu informację, że „wiadomość zawierała prawidłowo podpisany dokument ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej nr 908562366961 z dnia 27 marca 2019 r. wraz z pełnomocnictwem TUiR Warta dla D. G. Jednocześnie, w piśmie przewodnim z dnia 29 kwietnia 2019 r. Zamawiający wyjaśnił, że ww. dokument został omyłkowo „pominięte" podczas czynności udostępnienia Odwołującemu kopii dokumentacji postępowania w dniu 26 kwietnia 2019 r. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wobec treści powyższego przepisu dla skutecznego wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp niezbędne jest wykazanie, że łącznie zostały spełnione trzy przesłanki: - przedstawione przez wykonawcę informacje wprowadzają zamawiającego w błąd, - informacje wprowadzające w błąd mogą mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, - przedstawienie informacji wprowadzających w błąd nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy. Izba zwraca uwagę, że Zamawiający, oceniając, czy informacje podane przez wykonawcę wprowadzają go w błąd, powinien się ograniczyć wyłącznie do jednoznacznego ustalenia, czy dana informacja jest prawdziwa, czy nieprawdziwa. Do uznania informacji za wprowadzającą w błąd nie jest istotne ustalenie, jaka przyczyna spowodowała, że wykonawca taką informację przedstawił. Po przeprowadzeniu analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdziła, że wskazane powyżej przesłanki kumulatywnie ziściły się w zakresie przesłania Zamawiającemu przez Przystępującego w dniu 27 kwietnia 2019 r. informacji e-mail ze zmienioną datą na 28 marca 2019 r. w zakresie złożonego przez tego wykonawcę wadium. Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy stwierdzić należy, że nie budzi żadnych wątpliwości, że Przystępujący potwierdził niezgodność daty e-maila z dnia 28 marca 2019 r. przesłanego na adres: przetargi@gminamoszczenica.eu z datą rzeczywistą jego wysłania, tj. 27 kwietnia 2019 r., prezentując jednocześnie stanowisko, że z faktu, że zmiana daty wysłania e-maila była wynikiem niezamierzonego działania, polegającego na „ręcznej” zmianie daty w systemie operacyjnym komputera Pani C. C. przez jej męża. Odwołujący kwalifikacji tych niezgodności w zakresie dat upatrywał w źródle ich powstania. Otóż w ocenie Izby nie sposób zgodzić się z takim stanowiskiem. Kwestia niezgodności informacji z rzeczywistością, stanowiąca rozróżnienie »prawda« czy »fałsz«, nie jest zależna od intencji, czy też źródła, lecz stanowi wartość bezwzględną niepodlegającą ocenie”. Istotnym jest, że przesłanie przez Przystępującego w dniu 27 kwietnia 2019 r. na adres Zamawiającego: przetargi@gminamoszczenica.eu wiadomości e-mail, której załącznikiem był oryginał gwarancji ubezpieczeniowej, ze zmienioną „odręcznie” w systemie operacyjnym komputera datą na 28 marca 2019 r. spowodowało, że Zamawiający uznał, że wiadomość otrzymał przed upływem terminu składania ofert i jedynie przez przeoczenie wiadomość ta nie została przez pracownika Zamawiającego w osobie S. S., odczytana. Konsekwencją powyższego było uznanie przez Zamawiającego, że dysponował oryginałem gwarancji wadialnej Przystępującego przed upływem terminu na składanie ofert. Opisana powyżej sytuacja jednoznacznie dowodzi, że Zamawiający został wprowadzony przez Przystępującego w błąd w zakresie mogącym mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego, bowiem e-mail zawierał oryginał gwarancji ubezpieczeniowej, stanowiącej wadium. Jeśli zaś chodzi ostatnią z przesłanek, polegającą na tym, że przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy należy zwrócić uwagę, że informacje przedstawianie przez wykonawcę w postępowaniu o zamówienie są składane w odpowiedzi na wymagania określone przez zamawiającego. W związku z tym ich podanie winno być rozpatrywane w kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie oraz zawodowego charakteru powadzonej działalności przez wykonawców. Jak wskazuje się w orzecznictwie, należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Bez wątpienia obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności. Powyższe pozwala na przyjęcie, że dla wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp, wystarczające jest to, by podanie obiektywnie niezgodnych ze stanem rzeczywistym informacji (a więc informacji nieprawdziwych) wynikało z lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy. Izba wyjaśniając wskazuje, że do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie art. 14 Pzp stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku Przystępujący przed wysłaniem jakiejkolwiek wiadomości do Zamawiającego powinien dokonać szczególnej weryfikacji ustawień komputera w odniesieniu do daty, mając prawną świadomość, jako profesjonalista, konsekwencji jej nierzetelności. Izba oceniając opisane powyżej zachowanie Przystępującego, w kontekście złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, wskazuje na co najmniej brak należytej staranności wykonawcy, przejawiający się brakiem weryfikacji daty w systemie operacyjnym komputera przed wysłaniem wiadomości e-mail w sytuacji, gdy wykonawca wcześniej dokonał jej zmiany. Przystępujący jako podmiot profesjonalny występujący na branżowym rynku jest zobowiązany starannego działania, a za takie nie może być uznane przesłanie Zamawiającemu wiadomości e-mail z datą niezgodną z rzeczywistą. Biorąc pod uwagę powyższe w omawianym zakresie Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w omawianym powyżej zakresie należy uznać za zasadny. Jeśli zaś chodzi o zarzut art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp opierający się na posłużeniu się przez Przystępującego podrobionym dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej to Izba uznała zgłoszony zarzut za niepotwierdzony. Odwołujący twierdził, że dokument „Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908562366961", datowanej na dzień 27 marca 2019 r. nie posiada podpisu elektronicznego przedstawiciela jego gwaranta lecz posiada przeróbkę imitującą podpis elektroniczny D. G. (pełnomocnika TUiR WARTA S.A.) o treści: „Signed by/Podpisano przez: D. G. Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. Date/.Data: 2019-03-27, 14:43". W miejsce stempla autentycznego podpisu elektronicznego umieszczono obraz stempla podpisu elektronicznego mający imitować prawdziwy podpis elektroniczny. Obraz stempla został wklejony do pliku PDF w formie niskiej jakości grafiki rastrowej, co szczególnie widać przy większym przybliżeniu obrazu. Izba dokonała porównania treści dokumentu gwarancji przesłanego przez Przystępującego wraz z ofertą w dniu 28 marca 2019 r. oraz dokumentu przesłanego Zamawiającemu przez Przystępującego w dniu 27 kwietnia 2019 r. i stwierdziła, że oba dokumenty posiadają powołaną powyżej adnotację o treści: „Signed by/Podpisano przez: D. G. Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. Date/.Data: 2019-03-27, 14:43". Z tą różnicą, że dokument gwarancji przesłany przez Przystępującego w dniu 27 kwietnia 2019 r. został opatrzony podpisem elektronicznym Pani D. G.. Podkreślenia wymaga, że ciężar zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego obciąża Odwołującego, który w tym przypadku poza własnymi twierdzeniami nie przedstawił żadnego dowodu, który dowodziłby słuszności prezentowanej przez niego tezy. W związku z tym Izby uznała, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp podlega w omawianym zakresie należy oddalić jako niepotwierdzony. Izba uznała, że za takie dowody nie mogą być uznane w szczególności przedstawione przez Odwołującego kopie pism z dnia 23 i 30 kwietnia w postaci zawiadomień do prokuratury o popełnieniu przestępstwa, czy też pismo z dnia 30 kwietnia 2019 r. kierowane do Centralnego Biura Antykorupcyjnego w Krakowie. Za niemające istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutu należy również uznać wezwanie Przystępującego do Odwołującego z dnia 13 maja 2019 r. o usunięcie skutków naruszeń dób osobistych. 6. Zarzut art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp Izba oddaliła zgłoszony zarzut, ponieważ nie stwierdziła, że złożenie oferty przez Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy uznk. W zakresie zarzutu dotyczącego sfałszowania dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej to Izba uznała zgłoszony zarzut za niepotwierdzony. Konsekwencją powyższego brak jest również podstaw do stwierdzenia przez Izbę naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Jeśli zaś chodzi o czynność przesłania przez Przystępującego po terminie składania ofert e-maila ze zmienioną datą to Izba stanęła na stanowisku, że czyn ten nie wyczerpuje znamion wskazanych w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy uznk. 7. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy, polegającego na wadliwym dokonaniu oceny oferty Przystępującego w aspekcie nie załączenia przez Przystępującego w ofercie oświadczenia producenta. Zgłoszony zarzut Izba uznała za bezzasadny. Przede wszystkim wskazać należy, że Odwołujący w treści odwołania twierdził, że w ofercie Przystępującego zabrakło oświadczenia producenta. Dokument elektroniczny pod nazwą „LOYTEC Statement Support” podpisała przedstawicielka wykonawcy Pani C. C.. Odwołujący wskazywał, że w świetle wymagań co do formy dokumentów składanych w niniejszym postępowaniu tego rodzaju oświadczenie powinno zostać złożone w formie oryginalnego dokumentu elektronicznego podpisanego przez właściwą osobę umocowaną do reprezentowania producenta (w tym przypadku LOYTEC electronics GmbH z siedzibą w Wiedniu). Brak takiego oświadczenia powinien skutkować brakiem przyznania punktów w tym kryterium. Z ustaleń Izby wynika, że w analizowanym postępowaniu jednym z kryteriów oceny ofert uczyniono: „Infolinia serwisowa producenta sterowników i innych urządzeń informatycznych i automatyki czynna co najmniej we wszystkie dni robocze w roku potwierdzona oświadczeniem producenta" (pkt 13.2 SIWZ). Punkty za powyższe kryterium miały zostać przyznane w skali punktowej od 0 do 10 pkt. W powyższym kryterium oceniana była deklaracja producenta sterowników i innych urządzeń informatycznych i automatyki dotycząca dostępności infolinii serwisowej. Zamawiający wymaga aby w celu potwierdzenia, Wykonawca złożył wraz z ofertą oświadczenie producenta sterowników i Innych urządzeń informatycznych i automatyki dot. dostępności infolinii serwisowej czynnej co najmniej we wszystkie dni robocze w roku. Izba ustaliła, że Przystępującego wraz ofertą złożył żądany przez Zamawiającego dokument w postaci oświadczenia producenta firmy LOYTEC Electronics GmbH, który zawiera podpis H. H. (Sales Director EMEA LOYTEC electronics GmbH). W związku z tym Izba uznała, że dokument został sporządzony w formie pisemnej a następnie złożony przez Przystępującego w formie elektronicznej kopii, która został podpisana podpisem elektronicznym podpisem wykonawcy w osobie Pani C. C. Powyższe zostało również potwierdzone przez Przystępującego w toku rozprawy, który oświadczył, że otrzymał oświadczenie od producenta w „formie papierowej” a nie elektronicznej. Zgodnie z treścią § 5 ust. 1 rozporządzenie o środkach komunikacji elektronicznej jeżeli wykonawca nie posiada oryginału dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, w formie dokumentu elektronicznego, może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię takiego dokumentu, z wyjątkiem oświadczeń dotyczących wykonawcy i innych podmiotów, na których zdolnościach i sytuacji polega wykonawca na zasadach określonych w art. 22a tej ustawy, lub oświadczeń dotyczących podwykonawców. Natomiast według ust. 2 ww. przepisu w przypadku przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu, podpisanie jej przez wykonawcę albo odpowiednio przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, albo przez podwykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest równoznaczne z poświadczeniem przez wykonawcę albo odpowiednio przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, albo przez podwykonawcę elektronicznej kopii dokumentu za zgodność z oryginałem. Z treści powołanego przepisu jednoznacznie wynika, że Przystępujący był uprawniony do złożenia elektronicznej kopii oświadczenia producenta sterowników opatrzonej własnym kwalifikowanym podpisem elektronicznym, w sytuacji, gdy otrzymany od producenta dokument nie został sporządzony w formie elektronicznej a papierowej. Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzut Odwołującego, który podczas rozprawy twierdził, że oświadczenie producenta nie zawiera podpisu a jedynie faksymile uznając, że zgłoszony zarzut wykracza poza granice zaskarżenia zawarte w odwołaniu. Powyższe stanowisko Izba opiera o przepis art. 192 ust. 7 Pzp, który stanowi, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Podsumowując, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy, polegającego wadliwym dokonaniu oceny oferty Przystępującego w aspekcie niezasadnego przyznania wykonawcy punktów w kryterium „Infolinia serwisowa producenta dot. infolinii serwisowej producenta sterowników i innych urządzeń informatycznych i automatyki czynna co najmniej we wszystkie dni robocze w roku potwierdzona oświadczeniem producenta". Konkludując Izba stwierdziła naruszenie przepisów ustawy, które skutkowało koniecznością uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu: - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - wykluczenie z postępowania wykonawcy Doradztwo i Usługi na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z uwagi na przesłanie zamawiającemu przez ww. wykonawcę w dniu 27 kwietnia 2019 r. informacji e-mail ze zmienioną datą na 28 marca 2019 r. w zakresie złożonego przez wykonawcę wadium; - odrzucenie oferty wykonawcy Doradztwo i Usługi na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b) Pzp z uwagi na nieprawidłowy sposób wniesienia przez wykonawcę wadium. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit b) i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 33 …

…Sygn. akt: KIO 709/19 WYROK z dnia 30 kwietnia 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę P.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BP Tour B.P. w Bełżycach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne - Łódź Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego - P.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BP Tour B.P. w Bełżycach i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego - Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego - Łódź Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 709/19 Uz as adnienie Zamawiający Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne - Łódź Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie usług autobusowej komunikacji zastępczej w ramach lokalnego transportu zbiorowego w Łodzi (nr ref. WZ-091-93/18). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 marca 2019 r. pod numerem 2019/S 043-099284. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 16 kwietnia 2019 r. wykonawca P.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BP Tour B.P. w Bełżycach (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności odrzucenia oferty Odwołującego, a następnie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust 1 pkt 7b ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z tytułu nieprawidłowej formy wadium, mimo, że złożone w postępowaniu wadium w pełni zabezpiecza ofertę Odwołującego, a tym samym zabezpiecza interes Zamawiającego i spełnia wymagania określone przepisami ustawy Pzp, 2. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, mimo, że w okolicznościach postępowania złożono co najmniej jedną ofertę niepodlegającą odrzuceniu. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania z dnia 11 kwietnia 2019 r.; 2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i uznanie jej za ważną w złożonym postępowaniu; 3. przeprowadzenie czynności badania i oceny oferty, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, iż posiada legitymację do wniesienia odwołania, gdyż jego interes został przez Zamawiającego naruszony w przedmiotowym postępowaniu. Złożona przez Odwołującego oferta, która jest prawidłowo zabezpieczona wadium, winna zostać uznana za najkorzystniejszą, czego Zamawiający zaniechał. Wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, o których mowa w odwołaniu, Odwołujący nie może uzyskać zamówienia, gdyż jego oferta została odrzucona. Szkoda, którą poniesie Odwołujący polega na utracie korzyści, jakie mógłby osiągnąć z realizacji zamówienia. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp Odwołujący wskazał, iż dnia 11 kwietnia 2019 r. otrzymał od Zamawiającego zawiadomienie o wyniku postępowania, w którym Zamawiający wskazał, że odrzuca ofertę Odwołującego z dwóch zasadniczych powodów. Po pierwsze, z powodu nie zawarcia w dokumencie wadialnym - gwarancji ubezpieczeniowej - wszystkich elementów wskazanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”) i po drugie, z powodu niewłaściwej, zdaniem Zamawiającego, formy dokumentu wadium. Odwołujący nie zgodził się z żadnym z argumentów przedstawionych przez Zamawiającego, gdyż nie znajdują one podstaw w obowiązujących przepisach prawa. Jeśli chodzi o pierwszy z powodów odmowy uznania przez Zamawiającego złożonego dokumentu wadium Odwołujący wskazał, że dołączył do oferty gwarancję wadialną, która zawiera wszystkie elementy umożliwiające zaspokojenie roszczeń Zamawiającego w przypadku wystąpienia okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. To, że w przedmiotowym dokumencie nie zostały odwzorowane przesłanki zatrzymania wadium z powodu wystąpienia sytuacji określonych w przepisach ustawy Pzp, nie oznacza, że w jakikolwiek sposób ubezpieczyciel wyłącza swoje zobowiązanie do zapłaty wadium z tytułu wystąpienia którejkolwiek okoliczności wskazanej w przepisach ustawy Pzp. Wręcz przeciwnie, dokument wadium został wystawiony już w dniu 8 marca 2019 r., czyli blisko miesiąc przed upływem terminu na składanie ofert, gdzie UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. nie zawarło żadnych zastrzeżeń, warunków, wyłączeń czy ograniczeń co do sposobu zaspokojenia roszczeń Zamawiającego w przypadku ich wystąpienia, w tym też w szczególności nie zawarła informacji, że nie dokona wypłaty wadium w przypadku zaistnienia okoliczności wskazanych w przepisach ustawy Pzp. Nie jest dla Odwołującego zrozumiałym, co stanowiło dla Zamawiającego podstawę do wprost przeciwnego przyjęcia, tj., że skoro dokument wadialny wskazanych w ustawie Pzp informacji nie powiela oznacza to, że Zamawiający nie będzie w stanie się zaspokoić z wadium w przypadku wystąpienia okoliczności, o których mowa w ustawie Pzp. W celu potwierdzenia, że dołączony do oferty dokument wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej stanowi prawidłowe zabezpieczenie oferty, a tym samym umożliwia bezwarunkowe i nieodwołalne oraz płatne na pierwsze pisemne wezwanie zapłatę i zaspokojenie roszczeń Zamawiającego w przypadku wystąpienia okoliczności, o których mowa w przepisach art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, Odwołujący załączył oświadczenie wystawcy gwarancji ubezpieczeniowej UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. z dnia 15 kwietnia 2019 r. (załącznik nr 1 do odwołania). Uzupełniająco Odwołujący podniósł, że okoliczność polegająca na tym, że dołączony do oferty dokument nie zawiera wskazanych w rozdziale VIII ust. 7 SIWZ informacji nie może w żaden sposób przesądzać o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. W tym zakresie wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 lutego 2010 r. (sygn. akt: KIO/UZP 28/10), w którym Izba stwierdziła, że „(...) Zamawiający tworząc specyfikację istotnych warunków zamówienia, w celu umożliwienia skutecznego wniesienia wadium w postępowaniu, zobowiązany jest jedynie do określenia jego wysokości oraz podania numeru rachunku bankowego, na który wykonawcy będą mogli wnosić wadium w formie pieniężnej. Zamawiający nie musi powielać i powtarzać zapisów ustawy dotyczących form wnoszonego wadium czy okoliczności jego zwrotu i przepadku. Tym bardziej zamawiający w SIWZ nie może tworzyć własnych regulacji i stawiać wymagań niezgodnych z postanowieniami ustawy w tym zakresie. (...) Ustawa prawo zamówień publicznych nie określa, jak powinna brzmieć treść gwarancji wadialnej składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Należy przyznać rację Odwołującemu, że dokument gwarancji nie musi zawierać dosłownego odwzorowania zapisów ustawy.(...)”. Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego, brak jest w obowiązujących przepisach ustawy Pzp podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego, gdyż złożona przez niego oferta została prawidłowo zabezpieczona wadium i nie ma żadnych przeszkód formalnoprawnych do zaspokojenia z dołączonego do oferty dokumentu wadialnego ewentualnych roszczeń przez Zamawiającego wynikających z przepisów ustawy Pzp. Odnosząc się natomiast do zakwestionowanej przez Zamawiającego w zawiadomieniu o wyniku postępowania formy dokumentu wadialnego, Odwołujący podkreślił, że w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 września 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 915/08), „(...) skład orzekający Izby rozpoznając sprawę przychylił się do stanowiska Odwołującego w zakresie znaczenia używanego w ustawie Pzp pojęcia "wniesienia wadium" jako instytucji prawa materialnego, a nie instytucji proceduralnej - to jest w przedmiotowej sprawie - sprowadzającej się do doręczenia Zamawiającemu oryginalnego dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej. Definicja wadium znajduje się w art. 704 §1 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp zgodnie z którym "W warunkach aukcji albo przetargu można zastrzec, że przystępujący do aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do nich, wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty (wadium)". Przedmiotowa definicja wskazująca na „ustanowienie wadium" świadczy o jej charakterze materialnoprawnym. Stąd użyte w ustawie Pzp pojęcie "wniesienie wadium'oznacza w ocenie Izby nie doręczenie dokumentu wadialnego, ale zabezpieczenie oferty w formach przewidzianych w ustawie Pzp między innymi poprzez gwarancję ubezpieczeniową. (...) W związku z powyższym Izba w przedmiotowej sprawie uznała, że przed upływem terminu składania ofert wadium zostało wniesione, ponieważ po pierwsze gwarancja została wystawiona w dniu 30.06.2008 r. to jest przed upływem terminu składania ofert, który upływał w dniu 04.07.2008 r. ze skutkiem jej obowiązywania od dnia 04.07.2008 r., czyli od dnia rozpoczęcia biegu terminu związania ofertą, a po drugie do oferty została załączona kserokopia dokumentu wadium potwierdzona za zgodność z oryginałem przez Odwołującego, która to została złożona przed upływem terminu składania ofert. Bowiem istotą zabezpieczenia wadialnego jest jego istnienie na dzień składania ofert czy to w postaci pieniężnej, przekazanej na konto Zamawiającego czy to w postaci gwarancji lub poręczenia wystawionego na rzecz Zamawiającego. Sprawą drugorzędną w przedmiotowej sprawie jest doręczenie oryginału dokumentu wadialnego przed upływem terminu składania ofert wobec wystawienia gwarancji przed upływem terminu składania ofert i załączeniem potwierdzonej kserokopii dokumentu przez Odwołującego do oferty złożonej również przed upływem terminu składania ofert. (...). Zresztą z treści przedmiotowej gwarancji ubezpieczeniowej nie wynika, że tylko i wyłącznie w przypadku dysponowania oryginałem dokumentu gwarancyjnego można żądać zaspokojenia należności wadialnej w przypadkach przewidzianych w ustawie Pzp. (...)". Z powyższego orzeczenia, zdaniem Odwołującego, wynika jednoznacznie, że wykonawca może ponosić negatywne skutki przedłożenia wadium w formie innej niż oczekiwał zamawiający tylko i wyłącznie w przypadku, gdy z przedłożonego dokumentu zamawiający nie może zaspokoić swoich roszczeń. Tożsame stanowisko zajęła także Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 grudnia 2018 r. (sygn. akt: KIO 2394/18). Skoro zatem w okolicznościach sprawy Zamawiający nie ma podstaw do wskazanego twierdzenia, w szczególności, że przedłożony przez Odwołującego dokument uniemożliwia mu skuteczne dochodzenia roszczeń od ubezpieczyciela, co potwierdza także dołączone do treści odwołania oświadczenie ubezpieczyciela, brak jest podstaw do odrzucenia oferty odwołującego. W nawiązaniu z kolei do podniesionej przez Zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty i unieważnieniu postępowania argumentacji wynikającej z opinii UZP, że wadium musi zostać wniesione w oryginale opatrzonym kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wystawcę, podkreślenia wymaga, że opinia ta nie uwzględnia stanu faktycznego dotyczącego funkcjonowania w obrocie prawnym niezliczonej liczy oryginałów oraz standardowych zapisów dokumentów wadialnych odnoszących się do zabezpieczenia oferty wadium do czasu zwrotu oryginału. Powyższe wynika z tego, że tym samym oryginałem, którym dysponuje zamawiający wraz ze złożona ofertą, dysponuje także wykonawca (choćby w skrzynce mailowej lub programie pocztowym w folderze wiadomościach wysłanych, odebranych, itd.), który może w każdej chwili bez wiedzy zamawiającego zwrócić oryginał do wystawcy dokumentu wadialnego. Tym samym o ważności wadium nie może przesądzać w żaden sposób jego forma, a wyłącznie treść. Skoro zatem w okolicznościach niniejszej sprawy z przedłożonej wraz z ofertą gwarancji wadialnej nie wynika żaden warunek dotyczący dysponowania oryginałem przez Zamawiającego w celu zaspokojenia swoich roszczeń, brak jest podstaw do odmowy uznania jej za w pełni zabezpieczającą interesy Zamawiającego. W ocenie Odwołującego, w stanie faktycznym przedmiotowego postępowania, Zamawiający dokonał oceny oferty, w tym złożonego dokumentu wadialnego przez pryzmat stereotypowych poglądów i opinii z zakresu elektronizacji zamówień publicznych, bez analizy treści złożonej przez Odwołującego oferty wraz z załącznikami. Tymczasem gwarancja ubezpieczeniowa, jaka została złożona tytułem zabezpieczenia oferty złożonej w postępowaniu spełnia wszystkie wymagania, jakie wynikają dla tego rodzaju dokumentu z przepisów ustawy Pzp i w pełni zabezpiecza interes zamawiającego w prowadzonym postępowaniu, a zatem brak jest podstaw do uznania, że oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Odwołujący podniósł, iż jego oferta jest jedyną złożoną w przedmiotowym postępowaniu. Wobec tego, że Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty Odwołującego, brak jest podstaw formalnoprawnych do unieważnienia prowadzonego postępowania. Tym samym, Zamawiający winien w okolicznościach niniejszej sprawy unieważnić czynność unieważnienia postępowania i przystąpić do czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Tylko bowiem podjęcie działań wskazanych powyżej przez Odwołującego umożliwi Zamawiającemu powrót do postępowania prowadzonego w sposób w pełni odpowiadający wymaganiom zawartym w przepisach ustawy Pzp. Mając na uwadze stanowisko przedstawione w treści uzasadnienia odwołania, Odwołujący wniósł jak na wstępie. Zamawiający na posiedzeniu w dniu 30 kwietnia 2019 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego. Wskazał, iż odrzucił ofertę Odwołującego na odstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp z uwagi na okoliczność, iż Odwołujący przedłożył nieprawidłowe wadium. Nieprawidłowość tego wadium objawiała się w trzech zakresach: 1) nieprawidłowa forma - tj. Odwołujący przedłożył kopię, a nie oryginał gwarancji wadialnej; 2) nieprawidłowa treść gwarancji wadialnej - tj. nie zawiera ona zapisów wymaganych w rozdziale VIII ust. 7pkt 6 SIWZ, zgodnych z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp; 3) gwarancja podpisana przez nieupoważnioną osobę do działania w imieniu UNIQA S.A. oraz brak pełnomocnictwa dla osoby wskazanej w gwarancji jako działającej w imieniu UNIQA S.A. Odnosząc się do kwestii formy wadium, Zamawiający podniósł, iż Odwołujący do oferty złożył gwarancję wadialną poprzez wczytanie do platformy EPZ skanu dokumentu wystawionego przez UNIQA S.A. i podpisał go sam podpisem kwalifikowanym, a zatem złożył kopię dokumentu gwarancji wadialnej podpisaną przez siebie samego. Zamawiający podkreślił, iż gwarancja ubezpieczeniowa nie jest dokumentem wystawianym przez Odwołującego, a zatem podpis kwalifikowany Odwołującego to nie oryginał dokumentu. Ponadto podniósł, iż z załączonej kopii wynika jednoznaczne, że ktoś inny się pod nią podpisał, tj. przedstawiciel towarzystwa ubezpieczeniowego (podpis ten nie jest podpisem kwalifikowanym, lecz to skan dokumentu papierowego, na którym podpisała się ta osoba). Zamawiający przywołał brzmienie pkt VIII ust. 6 SIWZ, które dotyczy m.in. gwarancji ubezpieczeniowych, a w treści którego wskazano na konieczność złożenia dokumentu w oryginale w formie elektronicznej poprzez wczytanie oryginału dokumentu wadialnego do platformy EPZ. Zamawiający powołał się także na opinię Urzędu Zamówień Publicznych „Zasady wnoszenia niepieniężnych form wadium przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych w postępowaniach wszczętych po dniu 17 października 2018 r.” gdzie wskazano: 1. Wymóg użycia środków komunikacji elektronicznej, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w art. 10c ust. 1 ustawy Pzp, dotyczy wszelkiej komunikacji pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym również komunikacji w zakresie przekazywania zamawiającemu dokumentu stanowiącego potwierdzenie wniesienia wadium. 2. Wadium w formie niepieniężnej wystawione na potrzeby postępowań wszczętych po dniu 17 października 2018 r. powinno być wniesione w oryginale w postaci elektronicznej. 3. Zamawiający, zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, ma obowiązek sprecyzować wymagania dotyczące sposobu wniesienia wadium przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Zamawiający podniósł, iż w postępowaniach wszczętych od dnia 18 października 2018 r. o wartości równej lub przekraczającej progi unijne komunikacja zamawiającego z wykonawcami odbywa się wyłącznie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Wymóg użycia środków komunikacji elektronicznej, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w art. 10c ust. 1 ustawy Pzp dotyczy przekazywania wszelkiej dokumentacji w trakcie postepowania o udzielenie zamówienia, również dokumentu stanowiącego potwierdzenie wniesienia wadium. Katalog ewentualnych wyjątków od stosowania zasady elektronicznej komunikacji zawartych w art. 10c ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp potwierdza, iż intencją ustawodawcy było objęcie rygorem elektronicznej komunikacji wszelkiej dokumentacji związanej ze składaniem ofert lub wniosków. W związku z powyższym dokument wniesienia wadium, tj. gwarancja ubezpieczeniowa, jako jeden z takich dokumentów niezbędnych do złożenia skutecznej i ważnej oferty, również powinien być wniesiony w postaci elektronicznej. Zatem wystawca gwarancji ubezpieczeniowej winien podpisać się pod nią podpisem kwalifikowanym. W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący nie spełnił wymogów SIWZ i przepisów ustawy co do formy złożonej gwarancji. Zamawiający (zgodnie z opinią UZP) sprecyzował w treści SIWZ w jaki sposób ma być złożony oryginał dokumentu w zakresie gwarancji wadialnej - gwarancja ubezpieczeniowa miała być złożona w formie oryginału (oryginałem jest dokument wystawiony przez wystawcę gwarancji), a taki oryginał winien być wczytany do platformy EPZ wraz z ofertą. Skoro dokument miał być wczytany w oryginale do platformy, to winien zostać podpisany podpisem kwalifikowanym przez wystawcę dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej. W ocenie Zamawiającego nie można zatem mówić o spełnieniu wymogu zachowania formy co do oryginały dokumentu - gwarancji ubezpieczeniowej. Odwołujący nie uzyskał od gwaranta odpowiedniej formy dokumentu do złożenia w postępowaniu przetargowym, w którym występuje pełna elektronizacja. Gwarant winien od razu wystawić dokument w postaci oryginału z podpisem kwalifikowanym, a nie w postaci oryginału w wersji papierowej. Odwołujący po zapoznaniu się z treścią SIWZ winien wymagać od gwaranta dokumentu zgodnego z pkt VIII ust. 6 SIWZ. Okoliczność, iż taka opcja jest możliwa potwierdził Odwołujący składając do odwołania oświadczenie ubezpieczyciela, które zostało załączone w oryginale z podpisem kwalifikowanym. Zdaniem Zamawiającego, skoro aktualnie ubezpieczyciel mógł takie oświadczenie złożyć - to tym bardziej mógł wystawić gwarancję ubezpieczeniową w formie z podpisem kwalifikowanym - byłby to dokument, który mógłby być wczytany jako oryginał do platformy EPZ. Brak złożenia oryginału ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej w ocenie Zamawiającego jest równoznaczny z tym, że wadium nie zostało wniesione i brak ten nie podlega uzupełnieniom w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Niezłożenie oryginału gwarancji wadialnej przed upływem terminu składania ofert oznacza niewniesienie wadium oraz stanowi podstawę odrzucenia oferty. Następnie Zamawiający wskazał, iż z kopii gwarancji ubezpieczeniowej nie wynika, iż stanowi ona zobowiązanie gwaranta do zapłacenia kwoty gwarancji w sytuacji, gdy Zamawiający wskaże jedną z sytuacji opisanych w pkt VIII ust. 7 pkt 6 SIWZ. Podkreślił, iż w treści gwarancji muszą znaleźć się informacje o beneficjencie gwarancji, przedmiocie umowy, wysokości wadium, okresie obowiązywania, informacje o podmiocie składającym ofertę oraz o przypadkach, w których gwarancja jest realizowana czyli kiedy wadium zostaje zatrzymane. W omawianej gwarancji brak tych ostatnich informacji. Zamawiający wskazał, iż z treści gwarancji złożonej przez Odwołującego wynika, iż integralną częścią polisy jest gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium. Ponadto na dole polisy wskazano, iż gwarancję wystawiono w oparciu o wniosek Odwołującego oraz na podstawie umowy generalnej o gwarancje ubezpieczeniowe nr UG/FGK/92/2018/0101 z dnia 16 października 2018 r., lecz umowa ta nie została załączona do oferty. Zamawiający podniósł także, że oświadczenie UNIQA załączone do odwołania nie może być uznane za wiążące, bowiem zostały złożone po terminie składania ofert i w dacie otwarcia ofert, jak i podejmowania decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, nie były mu znane. W sytuacji gdy Zamawiający nie dysponuje ważnym i oryginalnym oświadczeniem gwaranta co do zapłaty wadium wykonanie uprawnień Zamawiającego - jako beneficjenta gwarancji - mogłoby okazać się niemożliwe, niespełniające wymogu bezwarunkowej płatności na pierwsze żądanie. Ponadto z treści kopii tego dokumentu Zamawiający nie był w stanie stwierdzić czy obejmuje on zobowiązanie gwaranta do zapłaty wadium w sytuacjach opisanych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, iż musi mieć pewność, że w całym okresie związania ofertą, który rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert, oferta jest zabezpieczona wadium. Złożenie aktualnie do odwołania oświadczenie ubezpieczyciela nie spełnia tego wymogu. Zamawiający powołał się także na wyrok KIO z dnia 9 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 150/12, w którym podkreślono, iż fakt wniesienia wadium powinien wynikać wprost ze złożonych dokumentów i musi być niewątpliwy. Odnosząc się do kwestii podpisania gwarancji ubezpieczeniowej przez nieumocowaną osobę, Zamawiający wskazał, iż kopia gwarancji została podpisana przez osobę, która nie widnieje jako upoważniona do działania w imieniu UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeniowe S.A. w KRS. Podniósł także, że do kopii gwarancji nie zostało załączone pełnomocnictwo dla tej osoby. Tę samą uwagę Zamawiający podniósł w odniesieniu do oświadczenia UNIQA załączonego do odwołania, ponieważ jest podpisane przez tę samą osobę. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż w terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Następnie Izba dokonała oceny czy Odwołujący był legitymowany, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z ww. przepisem środki ochrony prawnej określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Należy zauważyć, iż w przypadku potwierdzenia się zarzutów podniesionych w odwołaniu, skutecznie zakwestionowana zostałaby czynność odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji czynność unieważnienia postępowania. Przeprowadzenie badania i ocena ofert przez Zamawiającego mogłoby prowadzić do wyboru oferty Odwołującego, która była jedyną ofertą złożoną w postępowaniu, a to oznacza, że Odwołujący miałby realne szanse na uzyskanie zamówienia. Odwołujący niewątpliwie może także ponieść szkodę związaną z nieuzyskaniem zamówienia w przypadku niesłusznego odrzucenia jego oferty. W tym stanie rzeczy Izba uznała, iż materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp zostały przez Odwołującego wypełnione. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania przekazaną przez Zamawiającego, a także stanowiska Stron postępowania przedstawione w złożonych pismach oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 30 kwietnia 2019 roku, jak również załączone do pism Stron dowody. Izba ustaliła, co następuje: Izba stwierdziła, iż przedstawiony przez Strony stan faktyczny sprawy jest zgodny z dokumentacją postępowania. W szczególności Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z Rozdziałem VII SIWZ w postępowaniu komunikacja między Zamawiającym a wykonawcami odbywała się za pośrednictwem kanału elektronicznej komunikacji platformy EPZ pod adresem (ust. 2). Za pomocą tego kanału komunikacji elektronicznej wykonawcy składać mieli m.in. ofertę wraz z pełnomocnictwami oraz wszelkie inne dokumenty i oświadczenia w postaci elektronicznej wymagane w SIWZ i na wezwanie Zamawiającego (ust. 3). W Rozdziale VIII SIWZ Zamawiający określił wymagania dotyczące wadium. Zgodnie z ust. 1 oferta musiała być zabezpieczona wadium w wysokości stanowiącej równowartość 200 000,00 PLN. W ust. 3 Zamawiający dopuścił wniesienie wadium m.in. w formie gwarancji ubezpieczeniowej (pkt 4). W ust. 6 wskazano, iż Zamawiający uzna wymóg wniesienia wadium w formach innych niż pieniężna za spełniony, gdy wadium w formie określonej w ust. 3 pkt 2) - 5) niniejszego rozdziału zostanie złożone w oryginale, nie później jednak niż w terminie składania (najpóźniej wraz z ofertą) w formie elektronicznej. W przypadku wniesienia wadium w formach innych niż pieniężne, wykonawca zobowiązany jest do wniesienia wadium w formie elektronicznej poprzez wczytanie oryginału dokumentu wadialnego do platformy EPZ podobnie jak innych dokumentów. Zgodnie z ust. 7 w przypadku składania przez wykonawcę wadium w formie gwarancji, gwarancja ma być co najmniej gwarancją bezwarunkową, nieodwołalną i płatną na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego oraz musi zawierać w szczególności: 1) nazwę dającego zlecenie (wykonawcy), beneficjenta gwarancji (Zamawiającego), gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji) oraz wskazanie ich siedzib, 2) w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - nazwy wszystkich członków podmiotu wspólnego z zaznaczeniem, że działają oni jako podmiot wspólny, 3) określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją, 4) kwotę gwarancji, 5) termin ważności gwarancji, 6) zobowiązanie gwaranta do zapłacenia kwoty gwarancji na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego zawierające oświadczenie, iż: a) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Pzp., z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp., co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej lub b) wykonawca, którego ofertę wybrano, odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, lub c) Wykonawca, którego ofertę wybrano, nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub d) zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, którego ofertę wybrano. W postępowaniu wpłynęła jedna oferta - oferta Odwołującego. Do oferty, w postaci pliku w formacie pdf, załączona została polisa uniwersalna nr 998-A 782005 wystawiona przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. W treści polisy przedmiot gwarancji określono następująco: „zapłata wadium dot. „Świadczenie usług autobusowej komunikacji zastępczej w ramach lokalnego transportu zbiorowego w Łodzi” - znak sprawy WZ-091-93/18.” Wskazano także, iż integralną część polisy stanowi GWARANCJA UBEZPIECZENIOWA zapłaty wadium numer 998-A782005 oraz, że gwarancję wystawiono w oparciu o wniosek Zobowiązanego i na podstawie Umowy generalnej o gwarancje ubezpieczeniowe nr UG/FGK/92/2018/0101 z dnia 16 października 2018 r. Polisa opatrzona została firmową pieczęcią oraz pieczęcią i podpisem (własnoręcznym) przedstawiciela UNIQA TU S.A. Ponadto została opatrzona pieczęcią i podpisem (własnoręcznym) Odwołującego oraz elektronicznym podpisem kwalifikowanym pełnomocnika Odwołującego. W dniu 11 kwietnia 2019 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp z uwagi na fakt, iż wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, iż Odwołujący załączył do oferty gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium, która nie zawiera w swojej treści zapisów wymaganych w rozdziale VIII ust. 7 pkt 6 SIWZ, zgodnych z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Zamawiający przywołał treść Rozdziału VIII ust. 7 SIWZ wskazując, iż otrzymana od Odwołującego gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium nie zawiera w swojej treści obowiązkowych zapisów wskazanych w pkt 6). Ponadto Zamawiający podniósł, iż gwarancja ubezpieczeniowa została złożona w formie elektronicznego dokumentu, zgodnie z obowiązkiem wynikającym z ustawy Pzp, jednakże dokument ten został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Odwołującego, a nie przez osobę umocowaną do tej czynności z ramienia instytucji wystawiającej gwarancję ubezpieczeniową. Zamawiający powołał się na opinię wydaną przez Urząd Zamówień Publicznych „Zasady wnoszenia niepieniężnych form wadium przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych w postępowaniach wszczętych po dniu 17 października 2018 r.”, zgodnie z którą wymóg użycia środków komunikacji elektronicznej, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w art. 10c ust. 1 ustawy Pzp, dotyczy wszelkiej komunikacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym również komunikacji w zakresie przekazywania zamawiającemu dokumentu stanowiącego potwierdzenie wniesienia wadium. Tym samym wadium w formie niepieniężnej wystawione na potrzeby postępowań wszczętych po dniu 17 października 2018 r. powinno być wniesione w oryginale w postaci elektronicznej, a zatem dokument winien być opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez umocowanego przedstawiciela instytucji wystawiającej. Z uwagi na fakt, iż gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium została opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Odwołującego, dokument ten nie jest oryginałem, a jedynie kopią poświadczoną za zgodność z oryginałem, a więc nie została zachowana forma dokumentu wskazana w rozdziale VII ust. 6 SIWZ, gdzie Zamawiający określił, iż uzna wymóg wniesienia wadium w formach innych niż pieniężna za spełniony, gdy wadium zostanie złożone w oryginale, nie później jednak niż w terminie składania ofert (najpóźniej wraz z ofertą) w formie elektronicznej. Zamawiający poinformował także Odwołującego o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, a informację w tym zakresie opublikował w dniu 11 kwietnia 2019 r. na stronie internetowej. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba poddała analizie prawidłowość czynności Zamawiającego dokonanych dnia 11 kwietnia 2019 r., tj. odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, a w konsekwencji unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Prawidłowość ww. czynności podlegała badaniu przez pryzmat uzasadnienia faktycznego i prawnego przedstawionego przez Zamawiającego w piśmie z dnia 11 kwietnia 2019 r., jako że ocenie Izby podlegać mogą tylko okoliczności zakomunikowane wykonawcy. W konsekwencji nie mogą wpływać na rozstrzygnięcie sprawy nowe okoliczności podnoszone przez Zamawiającego w postępowaniu odwoławczym, które wykraczają poza podstawy faktyczne wskazane w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego. Z tego względu Izba orzekając pominęła argumentację Zamawiającego w zakresie dotyczącym kwestionowania umocowania osoby, która złożyła podpis na polisie do działania w imieniu ubezpieczyciela oraz przedstawiony w tym zakresie dowód w postaci wydruku KRS ubezpieczyciela. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp Izba uznała za bezzasadny. Zgodnie z treścią tego przepisu Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Zamawiający, na podstawie art. 45 ust. 1 ustawy Pzp, ma obowiązek żądać od wykonawców wniesienia wadium, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zgodnie z ust. 6 tego przepisu wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach: 1) pieniądzu; 2) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym; 3) gwarancjach bankowych; 4) gwarancjach ubezpieczeniowych; 5) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2018 r. poz. 110, 650, 1000 i 1669). W art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp przewidziano sytuacje, w których Zamawiający zatrzymuje wadium. Zgodnie z ust. 4a zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Z kolei zgodnie z ust. 5 Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana: 1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; 2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W orzecznictwie Izby jednolicie i konsekwentnie podkreśla się, że dokument gwarancyjny powinien być sformułowany w sposób jasny, nie budzący wątpliwości interpretacyjnych (por. m.in. wyrok z dnia 18 września 2017 r., sygn. akt KIO 1824/17). Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku z dnia 4 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2394/18, przywołanym przez Odwołującego w treści odwołania, minimalnymi wymaganiami jakie musi spełniać dokument gwarancji wadialnej jest określenie gwaranta, określenie beneficjenta, określenie warunków zapłaty, na które składają się wysokość sumy gwarancyjnej, okres ważności zobowiązania gwaranta, a także sposób zgłoszenia żądania. Wszystkich tych elementów wymagał Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu, co wynika jednoznacznie z Rozdziału VIII ust. 7 SIWZ, gdzie określono minimalne wymagania odnoszące się do treści dokumentu gwarancyjnego. W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo uznał, że dokument złożony przez Odwołującego wraz z ofertą - polisa uniwersalna wystawiona przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A., nie spełnia wymagań wynikających z Rozdziału VIII ust. 7 pkt 6 SIWZ dotyczących warunków zapłaty. W ww. postanowieniu SIWZ Zamawiający wskazał na konieczność uwzględnienia w treści gwarancji zobowiązania gwaranta do zapłacenia kwoty gwarancji na pierwsze pisemne żądanie zawierające oświadczenie o zaistnieniu którejkolwiek z przesłanek, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp (Zamawiający przedstawił w SIWZ konkretny opis przypadków zatrzymania wadium, przytaczając treść ww. przepisów ustawy Pzp). W orzecznictwie Izby ugruntowany jest pogląd, iż treść gwarancji nie musi wiernie odtwarzać brzmienia przepisu ustawy Pzp, wystarczające jest opisanie sytuacji, w których gwarant będzie zobowiązany do zapłaty lub odesłanie do przepisów ustawy Pzp (por. m.in. wyrok z dnia 22 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1332/18, wyrok z dnia 3 września 2018 r., sygn. akt KIO 1674/18, wyrok z dnia 18 września 2017 r., sygn. akt KIO 1824/17). W konsekwencji co do zasady w treści dokumentu gwarancji nie muszą być wymienione wprost wszystkie przesłanki określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, pod warunkiem, że z treści dokumentu gwarancji (np. poprzez bezpośrednie odwołanie się do ww. przepisów), da się wywieść, że obejmuje ona swoim zakresem wszystkie okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. Izba ustaliła, iż złożona przez Odwołującego polisa uniwersalna nie zawierała w swojej treści ani informacji co do sposobu zgłoszenia żądania (Zamawiający wymagał, aby była to gwarancja bezwarunkowa, nieodwołalna i płatna na pierwsze pisemne żądanie), ani nie określała okoliczności, których zaistnienie będzie uprawniało Zamawiającego do żądania zapłaty określonej sumy pieniężnej (zakresu zobowiązania gwaranta). Pomimo, iż w ocenie Izby dla skuteczności gwarancji wadialnej zobowiązanie gwaranta mogło zostać określone w sposób odmienny niż wskazał to Zamawiający w SIWZ (np. poprzez proste odesłanie do art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp a nie odwzorowanie treści SIWZ), to podkreślić należy, że niezależnie od formy (sposobu) określenia zobowiązania gwaranta, tożsamy musi być zakres tego zobowiązania, który obejmować ma wszystkie przypadki określone w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. W przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji (czy to bankowej, czy ubezpieczeniowej) konieczne jest precyzyjne wskazanie przez gwaranta zabezpieczonego rezultatu, czyli okoliczności, w których ziści się gwarancja, których zaistnienie będzie uprawniało beneficjenta do żądania zapłaty określonej w gwarancji sumy pieniężnej (por. wyrok z dnia 18 września 2017 r., sygn. akt KIO 1824/17). Izba w pełni podziela pogląd wyrażony w wyroku z dnia 30 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2179/16, w którym podkreślono, iż gwarancja musi wyraźnie, jasno i konkretnie określać przypadki uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium, tak by nie występowały żadne wątpliwości co do zakresu odpowiedzialności gwaranta i żadne ryzyka mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. Dopiero wówczas można mówić o wadium, które skutecznie zabezpiecza ofertę. Mając na uwadze powyższe nie sposób uznać, aby polisa uniwersalna złożona przez Odwołującego, gdzie nie sprecyzowano zakresu zobowiązania, poprzestając na sformułowaniu „zapłata wadium,” czyniła zadość wymaganiom ustawowym i w konsekwencji wymaganiom Zamawiającego wynikającym z SIWZ. Argumentacja Odwołującego, iż brak odesłania w treści gwarancji do przepisów ustawy Pzp nie oznacza, że ubezpieczyciel wyłącza swoje zobowiązanie do zapłaty wadium z tytułu wystąpienia którejkolwiek okoliczności wskazanej w ustawie Pzp i złożone przez niego w tym zakresie jako dowód w postępowaniu odwoławczym oświadczenie UNIQA, nie wpływają na ocenę, iż treść polisy uniwersalnej załączonej przez Odwołującego do oferty nie dawała Zamawiającemu pewności co do skuteczności zabezpieczenia się na jego podstawie w przypadkach określonych w ustawie Pzp. Dokument ten nie określał ani sposobu uruchomienia przez Zamawiającego gwarancji, ani sytuacji, w których Zamawiający będzie mógł skutecznie żądać zapłaty sumy gwarancyjnej, a w swej treści odsyłał do innych dokumentów stanowiących integralną część polisy, których treść nie jest Zamawiającemu (ani Izbie) znana. Co do zasady skuteczność wniesienia wadium powinna być oceniana na podstawie treści gwarancji wadialnej złożonej wraz z ofertą, ponieważ to treść tego dokumentu jest podstawą ewentualnego późniejszego ubiegania się przez Zamawiającego o wypłatę gwarantowanej kwoty. Natomiast w ocenie Izby, jeżeli z samej treści gwarancji nie wynikały okoliczności niezbędne do ustalenia przez Zamawiającego skuteczności wniesionego wadium, to Odwołujący, jako profesjonalista zobowiązany do działania z należytą starannością, winien był złożyć wraz z polisą uniwersalną również dokumenty stanowiące jej integralną część, do których odwołano się w jej treści, jeśli to w nich sprecyzowano zakres zobowiązania gwaranta czy sposób dochodzenia zapłaty. W przeciwnym razie brak jest możliwości ustalenia przez Zamawiającego jaka jest rzeczywista treść zobowiązania wynikającego z gwarancji ubezpieczeniowej, w tym (co najważniejsze) zakresu odpowiedzialności gwaranta, a to powoduje, że wadium zostało nieprawidłowo wniesione. Dokumenty wadialne muszą dokładnie określać okoliczności, w których po stronie gwaranta powstaje obowiązek zapłaty. Izba stoi na stanowisku, iż treść zobowiązania wynikającego z gwarancji ubezpieczeniowej, w szczególności zakres odpowiedzialności gwaranta, już z uwagi chociażby na specyfikę tego zobowiązania, musi być interpretowana w sposób ścisły - chodzi tu przecież o zagwarantowanie Zamawiającemu pewności co do zapłaty wadium w określonych prawem przypadkach. Istotne jest zatem, aby treść dokumentu wadialnego (w sytuacji, gdy wadium jest wnoszone w formie gwarancji) uwzględniała wymagania wynikające z ustawy Pzp oraz wymagania Zamawiającego, które zostały określone w SIWZ, tylko w takim wypadku można bowiem uznać, że daje ona Zamawiającemu taki sam poziom bezpieczeństwa, jak suma pieniężna wpłacona na jego rachunek bankowy. Nie można się więc zgodzić z Odwołującym, że brak jest przeszkód formalnoprawnych do zaspokojenia ewentualnych roszczeń Zamawiającego wynikających z ustawy Pzp na podstawie załączonego do oferty dokumentu, ponieważ bazując na jego treści nie ma możliwości określenia w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości zakresu odpowiedzialności gwaranta, nie jest także możliwe ustalenie sposobu zgłoszenia żądania. Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego przedstawianej na rozprawie, odnoszącej się do konieczności interpretowania pojęcia „wniesienia wadium” jako jego ustanowienia przez ubezpieczyciela. W ocenie Izby należy odróżnić ustanowienie wadium w formie gwarancji rozumiane jako zawarcie stosownej umowy przez wykonawcę z instytucją (bankiem, zakładem ubezpieczeń) od wniesienia wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia, która to czynność swym zakresem obejmować musi złożenie dokumentu potwierdzającego ustanowienie wadium w formie gwarancji (por. m.in. wyrok z dnia 30 kwietnia 2016 r., sygn. akt KIO 388/16, wyrok z dnia 20 stycznia 2016 r., sygn. akt KIO 23/16). W przeciwnym wypadku Zamawiający nie miałby możliwości ustalenia ani czy wadium zostało wniesione, ani czy zostało wniesione w sposób prawidłowy, a w konsekwencji czy został zrealizowany cel wadium, tj. czy zabezpiecza ono interesy Zamawiającego i czy Zamawiający będzie mógł zaspokoić się z tak wniesionego wadium. Powyższe należy odnieść także do twierdzeń Odwołującego dotyczących kwestii formy dokumentu gwarancji bankowej. Odwołujący, powołując się na okoliczność, iż decydujące znaczenie dla oceny prawidłowości wniesienia wadium ma fakt ustanowienia wadium, a nie forma dokumentu przekazanego Zamawiającemu, pomija kwestię najistotniejszą - że Zamawiający musi mieć pewność, iż zabezpieczenie zostało faktycznie ustanowione, a dla jego skuteczności wystarczające jest dysponowanie przez niego dokumentem w takiej formie i o takiej treści, jaka została mu przekazana przez Odwołującego. Odwołujący złożył wraz z ofertą polisę uniwersalną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym pełnomocnika Odwołującego, a nie wystawcy dokumentu, którym jest UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. W ocenie Izby okoliczności sprawy wskazują, że złożona przez Odwołującego polisa uniwersalna mogła zostać sporządzona w formie pisemnej, określonej w art. 78 § 1 zdanie pierwsze ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1025 za zm.), a nie w formie elektronicznej. O powyższym świadczy opatrzenie jej pieczęcią zakładu ubezpieczeń i własnoręcznym podpisem przedstawiciela, a nie kwalifikowanym podpisem elektronicznym, jak tego wymaga art. 781 § 1 k.c. Aby złożona polisa uniwersalna mogła zostać uznana za oryginał dokumentu gwarancyjnego wniesiony w formie elektronicznej, powinna być opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez jej wystawcę (umocowanego przedstawiciela wystawcy), a nie przez pełnomocnika Odwołującego. Odwołujący zdaje się pomijać i dewaluować treść postanowień Rozdziału VIII ust. 6 SIWZ, zgodnie z którymi Zamawiający wymagał wniesienia wadium (w odniesieniu do form innych niż pieniężna) w oryginale, w formie elektronicznej poprzez wczytanie oryginału dokumentu wadialnego do platformy EPZ podobnie jak innych dokumentów. Odwołujący nie uzyskał od gwaranta odpowiedniej formy dokumentu do złożenia w postępowaniu przetargowym, w którym występuje pełna elektronizacja. Odwołujący nie wykazał również, że nie było możliwe uzyskanie od ubezpieczyciela dokumentu opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy, wręcz przeciwnie, załączone przez niego do odwołania oświadczenie ubezpieczyciela opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym tej samej osoby, która złożyła podpis na polisie, wskazuje, że uzyskanie od ubezpieczyciela dokumentu w takiej właśnie formie było możliwe. Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, że przekazał Zamawiającemu polisę właśnie w takiej formie, w jakiej została ona wystawiona, gwarantującej skuteczną realizację roszczeń. Na podstawie samej treści polisy złożonej wraz z ofertą nie sposób przesądzić czy Zamawiający dysponując dokumentem w takiej właśnie formie mógłby skutecznie dochodzić zapłaty wadium od ubezpieczyciela. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, iż skoro w treści gwarancji nie wskazano warunków dotyczących dysponowania jej oryginałem, to jest to równoznaczne z uznaniem, że wymogu takiego nie ma. Załączona do oferty polisa nie zawierała jakichkolwiek informacji o sposobie, w jaki Zamawiający ma wystąpić z ewentualnym roszczeniem o zapłatę wadium, zawierała jedynie odesłanie (w niesprecyzowanym zakresie) do innych dokumentów, których treść - jak wskazano już powyżej - nie była Zamawiającemu znana. W związku z tym nie sposób rozstrzygnąć czy dla skuteczności zabezpieczenia się przez Zamawiającego z przedmiotowej polisy konieczne jest dysponowanie przez Zamawiającego jej oryginałem czy nie, co powoduje, że Zamawiający nie mógł mieć pewności czy wadium zostało prawidłowo wniesione. Bez znaczenia dla powyżej oceny pozostaje złożony przez Odwołującego wraz z odwołaniem dowód w postaci oświadczenia wystawcy polisy, w którym potwierdzono, iż dokument dołączony do oferty stanowi wystarczającą podstawę do uzyskania przez Zamawiającego zapłaty z gwarancji na jego pierwsze żądanie, ponieważ skuteczność wniesienia wadium podlega ocenie przez Zamawiającego na podstawie dokumentów złożonych do upływu terminu składania ofert. W świetle powyższego zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp nie potwierdził się. W konsekwencji Izba stwierdziła również bezzasadność zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, biorąc bowiem pod uwagę, że Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego, która była jedyną ofertą złożoną w postępowaniu, to ziściła się przesłanka unieważnienia postępowania, o której mowa w ww. przepisie, tj. przesłanka niezłożenia żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie § 3 pkt 1) i 2) lit. b) w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący: 20 …

…Sygn. akt: KIO 908/19 POSTANOWIENIE z dnia 4 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 4 czerwca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2019 r. przez wykonawcę INFORES POBO Sp. z o. o. Sp. k., ul. Mickiewicza 4, 37-700 Przemyśl w postępowaniu prowadzonym przez Specjalistyczny Psychiatryczny Zespół Opieki Zdrowotnej, ul. Kościuszki 18, 37-500 Jarosław przy udziale wykonawcy BETONBUD Sp. z o.o., ul. Poniatowskiego 49, 37-500 Jarosław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz INFORES POBO Sp. z o. o. Sp. k., ul. Mickiewicza 4, 37-700 Przemyśl kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 908/19 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Modernizację i rozbudowę Budynku Nr 1 połączona z modernizacją energetyczną budynku w ramach RPO WP na lata 2014-2020” (Nr sprawy 14/ZP/2018); zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 529147- N - 2019, data zamieszczenia 25.03.2019 r., przez Specjalistyczny Psychiatryczny Zespół Opieki Zdrowotnej, ul. Kościuszki 18, 37-500 Jarosław zwany dalej: „Zamawiającym”. W dniu 14.05.2019 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej - BETONBUD Sp. z o.o., ul. Poniatowskiego 49, 37-500 Jarosław zwanej dalej: „BETONBUD Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta - INFORES POBO Sp. z o. o. Sp. k., ul. Mickiewicza 4, 37-700 Przemyśl zwana dalej: „INFORES POBO Sp. z o. o. Sp. k. ” albo „Odwołującym”. W dniu 20.05.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) INFORES POBO Sp. z o. o, Sp. k. wniosło odwołanie na czynność z 14.05.2019 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 17.05.2019 r. (e-mailem). Zarzucił: 1) bezpodstawne uznanie przez Zamawiającego, że Betonbud Sp. z o.o. spełnia warunki udziału w postępowaniu, podczas gdy Zamawiający zaniechał sprawdzenia, w sytuacji korzystania przez Przystępującego z potencjału innego podmiotu, czy zasoby udostępniającego będą rzeczywiście wykorzystane przy realizacji zamówienia i w jakim zakresie, przez co Zamawiający naruszył przepis art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1 b oraz art. 22a ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, co w konsekwencji doprowadziło do bezpodstawnego wyboru Betonbud Sp. z o.o. 2) niezachowania przez Zamawiającego zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, poprzez dwukrotne wezwanie przez Zamawiającego Wykonawcy - Betonbud Sp. z o.o., kierowanego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a także uznanie przez Zamawiającego, że wadium wniesione przez tego Wykonawcę w kwocie 45 000,00 zł, wpłacone gotówką na rachunek bankowy w banku Zamawiającego, zostało wniesione w sposób prawidłowy, przez co Zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 Pzp, 3) zaniechanie wezwania wybranego Betonbud Sp. z o.o., na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp, do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej i doświadczenia tj., że podmiot trzeci (PHIJ REMBUD R. S.), na którego wiedzę i doświadczenie wykonawca będzie polegać, wykonał roboty budowlane na zadaniu budowy budynku Gimnazjum i SP w Bełżcu, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i w sposób należyty, a w szczególności nie zbadanie skuteczności zobowiązania P.H.U. REMBUD R. S. do udostępnienia zasobów i jego zakresu na potrzeby realizacji zamówienia. Jak wynika z referencji przedstawionych przez Wykonawcę, nie jest jasne czy roboty budowlane zostały prawidłowo ukończone przez podmiot trzeci, na którego doświadczenie powołuje się Wykonawca, a poza tym przedłożone zobowiązanie nie dowodzi jaki konkretny zakres będzie wykonywany przez podmiot trzeci oraz w jakim zakresie zasób realnie będzie udostępniony, 4) zaniechanie wykluczenia z postępowania wybranego wykonawcy Betonbud Sp. z o.o., na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp ze skutkiem odrzucenia oferty, pomimo, ze Wykonawca ten nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz nie wykazał, iż posiada odpowiednią sytuację finansową i ekonomiczną oraz doświadczenie do zrealizowania zamówienia, 5) zaniechanie odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, wobec złożenia przez Betonbud Sp. z o.o. wadium w gotówce na rachunek bankowy Zamawiającego w Spółdzielczym Banku w Jarosławiu, co stanowi naruszenie art. 45 ust. 7 Pzp, mając na uwadze wysokość żądanego przez Zamawiającego wadium oraz przepisy ustawy o przeciwdziałaniu praniu brudnych pieniędzy. Wnosił o uwzględnienie odwołania i w związku w tym: 1) nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Betonbud Sp. z o.o., 2) dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem zastrzeżeń zgłoszonych w niniejszym odwołaniu, z zachowaniem równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji przez Zamawiającego, 3) zasądzenie na rzecz Odwołującego się od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego wraz z kosztami zastępstwa procesowego, poniesione przez Odwołującego w kwocie 3600 zł, zgodnie z przedłożoną fakturą pełnomocnika oraz zwrot kosztów poniesionej opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa. Odwołanie zostało podpisane przez radcę prawnego na podstawie pełnomocnictwa z 17.05.2019 r. załączonego do odwołania udzielonego przez Cz. Z. ujawnionego w załączonym wydruku KRS-u i umocowanego do samodzielnej reprezentacji. Zamawiający w dniu 20.05.2019 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 23.05.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) BETONBUD Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zgłoszenie przystąpienia zostało podpisane przez P.Z. ujawnianego w załączonym KRS-ie i umocowanego do samodzielnej reprezentacji. W dniu 27.05.2019 r. (e-mailem), 30.05.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec wniesionego odwołania wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił częściowo odwołanie. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów Odwołującego, Zamawiający podnosił, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w pkt 1 i 4 odwołania dotyczące bezpodstawnego uznania przez Zamawiającego, że Betonbud Sp. z o. o. spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz zaniechania wykluczenia z postępowania wybranego wykonawcy pomimo, że niespełnienia warunków w postępowania w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający oceniając ofertę Betonbud Sp. z o. o. na podstawie złożonych dokumentów nieprawidłowo uznał, że spełnia ona warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający nie uwzględnił podczas oceny zapisów w art. 22a ust. 4 Pzp, w myśl którego w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Betonbud Sp. z o.o. w załączonych do oferty dokumentach (Formularz Ofertowy) nie wskazał żadnego podwykonawcy ani zakresu prac, które powierzy podwykonawcy. Odpowiedź na odwołanie została podpisana przez Dyrektora jednostki. W dniu 30.05.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Odwołujący stwierdził w ramach złożonego pisma - co następuje: Wobec uznania przez Zamawiającego zarzutów Odwołującego się w całości w zakresie pkt 1 oraz pkt 4 (pismo Zamawiającego z 27.05. 2019 r.), cofnął pozostałe zarzuty przedstawione w odwołaniu, tj. w zakresie pkt 2, 3 oraz 5. Pismo zostało podpisane przez radcę prawnego, tak jak w odwołaniu. W dniu 04.06.2019 r. w związku z postanowieniem Izby z 21.05.2019 r. odbyło się posiedzenie niejawne z udziałem stron. Na posiedzeniu Zamawiający podtrzymał swoje oświadczenie o uwzględnieniu części zarzutów, a Odwołujący oświadczenie o wycofaniu zarzutów pozostałych. Przystępujący z kolei się nie stawił mimo prawidłowego zawiadomienia - dowód w aktach sprawy. Zgodnie z art. 186 ust. 3a Pzp w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez Odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. Wobec uwzględnienie w części - co do sprzeciwu, należy stwierdzić że wyznaczona do rozpoznania sprawy rozprawa i poprzedzające ją posiedzenie z udziałem stron to ta faza postępowania odwoławczego, w której następuje koncentracja czynności, wniosków i oświadczeń stron oraz uczestników postępowania zmierzająca do zakończenia postępowania toczącego się na skutek wniesienia odwołania. Z powyższego wynika, że po skierowaniu odwołania na posiedzenie z udziałem stron lub na rozprawę odwołanie, co do zasady, będzie rozpatrzone na tym posiedzeniu lub rozprawie i tam też rozpatrzone zostaną ewentualne zgłoszone wnioski i oświadczenia stron, takie jak oświadczenie co do uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego, czy ewentualny sprzeciw co do uwzględnienia odwołania. Skoro zatem uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego może nastąpić najpóźniej do ostatecznego rozstrzygnięcia w przedmiocie wniesionego odwołania, co w razie wyznaczenia posiedzenia lub rozprawy mających na celu rozpatrzenie odwołania odbędzie się na tym posiedzeniu lub rozprawie, ewentualny sprzeciw w tym zakresie również można zgłosić w tym czasie. W warunkach prawidłowego powiadomienia Przystępującego po stronie Zamawiającego o terminie posiedzenia, na którym ma zostać rozpatrzone odwołanie, uznać należy że na tym posiedzeniu Przystępujący może zgłosić ewentualny sprzeciw co do uwzględnienia odwołania, w tym wypadku w części. Niestawiennictwo wykonawcy - Przystępującego po stronie Zamawiającego, mimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia, należy uznać za rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów, tożsame z niezłożeniem sprzeciwu co do uwzględnienia odwołania, w tym wypadku w części. Inaczej mówiąc, Przystępujący po stronie Zamawiającego, prawidłowo zawiadomiony o terminie posiedzenia w sprawie nie skorzystał z prawa do wniesienia sprzeciwu pisemnie lub ustnie do protokołu posiedzenia. Skoro odwołanie zostało skierowane do rozpoznania na posiedzenie z udziałem stron, Izba nie wzywała oddzielenie Przystępującego po stronie Zamawiającego, do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu, uznając, iż jego nieusprawiedliwione niestawiennictwo na posiedzeniu oznacza rezygnację z prawa do zgłoszenia sprzeciwu. W konsekwencji, w niniejszej sprawie umorzenie postępowania nastąpiło na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron, na którym Przystępujący po stronie Zamawiającego mógł wnieść sprzeciw wobec uwzględnienia w części zarzutów przez Zamawiającego. Brak stawiennictwa Przystępującego po stronie Zamawiającego nie uniemożliwiał zatem umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 186 ust. 3a Pzp. Izba uznaje także, że profesjonalny uczestnik postępowania, którym bezsprzecznie jest Przystępujący po stronie Zamawiającego, rozumiał status w jakim występują w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym i znał wszystkie konsekwencje i skutki wynikające z niniejszego stanu rzeczy. Zamawiający, nadto przesłał Przystępującemu po jego stronie swoją odpowiedź na odwołanie w ramach której uwzględnia odwołanie w części (dowód na tą okoliczność w odpowiedzi na odwołanie: na ostatniej stronie informacja „Otrzymują” a następnie m.in. dane i adres Przystępującego). Izba wskazuje, że nie pozostało to bez wpływu na jej stanowisko. Dodatkowo Izba wzięła pod uwagę również konieczność sprawnego prowadzenia postępowania, profesjonalny charakter jego uczestników i przysługujący jego uczestnikom środek zaskarżenia w postaci skargi. Tym samym, Izba w pełni podzieliła stanowisko i argumentację wyrażoną, w odniesieniu do analogicznej sytuacji, w postanowieniach KIO: z 09.06.2010 r., sygn. akt: KIO 991/10, z 11.08.2010 r., sygn. akt: KIO 1575/10, z 27.06.2012 r., sygn. akt: KIO 1264/12, z 23.08.2012 r., sygn. akt: KIO 1722/12, z 10.03.2014 r., sygn. akt: KIO 360/14, z 20.03.2014 r., sygn. akt: KIO 442/14; z 07.08.2014 r., sygn. akt: KIO 1524/14, z 05.09. 2014 r., sygn. akt: KIO 1744/14, z 04.02.2015 r., sygn. akt: KIO 151/15, z 01.12.2015 r., sygn. akt: KIO 2534/15, z 16.12.2015 r., sygn. akt: KIO 2637/15, z 26.04.2016 r., sygn. akt: KIO 523/16, z 20.07.2016 r., sygn. akt: KIO 1259/16, z 31.08.2016 r., sygn. akt: KIO 1563/16 z 06.09.2017 r., sygn. akt: KIO 1770/17 oraz z 05.07.2018 r., sygn. akt: KIO 1251/18. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła wystąpienie przesłanek umorzenia postępowania odwoławczego opisanych w dyspozycji art. 186 ust. 3a Pzp - Zamawiający uwzględnił odwołanie w części, Odwołujący wycofał odwołanie w pozostałym zakresie, a wykonawca, który przystąpił po stronie Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. Wobec powyższego Izba - działając na podstawie art. 186 ust. 3a w zw. z art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp - umorzyła postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, iż na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6 pkt 1 Pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując dokonanie zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Zgodnie z § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1092 i poz. 1992) - postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym. W oparciu o § 32 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań, ogłoszenie postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu niejawnym następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń w siedzibie Krajowej Izby Odwoławczej, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych. Odpis postanowienia przesyła się stronom i uczestnikom postępowania odwoławczego. Przewodniczący: 8 …

…Sygn. akt: KIO 219/21 WYROK z dnia 1 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Luiza Łamejko Jan Kuzawiński Agata Mikołajczyk Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2021 r. przez wykonawcę D. D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą D. D. Usługi Leśne i Rolnicze, Nowe Krzywe 1, 19-330 Stare Juchy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Ełk, Mrozy Wielkie 21, 19-300 Ełk przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A. K. Zakład Usług Leśnych Fangorn, Siedliska 54, 19-300 Ełk, W. A. Ch. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą W. A. Ch. Zakład Robót Leśnych, Regiel, ul. Leśna 2, 19-300 Ełk, K. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą K. S. Usługi Leśne, Długosze 15/1, 19-335 Prostki i J. M. z siedzibą ul. Mazurska 16, 19-314 Kalinowo zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę D. D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą D. D. Usługi Leśne i Rolnicze, Nowe Krzywe 1, 19-330 Stare Juchyi zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę D. D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą D. D. Usługi Leśne i Rolnicze, Nowe Krzywe 1, 19-330 Stare Juchy tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………….. …………………………….. …………………………….. Sygn. akt: KIO 219/21 Uzasadnie nie Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Ełk (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonywanie usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Ełk w roku 2021”. Postępowanie zostało podzielone na osiem części. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 28 października 2020 r. pod numerem 2020/S 210-513650. w W dniu 18 stycznia 2021 r. wykonawca D. D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą D. D. Usługi Leśne i Rolnicze (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego z​ dnia 8 stycznia 2021 r. polegających na: - wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A. K. Zakład Usług Leśnych Fangorn, W. A. Ch. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą W. A. Ch. Zakład Robót Leśnych, K. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą K. S. Usługi Leśne i J. M. (dalej: „Konsorcjum”) złożonej w odniesieniu do pakietów: 1, 2, 3, 4, 5, 7 i 8; - zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum we wszystkich ww. częściach zamówienia; - odrzuceniu oferty Odwołującego w odniesieniu do pakietów 1, 2 i 3. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, pomimo istnienia przesłanek do jej odrzucenia z powodu wniesienia wadium przez Konsorcjum w sposób nieprawidłowy oraz odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności Zamawiającego polegających na wyborze oferty Konsorcjum w odniesieniu do pakietów: 1, 2, 3, 4, 5, 7 i 8 oraz unieważnienie czynności Zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego w odniesieniu do pakietów 1, 2 i 3. Odwołujący wniósł również o unieważnienie zawartej z Konsorcjum umowy na realizację pakietów nr 4, 5, 7 i 8 lub ewentualnie o wystąpienie przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do sądu o unieważnienie umowy w przypadku stwierdzenia dokonania przez Zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Odwołujący stwierdził, że oferta Konsorcjum powinna zostać odrzucona w częściach 1, 2, 3, 4, 5, 7 i 8 postępowania z uwagi na wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy. Odwołujący wskazał, że Konsorcjum do oferty na wszystkie pakiety (1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 i 8) załączyło gwarancję ubezpieczeniową nr 280000181259 z dnia 20 listopada 2020 r. wystawioną przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A. podpisaną przez przedstawiciela G. G.-B. bez udokumentowania umocowania tej osoby do dokonania tej czynności prawnej. Odwołujący wskazał na postanowienie pkt 9.5 SIW Z. Podał, że w dniu 9 grudnia 2020 r., tj. po terminie składania ofert (30 listopada 2020 r.), Zamawiający wezwał Konsorcjum do przesłania pełnomocnictwa osoby wystawiającej gwarancję ubezpieczeniową. Konsorcjum uzupełniło gwarancję ubezpieczeniową (wadium) o​ pełnomocnictwo osoby wystawiającej w dniu 10 grudnia 2020 r., jednakże złożone przez Konsorcjum wadium (gwarancja ubezpieczeniowa) nie jest dokumentem w oryginale, który został podpisany w formie oryginalnej tj. długopisem. Ponadto, jak zauważył Odwołujący, zgodnie z punktem 9.6. SIW Z, treść gwarancji wadialnej musi zawierać m.in. nazwę dającego zlecenie (wykonawcy). Odwołujący podniósł, że w złożonej gwarancji ubezpieczeniowej wskazany jest jeden wykonawca (Zakład Usług Leśnych FANGORN A. K.), nie zaś konsorcjum czterech firm. Odwołujący podał, że zgodnie z treścią wydanego przez Urząd Zamówień Publicznych dokumentu „Zasady wnoszenia niepieniężnych form wadium przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych w postępowaniach wszczętych po dniu 17 października 2018 r.”, ocena prawidłowości wniesienia wadium jest doniosła szczególnie ze względu na fakt, że przepisy ustawy Pzp nie przewidują narzędzi pozwalających na konwalidację wadliwie wniesionego wadium. Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie ma też narzędzi, aby móc wyjaśniać wątpliwości dotyczące np. treści dokumentów gwarancji - przekazywane przez wykonawców dokumenty potwierdzające udzielenie gwarancji (poręczenia) nie są dokumentami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o których mowa w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2020 r., poz. 1282). Dokumenty te nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu/kryteriów kwalifikacji ani braku podstaw do wykluczenia. Jak zauważył Odwołujący, konsekwencją powyższego jest niemożność uzupełniania ewentualnych braków we wniesieniu wadium ​ trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Dokumenty potwierdzające udzielenie gwarancji (poręczenia) nie stanowią też części w oferty, rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy z​ wszelkimi doprecyzowującymi to oświadczenie dokumentami i informacjami co do zakresu i​ sposobu wykonania zobowiązania będącego przedmiotem zamówienia. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wskazał, że czynność wniesienia wadium nie podlega konwalidacji, nie można dokonać jego wpłaty po upływie wskazanego terminu składania ofert, jak również nie można uzupełnić dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium, jeśli wadium wnoszone jest w innej formie niż pieniężna. Odwołujący podkreślił, że czynność wniesienia wadium nie podlega konwalidacji i​ Zamawiający nie mógł wezwać Konsorcjum do uzupełnienia pełnomocnictwa. Jak zaznaczył Odwołujący, ocena prawidłowości złożonego wadium następuje wyłącznie na podstawie złożonej gwarancji, na wstępnym etapie, po upływie terminu składania ofert. Odwołujący zwrócił przy tym uwagę, że kwestie dotyczące prawidłowości wadium nie są objęte dyspozycją art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, nie ma również podstaw do poprawienia w treści dokumentu omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Wadliwy dokument gwarancji nie podlega uzupełnieniu po terminie składania ofert w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie jest to bowiem dokument, o​ którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 19 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1353/18 stwierdził, że gwarancja wadialna może podlegać ocenie przez pryzmat zgodności z​ SIW Z jedynie w tych aspektach, w których ustawodawca pozostawił Zamawiającemu swobodę decyzyjną, natomiast w sytuacji, gdy ustawodawca określone kwestie uregulował ​ ustawie, to nie mogą być one modyfikowane przez Zamawiającego. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp nie w pozwala na konwalidowanie wniesionego dokumentu gwarancji wadialnej. Odwołujący podkreślił, że w przypadku gwarancji nie mogą istnieć jakiekolwiek wątpliwości co do tego, w jakich okolicznościach, kto, wobec kogo, do jakiej wysokości i za kogo odpowiada, wadium stanowi bowiem zabezpieczenie Zamawiającego i musi być skuteczne. Odwołujący zaznaczył, że zabezpieczenie Zamawiającego musi wynikać z treści gwarancji, a nie z odrębnych od samej gwarancji następczych zapewnień gwaranta. Odwołujący przywołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z 24 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1634/17 oraz z 19 października 2011 r., sygn. akt KIO 2172/11 podnosząc, że w odniesieniu do gwarancji wadialnej wykonawca zobowiązany jest do złożenia Zamawiającemu oryginału takiej gwarancji przed upływem terminu składania ofert, złożenie kserokopii gwarancji bankowej nie stanowi o skutecznym wniesieniu wadium ustanowionego w tej formie. W ww. orzeczeniu wskazano, że złożona kserokopia stanowi jedynie potwierdzenie przyjęcia zobowiązania przez gwaranta spełnienia świadczenia na rzecz podmiotu uprawnionego, wskazanego w treści gwarancji, nie stanowi jednak o wypełnieniu obowiązku złożenia (wniesienia) wadium Zamawiającemu. Istnienie jednostronnego zobowiązania banku stwierdzone zostało na piśmie, a zatem jedynie oddanie Zamawiającemu w posiadanie pisemnego zobowiązania stanowiłoby o skutecznym jego wniesieniu. Z istoty gwarancji bankowej wynika, iż jest ona wystawiana na rzecz beneficjenta, w celu zabezpieczenia jego roszczeń, a zatem dokument stwierdzający istnienie zobowiązania do wypłaty kwoty wadium powinien być w dyspozycji podmiotu uprawnionego w treści gwarancji do dochodzenia świadczenia od zobowiązanego. Złożenie kserokopii dokumentu nie stanowi dowodu wniesienia wadium w formie gwarancji bankowej potwierdzonej pismem, które w takiej sytuacji nadal pozostaje w dyspozycji wykonawcy, co może utrudniać dochodzenie wypłaty świadczenia od gwaranta (np. w przypadku zwrotu dokumentu gwarantowi). Jak zaznaczył Odwołujący, przyjęcie jako właściwej formy wniesienia wadium - złożenie Zamawiającemu kserokopii gwarancji bankowej, pozostawiałoby niepewność co do istnienia zabezpieczenia oferty przez cały okres związania ofertą. Odwołujący zauważył, że Zamawiający musi mieć gwarancję stałości stanu zabezpieczenia oferty wadium, co wymaga dysponowania przez Zamawiającego oryginałem dokumentu. Ponadto, jak wskazał Odwołujący, taki sposób wniesienia wadium uniemożliwiałby dokonanie zwrotu przez Zamawiającego dokumentu wykonawcy pozostającego w jego dyspozycji. Odwołujący podał, że okoliczność ta podnoszona jest jedynie w celu wykazania spójności przepisów ustawy dotyczących wadium - skoro wadium ma pozostawać w dyspozycji Zamawiającego, to zaprzeczeniem tego stanu byłoby dopuszczenie składania kopii gwarancji bankowej. Odwołujący przywołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z 23 września 2014 r., sygn. a​ kt KIO 1883/14, z 19 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 63/12, KIO 66/12, z 13 października 2017 r., sygn. akt KIO 2023/17, oraz z 7 maja 2019 r., sygn. akt KIO 628/19. Odwołujący podniósł, że istotą wadium jest jego funkcja zabezpieczająca - ma ono dawać Zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania jego roszczeń w przypadku zaistnienia ustawowych okoliczności upoważniających do zatrzymania wadium. Wobec tego, kluczowe znaczenie ma fakt, czy wadium wniesione w formie niepieniężnej (gwarancji czy poręczenia) daje Zamawiającemu taki sam poziom bezpieczeństwa, jak suma pieniężna wpłacona na jego rachunek bankowy. Na podstawie złożonego wraz z ofertą dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej Zamawiający powinien mieć pewność, że, gdy zajdą ku temu przesłanki, gwarant dokona zapłaty wadium. Odwołujący zwrócił uwagę, że w orzecznictwie konsekwentnie wskazuje się, że dla oceny prawidłowości wniesienia wadium decydująca jest skuteczność zabezpieczenia Zamawiającego. Ocena tej skuteczności musi być dokonywana w sposób rygorystyczny, ponieważ zabezpieczenie oferty wadium i związana z tym możliwość zaspokojenia się Zamawiającego w razie wystąpienia okoliczności wskazanych w przepisach ustawy Pzp muszą pozostawać poza sferą domniemań. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający na podstawie dokumentu, który nie był oryginalny i nie był podpisany przez upoważnioną osobę, której pełnomocnictwo powinno być załączone najpóźniej do upływu terminu składania ofert, nie mógł mieć pewności co do tego, od kogo dokument gwarancyjny pochodzi, a co za tym idzie, czy a jeśli tak, to kiedy i przez kogo zostało złożone oświadczenie woli. Odwołujący wskazał, że wykonawca zobowiązany jest do dołożenia należytej staranności, aby potwierdzić prawidłowość wadium już w dniu składania ofert, a wszelkie błędy w tym zakresie obciążają wykonawcę (wyrok KIO z 13 października 2017 r., sygn. akt ​ IO 2023/17). K Odnosząc się do wadium złożonego przez Odwołującego, Odwołujący stwierdził, że 3​ 0 listopada 2020 r. o godz. 8.00 zlecił przelew natychmiastowy, który realizowany jest co najwyżej w ciągu kilku minut. Wskazał, że zgodnie z punktem 9.3. SIW Z „wniesienie wadium będzie skuteczne, jeżeli w podanym terminie zostanie zaliczone na rachunku bankowym Zamawiającego”. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający 2 grudnia 2020 r. zwrócił się do BNP Paribas Bank Polska S.A. o informację o dokładnej godzinie i minucie wpływu (uznania) wadium Odwołującego, bank zaś udzielił informacji o dacie i godzinie księgowania (realizacji), przy czym ani Zamawiający nie domagał się informacji o „zaliczeniu na rachunku bankowym” (zgodnie z SIW Z), jak też bank nie udzielił informacji o tym „zaliczeniu”. Odwołujący stwierdził, że w przypadku unieważnienia czynności Zamawiającego na wszystkie części (pakiety - 1, 2, 3, 4, 5, 7 i 8), z uwagi na brak ofert niepodlegających odrzuceniu, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego będzie musiało być prowadzone od początku, Odwołujący zaś będzie mógł w nim ponownie uczestniczyć. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosiło Konsorcjum. Na posiedzeniu Zamawiający oświadczył, że umowa na części 4, 5, 7 i 8 postępowania nie została zawarta. Odwołujący wycofał żądanie unieważnienia zawartej z Konsorcjum umowy na realizację pakietów nr 4, 5, 7 i 8. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołanie na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako „ustawa nPzp”). Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp na czynności Zamawiającego dokonane w ramach części 1, 2 i 3 postępowania, tj. w tych częściach, o które ubiega się Odwołujący. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Odwołujący nie wykazał legitymacji do wniesienia odwołania w zakresie czynności Zamawiającego wykonanych w częściach 4, 5, 7 i 8 postępowania. Wskazać należy, że zgodnie z art. 505 ust. 1 nPzp, środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Art. 7 pkt 32 nPzp definiuje pojęcie „zamówienia” jako umowę odpłatną zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług”. Mając na względzie powyższe regulacje stwierdzić należy, że każda z części, na które prowadzone jest postępowanie, stanowi odrębne zamówienie – postępowanie prowadzone jest odrębnie dla każdej z części (za wyjątkiem ogłoszenia/zaproszenia do składania ofert), odrębnie składane są oferty, odrębnie dla każdej części toczą się też dalsze czynności zamawiającego, podpisanie umowy następuje zazwyczaj na każdą część postępowania osobno. Każda z części stanowi zatem zamówienie, o którym mowa w art. 7 pkt 32 nPzp. Na skutek powyższego, wykonawca składając środek ochrony prawnej zobowiązany jest wykazać, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu zgodnym z definicją ustawową oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Postępowanie odwoławcze ma na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej. Konstatacja taka płynie nie tylko z treści przywołanego przepisu, gdzie mowa wyraźnie o „interesie w uzyskaniu zamówienia" oraz o „szkodzie", ale z konstrukcji całego postępowania odwoławczego. Postępowanie odwoławcze nakierowane jest na ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników procedury wyboru kontrahenta, nie zaś na ochronę interesu publicznego (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 7 grudnia 2011 r., sygn. akt V Ca 1973/11). Odwołanie jest środkiem ochrony prawnej skierowanym na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającej na możliwości uzyskania zamówienia, tj. wyboru oferty złożonej przez wykonawcę odwołującego się. Wobec faktu, że Odwołujący nie ubiegał się o​ pozyskanie zamówienia w częściach 4, 5, 7 i 8 postępowania (Informacja z otwarcia ofert z​ dnia 30 listopada 2020 r., Protokół postępowania), nie wykazał interesu w uzyskaniu zamówienia w tych częściach. W zakresie części 4, 5, 7 i 8 postępowania Odwołujący nie wykazał także, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. ​Z treści art. 505 ust. 1 nPzp wynika, że możliwość skorzystania ze środka ochrony prawnej uwarunkowana jest nie tylko posiadaniem interesu w uzyskaniu zamówienia, ale interesu kwalifikowanego poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody z powodu działań lub zaniechań zamawiającego. Szkoda, o której mowa w przedmiotowej regulacji obejmuje uszczerbek majątkowy, jako że utrata możliwości uzyskania zamówienia ma głównie charakter ekonomiczny. Izba stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie Odwołujący, który nie ubiegał się o zamówienie w częściach 4, 5, 7 i 8 postępowania, nie wykazał poniesienia szkody czy nawet możliwości poniesienia szkody w zakresie czynności Zamawiającego dokonanych w tych częściach. W związku z powyższym, w stanie faktycznym zaistniałym w niniejszej sprawie Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał posiadania legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania na czynności i zaniechania Zamawiającego wykonane w częściach 4, 5, 7 i 8 postępowania, wymaganej zgodnie z art. 505 ust. 1 nPzp. Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp przez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego. Art. 45 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Termin składania ofert został ustalony na 30 listopada 2020 r. godz. 9:00 (pkt IV.2.2) Ogłoszenia o zamówieniu). Zamawiający w pkt 9.1 SIW Z wskazał, że „Wadium należy wnieść przed upływem terminu składania ofert”. Zgodnie z pkt 9.3 SIW Z, „Wniesienie wadium w pieniądzu będzie skuteczne, jeżeli w podanym terminie zostanie zaliczone na rachunku bankowym Zamawiającego”. Pkt 9.5 SIW Z stanowi: „Wadium wnoszone w formie innej niż pieniądz należy złożyć wraz z Ofertą w oryginale w postaci elektronicznej tj. opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym osób upoważnionych do jego wystawienia. Wadium musi zabezpieczać ofertę na daną część zamówienia przez cały okres związania ofertą. Oferta Wykonawcy, który nie wniesie wadium lub wniesie wadium w sposób nieprawidłowy, zostanie odrzucona z​ postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b PZP.”. Izba ustaliła, że w dniu 2 grudnia 2020 r. Zamawiający zwrócił się do BNP Paribas Bank Polski S.A. z prośbą o podanie dokładnej godziny i minuty wpływu (uznania) na rachunek Zamawiającego kwoty 28 000 zł tytułem wadium wpłaconej w dniu 30 listopada 2020 r. przez Odwołującego. W dniu 3 grudnia 2020 r. BNP Paribas Bank Polski S.A. udzielił informacji, że data i​ godzina księgowania (realizacji) wpłaty wadium to 30 listopada 2020 r., godz. 9:37. W informacji z dnia 8 stycznia 2021 r. o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego Zamawiający argumentował, że żądał wniesienia wadium na każdy pakiet zamówienia. Wadium Odwołującego wpłynęło na konto Zamawiającego po terminie składania ofert, co wynika jednoznacznie z zaświadczenia banku BNP Paribas Bank Polski S.A. z 3 grudnia 2020 r., a więc niezgodnie z art. 45 ust. 3 ustawy Pzp. Z uwagi na ww. okoliczności Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego przyjmując za podstawę art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. W przedmiotowej sprawie bezsporne jest, że kwota wadium nie wpłynęła na rachunek bankowy Zamawiającego, nie została zaliczona na tym rachunku przed upływem terminu składania ofert. Odwołujący nie podjął inicjatywy dowodowej przeczącej twierdzeniom Zamawiającego. Odwołujący złożył pismo mBank S.A. z28 stycznia 2021 r. na okoliczność, że przelew został zlecony 30 listopada 2020 r. o godz. 8:01, oraz potwierdzenie wykonania operacji obciążeniowej na okoliczność, że opłacił przelew natychmiastowy. Przedmiotowe dokumenty dowodzą jedynie, że przelew środków z tytułu wadium został zlecony przed upływem terminu składania ofert, w żadnym razie nie dowodzą jednak, że wpływ środków na konto Zamawiającego nastąpił w terminie zakreślonym przez Zamawiającego. Podkreślenia wymaga istotna rola wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – wadium stanowi zabezpieczenie przed uchylaniem się przez wykonawcę od zawarcia umowy, a także stanowi finansowe zabezpieczenie interesów zamawiającego przed nierzetelnym wykonawcą, który przez określone działania lub zaniechania mógłby chcieć wpłynąć na wynik postępowania (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt KIO 368/15). Wadium ma zabezpieczać ofertę oraz prawidłowy przebieg postępowania, dyscyplinując wykonawców i zapewniając ich lojalne współdziałanie z​ zamawiającym (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13 października 2017 r., sygn. akt ​K IO 2023/17). Wadium powinno być zatem wniesione w sposób prawidłowy i powinno zabezpieczać cały okres związania ofertą. W przedmiotowym postępowaniu wpłata wadium przez Odwołującego nastąpiła ​ pieniądzu z zastosowaniem rozliczenia bezgotówkowego - polecenia przelewu, o którym stanowi art. 63 ust. 3 pkt 1 w ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2020 r., poz. 1896 ze zm.). Stosownie do art. 63 c ustawy Prawo bankowe: „Polecenie przelewu stanowi udzieloną bankowi dyspozycję dłużnika obciążenia jego rachunku określoną kwotą i​ uznania tą kwotą rachunku wierzyciela. Bank wykonuje dyspozycję dłużnika w sposób przewidziany w umowie rachunku bankowego”. Przy dokonywaniu zatem płatności ​ przedmiotowej formie należy odróżnić trzy etapy, tj. złożenie w banku dyspozycji przelania środków na rachunek w wierzyciela (złożenie polecenia przelewu), obciążenie rachunku wierzyciela kwotą wskazaną w poleceniu przelewu, który nie jest równoznaczny z pojawieniem się środków na rachunku wierzyciela, oraz etap uznania rachunku bankowego wierzyciela kwotą wskazaną w poleceniu przelewu, od którego to momentu wierzyciel może dysponować pieniędzmi. W przedmiotowej sprawie bezsporna jest okoliczność, że dyspozycja przelania środków na konto Zamawiającego została wydana przez Odwołującego 30 listopada 2020 r. o​ godz. 8:01, jednak, jak wykazał Zamawiający i czemu Odwołujący nie zaprzeczył, uznanie rachunku Zamawiającego (księgowanie, realizacja) nastąpiło 30 listopada 2020 r. o godz. 9:37. Od tego momentu Zamawiający miał możliwość dysponowania kwotą wadium. Powyższe oznacza, że w momencie upływu terminu składania ofert, tj. w dniu 30 listopada 2020 r., godz. 9:00, Zamawiający nie posiadał w dyspozycji kwoty należnej tytułem wadium Odwołującego, a tym samym, oferta Odwołującego nie była zabezpieczona wadium w terminie określonym w art. 45 ust. 3 ustawy Pzp. Bez wpływu na rozpoznanie przedmiotowego zarzutu pozostaje okoliczność, że ​ specyfikacji Zamawiający użył sformułowania „zaliczone na rachunku bankowym Zamawiającego” (pkt 9.3 SIW Z). Nie w ulega wątpliwości, że sformułowanie to jest jednoznaczne z uznaniem rachunku Zamawiającego, czy jak to ujął BNP Paribas Bank Polski S.A. w piśmie z dnia 3 grudnia 2020 r., księgowaniem (realizacją).Odwołujący dokonując przelewu środków finansowych nie uwzględnił ryzyka związanego z czasem trwania rozliczeń międzybankowych, nie dołożył należytej staranności w zabezpieczeniu swojej oferty. Na skutek powyższego, oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. Izba nie dopatrzyła się także podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum. Izba nie stwierdziła uchybień w formie wniesienia wadium przez Konsorcjum. Zgodnie z pkt 9.6 SIW Z „Wadium wnoszone w formie innej niż pieniądz należy złożyć wraz z Ofertą ​ oryginale w postaci elektronicznej tj. opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym osób upoważnionych do jego w wystawienia.”. Konsorcjum przekazało Zamawiającemu wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej nr 280000181259 z 20 listopada 2020 r. wystawionej przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A. z siedzibą w Sopocie. Izba ustaliła, że przedmiotowa gwarancja została opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez G. G.-B - osobę uprawnioną i przekazana Zamawiającemu w postaci elektronicznej. Takie rozwiązanie – z uwagi na zrównanie formy elektronicznej z pisemną (art. 78¹ § 2 KC) – wyczerpuje wymóg formy pisemnej, właściwej dla tego rodzaju dokumentów, a jednocześnie wymóg komunikacji elektronicznej. W doktrynie i orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że skoro wyrażony w art. 10a ustawy Pzp wymóg użycia środków komunikacji elektronicznej dotyczy przekazywania wszelkich oświadczeń i dokumentów w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia (poza wyjątkami określonymi w art. 10c ust. 1 ustawy Pzp), to również wadium, jako jeden z takich dokumentów niezbędnych do złożenia skutecznej i ważnej oferty, również powinno być wniesione w postaci elektronicznej. Dopuszczenie takiego rozwiązania wydaje się też być zgodne z zasadą proporcjonalności ustanawiania wymogów w postępowaniu, a także realizuje, wyrażony w 52 motywie dyrektywy 2014/24/UE cel stosowania środków komunikacji elektronicznej, jakim jest ułatwienie komunikacji, zwiększenie skuteczności i przejrzystości procesu udzielania zamówień, a także możliwości udziału wykonawców w postępowaniach o udzielanie zamówień. Stanowisko takie wyrażone zostało także w opinii Urzędu Zamówień publicznych pt. „Zasady wnoszenia niepieniężnych form wadium przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych w postępowaniach wszczętych po dniu 17 października 2018 r.”. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że forma wniesienia wadium przez Konsorcjum była zgodna z ustawą Pzp i wymogami Zamawiającego. Za niezasadne Izba uznała także twierdzenia Odwołującego dotyczące nieprawidłowości wadium wniesionego przez Konsorcjum z uwagi na nie załączenie do gwarancji pełnomocnictwa dla osoby, która podpisała gwarancję. Brak jest podstaw do wymagania, aby wykonawca złożył wraz z wadium dokument, z którego będzie wynikało umocowanie danej osoby do podpisania dokumentu wadium. Taki wymóg nie wynika z przepisów ustawy Pzp, ani z postanowień SIW Z. W przedmiotowej sprawie Zamawiający postanowił jednak zweryfikować okoliczność, czy osoba, która złożyła podpis na gwarancji jest osobą do tego uprawnioną. Pismem z 9 grudnia 2020 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do przesłania pełnomocnictwa osoby, która wystawiła gwarancję. Konsorcjum odpowiedziało na wezwanie Zamawiającego przesyłając pełnomocnictwo szczególne z 23 kwietnia 2018 r. udzielone G. G.-B. – osobie, która podpisała gwarancję. Zgodnie z §1 ust. 1 ww. pełnomocnictwa, Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A. udzieliło G. G.-B. pracownikowi Przedstawicielstwa Korporacyjnego Spółki w Warszawie pełnomocnictwa do zawierania w imieniu Spółki umów o gwarancje ubezpieczeniowe oraz do wystawiania gwarancji oferowanych przez Spółkę. Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba miała ponadto na uwadze, że Odwołujący nie podjął próby wykazania, że gwarancję złożoną przez Konsorcjum podpisała osoba nieuprawniona. Za niemającą znaczenia Izba uznała okoliczność, że na druku gwarancji w miejscu na podpis osoby uprawnionej znajduje się treść „podpis Przedstawiciela Gwaranta”. Istotne jest jedynie to, czy osoba, która wystawiła gwarancję jest osobą uprawnioną. Nie potwierdził się także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp z uwagi na okoliczność, że w treści gwarancji złożonej przez Konsorcjum wskazany został Zakład Usług Leśnych Fangorn A. K., nie zaś wszyscy członkowie Konsorcjum. W pkt 9.6 SIWZ Zamawiający sformułował wymagania wobec treści wadium. Treść gwarancji musiała zawierać: „1) nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy), beneficjenta gwarancji/poręczenia (Zamawiającego, gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji/poręczenia), oraz wskazanie ich siedzib, 2) określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją/poręczeniem – określenie przedmiotu zamówienia 3) kwotę gwarancji/poręczenia, 4) zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do zapłacenia bezwarunkowo i nieodwołalnie kwoty gwarancji/poręczenia na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a PZP oraz art. 46 ust. 5 PZP.”. SIW Z nie zawierała żadnych szczegółowych uregulowań dotyczących wadium wnoszonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Gwarancja ubezpieczeniowa z 20 listopada 2020 r. złożona przez Konsorcjum, oprócz wskazania Zakładu Usług Leśnych Fangorn A. K. jako wykonawcy, zawierała określenie przedmiotu zamówienia z podziałem na części, oraz zobowiązanie Sopockiego Towarzystwa Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A. wobec Skarbu Państwa – Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo Ełk w kwocie 71 000 zł, którą Gwarant zobowiązał się wypłacić Zamawiającemu. Gwarant podjął się „bezwarunkowo i nieodwołalnie wypłacenia Zamawiającemu kwoty do wysokości określonej powyżej po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, bez konieczności jego uzasadniania, o ile Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem, co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium, określonego w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych”. W świetle tak ukształtowanych okoliczności faktycznych, w szczególności treści SIW Z, do przedmiotowej sprawy można odnieść ustalenia Sądu Najwyższego w sprawie IV CSK 86/17, zakończonej wyrokiem z 15 lutego 2018 r. Sąd Najwyższy w powołanym wyroku stwierdził, że wskazanie w treści gwarancji jedynie lidera konsorcjum i pominięcie pozostałych wykonawców wchodzących w skład konsorcjum pozostaje bez wpływu na skuteczność zobowiązania gwaranta – przy zastrzeżeniu braku szczególnych obostrzeń w tym zakresie ​ treści SIW Z. Jak wskazano powyżej, w niniejszej sprawie specyfikacja nie zawierała szczególnych uregulowań w w przedmiocie tzw. wadium konsorcjalnego. Przytaczając za Sądem Najwyższym: „Jeżeli wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o przesłankach jego realizacji decyduje - jak wyjaśniono - treść gwarancji. W sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego z​ wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p., decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie” (por. art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3 p.z.p.). Rozważenia wymaga – w świetle czynników wskazanych w art. 65 k.c. (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) - czy określenie to obejmuje sytuacje, ​ których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w ​ zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to w zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione z pojęciem „​ z przyczyn, za które odpowiada”. Ma to także znaczenie dla dopuszczalności złożenia przez beneficjenta stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny aktualizujące zobowiązanie gwaranta - także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji – a tym samym spełnienia formalnej przesłanki zapłaty. W razie odpowiedzi pozytywnej – z zastrzeżeniem ewentualnych, odmiennych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia - wniesienie wadium ​ formie takiej gwarancji ubezpieczeniowej należałoby uznać za prawidłowe i skuteczne. Ewentualne skutki w niepoinformowania gwaranta o tym, że wykonawca wskazany w gwarancji jako dłużnik (zleceniodawca, oferent itp.) był jedynie liderem konsorcjum (jednym z​ wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia), a nie wyłącznym wykonawcą, mogłyby wpływać tylko na stosunek zlecenia gwarancji i w żaden sposób nie oddziaływałyby na skuteczność nieakcesoryjnego zobowiązania gwaranta”. W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy podkreślenia wymaga, że zgodnie z​ pełnomocnictwem załączonym do oferty Konsorcjum, wszyscy członkowie Konsorcjum upoważnili A. K. do reprezentowania wszystkich członków Konsorcjum na wszystkich etapach prowadzonego przez Nadleśnictwo Ełk postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie wykonywania usług z zakresu gospodarki leśnej w roku 2021 na terenie Nadleśnictwa Ełk w części oznaczonej jako Pakiet/-y 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, ​ szczególności lecz nie wyłącznie do: w a)złożenia i podpisania oferty oraz wszelkich innych dokumentów i oświadczeń niezbędnych do skutecznego złożenia oferty oraz prowadzenia i zakończenia ww. postępowania (…) c)zawarcia umowy na skutek przeprowadzenia ww. postępowania oraz podpisania wszelkich innych oświadczeń niezbędnych do zawarcia umowy (…)”. Wskazane postanowienia mają doniosłe znaczenie wobec warunku, jaki postawił Sąd Najwyższy, zgodnie z którym wadium należy uznać za prawidłowo wniesione, jeżeli zmaterializowanie się przesłanki zatrzymania wadium wynika z zaniechania wykonawcy pominiętego w gwarancji, ale podmiot w niej wymieniony również ponosi za to odpowiedzialność. W ocenie Izby, ww. pełnomocnictwo pozwala na jednoznaczne ustalenie, że Zakład Usług Leśnych Fangorn A. K., jako lider Konsorcjum upoważniony i​ zobowiązany do pełnej reprezentacji Konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia, będzie odpowiadał za wystąpienie przesłanek zatrzymania wadium określonych w treści gwarancji i art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, nawet jeśli przyczyna ich zmaterializowania będzie tkwiła bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że z uwagi na treść gwarancji oraz treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Konsorcjum prawidłowo wniosło wadium, wobec czego zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp nie potwierdził się. Z uwagi na powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Zgodnie z art. 557 ustawy nPzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy nPzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z​ § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych (pkt 2 lit. b). Jak stanowi § 8 ust. 2 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Przewodniczący:…………………………….. …………………………….. …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2738/23 WYROK z dnia 3 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 września 2023 r. przez wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce, w postępowaniu prowadzonym przez Społeczną Inicjatywę Mieszkaniową w Stalowej Woli Sp. z o.o. z siedzibą w Stalowej Woli, przy udziale wykonawcy Adamietz Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 i nakazuje Zamawiającemu: a)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b)wezwanie wykonawcy Adamietz Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich do uzupełnienia/poprawienia Wykazu osób w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP lub udzielenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 ustawy PZP w przedmiocie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 2 SW Z w stosunku do Pana A. M. w zakresie pełnienia przez niego funkcji Kierownika Robót Budowlanych w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych posiadającym minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku, c)powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1 – 3, co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 3 SW Z w stosunku do Pana M. S. oraz w stosunku do Pana A. M. co do posiadanego doświadczenia jako Kierownik Robót dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej branży) określonego w rozdziale VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 2 SWZ. 3.W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 4.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w części 1/3 i Odwołującego w części 2/3: 4.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce, tytułem wpisu od odwołania. 4.2.Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5 467 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) . Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 2738/23 Uzasadnie nie Zamawiający – Społeczna Inicjatywa Mieszkaniowa w Stalowej Woli Sp. z o.o. z siedzibą w Stalowej Woli – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na realizację zadania pn.: Budowa zespołu wielorodzinnych budynków mieszkalnych (budynki nr 3, 4, 5 wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą techniczną w ramach tworzenia Osiedla Ogrodowego w Stalowej Woli),numer sprawy SIM/ZP/261/2/2023. Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numeremDz.U./S S119 22/06/2023 374775-2023-PL. W dniu 17 września 2023 r. wykonawca ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami PZP czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie Zamówienia: 1)czynności wyboru przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ADAMIETZ Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie (dalej zwany także: „ADAMIETZ”) dokonanej pismem Zamawiającego z dnia 7 września 2023 r.; 2)zaniechania czynności wykluczenia z ww. postępowania ADAMIETZ na podstawie Rozdział IX ust. 1 pkt 11 SW Z, gdyż ADAMIET Zw wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd Zamawiającego co do spełnienia przez ADAMIETZ warunków udziału w postępowaniu wskazanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z, co miało istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o wyborze oferty ADAMIET Zjako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu; ewentualnie 3) zaniechania czynności odrzucenia oferty ADAMIETZ z postępowania; ewentualnie 4) zaniechania wezwania Wykonawcy ADAMIETZdo uzupełnienia/poprawienia dokumentu wykazu osób, skierowanych przez ADAMIETZ do realizacji zamówienia publicznego lub złożenia wyjaśnień w celu wykazania spełnienia konkretnych warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, na podstawie art. 128 ust. 1 oraz 4 PZP, a następnie odrzucenia oferty tego Wykonawcy w przypadku wystąpienia ku temu przesłanek po tym wezwaniu. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisu: 1)Naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie dokonania przez Zamawiającego czynności wykluczenia z ww. postępowania ADAMIETZ na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z Rozdział IX ust. 1 pkt 11 SW Z, gdyż ADAMIET Zw wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd Zamawiającego co do spełnienia przez ADAMIETZ warunków udziału w postępowaniu wskazanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 oraz 3 SW Z, co miało istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o wyborze ofertyADAMIETZjako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu; ewentualnie 2) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) PZP poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie dokonania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty ADAMIETZ i dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, mimo tego że ADAMIETZnie wykazała spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej wskazanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 oraz 3 SWZ; ewentualnie 3) naruszenie art. 128 ust. 1 PZP oraz art. 128 ust. 4 PZP poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie czynności wezwania ADAMIET Zdo uzupełnienia/poprawienia wykazu osób, skierowanych przez ADAMIET Zdo realizacji zamówienia publicznego lub udzielenia wyjaśnień – co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej określonego w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 oraz 3 SWZ, tj. dysponowania przez ADAMIETZ odpowiednią kadrą techniczną wskazaną w tych punktach SWZ. Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy ADAMIETZ; 2) wykluczenia ADAMIETZ z ww. postępowania ewentualnie odrzucenia oferty Wykonawcy ADAMIETZ; 3)dokonania powtórnej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nieodrzuconych i złożonych przez wykonawców niewykluczonych z niniejszego postępowania. Odwołujący wskazał, że: Wstęp Zgodnie z Rozdziałem VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z, O „ udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy potwierdzający spełnienie następujących warunków dotyczących (…) Wykonawca winien dysponować kadrą techniczną z uprawnieniami i kwalifikacjami tj. − kierownikiem robót posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych, posiadającym minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku oraz posiadającym doświadczenie jako kierownik budowy dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej”. Zgodnie zaś z Rozdziałem VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 3 SW Z, O „ udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy potwierdzający spełnienie następujących warunków dotyczących (…) Wykonawca winien dysponować kadrą techniczną z uprawnieniami i kwalifikacjami tj. − kierownikiem robót posiadającym uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych posiadającym min. 5 lat doświadczenia na przedmiotowym stanowisku oraz posiadającym doświadczenie jako kierownik budowy dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej”. W postępowaniu przetargowym prowadzonym w niniejszej sprawie Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę ADAMIETZ. Takie rozstrzygnięcie nie zasługuje na aprobatę. Oferta wskazanego ADAMIETZ powinna zostać odrzucona z postępowania o udzielenie zamówienia, bowiem nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Zgodnie z Rozdziałem X pkt 6 SW Z Zamawiający przewidział zastosowanie tzw. procedury odwróconej, gdzie Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, podmiotowych środków dowodowych, których wymagał w ogłoszeniu o zamówieniu. Pismem z 16 sierpnia 2023r. Zamawiający wezwał ADAMIET Zdo złożenia podmiotowych środków dowodowych, których wymagał w ogłoszeniu o zamówieniu, w tym „wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami –załącznik nr 6”, dalej „Wykaz”. Wraz z pismem z 17 sierpnia 2023r. ADAMIETZ przedłożyło Zamawiającemu Wykaz. Następnie pismem z 23 sierpnia 2023r., na podstawie art. 223 ust 1 PZP Zamawiający wezwał ADAMIETZdo złożenia wyjaśnień poniżej wskazanych niejasności: „W zakresie podmiotowego środka dowodowego – „wykaz osób”: - Czy wskazana wartość inwestycji powyżej 1 500 000,00 zł brutto dotycząca pana A. M. dotyczy branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych czy całego zadania? - Czy wskazana wartość inwestycji powyżej 1 500 000,00 zł brutto dotycząca pana M. S. dotyczy branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych czy całego zadania?”. W odpowiedzi na ww. wezwanie w piśmie z 25 sierpnia 2023r. ADAMIETZ oświadczyła, że: „2. Wskazana, w załączniku nr 6 do dokumentu SW Z – Wykaz osób, wartość inwestycji pn. „Budowa budynków biurowych z funkcją usługową przy ul. Plac Konesera 12 w Warszawie”, której inwestorem była firma K-INVEST 2 Sp. z o.o., podczas, której funkcję Kierownika Robót Sanitarnych pełnił Pan A. M., dotyczyła wykonania robót branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych. Wymieniony powyżej zakres robót instalacyjnych branży sanitarnej przekroczył wartość 1 500 000,00 PLN brutto. Całkowita wartość inwestycji odnosząca się do wskazanego przez Zamawiającego obszaru wynosiła 2.130.000,00 zł. 3. Wskazana, w załączniku nr 6 – Wykaz osób, wartość inwestycji pn. „Inwestycja: Budowa kompleksu mieszkalnousługowego IN-CITY OKAM I ul. Siedmiogrodzka 1/3 – wykonanie instalacji elektrycznej, niskoprądowej i SAP”, której inwestorem była firma OKAM CAPITAL Sp. z o.o., podczas, której funkcję Kierownika Robót Elektrycznych pełnił Pan M. S., dotyczyła wykonania robót branży instalacyjnej w zakresie sieci i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Wymieniony powyżej zakres robót instalacyjnych branży elektrycznej przekroczył wartość 1 500 000,00 PLN brutto. Całkowita wartość inwestycji odnosząca się do wskazanego przez Zamawiającego obszaru wynosiła 2.300.000,00 zł.”. Jednocześnie ADAMIETZ przedłożyła wraz z ww. pismem: 1) oświadczenie Pana A. M., z którego treści wynika, iż: „oświadczam, że spełniam wymóg określony przez Zamawiającego w dokumencie SW Z, Rozdział VII, Punkt 1, ppkt. 4 lit. b) tj. Wykonawca winien dysponować kadrą techniczną z uprawnieniami i kwalifikacjami tj.: kierownikiem robót posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych, posiadający minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku oraz posiadającym doświadczenie jako kierownik robót dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej branży). Jestem czynnym członkiem Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa, posiadam uprawnienia budowlane nr ewidencyjny PDK/0321/OW OS/17 do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych. Posiadam 5 letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku Kierownika Robót Sanitarnych oraz pełniłem funkcję Kierownika Robót Sanitarnych na zakończonej w maj 2021r. inwestycji pn. „Budowa budynków biurowych z funkcją usługową przy ul. Plac Konesera 12 w Warszawie", której inwestorem była firma: K-INVEST 2 Sp. z o.o., wartość robót budowlanych w branży instalacyjnej w zakresie robót sanitarnych na ww. inwestycji, wyniosła 2 130 000,00 zł netto”; 2) oświadczenie Pana M. S., z którego treści wynika, iż: „spełniam wymóg określony przez Zamawiającego w dokumencie SW Z, Rozdział VII, Punkt 1, ppkt. 4 lit. b) tj. Wykonawca winien dysponować kadrą techniczną z uprawnieniami i kwalifikacjami tj.: kierownikiem robót posiadającym uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, posiadającym min. 5 lat doświadczenia na przedmiotowym stanowisku oraz posiadającym doświadczenie jako kierownik robót dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej branży); Jestem czynnym członkiem Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa, posiadam uprawnienia budowlane nr MAZ/0302/PW OE/04 do projektowania i kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Posiadam ponad 10 letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku Kierownika Robót Elektrycznych oraz pełniłem funkcję Kierownika Robót Elektrycznych na zakończonej w grudniu 2013r. inwestycji pn. „Budowa kompleksu mieszkalno-usługowego IN-CITY OKAMI ul. Siedmiogrodzka 1/3 - wykonanie instalacji elektrycznej, niskoprądowej i SAP.", której inwestorem była firma: OKAM CAPITAL Sp. z o.o., wartość robót budowlanych w branży instalacyjnej w zakresie robót elektrycznych i elektroenergetycznych na ww. inwestycji, wyniosła 2 300 000,00 zł netto”. Należy stwierdzić, że ww. wyjaśnienie ADAMIETZ, Pana A. M. oraz Pana M. S. nie potwierdzają spełnienia przez ADAMIETZ warunków ubiegania się o ww. zamówienie. Jednocześnie należy zauważyć, że Pan A. M. posiada uprawnienia budowlane co prawda od grudnia 2017r., a więc niecałe 6 lat, co nie jest jednoznaczne z warunkiem postawionym przez Zamawiającego, tj. bycia „kierownikiem robót posiadającym uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych, posiadającym minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku”. Zgodnie z art. 45 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. 2023r., poz. 682, 553, 967 ze zm.), dalej „Prawo budowlane”, przed rozpoczęciem robót budowlanych należy dokonać w dzienniku budowy wpisu osób, którym zostało powierzone kierownictwo, nadzór i kontrola techniczna robót budowlanych. Osoby te są obowiązane potwierdzić podpisem przyjęcie powierzonych im funkcji. Prowadzenie dziennika budowy w świetle ustawy Prawo budowlane jest obowiązkiem kierownika budowy (art. 22 i art. 42 ust. 2 Prawa budowlanego). Dziennik budowy jest przeznaczony do rejestracji, w formie wpisów, przebiegu robót budowlanych oraz wszystkich zdarzeń i okoliczności zachodzących w toku ich wykonywania i mających znaczenie przy ocenie technicznej prawidłowości wykonywania budowy, rozbiórki lub montażu. Paragraf 6 ust. 2 i 4 wydanego na mocy delegacji ustawowej (art. 45 ust. 4 Prawa budowlanego) rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 czerwca 2002 r. w sprawie dziennika budowy, montażu i rozbiórki, tablicy informacyjnej oraz ogłoszenia zawierającego dane dotyczące bezpieczeństwa pracy i ochrony zdrowia (Dz.U. z 2018 r. poz. 963) obowiązujący do dnia 18 września 2021r. stanowią, że na pierwszej stronie dziennika budowy inwestor zamieszcza imię i nazwisko lub nazwę (firmę) wykonawcy lub wykonawców oraz osób sprawujących kierownictwo budowy i robót budowlanych, nadzór autorski i inwestorski, podając ich specjalności i numery uprawnień budowlanych. Osoby te potwierdzają podpisem i datą przyjęcie powierzonych im obowiązków. Jeżeli w trakcie wykonywania robót budowlanych następuje zmiana kierownika budowy, kierownika robót, inspektora nadzoru inwestorskiego lub projektanta sprawującego nadzór autorski, w dzienniku budowy dokonuje się wpisu określającego stan zaawansowania i zabezpieczenia przekazywanej budowy, rozbiórki lub montażu. Wpis ten potwierdza się datą i podpisami osoby przekazującej i przejmującej obowiązki. Bardzo istotne znaczenie ma użyty w § 6 ust. 2 ww. rozporządzenia spójnik „i” (a nie „lub”), który wskazuje na obowiązek wpisu do dziennika budowy kierowników robót, o ile oczywiście zostali ustanowieni, a nie tylko kierownika budowy, w szczególności w kontekście art. 42 ust. 4 Prawa budowlanego, który stanowi, iż przy prowadzeniu robót budowlanych, do kierowania którymi jest wymagane przygotowanie zawodowe w specjalności techniczno- budowlanej innej niż posiada kierownik budowy, inwestor jest obowiązany zapewnić ustanowienie kierownika robót w danej specjalności. Również na gruncie: - § 5 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie sposobu prowadzenia dzienników budowy, montażu i rozbiórki z dnia 6 września 2021r., które zastąpiło ww. rozporządzenie i obowiązywało do dnia 26 stycznia 2023r., „Na pierwszej stronie dziennika inwestor zamieszcza imię i nazwisko lub firmę wykonawcy albo wykonawców oraz imiona i nazwiska osób pełniących funkcje kierownika budowy lub kierownika robót oraz osób sprawujących nadzór autorski i inwestorski, a także ich specjalności i numery uprawnień budowlanych. Osoby te potwierdzają podpisem i datą przyjęcie powierzonych im obowiązków”; - § 10 ust. 2 obowiązującego obecnie rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 22 grudnia 2022 r. w sprawie dziennika budowy oraz systemu Elektroniczny Dziennik Budowy, „Przed rozpoczęciem robót budowlanych, za które ma odpowiadać kierownik robót, inwestor albo kierownik budowy dokonują wpisu dotyczącego osoby, której powierza się funkcję kierownika robót”. Co więcej, do dnia 18 września 2021r. osoby pełniące funkcje kierowników robót musiały być zgłaszane do organu nadzoru budowlanego, co wprost wynikało z art. 41 ust. 4 pkt 1 Prawa budowlanego (w zw. z cytowanym wyżej art. 42 ust. 4 Prawa budowalnego) w brzmieniu obowiązującym do dnia 18 września 2021r. – „Inwestor jest obowiązany zawiadomić o zamierzonym terminie rozpoczęcia robót budowlanych, dla których wymagane jest pozwolenie na budowę (...) organ nadzoru budowlanego (...), dołączając na piśmie oświadczenie kierownika budowy (robót), stwierdzające (...) przyjęcie obowiązku kierowania budową (robotami budowlanymi) (...)”. Przyjęcie przez daną osobę odpowiedzialności za pełnienie samodzielnej funkcji technicznej przy konkretnych robotach budowalnych jest jej immanentnym elementem (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2018 r., KIO 1399/18). Jeżeli dana osoba nie zgodziła się przez złożenie podpisu w dzienniku budowy na przyjęcie od określonego dnia obowiązków powierzanych kierownikowi robót, nie może skutecznie twierdzić, że przy wykonywaniu tych robót pełniła taką samodzielną funkcję techniczną. Nawet jeżeli wykonywała faktycznie czynności przypisywane kierownikowi robót, nie ponosiła za to odpowiedzialności przypisywanej osobie, która formalnie wyraziła zgodę na pełnienie takiej samodzielnej funkcji technicznej. Taki quasi-kierownik robót nie jest jednym z uczestników procesu budowalnego, o których mowa w art. 17 Prawa budowlanego. Wyłącznie osoby formalnie pełniące przy wykonywaniu robót budowlanych samodzielne funkcje techniczne, w ramach wynikających z tego obowiązków i uprawnień określonych przepisami Prawa budowlanego, mogą być uznane za pełnoprawnych uczestników tego procesu. Pełnienie funkcji technicznej w budownictwie, choć samodzielne z nazwy w rzeczywistości wiąże się również z interakcją z pozostałymi uczestnikami procesu budowlanego, która może prawidłowo przebiegać wyłącznie pomiędzy osobami, które formalnie przyjęły obowiązki związane z daną funkcją. Odwołujący stoi na stanowisku, że Pan A. M. na dzień składania Wykazu nie spełniał warunku w postaci pełnienia funkcji kierownika robót budowlanych w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych przez okres 5 lat potwierdzonego stosownymi wpisami do dzienników budów, a także zgłoszeniami do organu nadzoru budowlanego dokonanymi w odniesieniu do funkcji, której rozpoczęcie nastąpiło przed 19 września 2021r. Odwołujący zastrzega w tym zakresie prawo przedłożenia na rozprawie dowodów potwierdzających ww. zarzut odwołującego. Także Pan A. M. nie posiada pełnego doświadczenia jako kierownik robót dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej branży), co również Odwołujący dowiedzie w trakcie rozprawy. Spełnienie kwestionowanych przez Odwołującego wymagań ubiegania się o przedmiotowe zamówienie nie zostało potwierdzona w Wykazie złożonym przez ADAMIETZ, który stanowi wymagany przez Zamawiającego – zgodnie z SW Z – dowód spełnienia ww. warunku ubiegania się o ww. zamówienie. Zgodnie bowiem z Rozdziałem 10 ust. 6 pkt 3 SW Z, „W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, wykonawca na wezwanie zamawiającego przedkłada następujące dokumenty: 3) wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami załącznik nr 6”. Zasadność zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Stosownie do ust. 2 ww. przepisu, jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Obowiązek wykluczenia wykonawcy z powodu zaistnienia fakultatywnych przesłanek wykluczenia pojawia się wyłącznie wtedy, gdy zamawiający w danym postępowaniu zdecyduje się na ich wprowadzenie. W okolicznościach niniejszej sprawy ww. fakultatywna przesłanka wykluczenia została przewidziana w Rozdziale IX ust. 1 pkt 11 SWZ. Jak wynika z uzasadnienia wyroków Krajowej Izby Odwoławczej: - z dnia 26 kwietnia 2022 r., KIO 918/22: „Zamawiający ma zawsze możliwość żądania wyjaśnień co do treści złożonych podmiotowych środków dowodowych, jak i w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. (…) Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z art. 109 ust. 1 pkt 8 Prawa Zamówień Publicznych wynika, że wprowadzenie w błąd musi przybrać formę zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Zamierzone działanie będzie miało miejsce wtedy, kiedy wykonawca wie, że nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu, a pomimo tego składa wprowadzające w błąd oświadczenie, że ten warunek spełnia. Rażące niedbalstwo jest niedbalstwem szczególnym, którego rozmiar i waga przekracza brak zwykłej staranności. Mianem rażącego niedbalstwa określa się w doktrynie prawa cywilnego postać winy nieumyślnej, która przejawia się w tym, że sprawca nie chce postępować bezprawnie i chociaż przewiduje taką możliwość, nie godzi się na ten skutek, bezpodstawnie sądząc, że go uniknie. W przypadku oceny należytej staranności w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej musi ona uwzględniać, zgodnie z art. 355 § 2 KC, zawodowy charakter tej działalności. Oznacza to, że od przedsiębiorcy wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością w działaniu, itd. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości”. - z dnia 2 sierpnia 2022 r., KIO 1854/22, „Z tego względu, dla zbadania faktycznego doświadczenia wykonawcy (podmiotu trzeciego) niezbędne jest zweryfikowanie rzeczywistego zakresu zrealizowanych przez niego czynności w ramach zadania. Jeżeli wykonawca zaniecha takiego badania, to zamawiający ma prawo przypisać mu lekkomyślność i niedbalstwo. Nie ma w tej sytuacji znaczenia, że intencją wykonawcy nie było wprowadzenie zamawiającego w błąd czy też przekazanie mu nieprawdziwych informacji – dla zaistnienia podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych istotne jest wystąpienie wskazanego w tych przepisach skutku”. Odnosząc powyższą przesłankę wykluczenia do realiów niniejszej sprawy, stwierdzić należy, że ADAMIETZ przedkładając Zamawiającemu Wykaz oraz składając oświadczenia, w których ADAMIET Zoświadczył, że spełnia wszystkie wymagania ubiegania się o realizację ww. zamówienia, w tym wskazane w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z, kwalifikuje się do wykluczenia z niniejszego postepowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP. Co więcej, na wezwanie Zamawiającego z 23 sierpnia 2023r. ADAMIETZpotwierdziła, że Pan A. M. spełnia wymagania określone w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z. Zatem w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia co najmniej z rażącym niedbalstwem po stronie ADAMIETZ, gdyż ADAMIETZ składając ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, a następnie wyjaśnienia – po zakwestionowaniu treści Wykazu przez Zamawiającego – powinna była się upewnić, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości, a w szczególności, czy Pan A.M. posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych oraz minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku oraz czy Pan A. M. posiada pełne doświadczenie jako kierownik robót dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej branży), Obiektywnie należy stwierdzić, że Pan A. M. nie jest osobą, która spełnia wymogi opisane w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z, co potwierdzą przedłożone przez Odwołującego na rozprawie dowody. W związku z powyższym ADAMIETZ wprowadziła Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia wszystkie warunki udziału w ww. postępowaniu, co skutkowało wyborem przez Zmawiającego oferty ADAMIETZjako najkorzystniejszej złożonej w niniejszym postepowaniu. Wskazać należy, że Zamawiający powinien wykluczyć ADAMIETZ z niniejszego postępowania, a zaniechanie dokonania tej czynności przez Zamawiającego uzasadnia zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP. Zasadność zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz C) PZP oraz art. 128 ust. 1 PZP oraz art. 128 ust. 4 PZP Wskazać należy, że w toku niniejszej sprawy ADAMIETZ była już jeden raz wzywana przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie spełnienia warunku posiadania zdolności zawodowej określonego w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 oraz 3 SWZ. Dlatego też na obecnym etapie nie jest dopuszczalne ponowne składanie wyjaśnień lub uzupełnienie Wykazu przez ADAMIETZ w zakresie spełnienia warunku posiadania zdolności zawodowej określonego w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 oraz 3 SWZ(zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca 2023 r., KIO 671/23). Sankcja odrzucenia oferty ADAMIETZ na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP może nastąpić po skorzystaniu przez Zamawiającego z przepisu art. 128 PZP. Przekładając zatem treść ww. przepisu na okoliczności stanu faktycznego niniejszej sprawy, Zamawiający jest uprawiony do odrzucenia oferty ADAMIETZna wskazanej podstawie prawnej, gdyż w stosunku do uprzednio złożonych przez ADAMIETZ podmiotowych środków dowodowych zastosował procedurę z art. 128 PZP. Upływ terminu na złożenie podmiotowych środków dowodowych i ich wadliwe uzupełnienie, wyjaśnienie lub poprawienie (przez co należy rozumieć takie uzupełnienie lub poprawienie złożonych uprzednio podmiotowych środków dowodowych, które wciąż jest niewystarczające do uznania, że dany wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu), powinien w niniejszej sprawie skutkować odrzuceniem oferty ADAMIETZ. Powyższe okoliczności wskazują na co najmniej wątpliwości w zakresie wykazania przez ADAMIETZ warunku zdolności technicznej lub zawodowej. Wskazać bowiem należy, że zgodnie z Rozdziałem 10 ust. 6 pkt 3 SW Z, „W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, wykonawca na wezwanie zamawiającego przedkłada następujące dokumenty: 3) wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami załącznik nr 6”. Pomimo otrzymania przez ADAMIETZod Zamawiającego wezwania z 23 sierpnia 2023r. wraz z pismem z 25 sierpnia 2023r. ADAMIETZnie przedłożył zaktualizowanego Wykazu, który dowodziłby spełnienie przez kadrę wskazaną przez ADAMIETZ warunku posiadania zdolności zawodowej określonego w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 oraz 3 SWZ, tj.: - dysponowanie kierownikiem robót posiadającym doświadczenie jako kierownik budowy dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej; - dysponowanie kierownikiem robót posiadającym doświadczenie jako kierownik budowy dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej. Gdyby nawet uznać, że dwa pierwsze zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie, czemu zaprzeczam, to w związku z dostrzeżeniem przez Zamawiającego opisanych powyżej uchybień ADAMIETZ,Zamawiający (działając z daleko posuniętej ostrożności) – po raz kolejny – powinien był wystosować do Wykonawcy odpowiednie wezwania w trybie przepisów art. 128 ust. 1 oraz 4 PZP (uzupełnienia/poprawienia Wykazu lub do złożenia wyjaśnienia na potrzeby oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnośnie do wskazanych w Wykazie osób, tj. Pana A. M. oraz Pana M. S.), gdyż przedłożone w piśmie z 25 sierpnia 2023r. przez ADAMIETZwyjaśnienia nie potwierdzają spełnienia przez ADAMIETZwymogu określonego w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 oraz 3 SWZ dotyczącego: - dysponowania kierownikiem robót posiadającym doświadczenie jako kierownik budowy dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej; - dysponowania kierownikiem robót posiadającym doświadczenie jako kierownik budowy dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej. Zamawiający zaniechał więc dokonania czynności wymaganych art. 128 ust. 1 oraz 4 PZP w celu potwierdzenia wykazania przez ADAMIET Zspełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2022 r., KIO 551/22). Opisane postępowanie Zamawiającego prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji w postepowaniu o udzielenie zamówienia i nierównego traktowania wykonawców w tym postępowaniu (prawidłowo wykazujących okresy doświadczenia zawodowego kierownika budowy) i może wpływać na ostateczny ranking ofert, a nawet decyzje o udziale przez danego wykonawcę w przetargu. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 23 września 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Zamawiający wskazał, że: Ogół zarzutów odwołania dotyczy badania oferty wykonawcy Adamietz Sp. z o.o. (zwanego dalej „Przystępującym”) oraz rzekomego niewykazania spełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymogów dysponowania kadrą techniczną z uprawnieniami i kwalifikacjami – dotyczących dysponowania: 1) kierownikiem robót posiadającym uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych, posiadającym minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku oraz posiadającym doświadczenie jako kierownik budowy dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej branży) – warunek ustanowiony w Rozdziale VII pkt 1 ppkt 4 lit b tiret drugim SWZ(dalej jako „Kierownik Robót Sanitarnych”); 2) kierownikiem robót posiadającym uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, posiadającym min. 5 lat doświadczenia na przedmiotowym stanowisku oraz posiadającym doświadczenie jako kierownik budowy dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej branży) – warunek ustanowiony w Rozdziale VII pkt 1 ppkt 4 lit b tiret drugim SWZ(dalej jako: „Kierownik Robót Elektrycznych”). Zamawiający wskazuje, że zarzuty odwołania oparte są na niczym nie popartych przypuszczeniach Odwołującego oraz nieprawidłowej ocenie podmiotowych środków dowodowych oraz wyjaśnień i oświadczeń złożonych przez Przystępującego. Odnosząc się szczegółowo do zarzutów odwołania, wskazuję: I.W pierwszej kolejności Zamawiający zwraca uwagę, iż zarzuty odwołania wniesionego przez ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. nie powinny podlegać rozpoznaniu z uwagi na ich blankietowe uzasadnienie oraz brak wskazania okoliczności faktycznych, które stanowią podstawę zarzutów. Skoro zarzuty odwołania opierają się na kwestionowaniu doświadczenia dwóch osób tj. pana A. M. – wskazanego w Wykazie osób Przystępującego do pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych, oraz pana M. S. – wskazanego w Wykazie osób Przystępującego do pełnienia funkcji jako Kierownika Robót Elektrycznych – toOdwołujący zobowiązany był do wskazania w treści odwołania okoliczności faktycznych, z których wywodzi powyższe. Natomiast Odwołujący ograniczył się do ogólnych stwierdzeń o niespełnieniu warunków udziału – nie wskazując okoliczności, z których wywodzi takie twierdzenie. Odwołujący w treści odwołania przeprowadził również analizę przepisów odnoszących się do reguł angażowania kierownika budowy / kierowników robót branżowych – do wykonywania określonych zadań w toku realizacji inwestycji, jednak nie odniósł ich w żaden sposób do sytuacji osób, których doświadczenie kwestionuje. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie stanowiskiem – Odwołanie nie może mieć charakteru blankietowego, powinno konkretyzować zarzuty nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań, wskazywać okoliczności faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny zasadności tych zarzutów. Odnosząc powyższe do regulacji ustawy Pzp – wskazać należy, że o ile możliwe jest przedstawianie przez strony postępowania dowodów na poparcie swoich twierdzeń aż do zamknięcia rozprawy – o tyle w przepisie art. 535 Pzp mowa jest tylko o dowodach, a nie o przedstawianiu okoliczności faktycznych. Co więcej art. 516 ust. 1 pkt 10 Pzp wymaga wskazania okoliczności faktycznych w treści odwołania. Oznacza to, że nie jest możliwe uzupełnienie okoliczności faktycznych zarzutu na rozprawie. Odwołujący wskazuje, że konkretne osoby wskazane przez Przystępującego w Wykazie osób „nie mogą stanowić podstawy do uznania, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu”. Odwołujący nie wskazuje jednak w odwołaniu – DLACZEGO – czyli jego zamiarem jest NIE PODAWANIE OKOLICZNOŚCI FAKTYCZNYCH, które mogłyby stanowić podstawę do oceny zarzutu przez Zamawiającego. Na tę okoliczność Odwołujący zamierza „przedstawić dowody na rozprawie”. Jest to strategia odwołującego zmierzająca do utrudnienia należytej analizy niniejszej sprawy przez zamawiającego. Odwołujący postawił zarzuty w taki sposób, że zamierza DOPIERO NA ROZPRAWIE SKONKRETYZOWAĆ ZARZUTY – PODAJĄC WTEDY OKOLICZNOŚCI FAKTYCZNE. W kontekście sformułowania tezy dowodowej powyższe twierdzenie należy uznać za niewystraczające z tego powodu, iż nie jest wiadomo z jakich przyczyn (z jakich faktów) Odwołujący wywodzi powyższe. W zarzutach odwołania brakuje wskazania przyczyn, z których miałby wynikać fakt, który ma być dopiero przedmiotem dowodzenia na rozprawie. W tym miejscu wymaga zaznaczenia, że taki sposób konstruowania zarzutów – tj. bez wskazania podstaw faktycznych, na których opierają się zarzuty – został uznany przez Izbę za nieprawidłowy, czemu wyraz dano w następujących orzeczeniach: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 marca 2023 r., KIO 496/23: […] o ile dowody na mocy art. 535 pzp odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 555 pzp. Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie. Wpierw muszą zaistnieć bowiem w postępowaniu odwoławczym fakty, z których wywodzone są skutki prawne. Stąd odwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze, zawsze musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy pzp, Przy czym nie może się to sprowadzać do samego zanegowania prawidłowości działania zamawiającego, a wymaga skonkretyzować okoliczności faktycznych, które w danej sprawie pozwalają na wyprowadzenie takiego wniosku. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 marca 2020 r., KIO 431/20: Poza treścią samego odwołania wykonawca nie ma możliwości doprecyzowywania zawartych w nim zarzutów przez wskazywanie na właściwe im okoliczności faktyczne. Jeżeli zatem podnoszone przez odwołującego w toku rozprawy przed Izbą okoliczności nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich późniejsze wskazywanie nie może być, w świetle przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, brane przez Krajową Izbę Odwoławczą pod uwagę, choćby okoliczności te mieściły się w ramach ogólnie wskazanej podstawy faktycznej zarzutu. Podsumowując powyższe Izba stwierdza, że to na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu (arg. z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp). Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 grudnia 2020 r., KIO 3088/20: Izba w swoich orzeczeniach wielokrotnie bowiem zwracała uwagę, że wykonawca, wnosząc odwołanie ma obowiązek precyzyjnego wyrażenia swoich zastrzeżeń wobec czynności lub zaniechań zamawiającego, co oznacza konieczność określenia nie tylko podstawy prawnej zarzutu i żądania, ale również podstawy faktycznej - na tyle precyzyjnie, aby umożliwić stronie przeciwnej odniesienie się do tych zarzutów, a Izbie - ocenę ich zasadności. Precyzyjne zakreślenie podstawy faktycznej zarzutu winno nastąpić już w treści odwołania. Formułując zatem zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania przystępującego, odwołujący był zobowiązany wskazać w odwołaniu, w jaki sposób treść przekazywanych nieprawdziwych informacji miała lub mogła mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Izby odwołujący nie wywiązał się z tego obowiązku, ograniczając się jedynie do twierdzeń, że przystępujący złożył deklarację odnoszącą się nie do wymagania zawartego w opisie, a "zadeklarował opis wskazujący na płynną zmianę okna skali szarości", co należy uznać za niewystarczające dla oceny przedmiotowego zarzutu. Izba nie może bowiem zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp - orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przez co należy rozumieć również zarzuty blankietowe, przedstawione jedynie w sposób ogólny i niedoprecyzowany. Brak wskazania przyczyn, z których Odwołujący wywodzi niespełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Przystępującego, w istocie uniemożliwia Zamawiającemu weryfikację i szczegółowe odniesienie się do twierdzeń odwołania. Zamawiający po zapoznaniu się z treścią odwołania w dalszym ciągu nie ma wiedzy, co do okoliczności, z których Odwołujący wywodzi, iż Przystępujący miałby nie spełniać warunku udziału w postępowaniu. Nie wiadomo dlaczego Odwołujący uważa, iż osoby wskazane przez Przystępującego w Wykazie – nie są wystarczające do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W tych okolicznościach Zamawiający wnosi o uznanie zarzutów odwołania za bezzasadnych – ponieważ Odwołujący nie określił okoliczności faktycznych w odwołaniu, a tym samym – zrzuty te nie zostały uzasadnione i nie mogą być dowiedzione przez Odwołującego z uwagi na brak konkretyzacji. II.Z uwagi na okoliczność, iż zarzuty dotyczą potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej – Zamawiający odniesie się do sposobu w jaki badał ofertę Przystępującego w tym zakresie. Zamawiający wskazuje, że stosownie do postanowień SW Z przewidziano taki model potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, który wymagał złożenia Wykazu osób. Wykaz osób miał zawierać informacje dotyczące: - kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Wykaz osób stanowił jedyną formę potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej odnoszącego się do dysponowania osobami skierowanymi do realizacji zamówienia przez wykonawcę. Przystępujący złożył wykaz, w którym wskazał następujące osoby oraz informacje o ich doświadczeniu i kwalifikacjach: Wątpliwości Zamawiającego wzbudziła jedynie kwestia potwierdzenia, iż wskazane w wykazie wartości robót dotyczą wartości robót konkretnego rodzaju wskazanego w opisie warunku udziału, a nie wartości całej inwestycji. W zasadzie Zamawiający nie musiał nawet wyjaśniać przedmiotowej kwestii – skoro treść warunku odwoływała się do wartości konkretnego rodzaju robót – zasadniczo można było przyjąć, że profesjonalny podmiot uzupełniając wykaz wskazał właśnie tę wymaganą przez Zamawiającego wartość. Niemniej w celu zachowania przejrzystości – Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnienia ww. kwestii. Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnień w następujący sposób: W zakresie podmiotowego środka dowodowego – „wykaz osób”: - Czy wskazana wartość inwestycji powyżej 1 500 000,00 zł brutto dotycząca pana . M. dotyczy branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych czy całego zadania? - Czy wskazana wartość inwestycji powyżej 1 500 000,00 zł brutto dotycząca pana M. S. dotyczy branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych czy całego zadania? Dalej należy wskazać, że w wyjaśnieniach z dnia 25.08.2023 r. Przystępujący w sposób jednoznaczny odniósł się do pytania Zamawiającego i w sposób niewątpliwy potwierdził, iż wartość prac wskazana w wykazie dotyczyła wyłącznie tych prac, które zawarto w opisie warunku udziału w postępowaniu. Ponadto Przystępujący przedłożył wraz z wyjaśnieniami oświadczenia osób wskazanych w wykazie. Ich treść w sposób niebudzący wątpliwości potwierdziła nie tylko wartość robót, ale ogólnie potwierdziła, że doświadczenie i kwalifikacje tych osób są wystarczające do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. III.Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp: 1)po pierwsze, że informacje zawarte w Wykazie osób są nieprawdziwe – natomiast Odwołujący nie przedstawił żadnej okoliczności, która miałaby o tym świadczyć, nie mówiąc nawet o przedstawieniu jakiegokolwiek dowodu w tym zakresie; 2)po drugie, że Przystępujący przedstawiając informacje nieprawdziwe działał w warunkach zamiaru bądź rażącego niedbalstwa – ten aspekt w odwołaniu w ogóle nie znalazł odniesienia. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, żeby w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia Przystępujący wprowadził zamawiającego w błąd. Zarzut opiera się na twierdzeniu, iż Przystępujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej z uwagi na „niepełne” – zdaniem Odwołującego – doświadczenie osób wskazanych w Wykazie do pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych oraz Kierownika Robót Elektrycznych. Powyższe nie zostało wykazane przez Odwołującego, a Zamawiający nie miał żadnych podstaw do stwierdzenia, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie kwestionowanym w odwołaniu – zarówno na etapie badania oferty Przystępującego jak i aktualnie po przeprowadzeniu analizy odwołania. Do potwierdzenia zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp konieczne byłoby wykazanie: Nawet gdyby uznać że doświadczenie wskazanych osób jest niewystarczające do spełnienia warunku udziału w postepowaniu – co jednak nie zostało w żaden sposób wykazane, a sposób potwierdzenia przedmiotowego zamówienia przez Przystępującego – był prawidłowy i nie budził wątpliwości – to sytuacja taka nie jest równoznaczna z przedstawieniem informacji nieprawdziwych. Wielokrotnie w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego zdarza się, że ocena faktów między poszczególnymi jego uczestnikami różni się. Nie oznacza to bynajmniej, że zawsze któraś ze stron ma zamiar wprowadzenia w błąd. Podmiotowy środek dowodowy, którego treść nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu podlega konwalidacji Mając na względzie powyższe Zamawiający wnosi o uznanie zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp za bezzasadny. IV. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) PZP: 1.Na podstawie ogółu dokumentów i oświadczeń złożonych przez Przystępującego w postępowaniu – szczegółowo opisanych we wcześniejszej części niniejszej Odpowiedzi na odwołanie – Zamawiający nie miał żadnych podstaw do kwestionowania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Przystępującego. Procedura badania oferty w zakresie warunków udziału w postępowaniu przebiegała zgodnie z zasadami ustanowionymi w przepisach ustawy Pzp i dokumentach zamówienia. Zamawiający nie miał żadnych podstaw do powzięcia wątpliwości co do prawdziwości informacji przedstawionych mu przez Przystępującego. Zamawiający nie miał również podstaw, ani nie przysługiwało mu żadne uprawnienie do żądania od Przystępującego jakichś dodatkowych dokumentów czy oświadczeń, ponad to co do tej pory otrzymał od Przystępującego, gdyż do potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu w omawianym zakresie – konieczne było złożenie jedynie Wykazu osób. Tymczasem poza Wykazem osób Zamawiający dysponował również wyjaśnieniami i oświadczeniami osób wskazanych w wykazie – które w sposób jednoznaczny potwierdzały, że Przystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu. 2. Odnosząc się do twierdzeń zawartych w odwołaniu: 1) fragment z odwołania: Należy stwierdzić, że ww. wyjaśnienie ADAMIETZ, Pana A. M. oraz Pana M. S. nie potwierdzają spełnienia przez ADAMIETZ warunków ubiegania się o ww. zamówienie. Powyższe twierdzenie nie zostało w żaden sposób rozwinięte. Odwołujący nawet nie podjął próby wytłumaczenia dlaczego w jego ocenie doświadczenie ww. osób jest niewystarczające dla potwierdzenia spełnienia warunku. Odwołujący nie wskazuje również dlaczego wyjaśnienia złożone przez Przystępującego poparte również oświadczeniami osób, których dotyczą – miałyby być nieprawidłowe. Należy w tym miejscu zaznaczyć, że Zamawiający nie ustanowił kwalifikowanego sposobu potwierdzenia doświadczenia osoby wskazanej w Wykazie osób. Zatem ostateczne potwierdzenie zakresu doświadczenia mogło również przybrać formę oświadczenia osoby której dotyczy, a i tak oświadczenie takie należałoby uznać za nadmiarowe w kontekście braku odpowiedniego wymogu SWZ. W tych okolicznościach powyższe twierdzenie Odwołującego należy uznać za bezpodstawne. 2) fragment z odwołania: Jednocześnie należy zauważyć, że Pan A. M. posiada uprawnienia budowlane co prawda od grudnia 2017 r., a więc niecałe 6 lat, co nie jest jednoznaczne z warunkiem postawionym przez Zamawiającego, tj. bycia „kierownikiem robót posiadającym uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych, posiadającym minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku”. Powyższe twierdzenie oparte jest na błędnej i nieuprawnionej interpretacji postanowień SWZ. W istocie prowadzi ono do zawężenia treści warunku, które to nie jest dopuszczalne na tym etapie postępowania. Zamawiający wymagał 5-letniego doświadczenia, ale w żadnym miejscu w SWZ nie wskazał, że doświadczenie będzie rozumiane jako okres sprawowania danej funkcji. Podobnie jak pozostałe twierdzenia Odwołującego – tak również i powyższe – wskazuje jedynie na wątpliwości Odwołującego, brak jest natomiast w odwołaniu jakiejkolwiek argumentacji, która miałby tę wątpliwość uzasadniać. Na marginesie należy zauważyć, iż sama okoliczność, że od uzyskania uprawnień upłynęło 6 lat w żaden sposób nie wskazuje, że osoba taka nie posiada 5 letniego doświadczenia zawodowego. Dla przykładu osoba z 10 latami od uzyskania uprawnień mogła wykonywać zawód przez okres 3 lat – jednak idąc tokiem rozumowania Odwołującego – doświadczenie zawodowe takiej osoby nie budziłoby już wątpliwości wyłącznie z powodu dłuższego okresu od uzyskania uprawnień zawodowych. 3) Fragment z odwołania: Zgodnie z art. 45 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. 2023r., poz. 682, 553, 967 ze zm.), dalej „Prawo budowlane”, przed rozpoczęciem robót budowlanych należy dokonać w dzienniku budowy wpisu osób, którym zostało powierzone kierownictwo, nadzór i kontrola techniczna robót budowlanych. Osoby te są obowiązane potwierdzić podpisem przyjęcie powierzonych im funkcji. Prowadzenie dziennika budowy w świetle ustawy Prawo budowlane jest obowiązkiem kierownika budowy (art. 22 i art. 42 ust. 2Prawa budowlanego). […] itd. Odwołujący przywołuje szereg regulacji związanych z pełnieniem funkcji kierownika budowy / kierownika robót branżowych, ale nie odnosi ich w żaden sposób do sytuacji osób, których doświadczenie kwestionuje. Odwołujący nie wyjaśnia jakie znaczenie dla zarzutów odwołania mają przywołane przez niego regulacje. Można się jedynie domyślać, że mają one stanowić argumentację powiązaną z dowodami, które Odwołujący zamierza przedłożyć na rozprawie – jednak jak już wskazano w pierwszej części niniejszej Odpowiedzi na odwołanie – nie zostały wskazane w odwołaniu okoliczności faktyczne, które Odwołujący zamierza dowodzić. Tego rodzaju działanie Odwołującego – uniemożliwia odniesienie się merytoryczne do stawianego przez niego „zarzutu” – gdyż nie daje Zamawiającemu możliwości odpowiedzenia na skonkretyzowany zarzut. W tych okolicznościach Zamawiający nie może odnieść się do wywodu poczynionego w odwołaniu odnośnie do reguł związanych z pełnieniem funkcji kierownika budowy / kierownika robót branżowych – bowiem nie wiadomo jakie okoliczności wywodzi z nich odwołujący. Niezależnie od powyższego- podkreślić należy, że Zamawiający nie wymagał potwierdzenia doświadczenia kierowników robót branżowych wpisami do dzienników budowy. Zatem fakt, że Zamawiający nie otrzymał takich dokumentów – nie ma znaczenia w kontekście potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. 5.Reasumując – potwierdzenie przez Przystępującego spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do doświadczenia osób skierowanych do pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych oraz Kierownika Robót Elektrycznych odbyło się w sposób przewidziany w SWZ. Zamawiający uzyskał należyte potwierdzenie zakresu doświadczenia ww. osób, a ponadto dysponował również oświadczeniami tych osób, które również jednoznacznie potwierdzały wymagany zakres i rodzaj doświadczenia. Natomiast Odwołujący nie tylko nie wykazał, lecz także nie podał przyczyn, z których wywodzi że doświadczenie osób wskazanych przez Przystępującego do pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych oraz Kierownika Robót Elektrycznych jest niewystarczające do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Reasumując – „zarzut” naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) Pzp nie zasługuje na uwzględnienie. V.Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 PZP oraz art. 128 ust. 4 Pzp: 1.Natomiast nawet gdyby okazało się, że Przystępujący nie spełnia kwestionowanego warunku udziału w postępowaniu – z czym Zamawiający się nie zgadza, gdyż jak wykazano we wcześniejszej części niniejszej Odpowiedzi na odwołanie – sposób w jaki Przystępujący potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej był prawidłowy i nie budzi żadnych wątpliwości co do prawdziwości wyjaśnień i oświadczeń złożonych przez Przystępującego – to na Zamawiającym niezmiennie ciążyłby obowiązek wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego – Wykazu osób w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. 2.Wbrew twierdzeniom Odwołującego – wezwanie wykonawcy w trybie art. 128 ust. 4 Pzp nie wyklucza obowiązku wezwania do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp. Odwołujący w zakresie powyższego twierdzenia powołuje się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca 2023 r., KIO 671/23, nie wskazując jednak żadnego fragmentu tego orzeczenia, który miałby potwierdzać przyjęte przez niego stanowisko. Co więcej – przywołane przez Odwołującego orzeczenie KIO 671/23 potwierdza, że wezwanie wykonawcy w trybie art. 128 ust. 4 Pzp nie wyklucza uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp. Są to dwa niezależne od siebie wezwania. W tym miejscu należy przywołać odpowiedni fragment uzasadnienie wyroku KIO 671/23: - Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca 2023 r., KIO 671/23: Od wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych w trybie art.126 ust. 1 Pzp, należy odróżniać wezwanie do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych uregulowane w art. 128 ust. 4 Pzp. Stosownie do art. 128 ust. 4 Pzp, Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Wreszcie ustawa Pzp przewiduje także wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w art. 128 ust. 1 Pzp. Stosownie do ww. przepisu, Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Jak wynika z ww. przepisu, znajduje on zastosowanie w sytuacji, gdy pomimo wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych, takie środki nie zostały złożone lub zostały złożone, lecz są niekompletne lub zawierają błędy. […] Dostrzeżenia wymagało, że wynikający z orzecznictwa Izby zakaz wzywania więcej niż jeden raz do uzupełniania, w tym samym zakresie, dokumentów na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu, dotyczy instytucji z art. 128 ust. 1 Pzp. Nie dotyczy on w szczególności instytucji wzywania do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych z art. 128 ust. 4 Pzp. 3.W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że wezwanie do wyjaśnień treści podmiotowych środków dowodowych jest wezwaniem, które poprzedza wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Może się zdarzyć, że dopiero analiza złożonych wyjaśnień doprowadzi do zmaterializowania się przesłanek z art. 128 ust. 1 Pzp, tj. analiza wyjaśnień może doprowadzić do stwierdzenia, że złożone podmiotowe środki dowodowe są niekompletne lub zawierają błędy: - Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lipca 2022 r., KIO 1606/22: Zamawiający jest zobowiązany wezwać w trybie art. 128 ust. 1 Prawa zamówień publicznych wykonawcę do uzupełnienia dokumentu bądź oświadczenia, zawsze jeśli stwierdzi ich niekompletność lub stwierdzi, że zawierają błędy. Innymi słowy zaniechanie przez wykonawcę udzielenia wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie z art. 128 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, złożenie wyjaśnień niewystarczających dla rozwiania wątpliwości zamawiającego albo złożenie wyjaśnień po wyznaczonym terminie wywołuje jedynie skutek w postaci skierowania do wykonawcy wezwania w trybie art. 128 ust. 1 omawianej ustawy do uzupełnienia oświadczeń lub podmiotowych środków dowodach lub innych dokumentów. Dotychczas skierowane do Przystępującego wezwanie było wezwaniem do wyjaśnień podmiotowego środka dowodowego – Wykazu osób. Tego typu wezwanie nie uniemożliwia następczego wezwania do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego – w sytuacji, gdyby ten w dalszym ciągu nawet po uzyskaniu wyjaśnień – okazał się być niewystarczający do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Taka sytuację Zamawiający wskazuje jedynie jako potencjalną – bowiem Wykaz osób złożony przez Przystępującego w powiązaniu z wyjaśnieniami z dnia 25.08.2023 r. - stanowi wystarczająca podstawę do stwierdzenia, iż Przystępujący należycie wykazał spełnienie kwestionowanego przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu. *** W konsekwencji powyższego Zamawiający nie miał podstaw do stwierdzenia, iż Przystępujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ani nie miał podstaw do kwestionowania doświadczenia osób wskazanych przez Przystępującego do pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych oraz Kierownika Robót Elektrycznych Przystępujący w złożonym Wykazie osób potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, takie też potwierdzenie Zamawiający otrzymał ostatecznie wraz z wyjaśnieniami złożonymi przez Przystępującego. Stan faktyczny ustalony przez Izbę: Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numeremDz.U./S S119 22/06/2023 374775-2023-PL. W dniu 17 września 2023 r. wykonawca ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami PZP czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie Zamówienia: 1)czynności wyboru przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ADAMIETZ Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie (dalej zwany także: „ADAMIETZ”) dokonanej pismem Zamawiającego z dnia 7 września 2023 r.; 2)zaniechania czynności wykluczenia z ww. postępowania ADAMIETZ na podstawie Rozdział IX ust. 1 pkt 11 SW Z, gdyż ADAMIETZw wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd Zamawiającego co do spełnienia przez ADAMIETZ warunków udziału w postępowaniu wskazanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z, co miało istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o wyborze ofertyADAMIETZjako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu; ewentualnie 3) zaniechania czynności odrzucenia oferty ADAMIETZ z postępowania; ewentualnie 4) zaniechania wezwania Wykonawcy ADAMIETZdo uzupełnienia/poprawienia dokumentu wykazu osób, skierowanych przez ADAMIETZ do realizacji zamówienia publicznego lub złożenia wyjaśnień w celu wykazania spełnienia konkretnych warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, na podstawie art. 128 ust. 1 oraz 4 PZP, a następnie odrzucenia oferty tego Wykonawcy w przypadku wystąpienia ku temu przesłanek po tym wezwaniu. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów: 1)Naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie dokonania przez Zamawiającego czynności wykluczenia z ww. postępowania ADAMIETZ na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z Rozdział IX ust. 1 pkt 11 SW Z, gdyż ADAMIET Zw wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd Zamawiającego co do spełnienia przez ADAMIET Zwarunków udziału w postępowaniu wskazanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 oraz 3 SW Z, co miało istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o wyborze oferty ADAMIETZ jako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu; ewentualnie 2) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) PZP poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie dokonania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty ADAMIETZi dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, mimo tego że ADAMIETZnie wykazała spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej wskazanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 oraz 3 SW Z; ewentualnie 3)naruszenie art. 128 ust. 1 PZP oraz art. 128 ust. 4 PZP poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie czynności wezwania ADAMIETZdo uzupełnienia/poprawienia wykazu osób, skierowanych przez ADAMIETZdo realizacji zamówienia publicznego lub udzielenia wyjaśnień – co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej określonego w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 oraz 3 SWZ, tj. dysponowania przez ADAMIETZ odpowiednią kadrą techniczną wskazaną w tych punktach SWZ. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce, Zamawiający pismem z dnia 23 września 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Adamietz Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich. Izba stwierdziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 września 2023 r. (pismo z dnia 22 września 2023 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy PZP, Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy PZP, Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w , lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowany przez Odwołującego zarzut nr 3 co do naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 PZP oraz art. 128 ust. 4 PZP poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie czynności wezwania ADAMIETZdo uzupełnienia/poprawienia wykazu osób, skierowanych przez ADAMIETZdo realizacji zamówienia publicznego lub udzielenia wyjaśnień – co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej określonego w rozdziale VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 2 SW Z w stosunku do Pana A. M. w zakresie pełnienia przez niego funkcji Kierownika Robót Budowlanych w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych posiadającym minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku, znajduje oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie w powyższym zakresie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba zważa, że zgodnie z rozdziałem VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret drugi SW Z (Informacja o warunkach udziału w postępowaniu), Wykonawca winien dysponować kadrą techniczną z uprawnieniami i kwalifikacjami tj.: - kierownikiem robót posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych, posiadającym minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku oraz posiadającym doświadczenie jako kierownik budowy dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej branży). W dniu 16 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia dokumentów na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy PZP, w tym do złożenia wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami –załącznik nr 6. W dniu 17 sierpnia 2023 r. Przystępujący złożył załącznik nr 6 (Wykaz osób), w którym wskazał Pana A. M. jako Kierownika Robót Sanitarnych wskazując, iż: „Posiada min.5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku oraz posiada doświadczenie jako Kierownik Robót Sanitarnych dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto tj. → Inwestycja: Budowa budynków biurowych z funkcją usługową przy ul. Plac Konesera 12 w Warszawie → Inwestor: K-INVEST 2 Sp. z o.o. → okres realizacji: styczeń 2021 – maj 2021 → wartość inwestycji: powyżej 1 500 000,00 zł brutto”. Następnie w wyniku złożonego Wykazu, Zamawiający w dniu 23 sierpnia 2023 r. wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP dotyczącego m.in. „W zakresie podmiotowego środka dowodowego – „wykaz osób”: - Czy wskazana wartość inwestycji powyżej 1 500 000,00 zł brutto dotycząca pana A. M. dotyczy branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych czy całego zadania? (...). W dniu 25 sierpnia 2023 r. Przystępujący oświadczył, iż: „Wskazana, w załączniku nr 6 do dokumentu SW Z – Wykaz osób, wartość inwestycji pn. „Budowa budynków biurowych z funkcją usługową przy ul. Plac Konesera 12 w Warszawie”, której inwestorem była firma K-INVEST 2 Sp. z o.o., podczas, której funkcję Kierownika Robót Sanitarnych pełnił Pan A. M., dotyczyła wykonania robót branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych. Wymieniony powyżej zakres robót instalacyjnych branży sanitarnej przekroczył wartość 1 500 000,00 PLN brutto. Całkowita wartość inwestycji odnosząca się do wskazanego przez Zamawiającego obszaru wynosiła 2.130.000,00 zł”, dołączając do powyższego oświadczenie w postaci załącznika nr 2 (oświadczenie Pana A. M. z dnia 24 sierpnia 2023 r. o spełnieniu wymogu określonego przez Zamawiającego w rozdziale VII, punkt 1, ppkt. 4 lit. b). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba odniesie się wpierw do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie dokonania przez Zamawiającego czynności wykluczenia z ww. postępowania ADAMIETZna podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z Rozdział IX ust. 1 pkt 11 SW Z, gdyż ADAMIET Zw wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd Zamawiającego co do spełnienia przez ADAMIETZ warunków udziału w postępowaniu wskazanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z, jest zdaniem Izby niezasadny. Izba zważa, że zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Oznacza to, iż z powyższej normy prawnej musi wynikać wprowadzenie w błąd Zamawiającego, które przybierze formę zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. I tak zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2022 r., sygn. akt . KIO 918/22: „Zamierzone działanie będzie miało miejsce wtedy, kiedy wykonawca wie, że nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu, a pomimo tego składa wprowadzające w błąd oświadczenie, że ten warunek spełnia. Rażące niedbalstwo jest niedbalstwem szczególnym, którego rozmiar i waga przekracza brak zwykłej staranności. Mianem rażącego niedbalstwa określa się w doktrynie prawa cywilnego postać winy nieumyślnej, która przejawia się w tym, że sprawca nie chce postępować bezprawnie i chociaż przewiduje taką możliwość, nie godzi się na ten skutek, bezpodstawnie sądząc, że go uniknie. W przypadku oceny należytej staranności w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej musi ona uwzględniać, zgodnie z art. 355 § 2 KC, zawodowy charakter tej działalności. Oznacza to, że od przedsiębiorcy wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością w działaniu, itd. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości”. Izba zważa, że Odwołujący nie wykazał, tj. nie udowodnił, aby Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania, czy też w wyniku rażącego niedbalstwa. To, że Przystępujący wskazał na daty dla inwestycji „Konesera” w Wykazie styczeń 2021 – maj 2021, a w piśmie procesowym daty 18.12.2019-21.12.2020, na co zwrócił uwagę Odwołujący na rozprawie, zdaniem Izby nie może jeszcze świadczyć o zamierzonym działaniu czy rażącym niedbalstwie ze strony Przystępującego, a co najwyżej o niedbalstwie. Poza tym stwierdzenie Odwołującego w uzasadnieniu do tegoż zarzutu, że: „Obiektywnie należy stwierdzić, że Pan A. M. nie jest osobą, która spełnia wymogi opisane w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z (...)”,nie może stanowić o tym, że Przystępujący wprowadził w błąd Zamawiającego w wyniku zamierzonego działania, czy też w wyniku rażącego niedbalstwa. Tym samym zarzut ten jest w ocenie Izby niezasadny. Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) PZP poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie dokonania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty ADAMIETZi dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, mimo tego że ADAMIET Znie wykazała spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej wskazanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SWZ, jest zdaniem Izby niezasadny. Izba zważa, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Izba w pierwszej kolejności zważa, że zgodnie z rozdziałem X ust. 6 pkt 3 SW Z:„W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, wykonawca na wezwanie zamawiającego przedkłada następujące dokumenty: wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami załącznik nr 6”. Tym samym jedynym dokumentem potwierdzającym spełnienie warunków udziału w postępowaniu żądanym przez Zamawiającego był Wykaz osób, stanowiący załącznik nr 6 do SW Z. Oznacza to, iż Zamawiający nie żądał jakichkolwiek innych dokumentów czy dowodów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu co do osób wskazanych w Wykazie przez Przystępującego. Warto w tym miejscu zauważyć, że Przystępujący jedynie dodatkowo złożył oświadczenie Pana A. M. na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w wyniku wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP, a które dotyczyło de facto potwierdzenia czy wskazane w Wykazie wartości robót dotyczą wartości robót konkretnego rodzaju wskazanego w opisie warunku udziału, czy całej inwestycji. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba nie zgadza się z argumentacją Odwołującego jakoby „Zamawiający jest uprawiony do odrzucenia oferty ADAMIET Zna wskazanej podstawie prawnej, gdyż w stosunku do uprzednio złożonych przez ADAMIETZpodmiotowych środków dowodowych zastosował procedurę z art. 128 PZP”, ponieważ w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie zastosował normy prawnej w trybie art. 128 ustawy PZP, lecz przepis art. 223 ust. 1 ustawy PZP. Odwołujący wskazując, iż „Pan A. M. posiada uprawnienia budowlane co prawda od grudnia 2017 r., a więc niecałe 6 lat, co nie jest jednoznaczne z warunkiem postawionym przez Zamawiającego” jest stwierdzeniem prawidłowym, ponieważ zdaniem Izby wymóg Zamawiającego w postaci posiadania minimum 5 letniego doświadczenia na przedmiotowym stanowisku odnosi się do okresu sprawowania danej funkcji. Jednakże Odwołujący powołując się na regulacje prawne związane z pełnieniem funkcji Kierownika budowy/Kierownika robót branżowych wskazując, iż „Pan A. M. na dzień składania Wykazu nie spełniał warunku w postaci pełnienia funkcji kierownika robót budowlanych w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych przez okres 5 lat potwierdzonego stosownymi wpisami do dzienników budów, a także zgłoszeniami do organu nadzoru budowlanego dokonanymi w odniesieniu do funkcji, której rozpoczęcie nastąpiło przed 19 września 2021r.”, pomija fakt, iż Zamawiający nie wymagał w SW Z jakichkolwiek dokumentów potwierdzających doświadczenie Kierownika robót w postaci m.in. wpisów do dzienników budowy, czy też zgłoszeń do organu nadzoru budowlanego. Należy również zwrócić uwagę, że w obecnie obowiązującym stanie prawnym, Dziennik budowy prowadzi się odrębnie dla każdego obiektu budowlanego wymagającego pozwolenia na budowę, pozwolenia na rozbiórkę albo zgłoszenia (art. 47b ust. 1 ustawy Prawo budowlane), przy czym przepis ten został wprowadzony do ustawy Prawo budowlane na podstawie ustawy o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw z dnia 7 lipca 2022 r., z mocą obowiązującą od dnia 27 stycznia 2023 r. Oznacza to, zdaniem Izby, że we wcześniejszym stanie prawnym można było uzyskać doświadczenie na stanowisku kierownika robót (jak w niniejszej sprawie Kierownika robót sanitarnych) nie tylko poprzez wpisy do dziennika budowy na podstawie pozwoleń na budowę, ale również poprzez zgłoszenie, co do którego nie był wymagany wpis do dziennika budowy. Zgodnie z art. 29 ust. 1, Nie wymaga decyzji o pozwoleniu na budowę, natomiast wymaga zgłoszenia, o którym mowa w , budowa: 1) wolno stojących budynków mieszkalnych jednorodzinnych, których obszar oddziaływania mieści się w całości na działce lub działkach, na których zostały zaprojektowane; 1a) wolno stojących, nie więcej niż dwukondygnacyjnych budynków mieszkalnych jednorodzinnych o powierzchni zabudowy do 70 m2, których obszar oddziaływania mieści się w całości na działce lub działkach, na których zostały zaprojektowane, a budowa jest prowadzona w celu zaspokojenia własnych potrzeb mieszkaniowych inwestora; 2) sieci: a) elektroenergetycznych obejmujących napięcie znamionowe nie wyższe niż 15 kV, b) wodociągowych, c) kanalizacyjnych, d) cieplnych, e) gazowych o ciśnieniu roboczym nie wyższym niż 0,5 MPa; 3) wolno stojących parterowych budynków stacji transformatorowych i kontenerowych stacji transformatorowych o powierzchni zabudowy do 35 m2 (...). Potwierdza to również dowód wniesiony przez Odwołującego w postaci maila z dnia 25 września 2023 r. „Dla dużej większości budów nie było prowadzonych dzienników budowy” , czy też oświadczenie Przystępującego w piśmie procesowym z dnia 22 września 2023 r. „ Pan A. M. pełnił funkcję Kierownika Robot Sanitarnych (z wpisem do dziennika budowy) przy realizacji innych, mniejszych inwestycji zachowując ciągłość nabywanego doświadczenia”, co zdaniem Izby świadczy o tym, iż Pan A. M. mógł uzyskać 5 letnie doświadczenie jako Kierownik Robót Sanitarnych na podstawie zgłoszeń, a nie tylko na podstawie wpisów do dziennika budowy, na co zwrócił uwagę również Zamawiający na rozprawie. Niezależnie od powyższego Przystępujący wraz z pismem procesowym z dnia 22 września 2023 r. złożył dowody dotyczące Pana A. M. m.in. decyzję z dnia 30 grudnia 2017 r. o posiadaniu uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci , instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych; dzienniki budowy nr 123/2019, 893/2022 w którym to Pan A. M. był Kierownikiem Robót Sanitarnych ; dziennik budowy Urzędu Miasta Rzeszów,referencje z dnia 28 czerwca 2021 r. potwierdzające, iż Pan A.M. w okresie od dnia 01.02.2018 r. do dnia 28.06.2021 r. pełnił stanowisko Kierownika Robót Sanitarnych. Tym samym zarzut ten jest w ocenie Izby niezasadny. Odnośnie naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 PZP oraz art. 128 ust. 4 PZP poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie czynności wezwania ADAMIETZdo uzupełnienia/poprawienia wykazu osób, skierowanych przez ADAMIETZ do realizacji zamówienia publicznego lub udzielenia wyjaśnień – co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej określonego w rozdziale VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 2 SW Z w stosunku do Pana A. M. w zakresie pełnienia przez niego funkcji Kierownika Robót Budowlanych w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych posiadającym minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku, jest zdaniem Izby zasadny. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy PZP, Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Izba zważa, że art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przewiduje obowiązek dodatkowego wezwania wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia niezłożonych, niekompletnych lub zawierających błędy dokumentów lub oświadczeń. Celem przepisu jest ograniczenie sytuacji, w których prawidłowa merytorycznie oferta musi być odrzucona z powodu braków lub błędów w złożonych dokumentach, przy czym co istotne obowiązek dodatkowego wezwania dotyczy wyłącznie dokumentów lub oświadczeń wymaganych przez zamawiającego, do których złożenia wykonawca był wzywany w trybie art. 126 ust. 1 ustawy PZP lub w trybie art. 274 ust. 1 ustawy PZP. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy Izba zważa, że w przedmiotowym postępowaniu Przystępujący był wzywany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym Wykazu osób na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy PZP, przy czym należy w tym miejscu podkreślić, iż zgodnie z postanowieniami SW Z do potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu wymagane było złożenie jedynie ww. Wykazu, bez konieczności złożenia jakichkolwiek innych dokumentów, które miałyby dodatkowo potwierdzać informacje tam zawarte. Jednakże Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż nie może być tak, iż Zamawiający nie będzie weryfikował oświadczeń / dokumentów złożonych przez wykonawcę, który składa podmiotowy środek dowodowy (jak w niniejszej sprawie Wykaz osób). Inaczej mówiąc, Zamawiający ma obowiązek dokonania takiej weryfikacji i prawdziwości złożonego oświadczenia przez wykonawcę. Izba zważa, iż konfrontując wykaz robót przedstawiony przez Przystępującego w piśmie procesowym z dnia 22 września 2023 r., wskazując 28 inwestycji, w których Pan A. M. pełnił funkcję Kierownika Robót Sanitarnych z dowodem wniesionym przez Odwołującego w postaci Osi czasu, Izba doszła do przekonania, iż Wykaz osób złożony przez Przystępującego może zawierać błędy co do wymogu spełnienia 5 letniego doświadczenia na stanowisku Kierownika Robót Sanitarnych przez Pana A. M., co zdaniem Izby uzasadniałoby zastosowanie w przedmiotowej sprawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP. Niezależnie od powyższego, Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy PZP, Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w , lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Izba zważa, że przepis ten służy wyłącznie wyjaśnieniu treści złożonych oświadczeń lub dokumentów. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż mimo, że przepis ten ma charakter fakultatywny, to bez zastosowania tego przepisu nie mógłby Zamawiający stwierdzić jednoznacznie, czy Pan A.M. spełnia warunek postawiony przez Zamawiającego. Tym samym zarzut ten w ocenie Izby jest zasadny. Pozostałe dowody wniesione przez Odwołującego, jak i Przystępującego nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Nadto Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1 – 3, co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 3 SW Z w stosunku do Pana M. S.oraz w stosunku do Pana A.M. co do posiadanego doświadczenia jako Kierownik Robót dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej branży) określonego w rozdziale VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 2 SW Z, ze względu na cofnięcie tych zarzutów przez Odwołującego pismem z dnia 29 września 2023 r., co zostało również potwierdzone przez Odwołującego na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Zamawiającego w części 1/3 i Odwołującego w części 2/3. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…sygn. akt: KIO 2557/23 WYROK z dnia 18 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 września 2023 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W., ul. W. Łokietka 4; 41-933 Bytom,w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Chorzów, ul. Rynek 1; 41-500 Chorzów, przy udziale wykonawcy BILPOL-K. spółka jawna, Dolnik 1, 42-286 Dolnik , zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W., ul. W. Łokietka 4; 41-933 Bytom i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W., ul. W. Łokietka 4; 41-933 Bytom, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W., ul. W. Łokietka 4; 41-933 Bytomna rzecz zamawiającego Miasto Chorzów, ul. Rynek 1; 41-500 Chorzów kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 2557/23 Uzasadnienie Zamawiający – Miasto Chorzów, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są „Usługi utrzymania chorzowskich parków o łącznej powierzchni ok. 31,63 ha w terminie od 1.09.2023 r. do 31.08.2025 r.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.U.U.E. z dnia 27 czerwca 2023 r., pod nr 2023/S 121-382284. Dnia 21 sierpnia 2023 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 30 sierpnia 2023 roku, wykonawca J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W., z siedzibą w Bytomiu (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnych z ustawą czynności i zaniechań zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu (w części V i VI), polegających na dokonaniu wadliwej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy BILPOL-K. sp. j. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt. 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i​ równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów), tj.: 1.Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy BILPOL-K. sp. j. w zakresie odpadów: a)art. 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BILPOL-K. sp. j. w zakresie części V - mimo, że wykonawca nie uwzględnił w złożonej w ofercie w zakresie części V kosztów przekazania odpadów do legalnego składowiska, a zatem oferta została skalkulowana poniżej kosztów, które są ponoszone na wykonanie tego zakresu usługi, b)art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BILPOL-K. sp. j. w zakresie części V i VI – mimo że wykonawca w toku badania i oceny ofert przyznał, że wbrew wskazaniom OPZ nie zamierza realizować usługi w sposób zgodny z wymaganiami oraz przepisami prawa, tj. nie zamierzał oddawać odpadów na legalne składowisko i uiszczać z tego tytułu należności, c)art. 226 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BILPOL-K. sp. j. w zakresie części V i VI – mimo że wykonawca dopuścił się błędu ​ w obliczeniu ceny, bowiem przyjął do obliczenia ceny za wykonanie zamówienia niewłaściwe dane, w konsekwencji czego cena ofertowa jest nieprawidłowa, gdyż dotyczy innego stanu faktycznego niż przedmiot postępowania (gdyby wykonawca w sposób prawidłowy uwzględnił w ofercie konieczność przekazywania odpadów do legalnego składowiska i ponoszenia z tego tytułu kosztów to cena oferty byłaby inna - wyższa), d)art. 226 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 23 ust. 2 pkt 6 i ust. 10 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BILPOL-K. sp. j. w zakresie części V i VI – mimo że z wyjaśnień złożonych przez wykonawcę wprost wynika, że chociaż nie posiada on zezwolenia na przetwarzanie odpadów to zamierzał on samodzielnie wykorzystywać i przetwarzać zebrane w toku świadczenia usługi odpady (nie przekazując ich uprawnionym podmiotom), e)art. 226 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BILPOL-K. sp. j. w zakresie części V i VI, mimo że oferta wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, bowiem wykonawca za wszelką cenę zmierzał do wygrania postępowania i z uwagi na to zaoferował nierealne warunki wykonania zamówienia oraz wprowadził zamawiającego w błąd co do sposobu realizacji zamówienia, co godzi w dobre obyczaje i narusza zasadę uczciwej konkurencji, 2.Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy BILPOL-K. sp. j. w zakresie kosztów pracy: a)art. 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 224 ust. 3, 4 i 6 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BILPOL-K. sp. j. w zakresie części V, mimo że wykonawca wskazał w złożonych wyjaśnieniach, że zastosował stawkę godzinową pracy pracownika ​ w wysokości 21,60 zł, co jest stawką poniżej wynagrodzenia minimalnego określonego przepisami prawa, b)art. 226 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 6 ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BILPOL-K. sp. j. w zakresie części V, mimo że złożona oferta jest nieważna z świetle przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, 3.Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy BILPOL-K. sp. j. w zakresie rażąco niskiej ceny: a)art. 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BILPOL-K. sp. j. w zakresie części nr V, mimo że jego oferta zawiera rażąco niską ceną, a wykonawca nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny, albowiem złożone przez niego wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny są lakoniczne, ogólnikowe, sprzeczne z powszechnie obowiązującymi przepisami oraz nie zostały poparte wiarygodnymi dowodami, co więcej zawarte w nich treści wprost wskazują na okoliczność zaoferowania przez wykonawcę rażąco niskiej ceny oraz pominięcie przez wykonawcę istotnych elementów, 4.Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy BILPOL-K. sp. j. w związku ​ z podaniem nieprawdziwych informacji: a)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy ​ z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BILPOL-K. sp. j. w zakresie części nr V - mimo iż została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi na nieprawdziwe informacje przedstawione w ramach kryterium „kwalifikacje zawodowe osób realizujących zadanie określone w sposób przedstawiony w instrukcji dla wykonawców”. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części V i VI oraz odrzucenie oferty wykonawcy BILPOL-K. sp. j. w tych częściach, 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów, które zostały przywołane ​ w treści uzasadnienia, a które zostaną złożone przez odwołującego na rozprawie w ramach pisma procesowego, 3.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionej na rozprawie faktury. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia przepisów przez zamawiającego, z uwagi na to, że odwołujący złożył ofertę w zakresie części nr V i VI - i w klasyfikacji jego oferta znajduje się na drugim miejscu. W konsekwencji w przypadku zakwestionowania oferty poprzedzającej odwołujący wciąż może spodziewać się uzyskania dla siebie zamówienia. Tym samym odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym udzieleniem zamówienia i może utracić korzyści związane z​ realizacją przedmiotowego zamówienia. Wskazać należy bowiem, że interes we wniesieniu odwołania wobec wyboru najkorzystniejszej oferty posiada każdy wykonawca, który został sklasyfikowany w rankingu ofert. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, skuteczne przystąpienie zgłosił wykonawca BILPOL-K. sp. j., który w ramach stanowiska w sprawie złożył pismo procesowe (datowane na 12 września 2023 r.). Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 1.Odpady. Zamawiający w SW Z (dział XIII ust. 3) określił, że wykonawcy mają sporządzić ofertę na formularzu ofertowym oraz dołączyć do niej kosztorys sporządzony według przygotowanego przez zamawiającego wzoru (załącznik nr 10 do SW Z) na podstawie przedmiaru (​ z uwzględnieniem wymogów w zakresie przedmiotu zamówienia). Zamawiający wymagał, aby wykonawca cenę oferty obliczył poprzez sporządzenie kosztorysu. Sporządzony kosztorys miał uwzględniać wszystkie zawarte w przedmiarze roboty, a także wymogi zawarte w ogólnej charakterystyce przedmiotu zamówienia i​ pozostałych dokumentach dla danej części. W opracowanym przez zamawiającego przedmiarze robót przy każdej z prac, na skutek której powstawały odpady zamawiający określił, że wytworzone odpady wykonawca jest zobowiązany wywieźć na legalne składowisko [przykładowy cytat: „Koszenie trawników (wys. trawy po skoszeniu do 4 cm), wraz z​ wygrabieniem, odwozem skoszonej trawy na legalne składowisko i opłata za składowanie - kalkulacja indywidualna” (1.1.1), „Koszenie i usuniecie suchych części roślin błotnych (tatarak, trzcina, pałka, wys. roślin po skoszeniu do 10 cm ponad lustro wody), wraz z odwozem skoszonych części na legalne składowisko, opłata za składowanie i dod. kosztami k.ind.” (1.1.2)]. Odwołujący wskazał, że nie tylko w przedmiarach, ale również w harmonogramach realizacji prac i innych dokumentach składających się na opis przedmiotu zamówienia zamawiający wielokrotnie zwracał uwagę na to, że wykonawca ma obowiązek usuwania nieczystości - z ich wywozem na legalne składowisko i opłatą za składowanie. Wskazać należy przy tym, że poza odpadami powstałymi po koszeniu czy grabieniu liści bądź oczyszczania stawu, wykonawca zobowiązany jest również na bieżąco (tj. codziennie) utrzymywać czystość i opróżniać kosze. Wykonawca również w tym zakresie jest zatem zobowiązany do zebrania i​ transportu nieczystości oraz poniesienia kosztów ich składowania na składowisku. W dokumencie dotyczącym ogólnej charakterystyki przedmiotu zamówienia (wspólnej dla wszystkich części – załącznik nr 5) zamawiający wskazał (ust. 1), cyt.: „UWAGA! Zamawiający nakłada na wykonawcę obowiązki w zakresie: a) selektywnego zbierania, selektywnego wywozu, zgodnie z wymogami prawa, zagospodarowania odpadów, które na nieruchomościach, objętych utrzymaniem będą się pojawiać lub będą powstałe w wyniku działań wynikających lub związanych z realizacją umowy o zamówienie (np. pielęgnacją zieleni, koszeniem, grabieniem, zamiataniem, opróżnianiem koszy, itd.); gospodarowania odpadami komunalnymi zbieranymi z nieruchomości objętych utrzymaniem b) w zakresie w jakim stanowi to obowiązek faktycznie władającego nieruchomością – wykonawca zobowiązany jest realizować w sposób określony w obowiązujących przepisach prawa”. Odwołujący wskazał, iż w cenę oferty wykonawca miał skalkulować koszty zebrania i​ transportu odpadów, a także opłatę za ich składowanie oraz ustawowe podatki środowiskowe. Dyspozycja zamawiającego wskazana w OPZ w zakresie nałożenia na wykonawcę obowiązku zagospodarowania odpadów wynika z obowiązujących w tym zakresie przepisów prawa a także sposobu i nadzoru nad zlecanymi pracami, do których z mocy prawa zobowiązany jest zamawiający. Jest to bardzo istotny element zamówienia, z uwagi na co ​ projekcie umowy kwestii gospodarki odpadami poświęcono § 6. Zamawiający w powołanych zapisach umownych w zobowiązał wykonawców do realizowania prac zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami. Ustalony przez zamawiającego w dokumentacji przetargowej sposób wykonania prac związanych z gospodarką odpadami został ujęty w formie jednoznacznego sposobu postępowania dla każdej pozycji z przedmiaru. Procedura wygląda w zakresie każdej z pozycji podobnie, tj.: - usunięcie wytworzonych odpadów poprzez ich zgrabienie, zebranie itd., - wywóz zebranych odpadów, czyli transport, - przekazanie odpadów na legalne składowisko (wyspecjalizowana instalacja posiadająca uprawnienia do tej działalności) wraz z poniesieniem opłat za składowanie i opłat środowiskowych. Przedsiębiorca wykonujący tego typu usługę zgodnie z obowiązującymi przepisami jest zobligowany do dokumentowania całego procesu postępowania z odpadami na kartach BDO. Na takiej karcie należy wskazać wytwórcę odpadów, transportującego, a także składowisko, na które odpady zostały przekazane. Karta BDO jest dowodem i potwierdzeniem wykonania usługi, zaś potwierdzenie przekazania odpadów na składowisko jest dokumentem zakończenia usługi zagospodarowania odpadów. Przechodząc na grunt stanu faktycznego niniejszej sprawy odwołujący wskazał, ż​ e wykonawca BILPOL-K. sp. j. złożył w postępowaniu ofertę, do której zgodnie z​ wymaganiami zamawiającego dołączył kosztorysy, w których potwierdził w każdej pozycji, ​ której wytwarzane są odpady, że po ich zebraniu odwiezie je na legalne składowisko w i​ poniesie stosowną opłatę za składowanie. Jednakże inne zamierzenia wykonawcy wynikają z wyjaśnień złożonych przez wykonawcę w zakresie rażąco niskiej ceny. Wykonawca BILPOL-K. sp. j. w złożonej w dniu 8 sierpnia 2023 roku odpowiedzi na wezwanie bardzo lakonicznie odniósł się do gospodarki odpadami – wskazując w zasadzie wyłącznie, ż​ e posiada korzystne opłaty za zagospodarowanie odpadów. Wykonawca, mimo że powołał się na dowód „cennik opłat za przyjęcie do zagospodarowania odpadów” to jednak dowodu takiego do wyjaśnień nie przedłożył. Do wyjaśnień wykonawca załączył wyłącznie jednostkową fakturę, z której wynika niska, nierynkowa cena za składowanie odpadów biodegradowalnych o kodzie 20 02 01 (220 zł, tj. 237,60 zł brutto za 1 Mg odpadów) i to na składowisku oddalonym o ponad 100 km od miejsca ich zbierania. Złożone wyjaśnienia wzbudziły dalsze wątpliwości zamawiającego. Z tego też powodu pismem z dnia 10 sierpnia 2023 roku zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień. W piśmie tym zamawiający zwrócił się o​ „udokumentowanie na jakiej podstawie Wykonawca przyjął do kalkulacji tak niską opłatę za składowanie odpadów”. W odpowiedzi udzielonej w dniu 16 sierpnia 2023 roku wykonawca wyjaśnił sposób w jaki postępuje z odpadami oraz jakie koszty ponosi za ich składowanie. ​Z wyjaśnień tych wynika, że w zakresie odpadów biodegradowalnych przyjęte założenia są niezgodne zarówno z przepisami prawa, jak i z postawionymi przez zamawiającego wymaganiami. Zdaniem odwołującego, z wyjaśnień wynika zatem, że wykonawca nie przyjął do kalkulacji ceny ofertowej kosztów utylizacji odpadów biodegradowalnych – wbrew wymaganiom zamawiającego, który wymagał „odwozu odpadów na legalne składowisko i uiszczenia opłaty za składowanie”. Takie oświadczenie wskazuje zatem jednoznacznie, że wykonawca zamierza realizować zamówienie w sposób niezgodny z warunkami zamówienia. Wykonawca wyjaśnił, że używa zebranych odpadów do swojej działalności - co pokazuje i​ dowodzi, że jego sposób postępowania z odpadami jest niezgodny z obowiązującymi przepisami. Wykonawca nie posiada bowiem wymaganych zezwoleń na zbieranie i​ przetwarzanie odpadów, które uprawniałyby wykonawcę do wykorzystywania zebranych odpadów. Ustawa z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach w art. 23 ust. 2 pkt. 6 wskazuje, ż​ e zakazuje się zbierania poza miejscem wytwarzania bioodpadów stanowiących odpady komunalne (są to np. trawy, liście, odcięte pędy, chwasty i tym podobne). W ust. 10 wskazano, że tego zakazu nie stosuje się do zbierania odpadów w stacji przeładunkowej prowadzonej przez podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości lub podmiot prowadzący instalację komunalną lub instalację do przetwarzania bioodpadów. Z powyższych przepisów jednoznacznie wynika, że ustawodawca wykluczył wykorzystywanie bioodpadów stanowiących odpady komunalne na własny użytek – a na takie użycie powołał się wykonawca w złożonych wyjaśnieniach wskazując, że odpady biodegradowalne „oprócz składowania na legalne wysypisko wykorzystywane są w większości do naszej działalności gospodarczej”. W konsekwencji taki sposób realizacji zamówienia jest niezgodny z przepisami prawa. W ślad za przytoczonymi przepisami odpady biodegradowalne w obowiązującym stanie prawnym po zebraniu w miejscu wytworzenia (np. w parku) muszą być bezpośrednio (tj. bez procesu ich gromadzenia czy magazynowania) odstawiane do podmiotu prowadzącego instalację komunalną lub instalację do przetwarzania bioodpadów. Są to np. kompostownie, w których dokonuje się przetworzenia odpadów i ich odzysku np. na kompost, ziemię ogrodową, materiały energetyczne. Ustawodawca nie dopuszcza przetwarzania odpadów biodegradowalnych poza specjalistycznymi instalacjami, do których prowadzenia jest wymagane uzyskanie zezwolenia na przetwarzanie odpadów, w którym zostaną ustalone warunki prowadzenia takiej działalności. Za składowanie odpadów w takich instalacjach należy wnieść opłaty, w tym opłaty ekologiczne, np. tzw. opłatę marszałkowską od każdego przekazanego na instalacje megagrama (Mg) odpadów. Środki finansowe zebrane w tym systemie są dalej dystrybuowane na ochronę środowiska. W związku z oświadczeniem wykonawcy, że większość odpadów wykorzystuje on przy swojej działalności gospodarczej należy uznać, że jego oferta została obliczona z pominięciem obowiązujących opłat - w tym podatku ekologicznego (opłaty marszałkowskiej). Co również ważne - z tak zorganizowanego procesu pozbycia się odpadów wykonawca nie dysponuje dokumentacją, tj. kartą BDO, kartą przekazania odpadów na legalne składowisko, co oznacza, że zamawiający nie będzie miał zupełnej kontroli nad takim obrotem odpadami. Potwierdzeniem wskazanych nieprawidłowości jest brak posiadania przez wykonawcę zezwolenia na przetwarzanie odpadów. Zgodnie z​ rejestrem BDO wykonawca posiada wyłącznie zezwolenie na transport odpadów - i to jedynie w zakresie 14 kodów (dowód: wyciąg z BDO wykonawcy BILPOL-K. sp. j.). Stosownie do treści art. 3 ust. 1 pkt. 21 ustawy o odpadach pod pojęciem przetwarzania rozumie się proces odzysku lub unieszkodliwiania, w tym przygotowanie poprzedzające odzysk lub unieszkodliwianie. Z kolei pod pojęciem odzysku rozumie się jakikolwiek proces, którego głównym wynikiem jest to, aby odpady służyły użytecznemu zastosowaniu przez zastąpienie innych materiałów, które w przeciwnym przypadku zostałyby użyte do spełnienia danej funkcji, lub w wyniku, którego odpady są przygotowywane do spełnienia takiej funkcji ​ danym zakładzie lub ogólnie w gospodarce. Na gruncie wskazanych powyżej przepisów wskazuje się, że działalność w polegająca na dawaniu drugiego życia przedmiotom, które stanowią nadal wartość użytkową poprzez ich wykorzystanie w innym celu niż pierwotne przeznaczenie, powinna być klasyfikowana jako przetwarzanie (odzysk) odpadów (A. Kościuk, LEX QA 2299909). Ponadto wskazuje się, że w „ ydobyte w trakcie budowy dróg masy ziemne stanowią odpad, chyba że mają zostać wykorzystane na tym samym terenie, z którego zostały wydobyte, a podmiot posiada pozwolenie na budowę/zgłoszenie/inną decyzję administracyjną obejmującą prace na tym terenie. Sam zamiar wykorzystania wydobytych mas ziemnych na innym terenie i traktowanie odpadowej ziemi przez spółkę jako surowca nie zmienia ich statusu (odpady także mogą mieć wartość użytkową lub handlową, np. odpady metali). Jeżeli spółka magazynuje odpady poza miejscem wytworzenia, to powinna posiadać zezwolenie na zbieranie odpadów. Jeśli spółka będzie przetwarzała odpady w innych miejscach (np. na innych budowach), to powinna posiadać zezwolenie na przetwarzanie odpadów” (A. Kościuk, LEX QA 2247318). Biorąc pod uwagę powyższe okoliczność wskazać należy, że wykorzystywanie przez wykonawcę odpadów biodegradowalnych do prowadzonej przez siebie działalności bezspornie wymaga legitymowania się przez wskazany powyżej podmiot zezwoleniem - decyzją na przetwarzanie odpadów (zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy o odpadach). Uzyskanie takiej decyzji jest czasochłonne i wymaga spełnienia szeregu obostrzeń i dysponowania realną, weryfikowalną technologią, czego wykonawca nie posiada. Z obowiązku uzyskania odpowiednio zezwolenia na zbieranie odpadów lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów zwalnia się osobę fizyczną i jednostkę organizacyjną niebędące przedsiębiorcami, wykorzystującą odpady na potrzeby własne (art. 46 ust.1 pkt. 2 ustawy o odpadach). Powyższe wyłączenie nie dotyczy jednak przedsiębiorców, a więc wykonawca nie jest uprawniony do skorzystania z takiego wyłączenia. Przepisów ustawy o odpadach nie stosuje się również do niezanieczyszczonej gleby i innych materiałów występujących w stanie naturalnym, wydobytych w trakcie robót budowlanych, pod warunkiem, że materiał ten zostanie wykorzystany do celów budowlanych w stanie naturalnym na terenie, na którym został wydobyty. Powyższe wyłączenie nie znajdzie jednak również zastosowania w niniejszej sprawie, ponieważ wykonawca w tym zamówieniu nie wykonuje robót budowlanych. W konsekwencji, z powyższego wynika, że wykonawca prowadzi swoją działalność z​ naruszeniem przepisów ustawy o odpadach, a odpady powstałe w ramach umowy z​ zamawiającym planuje zagospodarować w sposób niezgodny z obowiązującymi przepisami. Odwołujący wskazał, że składając ofertę wraz z kosztorysami wykonawca wskazał, ż​ e wycenił w poszczególnych pozycjach koszt wywozu odpadów na legalne składowisko. ​Z wyjaśnień wynika jednak, że wykonawca nie ma zamiaru realizować takiego obowiązku, co pokazuje również, że próbował on wprowadzić zamawiającego w błąd podając w ofercie nieprawdziwe informacje w zakresie sposobu realizacji zamówienia. Przy realizacji umowy oprócz odpadów biodegradowalnych o kodzie 20 02 01 wytwarzane są czy też powstają również inne odpady - i to w ilościach niebagatelnych. Za taki odpad można uznać na przykład brudny piasek usuwany z podłoża placu zabaw. Odpad taki jest klasyfikowany pod kodem 20 03 99 – odpady komunalne niewymienione w innych podgrupach, a w przypadku bieżącego oczyszczania placów zabaw jako odpady o kodzie 20 03 03 – odpady z oczyszczania ulic i​ placów. W zakresie części V - w kosztorysie ofertowym w rozdziale 2 (mała architektura) ​ pozycji 2.1.2 zamawiający wymagał, by brudny piasek podłoża piaskowego z placów zabaw w ilości 345,6 m3 w w każdym sezonie (a więc dwukrotnie w ilości 691,2 m3) został usunięty na legalne składowisko wraz z opłatą. 691,2 m3 piasku to 1 105,92 tony piasku, a zatem bardzo duża ilość. W swoich wyjaśnieniach z dnia 16 sierpnia 2023 roku wykonawca oświadczył zaś, że brudny piasek wykorzystuje do piaskowania trawników. Odwołujący podkreśla jednak, ż​ e w usuwanym piasku znajduje się szereg zanieczyszczeń - w tym zanieczyszczenia uznawane jako odpady niebezpieczne, jak np. odchody zwierzęce (psie lub ptasie). W tego typu odpadach znajdują się także zanieczyszczenia komunalne, popularne śmieci i inne odpady biodegradowalne np. liście, które opadły z drzew lub zostały zwiane na takie podłoże. Powtórne wykorzystanie piasku jest możliwe dopiero po jego przetworzeniu. Na wykonywanie takiej usługi przetwarzania odpadów - jak już wskazano powyżej - jest wymagane zezwolenie, a przede wszystkim adekwatna instalacja, która by piasek oczyściła z zanieczyszczeń. Postępowanie wykonawcy również w tym zakresie jest zatem niezgodne z wymaganiami zamówienia oraz przepisami prawa. Wykonawca oświadczył w wyjaśnieniach z 16 sierpnia 2023 roku, że liście z Parku Róż (który ma powierzchnię 10,31 ha) zostaną wykorzystane do okrywania roślin na okres zimy w celu zabezpieczenia roślin przed przymarzaniem, a także pozostawione w pryzmach z liści, które będą służyć za schronienie niektórym zwierzętom, np. jeżom. Taka deklaracja oznacza, że liście nie będą odwożone zgodnie z wymogiem zamawiającego na składowisko, tylko będą zalegać w parku pomiędzy krzewami, w różankach lub służyć za „domki dla jeży”. W przedmiarze robót zamawiający nie przewidział jednak osiedli mieszkaniowych dla jeży, a okrywanie roślin (co wynika jednoznacznie z przedmiaru robót) zaplanował poprzez kopczykowanie, co oznacza przykrycie wrażliwych na przymrozki roślin ziemią z rabat, w których są wysadzone. Nie przewidziano natomiast zasypywania tych roślin butwiejącymi liśćmi. Nawet gdyby uznać takie rozwiązanie za prawidłowe to i tak wiosną wykonawca byłby zobligowany do usunięcia liści, które wykorzystał do budowy „schronisk dla jeży” czy zabezpieczeń zimowych, a kosztu usunięcia tych odpadów nie wykazał w złożonych wyjaśnieniach. Nawet przy przyjęciu zaproponowanych przez wykonawcę rozwiązań nie jest zatem tak, że żadne koszty nie będą ponoszone. Co również ważne - wykonawca w złożonych wyjaśnieniach w ogóle nie odniósł się do gospodarki odpadami, które są wytwarzane ​ związku z utrzymaniem parków przy usługach sprzątających. W szczególności brak jest wyjaśnień odnoszących się w do rozdziału 3 kosztorysu, tj. bieżące utrzymanie czystości. ​W dziale tym wykonawca został zobowiązany do odwiezienia na legalne składowisko wszelkich nieczystości wytworzonych przy zamiataniu chodników, alejek, placów, schodów wraz z poniesieniem opłat za ich składowanie. Usługę zaplanowano do wykonania aż 104 razy. Odpady zbierane w trakcie tej usługi określane są kodem 20 03 03 – odpady z​ oczyszczania ulic i placów. Odpadów takich nie ujęto w ofercie, co oznacza, że wykonawca nie zaplanował przekazania ich na legalne składowisko. Biorąc pod uwagę wszystkie wskazane zastrzeżenia dotyczące niezgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami zamawiającego czy z przepisami prawa, należy zauważyć, że również wartość środków, które zaplanowano w ofercie na składowanie odpadów jest rażąco zaniżona. Składając wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawca wskazał, że na odpady zbierane w dwuletnim okresie obsługi Parku Róż zaplanował 48 000 zł, tj. 2 000 zł miesięcznie. Między innymi wykonawca wyjaśnił, że w skład tej kwoty wchodzą koszty składowania odpadów biodegradowalnych (pokos traw) w wysokości 237,60 zł za 1 Mg. Cenę ofertową za tą usługę potwierdził fakturą nr FS 112/7/ZT/2023 z 31 lipca 2023 roku wystawioną przez Zakład Komunalny sp. z o.o. (ul. Podmiejska 69, 45-574 Opole). W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że wskazane przez wykonawcę składowisko odpadów znajduje się w Opolu - co oznacza, że jest ono oddalone o 100 km od miejsca, w którym zbierane są odpady. Transport odpadów w obie strony to zatem ponad 200 km do przebycia. W praktyce odwołujący nie wyobraża sobie, aby ktokolwiek odwoził pokos do tak oddalonego miejsca. Już ta okoliczność powinna budzić wątpliwości co do wiarygodności i realności przedstawionej oferty. W wyjaśnieniach z 16 sierpnia 2023 roku wykonawca wskazał, że w skład zaplanowanych wydatków wliczono również wydatki na odpady zbierane z 67 koszy. ​Z przedstawionego przez wykonawcę wyliczenia wynika, że kwota wydatków na zbieranie tych odpadów w okresie od stycznia do lipca jest niewielka i kształtuje się w przedziale od 415,89 zł do 1 670,37 zł. Na dowód wykonawca załączył faktury wystawione przez Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Świętochłowicach. Faktury te mają charakter częściowy i dotyczą rozliczeń tygodniowych czy dziennych dostaw na składowisko, a nie półrocznego okresu, na który powołuje się wykonawca w wyjaśnieniach - i tak faktura VAT 2023-4-0427 za okres od 19 do 20 kwietnia 2023 roku (a więc za jeden dzień) ma wartość 3​ 116,88 zł. Jest to więc wartość 50% wyższa niż zaplanowany w ofercie budżet. Wyjaśnienia wykonawcy w zestawieniu ze złożonymi dowodami w żadnej mierze nie potwierdzają poprawności wyliczenia ceny w tym zakresie – a zwrócić należy uwagę, że zamawiający ​ drugim wezwaniu oczekiwał od wykonawcy udokumentowania skąd wynikają przyjęte przez niego niskie koszty w składowania odpadów, a zatem wykonawca nie odpowiedział na wezwanie w sposób prawidłowy. Podsumowując powyższą kwestię odpadów, odwołujący podnosi, że: 1.oferta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. W ofercie w ogóle nie uwzględniono odpadów takich jak ponad 1105,92 tony zanieczyszczonego piasku, odpadów wytwarzanych w trakcie oczyszczania dróg ​ i chodników, tzw. zmiotek, liści, które trzeba będzie wywieźć wiosną, gdy jeże przestaną korzystać z planowanych przez wykonawcę domków, odpadów które powstają przy naprawach małej architektury, opakowań po materiałach, np. po lakierach, odpadów ​ z bieżącego oczyszczania parków, z oczyszczania stawów i innych. Rażąco niski budżet ​ w wysokości 2000 zł miesięcznie jest dowodem, że oferta jest skalkulowana poniżej kosztów, które są ponoszone na wykonanie tego zakresu usługi. 2.oferta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp. ​ W toku oceny złożonej oferty, tj. z wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz wyjaśnień ​ z 16 sierpnia 2023 roku wynika, że wykonawca oferuje świadczenie usługi w sposób sprzeczny z wymogami SW Z. Okoliczność niezgodności treści oferty z treścią SWZ ujawniła się ​ w związku ze złożeniem wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny stanowią integralną część oferty jako element ją uzupełniający (KIO 2354/18). Bez wątpienia zatem informacje pozyskane podczas procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny są wystarczające do uznania, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, skoro przedstawiona kalkulacja ceny wskazuje na przyjęcie przez wykonawcę niezgodnych ​ z wymaganiami zamawiającego założeń co do sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Wbrew wskazaniom OPZ wykonawca nie zamierzał realizować usługi w sposób zgodny ​ z wymaganiami oraz przepisami prawa, tj. nie zamierzał oddawać odpadów na legalne składowisko i uiszczać z tego tytułu należności. Wyjaśnienia wykonawcy dotyczyły co prawda części V, jednak zakres zamówienia w części V i VI jest tożsamy co do rodzaju wykonywanych prac. Różnią się wyłącznie obszary wykonywania usługi. Bez wątpienia jednak przyjęty przez wykonawcę wadliwy sposób świadczenia, który ujawnił się przy wyjaśnieniach w zakresie części V jest tożsamy dla wszystkich zadań, tj. również w części VI. 3.oferta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp. Z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu mamy bowiem do czynienia wtedy, gdy doszło do błędu co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Jeśli mamy do czynienia z sytuacją, w której wykonawca przyjmuje do obliczenia ceny za wykonanie zamówienia niewłaściwe dane – to wówczas wskazana przez wykonawcę cena jest nieprawidłowa, gdyż dotyczy innego stanu faktycznego niż przedmiot postępowania. Gdyby wykonawca w sposób prawidłowy uwzględnił w ofercie konieczność przekazywania odpadów do legalnego składowiska i ponoszenia z tego tytułu kosztów to cena oferty byłaby inna. 4.oferta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp ​ w zw. z art. 23 ust. 2 pkt. 6 i ust. 10 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach. ​ Z ponownych wyjaśnień złożonych przez wykonawcę wprost wynika, że mimo, że nie posiada on zezwolenia na przetwarzanie odpadów to zamierzał on samodzielnie wykorzystywać zebrane odpady, co powoduje odpowiedzialność nie tylko po stronie wykonawcy, ale i po stronie zamawiającego. Oświadczenie wykonawcy, że nie zamierza on przekazywać odpadów, a we własnym zakresie je przetwarzać (mimo braku zezwolenia) świadczy zatem ​ o tym, że oferta wykonawcy jest nieważna z uwagi na treść ustawy o odpadach. 5.oferta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp ​ w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Oferta wykonawcy jest ofertą zawierającą rażąco niską cenę – z uwagi na to została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, bowiem wykonawca za wszelką cenę zmierzał do wygrania postępowania i z uwagi na to zaoferował nierealne warunki wykonania zamówienia, co godzi w dobre obyczaje i narusza zasadę uczciwej konkurencji. Ponadto, wykonawca zamierzał wprowadzić w błąd zamawiającego w zakresie sposobu realizacji zamówienia. W kosztorysie wskazał bowiem, że wycenia pozycje zgodnie ze wskazaniem zamawiającego (tj. również za wywóz odpadów na legalne składowisko) podczas gdy nigdy nie miał zamiaru tego zrobić – a co ujawniło się w toku składanych wyjaśnień. W zakresie ww. zarzutów odwołania i argumentacji odwołującego, zamawiający wskazał, co następuje. Wykonawca Bilpol uwzględnił w złożonej ofercie w zakresie części V koszty przekazania odpadów do legalnego składowiska. W wyjaśnieniach z 8 sierpnia 2023 dot. rażąco niskiej ceny i w przedstawionych dowodach wykazał, że posiada korzystne ceny za zagospodarowanie odpadów. Na dowód korzystnej kalkulacji wywozu śmieci wykonawca przedstawił fakturę FS 112/7/Z/2023 z 31.07.2023 roku za przyjęcie odpadów 20 02 01 w cenie 220,00 zł netto za tonę, podczas gdy wg cennika instalacji ceny te są zdecydowanie wyższe i​ wynoszą wg cenników od 400,00 zł netto za tonę do nawet 1 000,00 zł netto za tonę za odpady o kodzie 20 03 99 (dowód: kopie zatwierdzonych cenników przyjęcia odpadów o kodzie 02 02 01 i 20 03 99). Znaczna różnica w cenach uzasadnia transport odpadów do Opola. Przepisy zezwalają na transport poza rejonem odbioru odpadów. W przypadku gdy wykonawca ma dobrze logistycznie zorganizowane przedsiębiorstwo, to zawożąc jedną część odpadów do Świętochłowic (jako dowody w tym zakresie wykonawca przedstawił faktury) w drodze powrotnej może zabierać odpady, które trafiają do Opola. Wykonawca w piśmie z 16 sierpnia 2023 roku wyjaśnił, iż niska cena za składowanie odpadów wynika również z faktu, i​ ż wykorzystuje w swojej działalności np. zrębki po wymianie palików, z cięć pielęgnacyjnych drzew i krzewów do poprawy właściwości fizycznych gleby czy jako dodatek do podłoża ogrodniczego, liście natomiast wykorzystywane są okrywania roślin na okres zimy i​ z zabezpieczeniem przed przemarzaniem dla miejsc schronienia np. jeży. Podobna jest sytuacja z piaskiem z piaskownic, który oprócz wywozu śmieci jest wykorzystywany do piaskowania trawników. W zakresie pozycji kosztorysu dotyczących postępowania z piaskiem zamawiający przeanalizował następujące elementy, które w sposób jednoznaczny wskazują, że w badanym elemencie oferta wykonawcy nie jest rażąco niska i uwzględnia niezbędne koszty realizacji usługi, które w ofercie wykonawcy są zdecydowanie wyższe niż w ofercie odwołującego, który wskazuje na rażąco niską cenę wykonawcy. Pozycje z kosztorysów ofertowych ilość krotność Usunięcie 30 cm warstwy brudnego podłoża piaskowego o pow. 1152m2, wraz z odwozem i opłatą za składowanie oraz zakup i wypełnienie czystym piaskiem podłoża na głębokość 30 cm kalkulacja indywidualna Krotność=2 Zakup piasku i uzupełnienie czystym piaskiem piaskowego podłoża placu zabaw o pow. 1 152m2 na głębokość 10 cm - kalkulacja indywidualna Krotność=4 345,6 2 115,2 4 różnica na samo usunięcie i utylizację piasku Cena jedn. za m3 wykonawca Cena jedn. za m3 odwołujący 95,00 zł 110,00 zł 65,00 zł 100,00 zł 30,00 zł 10,00 zł Różnica w zaoferowanych i wyliczonych w kosztorysach kwotach na samo usunięcie ​i utylizację piasku została wyliczona poprzez: -odjęcie od pozycji 1 (wg kosztorysów to są pozycje 2.2 - odwołujący, 2.1.2 - wykonawca) pozycji 2 (wg kosztorysów to są pozycje 2.3 - odwołujący, 2.1.3 - wykonawca), -wynika to z faktu, że pozycja 1 obejmuje więcej czynności koniecznych do wykonania w założonych kwotach tzn. usunięcie starego piasku, utylizację, zakup nowego piasku ​ i wypełnienie czystym piaskiem. Natomiast pozycja 2 zawiera tylko dwie czynności zakup nowego piasku i uzupełnienie (wypełnienie). Odwołujący w stosunku do wykonawcy ma o 2/3 mniej środków finansowych, czyli o ponad 66% przeznaczonych na utylizację i usunięcie piasku w stosunku do wykonawcy, zatem trudno w tym wypadku przyjmować stanowisko odwołującego o rażąco niskiej cenie wykonawcy, skoro z analizy jednoznacznie wynika, że wykonawca ma przeznaczoną większą pulę środków na usunięcie i utylizację niż odwołujący procentowy udział kosztów związanych z wymianą i​ wypełnianiem piaskiem u wykonawcy jest większy niż u odwołującego zatem trudno tu mówić o rażąco niskiej cenie. Mając na uwadze powyższe, zarzut odwołującego w zakresie nieuwzględnienia w ofercie wykonawcy wszystkich kosztów dot. zagospodarowania odpadów jest chybiony. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy w zakresie części V i VI z uwagi na zamierzenie realizowania umowy w sposób niezgodny z wymaganiami oraz przepisami prawa jest chybiony. Zamawiający wskazuje, iż indywidulana kalkulacja wykonawcy, który uwzględnia własne korzystne uwarunkowania, elementy wpływające na obniżenie ceny, odmienne niż u​ innych wykonawców nie powoduje, iż wykonawca zamierza realizować zamówienie publiczne w sposób niezgodny z wymaganiami oraz przepisami prawa. W przedmiotowej sprawie kwestionowaną przez odwołującego pozycją dot. niezgodności w sposobie wykonywania zadania dotyczy utylizacji odpadów. Zamawiający wskazuje, iż w przedmiarach robót oraz w charakterystyce usług zawartych w opisie przedmiotu zamówienia ujęte jest wykonanie prac wraz z utylizacją odpadów. Zamawiający wielokrotnie wskazuje w materiałach przetargowych na tą pozycję, aby nie została pominięta w kalkulowaniu oferty. Wykonawcy muszą posiadać wiedzę, iż w kalkulacji ceny oferty muszą zostać uwzględnione również koszty utylizacji odpadów. Zamawiający zwraca na to szczególną uwagę w SW Z z obawy przed nieprawidłową kalkulacją ceny wykonawców, nie uwzględniającą tego samego zakresu prac i​ kosztów co powoduje nieporównywalność ofert jak również z obawy przed składaniem przez wykonawców wniosków o dodatkowe wynagrodzenie związane z brakiem uwzględniania kosztów utylizacji odpadów w cenie oferty. Zamawiający oceniając oferty wykonawców ​ zakresie sposobu postępowania z odpadami bierze pod uwagę hierarchię postępowania w z​ odpadami zgodną z ustawą z dnia 14.12.2012 r. o odpadach z. (tj. Dz.U.2023.1587), dalej u.o. Klasyfikacja odpadów przez wykonawcę pozwala na kierowanie odpadów na odpowiednią ścieżkę ich zagospodarowania zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami. Zamawiający sam nie klasyfikuje odpadów; to na wykonawcy ciąży obowiązek prawidłowej klasyfikacji odpadów i gospodarowania wytworzonymi odpadami. Zgodnie z obowiązującymi przepisami to posiadacz wystawia kartę przekazania odpadów w systemie BDO, zatem to wykonawca musi wskazać rodzaj odpadu jego kod zgodnie z obowiązującym rozporządzeniem oraz wagę, która ostatecznie jest weryfikowana na instalacji. W przedmiotowej sprawie zamawiający ​ celu ustalenia kosztów za utylizację odpadów, jakie ponosi wykonawca wezwał go do złożenia wyjaśnienia rażąco w niskiej ceny w tym zakresie (str. 4 wyjaśnień). Wykonawca ​ odpowiedzi wraz z wyjaśnieniami dot. rażąco niskiej ceny przedstawił dowody, faktury z kilku miesięcy za odpady w komunalne niewymienione w innych podgrupach oraz za odpady ulegające biodegradacji, co potwierdza realną możliwą niższą cenę jego oferty. Wykonawca w kalkulacji wskazał na koszt utylizacji 1 tony odpadów w wysokość 237,60 zł/tonę brutto. Na wezwanie zamawiającego wykonawca udokumentował wskazaną w kalkulacji cenę za zagospodarowanie 1 tony odpadów, która jest tożsama z dowodem wykonawcy fakturą za przyjęcie odpadów o kodzie 20 02 01 (fakturą FS 112/7/ZT/2023). Oddawanie odpadów ​ Opolu, w miejscu oddalonym od miejsca odbioru odpadów nie jest sprzeczny z przepisami, bowiem w przypadku w odpadów komunalnych regionalizacja w zakresie zagospodarowania odpadów nie obowiązuje od 2019 roku. Kwestia współpracy z partnerami i umów handlowych niezależnie od miejsca, którego one dotyczą jest wyłączną kompetencją wykonawcy i​ zamawiający w tą sferę nie ingeruje, bo nie posiada takich uprawnień. W zakresie kwestionowania przez odwołującego sposobu zagospodarowania zamawiający wskazuje, iż w opisie przedmiotu zamówienia przyjął standard postępowania z odpadami analogicznie jak w przypadku bioodpadów powstających w gospodarstwach domowych, co nie oznacza, iż wykonawcy nie mogą działać na podstawie art. 2 pkt 6) pkt c) ustawy o odpadach z wyłączeniem jej stosowania w zakresie uzyskiwania podczas swojej działalności biomasy. Zgodnie z art.2 pkt 6) ww. ustawy, odpady z utrzymania terenów zieleni miejskiej nie należy poddawać restrykcjom ustawy o odpadach. Z przywołanego przepisu ustawy wynika, iż nie stosuje się ustawy o odpadach do biomasy, przez którą rozumie się: a)odchody podlegające przepisom rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (W E) nr 1069/2009 z dnia 21 października 2009 r. określającego przepisy sanitarne dotyczące produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego, nieprzeznaczonych do spożycia przez ludzi, i uchylającego rozporządzenie (W E) nr 1774/2002 (rozporządzenie o produktach ubocznych pochodzenia zwierzęcego) (Dz. Urz. UE L 300 z 14.11.2009, str. 1, z późn. zm.), zwanego dalej „rozporządzeniem (WE) nr 1069/2009”, b)słomę, c)inne, niebędące niebezpiecznymi, naturalne substancje pochodzące z produkcji rolniczej lub leśnej - wykorzystywanej w rolnictwie, leśnictwie lub do produkcji energii z takiej biomasy za pomocą procesów lub metod, które nie są szkodliwe dla środowiska ani nie stanowią zagrożenia dla życia i zdrowia ludzi. Z zapisów wprost wynika, iż przepisów ustawy o odpadach nie stosuje się wobec wyżej wymienionych produktów. Wprawdzie w przepisach jest mowa o wykorzystywaniu biomasy ​ rolnictwie, leśnictwie lub energetyce (to nie dotyczy) ale należy to przenieść na grunt gospodarki zielenią miejską, w czym rządzą te same zasady. Tym bardziej, że w tzw. „dobrą praktyką” są działania wykorzystujące nieusunięte liście do tworzenia schronień dla małych zwierząt (np. dla jeży). Ponadto biomasa ta stanowi naturalny nawóz dla utrzymywanej roślinności. Co do zasady, zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy o odpadach przetwarzanie odpadów wymaga uzyskania zezwolenia. Wyjątki od tej generalnej reguły zostały wskazane w art. 45 u.o. W analizowanej sytuacji nie mamy do czynienia z przetwarzaniem prowadzonym przez osobę fizyczną lub jednostkę organizacyjną niebędące przedsiębiorcami, które wykorzystują odpady na potrzeby własne, zgodnie z art. 27 ust. 8 u.o. co wymaga uzyskania zezwolenia, ale zgodnie z art. 2 pkt 6 u.o. przepisów ustawy o odpadach, a zatem również jej art. 41 ust. 1, nie stosuje się do biomasy w postaci odchodów podlegających przepisom rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (W E) nr 1069/2009 z 21.10.2009 r. określającego przepisy sanitarne dotyczące produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego, nieprzeznaczonych do spożycia przez ludzi i uchylającego rozporządzenie (W E) nr 1774/2002 (rozporządzenie o​ produktach ubocznych pochodzenia zwierzęcego) (Dz. Urz. UE L 300 z 14.11.2009, str. 1, z późn. zm.), a także biomasy w postaci słomy oraz biomasy w postaci innych, niebędących niebezpiecznymi, naturalnych substancji pochodzących z produkcji rolniczej lub leśnej, co jednak istotne - wykorzystywanej w rolnictwie, leśnictwie lub do produkcji energii z takiej biomasy za pomocą procesów lub metod, które nie są szkodliwe dla środowiska ani nie stanowią zagrożenia dla życia i zdrowia ludzi. Wykonawca z uwagi na wskazane w ustawie o​ odpadach wyłączenie w zakresie biomasy nie ma obowiązku posiadania zezwolenia na przetwarzanie odpadów. Mając na uwadze powyższe, wykonawca nie naruszył wymagań zamawiającego, bo przedstawił dokumenty potwierdzające oddawanie odpadów do odpowiednich instalacji i​ wyjaśnił sposób ich zagospodarowania w pozostałym zakresie. Niezależnie od prawidłowego postępowania z odpadami, które zostało wykazane przez wykonawcę dowodami w postaci faktur za przyjęcie odpadów zgodnie z wymaganiami SWZ, zamawiający zauważa, i​ ż wykonawca wykazał , że jako gospodarz terenu, który zajmuje się jego utrzymaniem przez ostatnie dwa lata realizując umowę utrzymania parków z zamawiającym, szuka i stosuje rozwiązania i dobre praktyki aby w możliwe jak największym stopniu ograniczać powstawanie odpadów, co stoi na szczycie hierarchii postępowania z odpadami i wynika z przepisów prawa. Takim działaniem jest mulczowanie jako zrównoważona metoda pielęgnacji, okrywanie roślin na zimę, zabezpieczanie przez przemarzaniem, tworzenie schronisk dla zwierząt. W ten sposób biomasa oddaje cenne składniki do środowiska naturalnego. Odpady lub biomasa (zgodnie z obowiązującymi przepisami wyłączona spod działania ustawy o odpadach) z​ terenów zielonych aglomeracji miejskich może być zagospodarowana na cele energetyczne i nawozowe za pomocą procesów lub metod, które nie są szkodliwe dla środowiska ani nie stanowią zagrożenia dla życia i zdrowia ludzi, i to jest kierunek preferowany. Ograniczenie składowania frakcji ulegających biodegradacji należy do najważniejszych zadań gospodarki odpadami komunalnymi. Wbrew twierdzeniom odwołującego, wykonawca udokumentował niskie ceny dot. zagospodarowania odpadów oraz fakt wywożenia odpadów na odpowiednią instalację poprzez przedstawienie dowodów w postaci kopii faktur. Wykorzystanie przez wykonawcę odpadów w postaci biomasy na cele nawozowe jest prawem dozwolone, co wynika wprost z przepisów. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust 1 pkt 10 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy w zakresie części V i VI z uwagi na błąd ​ obliczeniu ceny jest chybiony. Odwołujący formułuje zarzut błędu w obliczeniu ceny wskazując, iż wykonawca w cenie w oferty nie uwzględnił kosztu przekazywania odpadów do legalnego składowiska; co w konsekwencji ma prowadzić do odrzucenia jego oferty. Zarzut jest niezasadny bowiem wykonawca w wyjaśnieniach potwierdził, iż w kalkulacji ceny uwzględnił wszystkie elementy i niezbędne dane związane z wykonywaniem usługi według SW Z. Tym samym wykonawca nie popełnił błędu w obliczeniu ceny oferty, a zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty Bilpol. Zamawiający wskazał, iż dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 10 p.z.p., na co zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 kwietnia 2023 r. KIO 777/23 konieczne jest stwierdzenie, ż​ e doszło do popełnienia przez wykonawcę tego rodzaju błędu, który skutkuje tym, iż cena podana w ofercie jest ceną nieprawidłową. Wymaga to zatem stwierdzenia, iż odmienność sposobu obliczenia ceny przez wykonawcę skutkowałaby tym, iż cena oferty byłaby inna, gdyby wykonawca ściśle zastosował się do sposobu obliczenia ceny wskazanego ​ specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z błędem w obliczeniu ceny będziemy mieć zatem do czynienia w w sytuacji przyjęcia przez wykonawcę niewłaściwych danych, wynikających przykładowo z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego, czy też określenia w ofercie nieprawidłowej stawki VAT, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki. W przedmiotowej sprawie błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu ww. przepisów nie wystąpił. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art.23 ust. 2 pkt 6 i ust. 10 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Bilpol w zakresie części V i VI z uwagi na samodzielne wykorzystywanie odpadów, bez posiadania zezwolenia na przetwarzanie odpadów, jest chybiony. Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty Bilpol ze względu na brak posiadania przez Bilplol zezwolenia na przetwarzanie odpadów z uwagi na wyłączenie obowiązku jego uzyskania w zakresie biomasy na podstawie art. 2 pkt 6) ustawy o odpadach; co zostało wyjaśnione wyżej. Tym samym wskazany w tym zakresie zarzut jest chybiony. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczanie nieuczciwej konkurencji (u.z.n.k.), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Bilpol w zakresie części V i VI z uwagi na złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji jest chybiony. Zdaniem zamawiającego, oferta Bilpol nie została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, o których mowa w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Odwołujący powołał się na naruszenie art. 3 ust. 1 ww. ustawy, który definiuje pojęcie czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący stwierdził tylko, że wykonawca naruszył dobre obyczaje, o czym ma świadczyć złożenie przez wykonawcę oferty z​ nierealnymi warunkami i rzekome wprowadzenie zamawiającego w błąd. Zamawiający zauważa, iż w odniesieniu do powoływania się na czyn nieuczciwej konkurencji podkreślenia wymaga, że ciężar wykazania zaistnienia konkretnego czynu, warunków wystąpienia tego czynu spoczywa na odwołującym. W przedmiotowej sprawie odwołujący nie udowodnił, aby oferta wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający nie zgadza się ze zgłoszonym zarzutem odwołującego, który na bazie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny twierdzi, iż wykonawca zamierza realizować zamówienie niezgodnie z przepisami prawa i SW Z. Wykonawca opisując swój sposób ​ zakresie zagospodarowania odpadów zgodny z przepisami, nie podał nieprawdziwych informacji, tym samym nie w wprowadził zamawiającego w błąd. Zamawiający miał również prawo wezwać wykonawcę do wyjaśnienia konkretnej pozycji wpływającej na niską cenę oferty. Dokonanie dodatkowego wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest szczególnym uprawnieniem zamawiającego (nie zasada) i możliwe jedynie w okolicznościach, gdy dane informacje podane w pierwotnych wyjaśnieniach powodują konieczność wyjaśnienia ich składanych wyjaśnień (tak w wyroku KIO z 3.04.2023 roku o sygn. akt KIO 780/23). Mając na uwadze powyższe, wykonawca Bilpol sprostał wymaganiom zamawiającego i​ wykazał, iż zaoferował realną rynkową cenę z uwzględnieniem całego zakresu usług opisanych w SWZ. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Przedmiot zamówienia dotyczy usługi utrzymania parków. Szczegółowy zakres czynności wchodzących w skład przedmiotu zamówienia zamawiający opisał w załącznikach nr 9 i 11 do SWZ. Postanowienia, na które powołuje się odwołujący zostały jednoznacznie sformułowane przez zamawiającego (okoliczność bezsporna), jednakże sposób rozumienia dokonany przez odwołującego zdaje się odbiegać od faktycznego ich rozumienia. Zdaniem Izby, zapisy te należało bowiem rozumieć w ten sposób, że w przypadku, gdy wystąpi okoliczność powstania odpadu, wykonawca ma obowiązek taki odpad przyjąć i przekazać do odpowiedniej instalacji, ponosząc odpowiednie koszty za jego utylizację lub przetworzenie (np. załącznik nr 5 ust. 1 do SW Z). Wykonawca, którym z pewnością jest przystępujący, ale również odwołujący potrafi, w oparciu o podane przez zamawiającego dane, prawidłowo zidentyfikować i ustalić, a co za tym idzie wycenić, jakiej wielkości odpady mogą zostać wytworzone w trakcie realizacji umowy. Szczególnie w przypadku przystępującego, który jest wykonawcą świadczącym rzeczoną usługę od wielu lat. Oznacza to, że dysponuje on najpełniejszą (poza zamawiającym) wiedzą na temat świadczenia usługi oraz ilością odpadów możliwą do powstania w ciągu 2 lat. Zdaniem Izby, przystępujący przyjął do kalkulacji ceny ofertowej koszty utylizacji odpadów biodegradowalnych. Przystępujący wskazał bowiem, że będzie wywozi odpady na legalne składowisko. Przedstawił w tym zakresie kalkulację, która została poparta fakturami VAT z​ a okres 6 miesięcy. Koszt odpadów jest różny w zależności od miesiąca dlatego racjonalne ze strony przystępującego było przedstawienie tych kosztów w dłuższym odcinku czasu. ​W dokumentach postępowania brak jest informacji na temat ilości odpadów jakie podlegają wywożeniu na składowisko. Przystępujący opierając się o informacje podane w SWZ oraz o​ własne doświadczenie przedstawił swoją kalkulację. Na ilość odpadów wpływa to, że część materiału powstałego w rezultacie prawidłowego wykonywania usługi utrzymania parku nie stanowi odpadu tylko jest wykorzystywana do należytego świadczenia zakontraktowanych prac. Jak wskazał przystępujący w swoich wyjaśnieniach „Na przykład zrębki (po wymianie palików, z cięć pielęgnacyjnych drzew i krzewów) wykorzystywane są do prowadzonej działalności: do poprawy właściwości fizycznych gleby czy jako dodatek do podłoża ogrodniczego a wysypywanie 5 cm warstwy pozwala ograniczyć wzrost roślin niepożądanych i zatrzymywania wilgoci w glebie. Liście wykorzystywane do okrywania roślin na okres zimy i​ z zabezpieczeniem przed przemarzaniem, a pozostawienie większych pryzm z liści służy schronieniu niektórych zwierząt np.: dla jeży. Podobna sytuacja jest z piaskiem z piaskownic, który oprócz wywozu na składowisko jest też wykorzystywany do piaskowania trawników”. Ponadto, Izba podziela stanowisko przystępującego, który wskazał, iż w ramach ceny oferty wykonawca miał skalkulować koszty zebrania i transportu odpadów, a także opłatę za ich składowanie oraz ustawowe podatki środowiskowe. Odwołujący w sposób wadliwy dokonuje przypisania części przedmiotów do kategorii „odpadów”. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 6 ustawy o​ odpadach, pod pojęciem odpadów rozumie się każdą substancję lub przedmiot, których posiadacz pozbywa się, zamierza się pozbyć lub do których pozbycia się jest obowiązany. Nie ulega zatem wątpliwości, iż w niniejszym przypadku posiadaczem odpadów będzie wykonawca jako osoba pełniąca zarząd nad nieruchomością oraz będącą faktycznie ​ posiadaniu odpadów z uwagi na realizowane zamówienie. W tym przedmiocie należy mieć w szczególności na w względzie brzmienie art. 3 ust. 1 pkt 19 Ustawy o odpadach, zgodnie z​ którym poprzez pojęcie „posiadacz odpadów” - rozumie się przez to wytwórcę odpadów lub osobę fizyczną, osobę prawną oraz jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej będące w posiadaniu odpadów; domniemywa się, że władający powierzchnią ziemi jest posiadaczem odpadów znajdujących się na nieruchomości. Zgodnie zaś z definicją legalną, pod pojęciem wytwórcy odpadów - rozumie się każdego, którego działalność lub bytowanie powoduje powstawanie odpadów (pierwotny wytwórca odpadów), oraz każdego, kto przeprowadza wstępną obróbkę, mieszanie lub inne działania powodujące zmianę charakteru lub składu tych odpadów; wytwórcą odpadów powstających w wyniku świadczenia usług w zakresie budowy, rozbiórki, remontu obiektów, czyszczenia zbiorników lub urządzeń oraz sprzątania, konserwacji i napraw jest podmiot, który świadczy usługę, chyba że umowa o​ świadczenie usługi stanowi inaczej – art. 3 ust. 1 pkt 32 Ustawy o odpadach. Zdaniem Izby, w niniejszej sprawie nie została spełniona jakakolwiek przesłanka pozwalająca na uznanie, iż przedmioty takie jak m.in. zrębki, liście, piasek z piaskownic stanowią odpady w rozumieniu ustawowym. Odwołujący pomija w swoim stanowisku fakt, i​ ż ww. materiały wykonawca ma zamiar wykorzystać w celu realizacji zamówienia, poprzez m.in. poprawę właściwości gleby jako dodatek do podłoża ogrodniczego, okrywania roślin itd. Nie ulega zatem wątpliwości, iż wykonawca jako posiadacz, nigdy nie zamierza pozbyć się przedmiotowych materiałów, wręcz przeciwnie, zamierza je w sposób efektywny wykorzystać w ramach wykonywania zlecenia. Brak jest przy tym jednocześnie jakichkolwiek przepisów nakładających na wykonawcę obowiązek pozbycia się omawianych przedmiotów, odwołujący zaś ich także nie wskazał. W świetle powyższej definicji uznać należy z całą pewnością, iż przedmiot, którego posiadacz nie tylko nie zamierza się pozbyć, co nadto zamierza go wykorzystać w formie nie zmienionej, nie stanowi odpadu. Powyższe rozważania znajdują odzwierciedlenie w orzecznictwie jak również w doktrynie. W literaturze wyraźnie wskazuje się, iż „w sprawie C-235/02 Trybunał stwierdził (w punkcie 35 postanowienia), że nie muszą w grę wchodzić przepisy o odpadach, jeżeli przedsiębiorca zamierza określony przedmiot czy substancję „wykorzystać lub wprowadzić na rynek na korzystnych dla siebie warunkach w późniejszym procesie, bez uprzedniego przetwarzania. Taka wykładnia nie jest niezgodna z celami dyrektywy 75/442, ponieważ nie ma powodu, aby twierdzić, że przepisy dyrektywy 75/442, które mają regulować unieszkodliwianie lub odzysk odpadów, mają zastosowanie do towarów, materiałów lub surowców materiały, które mają wartość ekonomiczną jako produkty, niezależnie od przetwarzania, i które jako takie podlegają przepisom mającym zastosowanie do tych produktów […] Oceniając „przydatność” bądź „nieprzydatność” przedmiotu czy substancji, trzeba ocenić stopień prawdopodobieństwa ponownego wykorzystania tego konkretnego towaru, substancji lub produktu, jeżeli to wykorzystania miałoby następować bez wstępnego przetwarzania. Taka okoliczność stanowić powinna ważną przesłankę dla oceny, czy te produkty, towary bądź substancje należałoby uznać za odpady w świetle RDO 2008. W dalszej kolejności oceny ewentualne uznanie, ż​ e poza normalną możliwością ponownego wykorzystania produktu czy substancji istnieje także korzyść gospodarcza, którą ich posiadacz może odnieść, pozwala na stwierdzenie, ż​ e prawdopodobieństwo takiego ponownego (dalszego) wykorzystania jest wysokie. Przy takich wnioskach danego produktu, towaru czy substancji nie można nadal traktować jako obciążenia, którego posiadacz zamierza się pozbyć, należy je natomiast traktować jako (użyteczne) produkty bądź „substancje”, a nie jako „odpady” (podobne rozstrzygnięcia zapadły w szeregu sprawa rozstrzyganych wcześniej, por. jak np. sprawę C-263/05, pkt 38 uzasadnienia, a także sprawę Palin Granit, pkt 37 uzasadnienia)”. Nie sposób zatem uznać, iż wymienione przez odwołującego substancję takie jak m.in. liście, czy też zrębki, w sytuacji woli ich wykorzystania stanowią odpady, a co za tym idzie, wykonawca jest obowiązany je utylizować i nie może ich wykorzystać. W przedmiotowym postępowaniu przystępujący zamierza w sposób zaplanowany i​ świadomy wykorzystać omawiane przedmioty bez jakiegokolwiek ich przetwarzania. Tym samym mają one dla posiadacza wartość gospodarczą i ekonomiczną, oraz zostaną przeznaczone celem wykonania zamówienia. Nie sposób zatem uznać, iż w przypadku braku woli pozbycia się ich i planu ich użycia zgodnie z gospodarczym przeznaczeniem, są jakiekolwiek podstawy dla uznania ich za odpady. Zdaniem Izby, nawet gdyby uznać, iż takie materiały jak m.in. zrębki i liście stanowią odpady to i tak wykonawca mógłby je wykorzystać do prowadzonej działalności gospodarczej, a co za tym idzie, nie byłby obowiązany do ich odpowiedniej utylizacji. Nie ulega zatem wątpliwości, i​ ż każdy z przyszłych wykonawców miał prowadzić gospodarkę odpadami zgodnie z​ obowiązującymi przepisami. Zgodnie zaś z art. 17 ust. Ustawy o odpadach, wprowadza się następującą hierarchię sposobów postępowania z odpadami: 1) zapobieganie powstawaniu odpadów; 2) przygotowywanie do ponownego użycia; 3) recykling; 4) inne procesy odzysku; 5) unieszkodliwianie. Ustawodawca wyraźnie wskazał zatem, iż „unieszkodliwienie” odpadów winno być ostatnim z podjętych działań. W art. 18 ust. 2 Ustawy o odpadach, wyraźnie podniesiono, iż odpady, których powstaniu nie udało się zapobiec, posiadacz odpadów w pierwszej kolejności jest obowiązany poddać odzyskowi. Odzysk, o którym mowa w ust. 2, polega przy tym w pierwszej kolejności na przygotowaniu odpadów przez ich posiadacza do ponownego użycia lub poddaniu recyklingowi, a jeżeli nie jest to możliwe z przyczyn technologicznych lub nie jest uzasadnione z przyczyn ekologicznych lub ekonomicznych - poddaniu innym procesom odzysku – art. 18 ust. 3 Ustawy o odpadach. Ustawodawca wprowadził także w art. 3 ust. 1 pkt 14 Ustawy o odpadach definicje legalną zgodnie z którą: ilekroć w ustawie jest mowa o​ przygotowaniu do ponownego użycia - rozumie się przez to odzysk polegający na sprawdzeniu, czyszczeniu lub naprawie, w ramach którego produkty lub części produktów, które wcześniej stały się odpadami, są przygotowywane do tego, aby mogły być ponownie wykorzystywane bez jakichkolwiek innych czynności wstępnego przetwarzania. Nie ulega zatem wątpliwości, iż nawet gdyby uznać przedmiotowe produkty za „odpady”, to wykonawca miałby prawo wykorzystać je po przygotowaniu do ponownego użycia, co de facto byłby do tego zobowiązany na gruncie Ustawy o odpadach. Wyraźnie wskazano także w art. 18 ust. 5 Ustawy o odpadach, iż jedynie te odpady, których poddanie odzyskowi nie było możliwe z​ przyczyn, o których mowa w ust. 3, posiadacz odpadów jest obowiązany unieszkodliwiać. Zgodnie natomiast z art. 18 ust. 6 Ustawy o odpadach, składowane powinny być wyłącznie te odpady, których unieszkodliwienie w inny sposób było niemożliwe z przyczyn, o których mowa w ust. 3. W końcu unieszkodliwianiu poddaje się te odpady, z których uprzednio wysegregowano odpady nadające się do odzysku – art. 18 ust. 7 Ustawy o odpadach. Konkludując, zamierzone działanie wykonawcy należy uznać nie tylko za dopuszczalne, co wręcz obowiązkowe. Z uwagi na nałożony na wykonawcę obowiązek gospodarowania odpadami zgodnie z przepisami prawa, obowiązany on jest w pierwszej kolejności dokonać wszelkich działań celem odzyskania odpadów i ich ponownego użycia, przed podjęciem działań celem ich unieszkodliwienia. Tym samym nie zasadnym jest zarzut odwołującego, i​ ż na wykonawcy w tym zakresie również spoczywa jedynie obowiązek wywiezienia odpadów i ich składowania. Działanie wykonawcy, w świetle możliwości poddania odpadów odzyskowi, uznać należy zatem za poprawne, co zostało uwzględnione w złożonej ofercie. Niezrozumiałe jest także twierdzenie odwołującego, iż z art. 23 ust. 2 pkt. 6 Ustawy o​ odpadach wynika, iż wykonawca w przedmiotowym stanie faktycznym nie mógłby wykorzystać ponownie przedmiotowych rzeczy. Zgodnie z powołanym przez odwołującego przepisem: zakazuje się zbierania poza miejscem wytwarzania: bioodpadów stanowiących odpady komunalne. Zakaz sprowadza się jedynie do zbierania odpadów poza miejscem wytwarzania. Wykonawca w żadnym zakresie nie wskazał, iż jakiekolwiek odpady będą zbierane poza miejscem ich wytwarzania, tj. poza nieruchomościami oddanymi pod zarząd. Nadto, działanie obrane przez wykonawcę uznać należy za odpowiadające realizacji zasadzie „bliskości”, wyrażonej w art. 20 ust. 1 Ustawy o odpadach, zgodnie z którą odpady, z​ uwzględnieniem hierarchii sposobów postępowania z odpadami, w pierwszej kolejności poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstawania. Odwołujący pomija przy tym fakt, iż obowiązek gospodarowania odpadami – tj. zbieranie, transport lub przetwarzanie odpadów, w tym sortowanie, wraz z nadzorem nad wymienionymi działaniami, a także późniejsze postępowanie z miejscami unieszkodliwiania odpadów oraz działania wykonywane w charakterze sprzedawcy odpadów lub pośrednika w obrocie odpadami (art. 3 ust. 1 pkt 2 Ustawy o odpadach) – spoczywa w pierwszej kolejności na wytwórcy odpadów. Zgodnie bowiem z art. 27 ust. 1 Ustawy o odpadach, wytwórca odpadów jest obowiązany do gospodarowania wytworzonymi przez siebie odpadami. Nie musi on jednak tego zlecać innym podmiotom, w ust. 2 powołanego przepisu wyraźnie bowiem podniesiono, iż „wytwórca odpadów lub inny posiadacz odpadów może zlecić wykonanie obowiązku gospodarowania odpadami wyłącznie podmiotom …”. Skoro ustawodawca nakłada na wytwórcę odpadów obowiązek gospodarowania wytworzonymi przez siebie odpadami, to oznacza to, iż jest on również do tego uprawniony. Wyraźnie przy tym wskazano w art. 45 ust. 1 pkt 10 Ustawy o odpadach, iż z obowiązku uzyskania odpowiednio zezwolenia na zbieranie odpadów lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów zwalnia się wytwórcę odpadów, który wytwarzane przez siebie odpady zbiera ​ miejscu ich wytworzenia. w W związku z powyższym, zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, wszystkie zarzuty stawiane przez odwołującego a odnoszące się do tej samej okoliczności uznać należało za niezasadne. Przystępujący uwzględnił w swojej ofercie koszty związane z odpadami dotyczącymi zanieczyszczonego piasku, odpadami wytwarzanymi w trakcie oczyszczania dróg i chodników, tzw. zmiotek, liści, co wynika wprost z formularza ofertowego przystępującego, a wysokość tych kosztów jest prawidłowa i nie stanowi o RNC oferty, co wprost wynika w porównania cen za ten sam zakres usługi, dokonanej przez zamawiającego. Zdaniem Izby, oferta przystępującego zgodna jest z treścią SW Z, przystępujący oferuje świadczenie usługi w sposób zgodny z wymogami SW Z. Wskazywana przez odwołującego niezgodność wynika jedynie z błędnego założenia, jakie w tym zakresie przyjął odwołujący. Oferta przystępującego nie zawiera błędu w obliczeniu ceny, wobec uznania, że zawiera wszystkie elementy wyceny związane z prawidłową realizacją przedmiotu zamówienia, a​ świadczenie usługi przewidziane przez przystępującego zgodne jest z obowiązującymi przepisami prawa (ustawy o odpadach). W tym zakresie nie było konieczne posiadanie przez przystępujący pozwolenia (decyzji) na przetwarzanie odpadów. W ocenie Izby, przystępujący nie wprowadził zamawiającego w błąd a co za tym idzie złożenie przez niego oferty nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. Błędne założenia odwołującego prowadzą do wadliwych wniosków. 2.Koszty pracy. Odwołujący wskazał, iż przystępujący w złożonych wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny w części V wyjaśnił, że warunki wynagrodzenia pracowników w jego firmie są adekwatne do wymagań ustawowych. W tym zakresie podał, że na koszty zatrudnienia przewidział 620 240,00 zł. Jak wynika ze strony 4 wyjaśnień, gdzie wykonawca dla przykładu przedstawił kalkulacje koszenia trawników dla poz. 1.1.1 kosztorysu ofertowego zastosował on do kalkulacji tego zamówienia stawkę 21,60 zł za godzinę. Zatem stawka ta jest niezgodna z​ obowiązującymi w dniu składania ofert przepisami. Od dnia 1 stycznia 2023 roku obowiązująca minimalną stawką jest bowiem 22,80 zł za godzinę. Ponadto – i co było wiadome wykonawcy w momencie kalkulowania oferty – od dnia 1 lipca 2023 roku stawka ta wzrosła i​ ma wartość 23,50 zł za godzinę. W konsekwencji wykonawca przyjął do kalkulacji ceny ofertowej stawkę poniżej wartości minimalnych ustalonych przed ustawodawcę. Wykonawca w tym zakresie nie ma swobody działania - wartość minimalna jest narzucona i obowiązująca z uwagi na przepisy prawa (dowód: rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 roku). Realnie, aby wartość stawki była zgodna z przepisami z zakresu prawa pracy i​ zabezpieczenia społecznego należałoby tę stawkę uzupełnić jeszcze o wartość płac uzupełniających, z których pokrywane są koszty absencji chorobowych za pierwsze 33 dni nieobecności, które opłaca pracodawca, ekwiwalenty za odzież roboczą i jej pranie, obowiązkowe coroczne badania lekarskie, a nawet część wymiaru urlopu wypoczynkowego. Przyjęte w tym zakresie standardy przy obowiązującym od lipca 2023 minimalnym wynagrodzeniu za pracę w wysokości 3 600 zł wyliczają taką stawkę na wartość 27,96 zł za godzinę, co potwierdza informacja rynkowa zawarta w „Informatorze Sekocenbud o stawkach roboczogodziny” [dowód: wyliczenie minimalnej stawki kalkulacyjnej w roku 2023, wyciąg z​ Sekocenbud (zeszyt 41/2023 – 3 kwartał 2023 roku) - wyliczenie stawki roboczogodziny z​ minimalnego wynagrodzenia (strona 11)]. Poza kwestią wysokości stawki, istotne jest również to, że wykonawca nie przedstawił żadnych szczegółowych wyliczeń w zakresie kosztów pracy. Nie wskazał jakie wynagrodzenie otrzymują jego pracownicy – i nie wynika to również z przedłożonych kopii umów o pracę. Jeśli bowiem wykonawca posiada jakieś właściwości, które pozwalają mu na obniżenie ustawowo ustalonych kosztów pracy (jak np. zatrudnianie osób bezrobotnych z dofinansowaniem - chociaż wykonawca na żadne takie okoliczności się nie powołał a zatem uznać należy, ż​ e takie okoliczności nie zachodzą) to nadal nie przedstawił w wyjaśnieniach żadnych wyliczeń czy informacji pozwalających na ocenę takiego argumentu. Podsumowując powyższą kwestię, odwołujący podnosi, że: 1.oferta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 224 ust. 3, 4 i 6 ustawy Pzp, gdyż w ofercie przyjęto stawkę godzinową w wysokości 21,60 zł, co jest niezgodne z obowiązującymi aktualnie przepisami prawa, 2.oferta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp ​ w zw. z art. 6 ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Przepisy Prawa zamówień publicznych nie określają, na podstawie jakich przepisów oferta może być nieważna, nie zawierają również w tym zakresie żadnego ograniczenia, co oznacza, że norma obejmuje wszystkie przepisy powszechnie obowiązującego prawa. W orzecznictwie KIO wskazuje się, że brak jest przeszkód, aby za taką odrębną regulację uznać np. przepisy odnoszące się do minimalnego wynagrodzenia za pracę i zasad ustalania tego wynagrodzenia. Zamawiający wskazał, iż nie zgadza się z zarzutem odwołującego kwestionującym stawki minimalnego wynagrodzenia pracowników (robotników), przedstawionych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, na podstawie przykładowej kalkulacji ceny poz. 1.1.1 koszenia trawników, gdzie przystępujący wskazał stawkę 21,60 zł na godzinę. Zamawiający szczegółowo przeanalizował wyjaśnienia wykonawcy i jednoznacznie stwierdził, że wykonawca zgodnie z​ treścią pkt. III (str. 5) wyjaśnień - wynagradza zatrudnionych na umowę o pracę pracowników, zgodnie z obowiązującymi przepisami dotyczącymi kosztów pracy, ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2022 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie. Zamawiający nie zgadza się jakoby przystępujący w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny nie przedstawił żadnych szczegółowych wyliczeń w zakresie kosztów pracy. W złożonych wyjaśnieniach z 8 sierpnia 2023 roku wykonawca przedstawił przykładową kalkulację dotyczącą koszenia (str. 4 wyjaśnień) i kalkulację kosztów wraz z opisem (str. 6 wyjaśnień), której stawkę godzinową odwołujący kwestionuje. W kalkulacji tej wykonawca wykazał najważniejsze grupy kosztów uwzględnione w kalkulacji, w tym koszty pośrednie. Zgodnie z​ definicją: Koszty pośrednie to jeden z rodzajów kosztów w przedmiotowym układzie ujmowania kosztów działalności gospodarczej. Koszty pośrednie obejmują te składniki kosztów, które nie mogą być bezpośrednio odnoszone do produkowanych wyrobów lub usług bądź rodzajów działalności, tzn. nie można przyporządkować ich poszczególnym nośnikom na podstawie pomiarów i dowodów źródłowych lub takie przyporządkowanie jest nieopłacalne. Koszty pośrednie są przypisywane poszczególnym nośnikom na podstawie procedur rozliczeniowych. W momencie poniesienia koszty pośrednie grupuje się wspólnie, a następnie rozlicza w wymaganym przekroju z wykorzystaniem kluczy rozliczeniowych (np. płace bezpośrednie, koszty bezpośrednie, koszty produkcji), (źródło: https://pl.wikipedia.org/wiki/Koszty_po%C5%9Brednie). Mając na uwadze powyższe, przedstawiony przez odwołującego zarzut dot. naruszeń ​ zakresie kosztów pracy jest chybiony. w Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 6 ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy w zakresie części V z uwagi na jej nieważność, spowodowaną zastosowaniem stawek niezgodnych z przepisami jest chybiony. Wykonawca nie naruszył art. 6 ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 roku. Wskazane przez odwołującego zarzuty zostały oparte na błędnym założeniu stosowania przez przystępującego stawki godzinowej, która dotyczy umów zlecenia podczas gdy wykonawca zatrudnia pracowników na podstawie umów o pracę i w tej sytuacji stawki godzinowej w rozumieniu ww. ustawy do tych pracowników nie stosuje się. Wykonawca ​ wyjaśnieniach a także dołączonych dowodach w postaci umów o pracę wykazał, w ż​ e zatrudnia pracowników na umowę o pracę (zgodnie z wymaganiami SW Z), którzy otrzymują wynagrodzenie miesięczne brutto w kwocie spełniającej wymogi minimalnego wynagrodzenia oraz premii uznaniowej, tym samym nie stosuje minimalnej stawki godzinowej. Zamawiający przeanalizował kwestię stawki minimalnego wynagrodzenia w kalkulacji wg schematu: Na dzień składania ofert zgodnie z obowiązującymi przepisami minimalne wynagrodzenie za pracę wynosiło i wynosi nadal 3600,00 zł/miesiąc brutto. Ilość godzin pracy w roku 2023 wynosi 52 tygodnie x 40 godzin/tydzień 2080 godzin w roku Ilość godzin miesięcznie 2080 godzin / 12 miesięcy 173,33 godziny średnio w miesiącu Miesięczne wynagrodzenie w przeliczeniu na godzinę pracy 3600 zł/m-c / 173,33 20,77 zł/godzinę Wykonawca przedstawił kalkulację w swoich wyjaśnieniach, gdzie wyliczył 80 h pracy x 21 zł 1 728,00 zł - koszt pracy pracowników w zakresie koszenia trawników. Odwołujący wskazał w odwołaniu, że realna stawka godzinowa, wyliczona w „Informatorze Secocenbud o stawkach roboczogodzin” wynosi 27,96 zł (jest to związane z wartością płac uzupełniających tj. m.in.: koszty absencji chorobowych za pierwsze 33 dni nieobecności, ekwiwalent za odzież roboczą i jej pranie, obowiązek corocznych badań lekarskich, a nawet część wymiaru urlopu wypoczynkowego). Jednakże odwołujący formułując zarzut nie uwzględnił wskazanych przez wykonawcę kosztów pośrednich, które stanowią blisko 27% całości oferty. Z kalkulacji wykonawcy dla wskazanej pozycji wynika, iż koszty za pracę (stawka 21,60 zł), opłata za składowanie oraz koszty transportu stanowią 3 458,56 zł, podczas, gdy zaoferowana w kosztorysie cena kształtuje się na poziomie 6 660,88 zł, w związku z czym uwzględnia ona również koszty pośrednie oraz zysk wykonawcy. Biorąc pod uwagę wyjaśnienia przystępującego i własne wyliczenia zamawiającego, zamawiający uznał, i​ ż wykonawca nie naruszył obowiązujących przepisów w zakresie minimalnego wynagrodzenia pracowników, bowiem przedstawiona w kalkulacji wykonawcy stawka nie odnosi się do minimalnej stawki godzinowej określonej w przepisach, a wyłącznie do stawki wyliczonej z​ minimalnego wynagrodzenia za pracę wraz z uwzględnieniem dodatkowych kosztów. Pracownicy nie są rozliczani według stawki godzinowej, ale według stawki godzinowej wynikającej z otrzymywanego przez pracowników minimalnego wynagrodzenia za pracę plus dodatkowo np. premia uznaniowa o której wykonawca pisze w pkt. III (str. 5). W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzut odwołującego jest bezzasadny, albowiem jak to wskazał w swoich wyjaśnieniach przystępujący, pracownicy przeznaczeni do realizacji zadania będą również wykonywać inne umowy, stąd też umowa nie będzie pokrywać 100% wynagrodzeń tych pracowników, a na ich wynagrodzenie będą pracować na kilka umów. Zdaniem Izby, dowody dołączone do wyjaśnień w postaci kopii umów o pracę jednoznacznie wskazują, że wykonawca posiada pracowników, którzy w umowach mają wpisany szeroki zakres obowiązków; dla przykładu m.in. mechanik sprzętu ogrodniczego, ale oprócz tego ogrodnik terenów zielonych, kierowca samochodu osobowego. Z przedstawionych dowodów wynika, że posiadani przez wykonawcę pracownicy mogą pracować, wykonując różne czynności w zakresie działalności wykonawcy, co z pewnością korzystnie wpływa na koszty pracownicze wykonawcy. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając argumentację przystępującego wskazuje, i​ ż wymogiem zamawiającego było to, żeby każda z osób wykonujących zamówienie była zatrudniona na podstawie umowy o pracę. Nie istnieje przy tym minimalna stawka godzinowa dla umów o pracę. Zgodnie z art. 1 ust. 1a Ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, „minimalna stawka godzinowa'' - to minimalna wysokość wynagrodzenia za każdą godzinę wykonania zlecenia lub świadczenia usług, przysługująca przyjmującemu zlecenie lub świadczącemu usługi. Nie ulega zatem wątpliwości, iż odwołujący przyjął błędne założenie dla swojego zarzutu, tj. zastosował minimalną stawkę godzinową dla zleceń i świadczeń usług, a​ nie dla umowy o pracę. Dla umów o pracę ustawodawca przewiduje jedynie minimalne wynagrodzenie miesięczne. W tym względzie nie ma jakichkolwiek regulacji przewidujących „minimalną stawkę godzinową”. Zgodnie natomiast z art. 6 ust 1 Ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, wysokość wynagrodzenia pracownika zatrudnionego w pełnym miesięcznym wymiarze czasu pracy nie może być niższa od wysokości minimalnego wynagrodzenia ustalonego w trybie art. 2 i art. 4. Dodatkowo wskazać należy, iż „stawka godzinowa” na umowie o pracę nigdy nie będzie taka sama z uwagi na różny wymiar godzin roboczych w poszczególnych miesiącach, na co zwrócił uwagę także ustawodawca. Zgodnie bowiem z art. 8 ust. 1 Ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, jeżeli pracownik jest zatrudniony w niepełnym miesięcznym wymiarze czasu pracy, wysokość minimalnego wynagrodzenia ustala się w kwocie proporcjonalnej do liczby godzin pracy przypadającej do przepracowania przez pracownika w danym miesiącu, biorąc za podstawę wysokość minimalnego wynagrodzenia ustalonego na podstawie niniejszej ustawy. Przepisy nie regulują jaka musi być „minimalna stawka za godzinę” na umowie o pracę. Chcąc wyliczyć zatem „stawkę godzinową”, należy dokonać wyliczenia wynagrodzenia z​ poszczególnych miesięcy i podzielić przez liczbę dni. Do czerwca 2023 r. wynagrodzenie minimalne wynosiło 3490 zł. W okresie od stycznia do czerwca było natomiast 1000 godzin pracujących. Przy stawce minimalnej za ten okres należałoby się wynagrodzenie w wysokości 20.940 zł (3.490 x 6). Uśredniona stawka dzienna za ten okres wynosiła zatem 20,94 zł (20.940:1000). Od lipca 2023 r. wynagrodzenie minimalne wynosi 3600 zł. W okresie od lipca do grudnia jest również 1000 godzin pracujących. Przy stawce minimalnej za ten okres należeć się będzie wynagrodzenie w wysokości 21.600 zł (3600 x 6). Uśredniona stawka dzienna za ten okres wynosi zatem 21,60 zł (21.600:1000). Stawka przyjęta przez wykonawcę do wyliczeń szacunkowych jest zatem w pełni poprawna. Niezrozumiałe jest przy tym przyjęcie innych stawek opartych na dodatkowych ewentualnych świadczeniach, jak próbuje to przedstawić odwołujący. W zakresie wynagrodzenia wiążąca dla pracodawcy jest stawka minimalna wynagrodzenia. 3.Rażąco niska cena. Zdaniem odwołującego, złożone przez wykonawcę wyjaśnienia są wyjaśnieniami, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, w konsekwencji czego oferta wykonawcy powinna zostać odrzucona analogicznie jak w sytuacji, w której wykonawca nie złożyłby wyjaśnień. Zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny tworzy domniemanie, że oferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Konsekwencją zapytania jest także przerzucenie na wykonawcę ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, co wprost wynika z treści art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Z momentem skierowania wezwania to na wezwanym spoczywa ciężar wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Wykonawca w niniejszym postępowaniu niczego nie udowodnił, bowiem złożone wyjaśnienia stanowią zbiór ogólnych deklaracji nie popartych żadnymi konkretami. Przedłożone wyjaśnienia, w ocenie odwołującego wręcz potwierdzają, że cena została zaniżona w zakresie procesów świadczonych usług (art. 224 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp), kosztów pracy (art. 224 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp), zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego (art. 224 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp) oraz w związku z naruszeniem bądź nieuwzględnieniem przepisów z zakresu ochrony środowiska (art. 224 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp), tj. w zakresie gospodarki odpadami. W zakresie kosztów pracy, zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego oraz naruszeniem przepisów z zakresu ochrony środowiska odwołujący wskazał szeroką argumentację w poprzednich częściach pisma – i pozostaje ona aktualna i​ obowiązująca również w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny. Uzupełniając te obszary odwołujący podniósł dodatkowe argumenty świadczące o zaniżeniu ceny ofertowej. Do wniosku, że złożona oferta jest rażąco niska może prowadzić na przykład porównanie cen jednostkowych zaproponowanych przez wykonawcę w postępowaniu na tożsamy przedmiot zamówienia u tego samego zamawiającego w roku 2021. Od tego czasu na rynku doszło do bardzo gwałtownych zmian w zakresie cen – spowodowanych inflacją, wojną w Ukrainie. Zmieniły się również koszy pracy w związku z podnoszoną przez ustawodawcę wartością minimalnego wynagrodzenia, bowiem w 2021 roku minimalne wynagrodzenie wynosiło 2800 zł, zaś obecnie jest to już 3600 zł (od 1 lipca 2023 roku). Bez wątpienia wzrosły ceny paliw czy ceny kosztów składowania odpadów. Na rynku nie ma towarów, których cena z 2021 roku byłaby tożsama lub poniżej aktualnych cen w 2023 roku. Co istotne – niniejsze postępowanie zamawiający ogłosił na dwa lata, tj. od 01.09.2023 roku do 31.08.2025 roku, a zatem wykonawca w ofercie musiał skalkulować również ryzyko dalszego wzrostu cen. Mimo tego, aktualna oferta wykonawcy aż w 29 pozycjach nie uległa zmianie względem oferty z 2021 roku - pomimo nowych kosztów pracy i innych części składowych ceny (dowód: oferta wykonawcy z 2021 roku). Złożone wyjaśnienia nie wyjaśniają, jak jest możliwe utrzymanie ceny przy tak nagłym wzroście kosztów. Jeszcze głębsze zdumienie wywołują pozycje oferty, w których ceny pomimo upływu 2 lat zostały obniżone. Z taką sytuacją mamy do czynienia w przypadku usługi usuwania suchych roślin błotnych ze stawów czy pielenia kwietników stałych i sezonowych. ​W przypadku kwietników sezonowych podstawowym kosztem jest praca ogrodników i tu pomimo wzrostu płac cenę obniżono o 76,47%, a przy wykonywaniu nowych trawników nawet o 100% (dowód: porównanie cen w ofertach wykonawcy z 2021 roku oraz 2023 na ten sam zakres zamówienia). Zaniżenie cen lub brak ich wzrostu pomimo upływu 2 lat dowodzi, że złożona przez wykonawcę oferta jest nierealna, nierynkowa i zaniżona w stosunku do aktualnych kosztów. Potwierdza to również konfrontacja ceny ofertowej, która odbiega od wartości wyliczonej przez zamawiającego na podstawie cen rynkowych aż o 558 309,19 zł. Trzeba w tym miejscu przypomnieć, że zamawiający na realizację zamówienia przeznaczył kwotę 1 625 736,87 zł, a​ oferta wykonawcy została ustalona na kwotę 1 067 427,68 zł. Jest ona o 34% niższa od ceny ustalonej przez zamawiającego. Wykonawca zobowiązany był w wyjaśnieniach wykazać, jak jest w stanie wygenerować aż tak daleko idące oszczędności względem cen rynkowych. Przedłożone wyjaśnienia tego jednak nie wyjaśniły. Innym dowodem na rażące zaniżenie ceny aktualnie oferowanej przez wykonawcę są oferty składane innym klientom na tożsame usługi. Przykładowo odwołujący odniesie się i omówi opisaną w wyjaśnieniach usługę koszenia trawników – strona 3 i 4 wyjaśnień z 08.08.2023 r. – wyjaśnienia odnoszą się do poz. 1.1.1 Kosztorysu ofertowego. Zaoferowana cena na usługę koszenia trawy do wysokości 4 cm wraz z wygrabieniem, odwozem skoszonej trawy na legalne składowisko i opłatą za składowanie zebranego pokosu w kwestionowanej ofercie wynosi w cenie jednostkowej netto 11 zł/100m2. Co ważne termin składania ofert wyznaczony został na 26.07.2023 r. W tym samym terminie w postępowaniu pn. „Bieżące utrzymanie zieleni - rejon nr 3 - drogi wlotowe do miasta” dla Zarządu Dróg Miejskich w Gliwicach – data składania 20.07.2023 r. wykonawca za usługę jednokrotnego skoszenia, wygrabienia i wywozu skoszonej trawy zaoferował cenę 78 zł/100m2. Zaoferowana więc w Chorzowie cena 11 zł/100m2 jest rażąco niska w stosunku do cen, które ten wykonawca oferuje innym klientom. Wynosi ona jedynie 14% ceny zaoferowanej w ZDM Gliwice. Duża dysproporcja pomiędzy wyceną tożsamych usług musi budzić wątpliwości co do rzetelności, wiarygodności, a nawet celu oferty (dowód: oferta BILPOL-K. złożona w postępowaniu prowadzonym przez ZDM Gliwice). Odnosząc się do wyjaśnień wykonawcy złożonych 08.08.2023 r. zachowując kolejność użytą przez samego wykonawcę odwołujący wskazał, że wykonawca przywoływał i​ argumentował różne założenia, które według niego pozwoliły mu obniżyć zaoferowaną cenę poprzez: 1)wykonawca twierdzi, że posiada doświadczenie w realizacji prac, co umożliwiło mu dokładne oszacowanie nakładu pracy zarówno zasobów ludzkich jak i sprzętowych. Wykonawca rzeczywiście posiada wieloletnie doświadczenie w utrzymaniu parków, ale ze złożonych przez niego wyjaśnień nie wynika, w jaki sposób to doświadczenie wpływa na zaoferowaną cenę. W tym zakresie nie przedstawiono w wyjaśnieniach żadnej wartości uzyskanej z tego posiadanego doświadczenia pomimo tego, że zamawiający w swoim wezwaniu zobowiązał wykonawcę do złożenia dowodów wszelkie upusty, które pozwalają na obniżenie kosztów. Zgodnie z tym zobowiązaniem wykonawca winien był zatem ustalić wartość, która pozwala mu na obniżenie ceny z uwagi na posiadane doświadczenie. Wykonawca w zaprezentowanych kalkulacjach czy obliczeniach nie wskazał również nigdzie choćby wyceny „ryzyka kontraktowego”, które ewentualnie można by było odnieść albo oprzeć na posiadanym przez niego doświadczeniu i uznać, że wiedza, z której korzysta przekłada się na możliwość obniżenia ceny. 2)wykonawca wskazuje, że posiada własny serwis maszyn i sprzętu oraz warsztat samochodowy, co daje mu oszczędności z braku potrzeby zlecania napraw zewnętrznych. ​ W tym zakresie również brak jest jakichkolwiek wyliczeń świadczących, że faktycznie powyższa okoliczność daje wykonawcy jakąkolwiek przewagę. Brak jest porównań do cen serwisowych na rynku. Przedstawiona argumentacja w naszej ocenie nie pozwala na uznanie, że posiadanie własnego warsztatu daje jakiekolwiek oszczędności. Wręcz przeciwnie - organizacja warsztatu i zatrudnienia wykwalifikowanej kadry przyczynia się do stałego wysokiego kosztu. Zatrudnieni na stałe pracownicy są kosztem nawet w sytuacji, gdy nie ma awarii i nie wymagane są naprawy. Pracodawca jest obciążany przestojami. Rozwiązanie takie nie jest więc oszczędnością, a jedynie jednym z rozwiązań stosowanym dla zabezpieczenia napraw, serwisów i utrzymania środków technicznych. Brak ustalenia wartości oszczędności ​ i dowodów, że takie oszczędności istnieją (a nawet tego, że istnieje warsztat, bo w tym zakresie nie przedstawiono żadnego dowodu) całkowicie deprecjonuje ten argument i z tego powodu uniemożliwia odniesienie go do zaoferowanej ceny. Nikt a w szczególności zamawiający nie jest w stanie ocenić czy własny serwis firmy Bilpol K. sp.j. obniża cenę, co oznacza, że argument ten nie jest wyliczony i udowodniony. 3)wykonawca oświadczył, że posiada własną stolarnię, gdzie produkuje paliki ​ z materiałów pozyskanych z Państwowego Gospodarstwa Leśnego, co pozwala mu na obniżenie ceny. Wskazujemy, że przedmiotem zamówienia jest utrzymanie parków, a nie usługi stolarskie, czy produkcja palików. W przedmiocie zamówienia zamawiający ustalił, ​ że ewentualna wymiana palików jest przewidziana w ilości 32 sztuk w każdym roku. Łącznie planowana wymiana nie przekroczy zatem 64 sztuk w ciągu 2 lat. Wykonawca w kosztorysie ofertowym wycenił paliki w poz. 1.1.7 na wartość 1 658,88 zł brutto. Wartość ta jest zatem bagatelna, nieistotna, bowiem stanowi jedynie 0,15% wartości zamówienia. W konsekwencji, aby wykonać taką usługę nie jest wymagane posiadanie stolarni czy umowy zawartej ​ z Państwowym Gospodarstwem Leśnym. Zasoby takie z uwagi na udział tego materiału ​ w zamówieniu nie są przewagą konkurencyjną, która pozwoliłoby na wygenerowanie oszczędności w wysokości 560 tys. zł w stosunku do ofert konkurentów lub wartości rynkowej wyliczonej przez zamawiającego. 4)wykonawca ujawnił, że zajmuje się sprzedażą drewna oraz drewna opałowego, które odkupuje od zamawiających w ramach realizowanych umów np. od Gminy Zabrze przez co uzyskuje przychód ze sprzedaży drewna. W przedmiocie zamówienia zamawiający – Gmina Chorzów nie przewiduje prac polegających na wycince drzewa czy pozyskiwaniu drewna. Nie jest więc możliwa sytuacja, że wykonawca odkupi od zamawiającego w ramach realizacji umowy drewno powstałe z takiej wycinki i uzyska dochód z tego tytułu. Ewentualna sprzedaż drewna nie jest objęta przedmiotem zamówienia, planowana, a nawet rozważana ​ w dokumentacji przetargowej. Argument ten nie ma zatem związku z przedmiotem zamówienia i nie zagwarantuje wykonawcy żadnego dochodu wynikającego z takiej transakcji, co pozwoliłoby mu na obniżenie ceny z uzyskanego zysku. Przywołany argument nie jest związany z ofertą. Najprawdopodobniej ten dodatkowy zakres działalności – sprzedaż drewna wskazano w wyjaśnieniach jako prace uzupełniające (poza umową) dla zatrudnianych pracowników. Informacja o takiej możliwości znajduje się na stronie 6 wyjaśnień, gdzie wykonawca oświadczył, że „pracownicy przeznaczeni do realizacji zadania będą również wykonywać inne umowy, stąd też umowa nie będzie pokrywać 100% wynagrodzeń tych pracowników, a na ich wynagrodzenie będą pracować na kilka umów”. Jednak dowody załączone do wyjaśnień nie potwierdzają, aby sprzedaż drewna odkupionego od zamawiającego lub z lasów państwowych przynosiła jakiekolwiek dochody, które mogłyby pokryć koszty prowadzonej działalności lub brakujących wynagrodzeń pracowników. Wykonawca na przywołaną okoliczność załączył bowiem dowody w postaci faktury zakupu drewna opałowego od Miasta Zabrze – faktura VAT UM/IK/D/7/06/2023 z 6 czerwca 2023 roku. Na fakturze w rozpisce nabytego drewna wskazano m.in. cenę nabycia wałków opałowych twardych (twardego drewna) w wysokości 145 zł za 1m3 w ilości 2,80 m3. Wykonywaną przez wykonawcę usługą jest pocięcie drewna i przygotowanie dla odbiorcy za co zapewne winien uzyskać wynagrodzenie – przychód, z którego jak można domniemać ze złożonych wyjaśnień zamierza pokryć np. brakujące wynagrodzenia pracowników. Niestety dochodu takiego nie potwierdza faktura zbycia drewna opałowego twardego, która również została załączona do wyjaśnień – jak wynika bowiem z faktury nr FVS/0033/23 z 31 maja 2023 roku wystawionej przez wykonawcę anonimowemu nabywcy z Zabrza, wykonawca sprzedał drzewo w cenie 145 zł za 1m3, a więc w cenie za jakie zostało nabyte od Gminy Zabrze. Mimo konieczności włożenia pracy w obrobienie zakupionego materiału, transportu tego materiału wykonawca sprzedał drewno za taką samą cenę za jaką je nabył - wyklucza to więc uzyskanie dodatkowego dochodu pozwalającego np. na pokrycie wynagrodzeń pracowników. Taka działalność zdaniem odwołującego wręcz generuje dodatkowe, nieopłacone koszty wynikające z usługi pocięcia i przygotowania drewna do sprzedaży na rzecz nabywcy. 5) wykonawca wskazał, że posiada nowoczesny park maszynowy, który pozwala mu na obniżenie kosztów. W tym wypadku wykonawca dla przykładu w jaki sposób nowoczesny sprzęt umożliwia mu wygenerowanie niskiej ceny przedstawił wyliczenie - kalkulację pracy kosiarki „Toro”. Wyliczenie rozpisał na stronie 3 i 4 wyjaśnień. Na dowód posiadania tego nowoczesnego rozwiązania przedstawił dowód w postaci polisy ubezpieczeniowej dwóch kosiarek „Toro”, w których ujawniono rok produkcji. W polisie wystawione przez Uniqa dla kosiarki „Toro 30782/A” numer inwentaryzacyjny 64 wskazano rok produkcji na 1998 rok, co oznacza, że kosiarka ta ma 25 lat. W kolejnej polisie wystawionej przez Uniqa dla kosiarki „Toro 30741” nr inwentaryzacyjny 57 wskazano rok produkcji 2001, co oznacza, że kosiarka ta ma 22 lata. Trudno uznać, że 22 i 25-letni sprzęt jest sprzętem nowoczesnym. Definicje słownikowe wyrażenia „nowoczesny” odnoszą się do rozwiązań postępowych, właściwych nowym czasom. W przypadku maszyn, których postęp i rynek wymuszają innowacyjne rozwiązania 22-letni i 25-letni sprzęt trudno uznać za nowoczesny. Co ważne - od roku 2001 wprowadzono normy środowiskowe dla maszyn budowlanych i drogowych - w tym kosiarek narzucające czystość spalin. Dla tych urządzeń stosuje się normę STAGE. Pierwsza norma STAGE I została wprowadzona w roku 2001, norma STAGE II i STAGE IIIA w latach 2002-2008. Obecnie od roku 2014 obowiązuje norma STAGE IV. Kosiarki 22-letnie i 25letnie ​ związku z niespełnieniem tych norm nie mogłyby być wprowadzone do sprzedaży, w a​ w większości krajów UE nie można z nich już korzystać, ponieważ zanieczyszczają spalinami powietrze. W konsekwencji ochrona środowiska i wskazana norma STAGE wyklucza uznanie kosiarek „Toro” o numerze 64 i 57 za nowoczesne. Obowiązujące w Polsce przepisy uznają pojazdy za zabytkowe, gdy przekroczą 25 lat. Sprzęt 25-cio letni to również sprzęt awaryjny. Pokazany przez wykonawcę sprzęt nie jest zatem sprzętem nowoczesnym, a jego eksploatacja nie obniża kosztów, które mogłyby tworzyć oszczędności w cenie. 6) wykonawca - inwestuje w nowoczesne technologie. W tym zakresie wykonawca wskazał, że posiada samochód elektryczny z 2014 roku, który pozwala mu na obniżenie kosztów. Wskazane rozwiązanie, tj. samochód elektryczny oczywiście jest proekologiczne – jednak sam samochód StreetScooter o numerze rejestracyjnym SH 3007E ma już prawie 10 lat, co nie gwarantuje jego bez kosztowej eksploatacji. Złudne i nieprawdziwe jest twierdzenie, że 10-cio letni pojazd nie generuje kosztów, co może pozwolić na założenie obniżenia ceny. Samochód 10-letni staje się coraz bardziej awaryjny, a wskazany przez wykonawcę samochód StreetScooter jest produktem firmy, która już nie istnieje, została przejęta przez inną firmę motoryzacyjną, co oznacza, że wszelkie serwisy są jeszcze bardziej utrudnione i kosztowne (dowód: wydruk z Wikipedia dot. StreetScooter). 7) wykonawca wyjaśnił, że posiada rabaty u dostawców materiałów, część materiałów nabywa od wspólnika. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach powołuje się na okoliczność uzyskiwania rabatów u dostawców materiałów, a także na nabywanie materiałów roślinnych od wspólnika po wyjątkowo korzystnych cenach. Ma to jego zdaniem zdecydowany wpływ na zaoferowane w kosztorysie ceny. W wyjaśnieniach z 08.08.2023 r. na stronie 6 wykonawca wskazał, że koszt zakupu materiałów wynosi 90 000,00 zł, co stanowi około 8% wartości kontraktu. Nie jest to więc kluczowy i decydujący czynnik. Z załączonych do wyjaśnień dokumentów w postaci faktur, np. za piasek czy paliwo, nie wynika jednak, aby wykonawcy udzielono jakichkolwiek rabatów, co oznacza, że nie udowodnił on tych twierdzeń. Rabatów takich również nie oznaczono w ofercie cenowej wystawionej przez wspólnika firmy (pana M. K.). Co ciekawe nie sposób jest sprawdzić oferty tego dostawcy, ponieważ Gospodarstwo Plantacyjno-Szkółkarskie M. K. nie prezentuje swojej oferty handlowej w Internecie. Nie można również uzyskać informacji w zakresie tej oferty, ponieważ przedsiębiorca ten nie dysponuje nawet numerem telefonu, co potwierdza również oferta załączona do wyjaśnień, gdzie oznaczono jedynie przedsiębiorcę i jego dane adresowe bez jakichkolwiek numerów kontaktowych. Wynika to ze stempla, pieczęci gospodarstwa. ​W warunkach uczciwej konkurencji trudno znaleźć przedsiębiorcę, który nie reklamuje swoich towarów, a nawet nie ujawnia danych kontaktowych umożliwiających z nim kontakt. ​ praktyce czyni to zatem przedstawioną ofertę mało wiarygodną i nieweryfikowalną W ​ rzeczywistości. w 8) zadeklarował, że uzyskał korzystne opłaty za zagospodarowanie odpadów. W tym zakresie odwołujący przedstawił już obszerną argumentację, którą w całości podtrzymuje. Ponadto wskazuje, że wykonawca w wyjaśnieniach powołał się na dowód - cennik opłat za przyjęcie do zagospodarowania odpadów. Do wyjaśnień nie załączono jednak takiego dokumentu, a zatem argument ten jest zupełnie niewiarygodny i nieudowodniony. 9)zadeklarował możliwość zakupu drewna bezpośrednio od Lasów Państwowych. Argument ten nie ma znaczenia w postępowaniu na utrzymanie parków, ponieważ niniejsze zamówienie dotyczy usługi utrzymaniowej, a nie dostawy drewna. 10)wykonawca ujawnił, że posiada własny zbiornik na paliwo o poj. 5 000 litrów. Odwołujący zupełnie nie rozumie w jaki sposób argument ten miałby wpływać na możliwość obniżenia ceny ofertowej o 560 tys. zł. Wykonawca nie udowodnił, że uzyskuje rabaty, na które się powołuje. Z przykładowo załączonej faktury na paliwo nie wynika, że udzielono mu jakiegokolwiek rabatu. Co ważne obecna sytuacja polityczno-gospodarcza wyklucza w ogóle możliwość otrzymania rabatów z uwagi na ograniczenia w dostępie do paliw. Paliwo jest reglamentowane, jego cena wzrasta. Na rynku nikt nie proponuje rabatów sprzedażowych (dowód: pismo od dostawcy GAZ Petrol). Co istotne w koszty oferty w ogóle nie wliczono kosztów paliwa, co wynika z kalkulacji kosztów zamieszczonych na stronie 6 wyjaśnień - wykazano tam jedynie koszty zatrudnienia, koszty zakupu materiałów, opłaty za składowanie odpadów. W pozostałym zakresie wykazane koszty dotyczą kosztów pośrednich i zysku. Tak enumeratywnie przedstawione koszty nie obejmują kosztów zakupu paliwa. 11) wykonawca zorganizował pracę z dostosowaniem się do warunków sezonowych. Przedmiot zamówienia jest związany z warunkami pogodowymi, sezonowymi. Organizacja pracy jest więc wymuszona cyklem zmian pogodowych, cyklem wegetacyjnym roślin, co wynika z przedmiotu zamówienia. Organizacja pracy dostosowana do warunków sezonowych nie jest więc rozwiązaniem oryginalnym, z którego korzysta wyłącznie wykonawca. Takie rozwiązanie jest wymuszone realnym przebiegiem prac - jest to normalne, standardowe podejście i nie zapewnia żadnej przewagi konkurencyjnej. Co istotne, sezonowa organizacja p…

…Sygn. akt: KIO 178/22 WYROK z dnia 8 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Kurowska Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 stycznia 2022 r. przez odwołującego ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy udziale: wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej oraz poprzedzającej jej czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej, unieważnienie czynności przyznania punktów Przystępującemu Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w kryterium Doświadczenie Kierowników: Podkryterium nr 1 - Doświadczenie Kierownika Budowy (DKB) oraz Podkryterium nr 2 - Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych (DKR), dokonanie ponownego przeliczenia punktów przyznanych Przystępującemu Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w zakresie ww. podkryteriów, dokonanie ponownego zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej, dokonanie ponownego przeprowadzenia aukcji elektronicznej, 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego - Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w punkcie 1 lit. a) odwołania - po połowie. 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania oraz kwoty po 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesione przez Odwołującego ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie, Zamawiającego Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Przystępującego Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie z tytułu kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą; 2.2. zasądza od Zamawiającego Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz od Przystępującego Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz Odwołującego ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie kwoty po 11 800 zł 00 groszy (słownie: jedenaście tysięcy osiemset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu oraz kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 178/22 Uzasadnienie Zamawiający Tramwaje Warszawskie sp. z o.o., dalej jako „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach inwestycji pn. Budowa trasy tramwaju szybkiego od ulicy Kasprzaka do Wilanowa na odcinkach: od Puławskiej do ul. Św. Bonifacego i pętli Stegny oraz od ul. Św. Bonifacego do ul. Branickiego” (nr postępowania: DWZ/74/2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 10 września 2021 r. pod numerem Dz. Urz. UE 2021/S 176-459524. Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn: Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) dalej jako „ustawa Pzp”. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w przepisie art. 3 ustawy Pzp. Odwołanie zostało wniesione w dniu 21 stycznia 2022 r. przez Odwołującego - ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegającej na przyznaniu Wykonawcy Budimex S.A. 3 punktów w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 1 - „Doświadczenie Kierownika Budowy (DKB)” i zaniechaniu przyznania w tym zakresie 0 punktów (ewentualnie 1 punktu), jak i przyznaniu 2 punktów w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 2 - „Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych (DKR)” zamiast 1 punktu, a tym samym uznaniu, że łącznie uzyskał on po aukcji 97,62 pkt, a w konsekwencji uznania oferty ww. Wykonawcy jako najkorzystniejszej, a następnie dokonania jej wyboru. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 238 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przyznanie Wykonawcy Budimex S.A.: a) maksymalnej liczby dwóch punktów w ramach „Doświadczenie Kierowników (DK) Podkryterium nr 2 - „Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych (DKR)" - ust. 16.2 pkt 16.2.2 ppkt 2 rozdziału I SWZ, podczas gdy wykonawca Budimex S.A. powinien otrzymać w tym zakresie 1 punkt, ponieważ nie można uznać, aby osoba wskazana przez wykonawcę Budimex S.A. mogła wykazać się doświadczeniem nabytym przy zrealizowaniu 3 robót budowlanych, w szczególności z uwagi na brak doświadczenia nabytego przy zrealizowaniu wymaganych robót w ramach inwestycji nr 2 [pkt IV.l ppkt 2) Wykazu osób]; b) maksymalnej ilości 3 punktów w ramach „Doświadczenie Kierowników" (DK) Podkryterium nr 1 - „Doświadczenie Kierownika Budowy (DKB)" - ust. 16.2 pkt 16.2.2. ppkt 1 rozdziału I SWZ, podczas gdy Budimex S.A. powinien otrzymać w tym zakresie 0 punktów (ewentualnie 1 punkt), ponieważ wypełnił on Wykaz osób przedstawiając inne dane niż wymagane, a tym samym przedstawił Wykaz osób zawierający niepełny zakres informacji dotyczący osoby Pana W. K., uniemożliwiający w sposób jednoznaczny potwierdzenie, że osoba ta posiada wymagane doświadczenie, co uzasadniałoby wedle ust. 16.5 rozdziału I SWZ przyznanie wykonawcy Budimex S.A. 0 punktów („powinno skutkować zaniechaniem przyznania dodatkowych punktów'') w ramach tego podkryterium, ewentualnie ponieważ osoba wskazana przez wykonawcę Budimex S.A. nie posiada wymaganego doświadczenia nabytego przy zrealizowaniu 3 robót budowlanych, których przedmiotem była budowa lub przebudowa wymaganej klasy drogi w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców minimum 200 tys., z uwagi na brak spełnienia ww. przesłanek w odniesieniu do inwestycji wskazanej przez tegoż wykonawcę w Wykazie osób pod numerem 3) [pkt II. 1 ppkt 3 Wykazu osób], co uzasadniałoby przyznanie wykonawcy Budimex S.A. 1 punktu w ramach tego podkryterium, a tym samym przyznanie temuż wykonawcy 97,62 punktów w postępowaniu, zamiast 93,62 punktów (ewentualnie 94,62 punktów), co w konsekwencji doprowadziło do uznania oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej i dokonanie wyboru oferty tego wykonawcy przez Zamawiającego, co jednocześnie świadczy o prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady równego traktowania wykonawców, jak i uczciwej konkurencji. Wobec powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o: 1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie w całości; 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności badania i oceny ofert, w tym unieważnienia czynności przyznania wykonawcy Budimex S.A. 3 punktów w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 1 - „Doświadczenie Kierownika Budowy (DKB)” (zamiast 0 punktów, ewentualnie zamiast 1 punktu), jak i czynności przyznania wykonawcy Budimex S.A. 2 punktów w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 2 - „Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych (DKR) (zamiast 1 punktu), a tym samym przyznania temuż wykonawcy łącznie 97,62 punktów w postępowaniu, zamiast 93,62 (ewentualnie 94,62) punktów; 3. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem właściwej punktacji należnej wykonawcy Budimex S.A. w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 1 - „Doświadczenie Kierownika Budowy (DKB), jak i w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 2 - „Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych (DKR)”, co łącznie spowoduje, że wykonawca ten otrzyma w ramach badania i oceny ofert 93,62 (ewentualnie 94,62) punktów; 4. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania na fakty tam wskazane; 5. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm prawem przepisanych. Jako uzasadnienie wniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, co następuje. „(...) W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło 7 wykonawców. W wyniku aukcji, która miała miejsce w dniu 11 stycznia 2022 r., Zamawiający wybrał ofertę Budimex S.A. jako najkorzystniejszą, jednocześnie informując pozostałych wykonawców, w tym i ZUE S.A., w myśl art. 253 ust. 1 pkt 1 PZP o „punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji”. Z punktacji tej wynika, że pierwsze miejsce uzyskał wykonawca Budimex S.A. z łączną ilością punktów 97,62, podczas gdy Odwołujący, ZUE S.A., otrzymało 97,00 punktów, przy czym cena Budimex to kwota 732,2 mln zł brutto , a cena ZUE to kwota 713,9 mln zł brutto. Z przedstawionej wykonawcom punktacji wynika, że wykonawca Budimex S.A. otrzymał w ramach kryterium (wedle nomenklatury stosowanej w SWZ) Doświadczenie Kierowników (DK) podkryterium nr 1 Kierownik Budowy (DKB) maksymalną liczbę 3 punktów, którą to ilość można było otrzymać jedynie w sytuacji, gdy wykonawca wykaże dla takiej osoby doświadczenie nabyte przy zrealizowaniu co najmniej 3 robót budowlanych o „cechach” wymaganych SWZ (rozdział I SWZ pkt 16.2.2 ppkt 1), jak i gdy przedstawi wykaz (wypełniony załącznik nr 4) zgodnie z ust. 16.5 rozdziału I SWZ. Ponadto z punktacji tej wynika, że wykonawca Budimex S.A. otrzymał w ramach kryterium Doświadczenie Kierowników (DK) podkryterium nr 2 Kierownik Robót Drogowych (DKR) maksymalną liczbę 2 punktów, którą to ilość można było otrzymać jedynie w sytuacji, gdy wykonawca wykaże dla takiej osoby doświadczenie nabyte przy zrealizowaniu co najmniej 3 robót budowlanych o „cechach” wymaganych SWZ (rozdział I SWZ pkt 16.2.2 ppkt 2)". W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie 1a odwołania Odwołujący przytoczył brzmienie SWZ w tym zakresie (rozdział I SWZ pkt 16.2.2 ppkt 2) po zmianie SWZ z dnia 12 października 2021 r., zgodnie z którą: W podkryterium nr 2 - „Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych (DKR)” ocenie podlegać będzie doświadczenie osoby wskazanej przez Wykonawcę do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych. Punkty zostaną przyznane zgodnie z poniższą tabelą, maksymalna liczba punktów: 2. Lp. Opis ocenianego doświadczenia Wskazana osoba spełnia wymagania, o których mowa w ppkt 1. 5.1.2.2. pppkt 4) Wskazana osoba posiada doświadczenie nabyte przy zrealizowaniu Liczba punktów 0 pkt 2 robót budowlanych**, których każdej przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego o łącznej długości co najmniej 2. 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej zlokalizowanego w 1 pkt granicach administracyjnych miasta, przez okres co najmniej 12 miesięcy na każdej z robót (a jeżeli kontrakt trwał krócej doświadczenie przez okres całego kontraktu*) *doświadczenie przez okres całego kontraktu należy rozumieć jako doświadczenie przez okres realizacji całego kontraktu; ** za zrealizowaną robotę budowlaną Zamawiający uzna doprowadzenie do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia); w związku z powyższym za doświadczenie nabyte „przy zrealizowaniu” roboty budowlanej Zmawiający uzna pełnienie funkcji w ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej, bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia. Wskazana osoba posiada doświadczenie nabyte przy zrealizowaniu 3. 3 i więcej robót budowlanych**, których każdej przedmiotem była 2 pkt budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego o łącznej długości co najmniej 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta, przez okres co najmniej 12 miesięcy na każdej z robót (a jeżeli kontrakt trwał krócej - doświadczenie przez okres całego kontraktu*) *doświadczenie przez okres całego kontraktu należy rozumieć jako doświadczenie przez okres realizacji całego kontraktu; ** za zrealizowaną robotę budowlaną Zamawiający uzna doprowadzenie do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia); w związku z powyższym za doświadczenie nabyte „przy zrealizowaniu” roboty budowlanej Zmawiający uzna pełnienie funkcji w ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej, bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia. Następnie Odwołujący podniósł, co następuje: „Zamawiający zatem jasno wskazał, że za zrealizowaną robotę budowlaną w rozumieniu wymogu uzna doprowadzenie do wydania Świadectwa Przejęcia, Protokołu odbioru całości robót lub innego równoważnego dokumentu, dodając, że „za doświadczenie nabyte „przy zrealizowaniu” roboty budowlanej Zamawiający uzna pełnienie funkcji w ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Świadectwa Przejęcia, Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia”. Jednocześnie Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie 685, gdzie w odniesieniu tak do Kierownika Budowy, jak i Kierownika Robót Drogowych - i to zarówno w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu, jak i w odniesieniu do kryterium oceny ofert (w tym i kryterium, o którym mowa w ust. 16.2 pkt 16.2.2 ppkt 2 rozdziału I SWZ) jasno wskazał, że chodzi o czasookres doświadczenia aż do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia), a więc okres doświadczenia musi obejmować również czas od zgłoszenia robót do odbioru do dnia wystawienia Świadectwa Przejęcia, Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu” - vide odpowiedź nr 685). Wykonawca Budimex S.A. w odniesieniu do kryterium Doświadczenie Kierowników (DK) Podkryterium nr 2 Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych (DKR) wskazał osobę Pana S. K., podając dla niego 3 zadania, w tym inwestycję nr 2 (...)” W tym miejscu Odwołujący powołał się na treść Wykazu osób złożonego przez Przystępującego - Budimex S.A. w zakresie informacji przedstawionych w celu uzyskania punktów w podkryterium określonym w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2 pkt 2 (wykaz osób wiersz IV punkt 2): Inwestycja Przebudowa układu drogowego, placów publicznych, torowiska tramwajowego oraz infrastruktury technicznej w strefie Rondo-Rynek w Katowicach ETAP I (wpisać nazwę inwestycji), realizowana dla MIASTO KATOWICE (wpisać podmiot, na rzecz którego inwestycja była realizowana), Pełniona funkcja Kierownika Budowy/kierownika robót drogowych (zaznaczyć właściwe) W okresie od 06.02.2012 do 22.02.2013 r. (wpisać daty w formacie DD:MM:RRRR), Która obejmowała PRZEBUDOWĘ (wpisać Budowę lub Przebudowę) torowiska tramwajowego o łącznej długości 1250 mtp (należy uzupełnić; wymóg: co najmniej 1000 mtp) w konstrukcji bezpodsypkowej TAK (wpisać TAK albo NIE) zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta TAK (wpisać TAK albo NIE). W dalszej kolejności Odwołujący podniósł, że „(.) wykonawca Budimex S.A. wskazał, iż Pan S. K. pełnił funkcję Kierownika Budowy w okresie od dnia „06.02.2012 r. do 22.02.2013 r.”, dookreślając, że chodzi o zadanie pod nazwą „Przebudowa układu drogowego, placów publicznych, torowiska tramwajowego oraz infrastruktury technicznej w strefie Rondo - Rynek w Katowicach ETAP I” Tyle, że na tym zadaniu prace, w tym drogowe i torowe, były realizowane aż do dnia 15 lipca 2013 r., kiedy to nastąpiło ich zgłoszenie przez nowego kierownika budowy - Pana A. O. do odbioru. Pan S. K. rzeczoną funkcję pełnił bowiem, jak zresztą zostało to zaznaczone w wykazie, jedynie do dnia 22 lutego 2013 r. Potem funkcję tą przejął Pan A. O. . Po zakończeniu prac i po zgłoszeniu ich do odbioru - odbiór nastąpił w dniu 23 sierpnia 2013 r. Okoliczności te zostały potwierdzone tak przez generalnego wykonawcę na tym zadaniu (który jednocześnie przesłał odpowiednie strony z dziennika budowy, jak i protokół końcowy), jak i przez inwestora. (.) W konsekwencji nie można uznać, aby Pan S. K. „posiadał doświadczenie przy zrealizowaniu roboty budowlanej” (jak brzmiał wymóg) skoro SWZ jednoznacznie wskazywało, że za doświadczenie nabyte „przy zrealizowaniu” roboty budowlanej Zamawiający uzna pełnienie funkcji w ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Świadectwa Przejęcia, Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia - a odpowiedź nr 685 jasno wskazywała, że wymaga się, aby doświadczenie takiej osoby obejmowało również i czas od zgłoszenia robót do odbioru do dnia wystawienia Świadectwa Przejęcia, Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu, czego z całą pewnością nie ma w niniejszej sprawie (skoro był to okres od dnia 15 lipca 2013 r. do dnia 23 sierpnia 2013 r.). W konsekwencji nie było podstaw do przyznania wykonawcy Budimex S.A. w zakresie tego kryterium 2 punktów, jak uczynił to Zamawiający. Nie można bowiem mówić o tym, aby także i w związku z zadaniem nr 2 Pan S. K. mógł legitymować się doświadczeniem jak wynika to z SWZ. Pozostają zatem dwa zadania, które uzasadniają przyznanie temuż wykonawcy 1 pkt.” W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie 1 lit. b odwołania Odwołujący powołał się na zapisy rozdziału I SWZ ust. 16.2 pkt 16.2.2 ppkt 1) w brzmieniu zmienionym pismem z dnia 12 października 2021 r. (przy czym Odwołujący zacytował tylko punkt 3. tabeli): Lp. Opis ocenianego doświadczenia Liczba punktów Wskazana osoba posiada doświadczenie nabyte przy zrealizowaniu 3 i więcej robót budowlanych** każdej o wartości min. 40 mln PLN netto, z których każda obejmowała swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców**** min. 200 tys., w ramach której wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej 1000 m: 3. 3 pkt - pełną konstrukcję jezdni; - skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną*** Przez okres co najmniej 18 miesięcy na każdej z robót (a jeżeli kontrakt trwał krócej - doświadczenie przez okres całego kontraktu*). *doświadczenie przez okres całego kontraktu należy rozumieć jako doświadczenie przez okres realizacji całego kontraktu; **za zrealizowaną robotę budowlaną Zamawiający uzna doprowadzenie do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia); w związku z powyższym za doświadczenie nabyte „przy zrealizowaniu” roboty budowlanej Zamawiający uzna pełnienie funkcji w ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej, bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia; ***przez sygnalizację świetlną należy rozumieć ogół rozwiązań w postaci systemów sterowania ruchem drogowym na skrzyżowaniach dróg publicznych, w tym na przejściach dla pieszych i przejazdach dla rowerów; sygnalizacją świetlną w myśl definicji Zamawiającego nie jest sygnalizacja kolejowa na przejazdach kolejowych oraz w tunelach metra; ****przez „liczbę mieszkańców” należy rozumieć stan zaludnienia w danym mieście według oficjalnych danych Głównego Urzędu Statystycznego (a w przypadku doświadczenia zdobytego poza granicami Rzeczpospolitej Polskiej - według oficjalnych danych statystycznych właściwych dla danego kraju), przypadający dla okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana przez Wykonawcę do realizacji zamówienia. Następnie Odwołujący wskazał, że „(...) Tabela jaką wykonawcy mieli uzupełnić (załącznik nr 4) brzmiała - w interesującym nas zakresie - w następujący sposób: inwestycja obejmowała .................. (wpisać BUDOWĘ lub PRZEBUDOWĘ) drogi klasy ... (należy uzupełnić; wymóg: droga co najmniej klasy Z) zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców ....... (należy uzupełnić; wymóg: minimalna liczba mieszkańców - 200 tys.), w ramach której .............. (wpisać WYBUDOWANO lub PRZEBUDOWANO) na długości .........(należy uzupełnić; wymóg: co najmniej 1000 m). Wykonawca Budimex S.A. wprowadził zmiany do przedmiotowej tabeli - to jest nie wypełnił jej w sposób nakazany przez Zamawiającego. W każdej z trzech inwestycji nie wskazał on liczby mieszkańców wedle definicji podanej powyżej, ale wskazał on określoną ilość podając w nawiasie, że jest to „średnia liczba mieszkańców wg GUS z okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana na Kierownika Budowy Istotna, w kontekście twierdzenia, że w takiej sytuacji Zamawiający w ogóle nie powinien przyznać wykonawcy Budimex jakichkolwiek punktów w ramach tego podkryterium jest treść ust. 16.5 rozdziału I SWZ, gdzie Zamawiający wskazał, że podanie niepełnego zakresu informacji, uniemożliwiającego w sposób jednoznaczny potwierdzenie, że dana osoba posiada doświadczenie w ww. zakresie będzie skutkowało zaniechaniem przyznania dodatkowych punktów. Zamawiający, jak dodał, „nie przewiduje możliwości samodzielnego pozyskania niezbędnych informacji na podstawie posiadanych dokumentów, przy czym może weryfikować posiadane informacje” (ust. 16.5 rozdziału I SWZ). Dokładnie ustęp ten brzmi: 16.5. Zamawiający zastrzega, ze złożenie Wykazu osób zawierającego niepełny zakres informacji dotyczących osób wykazanych w celu uzyskania punktów w kryterium „Doświadczenie Kierowników”, uniemożliwiający w sposób jednoznaczny potwierdzenie, że dana osoba posiada doświadczenie w ww. zakresie będzie skutkowało zaniechaniem przyznania dodatkowych punktów. Zamawiający nie przewiduje możliwości samodzielnego pozyskania niezbędnych informacji na podstawie posiadanych dokumentów, przy czym może weryfikować przedstawione informacje. Zamawiający zatem jasno i wyraźnie wskazał, że w załączniku nr 4 (Wykazie osób) wykonawcy mają podać wszelkie niezbędne informacje wymagane wedle wymogu. Wykonawca Budimex S.A. uzupełnił w tym zakresie tabelkę przez podanie - jak już było to wskazane „średniej liczby mieszkańców wg GUS z okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana na Kierownika Budowy”. Tyle, że wymóg w żaden sposób nie odnosi się do „średniej liczby mieszkańców z okresu doświadczenia” - wykonawcy mieli uzupełnić informację w zakresie „liczby mieszkańców” - przez co należy rozumieć „stan ludności [wedle danych GUS] przypadający dla okresu doświadczenia, jakim legitymuje się wykonawca”, co należało zestawić z dodatkową informacją, a to wymogiem, że chodzi o miasto o liczbie mieszkańców minimum 200 tys. osób, a doświadczenie miało być nabyte przy zrealizowaniu umowy. W konsekwencji wykonawcy mieli pokazać Zamawiającemu, że w okresie doświadczenia - wedle danych GUS - liczba ludności nie była niższa niż wymóg wskazane 200 tys. osób, a nie pokazywać jakiejkolwiek średniej. Powszechnie dostępne dla każdego jest to, że GUS podaje w tym zakresie informacje w odstępach półrocznych (a więc na koniec i na połowę danego roku). W konsekwencji należało sprawdzić, czy dane GUS za ten okres wynoszą więcej, czy mniej niż 200 tys. osób. Zestawiając to jednocześnie z wymogiem, że chodzi o miasta o liczbie mieszkańców min. 200 tys. osób i z definicją liczby mieszkańców („stan ludności [wedle danych GUS] przypadający dla okresu doświadczenia, jakim legitymuje się wykonawca”) należało zatem sprawdzić, czy w okresie doświadczenia wskazanym przez wykonawcę rzeczywiście można mówić o mieście przekraczającym 200 tys. osób (w szczególności, gdy wymóg odnosił się do doświadczenia „przy zrealizowaniu” co już wcześniej omówiono - a więc winien pokazywać, czy na etapie końcowym mieliśmy do czynienia z wymaganą liczbą mieszkańców - o czym dalej jeszcze szerzej). Wykonawca Budimex S.A. nie podał takich informacji, wskazując w tym zakresie inne dane (coś co nazwał „średnią liczbą mieszkańców”, a co w istocie, o czym dalej, nawet nie jest średnią). Wracając jednakże do ust. 16.5 tomu I SWZ raz jeszcze należy zauważyć, że Zamawiający wyraźnie i w sposób niebudzący wątpliwości wskazał, że „podanie niepełnego zakresu informacji, uniemożliwiającego w sposób jednoznaczny potwierdzenie, że dana osoba posiada doświadczenie” będzie skutkowało zaniechaniem przyznania dodatkowych punktów (a więc przyznaniem 0 punktów). Wykonawca Budimex S.A. z całą pewnością nie podał pełnych danych - zamiast bowiem podania informacji wedle wzoru inwestycja obejmowała .................................................. (wpisać BUDOWĘ lub PRZEBUDOWĘ) drogi klasy......... (należy uzupełnić; wymóg: droga co najmniej klasy Z) zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców................... (należy uzupełnić; wymóg: minimalna liczba mieszkańców - 200 tys.), w ramach której ...................................... (wpisać WYBUDOWANO lub PRZEBUDOWANO) na długości .......................(należy uzupełnić; wymóg: co najmniej 1000 m) podał on inne dane - twierdząc, że podaje „średnią liczbę mieszkańców z okresu doświadczenia” co w oczywisty sposób nie jest żądaną informacją A przecież jasno było w SWZ wskazane, że gdy treść wykazu nie pozwoli „w sposób jednoznaczny” potwierdzić, że dana osoba posiada wymagane doświadczenie, taki wykonawca powinien nie dostać żadnych punktów w ramach danego podkryterium.” Jako zarzut ewentualny Odwołujący podniósł, że „(.) i tak nie było podstaw do tego, aby przyznać wykonawcy Budimex S.A. maksymalnej ilości 3 punktów za doświadczenie Kierownika Budowy - podkryterium nr 1 (ust. 16.2 pkt 16.2.2 ppkt 1 tomu I SWZ). Na jednym z podanych zadań nie mamy bowiem do czynienia z tym, aby wymóg, jaki został postawiony przez Zamawiającego został spełniony. Otóż wykonawca Budimex S.A. w przygotowanym przez siebie wykazie wskazał, że wskazywana przez niego osoba Pan W. K. może legitymować się także i inwestycją nr 3 (.)” W tym miejscu Odwołujący zacytował informacje wskazane przez Przystępującego Budomex S.A. w Wykazie osób w celu uzyskania punktów w podkryterium określonym w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2. pkt 1 - punkt II.3 Wykazu osób): Inwestycja Rozbudowa układu torowo-drogowego w ul. Wały Generała Sikorskiego i al. Jana Pawła II wraz z budową pasa tramwajowo-autobusowego w Toruniu - BIT-CITY II (wpisać nazwę inwestycji), realizowana dla MIEJSKI ZAKŁAD KOMUNIKACJI W TORUNIU Sp. Z o.o. (wpisać podmiot, na rzecz którego inwestycja byłą realizowana), pełniona funkcja Kierownika budowy/kierownika robót drogowych (zaznaczyć właściwe) w okresie od 23.04.2019 r. do 31.01.2021 r. (wpisać daty w formacie DD:MM:RRRR), inwestycja obejmowała PRZEBUDOWĘ (wpisać BUDOWĘ lub PRZEBUDOWĘ) drogi klasy Z oraz G (należy uzupełnić; wymóg: droga co najmniej klasy Z) zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców: 200 741 (średnia liczba mieszkańców wg GUS z okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana na stanowisko Kierownika Budowy) (należy uzupełnić; wymóg: minimalna liczba mieszkańców - 200 tys.), w ramach której: PRZEBUDOWANO (wpisać WYBUDOWANO lub PRZEBUDOWANO) na długości klasa G - 861 m oraz klasa Z - 454 m w jednym ciągu 1315 m (należy uzupełnić; wymóg: co najmniej 1000 m): - pełną konstrukcję jezdni (wpisać TAK albo NIE) TAK - skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną (wpisać TAK albo NIE) TAK o wartości robót 55 413 339,69 PLN netto (uzupełnić wartość netto; wymóg: co najmniej 40 mln PLN). W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że sposób podania przez Przystępującego ww. danych był związany z tym, (...) że miasto Toruń, gdzie wykonywane były wskazane prace, jest miastem, które jest „na granicy” 200 tys. osób. W szczególności bowiem w okresie „23.04.2019 - 31.01.2021” ludność Torunia spadła poniżej 200 tys. mieszkańców. W konsekwencji stan ludności przypadający dla okresu doświadczenia, jakim legitymuje się wykonawca (a legitymował się do 31.01.2021), był niższy niż wymagane 200 tys. osób. Dane GUS na dzień 31 grudnia 2020 r. jednoznacznie pokazują, że Toruń miał wówczas 198.613 mieszkańców (a na dzień 30 czerwca 2021 r. była to liczba 197.812). Dochodzimy zatem do tego, że - jak dokładnie pokazuje to definicja - nie można mówić o tym, aby miasto Toruń dla okresu doświadczenia było miastem przynajmniej 200 tys. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że wymóg brzmiał (analogicznie jak w przypadku zarzutu 1a), że konieczne jest posiadanie doświadczenia nabytego przy zrealizowaniu robót budowlanych (obejmujących swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi odpowiedniej klasy) w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców min. 200 tys. Już wcześniej była mowa o tym co należy rozumieć przez „przy zrealizowaniu” (chodzi o to, aby dana osoba miała doświadczenie w wykonaniu robót łącznie z ich zgłoszeniem do odbioru etc. - „wraz z doprowadzeniem do wystawienia” świadectwa przejęcia lub innego równoważnego dokumentu). W konsekwencji z całą pewnością w świetle tak postawionego wymogu - posiadania doświadczenia przy zrealizowaniu robót PLN obejmujących swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi odpowiedniej klasy w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców min. 200 tys. - kluczowy jest moment ich „zrealizowania” (inaczej wszak nie będziemy mogli mówić o doświadczeniu przy zrealizowaniu - wedle definicji podanej w SWZ - robót budowlanych w granicach administracyjnych miasta o liczbie ludności minimum 200 tys. mieszkańców). Innymi słowy - z całą pewnością nie można mówić o posiadaniu doświadczenia nabytego przy zrealizowaniu (wedle definicji ujętej w SWZ, a więc ) robót budowlanych o wartości min. 40 mln PLN obejmujących swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi co najmniej klasy Z w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców min. 200 tys., w sytuacji, gdy na etapie zrealizowania (wedle oświadczenia Budimex S.A. - jest to dzień 31.01.2021 r.) liczba ludności tego miasta była mniejsza niż wymagane 200 tys. osób. A, że tak jest, wynika to z danych GUS - którymi należało wedle SWZ się posługiwać - na tym etapie ludność Torunia była niższa niż wymagane 200 tys. mieszkańców. Jak łatwo ustalić GUS podaje swoje dane na dzień 30 czerwca i 31 grudnia danego roku. Ze strony internetowej GUS zatem wynika, że w okresie doświadczenia mamy takie dane jak: 30 czerwca 2019 r. - 201.798 31 grudnia 2019 r. - 201.447 30 czerwca 2020 r. - 201.106 31 grudnia 2020 r. - 198.613 30 czerwca 2021 r. - 197.812 Tym samym jasno widać, że na etapie „zrealizowania” (wedle oświadczenia Budimex S.A. pochodzącego z wykazu jest to data 31.01.2021 r.) - mamy, wedle oficjalnych danych GUS, stan 198.613 (na 31 grudnia 2020 r.), czy 197.812 (stan na 30 czerwca 2021 r.) W konsekwencji wykonawca Budimex S.A. powinien w takiej sytuacji (gdyby nie uznać że w ogóle nie powinien otrzymać punktów z uwagi na ust. 16.5 SWZ) uzyskać w ramach tego podkryterium jedynie 1 punkt. Ponadto powyższe jeszcze dobitniej pokazuje okoliczność, o której była mowa wcześniej - wykonawca powinien był zgodnie z ust. 16.5 rozdziału I SWZ podać dane w taki sposób, aby możliwe było potwierdzenie spełnienia warunku (mógł zatem podać najniższą liczbę ludności z okresu doświadczenia, bo wtedy wiadomo, że na okres zrealizowania ta liczba na pewno nie byłaby niższa, lub mógłby podać dane na okres zrealizowania). Gdyby zatem wykonawca Budimex S.A. podał rzeczywiste dane, a nie jakieś dokonane uśrednienia - jasno by z tego wynikało, że wymóg nie jest spełniony. Stąd też wykonawca Budimex S.A. podał dane, które nie były oczekiwane przez Zamawiającego, przy czym Zamawiający nie zauważył tej okoliczności i sprzecznie z treścią ust. 16.5 przyznał w tym podkryterium punkty wykonawcy Budimex S.A., podczas gdy powinien tego zaniechać. A nie ulega żadnym wątpliwościom, że to właśnie z załącznika nr 4 (uzupełnionego przez wykonawcę Wykazu) miało wynikać w sposób bezsprzeczny i jednoznaczny, że dany wykonawca spełnia wymóg. Zamawiający jak wyraźnie wskazał w SWZ (ust. 16.5) nie będzie w tym zakresie samodzielnie pozyskiwał informacji - a więc wszelkie dane w tym zakresie powinny znaleźć się już w wypełnionym przez wykonawcę wykazie. Wykonawca podał natomiast w wykazie dane, które w żaden sposób nie odnoszą się do tego co było wymaganiem - przyjął on bowiem, że należy tu podać średnią (przy czym dodatkowo nie jest to średnia wedle danych GUS - bowiem do wyliczenia wziął on dane dla 30.06.2019, 31.12.2019 r., 30.06.2020 i 31.12.2020 r, podczas gdy zadanie to jak rozpoczęło się wcześniej (23.04.2019), tak trwało dłużej (31.01.2021). W konsekwencji też z pewnością nie jest to średnia z okresu doświadczenia, jak wskazał to wykonawca Budimex S.A. w złożonym przez siebie wykazie (co już należy wskazać jedynie na marginesie - wszak kluczowe są tu wcześniej wskazywane kwestie). W konsekwencji w odniesieniu do tego zarzutu wskazania wymaga, że z uwagi na treść ust. 16.5 rozdziału I SWZ wykonawca Budimex S.A. powinien w ogóle nie otrzymać punktów, ewentualnie, gdyby Izba uznała, że nie zachodzi sytuacja, o której mowa w tym ustępie, z pewnością nie powinien otrzymać maksymalnej liczby punktów, a ewentualnie jeden punkt w ramach tego podkryterium. (.). Zamawiający pismem z dnia 2 lutego 2022 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której poinformował o uwzględnieniu odwołania w zakresie zarzutu 1 (tj. zarzutu oznaczonego punktem 1 lit. a odwołania) oraz wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 2 i 3 (tj. w zakresie pozostałym). W pierwszej kolejności, w odniesieniu do zarzutu oznaczonego nr 1 lit a odwołania, Zamawiający powołał się na brzmienie rozdziału I SWZ ppkt 5.1.2.2. w pppkt 1 i 2. Następnie przywołał brzmienie postanowienia rozdziału I SWZ ppkt 16.2.2. wskazując, że doświadczenie osób wskazanych w rozdziale I SWZ ppkt 5.1.2.2 stanowiło również pozacenowe kryterium oceny ofert zgodnie z treścią rozdziału I SWZ ppkt 16.2.2. Następnie Zamawiający przedstawił przebieg oceny oferty złożonej przez Przystępującego Budimex S.A. w zakresie kryteriów pozacenowych. W odniesieniu do zarzutu oznaczonego numerem 1 lit. a odwołania Zamawiający przywołał treść wyjaśnień udzielonych przez Przystępującego Budimex S.A. w kwestionowanym zakresie oraz odpowiedź Inwestora - podmiotu Katowickie Inwestycje S.A. - zgodnie z którymi „(.) roboty budowlane objęte inwestycją, w tym m.in. roboty budowlane, których przedmiotem była przebudowa torowiska tramwajowego o łącznej długości co najmniej 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta zostały wykonane w terminie do dnia zgłoszenia zakończenia realizacji inwestycji tj. 15.07.2013 r. i w całości odebrane przez Inwestora protokołem końcowym procedury odbioru robót w dniu 23.08.2013 r.”. Zamawiający stwierdził, że nie znalazło potwierdzenia stanowisko Przystępującego Budimex S.A. wyrażające się w tym, że Pan S. K. nabył kwestionowane doświadczenie w ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej, bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Protokołu odbioru całości robót wraz z doprowadzeniem do jego wystawienia. W szczególności Zamawiający odniósł się do treści SWZ wskazując, że w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert wymagał, by osoba skierowana do realizacji zamówienia posiadała doświadczenie nabyte podczas pełnienia funkcji kierownika budowy lub kierownika robót drogowych. Zamawiający wskazał, że Przystępujący Budimex S.A. powinien w zakresie podkryterium nr 2 określonego w rozdziale I SWZ ppkt 16.2.2 uzyskać 1 zamiast 2 punktów. W odniesieniu do zarzutu oznaczonego punktem 1 lit. b odwołania Zamawiający wskazał na genezę wprowadzenia kwestionowanego kryterium pozacenowego oraz przyświecającą mu intencję. W odniesieniu do „okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba” Zamawiający wskazał, że „(.) nigdzie w treści SWZ nie zastrzegł, że ma to być stan dla całego okresu nabycia wykazywanego doświadczenia (.)”. Zamawiający podniósł, że (.) wymóg, aby stan zaludnienia utrzymywał się na wymaganym poziomie w całym okresie, a jakim dana osoba zdobywała doświadczenie jako kierownik budowy/czy kierownik robót, jak również wymóg, aby stan taki istniał w konkretnym momencie wykonywanych prac (np. na początku, czy na końcu zdobywanego doświadczenia) nie przekładałyby się na realny poziom doświadczenia i byłby nieuprawnionym ograniczeniem, dlatego też Zamawiający dopuścił, aby wymagany stan zaludnienia przypadał dla któregokolwiek dowolnego momentu w wykazywanym okresie doświadczenia”. Zamawiający wskazał także na dynamiczny charakter parametru "liczby ludności” oraz podniósł, że „(.) przyjęta ostatecznie w SWZ definicja, która w swej treści nie odnosi się do żadnego konkretnego momentu doświadczenia, wymagając jedynie, aby stan ludności min. 200 tys. przypadał dla wykazywanego przez daną osobę okresu - zatem wystarczające dla spełnienia warunku będzie, gdy wymagany stan ludności przypadnie w którymkolwiek dowolnym momencie wykazywanego okresu i będzie to potwierdzone oficjalnymi danymi GUS”. W dalszej części pisma Zamawiający wskazał, że „(.) istotnie nie wymagał wskazania w tabeli w Wykazie średniej liczby mieszkańców wg GUS z okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana na Kierownika Budowy, jednak informacja ta podana przez Przystępującego nie jest informacją niepełną czy uniemożliwiającą Zamawiającemu ocenę/weryfikację informacji z Wykazu i stwierdzenie czy wymóg dot. liczby mieszkańców został spełniony a wręcz jednoznacznie potwierdza, iż skoro średnia liczba mieszkańców w okresie realizacji wynosiła 200 741, to stan ludności w pewnym momencie wykazywanego okresu doświadczenia przekraczał 200 tys. mieszkańców i można to potwierdzić oficjalnymi danymi GUS”. Pismem z dnia 1 lutego 2022 r. stanowisko na piśmie złożył Przystępujący Budimex S.A. W treści ww. pisma Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi na fakt, że zostało wniesione po upływie wskazanego w ustawie terminu oraz o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Jako uzasadnienie wniosku o odrzucenie odwołania Przystępujący Budimex S.A. podniósł, że zarzuty odwołania dotyczą nieprawidłowej oceny złożonej przez niego oferty w zakresie pozacenowych kryteriów oceny ofert oraz że w dniu 3 stycznia 2022 r., wraz z otrzymaniem zaproszenia do wzięcia udziału w negocjacji, Odwołujący uzyskał wiedzę o tym, że Zamawiający zakończył proces badania i oceny ofert w zakresie pozacenowych kryteriów oceny ofert. Z powyższego Przystępujący wywiódł, że już od tej daty Odwołujący mógł wnosić zastrzeżenia dotyczące oceny oferty Przystępującego w zakresie kryteriów pozacenowych, co oznacza, że termin na wniesienie odwołania upłynął w dniu 13 stycznia 2022 r. Przystępujący Budimex S.A. powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, tj. na wyrok KIO z dnia 22 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 299/12, postanowienie KIO z dnia 21 czerwca 2019 r., sygn. akt: KIO 1059/19. W dalszej kolejności Przystępujący Budimex S.A. wskazał, że z chwilą otrzymania zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej Odwołujący miał wiedzę, że Zamawiający dokonał oceny ofert, natomiast punkty przyznane w kwestionowanym kryterium są niezmienne, nie podlegają licytacji oraz będą automatycznie dodawane do punktów przyznanych w toku aukcji. Przystępujący Budimex S.A. powołał w tym zakresie postanowienie KIO z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1713/13. Dodatkowo Przystępujący powołał się na informację e-mailową skierowaną do uczestników postępowania zaproszonych do aukcji elektronicznej w dniu 5 stycznia 2022 r. o opublikowaniu na platformie aukcji produkcyjnej DWZ/74/2021 - od tej daty w ocenie Przystępującego wykonawcy mieli możliwość wejścia w zakładkę „aukcja produkcyjna DWZ/74/2021”, w której zostały opublikowane informacje na temat oferty prowadzącej, jej ceny oraz liczby punktów przyznanych tej ofercie. Zestawienie tych informacji w ocenie Przystępującego Budimex S.A. wskazywało, że chodzi o ofertę Wykonawcy Budimex S.A. Z ostrożności procesowej Przystępujący Budimex S.A. przedstawił także argumentację służącą wykazaniu, że zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie. W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie 1 lit. a odwołania Przystępujący wskazał, że Pan S. K. doprowadził do wystawienia protokołu odbioru robót wykonanych w ramach kwestionowanej inwestycji. Wskazał na jej dwuetapowość oraz fakt, że jeden z konsorcjantów delegował Pana S. K. jako odpowiedzialnego za etap I, natomiast drugi z konsorcjantów delegował osobę odpowiedzialną za etap II. Przystępujący wskazał, ze działalność Pana S. K. na tej inwestycji nie zakończyła się z dniem 22 lutego 2013 r., ale że pełnił on funkcję Kierownika budowy przez cały okres realizacji zadania poprzedzający bezpośrednio wystawienie protokołu odbioru robót, do którego wystawienia doprowadził. Jako dowody służące potwierdzeniu tego, że Pan S. K. pełnił funkcję po 22 lutego 2013 r. Przystępujący wskazuje jego uczestnictwo w cyklicznych naradach, w odbiorach końcowych torowiska tramwajowego w dniu 30 lipca 2013 r. Przystępujący Budimex S.A. powołał się na inne niż dziennik budowy dokumenty związane z kwestionowaną inwestycją, tj. protokoły odbioru, protokoły z narad budowy. Przystępujący wskazał, że Zamawiający w treści SWZ nie zastrzegł, że weryfikacja okresu doświadczenia będzie się odbywać na podstawie wpisów do dziennika budowy, jak również nie powołał się na definicję kierownika budowy pochodzącą z ustawy - Prawo budowlane. W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie 1 lit. b odwołania Przystępujący Budimex S.A. wskazał, że sformułowanie „okres doświadczenia” nie zostało przez Zamawiającego zdefiniowane np. poprzez zawężenie do konkretnej daty. Przystępujący powołał się na definicję zawartą w Słowniku Języka Polskiego i sprowadził słowo „okres” do „przedziału czasowego”. Wskazał także na rozróżnienie zwrotów: „doświadczenie nabyte przy zrealizowaniu robót” oraz „ doświadczenia nabyte na moment zrealizowania robót”. W ocenie Przystępującego Budimex S.A. z zapisów SWZ nie wynika, aby wykonawcy zobowiązani byli do wskazania najniższej liczby ludności przypadającej dla okresu doświadczenia. Przystępujący zakwestionował także odnoszenie parametru „liczby ludności” wyłącznie do końcowego etapu inwestycji. Wskazał, że liczba mieszkańców i związane z nią natężenie ruchu pozostaje bez wpływu na roboty budowlane w końcowej fazie kontraktu. W dalszej kolejności Przystępujący podniósł, że podanie średniej liczby mieszkańców z okresu doświadczenia wydaje się rozwiązaniem racjonalnym w perspektywie faktu, że żądany okres doświadczenia obejmuje dłuższe przedziały czasowe. Następnie Przystępujący Budimex S.A. wskazał, że Odwołujący finalnie zakwestionował tylko liczbę mieszkańców w zakresie jednego z trzech zadań wskazanych przez Przystępującego w Wykazie osób, tj. zadania mającego za przedmiot Rozbudowę układu torowo-drogowego w ul. Wały Generała Sikorskiego i al. Jana Pawła II wraz z budową pasa tramwajowo-autobusowego w Toruniu BIT-CITY II realizowanego w Toruniu. Z danych GUS przedstawionych przez Odwołującego w zakresie ww. zadania Przystępujący Budimex S.A. wywodzi, że wynika z nich, iż w całym wskazanym okresie doświadczenia średnia liczba mieszkańców Torunia przekraczała 200 tysięcy mieszkańców. Przystępujący wskazał, że przez zdecydowanie większą część okresu doświadczenia stan ludności spełniał wymogi określone przez Zamawiającego. Przystępujący podniósł także, że pismo GUS z dnia 22 grudnia 2021 r. załączone do odwołania nie zawiera pytania, jakie Odwołujący skierował do GUS oraz, że wynika z niego, iż GUS nie posiada danych o liczbie ludności według okresów wskazanych w zamówieniu. Pismem z dnia 2 lutego 2022 r. stanowisko na piśmie złożył Odwołujący. Podniósł w nim, że wskazanie przez Przystępującego, iż Pan S. K. po dacie 22 lutego 2013 r. nadal pełnił funkcję prowadziłoby do nieuprawnionej zmiany oświadczenia złożonego w Wykazie osób. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego wyrażone na piśmie oraz ustnie na rozprawie i zanotowane w protokole, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Z uwagi na ustalenie spełnienia wymogów określonych w przepisie art. 525 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp Izba uznała za skuteczne przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłoszone przez Wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie po stronie Zamawiającego i wobec powyższego dopuściła ww. Wykonawcę do udziału w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika postępowania. Izba stwierdziła brak zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w przepisie art. 528 ustawy Pzp. Izba postanowiła oddalić wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, mając na uwadze, że zgodnie z art. 525 ust. 4 ustawy Pzp czynności uczestnika postępowania odwoławczego nie mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił, z wyjątkiem przypadku zgłoszenia sprzeciwu, o którym mowa w art. 523 ust. 1, przez uczestnika, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego. Izba ustaliła, że zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym przez Zamawiającego w stosunku do wniosku o odrzucenie odwołania zgłoszonego przez Przystępującego - Zamawiający wniósł o oddalenie tego wniosku. Niezależnie od powyższego, w zakresie terminu na wniesienie odwołania Izba ustaliła, że w toku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający pismem z dnia 3 stycznia 2022 r. wystąpił do Odwołującego z zaproszeniem do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej. W treści zaproszenia Zamawiający zawarł informację, że w wyniku badania i oceny ofert stwierdzono, iż oferta ZUE S.A. nie podlega odrzuceniu i w oparciu o kryteria oceny ofert określone w SWZ, otrzymała punktację i zajęła pozycję zgodnie z informacjami zawartymi w przedstawionej tabeli. Odwołujący został poinformowany wyłącznie o punktacji przyznanej Odwołującemu - pismo z dnia 3 stycznia nie zawierało punktacji przyznanej w zakresie kryterium pozacenowego pozostałym Wykonawcom ubiegającym się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Pismem z dnia 12 stycznia 2022 r. Zamawiający poinformował Wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej - w treści ww. pisma Zamawiający wskazał nazwy Wykonawców, którzy złożyli oferty oraz przedstawił punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację. Zgodnie z treścią przepisu art. 232 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. Zgodnie z ustępem 2. ww. przepisu w zaproszeniu zamawiający informuje wykonawcę o: 1) wyniku badania i oceny oferty tego wykonawcy; 2) minimalnych wartościach postąpień składanych w toku aukcji elektronicznej; 3) terminie otwarcia aukcji elektronicznej; 4) terminie i warunkach zamknięcia aukcji elektronicznej; 5) sposobie oceny ofert w toku aukcji elektronicznej; 6) formule matematycznej, która zostanie wykorzystana w aukcji elektronicznej do automatycznego tworzenia kolejnych klasyfikacji na podstawie przedstawianych nowych cen lub wartości; 7) harmonogramie dla każdego etapu aukcji elektronicznej, jeśli zamawiający zamierza zamknąć aukcję elektroniczną na podstawie art. 237 pkt 3 ustawy Pzp. W myśl przepisu art. 253 ust. 1 ustawy Pzp Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy początkiem biegu terminu na wniesienie odwołania przez Wykonawcę ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie w zakresie zarzutów w nim wskazanych był dzień przekazania przez Zamawiającego informacji o punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji na podstawie art. 253 ust. 1 ustawy Pzp, co miało miejsce w piśmie informującym o wyborze oferty najkorzystniejszej - w dniu 12 stycznia 2022 r. Izba w tym zakresie nie podzieliła stanowiska Przystępującego, uznając je za sprzeczne z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, zgodnie z którym odwołanie wnosi się - w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, a który ma zastosowanie w okolicznościach przedmiotowej sprawy. W przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający, działając zgodnie z przepisem art. 253 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z dnia 12 stycznia 2022 r. poinformował Wykonawców, którzy złożyli oferty m.in. o punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert. Na żadnym z wcześniejszych etapów postępowania prowadzonego z wykorzystaniem aukcji elektronicznej ustawodawca nie przewidział obowiązku informowania wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia o punktacji przyznanej innym wykonawcom w zakresie kryteriów pozacenowych. W zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej z dnia 3 stycznia 2022 r. każdy z zaproszonych wykonawców - w tym także Wykonawca ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie - otrzymał, w myśl art. 232 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp, informację o wyniku badania i oceny wyłącznie swojej oferty. Skoro zatem ustawodawca jako moment poinformowania każdego z wykonawców, którzy złożyli oferty o punktacji przyznanej pozostałym wykonawcom ubiegającym się o uzyskanie tego samego zamówienia wskazał moment „niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej”, a jednocześnie zamawiający wypełniając dyspozycję art. 253 ust. 1 ustawy Pzp przekazał informacje o punktacji w zakresie kryteriów pozacenowych przyznanej pozostałym wykonawcom wraz z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej, to od tego właśnie momentu bieg rozpoczyna termin na wniesienie odwołania od czynności Zamawiającego polegającej na przyznaniu punktacji w zakresie kryteriów pozacenowych pozostałym ofertom. W tej bowiem dacie wykonawcom ubiegającym się o uzyskanie zamówienia została przekazana informacja o czynności zamawiającego mogącej stanowić podstawę do wniesienia odwołania w postaci punktacji (liczby punktów otrzymanej w poszczególnych kryteriach) przyznanej ofertom złożonym przez pozostałych wykonawców w kryteriach pozacenowych. Bez znaczenia dla oceny prawnej przedmiotowego stanu faktycznego Izba uznała dowodzony przez Przystępującego fakt, że najpóźniej w dniu 5 stycznia 2022 r. Wykonawcy (w tym Odwołujący) mogli uzyskać wiedzę o punktacji przyznanej w kwestionowanym kryterium Przystępującemu. W tym celu w ocenie Przystępującego wystarczyło zapoznać się z informacją e-mail o opublikowaniu na platformie aukcji produkcyjnej oraz zalogować się na platformę i wejść w zakładkę „aukcja produkcyjna DWZ/74/2021”. Izba stwierdziła, że w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy zbyt daleko idącym jest pogląd nakładający na wykonawców obowiązek formułowania zarzutów odwołania w oparciu o informację niepełną (wynikającą w ocenie Przystępującego z zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, w którym Zamawiający nie podał liczby punktów przyznanej pozostałym wykonawcom) lub w oparciu o informację na danym etapie zaszyfrowaną i wymagającą odszyfrowania i powiązania z innymi udostępnionymi dokumentami (dane zawarte w dniu 5 stycznia w zakładce „aukcja produkcyjna DWZ/74/2021 - nie zawierają nazwy Wykonawcy, a jedynie określenie „oferta prowadząca”). Taki pogląd uznać należy za chybiony zwłaszcza w sytuacji, gdy ustawa przewiduje moment, w którym zamawiający jest zobowiązany podać wykonawcom informację o czynnościach zamawiającego objętych przedmiotowym odwołaniem. Wyrazem dochowania należytej staranności jest tu złożenie odwołania w terminie, którego bieg wyznacza czynność Zamawiającego, która zgodnie z przepisem art. 253 ust. 1 ustawy Pzp następuje niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej - wtedy bowiem Zamawiający był zobowiązany poinformować wykonawców o punktacji przyznanej w zakresie kryteriów pozacenowych ofertom złożonym przez pozostałych wykonawców ubiegających się o to zamówienie. W zakresie legitymacji do wniesienia odwołania Izba uznała, że Odwołujący, który złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia oraz fakt, że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w przepisie art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Przystępujący Budimex S.A. złożył ustnie przed Izbą oświadczenie w przedmiocie sprzeciwu, wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu wskazanego w punkcie 1 lit. a odwołania. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, na który składa się dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia przekazana przez Zamawiającego, w szczególności protokół postępowania - druk ZP-PN, Specyfikacja Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, oferta Wykonawcy Budimex S.A., korespondencja prowadzona przez Zamawiającego z Przystępującym, zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 12 stycznia 2022 r., pismo pochodzące od podmiotu NDI S.A. z dnia 20 stycznia 2022 r. wraz z załącznikami, pismo Miasta Katowice z dnia 17 grudnia 2021 r., wydruk danych GUS, pismo GUS dot. publikacji danych za rok 2021, skan zrzutu ekranu przedstawiającego informacje zawarte w zakładce „aukcja produkcyjna DWZ/74/2021”. Izba ustaliła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie mające za przedmiot zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach inwestycji pn. „Budowa trasy tramwaju szybkiego od ul. Kasprzaka do Wilanowa na odcinkach: od ul. Puławskiej do ul. Św. Bonifacego i pętli Stegny oraz od ul. Św. Bonifacego do ul. Branickiego”. Zgodnie z rozdziałem I SWZ pkt 16.2.2 po zmianach SWZ wprowadzonych pismem z dnia 12 października 2021 r. (znak pisma: DWZ.261.74.2021.MMS) Zamawiający ustanowił kryterium pozacenowe o nazwie Doświadczenie Kierowników o wadze 5%. W ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” ocenie podlegać będzie doświadczenie osób wskazanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia w załączonym do oferty „Wykazie osób”, którego wzór stanowi załącznik nr 4 do rozdziału IV SWZ. Punkty zostaną przyznane w następujących dwóch podkryteriach: 1) Podkryterium nr 1 - Doświadczenie Kierownika Budowy (DKB)”. Ocenie podlegać będzie doświadczenie osoby wskazanej przez Wykonawcę do pełnienia funkcji kierownika budowy. Punkty zostaną przyznane zgodnie z poniższą tabelą, maksymalna liczba punktów: 3. Lp. Opis ocenianego doświadczenia Wskazana osoba spełnia wymagania, o których mowa w ppkt. 1. 5.1.2.2. pppkt 3 Liczba punktów 0 pkt Wskazana osoba posiada doświadczenie nabyte przy zrealizowaniu 2 robót budowlanych** każdej o wartości min. 40 mln PLN netto, z których każda obejmowała swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców**** min. 200 tys., w ramach której wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej 1000 m: - pełną konstrukcję jezdni; - skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną*** Przez okres co najmniej 18 miesięcy na każdej z robót (a jeżeli 2. 1 pkt kontrakt trwał krócej - doświadczenie przez okres całego kontraktu*). *doświadczenie przez okres całego kontraktu należy rozumieć jako doświadczenie przez okres realizacji całego kontraktu; **za zrealizowaną robotę budowlaną Zamawiający uzna doprowadzenie do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia); w związku z powyższym za doświadczenie nabyte „przy zrealizowaniu” roboty budowlanej Zamawiający uzna pełnienie funkcji w ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej, bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia; ***przez sygnalizację świetlną należy rozumieć ogół rozwiązań w postaci systemów sterowania ruchem drogowym na skrzyżowaniach dróg publicznych, w tym na przejściach dla pieszych i przejazdach dla rowerów; sygnalizacją świetlną w myśl definicji Zamawiającego nie jest sygnalizacja kolejowa na przejazdach kolejowych oraz w tunelach metra; ****przez „liczbę mieszkańców” należy rozumieć stan zaludnienia w danym mieście według oficjalnych danych Głównego Urzędu Statystycznego (a w przypadku doświadczenia zdobytego poza granicami Rzeczpospolitej Polskiej - według oficjalnych danych statystycznych właściwych dla danego kraju), przypadający dla okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana przez Wykonawcę do realizacji zamówienia Wskazana osoba posiada doświadczenie nabyte przy zrealizowaniu 3 i więcej robót budowlanych** każdej o wartości min. 40 mln PLN netto, z których każda obejmowała swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców**** min. 200 tys., w ramach której wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej 1000 m: 3. 3 pkt - pełną konstrukcję jezdni; - skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną*** Przez okres co najmniej 18 miesięcy na każdej z robót (a jeżeli kontrakt trwał krócej - doświadczenie przez okres całego kontraktu*). *doświadczenie przez okres całego kontraktu należy rozumieć jako doświadczenie przez okres realizacji całego kontraktu; **za zrealizowaną robotę budowlaną Zamawiający uzna doprowadzenie do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia); w związku z powyższym za doświadczenie nabyte „przy zrealizowaniu” roboty budowlanej Zamawiający uzna pełnienie funkcji w ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej, bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia; ***przez sygnalizację świetlną należy rozumieć ogół rozwiązań w postaci systemów sterowania ruchem drogowym na skrzyżowaniach dróg publicznych, w tym na przejściach dla pieszych i przejazdach dla rowerów; sygnalizacją świetlną w myśl definicji Zamawiającego nie jest sygnalizacja kolejowa na przejazdach kolejowych oraz w tunelach metra; ****przez „liczbę mieszkańców” należy rozumieć stan zaludnienia w danym mieście według oficjalnych danych Głównego Urzędu Statystycznego (a w przypadku doświadczenia zdobytego poza granicami Rzeczpospolitej Polskiej - według oficjalnych danych statystycznych właściwych dla danego kraju), przypadający dla okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana przez Wykonawcę do realizacji zamówienia 2) Podkryterium nr 2 - „Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych (DKR)”. Ocenie podlegać będzie doświadczenie osoby wskazanej przez wykonawcę do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych. Punkty zostaną przyznane zgodnie z poniższą tabelą, maksymalna liczba punktów: 2. Lp. Opis ocenianego doświadczenia Liczba punktów Wskazana osoba spełnia wymagania, o których mowa w ppkt. 5.1.2.2 1. 0 pkt pppkt 4) SWZ Wskazana osoba posiada doświadczenie nabyte przy zrealizowaniu 2 robót budowlanych**, których każdej przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego o łącznej długości co najmniej 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta, przez okres co najmniej 12 miesięcy na każdej z robót (a jeżeli kontrakt trwał krócej - doświadczenie nabyte przez okres całego kontraktu*) *doświadczenie przez okres całego kontraktu należy rozumieć jako doświadczenie przez okres realizacji całego kontraktu; 2. **za zrealizowaną robotę budowlaną Zamawiający uzna doprowadzenie do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości 1 pkt robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia); w związku z powyższym za doświadczenie nabyte „przy zrealizowaniu” roboty budowlanej Zamawiający uzna pełnienie funkcji w ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej, bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, dla których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia. Wskazana osoba posiada doświadczenie nabyte przy zrealizowaniu 3 i więcej robót budowlanych**, których każdej przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego o łącznej długości co najmniej 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej zlokalizowanego 3. w granicach administracyjnych miasta, przez okres co najmniej 12 miesięcy na każdej z robót (a jeżeli kontrakt trwał krócej doświadczenie nabyte przez okres całego kontraktu*) *doświadczenie przez okres całego kontraktu należy rozumieć jako 2 pkt doświadczenie przez okres realizacji całego kontraktu; **za zrealizowaną robotę budowlaną Zamawiający uzna doprowadzenie do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia); w związku z powyższym za doświadczenie nabyte „przy zrealizowaniu” roboty budowlanej Zamawiający uzna pełnienie funkcji w ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej, bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, dla których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia. Jednocześnie w punkcie 16.4 rozdziału I SWZ Zamawiający ustanowił założenie, że ocena punktowa w kryterium „Doświadczenie Kierowników” zostanie dokonana na podstawie złożonego przez wykonawcę wraz z ofertą załącznika nr 4 do rozdziału IV - Wykazu osób. Tymczasem załącznik nr 4 do rozdziału IV SWZ w zakresie informacji przedstawianych w celu uzyskania punktów w podkryterium określonym w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2. pkt 1) miał następujący schemat (z uwzględnieniem zmian SWZ dokonanych pismem Zamawiającego z dnia 12 października 2021 r.): Inwestycja............................................................. (wpisać nazwę inwestycji), realizowana dla .................. (wpisać podmiot, na rzecz którego inwestycja była realizowana), pełniona funkcja kierownika budowy / kierownika robót drogowych (zaznaczyć właściwe) w okresie od ....................... do ....................... (wpisać daty w formacie DD:MM:RRRR), inwestycja obejmowała .................................................. (wpisać BUDOWĘ lub PRZEBUDOWĘ) drogi klasy......... (należy uzupełnić; wymóg: droga co najmniej klasy Z) zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców ................... (należy uzupełnić; wymóg: minimalna liczba mieszkańców 200 tys.), w ramach której: - .............. (wpisać WYBUDOWANO lub PRZEBUDOWANO) na długości .........(należy uzupełnić; wymóg: co najmniej 1000 m): - PEŁNĄ KONSTRUKCJĘ JEZDNI (wpisać TAK albo NIE) Z kolei załącznik nr 4 do rozdziału IV SWZ w zakresie informacji przedstawianych w celu uzyskania punktów w podkryterium określonym w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2. pkt 2) miał następujący schemat (z uwzględnieniem zmian SWZ dokonanych pismem Zamawiającego z dnia 12 października 2021 r.): inwestycja........................ (wpisać nazwę inwestycji), realizowana dla .................. (wpisać podmiot, na rzecz którego inwestycja była realizowana), pełniona funkcja kierownika budowy / kierownika robót drogowych (zaznaczyć właściwe) w okresie od ......... do ......... (wpisać daty w formacie DD:MM:RRRR), która obejmowała .............. (wpisać BUDOWĘ lub PRZEBUDOWĘ) torowiska tramwajowego o łącznej długości ..... (należy uzupełnić; wymóg: co najmniej 1000 mtp) w konstrukcji bezpodsypkowej ..... (wpisać TAK albo NIE) zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta (wpisać TAK albo NIE) Tymczasem Przystępujący Budimex S.A. w zakresie podkryterium określonego w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2. pkt 1) wskazał trzy następujące inwestycje: 1. inwestycja Zaprojektowanie i wybudowanie linii tramwajowej na osiedle Bielany ( do UMK ) od skrzyżowania ulic Bema /Sienkiewicza przez ulicę Sienkiewicza, Gagarina, Szosę Okrężną do pętli tramwajowej Bielany w Toruniu (wpisać nazwę inwestycji), realizowana dla MIEJSKI ZAKŁAD KOMUNIKACJI W TORUNIU SP. Z O.O. (wpisać podmiot, na rzecz którego inwestycja była realizowana), pełniona funkcja kierownika budowy / Kierownika—Robót—Drogowych (zaznaczyć właściwe) w okresie od 25.01.2013r. do 23.06.2014r. (wpisać daty w formacie DD:MM:RRRR), ROBOTY BUDOWLANE TRWAŁY KRÓCEJ NIŻ 18 MIESIĘCY, WW. DOŚWIADCZENIE ZOSTAŁO NABYTE PRZEZ CAŁY OKRES TRWANIA ROBÓT BUDOWLANYCH inwestycja obejmowała PRZEBUDOWĘ (wpisać BUDOWĘ lub PRZEBUDOWĘ) drogi klasy Z oraz G (należy uzupełnić; wymóg: droga co najmniej klasy Z) zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców: 203 706 (średnia liczba mieszkańców wg. GUS z okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana na Kierownika Budowy) (należy uzupełnić; wymóg: minimalna liczba mieszkańców - 200 tys.), w ramach której: - PRZEBUDOWANO (wpisać WYBUDOWANO lub PRZEBUDOWANO) drogę na długości: klasa Z - 945m oraz klasa G - 125m w jednym ciągu 1070m (należy uzupełnić; wymóg: co najmniej 1000 m): - PEŁNĄ KONSTRUKCJĘ JEZDNI (wpisać TAK albo NIE) TAK - SKRZYŻOWANIE Z SYGNALIZACJĄ ŚWIETLNĄ (wpisać TAK albo NIE) TAK o wartości robót - umowa podstawowa wraz z robotami dodatkowymi 43 946 914,15 PLN netto (uzupełnić wartość netto; wymóg: co najmniej 40 mln PLN) 2.inwestycja Zaprojektuj i wybuduj - Przebudowa torowiska tramwajowego na linii średnicowej od węzła Toruń Miasto do Al. Solidarności w Toruniu , poprawiającego dostępność komunikacji zespołu staromiejskiego wpisanego na listę światowego dziedzictwa kulturowego UNESCO poprzez transport przyjazny środowisku i budowa węzła przesiadkowego przy dworcu PKP Toruń Miasto integrującego tramwajową linię średnicową nr. 1 oraz pozostały transport publiczny z koleją Metropolitalną BIT CITY (wpisać nazwę inwestycji), realizowana dla MIEJSKI ZAKŁAD KOMUNIKACJI W TORUNIU SP. Z O.O. (wpisać podmiot, na rzecz którego inwestycja była realizowana), pełniona funkcja Kierownika Budowy / kierownika robót drogowych (zaznaczyć właściwe) w okresie od 18.08.2014r. do 30.09.2015r. (wpisać daty w formacie DD:MM:RRRR), ROBOTY BUDOW LANE TRW AŁY KRÓCEJ NIŻ 18 MIESIĘCY, W W . DOŚW IADCZENIE ZOSTAŁO NABYTE PRZEZ CAŁY OKRES TRW ANIA ROBÓT BUDOW LANYCH inwestycja obejmowała PRZEBUDOWĘ (wpisać BUDOWĘ lub PRZEBUDOWĘ) drogi klasy Z oraz G (należy uzupełnić; wymóg: droga co najmniej klasy Z) zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców: 203 049 (średnia liczba mieszkańców wg. GUS z okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana na stanowisko Kierownika Budowy) (należy uzupełnić; wymóg: minimalna liczba mieszkańców - 200 tys.), w ramach której: - PRZEBUDOWANO (wpisać WYBUDOWANO lub PRZEBUDOWANO) na długości klasa G - 500m oraz klasa Z - 750m w jednym ciągu 1250m (należy uzupełnić; wymóg: co najmniej 1000 m): - PEŁNĄ KONSTRUKCJĘ JEZDNI (wpisać TAK albo NIE) TAK - SKRZYŻOWANIE Z SYGNALIZACJĄ ŚWIETLNĄ (wpisać TAK albo NIE) TAK o wartości robót 42 780 000,00 PLN netto (uzupełnić wartość netto; wymóg: co najmniej 40 mln PLN) 3.inwestycja Rozbudowa układu torowo-drogowego w ul. Wały Generała Sikorskiego i al. Jana Pawła II wraz budową pasa tramwajowo-autobusowego w Toruniu - BIT-CITY II (wpisać nazwę inwestycji), realizowana dla MIEJSKI ZAKŁAD KOMUNIKACJI W TORUNIU SP. Z O.O. (wpisać podmiot, na rzecz którego inwestycja była realizowana), pełniona funkcja Kierownika Budowy / kierownika robót drogowych (zaznaczyć właściwe) w okresie od 23.04.2019r. do 31.01.2021r. (wpisać daty w formacie DD:MM:RRRR), inwestycja obejmowała PRZEBUDOWĘ (wpisać BUDOWĘ lub PRZEBUDOWĘ) drogi klasy Z oraz G (należy uzupełnić; wymóg: droga co najmniej klasy Z) zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców: 200 741 (średnia liczba mieszkańców wg. GUS z okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana na stanowisko Kierownika Budowy) (należy uzupełnić; wymóg: minimalna liczba mieszkańców - 200 tys.), w ramach której: - PRZEBUDOWANO (wpisać WYBUDOWANO lub PRZEBUDOWANO) na długości klasa G - 861m oraz klasa Z - 454m w jednym ciągu 1315m (należy uzupełnić; wymóg: co najmniej 1000 m): - PEŁNĄ KONSTRUKCJĘ JEZDNI (wpisać TAK albo NIE) TAK - SKRZYŻOWANIE Z SYGNALIZACJĄ ŚWIETLNĄ (wpisać TAK albo NIE) TAK o wartości robót 55 413 339,69 PLN netto (uzupełnić wartość netto; wymóg: co najmniej 40 mln PLN) Z kolei w zakresie podkryterium wskazanego w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2. pkt 2 Przystępujący Budimex S.A. wskazał trzy inwestycje, wśród których pod numerem 2. wskazał następującą inwestycję: 2.inwestycja Przebudowa układu drogowego, placów publicznych, torowiska tramwajowego oraz infrastruktury technicznej w strefie Rondo - Rynek w Katowicach ETAP I (wpisać nazwę inwestycji), realizowana dla MIASTO KATOWICE (wpisać podmiot, na rzecz którego inwestycja była realizowana), pełniona funkcja Kierownika Budowy / kierownika—robót drogowych (zaznaczyć właściwe) w okresie od 06.02.2012r. do 22.02.2013r. (wpisać daty w formacie DD:MM:RRRR), (wpisać daty w formacie DD:MM:RRRR; ww. okres powinien obejmować co najmniej 12 miesięcy, z tym, że jeśli kontrakt trwał krócej, wymagane jest doświadczenie przez cały okres kontraktu - w takim przypadku należy dopisać KONTRAKT TRWAŁ KRÓCEJ NIŻ 12 MIESIĘCY, WW. DOŚWIADCZENIE ZOSTAŁO NABYTE PRZEZ CAŁY OKRES TRWANIA KONTRAKTU) która obejmowała PRZEBUDOWĘ (wpisać BUDOWĘ lub PRZEBUDOWĘ) torowiska tramwajowego o łącznej długości 1250 mtp (należy uzupełnić; wymóg: co najmniej 1000 mtp) w konstrukcji bezpodsypkowej TAK (wpisać TAK albo NIE) zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta TAK (wpisać TAK albo NIE) Zamawiający pismem z dnia 12 stycznia 2022 r. poinformował Wykonawców ubiegających się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia o wyborze oferty najkorzystniejszej - złożonej przez Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie. Jednocześnie Zamawiający poinformował o punktacji przyznanej wszystkim wykonawcom, w tym Wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w zakresie kryteriów pozacenowych: Liczba punktów w kryterium Łączna Nazwa i adres Liczba punktów w Doświadczenie Ekspertów liczba wykonawcy kryterium cena Kluczowych punktów Kierownik Budimex S.A. 92,62 [adres]. budowy Kierownik robót 3 97,62 pkt 2 drogowych Izba zważyła, co następuje. Mając na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz orzekając w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba uznała, że w przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym, działając na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp Izba uznała, że rozpoznawane odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Odnosząc się do zarzutu oznaczonego numerem 1 lit. a odwołania Izba stwierdziła, że ustanowiony przez Zamawiającego opis kryterium pozacenowego w zakresie podkryterium nr 2 - Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych wymagał od wykonawców ubiegających się o uzyskanie punktów w ramach ww. kryterium wykazania doświadczenia w zakresie wyspecyfikowanym przez Zamawiającego - odpowiednio dwóch ustalonych robót budowlanych dla zdobycia 1 punktu albo trzech i więcej robót budowlanych dla zdobycia 2 punktów. Dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy Izba za istotne uznała odniesienie się do zdefiniowanego w treści SWZ przez Zamawiającego sformułowania „zrealizowana robota budowlana”, pod którym należało rozumieć „doprowadzenie do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia); w związku z powyższym za doświadczenie nabyte „przy zrealizowaniu” roboty budowlanej Zamawiający uzna pełnienie funkcji w ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej, bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia”. Zestawiając definicję ustaloną przez Zamawiającego z opisem kryterium pozacenowego Izba stwierdziła, co następuje: 1. wskazany przez wykonawców ubiegających się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia w ramach kryterium pozacenowego podkryterium nr 2 „Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych” okres realizacji doświadczenia miał trwać co najmniej 12 miesięcy (a jeżeli kontrakt trwał krócej - doświadczenie przez okres całego kontraktu), przy czym, zgodnie z ustaloną przez Zamawiającego definicją sfomułowania „zrealizowanej roboty budowlanej” Zamawiający uzna pełnienie funkcji w ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Świadectwa Przejęcia/Protokołu odbioru/równoważnego dokumentu wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia. Powyższe oznacza, że wskazany w Wykazie osób okres doświadczenia powinien trwać 12 miesięcy (a jeżeli kontrakt trwał krócej - okres całego kontraktu), a jednocześnie miał on obejmować czas bezpośrednio poprzedzający wystawienie Świadectwa Przejęcia/Protokołu odbioru/równoważnego dokumentu wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia. 2. doświadczenie wykazane w celu uzyskania punktów w ramach ww. kryterium pozacenowego - podkryterium nr 2 miało być realizowane poprzez pełnienie funkcji odpowiednio kierownika budowy/kierownika robót drogowych - wskazuje na to nie tylko tytuł nadany kryterium pozacenowemu w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2, ale także korespondujący z ww. kryterium wzór wykazu osób stanowiącego załącznik nr 4 do rozdziału IV SWZ, na podstawie którego miała być dokonywana ocena punktowa w ramach ww. kryterium - zgodnie z wzorem wykazu osób wykonawcy ubiegający się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia, wskazując doświadczenie w celu uzyskania punktów w podkryterium określonym w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2 pkt 2, zostali zobowiązani do zaznaczenia pełnionej funkcji spośród dwóch: kierownik budowy albo kierownik robót drogowych. Jak ustaliła Izba na podstawie okoliczności stanu faktycznego przedmiotowej sprawy, Przystępujący Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w odniesieniu do Pana S. K. wykazał inwestycję wskazaną w punkcie IV.1.2 złożonego Wykazu osób, mającą za przedmiot Przebudowę układu drogowego, placów publicznych, torowiska tramwajowego oraz infrastruktury technicznej w strefie Rondo-Rynek w Katowicach ETAP I, gdzie jako pełnioną funkcję zaznaczył „Kierownik Budowy” oraz wskazał okres: od 6 lutego 2012 r. do 22 lutego 2013 r. Tymczasem, jak wynika z zebranego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności z protokołu końcowego procedury odbioru robót, przedmiotowa inwestycja, jak słusznie zauważył Odwołujący oraz co nie było sporne między stronami, zakończyła się odbiorem robót, który miał miejsce w dniu 23 sierpnia 2013 r. Natomiast roboty trwały do dnia 15 lipca 2013 r. Tym samym Izba stwierdziła, że okres doświadczenia wskazany w odniesieniu do kwestionowanej inwestycji przez Przystępującego w złożonym wykazie osób zakończył się niespełna pół roku przed zakończeniem robót oraz dokonaniem odbioru przedmiotowej inwestycji. Zatem doświadczenie, na które powołał się Przystępujący Budimex S.A. w punkcie IV.1.2 Wykazu osób w odniesieniu do Pana S. K. nie było zdobywane w okresie bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Protokołu odbioru robót wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia - jak żądał tego Zamawiający w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2.2. Powyższa teza znajduje także potwierdzenie w przywołanej przez Odwołującego odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego na pytanie nr 685 do SWZ. Zamawiający stwierdził, że „(...) dla spełnienia warunku/kryterium oceny ofert konieczne jest pełnienie funkcji wskazanej odpowiednio w ppkt 5.1.2.2 pppkt 3) i 4) oraz w ppkt 16.2.2 ppkt 1) i 2) rozdziału I SWZ nieprzerwanie przez okres 18 miesięcy aż do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia), a więc okres doświadczenia musi obejmować również czas od zgłoszenia robót do odbioru do dnia wystawienia Świadectwa Przejęcia, Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu. Wymóg dotyczący co najmniej 18 miesięcznego okresu realizacji nie dotyczy kontraktów, które trwały krócej - wówczas pod uwagę brany jest okres doświadczenia przy realizacji przez okres całego kontraktu”. Już na podstawie tego faktu Izba uznała, że Zamawiający w sposób nieuprawniony przyznał Przystępującemu Budimex S.A. dodatkowy punkt w ocenie punktowej dokonanej w zakresie kryterium pozacenowego - Podkryterium nr 2 „Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych” uznając w sposób nieuprawniony, że doświadczenie wskazane przez Przystępującego Budimex S.A. w punkcie IV.1.2 Wykazu osób odpowiada doświadczeniu wyspecyfikowanemu przez Zamawiającego w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2.2. Izba zwróciła także uwagę na okoliczność trafnie podniesioną przez Odwołującego, że Pan S. K. funkcję Kierownika Budowy na przedmiotowej inwestycji pełnił jedynie do dnia 22 lutego 2013 r., czego potwierdzeniem jest załączona do odwołania kopia wpisu z dziennika budowy prowadzonego dla przedmiotowej inwestycji. Z datą 22 lutego 2013 r. Pan S. K. oświadczył w nim, co następuje: „Z dniem dzisiejszym przestaję pełnić obowiązki Kierownika Budowy”, oświadczenie to zostało opatrzone odręcznym podpisem. Z uwagi na fakt, że na mocy art. 45 ust. 2 ustawy Prawo budowlane, dziennik budowy stanowi urzędowy dokument przebiegu robót budowlanych oraz zdarzeń i okoliczności zachodzących w toku wykonywania tych robót Izba temu właśnie dokumentowi, korzystającemu ze statusu dokumentu urzędowego, przyznała najwyższą wartość dowodową do ustalenia przedmiotowej kwestii. Izba w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy uznała, że skoro zapis zawarty w dzienniku budowy jednoznacznie wskazuje, iż Pan S. K. z dniem 22 lutego 2013 r. przestał pełnić obowiązki Kierownika Budowy w ramach przedmiotowej inwestycji, to nie mogą przeczyć temu inne dokumenty o charakterze wewnętrznym, jak np. Protokoły z narad lub protokół końcowego odbioru robót, w szczególności z uwagi na fakt, że Pan S. K. został w nich wskazany jako np. członek komisji odbioru. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że okres doświadczenia wskazany przez Przystępującego Budimex S.A. w punkcie IV.1.2 Wykazu osób istotnie odpowiada i pokrywa się z okresem, w jakim Pan S. K. pełnił funkcję Kierownika Budowy, jednak z całą stanowczością Izba uznała, że wskazany przez Przystępującego okres nie obejmuje okresu bezpośrednio poprzedzającego wystawienie Protokołu odbioru. Co więcej, w okresie nazwanym przez Zamawiającego jako okres bezpośrednio poprzedzający wystawienie Protokołu odbioru Pan S. K. nie pełnił już obowiązków Kierownika Budowy. Izba uznała, że punktacja przyznana przez Zamawiającego z powyższych względów została w sposób nieuprawniony zawyżona w taki sposób, że Zamawiający przyznał Przystępującemu dodatkowy punkt w przedmiotowym kryterium (Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych) z uwagi na wykazanie doświadczenia nabytego przy zrealizowaniu 3 robót budowlanych, podczas gdy jedna z nich - dotycząca inwestycji wskazanej w pozycji IV.1.2 Wykazu osób nie spełnia żądań Zamawiającego określonych w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2.2. Zamawiający w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy nie był uprawniony do przyznania Przystępującemu maksymalnej liczby 2 punktów w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert - podkryterium nr 2 „Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych”. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że podniesiony przez Odwołującego zarzut oznaczony punktem 1 lit. a odwołania zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do zarzutu wskazanego w punkcie 1 lit. b odwołania Izba za istotną okoliczność dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy uznała definicję liczby ludności określoną przez Zamawiającego w treści SWZ w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert wskazanego w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2.1 - Podkryterium nr 1 - „Doświadczenie Kierownika Budowy”. Zamawiający wskazał, że przez „liczbę ludności” należy rozumieć stan zaludnienia w danym mieście według oficjalnych danych Głównego Urzędu Statystycznego (a w przypadku doświadczenia zdobytego poza granicami Rzeczpospolitej Polskiej - według oficjalnych danych statystycznych właściwych dla danego kraju), przypadający dla okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana przez Wykonawcę do realizacji zamówienia. Izba ustaliła, że brzmienie ustalonej przez Zamawiającego definicji „liczba ludności” (sformułowania użytego w opisie pozacenowego kryterium oceny ofert - podkryterium nr 1 „Doświadczenie Kierownika Budowy”) należy rozumieć w taki sposób, że roboty budowlane wyspecyfikowane przez Zamawiającego w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2.1 - Podkryterium nr 1 - „Doświadczenie Kierownika Budowy” (odpowiednio budowa lub przebudowa drogi) musiały być zlokalizowane w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców min. 200 tysięcy, przy czym minimalny próg ludności ustalony przez Zamawiającego na poziomie 200 tysięcy mieszkańców musiał zostać wykazany dla całego okresu wskazanego doświadczenia poprzez dane udostępniane przez Główny Urząd Statystyczny. Jak wynika ze złożonego wraz z odwołaniem pisma Głównego Urzędu Statystycznego z dnia 22 grudnia 2021 r. (znak pisma: GUS-DK02.601.5105.2021.6), „(...) dane o liczbie ludności są opracowywane dwa razy do roku: według stanu na połowę (30.06) i koniec (31.12) każdego roku. Tym samym nie posiadamy danych o liczbie ludności wg okresów wskazanych w zamówieniu. Przekazuję w załączeniu dane o liczbie ludności w mieście Toruń w latach 2013-2021 wg stanu w dniu 30 czerwca i 31 grudnia”. Izba na podstawie treści ww. pisma uznała, że skoro Główny Urząd Statystyczny opracowuje dane o liczbie ludności poszczególnych miast według stanu na dzień 30 czerwca oraz 31 grudnia każdego roku - co wynika z ww. pisma - to wszystkie dane GUS w zakresie liczby ludności w danym mieście udostępnione dla całego okresu doświadczenia wskazanego przez Przystępującego jako informacje przedstawione w celu uzyskania punktów w podkryterium określonym w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2.1 powinny być na minimalnym poziomie 200 tysięcy mieszkańców. Izba dla ustalenia tego faktu przyjęła wykładnię językową sformułowania „przypadający dla okresu doświadczenia” użytego przez Zamawiającego do zdefiniowania „liczby mieszkańców”. Izba stwierdziła, że skoro żądany stan zaludnienia ma być na minimalnym poziomie 200 tysięcy mieszkańców i ma to być stan przypadający dla okresu doświadczenia, to punktem odniesienia jest tu cały okres doświadczenia. Przystępujący powinien zatem dostępnymi środkami - danymi opracowywanymi przez GUS dwa razy w roku - wykazać, że wszystkie pomiary opracowywane przez GUS w okresie doświadczenia dowodzą spełnienia wymogu Zamawiającego, tzn. że każdy odrębny pomiar jest na minimalnym poziomie 200 tysięcy mieszkańców. Izba uznała, ze Odwołujący słusznie podniósł, iż Przystępujący zmodyfikował informacje zawarte w pozycji II.1.1-3 załącznika nr 4 do rozdziału IV SWZ (informacje przedstawiane w celu uzyskania punktów w podkryterium określonym w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2.1) w taki sposób, że Przystępujący posłużył się średnią liczbą mieszkańców podaną według GUS z okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana na stanowisko Kierownika Budowy zamiast zastosować sporządzony przez Zamawiającego wzór zgodny z definicją „liczby ludności”. Taka modyfikacja zastosowana w każdej z trzech inwestycji powoduje, że podany zakres informacji jest niepełny i nie pozwala w sposób jednoznaczny stwierdzić, że dana osoba posiada doświadczenie o cechach wskazanych przez Zamawiającego w opisie kryterium pozacenowego. Powyższe prowadzi w konsekwencji do ziszczenia się zastrzeżenia wyrażonego przez Zamawiającego w punkcie 16.5 rozdziału I SWZ, w którym Zamawiający zastrzegł, że „(...) złożenie Wykazu osób zawierającego niepełny zakres informacji dotyczących osób wykazanych w celu uzyskania punktów w kryterium „Doświadczenie Kierowników”, uniemożliwiający w sposób jednoznaczny potwierdzenie, że dana osoba posiada doświadczenie w ww. zakresie będzie skutkowało zaniechaniem przyznania dodatkowych punktów (.)”. W ocenie Izby przedstawienie wymaganych przez Zamawiającego danych w postaci średniej może prowadzić do ukrycia ewentualnego obniżenia poziomu liczby ludności poniżej poziomu wskazanego przez Zamawiającego jako minimalny. Taka sytuacja zmaterializowała się w przypadku inwestycji wskazanej przez Przystępującego w pozycji II.1.3) Wykazu osób: Rozbudowa układu torowo-drogowego w ul. Wały Generała Sikorskiego i al. Jana Pawła II wraz z budową pasa tramwajowo-autobusowego w Toruniu - BIT-CITY II. Przystępujący wskazał, że ww. inwestycja obejmowała przebudowę drogi klasy Z oraz G zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców: 200 741 (średnia liczba mieszkańców wg GUS z okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana na stanowisko Kierownika Budowy). Jednocześnie jako okres doświadczenia w zakresie tej inwestycji Przystępujący wskazał: od 23 kwietnia 2019 r. do 31 stycznia 2021 r. Jak wynika z załączonych do pisma GUS z dnia 22 grudnia 2021 r. danych o liczbie ludności w mieście Toruń w latach 2013-2021 wg stanu w dniu 30 czerwca i 31 grudnia, w okresie doświadczenia wskazanym przez Przystępującego dla ww. inwestycji (23 kwietnia 2019 r. - 31 stycznia 2021 r.) GUS przedstawił opracowane dane czterokrotnie: 30 czerwca 2019 r. - 201798 31 grudnia 2019 r. - 201447 30 czerwca 2020 r. - 201106 31 grudnia 2020 r. - 198613 Liczba ludności opracowana przez GUS wg stanu na dzień 31 grudnia 2020 r. spadła poniżej minimalnego poziomu wskazanego przez Zamawiającego - nie osiągnęła liczby 200 tysięcy mieszkańców. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy Przystępujący w zakresie każdej spośród trzech inwestycji wykazanych w celu uzyskania punktów w kryterium pozacenowym - Podkryterium nr 1 „Doświadczenie Kierownika Budowy” zmodyfikował sposób podania danych na temat liczby ludności w taki sposób, że uniemożliwiło to jednoznaczne potwierdzenie, że osoba wskazana jako Kierownik Budowy posiada doświadczenie w zakresie żądanym przez Zamawiającego, co w ocenie Izby powinno skutkować zaniechaniem przyznania Przystępującemu punktów przysługujących za wykazanie nabycia doświadczenia przy zrealizowaniu 3 i więcej robót budowlanych. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437) Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 38 …

…Sygn. akt KIO 655/19 WYROK z dnia 29 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę: Z. sp. z o.o., ul. Tużycka 8, 03-683 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Samodzielna Publiczna Stacja Pogotowia Ratunkowego i Transportu Sanitarnego, ul. Starowiejska 23, 22-400 Zamość przy udziale wykonawcy: RATOWNIK-AMBULANSE sp. z o.o. sp.k., ul. Odyńca 55/10, 02606 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża: wykonawcę: Z. sp. z o.o., ul. Tużycka 8, 03-683 Warszawa, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Z. sp. z o.o., ul. Tużycka 8, 03-683 Warszawa tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, z późn. zm.) na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zamościu. Przewodniczący:.................................. Sygn. akt KIO 655/19 Uzasadnienie Zamawiający - Samodzielna Publiczna Stacja Pogotowia Ratunkowego i Transportu Sanitarnego z siedzibą w Zamościu - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę 2 sztuk ambulansów sanitarnych typu „C” z wyposażeniem medycznym dla Samodzielnej Publicznej Stacji Pogotowia Ratunkowego i Transportu Sanitarnego w Zamościu (nr postępowania TA.ZP.2512.1.2019), na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp”. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 28.02.2019 r. pod numerem: 518744-N-2019. Odwołujący - wykonawca Z. sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - wniósł na podstawie art. 180 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego z dnia 4 kwietnia 2019 r. w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty. Zaskarżonej czynności Zamawiającego, Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1. art. 24 ust. 1 pkt 16 i ust. 4 w zw. z art. 22 ust. 1 i 2 w zw. z art. 91 ust. 1 przez dokonanie wyboru oferty Ratownik-Ambulanse Sp. z o.o. Sp.j. (dalej jako „Ratownik-Ambulanse”) jako najkorzystniejszej i zaniechanie wykluczenia Ratownik-Ambulanse z postępowania, pomimo zawarcia w ofercie konkurencyjnej wobec oferty Odwołującego (dalej jako „Oferta konkurencyjna”), wprowadzających Zamawiającego w błąd informacji o spełnianiu przez oferowane ambulanse wszystkich punktowanych „parametrów technicznych oferowanych samochodów”, określonych w tabeli 2 - Oceniane parametry techniczno-użytkowe oferowanych ambulansów, stanowiącej załącznik nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako „SIWZ”), podczas gdy w istocie pojazdy te wszystkich powyższych wymogów nie spełniały, które to uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ doprowadziło do błędnego wyboru rzekomo najkorzystniejszej oferty; 2. art. 91 ust. 2 pkt 1 przez błędne uznanie, że Oferta konkurencyjna spełnia wymogi wskazane w SIWZ dotyczących parametrów technicznych, które to kryteria ustawodawca uznał w przywoływanym przepisie za szczególnie istotne, tj. wymogi określone w punktach 1 i 2 tabeli nr 2 - Oceniane parametry techniczno-użytkowe oferowanych ambulansów stanowiącej załącznik nr 2 do SIWZ, podczas gdy w istocie Oferta konkurencyjna tych wymogów nie spełniała, co miało istotny wpływ na wynik postępowania, ponieważ doprowadziło do błędnego wyboru rzekomo najkorzystniejszej oferty; 3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 przez dokonanie błędnej oceny Oferty konkurencyjnej i przyznanie tej ofercie w ramach kryterium oceny ofert „parametry techniczne oferowanych samochodów” 20 punktów, podczas gdy oferowane pojazdy nie posiadały parametrów ocenianych wskazanych w punktach 1 i 2 Tabeli nr 2 - Oceniane parametry techniczno-użytkowe oferowanych ambulansów, stanowiącej załącznik nr 2 do SIWZ, skutkiem czego powinno być przyznanie łącznej liczby 0 punktów za te kryteria, co miało wpływ na wynik postępowania, ponieważ doprowadziło do przyznania punktacji za kryteria, których Oferta konkurencyjna nie spełniała; 4. art. 91 ust. 1 przez niezasadny wybór oferty konkurencyjnej jako najkorzystniejszej, w następstwie: 1. niedostrzeżenia podstaw do wykluczenia Oferty konkurencyjnej z przyczyn przywołanych w zarzucie nr 1; 2. dokonanie błędnej oceny Oferty konkurencyjnej przez niezasadne przyznanie punktacji za parametry opisane w zarzucie nr 3, podczas gdy skutkiem prawidłowo przeprowadzonego postępowania i oceny ofert powinien być wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, co miało istotny wpływ na wynik postępowania, ponieważ doprowadziło do błędnego wyboru rzekomo najkorzystniejszej oferty. W związku z powyższymi zarzutami, Odwołujący wniósł - na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp - o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty. Ponadto wniósł o: 1. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, 2. dopuszczenie wniosków dowodowych zgłoszonych w odwołaniu na okoliczności wskazane w jego treści, 3. wyznaczenie i przeprowadzenie rozprawy. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, co następuje. I. Uwagi ogólne Przedmiotem odwołania jest czynność Zamawiającego z dnia 4 kwietnia 2019 r. w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty. SIWZ została poddana przez Zamawiającego modyfikacji w dniu 8 marca 2019 r. Dowód: SIWZ po zmianach z dnia 8 marca 2019 r. Dowód: Oferta firmy Ratownik-Ambulanse Sp. z o.o. Sp. j. W dniu 14 marca 2019 r. nastąpiło otwarcie ofert. W postępowaniu ostały złożone dwie oferty: oferta Odwołującego oraz Oferta konkurencyjna wykonawcy RatownikAmbulanse. Dowód: Informacja z otwarcia ofert z dnia 14 marca 2019 r. W dniu 19 marca 2019 r. Odwołujący skierował do Zamawiającego pismo z informacją o nieprawidłowościach i wnioskiem o wykluczenie Ratownik-Ambulanse z postępowania w oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, z uwagi na zawarcie przez wykonawcę w ofercie informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, odnoszących się do rzekomego spełniania przez zaoferowane ambulanse wszystkich punktowanych parametrów technicznych. Dowód: pismo Odwołującego z dnia 19 marca 2019 r. Pismem z dnia 28 marca 2019 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że w toku prowadzonych z Ratownik-Ambulanse wyjaśnień nie stwierdził w ofercie wykonawcy nieprawidłowości opisanych w piśmie z dnia 19 marca 2019 r. Do wskazanego pisma Zamawiający załączył wyjaśnienia Ratownik-Ambulanse datowane na 28 marca 2019 r. Dowód: Pismo Zamawiającego z 28 marca 2019 r. wraz z załącznikiem w postaci pisma Ratownik-Ambulanse z 27 marca 2019 r. W dniu 4 kwietnia 2019 r. Zamawiający wystosował do Odwołującego i RatownikAmbulanse zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty. Za najkorzystniejszą, Zamawiający uznał Ofertę konkurencyjną przyznając jej 100 punktów, podczas gdy oferta Odwołującego uzyskała 93,24 pkt. Dowód: Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 4 kwietnia 2019 r. W ocenie Odwołującego, powyższy wybór jest sprzeczny z przepisami ustawy Pzp. Zaoferowane przez Ratownik-Ambulanse pojazdy, wbrew oświadczeniu złożonemu w Ofercie konkurencyjnej nie spełniały wszystkich punktowanych kryteriów technicznych określonych w punktach 1 i 2 tabeli nr 2 - Oceniane parametry techniczno-użytkowe oferowanych ambulansów, stanowiącej załącznik nr 2 do SIWZ. Tym samym, niezasadne było przyznanie Ofercie konkurencyjnej maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium „parametry techniczno-użytkowe oferowanych samochodów”, podczas gdy w ramach tego kryterium Ofercie konkurencyjnej nie powinny zostać przyznane jakiekolwiek punkty. Niezależnie od powyższego, z uwagi na zamieszczenie w Ofercie konkurencyjnej informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd odnośnie do spełnienia wszystkich punktowanych „parametrów technicznych oferowanych samochodów”, Ratownik-Ambulanse podlegała wykluczeniu z postępowania. Powyższe, w ocenie Odwołującego, doprowadziło do błędnego wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący wskazał: skala zaistniałych naruszeń sprawia, że konieczne jest poddanie końcowego rozstrzygnięcia pod kontrolę Krajowej Izby Odwoławczej. Kontrola jest w szczególności uzasadniona kontekstem zamówienia - wybór ambulansów, jako pojazdów przeznaczonych do ratowania życia ludzkiego, musi odbywać się z jak najbardziej wnikliwym rozważeniem kryteriów kluczowych dla takiego celu. II. Niezgodne z przepisami ustawy czynności Zamawiającego 1. Uwagi wstępne W ocenie Odwołującego, na podstawie Informacji o otwarciu ofert z dnia 14 marca 2019 r. oraz Oferty konkurencyjnej można stwierdzić, że w postępowaniu wystąpiły nieprawidłowości, o których mowa poniżej. Dla lepszego zobrazowania prezentowanej argumentacji, Odwołujący wskazał na wstępie na treść SIWZ, zestawiając ją z treścią Oferty konkurencyjnej. Kryteria oceny ofert - Waga - Opis oceny danego kryterium: 1. cena oferty - 60% - najniższa oferowana cena x 60 : cena oferty badanej, 2. parametry techniczne oferowanych samochodów - 20% - wykonawca może otrzymać max. 20 pkt za dodatkowe parametry techniczno-użytkowe, wymienione w załączniku nr 2 do SIWZ, 3. przedłużona gwarancja na samochody bazowe - 10% - wykonawca, który zaoferuje na pojazdy bazowe gwarancję wynoszącą: 24 miesiące - otrzyma 0 pkt, 36 miesięcy otrzyma 10 pkt, 4. przedłużona gwarancja na zabudowę medyczną oraz zamontowane wyposażenie i sprzęt medyczny - 10% - wykonawca, który zaoferuje na zabudowę medyczną oraz zamontowane wyposażenie i sprzęt medyczny - gwarancję wynoszącą: 24 miesiące otrzyma 0 pkt, 36 miesięcy - otrzyma 10 pkt. Razem - 100%. Kryteria oceny ofert - parametry techniczne oferowanych samochodów (punkty 1 i 2 objęte zarzutami odwołania): Parametry oceniane - ocena punktowa 1. asystent martwego punktu lub inne fabryczne rozwiązanie, informujące o strefie martwego pola, poprawiające bezpieczeństwo ambulansu, zgodnie z wymogami normy PN EN 1789+A2:2015 - Tak - 4 pkt, Nie - 0 pkt, 2. system ostrzegania o możliwości kolizji lub inne rozwiązanie, informujące o możliwości kolizji, poprawiające bezpieczeństwo ambulansu zgodnie z wymogami normy PN EN 1789+A2:2015 - Tak - 4 pkt, Nie - 0 pkt. Ratownik-Ambulanse w swojej ofercie potwierdziła spełnienie wszystkich punktowanych „parametrów technicznych oferowanych samochodów”, przedstawiając tym samym informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w postaci potwierdzenia posiadania przez oferowany pojazd Renault Master 2,3 dCi 170 L2H2 „asystenta martwego punktu lub innego fabrycznego rozwiązania; informującego o strefie martwego pola, poprawiającego bezpieczeństwo ambulansu, zgodnie z wymogami normy PN EN 1789+A2:2015” oraz „systemu ostrzegania o możliwości kolizji lub innego rozwiązania, informującego o możliwości kolizji, poprawiającego bezpieczeństwo ambulansu zgodnie z wymogami normy PN EN 1789+A2:2015”. Zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. W ocenie Odwołującego, sytuacja tego rodzaju zaistniała w postępowaniu. 2. Brak w Ofercie konkurencyjnej asystenta martwego punktu Odwołujący wskazał, że zaoferowany przez Ratownik-Ambulanse pojazd Renault Master 2.3 dCi 170 L2H2 nie posiada „asystenta martwego punktu lub innego fabrycznego rozwiązania, informującego o strefie martwego pola, poprawiającego bezpieczeństwo ambulansu, zgodnie z wymogami normy PN EN 1789+A2:2015”. W oficjalnym katalogu Renault Master w części Wyposażenie i opcje nie ma dostępnej opcji zamówienia systemu asystenta martwego punktu, jedyną opcją jest rozwiązanie w postaci Lusterko Wide View (lusterko martwego kąta), które zgodnie z opisem producenta pojazdu bazowego spełnia jedynie poniżę funkcje: Lusterko ”Wide View” Podróżuj spokojnie z lusterkiem "Wide View’.To lusterko wsteczne udowadnia swoją użyteczność zwłaszcza na skrzyżowaniach. Lusterko umieszczone jest w tzw. martwym punkcie w osłonie przeciwsłonecznej pasażera i jest prawdziwym atutem w bezpiecznej jeździe. Lusterko zwiększa pole widzenia z boku na prawą stronę. Dowód: oficjalny katalog Renault Master Odwołujący wskazał, że opcja ta nie wypełnia równoważnego rozwiązania z tego wymogu tj. fabryczne rozwiązanie, informujące o strefie martwego pola, poprawiające bezpieczeństwo ambulansu, zgodnie z wymogami normy PN EN 1789+A2:2015. Lusterko „Wide View” nie spełnia podstawowego wymogu tj. nie informuje kierowcy o strefie martwego pola. Zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego PWN słowo „informuje” oznacza «udzielać informacji, wskazówek, podawać do wiadomości®. Lusterko ”Wide View” nie informuje kierowcy o strefie martwego pola, tj. nie sygnalizuje tego optycznie lub dźwiękowo, a jedynie poszerza pole widzenia z boku na prawą stronę, przy zachowaniu warunku rozłożonej osłony przeciwsłonecznej pasażera oraz przy jej prawidłowym ustawieniu. System informujący o strefie martwego pola, zgodnie z przyjętą funkcją w wielu pojazdach innych marek powinien spełniać minimum poniższe funkcje tj. wykorzystując czujniki/radary w zderzaku tylnym lub kamery umieszczone pod lusterkami zewnętrznymi „dostrzega” takie auta i ostrzega przed nimi kierowcę. Najczęściej przez emisje sygnałów akustycznych (charakterystyczne pikanie) i wizualnych, przez zapalenie się kontrolki w widocznej części lusterka odpowiadającego stronie, z której znajduje się taki obiekt. W niektórych autach pojawiają się oba sygnały jednocześnie, a w najbardziej rozwiniętych systemach, gdy kierowca zamierza zmienić pas ruchu zbliżając się do auta w martwej strefie, reaguje również układ kierowniczy. Sztywnieje lub nawet odbija w drugą stronę by zapobiec kolizji. Pojęcie martwego pola jest rozumiane jednolicie, co wyklucza zrównanie innych rozwiązań. Opcja Lusterko ”Wide View”, zgodnie z deklaracją producenta pojazdu bazowego, jedynie zwiększa pole widzenia z boku na prawa stronę, przy warunku opuszczonej osłony przeciwsłonecznej pasażera i odpowiedniego jej ustawienia. Z informacji tej wynika dodatkowo, że zwiększone jest pole widzenia z boku na prawą stronę, natomiast lewa strona pojazdu jest niezabezpieczona. Zgodnie z definicją: Martwe pole jest to obszar wokół pojazdu silnikowego (głównie samochody osobowe, ciężarowe, terenowe itp., a także motorówki i samoloty), który nie jest widoczny dla kierowcy w lusterkach bocznych, ani w lusterku wstecznym. Zjawisko "martwego pola” wynika z tego, że lusterka samochodowe nie są w stanie objąć podglądem całego obszaru wokół pojazdu. Największe martwe pole mają lusterka płaskie; obecnie producenci aut - dla poprawienia pola widzenia z boku i z tyłu - stosują lusterka sferyczne (wykonane są z tafli szkła w kształcie wycinka kuli) lub lusterka asferyczne (nazywane również łamanymi) - mają one skrajną część zwierciadła nachyloną pod ostrzejszym kątem niż reszta tafli). Pierwszym i nowatorskim rozwiązaniem wychwytującym elementy (głównie inne pojazdy) w martwym polu jest - opracowany przez szwedzki koncern Volvo - system BLIS (z ang. Blind Spot Information System)111, który do seryjnej produkcji wszedł pod koniec 2004 roku121. Dowód: wydruk ze strony Jednocześnie zgodnie z definicja zawartą w Słowniku Języka Polskiego PWN słowo informować oznacza: «udzielać informacji, wskazówek, podawać do wiadomości.» Dowód: wydruk ze strony W tym stanie kategorycznie nie można zgodzić się z wyjaśnieniami RatownikAmbulanse w zakresie spełniania ww. wymogu przez zaoferowane pojazdy. Wskazane w tym zakresie „niby rozwiązania” nie są zgodne z wymogami Zamawiającego tj. nie informują o strefie martwego pola. Jak już zostało to podkreślone w piśmie o nieprawidłowościach tj. pojazd posiadający system lub fabryczne rozwiązanie informujące o strefie martwego pola powinien wykorzystując czujniki/radary w zderzaku tylnym lub kamery umieszczone pod lusterkami zewnętrznymi „dostrzega” takie auta i ostrzega przed nimi kierowcę. Najczęściej przez emisję sygnałów akustycznych (charakterystyczne pikanie) i wizualnych, przez zapalenie się kontrolki w widocznej części lusterka odpowiadającego stronie, z której znajduje się taki obiekt. Wskazane przez Ratownik-Ambulanse „niby rozwiązania” jedynie poszerzają pole widzenia martwej strefy, nie informują natomiast o strefie martwego pola, kierowca bez rozłożenia lusterka wstecznego i bez zachowania należytej uwagi nie jest wstanie skorzystać z poszerzonego pola widzenia, o której mówi w swojej instrukcji i katalogu sam producent: Dowód: 1. Wyciąg z instrukcji obsługi pojazdu marki Mercedes-Benz Sprinter, 2. Wyciąg z instrukcji obsługi pojazdu marki Renault Master, 3. Wyciąg z katalogu handlowego marki Renault Master. W tym miejscu Odwołujący zamieścił zdjęcie lusterka z następującym opisem: Lusterko ”Wide View” Podróżuj spokojnie z lusterkiem “Wide View”. To lusterko wsteczne udowadnia swoją użyteczność zwłaszcza na skrzyżowaniach. Lusterko umieszczone jest w tzw. martwym punkcie w osłonie przeciwsłonecznej pasażera i jest prawdziwym atutem w bezpiecznej jeździe Lusterko zwiększa pole widzenia z boku na prawą stronę. Dowód: wydruk ze strony nowe/master/charaktervstvka.html#wvposazenie-dla-profesionalistow Zaoferowane przez Ratownik-Ambulanse rozwiązanie nie spełnia wymogów dla uznania go za asystenta martwego punktu, a tym samym nie powinno być punktowane zgodnie z punktem 1 Tabeli 2 - Oceniane parametry techniczno-użytkowe oferowanych ambulansów, stanowiącej załącznik nr 2 do SIWZ. 3. Brak w Ofercie konkurencyjnej systemu ostrzegania o możliwości kolizji Odwołujący podkreślił także, że zaoferowany przez Ratownik-Ambulanse pojazd Renault Master 2.3 dCi 170 L2H2 nie posiada „systemu ostrzegania o możliwości kolizji lub innego rozwiązania, informującego o możliwości kolizji, poprawiające bezpieczeństwo ambulansu zgodnie z wymogami normy PN EN 1789+A2:2015”. W oficjalnym katalogu Renault Master w części Wyposażenie i opcje nie ma dostępnej opcji zamówienia systemu ostrzegania o możliwości kolizji, brak też jest innego fabrycznego rozwiązania. Dowód: oficjalny katalog Renault Master Na potwierdzenie powyższego, w dniu 18 marca 2019 r. Odwołujący zwrócił się do Autoryzowanego Dealera marki Renault firmy RRG Warszawa Mory, ul. Poznańska 16/18, 05-580 Ożarów Mazowiecki z zapytaniem czy pojazd Renault Master 2,3 dCi 170 L2H2 z 2019 r. może być wyposażony w asystenta martwego punktu lub inne fabryczne rozwiązanie, informujące o strefie martwego pola oraz system ostrzegania o możliwości kolizji lub inne rozwiązanie informujące o możliwości kolizji. W informacji zwrotnej otrzymał jednoznaczną odpowiedź, że pojazd Renault Master 2,3 dCi 170 L2H2 z 2019 r. nie posiada takich systemów lub innych rozwiązań tego typu. Jedyną opcja, którą wskazano jest system kontroli pasa ruchu, który wykorzystując informacje przesyłane przez kamerę, ostrzega kierowcę o przejechaniu przez przerywaną lub ciągłą linię bez włączonego kierunkowskazu, tym samym nie wypełniając wymogu ostrzegania o możliwości kolizji. Być może wskazane systemy są dostępne dla marki Renault, ale wyłącznie dla pojazdów osobowych. Dowód: Korespondencja z dealerem marki Renault (w aktach postępowania) Tym samym, Ratownik-Ambulanse po raz kolejny dopuścił się zamierzonego działania wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji w ten sposób, że w zakresie systemu ostrzegającymi przed kolizją, Oferta konkurencyjna bazuje na rozwiązaniach de facto nie spełniających wymagań określonych w SIWZ. Zaoferowane rozwiązanie informujące o możliwości kolizji nie jest wytworzone przez producenta pojazdu i nie jest oferowane, jako doposażenie opcjonalne przez autoryzowanego partnera dla marki Renault. Jednocześnie, skoro Ratownik-Ambulanse rzekomo posiada system o nazwie Ostrzeganie przed kolizją z przodu - Forward Collision Warning (FCW), zasadne jest pytanie dlaczego na etapie składania ofert wykonawca ten zadał pytanie o dopuszczenie innego rozwiązania informującego o możliwości kolizji, zlecając jego montaż niezidentyfikowanej firmie zewnętrznej, ingerując w fabryczne rozwiązania pojazdu bazowego, który to system wyłączony jest spod gwarancji producenta pojazdu bazowego a jego identyfikacja jest niemożliwa. Zaoferowane przez Ratownik-Ambulanse rozwiązanie nie spełnia wymogów dla uznania go za system ostrzegania o możliwości kolizji, a tym samym nie powinno być punktowane zgodnie z punktem 2 Tabeli 2 - Oceniane parametry techniczno-użytkowe oferowanych ambulansów stanowiącej załącznik nr 2 do SIWZ. 4. Podanie przez Ratownik-Ambulanse informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd Świadomość niespełniania przez zaoferowane ambulanse wymogów, o których mowa w punktach 2 i 3 powyżej sprawiła, że Ratownik-Ambulanse potwierdzając spełnienie wszystkich punktowanych „parametrów technicznych oferowanych samochodów” podał informację wprowadzającą Zamawiającego w błąd. W treści art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp ustawodawca przesądził, że podanie (zatajenie) informacji wprowadzającej zamawiającego w błąd, godzi w rzetelność wykonawcy, czego efektem winno być wykluczenie takiego wykonawcy, a w konsekwencji uniemożliwienie udzielenie temu podmiotowi zamówienia. W wyroku z dnia 26 stycznia 2017 r., KIO 98/17 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że znowelizowana ustawa - Prawo zamówień publicznych dla takiego działania przewiduje sankcję w postaci wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania. Stanowisko to znajduje potwierdzenie choćby w najnowszej literaturze przedmiotu np. „Powyższy przepis obejmuje wykonawców, którzy usiłują wyłudzić zamówienie poprzez wprowadzenie zamawiającego w błąd co do swojej sytuacji podmiotowej albo którzy nie są w stanie należycie udokumentować spełnienia wymaganych warunków podmiotowych. Po pierwsze, wykluczeniem skutkuje wprowadzenie w błąd zamawiającego, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania albo spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji. Mowa tutaj przede wszystkim o sytuacji, w której wykonawca oświadcza nieprawdę, czyli przeinacza fakty albo potwierdza nieistniejące okoliczności. Jeżeli zamawiający udowodni, że został wprowadzony przez wykonawcę w błąd, wykluczy go z postępowania nie wzywając do uzupełnienia oferty czy wyjaśnienia treści oferty (wyrok KIO 676/16). W literaturze przedmiotu wskazuje się, że wprowadzenie w błąd musi przybrać formę zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. To pierwsze będzie miało miejsce wtedy, kiedy wykonawca wie, że nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu a pomimo tego składa wprowadzające w błąd oświadczenie, że ten warunek spełnia. Można przyjąć, że rażące niedbalstwo jest niedbalstwem szczególnym, którego rozmiar i waga przekracza brak zwykłej staranności. Przykładem rażącego niedbalstwa jest uznanie, że np. spełnia się określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu nawet się z nimi nie zapoznawszy. Inna tego typu sytuacja to np. złożenie oświadczeń o spełnianiu ściśle określonych wymagań lub kryteriów kwalifikacji przez podmiot trzeci bez zweryfikowania, czy rzeczywiście ten podmiot je spełnia” (Zamówienia publiczne po nowemu - poradnik dla małych i średnich przedsiębiorstw, str. 20, Franciszek Łapecki, Grzegorz Wicik, wyd. Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości, W-wa 2016). W tym miejscu Odwołujący wskazał, że szczególnie podatne na niezgodność z faktami przy jednoczesnym wpływie na wynik tego postępowania są informacje przedkładane przez wykonawców na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Są to bowiem informacje decydujące o możliwości udziału wykonawcy w postępowaniu i zazwyczaj odnoszą się do okoliczności (faktów) niezwiązanych z prowadzonym postępowaniem. Również wskazał, że Zamawiający swoje decyzje w tym zakresie oparł na oświadczeniach własnych wykonawców lub dokumentach wystawionych przez podmioty trzecie. Wprowadzona do przepisów regulujących rynek udzielania zamówień publicznych w Polsce zmiana w zakresie podejścia do przedstawiania przez wykonawców informacji nieprawdziwych, wprowadzających w błąd, wskazuje, że bez względu na to czy wykonawcy da się przypisać winę umyślną czy też niedbalstwo, wykonawca taki musi liczyć się z negatywnymi konsekwencjami takiego czynu. Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że Ratownik-Ambulanse ww. działania rozpoczął już na etapie zadawania pytań do SIWZ, w efekcie czego Zamawiający z niezrozumiałych przyczyn zmodyfikował parametry punktowane na wniosek tylko jednego wykonawcy, bez pozyskania wiedzy, jakie „inne rozwiązania” są mu proponowane. Parametry punktowane zapewniają Zamawiającemu lepszą jakość oferowanego przedmiotu zamówienia zgodnego z wymogiem. W tym przypadku doszło do zaoferowania przez Ratownik-Ambulanse opcji niezgodnych z wymogiem lub „mocno naciąganych”. Ratownik-Ambulanse na etapie zadawania pytań do SIWZ nie wskazał rozwiązań równoważnych z nazwy lub z funkcji. Dowód: Wyjaśnienia i modyfikacja treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia z dnia 8 marca 2019 r. Jak wskazano w punkcie I odwołania, w wyniku złożonego do Zamawiającego przez Odwołującego pisma informującego o nieprawidłowościach, datowanego na 20 marca 2019 r., zostało skierowane w dniu 21 marca 2019 r. do Ratownik-Ambulanse pismo wzywające do wyjaśnienia wskazanych zarzutów. W dniu 27 marca 2019 r. Ratownik-Ambulanse udzielił odpowiedzi na to wezwanie, po raz kolejny dopuszczając się zamierzonego działania mającego na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji. Ratownik-Ambulanse potwierdził, że zaoferowany ambulans wykonany na samochodzie Renault Master 2,3 170 dCi posiada inne fabryczne rozwiązanie, informujące o strefie martwego pola, poprawiające bezpieczeństwo ambulansu, zgodnie z wymogami normy PN EN 1789+A2:2015. Wykonawca zaaferował z obu stron pojazdu zestaw fabrycznych informujących lusterek zewnętrznych, z których górne lustro standardowego pokazuje widok z tyłu, a dolne sferyczne pokazuje widok strefy martwego pola tzw. martwy punkt Ponadto w kabinie kierowcy umieszczone jest dodatkowe wsteczne lusterko Wide View (patent firmy Renault), które pokazuje kierowcy tzw. martwy punkt z prawej strony pojazdu (co potwierdza producent w swoich materiałach informacja w załączeniu). Na marginesie Odwołujący wskazał, że Ratownik-Ambulanse rozpoczął proceder polegający na próbie wprowadzenia na rynek skrzyni biegów zautomatyzowanej, którą w zależności od wymogów Zamawiającego wskazanych w Opisie przedmiotu zamówienia, w sposób zupełnie dowolny opisuje, jako skrzynię biegów manualną lub jako automatyczną. W jednym z ostatnich postępowań ogłoszonych przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Stacja Pogotowia Ratunkowego w Częstochowie ul. Kilińskiego 10, 42-202 Częstochowa, znak postępowania przetargowego: SPR.ZP.382.37-2019 „Dostawa karetki typu C - 1 szt. wraz z wyposażeniem dla Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Stacji Pogotowia Ratunkowego w Częstochowie”. Zgodnie z wyrokiem KIO nr sprawy 486/19 uznano, że zaoferowana skrzynia biegów nie jest skrzynią biegów manualną ani automatyczną tylko zautomatyzowaną, w związku z powyższym Odwołujący poddał pod wątpliwość czy zaoferowane pojazdy posiadają skrzynię biegów manualną czy też ponownie została zaoferowana skrzynia biegów zautomatyzowana. Podsumowując, nieprawdziwe były informacje przekazane Zamawiającemu przez Ratownik-Ambulanse w zakresie rzekomego spełniania przez zaoferowane pojazdy wszystkich wymogów wskazanych w Tabeli 2 punkty 1 i 2 - Oceniane parametry technicznoużytkowe oferowanych ambulansów stanowiącej załącznik nr 2 do SIWZ. Tym samym, niezależnie od okoliczności wskazanych powyżej, we wskazanym zakresie Ofercie konkurencyjnej nie powinna zostać przyznana punktacja w ramach ww. kryterium. III. Uzasadnienie wniosku o nakazanie powtórzenia czynności Żądanie powtórzenia przez Zamawiającego czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty jest zasadne w związku z naruszeniem przepisów powołanych w petitum odwołania. Pierwotny wybór najkorzystniejszej oferty jest bowiem dotknięty obrazą przywołanych tam przepisów Pzp i jako taki nie może się ostać. Z kolei oferta Odwołującego, w świetle przeprowadzonych wyżej wywodów, spełnia w najwyższym stopniu wymogi ustanowione przez Zamawiającego. IV. Termin na wniesienie odwołania i doręczenie odpisu Zamawiającemu (■■■) V. Interes w złożeniu odwołania Odwołujący ma w złożeniu odwołania interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, ponieważ prawidłowo przeprowadzona ocena ofert powinna doprowadzić do uznania, że to oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą i uzyskania przez niego zamówienia. Utrzymanie w mocy dotychczasowej czynności Zamawiającego wygeneruje po stronie Odwołującego szkodę w postaci utraty zamówienia, mimo przedstawienia przez niego obiektywnie najlepszej oferty. W interesie Odwołującego leży, aby wybór najkorzystniejszej oferty był wolny od naruszeń prawa - także w zakresie w jakim zachodzą podstawy do wykluczenia RatownikAmbulanse oraz prawidłowej oceny ofert z zastosowaniem kryteriów określonych przez Zamawiającego. VI. Wysokość wpisu (■■■) Załączniki (merytoryczne): 4. Ogłoszenie o zamówieniu, 5. SIWZ, 6. Wyjaśnienia i modyfikacja treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia z dnia 8 marca 2019 r. 7. Ogłoszenie o zmianie ogłoszenia z dnia 8 marca 2019 r. 8. Oferta firmy Ratownik-Ambulanse Sp. z o.o. Sp. j. 9. Informacja z otwarcia ofert z dnia 14 marca 2019 r., 10. Pismo Odwołującego z 19 marca 2019 r., 11. Pismo Zamawiającego z 28 marca 2019 r, wraz z załącznikiem w postaci pisma Ratownik- Ambulanse z 27 marca 2019 r., 12. Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 4 kwietnia 2019 r., 13. Wyciąg z instrukcji obsługi pojazdu marki Mercedes-Benz Sprinter, 14. Wyciąg z instrukcji obsługi pojazdu marki Renault Master, 15. Wyciąg z oficjalnego katalog Renault Master, 16. Wyciąg z katalogu handlowego marki Renault Master, 17. Wydruk ze strony internetowej pole, 18. Wydruk ze strony internetowej https://sjp.pwn.pl/sjp/informowac;2466210.html, 19. Wydruk ze strony internetowej nowe/master/charakterystyka.html#wyposazenie-dla-profesjonalistów. Zamawiający złożył ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy wyjaśnienie w zakresie swoich potrzeb w nabyciu ambulansów, wskazał postanowienia SIWZ w przedmiocie etapowania zamówienia, wymagania proceduralne i wykonane czynności w przypadku zamówień mniejszej wartości, wnosząc o oddalenie odwołania. Wykonawca - RATOWNIK-AMBULANSE sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie wniósł, w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpoznaniu odwołania na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje. Wykonawca - RATOWNIK-AMBULANSE sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, w wyniku skutecznego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stał się Uczestnikiem postępowania odwoławczego. Odwołujący spełnia przesłanki legitymacji czynnej do wniesienia odwołania, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W przypadku udowodnienia zarzutów skutkujących wykluczeniem Uczestnika postępowania odwoławczego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Okoliczności te wskazują na interes we wniesieniu odwołania i możliwość poniesienia szkody na skutek nie uzyskania zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest dostawa 2 sztuk ambulansów sanitarnych typu „C” z wyposażeniem medycznym, których realizacja powinna odbywać się w dwóch etapach: Etap I - dostawa pojazdów bazowych (z możliwością adaptacji na ambulanse sanitarne zakończony protokołami odbioru i oddzielnymi fakturami za każdy pojazd bazowy; Etap II - adaptacja specjalistyczna samochodów bazowych na ambulanse sanitarne (zabudowa specjalistyczna wraz z wyposażeniem) zgodne z obowiązującą normą PN-EN 1789+A1:2015 zakończony protokołami odbioru i oddzielnymi fakturami za adaptację (zabudowę specjalistyczną z wyposażeniem) każdego pojazdu - pkt 3 SIWZ. Zamawiający opisał w pkt 13 SIWZ kryteria oceny ofert wraz z podaniem ich wag i sposobu oceny ofert, wskazując, że spośród 100% wag, parametry techniczne oferowanych samochodów stanowią 20%. Spośród parametrów techniczno-użytkowych wskazał w Tabeli nr 2 załącznika nr 2 do SIWZ w 6. punktach - Oceniane parametry techniczno-użytkowe oferowanych ambulansów. Przedmiotem objętym sporem, w ocenie Odwołującego, jest punktacja parametrów opisanych w punktach: Lp. 1. asystent martwego punktu lub inne fabryczne rozwiązanie, informujące o strefie martwego pola, poprawiające bezpieczeństwo ambulansu, zgodnie z wymogami normy PN-EN 1789+A2:2015; Lp. 2. system ostrzegania o możliwości kolizji lub inne rozwiązanie, informujące o możliwości kolizji, poprawiające bezpieczeństwo ambulansu, zgodnie z wymogami normy PN-EN 1789+A2:2015. Przewidziana ocena punktowa - dla każdej pozycji po 4 punkty, łącznie 8 punktów. W informacji z dnia 8 marca 2019 r. pt. Wyjaśnienia i modyfikacja treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zgodnie z art. 38 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w odpowiedzi na pytania nr 56 i nr 59 dotyczące treści SIWZ, Zamawiający dopuścił obok pierwotnego wymagania asystent martwego punktu - wariant: lub inne fabryczne rozwiązanie informujące o strefie martwego pola, poprawiające bezpieczeństwo ambulansu, zgodnie z wymogami normy PN-EN 1789+A2:2015 - Lp. 1 tabeli oraz w Lp. 2 tabeli - obok systemu ostrzegania o możliwości kolizji - wariant: lub inne rozwiązanie, informujące o możliwości kolizji, poprawiające bezpieczeństwo ambulansu, zgodnie z wymogami normy PN-EN 1789+A2:2015”. Uczestnik postępowania odwoławczego zaoferował inne rozwiązania, wskazując na rozprawie, że występują różnice w pojazdach oferowanych przez obu wykonawców. W swojej ofercie zaoferował pojazdy Renault, które uzyskuje od producenta jako pojazdy bazowe i które po ich odpowiednim dostosowaniu do wymagań medycznych, oferuje jako ambulanse będące przedmiotem zamówienia. Stwierdził, że producent zaopatrzy wykonawcę w pojazdy bazowe wraz z wyposażeniem fabrycznym, w tym zakresie oferuje inne fabryczne rozwiązanie informujące o strefie martwego pola, poprawiające bezpieczeństwo ambulansu zgodnie z wymaganiami normy wskazanej przez Zamawiającego (pkt 1 tabeli). Natomiast w zakresie systemu ostrzegania o możliwości kolizji, oferuje inne rozwiązanie informujące o możliwości kolizji, poprawiające bezpieczeństwo ambulansu, przy czym nie jest to rozwiązanie fabryczne, czyli rozwiązanie producenta (pkt 2 tabeli). Na potwierdzenie stanowiska Uczestnik postępowania odwoławczego złożył do akt sprawy wymienione niżej dokumenty. 1. Opinię techniczną z dnia 15.04.2019 r. Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Rzeczoznawców Motoryzacyjnych, Ruchu Drogowego, Maszyn i Urządzeń AUTOCONSULTING z siedzibą w Warszawie, wydaną przez rzeczoznawcę samochodowego inż. A. T. (dotyczącą pkt 1 i 2 parametrów ocenianych). W opinii autor stwierdził, że: 1. Fabrycznie lusterka zewnętrzne, z których górne lusterko standardowo pokazuje widok z tylu, a dolna sferyczna pokazuje widok strefy martwego pola tzw. martwy punkt oraz dodatkowo w kabinie umieszczone jest lusterko wsteczne Wide View, które udowadnia swoją użyteczność zwłaszcza na skrzyżowaniu. Umieszczone w osłonie przeciwsłonecznej pasażera pokazujące tzw. martwy punkt, ułatwia prowadzenie pojazdu i bezpośrednio wpływa na bezpieczeństwo jazdy. Lusterko zwiększa pole widzenia z boku na prawą stronę. Czujniki parkowania lub kamera cofania upraszczają manewry, sygnalizując lub pokazując przeszkody znajdujące się za samochodem. Są to fabryczne rozwiązania, informujące o strefie martwego pola, poprawiające bezpieczeństwo ambulansu zgodnie z wymogami normy PN-EN 1789+A2.2015. W pkt 2 autor opinii wskazał: 2. Potwierdza możliwość montażu urządzenia Mobileye 630, które posiadają funkcje: - asystenta pasa ruchu - Lane Departure Warning (LDW), - ostrzeganie przed kolizją z przodu - Forward Collision Warning (FCW), - stały monitoring odległości - Headway Monitoring and Warning (HMW), - ostrzeganie przed kolizją z pieszym - Pedestrian Collision Warning (PCW), - rozpoznawanie znaków drogowych - Trafie Signs Recognition (TSR). Przedstawione powyższe rozwiązania ofertowe w samochodach Renault Master mieszczą się w pojęciu zapisów przesłanej Tabela 2 - Ocenianie Parametrów Techniczno-Użytkowe Oferowanych Ambulansów. Na temat normy autor wskazał: Uwaga: W normie PN-EN 1789+A2.2015 Pojazdy medyczne i ich wyposażenie - Ambulanse drogowe, określono między innymi wymagania dotyczące konstrukcji, badania, osiągów / wyposażenia ambulansów drogowych stosowanych do transportu i sprawowania opieki nad pacjentami. Zamieszczone w niej wymagania dotyczą przedziału dla pacjenta. Niniejszą Normę Europejską stosuje się do ambulansów drogowych, w których istnieje możliwość transportu na noszach co najmniej jednej osoby. 2. Spółka cywilna BP CAR P. C., B. T. z siedzibą w Gdańsku potwierdziła w informacji z dnia 13.03.2019 r., że istnieje możliwość montażu urządzenia Mobileye 630 w samochodzie marki Renault model Master wyprodukowanego w 2019 r. Urządzenie Mobileye 630 jest systemem ostrzegania o możliwości kolizji i informującym o takiej możliwości , co poprawia bezpieczeństwo dla uczestników ruchu drogowego. Urządzenie Mobileye 630 posiada następujące funkcje: ■ Asystent pasa ruchu - Lane Departure Warning (LDW) ■ Ostrzeganie przed kolizją z przodu - Forward Collision Warning (FCW) ■ Stały monitoring odległości - Headway Monitoring and Warning (HMW) ■ Ostrzeganie przed kolizją z pieszym - Pedestrian Collision Warning (PCW) ■ Rozpoznawanie znaków drogowych - Trafie Signs Recognition (TSR). Spółka wskazała, że oferuje oryginalny produkt przez certyfikowanego instalatora; gwarancję montażu i serwisu. 3. Świadectwo homologacji typu ECE z załącznikami (w języku obcym z tłumaczeniem na język polski), homologacja nr E24 10R-041930 z 2 marca 2016 r. dotyczące Modelu Mobileye 630 - Systemu wspomagania kierowcy służącego do zapobiegania wypadkom i ich łagodzenia. Odwołujący złożył do akt sprawy - obok załączonych do odwołania Wyciągów: z instrukcji obsługi pojazdu marki Mercedes-Benz Sprinter, z instrukcji obsługi pojazdu marki Renault Master, z oficjalnego katalog Renault Master, z katalogu handlowego marki Renault Master; Wydruków ze stron internetowych: pole, , nowe/master/charakterystyka.htmltfwyposazenie-dla-profesjonalistów - 5. stronicowy wydruk poczty elektronicznej wskazującej korespondencję przeprowadzoną na potrzeby rozprawy w KIO: pytanie Odwołującego z 17 kwietnia 2019 r., odpowiedź Doradcy Serwisowego Online (Ł. K. - www.renault warszawa.pl) oraz pytanie Odwołującego z dnia 18 marca 2019 r., odpowiedź - M. L. sprzedawca samochodów w firmie Renault Retail GROUP Warszawa oddział w Morach. W obu przypadkach pytanie dotyczyło możliwości zamówienia systemów: asystent martwego ruchu, ostrzegania o możliwości kolizji. W korespondencji z 17 kwietnia 2019 r. Doradca Serwisowy Online Ł. K., wskazując negatywną odpowiedź na pytanie, odniósł się do gwarancji (niestanowiącej zarzutu odwołania); negatywnej odpowiedzi udzielił też M. L. sprzedawca samochodów. Oceniając postępowanie dowodowe z uwzględnieniem przepisu art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, zobowiązującego strony i uczestnika postępowania odwoławczego do wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne - aż do zamknięcia rozprawy, Izba uznała dokumenty złożone przez Uczestnika postępowania odwoławczego za dowody w sprawie. Z dowodów załączonych do odwołania - wyciągów z instrukcji obsługi pojazdów, z oficjalnego katalogu i z katalogu handlowego - stanowiących standardowe ogólnodostępne informacje handlowe i z wydruków ze stron internetowych odnośnie do pola, nowych samochodów i charakterystyki wyposażenia oraz złożonych na rozprawie przez Odwołującego wydruków korespondencji elektronicznej, także z wyjaśnień stron: Zamawiającego (w tym jednoznacznego potwierdzenia co do świadomości oferowanych pojazdów) i Uczestnika postępowania odwoławczego, wynika, że w ofercie wybranej jako najkorzystniejsza, wykonawca zaoferował w zakresie: Lp. 1. asystent martwego punktu - inne fabryczne rozwiązanie informujące o strefie martwego pola, poprawiające bezpieczeństwo ambulansu, zgodnie z wymogami normy PNEN 1789+A2:2015; Lp. 2. system ostrzegania o możliwości kolizji - inne rozwiązanie, informujące o możliwości kolizji, poprawiające bezpieczeństwo ambulansu, zgodnie z wymogami normy PN-EN 1789+A2:2015. Dopuszczenie zaoferowania innych rozwiązań fabrycznych i nie fabrycznych zostało obwarowane jedynie wymaganiem zgodności z normą PN-EN 1789+A2:2015. Zgodność z normą nie została zakwestionowana, wręcz potwierdzona w złożonej przez Uczestnika postępowania odwoławczego opinii. Według treści odwołania podstawy prawne zarzutów, stanowiło naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1. - art. 24 ust. 1 pkt 16 - z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; - art. 24 ust. 4 - ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą; - art. 22 ust. 1 - o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: 1) nie podlegają wykluczeniu, 2) spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania; - art. 22 ust. 2 - przepis (błędnie przywołany) stanowi o możliwości ubiegania się o zamówienie wyłącznie przez zakłady pracy chronionej oraz innych wykonawców, których działalność, lub działalność ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, obejmuje społeczną i zawodową integrację osób będących członkami grup społecznie marginalizowanych, w szczególności (...); - art. 91. ust 1 - zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia; 2. - art. 91 ust. 2 - kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności: 1) jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne; 3. - art. 91 ust. 1 - zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia; - art. 7 ust. 1 - zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; - art. 7 ust. 3 - zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy; 4. - art. 91 ust. 1 - zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Spośród wskazanych podstaw prawnych zarzutów, istotę odwołania stanowi zaniechanie Zamawiającego wykluczenia Uczestnika postępowania odwoławczego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów (art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp). Pozostałe zarzuty są pochodną wskazanego podstawowego zarzutu. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp dotyczy sytuacji, w której wykonawca oświadcza nieprawdę, czyli przeinacza fakty albo potwierdza nieistniejące okoliczności. Wprowadzenie w błąd to forma zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Zamierzone działanie występuje wtedy, gdy wykonawca wie, że nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu a pomimo tego składa wprowadzające w błąd oświadczenie, że ten warunek spełnia. Rażące niedbalstwo jest niedbalstwem szczególnym, którego rozmiar i waga przekracza brak zwykłej staranności. Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 5 grudnia 2014 r., XII Ga 659/14, zwrócił uwagę, że „Złożenie nieprawdziwych informacji polega na rozbieżności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistym stanem rzeczy.” Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 4 maja 2017 r., w sprawie C-387/14, w odpowiedzi na pytanie KIO, wskazał: „artykuł 45 ust. 2 lit. g) dyrektywy 2004/18, umożliwiający wykluczenie z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego wykonawcy „winnego poważnego” wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania żądanych przez instytucję zamawiającą informacji, należy interpretować w ten sposób, że przepis ten można zastosować, jeżeli dany wykonawca dopuścił się pewnego stopnia niedbalstwa, a mianowicie niedbalstwa mogącego mieć decydujący wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, wyboru lub udzielenia zamówienia publicznego, bez względu na to, czy stwierdzone zostanie umyślne naruszenie przepisów przez tego wykonawcę.” Z orzecznictwa (Krajowej Izby Odwoławczej, Sądu Najwyższego i sądów okręgowych) wynika, że: Zamierzone działanie, to działanie z chęcią osiągnięcia określonego celu lub zgoda na wystąpienie określonego skutku podejmowanych przez siebie czynności/zaniechań. Rażące niedbalstwo, to naruszenie ustalonego wzorca należytej staranności, obiektywnego miernika, według którego powinien działać wykonawca. Rażące niedbalstwo odnoszone jest do naruszenia elementarnych reguł prawidłowego zachowania się w danej sytuacji lub nieprzestrzegania podstawowych zasad ostrożności. Ma to być szczególnie negatywna, naganna ocena postępowania dłużnika; stopień naganności postępowania, która drastycznie odbiega od modelu właściwego w danych warunkach. Lekkomyślność i niedbalstwo, to przypadki działania z winy nieumyślnej, cechujące się niedołożeniem przez wykonawcę należytej staranności. Definicję należytej staranności określa art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego stanowiący, że dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju. Podstawę wykluczenia stanowią okoliczności, gdy zamawiający jest w stanie jednoznacznie stwierdzić nieprawidłowość podanych danych. Sama okoliczność, że dany parametr nie spełnia wartości granicznej, nie przesądza o uznaniu, że zamawiającemu złożono nieprawdziwą informację mającą lub mogącą mieć wpływ na wynik postępowania i stanowiącą podstawę do wykluczenia wykonawcy (wyrok z 19 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2575/13). W wyroku z 11 kwietnia 2013 r. sygn. akt XIX Ga 179/13 Sąd Okręgowy w Katowicach wskazał: „Wykluczenie wykonawcy z powodu złożenia nieprawdziwych informacji może nastąpić jedynie wówczas, gdy zamawiający jest w stanie dokonać weryfikacji nieprawdziwości podanych przez wykonawcę informacji, a także w sytuacji jednoznacznego stwierdzenia tej nieprawdziwości. Zatem, dla oceny podstaw wykluczenia istotne znaczenie ma okoliczność, że informacja mająca rzeczywisty realny wpływ na wynik postępowania jest obiektywnie niezgodna z rzeczywistą w sposób niebudzący wątpliwości. Pojęcie nieprawdziwych informacji może być odnoszone tylko i wyłącznie do składanych w postępowaniu oświadczenia wiedzy, a nie do oświadczenia woli”. Ustalone okoliczności faktyczne w sprawie nie potwierdzają wystąpienia przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. Uczestnik postępowania odwoławczego zaoferował inne rozwiązania w zakresie parametrów techniczno-użytkowych, w pierwszym przypadku fabryczne rozwiązania (pkt 1), w drugim inne rozwiązania (pkt 2) jako spełniające wymagania określone w SIWZ w zakresie niekwestionowanej zgodności z przywołaną normą, dopuszczone przez Zamawiającego na etapie kształtowania SIWZ m.in. przez wyjaśnianie jej treści. Zamawiający ocenił oferowany zakres parametrów techniczno-użytkowych, potwierdzając na rozprawie ich zgodność z opisanymi w SIWZ. Podkreślił również, że przyjęte rozwiązania odpowiadają jego skutecznie praktykowanej procedurze przy zaopatrywaniu w ambulanse. Brak jest podstaw do ustalenia naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. Powyższe ustalenia wskazują również na brak przesłanek do uznania niewłaściwego stosowania/ zaniechania/ przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia pozostałych wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp: 24 ust. 4 uznania oferty za odrzuconą na skutek uprzedniego wykluczenia; art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 określającego podstawowe wymagania wobec wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w zakresie warunków udziału w postępowaniu; błędnie wskazanego art. 22 ust. 2; art. 91 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 wskazującego obowiązek Zamawiającego w przedmiocie kryteriów oceny ofert; art. 7 ust. 1 i ust. 3 stanowiących zasady postępowania przy udzielaniu zamówienia publicznego. Nie stanowiły przedmiotu rozpoznania i treści wyroku okoliczności wykraczające poza zarzuty zawarte w odwołaniu (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp). Zatem, nie mogło być uwzględnione stanowisko Odwołującego, że Zamawiający został wprowadzony w błąd w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w zakresie motoryzacji z uwagi na fakt, że stan faktyczny sprawy został ustalony na podstawie złożonych dowodów (art. 190 ust. 4 i ust. 6 ustawy Pzp). Reasumując, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego (7 500 zł) - § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia. Przewodniczący:.................................... 21 …

…Sygn. akt: KIO 130/20 WYROK z dnia 7 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 stycznia 2020 r. przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Usługi Leśne A. P., ul. Osiedlowa 6/7, 78-630 Człopa; 2) Zakład Usług Leśnych i Transportowych W. S. (LIDER); 3) M. S. Usługi, Handel "Junior”, Dzierżążno Wielkie 118, 64-730 Wieleń; 4) Zakład Usług Leśnych R. K., Brzegi 2, 64-761 Krzyż Wielkopolski; 5) Produkcja Handel Usługi C. B., Biernatowo 2, 64-980 Trzcianka; 6) "Magdar” D. B., Biernatowo 2, 64-980 Trzcianka; 7) S. A. "AFTBIK” Gieczynek 36, 64730 Wieleń; z adresem na rzecz siedziby lidera konsorcjum: Dzierżążno Wielkie 118, 64-730 Wieleń w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe", Nadleśnictwo Krzyż, ul. Adama Mickiewicza 1 w Łokaczu Małym, 64-761 Krzyż Wielkopolski przy udziale wykonawców Konsorcjum Firm: 1) T. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych T. K., (LIDER); 2) BIO-FOREST sp. z o.o., Strzmiele 2, 73-150 Łobez (Partner); 3) MIRGOL Sp. z o.o., ul. Orla 8, 78-650 Mirosławiec (Partner); z adresem na rzecz siedziby lidera konsorcjum: Antoniewo 27, 64-720 Lubasz zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) Usługi Leśne A. P., ul. Osiedlowa 6/7, 78-630 Człopa; 2) Zakład Usług Leśnych i Transportowych W. S. (LIDER); 3) M. S. Usługi, Handel "Junior”, Dzierżążno Wielkie 118, 64-730 Wieleń; 4) Zakład Usług Leśnych R. K., Brzegi 2, 64-761 Krzyż Wielkopolski; 5) Produkcja Handel Usługi C. B., Biernatowo 2, 64-980 Trzcianka; 6) "Magdar” D. B., Biernatowo 2, 64-980 Trzcianka; 7) S. A. "AFTBIK” Gieczynek 36, 64-730 Wieleń; z adresem na rzecz siedziby lidera konsorcjum: Dzierżążno Wielkie 118, 64-730 Wieleń i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Usługi Leśne A. P., ul. Osiedlowa 6/7, 78-630 Człopa; 2) Zakład Usług Leśnych i Transportowych W. S. (LIDER); 3) M. S. Usługi, Handel "Junior”, Dzierżążno Wielkie 118, 64-730 Wieleń; 4) Zakład Usług Leśnych R. K., Brzegi 2, 64-761 Krzyż Wielkopolski; 5) Produkcja Handel Usługi C. B., Biernatowo 2, 64-980 Trzcianka; 6) "Magdar” D. B., Biernatowo 2, 64-980 Trzcianka; 7) S. A. "AFTBIK” Gieczynek 36, 64-730 Wieleń; z adresem na rzecz siedziby lidera konsorcjum: Dzierżążno Wielkie 118, 64-730 Wieleń tytułem wpisu od odwołania. 2.2. zasądza od wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Usługi Leśne A. P., ul. Osiedlowa 6/7, 78-630 Człopa; 2) Zakład Usług Leśnych i Transportowych W. S. (LIDER); 3) M. S. Usługi, Handel "Junior”, Dzierżążno Wielkie 118, 64-730 Wieleń; 4) Zakład Usług Leśnych R. K., Brzegi 2, 64-761 Krzyż Wielkopolski; 5) Produkcja Handel Usługi C. B., Biernatowo 2, 64-980 Trzcianka; 6) "Magdar” D. B., Biernatowo 2, 64-980 Trzcianka; 7) S. A. "AFTBIK” Gieczynek 36, 64-730 Wieleń; z adresem na rzecz siedziby lidera konsorcjum: Dzierżążno Wielkie 118, 64-730 Wieleń na rzecz Skarbu Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe", Nadleśnictwo Krzyż, ul. Adama Mickiewicza 1 w Łokaczu Małym, 64-761 Krzyż Wielkopolski kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 130/20 Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Krzyż w roku 2020 - CZĘŚĆ (Pakiet) IV postepowania leśnictwa: Dzierżązno Male, Gieczynek”, nr referencyjny postępowania STO. 195.2019; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23.10.2019 r. pod nr 2019/S 205-499822 przez: Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe", Nadleśnictwo Krzyż, ul. Adama Mickiewicza 1 w Łokaczu Małym 64-761 Krzyż Wielkopolski zwane dalej: „Zamawiającym”. W dniu 16.01.2020 r. (za pomocą Platformy ePUAP) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej - Konsorcjum Firm: 1) T. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych T. K., Antoniewo 27, 64-720 Lubasz (LIDER); 2) BIO-FOREST sp. z o.o., Strzmiele 2, 73-150 Łobez (Partner); 3) MIRGOL Sp. z o.o., ul. Orla 8, 78-650 Mirosławiec (Partner) zwane dalej: „Konsorcjom Zakład Usług Leśnych” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta - Konsorcjum Firm: 1) Usługi Leśne A. P., ul. Osiedlowa 6/7, 78-630 Człopa; 2) Zakład Usług Leśnych i Transportowych W. S., Dzierżążno Wielkie 118, 64-730 Wieleń (LIDER); 3) M. S. Usługi, Handel "Junior”, Dzierżążno Wielkie 118, 64-730 Wieleń; 4) Zakład Usług Leśnych R. K., Brzegi 2, 64-761 Krzyż Wielkopolski; 5) Produkcja Handel Usługi C. B., Biernatowo 2, 64-980 Trzcianka; 6) "Magdar” D. B., Biernatowo 2, 64-980 Trzcianka; 7) S. A. "AFTBIK” Gieczynek 36, 64-730 Wieleń zwane dalej: „Konsorcjum Zakład Usług Leśnych i Transportowych” albo „Odwołującym”. W dniu 24.01.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Konsorcjum Zakład Usług Leśnych i Transportowych wniosło odwołanie na czynność z 16.01.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego). W/w czynności zarzucam naruszenie szeregu przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, a w szczególności: 1) Art. 24 Pzp w zakresie zaniechania wykluczenia w/w konsorcjum pomimo nie spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu wskazanych w SIWZ, 2) Art. 23 w zw. z art. 9 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 8 Pzp w zakresie zaniechania odrzucenia oferty w/w konsorcjum pomimo nie podpisania szeregu dokumentów składanych w postępowaniu przez lidera konsorcjum jako jedynego uprawnionego pełnomocnika do reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, 3) Art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz 24 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy i jego wykluczenia pomimo błędów w dokumentach JEDZ, 4) Art. 23 w zw. z art. 9 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 8 Pzp w zakresie zaniechania odrzucenia oferty w/w konsorcjum pomimo nie udzielenia liderowi konsorcjum pełnomocnictwa przez osobę uprawnioną do reprezentowania Bio-Forest Sp. z o.o., 5) Art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy pomimo sfałszowania przez niego dokumentów KRK, 6) Art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp poprzez brak wniesienia ważnego wadium, 7) Art. 91 w zw. z art. 24 i art. 89 Pzp poprzez wybór oferty, która powinna zostać odrzucona, a wybrany wykonawca wykluczony z postępowania. W związku z powyższym wnosił o: 1) Unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszego oferty, 2) Nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3) Zasądzenie zwrotu kosztów postępowania od Zamawiającego w wysokości przepisanej, w tym 3600 zł tytułem zastępstwa prawnego. Zamawiający w dniu 16.01.2020 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w części IV zamówienia oferty Konsorcjum Firm: 1) T. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych T. K., Antoniewo 27, 64-720 Lubasz (LIDER); 2) BIO-FOREST sp. z o.o., Strzmiele 2, 73-150 Łobez (Partner); 3) MIRGOL Sp. z o.o., ul. Orla 8, 78-650 Mirosławiec (Partner). W/w wybór został dokonany błędnie z powodu szeregu błędów Zamawiającego w postępowaniu polegających na zaniechaniu wykluczenia w/w wykonawcy i zaniechaniu odrzucenia jego oferty. Wybrana oferta została złożona bez właściwego umocowania dla Lidera ją podpisującego. Pełnomocnictwo dla lidera zostało udzielone przez: - MIRGOL Sp. z o.o., ul. Orla 8, 78-650 Mirosławiec rep. przez P. B. - BIO-FOREST Sp. z o. o., Strzmiele 2, 73-150 Łobez rep. przez D. O. - Zakład Usług Leśnych, T. K., Antoniewo 21, 64-720 Lubasz. Wskazał, iż zgodnie z odpisem z KRS BIO-FOREST Sp. z o. o do działania w jej imieniu uprawniony jest wyłącznie D. B. O. . Tymczasem w/w pełnomocnictwo zostało podpisane przez D. O. , a wiec osobę nie wskazaną w KRS. Z w/w względów oferta wykonawcy podlega odrzuceniu jako niezgodna z ustawą oraz odrębnymi przepisami (KC, KSH). /Dowód w aktach postępowania: pełnomocnictwo lidera, KRS Bio-forest/. Zamawiający w pkt 6.2 pkt 3, ppkt IV SIWZ postawił warunek udziału w postępowaniu, aby każdy wykonawca dla Pakietu IV: „zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie liczona wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy) co najmniej 1 usługę (przez usługę rozumie się wykonywanie prac na podstawie 1 umowy) polegającą na wykonywaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna, na kwotę nie mniejszą niż 838 900,00 zł brutto". Wybrany wykonawca jako konsorcjum posłużył się w postępowaniu referencjami z Nadleśnictwa Wałcz na wartość ponad 1 mln 164 tys. zł, jednakże referencje te pochodzą z usług leśnych wykonanych nie przez członka wybranego konsorcjum w 100% czy samo konsorcjum - chodzi tutaj o firmę MIRGOL Sp. z o.o. - lecz przez zupełnie inne konsorcjum. W takiej sytuacji biorąc pod uwagę treść tych referencji, iż nie zawierają one kwotowego wskazania jakiej wartości usługi wykonała firma MIRGOL Sp. z o.o., należy uznać, iż wykonawca nie spełnił w/w warunku. Z w/w referencji wynika, iż kwota 1,164 mln zł to przerób i wykonanie usług całego konsorcjum wykonującego usługi dla Nadleśnictwa Wałcz, a nie tylko firmy Mirgol Sp. z o.o. Nie wskazano także w jakiej ew. części wykonawca ten wykonał te usługi. Ponadto wykonawca zgodnie z SIWZ winien wykazać się referencjami z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna podczas gdy przedłożone referencje zawierają zakres prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna oraz gospodarki łąkoworolnej i łowiectwa. Zakres tych prac powinien być rozdzielony na osobne kwoty z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna wymaganej przez SIWZ oraz na gospodarki łąkowo-rolnej i łowiectwa. Jest to istotne z punktu widzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu ponieważ kwota samych prac wykonanych z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna może okazać się niewystarczająca celem spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W tej sytuacji posługiwanie się takimi referencjami jest praktyką, w ocenie Odwołującego, niedozwoloną. Wskazał na wyrok z 26.05.2017 r., sygn. akt: KIO 905/15, 925/17, KIO 933/17 gdzie stwierdzono, iż wykonawca, który realizował zamówienie w ramach konsorcjum, nie może następnie udostępnić swoich zasobów w postaci zdolności oraz doświadczenia, w zakresie wykraczającym poza faktycznie wykonane prace. Udostępnione może zostać wyłącznie doświadczenie „nabyte w związku z konkretną i faktyczną realizacją czynności w ramach konsorcjum". W uzasadnieniu orzeczenia KIO podkreśliła, że udział w postępowaniu wykonawcy, który w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, powołuje się na doświadczenie nabyte przez konsorcjum w toku realizacji zamówienia, gdy „faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji", sprzeciwia się zasadzie równego traktowania wykonawców. Skład orzekający Izby odwołał się również do wydanego w maju 2017 r. wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie C-387/14 (Esaprojekt), który w podobny 6 sposób odpowiedział na pytanie prejudycjalne zadane przez Krajową Izbę Odwoławczą. Z w/w powodów wykonawca powinien zostać wykluczony z postępowania. /Dowód w aktach postępowania: referencje, SIWZ/. Kolejne naruszenie Pzp związane jest z faktem, iż zamawiający w dniu 13.01.2020 roku skierował do konsorcjum wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących referencji (nazwa pliku: Wezwanie do złożenia wyjaśnień S.270.195.2019 Pakiet IV). Do złożenia tych wyjaśnień został zobowiązany wykonawca, czyli de facto lider reprezentujący wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jednakże odpowiedź na zadane zapytanie i wezwanie zostało udzielone przez jednego z członków z konsorcjum, a nie Lidera. Pismo z odpowiedzią zostało elektronicznie podpisane przez P. A. B., reprezentującą firmę Mirgol Sp. z o.o., która nie jest Liderem konsorcjum uprawnionym do reprezentowania wykonawców wobec Zamawiającego. W związku z powyższym odpowiedź została udzielona w imieniu konsorcjum przez osobę, która nie miała umocowania, a tym samym należało potraktować tak udzieloną odpowiedź jako nie udzieloną, a wykonawca podlegał w tej sytuacji wykluczeniu a jego oferta odrzuceniu. /Dowód: Wezwanie: nazwa pliku: Wezwanie do złożenia wyjaśnień S.270.195.2019 Pakiet IV) Odpowiedź - nazwa pliku POD_Wyjaśnienie Krzyż 13-01-2020/ Zamawiający w zakresie wymaganego wadium żądał złożenia dokumentu potwierdzającego: informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo- kredytowej potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy. Zgodnie z SIWZ: „1.1. W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania, o których mowa w pkt 6.1. oraz w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2, Wykonawca będzie obowiązany przedstawić Zamawiającemu następujące oświadczenia i dokumenty (w terminach wskazanych w niniejszej SIWZ): d) informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert. Jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może złożyć dokumentów dotyczących sytuacji finansowej lub ekonomicznej wymaganych przez zamawiającego, może złożyć inny dokument, który w wystarczający sposób potwierdza spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu. Dokumenty wskazane w pkt 7.1. lit. b - n Wykonawca będzie obowiązany złożyć w terminie wskazanym przez Zamawiającego, nie krótszym niż 10 dni, określonym w wezwaniu wystosowanym przez Zamawiającego do Wykonawcy po otwarciu ofert w trybie art. 26 ust. 1 PZP. Dokumenty wskazane w pkt 7.1. lit. b - n powinny być aktualne na dzień ich złożenia wyznaczony przez Zamawiającego.". Powyższy zapis oznacza, iż dokumenty z banku powinny być opatrzone datą nie wcześniejszą niż 30 dni przed terminem składania ofert oraz nie późniejszą niż ten dzień, oraz powinny pozostawać ważne na dzień wskazany przez zamawiającego wyznaczony na złożenie tych dokumentów. Ważność dotyczy np. okresu udzielonej gwarancji wadialnej, który nie powinien być zbyt krótki itd. Tymczasem dokumenty złożone przez członka konsorcjum firmę BIO-Forest Sp. z o.o. są opatrzone datą 21.11.2019 r., ale okres ich ważności został określony tylko do dnia 21.12.2019 r. Jest to okres zbyt krótki i niezgodny z SIWZ. Zamawiający wezwaniem z 31.12.2019 r. wezwał wykonawcę do złożenia powyższych dokumentów, ale przedłożone dokumenty utraciły ważność przed dniem wskazanym przez zamawiającego czyli przed 31.12.2019r. Nie były zatem aktualne, tak jak wskazywała to SIWZ. Stanowi to podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy. /Dowód w aktach postępowania: Środki finansowe 2 bio-forest Środki finansowe 3 bio-forest Wezwanie z art. 26 ust. 1 PZP Pakiet IV T. K./ Oferta wykonawcy zawiera rażące błędy w zakresie dokumentów JEDZ skutkujące odrzuceniem oferty lub wykluczeniem wykonawcy. Pierwotnie konsorcjum złożyło JEDZ-e puste, nie wypełnione, bez daty, bez wykazania spełniania warunków udziału. Zamawiający wezwał konsorcjum do złożenia prawidłowych plików JEDZ wezwaniem z dnia 12.12.2019 roku (nazwa pliku: Wezwanie z art. 26 ust. 3 PZP Pakiet IV T. K. 16.12.2019 r.). Wykonawca odesłała pliki JEDZ z całą masą błędów: - dokumenty JEDZ złożone są z datą 15.12.2019 r., czyli po terminie składania ofert. Termin Składania Ofert przypadał na dzień 26.11.2019 r. do godziny 9.00 (co ciekawe, Konsorcjum zostało wezwane w dniu 11.12.2019 do złożenia pełnomocnictwa, ponieważ na jednym z 3 pełnomocnictw nie było podpisu elektronicznego, i potrafiło złożyć druk pełnomocnictwa z właściwą data czyli datą sprzed składania ofert czyli 25.11.2019. Tak samo powinno uczynić w zakresie złożenia JEDZy). /Dowód: Wezwanie do złożenia pełnomocnictwa plik o nazwie: Wezwanie do uzupełnienia pełnomocnictwa Pakiet IV T. K./ Zgodnie z SIWZ JEDZ trzeba złożyć z datą na dzień składania ofert: „7.1. W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania, o których mowa w pkt 6.1. oraz w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2. Wykonawca będzie obowiązany przedstawić Zamawiającemu następujące oświadczenia i dokumenty (w terminach wskazanych w niniejszej SIWZ): a) aktualne na dzień składania ofert oświadczenie Wykonawcy stanowiące wstępne potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w niniejszej SIWZ i braku podstaw do wykluczenia, złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej: „JEDZ"), którego wzór określa Rozporządzenie Wykonawcze Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiające standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE seria L 2016 r. Nr 3, s. 16). Treść JEDZ określona została w załączniku nr 6 do SIWZ. JEDZ należy złożyć wraz z ofertą. JEDZ Wykonawca sporządza, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 25a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych „do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia". Na temat daty wystawienia oraz tego co należy rozumieć przez pojęcie „dokumenty aktualne na dzień złożenia" wypowiedziała się KIO w wyroku z 19.12.2016 r.: „W ocenie Izby w omawianym zakresie zmiana przepisów Pzp wprowadzona nowelą z dnia 22 czerwca 2016 r. powoduje, iż dla Zamawiającego jest bez znaczenia, czy według stanu na dzień składania ofert wykonawca posiadał dokumenty, potwierdzające że nie podlega on wykluczeniu z postępowania i spełnia warunki udziału w postępowaniu. Istotnym jest to, że wykonawca obowiązany jest złożyć oświadczenie JEDZ, z którego ma wynikać potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania z terminem nie późniejszym niż termin składania ofert. Natomiast przedkładane przez zwycięskiego wykonawcę dokumenty, na podstawie art.26 Pzp, mają być dokumentami aktualnymi na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów, potwierdzającymi okoliczności, o których mowa w art. 25 ust.1 Pzp.” /Dowód w aktach postępowania: Pliki JEDZ złożone pierwotnie i po wezwaniu Wezwanie z art. 26 ust 3 PZP Pakiet IV T. K. 16.12.2019 r./ - ponadto całe konsorcjum wypełniło błędnie jeden z punktów, w Części IV JEDZ sekcję alfa , co jest niezgodne z treścią SIWZ. Wykonawca powinien wypełnić to pole jedynie w przypadku, gdy instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający wskazały w stosownym ogłoszeniu lub w dokumentach zamówienia, o których mowa w ogłoszeniu, że wykonawca może ograniczyć się do wypełnienia sekcji w części IV i nie musi wypełniać żadnej z pozostałych sekcji w części IV: Zamawiający wezwał konsorcjum do poprawy tego błędu lecz nie został on poprawiony i w kolejnych plikach JEDZ również przesłano pliki z zaznaczonym w/w punktem. /Dowód w aktach postępowania: Wezwanie z art. 26 ust. 3 PZP Pakiet IV T. K. 16.12.2019 r., Pliki JEDZ/ - kolejny błąd w JEDZ dotyczy spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca miał wykazać się określonym potencjałem osobowym i osobami skierowanymi do wykonania zamówienia. Wszystkie te osoby zgodnie z SIWZ należy wpisać w Części IV lit. C (pkt 2) JEDZ podczas gdy zostały one wpisane w zupełnie innym miejscu w JEDZ, a mianowicie w Części IV lit. C (pkt 6) JEDZ, czyli zamiast w punkcie 2 zostały umieszczone w punkcie 6. Świadczy to o tym jakby wykonawca nie dysponował osobami przeznaczonymi do realizacji zamówienia. - Wykonawca również nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, ponieważ nie wskazał w JEDZ zgodnie z SIWZ podstawy dysponowania osobami przeznaczonych do realizacji zamówienia. BIO - Forest w swoim pliku JEDZ wskazał jednego pracownika: M. M. Operator - Nr upraw.: 0/29/00282/12 - Umowa o pracę. Natomiast Zamawiający w SIWZ w pkt 7.1, lit a) wyraźnie wskazał: „(...) We wskazanej części JEDZ należy podać informacje nt. danych personalnych (imię i nazwisko) osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, zakresu wykonywanych przez nich czynności, posiadanych uprawnień (jeżeli są wymagane) oraz podstawy dysponowania, a w stosunku do osób nadzoru należy podać również ich wykształcenie. Przy pracowniku musi znajdować się informacja czy jest to pracownik własny czy oddany do dyspozycji". Wykonawca nie wypełnił w/w dyspozycji, nie wskazał ani podstawy dysponowania ani wykształcenia. Brak tej informacji świadczy o braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ponieważ bo nie znamy podstawy dysponowania pracownikiem, a stwierdzenie umowa o pracę nie jest wystarczające, bowiem może to być umowa o pracę zarówno z wykonawcą jak i z podmiotem udostępniającym pracownika wykonawcy do dyspozycji . Oczywistym jest fakt że pracownik musi być zatrudniony na o umowę o pracę, ale nie wiemy, gdzie jest zatrudniony, nie wiemy czy jest to pracownik wykonawcy. Brak tej informacji świadczy o tym, iż konsorcjum nie posiada wymaganej liczny osób do realizacji zamówienia, a tym samym nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Informacji tej nie ma ani w druku JEDZ, ani też w załączniku nr 11: wykaz osób. /Dowód w aktach postępowania: Pliki JEDZ, Załącznik nr 11/. Zamawiający wskazał, aby wykonawca wykazał się określonym potencjałem technicznym do realizacji zamówienia . W SIWZ zamawiający wskazał na wykazanie się celem spełnia warunków udziału w postępowaniu ściśle określoną ilością sprzętu: „6.2. W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1b PZP dotyczące: 3) zdolności technicznej lub zawodowej b) Warunek ten, w zakresie potencjału technicznego, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponować: IV) dla Pakietu IV co najmniej 2 szt. ciągników zrywkowych lub ciągników przystosowanych do zrywki drewna" Natomiast, konsorcjum zarówno w druku JEDZ, jak również w załączniku nr 12 WYKAZ URZĄDZEŃ TECHNICZNYCH DOSTĘPNYCH WYKONAWCY wykazało dysponowanie tylko jednym ciągnikiem zrywkowym: Ciągnik do zrywki BIAŁORUŚ Nr. VIN 73419. Brak wymaganej liczby sprzętu wskazuje na brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający literalnie wskazał jakim sprzętem ma dysponować wykonawca , konkurencyjne konsorcjum musiało się wykazać jakim sprzętem będzie pracowało i co najważniejsze, jakie będzie przeznaczenie tego sprzętu, a ciągnik zrywkowy powinien występować w licznie 2 sztuk. /Dowód w aktach postępowania: SIWZ, Załącznik wykaz urządzeń/. Wykonawca nie złożył ważnego wadium. Wykonawca jako wadium wniósł Oświadczenie Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium. Oświadczenie to powinno zostać udzielone całemu konsorcjum lub jednego z członków ze wskazaniem w treści wadium, iż zabezpiecza ono wadium z tytułu oferty składanej wspólnie z innymi wykonawcami przez tego wykonawcę. Istotne jest bowiem czy poręczyciel poręczył za wadium z tytułu samodzielnego złożenia oferty przez wykonawcę czy też z tytułu oferty wspólnej. Oświadczenie Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium wystawione jest jedynie na jednego z wykonawców: Zakład Usług Leśnych, T. K. z siedzibą: Antoniewo 27, 64-720 Lubasz. Zgodnie z literalnym zapisem w SIWZ w punkcie: „9.6. Treść gwarancji wadialnej musi zawierać następujące elementy: 1) nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy), beneficjenta gwarancji/poręczenia (Zamawiającego), gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji/poręczenia) oraz wskazanie ich siedzib.". W zaistniałej sytuacji powołując się na zapisy SIWZ gwarancja musi byś wystawiona na konsorcjum, a nie na jednego członka konsorcjum, ponieważ wykonawcą jest tu konsorcjum jako związana umową organizacja zrzeszająca kilka podmiotów gospodarczych na określony czas. Wadliwość wadium wynika z tego, iż w oświadczeniu poręczyciela wskazano z nazwy tylko jednego członka konsorcjum (Lidera), jednakże nigdzie nie wskazano, iż działa on w charakterze Lidera konsorcjum czy chociaż członka składającego wspólnie ofertę. Oznaczało to, że gwarancja zabezpieczała ofertę samodzielną, a nie ofertę złożoną w postępowaniu przez całe Konsorcjum. Stanowisko takie znalazło odzwierciedlenie w wyroku KIO z 17.09. 2015 r, sygn. akt: KIO 1936/15, gdzie Izba nakazała wykluczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zdaniem Prezesa UZP przesłanki zatrzymania wniesionego przez oferenta wadium materializują się odrębnie dla każdego konsorcjanta, co skutkuje koniecznością wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z uwagi na niewniesienie wadium. Ponadto Prezes UZP stanął na stanowisku, że solidarna odpowiedzialność konsorcjantów występuje już na etapie postępowania przetargowego, a nie dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty. Roszczenia wynikające z poręczenia czy też innego dokumentu gwarancyjnego powstają wyłącznie w odniesieniu do okoliczności przewidzianych w treści tej gwarancji, zarówno jeśli chodzi o jej zakres przedmiotowy, jak i podmiotowy, a założenie, ze profesjonalny podmiot będący gwarantem obejmie swoja odpowiedzialnością okoliczności dotyczące wykonawcy, o którym nie miał wiedzy zawierając umowę, należy uznać za bezpodstawne zarówno z prawnego, jak i z praktycznego punktu widzenia. Jak wskazuje się w praktyce „Oferenci występujący w formie konsorcjum musza mieć świadomość, ze gwarancja wadialna wystawiona wyłącznie na jednego członka konsorcjum może się okazać bezskuteczna w sytuacjach, w których zamawiający będzie chciał z niej skorzystać z przyczyn lezących po stronie konsorcjanta nieobjętego gwarancja, a wtedy zamawiający zostanie pozbawiony ochrony, gdyż nie będzie mógł skorzystać ustanowionego zabezpieczenia". (Eugeniusz Kowalewski oraz Władysław Wojciech Mogilski w „Gwarancji ubezpieczeniowej członka konsorcjum jako wadium w postępowaniu o uzyskanie przez konsorcjum zamówienia publicznego"; źródło: „Wiadomości Ubezpieczeniowe", nr 1/2014 r.). Wniesienie wadium należy uznać za prawidłowe, jeżeli daje ono Zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, wtedy bowiem spełnia ono swoja zabezpieczająca role. W świetle przedstawionej powyżej argumentacji stwierdzić należy, ze w przypadku objęcia gwarancją (poręczaniem) tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, gwarant będzie miał możliwość uchylenia się od zapłaty sumy gwarancyjnej, w sytuacji, gdy przyczyny uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją po stronie drugiego z wykonawców (wyroki KIO: z dnia 20 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1408/10 oraz z dnia 15 września 2014 r., sygn. akt KIO 1785/14). Nie można wiec uznać, ze oferta wspólna została prawidłowo zabezpieczona wadium. Analogiczne stanowisko wyrażono w orzecznictwie KIO, tj. w wyroku z dnia 7 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2694/14, w wyroku z dnia 5 maja 2015 r., sygn. akt KIO 813/15, w wyroku z dnia 22 maja 2015 r., sygn. akt KIO 974/15 oraz w wyroku z dnia 1 lipca 2015 r., sygn. akt KIO 1251/15, jak również w orzecznictwie sadów okręgowych, np. w wyrok Sadu Okręgowego w Katowicach, Wydział III Cywilny - Odwoławczy z dnia 24 marca 2005 r., sygn. akt: III Ca 39/05. Ponadto co jest niezwykle istotne: Firma wystawiające poręczenie zapłaty wadium zgodnie z KRS poręcza tylko za firmy z województwa wielkopolskiego. W skład Konsorcjum wchodzą 2 firmy spoza województwa wielopolskiego : 1. BIO-FOREST Sp. z o.o. , Strzmiele 2, 73-150 Łobez ( województwo zachodniopomorskie), 2. MIRGOL Sp. z o.o. , ul. Orla 8, 78650 Mirosławiec (województwo zachodniopomorskie). Poręczyciel nie zabezpiecza ofert i oferentów spoza tego województwa. Powiadomiliśmy o tym Nadleśnictwo, które to wysłało zapytanie do poręczyciela: /Dowód: Pismo w postępowaniu S.270.195.2019 Poręczyciel udzielił odpowiedzi: Dowód: Odpowiedź FRiPWW/ - „W ocenie funduszu jako poręczyciela wspólne ubieganie się (wchodzenie w skład konsorcjum) przez Pana T. K. o udzielenie zamówienia nie ma wpływu na ważność udzielonego poręczenia i zabezpiecza złożona przez niego ofertę ." Wydaje się, iż taka odpowiedź to nadużycie i stanowi zmianę treści udzielonego poręczenia, co nie jest dopuszczalne przez Pzp. Poręczenie nie może budzić wątpliwości i musi być ważna na dzień składania ofert. Konieczność w/w zapytania powoduje, iż na dzień składani ofert nie było pewności, czy wadium będzie skutecznie zabezpieczone. A w przypadku konieczności wypłaty z wadium, być może odpowiedź poręczyciela byłaby zupełnie inna. Wskazał na wyrok KIO z 22.12.2017 r., sygn. akt KIO 2593/17, gdzie Izba stwierdziła: „dokument gwarancji wadialnej nie może zostać uzupełniony na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, ani też nie może podlegać wyjaśnieniom na podstawie art. 87 ust. 1 ww. ustawy, bowiem nie stanowi treści oferty."; „gwarancja bankowa, jak i ubezpieczeniowa nie są jednostronnymi czynnościami prawnymi, ale umowami, co powoduje, że do wykładni oświadczeń woli w nich zawartych znajduje zastosowanie nie tylko przepis art. 65 § 1, ale i 65 § 2 k.c. Gwarancja jest bowiem umową pomiędzy bankiem - gwarantem a beneficjentem gwarancji, przy czym stroną jednostronnie zobowiązaną jest bank wystawiający gwarancję"; Powyższe należy odpowiednio odnieść do poręczenia jako dokumentu zbliżonego do gwarancji. Dlatego uważamy za bezprawne działanie Nadleśnictwa w tym zakresie. Jeżeli zamawiający miał wątpliwości co do wadium, miał prawo wystąpić o wyjaśnienia wyłącznie do wykonawcy a nie wystawcy, a jakakolwiek odpowiedź wystawcy poręczenia nie może po terminie składania ofert skutecznie rozszerzyć treści dokumentu o objęcie nim oferty wspólnej. /Dowód w aktach postępowania: Wadium Pismo w postępowaniu S.270.195.2019 Odpowiedź FRiPWW/. Wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykazania niekaralności oraz popełnił czyn karalny przeciwko zamówieniom publicznym. Konkurencyjne konsorcjum złożyło w postępowaniu dokumenty KRK z błędami: KRK osoba a. D. O. BIO FOREST Pakiet IV KRK osoba a. P. B. MIRGOL KRK osoba a. P. B. MIRGOL Pakiet IV KRK osoba a. T. K. . Dokumenty te maja wykreślone dane i 2 z nich opatrzone są pieczątką za zgodność z oryginałem i podpisane przez Lidera T. K. i opatrzone jego pieczątką. Oryginalne dokumenty nie posiadają żadnych wykreśleń, ponieważ nie zostałyby przyjęte przez oddział Sądu wydającego informacje KRK. Takie przedłożenie dokumentu i potwierdzanie go za 13 zgodność z dokumentem oryginalnym uważam czyn przestępczy, ponieważ nie odzwierciedlają one autentycznej treści - zawierają skreślenia naniesione na dokument po jego wystawieniu przez sąd. Czyn zabroniony odnoszący się wprost do systemu zamówień publicznych został opisany w art. 297 par. 1 k.k. Przestępstwo z tego przepisu popełnia ten, „kto w celu uzyskania dla siebie lub kogoś innego od organu lub instytucji dysponujących środkami publicznymi zamówienia publicznego przedkłada podrobiony, przerobiony, poświadczający nieprawdę albo nierzetelny dokument albo nierzetelne pisemne oświadczenie dotyczące okoliczności o istotnym znaczeniu dla uzyskania wymienionego zamówienia". Jako że przestępstwo z art. 297 par. 1 k.k. jest przestępstwem formalnym, dla wypełnienia jego znamion nie ma znaczenia, czy został osiągnięty cel w postaci uzyskania zamówienia publicznego. W odniesieniu do zamówień publicznych znamionami przestępstwa są zatem: - działanie w zamiarze uzyskania zamówienia publicznego, - przedłożenie podrobionego, przerobionego, poświadczającego nieprawdę albo nierzetelnego dokumentu albo nierzetelnego pisemnego oświadczenia dotyczącego okoliczności o istotnym znaczeniu dla uzyskania wymienionego zamówienia. W tym miejscu warte jest podkreślenia to, że przedmiotem czynności przedłożenia ma być: - dokument, który jest dokumentem podrobionym, przerobionym (art. 270 k.k.), poświadczającym nieprawdę (art. 271 k.k.), ale także: - dokument, który nie jest sfałszowany, lecz jest nierzetelny (art. 297 k.k.), oraz - nierzetelne oświadczenie (złożone w formie pisemnej) dotyczące okoliczności o istotnym znaczeniu dla uzyskania m.in. zamówienia publicznego. A zatem jeśli tylko dokument lub oświadczenie ma istotne znaczenie, a w przypadku zamówień publicznych niemal zawsze takie znaczenie ma, to wypełnione są znamiona strony przedmiotowej ww. przepisu. Dlatego należy przypomnieć, że zgodnie z art. 115 par. 14 k.k. dokumentem jest każdy przedmiot lub inny zapisany nośnik informacji, z którym jest związane określone prawo, albo który ze względu na zawartą w nim treść stanowi dowód prawa, stosunku prawnego lub okoliczności mającej znaczenie prawne. Nie ma przy tym znaczenia, kto podrobi czy przerobi taki dokument. Istotne znaczenie ma jedynie jego niezgodność z rzeczywistością. /Dowód w aktach postępowania: KRK osoba a. D. O. BIO FOREST Pakiet IV KRK osoba a. P. B. MIRGOL KRK osoba a. P. B. MIRGOL Pakiet IV KRK osoba a. T. K./. Konsorcjum złożyło załączniki które zostały podpisane przez osobę, która nie posiadała umocowania do reprezentowania konsorcjum. Zgodnie z pełnomocnictwem wszystkie dokumenty ma podpisywać lider, a zostały one podpisane : - Załącznik 10 - WYKAZ WYKONANYCH USŁUG - podpisany został przez MIRGOL Sp. z o.o. Ul. Orla 8, 78-650 Mirosławiec reprezentowaną przez A. B. - Załącznik 11 - WYKAZ OSÓB SKIEROWANYCH PRZEZ WYKONAWCĘ DO REALIZAGI ZAMÓWIENIA, został podpisany przez BIO-FOREST Sp. z o.o. Strzmiele 2, 73-150 Łobez REPREZENTOWANY PRZEZ D. B. O. . W załączniku tym nie podano również podstawy dysponowania pracownikiem, co jest wymagane i stanowi przesłankę wykluczenia wykonawcy. Zamawiający w dniu 24.01.2020 r. (za pomocą Platformy ePUAP) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 27.01.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Konsorcjom Zakład Usług Leśnych zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 07.02.2020 r. (emailem) Konsorcjom Zakład Usług Leśnych przesłało swoje pismo procesowe wraz ze szczegółową argumentacją na 22 stronach. Wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopie przekazano na posiedzeniu. Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie. Stosowna odpowiedź została złożona przez Zamawiającego po otwarciu posiedzenia i przekazana stronie oraz Przystępującemu. Zawierała szczegółową argumentację na 13 stronach. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego na płytce CD. Podobnie, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również złożone wraz z odpowiedzią na odwołanie przez Zamawiającego jako dowód: informacje od wystawcy referencji złożonej przez Przystępującego w postepowaniu, tj. pismo z 06.02.2020 r. z Nadleśnictwa Wałcz. • Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również złożone na rozprawie przez Zamawiającego jako dowód: • wydruk z skrzynki e-PUAP z 13.01.2020 r. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także złożone pisma procesowe w sprawie, stanowiska i oświadczenia złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty: 1) Art. 24 Pzp w zakresie zaniechania wykluczenia w/w konsorcjum pomimo nie spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu wskazanych w SIWZ; 2) Art. 23 w zw. z art. 9 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 8 Pzp w zakresie zaniechania odrzucenia oferty w/w konsorcjum pomimo nie podpisania szeregu dokumentów składanych w postępowaniu przez lidera konsorcjum jako jedynego uprawnionego pełnomocnika do reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia; 3) Art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz 24 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy i jego wykluczenia pomimo błędów w dokumentach JEDZ; 4) Art. 23 w zw. z art. 9 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 8 Pzp w zakresie zaniechania odrzucenia oferty w/w konsorcjum pomimo nie udzielenia liderowi konsorcjum pełnomocnictwa przez osobę uprawnioną do reprezentowania Bio-Forest Sp. z o.o.; 5) Art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy pomimo sfałszowania przez niego dokumentów KRK; 6) Art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp poprzez brak wniesienia ważnego wadium; 7) Art. 91 w zw. z art. 24 i art. 89 Pzp poprzez wybór oferty, która powinna zostać odrzucona, a wybrany wykonawca wykluczony z postępowania. Dokonał ich także uszczegółowienia, według którego zostaną one rozpoznane: 1) Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego pomimo nie udzielenia Liderowi Konsorcjum pełnomocnictwa przez osobę uprawnioną do reprezentowania BIO-FOREST Sp. z o.o., 2) Zarzut niespełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Przystępującego - tj. warunku w zakresie doświadczenia wykonawcy, 3) Zarzut dotyczący braku prawidłowego umocowania osoby podpisującej odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 13.01.2020 r., 4) Zarzut dotyczący rzekomych nieprawidłowości informacji z banku przedłożonych w postępowaniu przez Przystępującego, 5) Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 24 ustawy Pzp Zarzuty dotyczące rzekomych „błędów" w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia oraz w złożonych dokumentach, a) Zarzut dotyczący uzupełnienia oświadczenia JEDZ z datą po terminie składania ofert, b) Zarzut dotyczący dodatkowego wypełnienia sekcji alfa w oświadczeniach JEDZ Przystępującego, c) Zarzut dotyczący wpisania osób, którymi dysponuje Konsorcjum, w nieodpowiedniej rubryce JEDZ, d) Zarzut braku określenia podstawy dysponowania w odniesieniu do p. M. M., wskazanego w JEDZ wykonawcy BIO-FOREST na stanowisko Operatora, 6) Zarzut dotyczący nie wskazania dwóch sztuk ciągników zrywkowych lub ciągników przystosowanych do zrywki drewna, tak w JEDZ-u, jaki i wykazie urządzeń, 7) Zarzut dotyczący wadium, 8) Zarzut dotyczący domniemanego „czynu przestępczego", który miałby polegać na wypełnieniu znamion art. 297 § 1 Kodeksu karnego - przez „wykreślenia" na dokumentach składanych w postępowaniu - jest całkowicie bezzasadny. 9) Zarzut dotyczący podpisania załączników złożonych na wezwanie - tj. wykazu usług oraz wykazu osób - odpowiednio przez Konsorcjantów, których dotyczyły te oświadczenia. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz złożonej na posiedzeniu odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego oraz pisma procesowego Przystępującego. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego w kontekście sformułowanych wymogów w postępowaniu oraz wszystkich okoliczności zaistniałych w postępowaniu. Ich ocena był odmienna między stronami. Szczegółowe odniesienie do poszczególnych kwestii będzie miało miejsce w ramach rozpatrywanych zarzutów. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Izba oddaliła zarzut pierwszy, zgodnie bowiem z literalnym brzmieniem zarzutu, chodził w nim o to, iż pełnomocnictwo lidera z 25.11.2019 r. zostało podpisane przez osobę nie wskazaną w KRS-ie BIO-Forest Sp. z o.o. W przedmiotowym stanie faktycznym zgodnie z dokumentacją postępowania przekazaną przez Zamawiającego, Izba stwierdziła, że pełnomocnictwo z ramienia członka konsorcjum BIO-Forest Sp. z o.o. zostało podpisane przez osobę wskazaną w KRS-ie, zarazem umocowaną do reprezentowania, tj. p. D. O.. Odmienne stanowisko Odwołującego zawarte w odwołaniu jest nieuzasadnione i błędne. Powyższe potwierdza kwalifikowany podpis elektroniczny złożony pod pełnomocnictwem (co zostało zweryfikowane na podstawie załączonego do dokumentacji przez Zamawiającego raporty weryfikacji podpisu). Pozwala on na ustalenie tożsamości tej osoby. Inne kwestie poruszone przez Odwołującego na rozprawie stanową modyfikację zarzut i nie podlegają rozpatrzenia (art. 192 ust. 7 Pzp). Niewątpliwie lider konsorcjum został prawidłowo umocowany przez konsorcjanta do reprezentacji, w tym do złożenia oferty. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Izba oddaliła zarzut drugi. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że ciężar dowodu w zakresie tego, że firma wskazana w referencji nie realizowała określonych usług o zakresie i wartości oczekiwanej przez Zamawiającego, spoczywał na Odwołującym. Nie przedłożył żadnych dowodów chociażby pochodzących od innych członków tego konsorcjum wskazujących na tą okoliczność. Po drugie, Izba wskazuje że z orzeczenia Esaprojekt, wcale nie wynika, iż musi to być doświadczenie w zakresie prac osobiście wykonanych. Wymagany jest natomiast osobisty i bezpośredni udział w wykonaniu co najmniej części zamówienia (vide pkt 62 i 63 orzeczenia C- 387/14). Podobnie w wyroku KIO z 02.07.2019 r., sygn. akt: KIO 108219: „W pkt 64 orzeczenia C-387/14 Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że wykonawca nie może polegać na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. Ze stanowiska TS nie wynika zatem, jak chciałby odwołujący, możliwość powołania doświadczenia wyłącznie w zakresie prac osobiście wykonanych przez członka konsorcjum. Wymagany jest natomiast osobisty i bezpośredni udział w wykonaniu co najmniej części zamówienia (vide pkt 62 i 63 orzeczenia C- 387/14). Oznacza to, że możliwość powołania się przez wykonawcę na doświadczenie uzyskane w ramach konsorcjum należy oceniać indywidualnie, mając na względzie indywidualne okoliczności danego przypadku.”. Taki udział Przystępującego, jest bezpośredni i wynika z referencji z 11.12.2019 r., a twierdzenia, że udział jest niewystarczający nie został w żaden sposób wykazany. Tym bardziej, że firma MIRGOL Sp. z o.o. była liderem ówczesnego konsorcjum, a całość wynagrodzenia była płatna na rachunek tego lidera, co wynika wprost z referencji. W rezultacie należy zauważyć, że warunkiem powoływania się pojedynczego Wykonawcy członka konsorcjum jest jego czynny udział w zarzadzaniu sprawami konsorcjum. W tym zakresie Izba wskazuje za wyrokiem KIO z 04.12.2017 r., sygn. akt: KIO 2413/17 „Podkreślenia wymaga, że sam Trybunał Sprawiedliwości UE podnosił, że warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum (Wyrok z dnia 18 lipca 2007 r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji sygn. C-399/05 - za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 1854/17). Powyżej wskazane stanowisko dostrzegalne jest w orzecznictwie jak również doktrynie tematu, bowiem ma ono szczególne znaczenie, z jednej strony dające podmiotom realizującym w znacznym rozmiarze kontrakt możliwość wykazywania się nabytym doświadczeniem, z drugiej strony eliminuje możliwość posługiwania się doświadczeniem całego „konsorcjum” przez wykonawców, którzy realizowali kontrakt w marginalnym zakresie”. Odwołujący nie wykazał, że tak nie było, w rezultacie brak jest podstaw do ewentualnego wzywania do wyjaśnień, czy też uzupełnienia Przystępującego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Izba oddaliła zarzut trzeci. Uznając zasadność argumentacji Zamawiającego i Przystępującego. Należy także wskazać bazując, chociażby na dowodzie złożonym przez Zamawiającego (wydruk z skrzynki e-PUAP z 13.01.2020 r.), iż lider konsorcjum złożył wyjaśnienia, dokonując czynności w imieniu całego konsorcjum, zaś same wyjaśnienia z 13.01.2020 r. zostały podpisane przez danego członka konsorcjum, czyli dany podmiot w zakresie, który jego dotyczyły. Nadto, na mocy postanowień SIWZ oraz we wezwaniu do wyjaśnień także z 13.01.2020 r. znajdowało się pouczenie, że można było poświadczyć za zgodność z oryginałem składane dokumenty, które każdego z nich dotyczyły, to tym bardziej składne wyjaśnienia mogły zostać podpisane przez tego Wykonawcę, którego one dotyczyły: „Poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio wykonawca, podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca albo wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, w zakresie dokumentów lub oświadczeń, które każdego z nich dotyczą”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Izba oddaliła zarzut czwarty. W tym zakresie Izba, podnosi za wyrokiem KIO z 09.03.2017 r., sygn. akt: KIO 352/17: „rolą dokumentu JEDZ jest potwierdzenie warunków i braku podstaw wykluczenia na moment upływu terminu składania ofert. Przedłożone w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp dokumenty i oświadczenia stanowią jedynie potwierdzenie okoliczności uprzednio wykazanych w dokumentach JEDZ a przez fakt, że przedłożone dokumenty są aktualne na dzień ich złożenia potwierdzają, że stan spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wybranego wykonawcę i brak podstaw wykluczenia nie uległ zmianie i ma charakter ciągły.”. Izba podzieliła stanowisko wynikające z niniejszego orzeczenia w całej rozciągłości. W dalszej zaś części tego orzeczenia stwierdza się, względem informacji z banku że: „W przypadku informacji z banku potwierdzającej wysokość posiadanych środków lub zdolność kredytową, termin jej ważności określono „nie wcześniej niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert”. Oznacza to, że nie można złożyć celem potwierdzenia spełniania wymagań dokumentu „starszego” niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert, ale dopuszczalne jest złożenie dokumentu bardziej aktualnego tj. wystawionego po dacie składania ofert.”. Izba podzieliła stanowisko wynikające z niniejszego orzeczenia w całej rozciągłości. Dodatkowo, Izba wskazuje, że przedmiotowe wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp jest z 31.12.2019 r. Zaś termin ważności dokumentów wskazany w odwołaniu jest jedynie nadinterpretacją Odwołującego, gdyż jest to data wydruków potwierdzeń salda rachunków. Brak jest podstaw do twierdzenia, że te dokumenty z banku są nieważne, brak jest jakiegokolwiek dowodu w tym zakresie, tzn. że utraciły ważność przed datą wezwania, tj. datą widniejącą na piśmie wzywającym do uzupełnienia. Bazowanie jedynie na dacie wydruku z salda rachunków to zbyt mało. Zgodnie z informacjami wynikającymi z kwalifikowanego podpisu elektronicznego (raport weryfikacji podpisu z dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego) - wydruki zostały podpisane - 02.01.2020 r. Z kolei data weryfikacji podpisu dokonana przez Zamawiającego to 14.01.2020 r. Brak jest więc także podstaw do twierdzenia, że owe wydruki nie zostały złożone w terminie - do 13.01.2020 r. W ocenie Izby dokumenty były ważne i aktualne na dzień ich złożenia, przez cały okres postępowania. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Izba oddaliła zarzut piąty. Odnośnie daty w uzupełnionym JEDZ, Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego. Data ta ma bowiem charakter wtórny, ważne jest aby informacje podane w tym oświadczeniu były aktualne na dzień składnia ofert. Izba w tym zakresie przywołuje wyrok KIO z 10.01.2017 r., sygn. akt: KIO 172/17: „W przypadku uzupełnienia oświadczenia JEDZ, wykonawca składa taki dokument do Zamawiającego, przy czym podkreślenia wymaga, że „zadaniem” tego oświadczenia jest potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz spełnia kryteria selekcji na dzień składania ofert. Fakt tego, że oświadczenie JEDZ potwierdza wstępnie spełnienie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz spełnia kryteria selekcji na dzień składania ofert - co jednoznacznie wynika z obowiązujących przepisów - prowadzi do wniosków, że data sporządzenia tego dokumentu jest wtórna w stosunku do zawartego w nim oświadczenia, które zawsze składane jest na dzień składania ofert. (...) Przechodząc do uzupełnienia oświadczenia JEDZ na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, w ocenie Izby - przy uwzględnieniu powyższej argumentacji można uznać, że niezależnie od tego, jaką datą będzie opatrzony dokument, to oświadczenia złożone są - co wynika z przepisów - zawsze na dzień składania ofert / wniosków. Bowiem to nie data zawarta w oświadczeniu JEDZ stanowi o aktualności tego oświadczenia (oświadczeń zawartych w poszczególnych częściach JEDZA) na dany moment, a przepis ustawy, który jasno i jednoznacznie precyzuje, że oświadczenia są aktualne na dzień składania ofert /wniosków.”. Odwołujący nie podważył informacji zawartych w JEDZ, tzn. nie wykazał, że są one, tj. uzupełnione JEDZ-e nieaktualne na termin składnia ofert. Dodatkowo Izba podkreśla, że pierwotne JEDZ-e członków konsorcjum miały datę w terminie składnia ofert (zgodnie bowiem z raportami weryfikacji podpisu zostały podpisane przez BIO-Forest Sp. z o.o. oraz Mirgol Sp. z o.o. 25.11.2019 r). Wykonawcy więc działając w tym zakresie, w taki a nie inny sposób mogli kierować się zasadą przywołana na wstępie. Izba wskazuje też i przytacza ponownie, że data zawarta w JEDZ w przypadku uzupełniania tego oświadczenia „nie stanowi żadnej determinanty, która miałaby wpływ na złożone przez wykonawcę oświadczenia wiedzy zawarte w JEDZ” (za wyrokiem z 04.12.2017 r., sygn. akt: KIO 2413/17). Data sporządzenia poprawionego JEDZ jest „pochodną momentu wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentu. (...) przyjmując to rozumowania Odwołującego, Zamawiający w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia złożonego razem z ofertą dokumentu powinien żądać, by ten złożony w odpowiedzi na wezwanie był podpisany w dacie złożenia oferty, a nie uzupełnienia braków. W praktyce oznaczałoby to antydatowanie dokumentu. Taki rodzaj rozumowania w świetle przepisów prawa jest nieakceptowalny” (za wyrokiem KIO z 30.11.2017 r., sygn. akt: KIO 2429/17). Istnieje zatem zgodny pogląd w orzecznictwie, jak i w doktrynie, że JEDZ uzupełniany na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp może być opatrzony datą bieżącą. Odnośnie sekcji alfa, Izba uznała, że decydujące jest, iż pozostałe rubryki o których wypełnienie wnosił Zamawiający w wezwaniu z 16.12.2019 r. zostały wypełnione. W uzupełnionych bowiem przez Przystępującego JEDZ-ach członkowie Konsorcjum poprawili oświadczenia zgodnie z wezwaniem Zamawiającego. Zaznaczenie sekcji alfa stało się w tej sytuacji bezprzedmiotowe, ponieważ członkowie Konsorcjum, czyli Przystępujący wypełnili wymagane rubryki dotyczące doświadczenia, sytuacji finansowej, zdolności technicznej i zawodowej. Odnośnie omyłkowego wpisania w niewłaściwym miejscu JEDZ informacji dotyczących osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia (wypełniono część IV lit. C, pkt 2 JEDZ zamiast pkt 6). W ocenie Izby, tego typu okoliczność, nie zmienia faktu, że Zamawiający posiadł wiedzę w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w tym zakresie, a opisywana omyłka mogła mieć co najwyżej charakter formalny, lecz nie materialny. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, odmienne stanowisko byłoby zbyt daleko idącym przejawem formalizmu. Odnośnie braku wskazania „podstawy dysponowania ani wykształcenia” p. M. M. (operator harwestera), tak w JEDZ-u, jak i wykazie osób - zarzut w tym zakresie jest niezasadny. Po pierwsze, Zamawiający wymagał wskazania wykształcenia tylko w przypadku osób do nadzoru (a nie operatorów harwestera). Po drugie, wskazanie „umowa o pracę” jest wystarczające do uznania, że p. M. M. powinien być kwalifikowany jako pracownik własny spółki BIO-Forest Sp. z o.o. Tego rodzaju wpis jest także dość powszechny w praktyce zamówień publicznych dla określenia pracownika własnego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Izba oddaliła zarzut szósty. Zarzut w tej części odnosi się „braku wymaganej liczby sprzętu”. Zamawiający wymagał w SIWZ, aby wykonawca dysponował minimum 2 szt. ciągników zrywkowych lub ciągników przystosowanych do zrywki drewna. Przystępujący wykazał dysponowanie - w ramach zał. nr 12 do SIWZ /Wykaz urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy - złożony na wezwanie z 31.12.2019 r. w trybie art. 26 ust. 1 Pzp /: - ciągnikiem do zrywki BIAŁORUŚ nr rej. PCT 08.., nr VIN 734.., - Forwarderem John Deere 1010 D EKO 3, nr VIN WJB1010D004... W tym zakresie Odwołujący sam przyznał na rozprawie (okoliczność przyznana - art. 190 ust. 5 zd. 2 Pzp), że tym drugim ciągnikiem był forwarder. Nadto, Zamawiający potwierdził, że była to dla niego wiedza notoryjna, z racji charakteru prowadzonej przez niego działalności. W konsekwencji, Izba przychyla się do stanowiska Zamawiającego z jego odpowiedzi na odwołanie, że forwarder jest typowym ciągnikiem zrywkowym. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Izba oddaliła zarzut siódmy. W tym zakresie podzielając stanowisko Zamawiającego (za wyrokiem SO w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów, co słusznie zauważył uczestnik w odpowiedzi na skargę.”), że o zakres odpowiedzialności poręczyciela decyduje zakres odpowiedzialności dłużnika. Zgodnie bowiem z przepisem art. 45 ust. 6 pkt 5 Pzp wadium może być wnoszone w formie poręczeń udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r., poz. 310 ze zmianami). Są to tzw. fundusze poręczeniowe. Warto w tym miejscu zaznaczyć, że uregulowana w ustawie z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r., poz. 1145 ze zmianami) umowa poręczenia ma inny charakter niż gwarancja ubezpieczeniowa, czy gwarancja bankowa. Przede wszystkim zgodnie z przepisem art. 879 §1 KC o zakresie zobowiązania poręczyciela rozstrzyga każdoczesny zakres zobowiązania dłużnika. Jest to swoista cecha poręczenia, czy nawet element essentialia negotii — akcesoryjność poręczenia, czyli uzależnienie zobowiązania poręczyciela od zakresu zobowiązania głównego (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 24 października 2014 r., sygn. I ACa 505/14). Oznacza to, że o zakresie odpowiedzialności poręczyciela decyduje zakres odpowiedzialności dłużnika głównego (tak m.in. J. Gołaczyński, Komentarz do art. 879, [w:] (red.) E. Gniewek, P. Machnikowski, Kodeks cywilny. Komentarz 9. wydanie, Warszawa 2019, wyd. C. H. Beck). Zatem jest to odmienna sytuacja prawna, niż w przypadku gwarancji ubezpieczeniowej, czy też gwarancji bankowej. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, czyli u Przystępującego, zakres odpowiedzialności dłużnika głównego (czyli lidera) jest wyznaczany przez solidarną odpowiedzialność wszystkich członków konsorcjum, która występuje już na etapie postępowania przetargowego. Z tej przyczyny złożone poręczenie z 25.11.2019 r. Funduszu Rozwoju i Promocji Województwa Wielkopolskiego było wiążące dla całego konsorcjum z uwagi na zakres odpowiedzialności dłużnika głównego, czyli lidera, tym bardziej, że w momencie wystawienia poręczenia na mocy pełnomocnictwa z 25.11.2019 r. był pan T. K. już liderem całego konsorcjum. W zakresie pozostałych wątpliwości Odwołującego, Izba po pierwsze przywołuje wyrok KIO z 20.09.2018 r., sygn. akt: KIO 1782/18, który zapadł w podobnych okolicznościach sprawy: „Izba odnosząc się do stanowiska Odwołującego, jakoby Podlaski Fundusz Poręczeniowy nie był podmiotem uprawnionym o którym mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy o PARP do wystawienia poręczenia wadialnego na rzecz Przystępującego z uwagi na okoliczność, iż Przystępujący ten nie spełnia wymagań, aby posiadać status MŚP wskazuje, iż Izba uprawniona jest do rozpatrywania odwołań wnoszonych przez podmioty o których mowa w art. 179 ustawy Pzp na sprzeczne z prawem czynności i zaniechania Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba nie posiada natomiast kognicji do kontrolowania prawidłowości działania podmiotów, które nie posiadają statusu wykonawcy bądź Zamawiającego w postępowaniu. Tym samym Izba w przedmiotowym postępowaniu nie mogła ocenić, czy Podlaski Fundusz Poręczeniowy był uprawniony do udzielenia poręczenia wadialnego Przystępującemu i czy nie przekroczył w tym zakresie przyznanych mu uprawnień z uwagi na okoliczności podnoszone przez Odwołującego, tj. iż Przystępujący nie może zostać potraktowany jako przedsiębiorca posiadający status MŚP oraz z uwagi na okoliczność, iż siedziba Przystępującego wykracza poza obszar działalności Funduszu. Tym samym Izba, wbrew stanowisku Odwołującego nie mogła ocenić, że Fundusz w rozpatrywanej sprawie nie działał jako fundusz poręczeniowy na podstawie art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy o PARP. Wskazać należy, że prawidłowość działania Podlaskiego Funduszu Poręczeniowego jest nadzorowana przez Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości i to właśnie Agencja jest podmiotem uprawnionym do ewentualnej kontroli, czy Fundusz udzielając poręczenia wadialnego Przystępującemu działał w zakresie przyznanych mu uprawnień, czy też je przekroczył. W sprawie wskazać należy, że zgodnie z art. 190 ust.1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania są zobowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą określone skutki prawne. Stosownie do art. 6 Kodeksu cywilnego stosowanego do postepowań odwoławczych poprzez przepis art. 14 ustawy Pzp wskazać należy, że ciężar udowodnienia faktu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania Izby dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postepowania odwoławczego. Interpretacja pojęcia „faktu” musi prowadzić do łączenia go wyłącznie z faktami prawnymi. Tylko z takimi faktami bowiem normy prawa materialnego wiążą w swych hipotezach określone konsekwencje prawne (vide: Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z 2007-1107 II CSK 293/07). Należy zauważyć, że de lege lata postępowanie przed Izbą ma charakter całkowicie kontradyktoryjny. Zatem obowiązkiem strony na której spoczywa ciężar dowodu jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego odwołania. Tutaj niewątpliwym jest, iż ciężar dowodowy obciążał Odwołującego, który jednak na poparcie swoich twierdzeń żadnego dowodu, który w sposób kategoryczny i pewny przesądzałby o zasadności podniesionych zarzutów, nie przedstawił. Odwołujący na rozprawie i w piśmie procesowym wywodził, iż z uwagi na fakt, że Przystępujący nie może zostać zaliczony do kategorii przedsiębiorców posiadających status MŚP to Podlaski Fundusz Poręczeniowy udzielił poręczenia niezgodnie z art. 4 ust. 1b ustawy o utworzeniu PARP, w konsekwencji czego powyższe nie stanowi skutecznego udzielania wadium przez podmiot, o którym mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy o utworzeniu PARP. Powyższe twierdzenia nie zostały poparte jakimkolwiek dowodem. Pierwszym i podstawowym dowodem mogącym mieć znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy byłoby np. pismo Podlaskiego Funduszu Poręczeniowego w którym Fundusz stwierdzałby, że wystawił dokument wadialny, gdyż złożone dokumenty przez Przystępującego dla zawarcia umowy o wadium wprowadzały go w błąd. Podkreślić należy, że Odwołujący nie tylko takiego dokumentu nie złożył, ale jak stwierdził na rozprawie nawet nie podjął czynności, aby stanowisko Funduszu w tej sprawie uzyskać. Wobec tego Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, iż udzielone Przystępującemu poręczenie wadialne było obarczone wadą prawną i tym samym było nieprawidłowe.” W następnej kolejności podnosząc, że w przedmiotowej sprawie, tak jak w przytoczonej na wstępie były podmioty, które miały siedzibę poza obszarem działalności funduszu (inny niż lider członkowie konsorcjum), w tym wypadku - Funduszu Rozwoju i Promocji Województwa Wielkopolskiego, który zgodnie ze swoim KRS-em zabezpiecza interesy przedsiębiorców działających na obszarze województwa wielkopolskiego, czyli poza województwem wielkopolskim. W okolicznościach sprawy Odwołujący nie przedstawił dowodu, np. pisma Funduszu Rozwoju i Promocji Województwa Wielkopolskiego, w którym Fundusz stwierdzałby, że wystawił dokument wadialny, gdyż złożone dokumenty przez Przystępującego dla zawarcia umowy o wadium wprowadzały go w błąd. Wręcz przeciwnie Izba jest w dyspozycji pisma z Funduszu, który uzyskał bezpośrednio Zamawiający (w odpowiedzi na pismo z 07.01.2020 r.), w którym Fundusz stwierdził m.in., że na ważność poręczenia nie ma wpływu okoliczność, że część członków konsorcjum tworzącego Przystępującego stanowią podmioty spoza województwa wielkopolskiego. Wynika wiec z niego i na tą wyłącznie okoliczność Izba uznała przedmiotowe pismo, jako dowód w sprawie, że Funduszu Rozwoju i Promocji Województwa Wielkopolskiego nie cofnął poręczenia. Nadto, w tym kontekście Izba uznała za wiarygodne stanowisko Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, że: „(.) dla Funduszu najistotniejsze jest to, że jeden z członków Konsorcjum jest z woj. wielkopolskiego, to po pierwsze, a po drugie to, że zamówienie publiczne będzie realizowane na terenie woj. wielkopolskiego. (...)’’. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Izba oddaliła zarzut ósmy. Z okoliczności bowiem przedmiotowej sprawy wynika, że dokumenty KRK zostały złożone przez wszystkich członków Konsorcjum w sposób prawidłowy, bez żadnych skreśleń, co ma odzwierciedlenie w dokumentacji z przedmiotowego postępowania dostarczonej przez Zamawianego. Zarzut, jako taki jest, zaś wynikiem nieporozumienia i błędnego przeświadczenia Odwołującego, który uznał dokumenty przesłane mu przez Zamawiającego w ramach wglądu do dokumentacji (e-mailem), a które podlegały anonimizacji, za dokumenty złożone w postępowaniu przez Przystępującego. Izba potwierdza okoliczność złożenia dokumentów bez skreśleń, bazując na dokumentacji postepowania przekazanej przez Zamawiającego, jak i okazanym e-mailu przez Odwołującego na rozprawie, z którego wynikało, iż wykreśleniu podlegały dane wrażliwe, takie jak PESEL. Nadto, po wyjaśnieniu istoty zarzutu i zaistniałych okoliczności na rozprawie, Odwołujący wycofał złożone na rozprawie wnioski dowodowe i w replice nie przedstawiał żadnych dodatkowej argumentacji, choć zarzut jako taki nie został wycofany. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Izba oddaliła zarzut ósmy. Zarzut dotyczył - zarówno wykazu osób (zał. nr 11 do SIWZ), jak i wykazu usług wykonanych (zał. nr 10 do SIWZ). W tym zakresie, Izba podzieliła argumentacje przedstawioną w ramach zarzutu drugim. Należy też zgodzić się z Przystępującym, iż samo złożenie tych dokumentów przez Lidera Konsorcjum - p. T. K. - w taki sposób, że to on przedkłada je Zamawiającemu za pośrednictwem swojej skrzynki ePuap oraz podpisuje całą przesyłkę (podpisem w ePuap) na etapie składania w ePuap - ma istotne znaczenie. Niewątpliwie też spełnia niniejsze /co do istoty/, w ocenie Izby, warunki od których Odwołujący uzależniał na rozprawie uznanie dokumentów złożonych na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp z 31.12.2019 r., za ważne. W pozostałym zakresie tak jak przy zarzucie drugim. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). Przewodniczący: 27 …

…Sygn. akt: KIO 1507/25 WYROK Warszawa, dnia 16.05.2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Członkowie: Agata Mikołajczyk Jolanta Markowska Małgorzata Matecka Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 kwietnia 2025 r. przez Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum: WODPOL Sp. z o.o., PBO ŚLĄSK Sp. z o.o. z/s w Żywcu (ul. ks. Prałata Stanisława Słonki 24, 34300 Żywiec) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego:AQUA S.A. z/s w Bielsku – Białej (ul. 1 Maja 23 43​300 Bielsko​ Biała) - Uczestnik po stronie Zamawiającego: Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. z /s w Bielsku – Białej (ul. gen. M.B. 27, 43-300 Bielsko-Biała) orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum: WODPOL Sp. z o.o., PBO ŚLĄSK Sp. z o.o. z/s w Żywcu (ul. ks. Prałata Stanisława Słonki 24, 34​300 Żywiec) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. …………………………….. …………………………….. Sygn. akt: KIO 1507/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 kwietnia 2​ 025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum firm: Wodpol Sp. z o. o. z siedzibą w Żywcu oraz PBO Śląsk Sp. z o. o. z siedzibą w Sosnowcu (Odwołujący) w postępowaniuprowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: AQUA S.A. z siedzibą w Bielsku Białej. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Budowa PARKU EDUKACJI EKOLOGICZNEJ „AQUA”, nr postępowania: GZM/ZP/004/24. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE nr 516128-2024. Odwołujący podał, że wnosi odwołanie (...) względem oferty wykonawcy - BIELSKIE PRZEDSIĘBIORSTW O BUDOWNICTWA PRZEMYSŁOWEGO S.A. z siedzibą w Bielsku Białej, zwanego dalej: „BPBP S.A.”, polegających na: 1)zaniechaniu odrzucenia oferty BPBP S.A., która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; 2)zaniechaniu odrzucenia oferty BPBP S.A., która na wezwanie do uzupełnienia nie złożyła wymaganych dokumentów podmiotowych potwierdzających jej sytuację ekonomiczną i finansową; 3)zaniechaniu odrzucenia oferty BPBP S.A., która na wezwanie do uzupełnienia złożyła dokumenty podmiotowe w niewłaściwej formie; 4)zaniechaniu odrzucenia oferty BPBP S.A., która nie spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej; 5)wezwaniu BPBP S.A. do uzupełnienia dokumentów podmiotowych na potwierdzenie sytuacji ekonomicznej i finansowej za niewłaściwy okres; 6)zaniechaniu wezwania BPBP S.A. do uzupełnienia lub poprawienia Wykazu robót. I. Zarzuty i żądania Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 14 ust. 1 i 3 pkt 1) UZNK poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BPBP S.A., która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na podaniu w Wykazie robót w ramach poz. 1 tego wykazu tj. zamówienia wykonanego na rzecz Beskid Resort Properties Sp. z o. o,. nieprawdziwych informacji co do wykonania robót budowlanych w budynku użyteczności publicznej dla deklarowanej kubatury; 2)art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 14 ust. 1 i 3 pkt 1) UZNK poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BPBP S.A., która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na podaniu w załączonym do oferty oświadczeniu JEDZ dla BPBP S.A. nieprawdziwych informacji w zakresie wskaźnika finansowego oraz rocznego obrotu dla 2024 r. – dane te nie korespondują ze złożonymi przez BPBP S.A dokumentami finansowymi za rok 2024 r., ani realną sytuacją finansową BPBP S.A. na dzień złożenia oświadczenia JEDZ; 3)art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 14 ust. 1 i 3 pkt 1 UZNK poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BPBP S.A., która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na złożeniu dokumentów finansowych za 2023 r., które zostały sporządzone wyłącznie na potrzeby Postępowania i nie są zgodne z dokumentami opublikowanymi w Krajowym Rejestrze Sądowym; 4)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) ustawy Pzp w zw. art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp oraz §8 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia MRPiT z 23.12.2020 r. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BPBP S.A., która w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów podmiotowych w zakresie sprawozdania z badania sprawozdania finansowego za rok 2024 r. nie złożyła tego dokumentu, a co za tym idzie nie potwierdziła spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XI ust. 1 lit. c) i d) SW Z zaś dokumenty finansowe dotyczące 2024 r., które BPBP S.A. złożyła, nie potwierdzają w wystarczający sposób spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu ponieważ są niekompletne, niewiarygodne i sporządzone niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości3, a ponadto BPBP S.A. nie wykazała, że z uzasadnionych przyczyn nie była w stanie złożyć sprawozdania finansowego za rok 2024 wraz ze sprawozdaniem z jego badania przez audytora; 5)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) ustawy Pzp w zw. art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z §6 ust. 1 Rozporządzenia PRM z 30.12.2020 r. oraz rozdziału XII pkt 3 ppkt 1 SW Z poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BPBP S.A. w związku ze złożeniem na wezwanie do uzupełnienia dokumentów podmiotowych sprawozdania finansowego za rok 2022 oraz sprawozdania z przeprowadzonych badań sprawozdań finansowych za lata 2022 i 2023 w innej formie niż w oryginale, podczas gdy dokumenty te zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca jako dokumenty elektroniczne; -w przypadku nieuwzględnienia w/w zarzutów dalej idących: 6)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z §8 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia MRPiT z 23.12.2020 r. poprzez wezwanie BPBP S.A. do uzupełnienia dokumentów podmiotowych tj. sprawozdania z przeprowadzonych badań sprawozdania finansowego za rok 2024, które to nie dotyczy okresu referencyjnego dla warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XI ust. 1 lit. c) i d) SW Z – w związku z wszczęciem Postępowania w dniu 27 sierpnia 2024 r. sprawozdania finansowe powinny dotyczyć okresu 2021-2023, a nie 2022 - 2024; 7)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z §8 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia MRPiT z 23.12.2020 r. poprzez zaniechanie wezwania BPBP S.A. do uzupełnienia dokumentów podmiotowych w zakresie sprawozdania finansowego za 2021 r. wraz ze sprawozdaniem z badania z tego sprawozdania finansowego w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XI ust. 1 lit. c) i d) SWZ; 8)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z §8 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia MRPiT z 23.12.2020 r. poprzez zaniechanie wezwania BPBP S.A. do uzupełnienia dokumentów podmiotowych w zakresie sprawozdania finansowego za 2023 r. w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XI ust. 1 lit. c) i d) SW Z złożone przez BPBP S.A. dokumenty finansowe za 2023 r. nie spełniają wymagań ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, a ponadto nie są to dokumenty, które BPBP S.A. złożyła do KRS; 9)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania BPBP S.A. do uzupełnienia lub poprawienia Wykazu robót w zakresie zamówienia z poz. 1 tego wykazu, wykonanej na rzecz Beskid Resort Properties Sp. z o. o., która nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XI ust. 2 lit. a ) punktor 1 co do wymogu budowy lub przebudowy budynku użyteczności publicznej o kubaturze minimum 50 000 m3, ponieważ przeważająca część robót tj. odnoszących się do segmentów BI i BII dotyczyła przebudowy i rozbudowy budynków hotelowych, które nie kwalifikują się jako budynki użyteczności publicznej – referencyjna robota tym samym dotyczyła budynku użyteczności publicznej wyłącznie w zakresie segmentu BIII o kubaturze 27 306,00 m3; 10)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania BPBP S.A. do uzupełnienia lub poprawienia Wykazu robót w zakresie zamówienia z poz. 2 tego wykazu, wykonanej na rzecz Gmina Miasto Częstochowa, która nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XI ust. 2 lit. a ) punktor 2 co do wymaganej wartości, ponieważ BPBP S.A. podała w wykazie wartość referencyjnej roboty wraz z wynagrodzeniem za wykonanie dokumentacji projektowej i koncepcji architektoniczno - budowlanej w wysokości 2 214 000,00 zł, a co za tym idzie wartość referencyjnych robót budowlanych nie przekroczyła w tym przypadku 50 000 000,00 zł -w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt 10 powyżej: 11)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z §9 ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia MRPiT z 23.12.2020 r. poprzez zaniechanie wezwania BPBP S.A. do uzupełnienia Wykazu robót w odniesieniu do zamówienia z poz. 2 tego wykazu, wykonanego na rzecz Gmina Miasto Częstochowa, poprzez doprecyzowanie zakresu robót budowlanych, w których wykonaniu CZ.P.B.P. PRZEMYSŁÓWKA S.A. (podmiot trzeci) bezpośrednio uczestniczył w związku z realizacją tego zamówienia w ramach konsorcjum. Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania, 2)nakazanie unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, 3)ponowną ocenę ofert, 4)nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty BPBP S.A. - w przypadku nieuwzględnienia zarzutów skutkujących odrzuceniem oferty BPBP S.A., zamiast wniosku, o którym mowa w pkt 4 powyżej, wnoszę o: 5)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania BPBP S.A. do uzupełnienia sprawozdania z przeprowadzonych badań Sprawozdania Finansowego za rok 2024; 6)nakazanie Zamawiającemu wezwania BPBP S.A. do uzupełnienia dokumentów podmiotowych w zakresie sprawozdania finansowego za 2021 r. wraz ze sprawozdaniem z badania z tego sprawozdania finansowego oraz sprawozdania finansowego za 2023 r.; 7)nakazanie Zamawiającemu wezwania BPBP S.A. do uzupełnienia lub poprawienia Wykazu robót w zakresie pozycji 1 i 2 wykazu. Odwołujący wnosi także, na podstawie art. 573 ustawy Pzp, o zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego oraz o dopuszczenie dowodu z następujących dokumentów: 1)opinia z dnia 17 kwietnia 2025 r. Kancelarii Audytorskiej Dudek i Partnerzy sporządzonej przez Maksymiliana Dudek – Biegły rewident – na fakt, czy złożone przez BPBP S.A. dokumenty finansowe za 2023 r. i 2024 r. zostały sporządzone zgodnie z ustawą z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, a ponadto, czy są wiarygodnym i wystarczającym źródłem informacji na temat przychodów i współczynnika bieżącej płynności finansowej BPBP S.A. za 2023 r. i 2024 r. ze szczególnym uwzględnieniem faktu, że dokumenty finansowe za 2024 r. nie były badane przez audytora; 2)Decyzja nr 779/19 z dnia 26 kwietnia 2019 r. w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę – na fakt, że w ramach inwestycji realizowanej na rzecz Beskid Resort Properties Sp. z o. o. BPBP S.A. nie wykonała robót budowlanych dla kubatury wymaganej przez Zamawiającego w warunku; 3)Pismo Gminy Miasta Częstochowa z dnia 6 lutego 2025 r. – informacja publiczna – na fakt, że w ramach inwestycji realizowanej na rzecz Gminy Miasta Częstochowa nie zostały wykonane roboty budowlane o wartości wymaganej przez Zamawiającego w warunku; 4)Sprawozdanie finansowe BPBP S.A. za 2021 r. dostępne w Krajowym Rejestrze Sądowym – na fakt, że BPBP S.A.. nie osiągnęłaby wymaganego warunkiem wskaźnika w 2021 r.; 5)Sprawozdanie finansowe BPBP S.A. za 2023 r. dostępne w Krajowym Rejestrze Sądowym – na fakt, że BPBP S.A. złożyła dokumenty finansowe za 2023 r. sporządzone na potrzeby Postępowania, inne niż do Krajowego Rejestru Sądowego; 6)Wszystkich dokumentów zamówienia, w tym związane z oceną oferty BPBP S.A. w tym wszystkie oferty, dokumenty przedłożone i uzupełnione przez wykonawców, protokół postępowania - na poparcie argumentów związanych z kwestionowaniem oferty BPBP S.A. – w dokumentacji postępowania. Odwołujący wnosi ponadto o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego w dziedzinie rachunkowości na fakt: 1)czy złożone przez BPBP S.A. dokumenty finansowe za 2023 r. są zgodne z faktycznie złożonym sprawozdaniem w KRS i zostały sporządzone zgodnie z ustawą z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, a ponadto, czy są wiarygodnym i wystarczającym źródłem informacji na temat przychodów i współczynnika bieżącej płynności finansowej BPBP S.A. za 2023 r.; 2)czy złożone przez BPBP S.A. dokumenty finansowe za 2024 r. są zgodne z faktycznie złożonym sprawozdaniem w KRS i zostały sporządzone zgodnie z ustawą z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, a ponadto, czy są wiarygodnym i wystarczającym źródłem informacji na temat przychodów i współczynnika bieżącej płynności finansowej BPBP S.A. za 2024 r. ze szczególnym uwzględnieniem faktu, że dokumenty finansowe za 2024 r. nie były badane przez audytora. Odwołujący podał, że: (...) ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, złożył w Postępowaniu ofertę, która w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp zajęła 2 miejsce w rankingu oceny ofert, chociaż powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą, a tym samym interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku i szkody w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia, w konsekwencji zysku z tytułu jego wykonania”. W uzasadnieniu stanowiska wskazał: (...) [warunek dotyczący zdolności techniczne lub zawodowej – zamówienie realizowane na rzecz Beskid Resort Properties Sp. z o. o.] Zamawiający w rozdziale XI ust. 2 lit a) punktor 1 SW Z określił następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: wykaże się doświadczeniem w realizacji w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – tj., że w tym okresie, zrealizował w sposób należyty: co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o kubaturze minimum 50 000 m3 z garażem podziemnym i wartości minimum 50.000.000,00 PLN brutto Ponadto w odpowiedzi na pytanie 2 Zamawiający potwierdził, że warunek koresponduje do budynku użyteczności publicznej w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1225 z późn. zm.). W celu potwierdzenia spełnienia powyższego warunku, Zamawiający, zgodnie z rozdziałem XII ust. 6 lit a), wymagał przedłożenia wykazu robót wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. BPBP S.A., w poz. 1 przedłożonego wykazu, powołała się w tym zakresie na zamówienie zrealizowane na rzecz Beskid Resort Properties Sp. z o. o.: Kompleksowe wykonanie w formule Generalnego Wykonawstwa zadania inwestycyjnego polegającego na budowie, rozbudowie, na budowie i przebudowie budynku Centrum Kongresów i Rekreacji Orle Gniazdo (BI, BII, BIII, BIV) wraz z wewnętrznymi instalacjami i infrastrukturą towarzyszącą (drogi wewnętrzne, parkingi, mury oporowe oraz małą architektura) w Szczyrku Kubatura przebudowy/rozbudowy: Segment BI-BII: 101 986,39 m3 Segment BIII: 27 306,00 m3 Razem budynek: 129 292,39 m3 Powierzchnia garażu podziemnego: 3 174,64 m2 Wskazane w wykazie Segmenty BI-BII nie są z kolei budynkami użyteczności publicznej – jak BPBP S.A. deklaruje w wykazie - co wprost wynika z pozwolenia na budowę dotyczącego referencyjnej inwestycji: W odniesieniu do Segmentu BI oraz Segmentu BII przebudowa dotyczyłazatem budynku hotelowego (kategoria obiektu XIV), który należy kwalifikować jako budynek zamieszkania zbiorowego w rozumieniu §3 pkt 5) Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1225 z późn. zm.): (…) 5) budynku zamieszkania zbiorowego - należy przez to rozumieć budynek przeznaczony do okresowego pobytu ludzi, w szczególności hotel, motel, pensjonat, dom wypoczynkowy, dom wycieczkowy, schronisko młodzieżowe, schronisko, internat, dom studencki, budynek koszarowy, budynek zakwaterowania na terenie zakładu karnego, aresztu śledczego, zakładu poprawczego, schroniska dla nieletnich, a także budynek do stałego pobytu ludzi, w szczególności dom dziecka, dom rencistów i dom zakonny. Segment BI oraz Segment BII nie są tym samym budynkami użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt 6) przywołanego wyżej rozporządzenia Ministra Infrastruktury, a co za tym idzie BPBP S.A. nie był uprawniony doliczyć kubatury tych budynków do wartości podanej w poz. 1 wykazu. W związku z powyższym BPBP S.A., w ramach referencyjnej inwestycji, wykonała roboty budowlane dotyczące budynku użyteczności publicznej dla kubatury 27 306,00 m3, a nie deklarowanej 129 292,39 m3. BPBP S.A. nie potwierdziła tym samym spełnienia warunku udziału w postępowaniu (minimum 50 000,00 m3). [warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej – złożone dokumenty podmiotowe] Stan faktyczny: Zamawiający, w rozdziale XI ust. 1 lit c) i d) SW Z, określił następujące warunki udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej: c)osiągnął w każdym z ostatnich trzech lat roczny przychód ze sprzedaży produktów, towarów i usług w wysokości co najmniej 100.000.000,00 PLN (sto milionów PLN) (a jeżeli okres prowadzenia działalności gospodarczej jest krótszy to za każdy rok obrotowy) d)osiągnął w każdym z ostatnich trzech lat współczynnik bieżącej płynności finansowej (liczonej jako iloraz aktywów do zobowiązań krótkoterminowych) w wysokości minimum 1,50. W celu potwierdzenia spełnienia powyższego warunku, Zamawiający, zgodnie z rozdziałem XII ust. 5 lit c), wymagał złożenia: sprawozdania finansowego albo jego części, w przypadku gdy sporządzenie sprawozdania wymagane jest przepisami kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, a jeżeli podlega ono badaniu przez firmę audytorską zgodnie z przepisami o rachunkowości, również odpowiednio ze sprawozdaniem z badania sprawozdania finansowego, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzenia sprawozdania finansowego, innych dokumentów określających w szczególności przychody oraz aktywa i zobowiązania – za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres. Powyższy wymóg koresponduje z § 8 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia MRPiT z 23.12.2020 r. W pierwszej kolejności należy wskazać, że w oświadczeniu JEDZ - załączonym do oferty - BPBP S.A. zadeklarowała następujące wartości, dotyczące powyższego warunku: Ogólny roczny obrót: 2024 – 290 288 627,00 PLN 2023 – 376 998 217,00 PLN 2022 – 419 801 650,00 PLN Wskaźnik finansowy: 2024 – 1.50 2023 – 2.03 2022 – 1.57 Następnie, w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 25 lutego 2025 r., BPBP S.A. przedłożyła dokumenty nazwane jako bilans oraz rachunek zysków i strat dla 2023 r. i 2024 r. W tym miejscu warto dodać, że termin na złożenie tych dokumentów podmiotowych Zamawiający wyznaczył na dzień 12 marca 2025 r., który na wniosek BPBP S.A. wydłużony został do 19 marca 2025 r. Podkreślenia również wymaga, że przedłożone przez BPBP S.A. dokumenty składające się na „sprawozdanie finansowe” za 2023 r. to nie są te same dokumenty, które BPBP S.A. złożyła w Krajowym Rejestrze Sądowym. Dokumenty za 2023 r. podpisane zostały bowiem 11 marca 2025 r., czyli tuż przed ich złożeniem Zamawiającemu (17 marca 2025 r.) przez E.W., J.L. oraz K.G.: Sprawozdanie finansowe złożone w Krajowym Rejestrze Sądowym, opatrzone zostało z kolei datą 29 lipca 2024 r. i podpisane przez inne osoby niż w przypadku dokumentów złożonych Zamawiającemu, tj.: D.B., K.K. oraz E.W.. Co więcej, dokumenty finansowe za 2024 r. również zostały sporządzone tuż przed ich złożeniem Zamawiającemu (17 marca 2025 r.) – ostatni podpis został złożony 13 marca 2​ 025 r.: Należy również dodać, że BPBP S.A. nie złożyła jeszcze w KRS sprawozdania finansowego za 2024 r. BPBP S.A także nie przedłożyła Zamawiającemu sprawozdania z badania sprawozdania finansowego za 2023 r. i 2024 r., do czego była zobowiązana. Ponadto BPBP S.A., wraz z w/w dokumentami podmiotowymi, złożyła nowe oświadczenie JEDZ, w którym podała inne wartości niż pierwotnie deklarowane: Ogólny roczny obrót: 2024 – 409 308 135,00 PLN 2023– 607 426 791,00 PLN 2022 – 643 766 124,00 PLN Wskaźnik finansowy: 2024– 1.65 2023 – 2.03 2022 – 1.57 W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że BPBP S.A. zmieniła wartość deklarowanego pierwotnie w JEDZ wskaźnika za 2024 r., która dziwnym trafem była identyczna jak minimalna wymagana przez Zamawiającego w warunku (1,50). Co więcej, podkreślenia wymaga, że wartość ta nie znajduje żadnego odzwierciedlenia w złożonych dokumentach finansowych i sytuacji finansowej BPBP S.A., co tylko potwierdza, że BPBP S.A. podała nieprawdziwą wartość, aby tylko wywrzeć na Zamawiającym mylne wrażenie, że spełnia warunek udziału w postępowaniu – na dzień złożenia JEDZ obiektywnie nie mogła bowiem posiadać wiarygodnych danych w odniesieniu do 2024 r. Następnie, pismem z dnia 28 marca 2025 r., Zamawiający wezwał BPBP S.A. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w następującym zakresie: 1)sprawozdanie finansowe za rok 2022; 2)sprawozdania z przeprowadzonych badań sprawozdań finansowych za lata 2022, 2023 i 2024 BPBP S.A. w odpowiedzi na w/w wezwanie złożyła: 1)sprawozdanie finansowe za rok 2022; 2)sprawozdanie z przeprowadzonych badań sprawozdań finansowych za lata 2022 i 2023 BPBP S.A. nie złożyła z kolei sprawozdania z badań sprawozdania finansowego za 2024 r., przedstawiając następującą argumentację w piśmie z 31 marca 2024 r.: Wskazujemy przy tym, iż zgodnie z przedmiotową ustawą o rachunkowości, a to art. 53 ust. 1 ustawy, Roczne sprawozdanie finansowe jednostki, z zastrzeżeniem ust. 2b, podlega zatwierdzeniu przez organ zatwierdzający, nie później niż 6 miesięcy od dnia bilansowego i zgodnie z ust. 1a wskazanego przepisu, przed jego zatwierdzeniem podlega ono badaniu – zgodnie z przywołanymi przepisami, w tym przepisami ustawy o biegłych rewidentach. Dniem bilansowym Spółki jest 31 grudnia, wobec czego termin ustawowy na zatwierdzenie sprawozdania finansowego (a tym samym poprzedzające go badanie przez biegłego rewidenta, potwierdzone stosownym sprawozdaniem) jeszcze nie upłynął, a upłynie dopiero z końcem czerwca 2025 r. [Okres podlegający ocenie w ramach warunku] Mając na uwadze opisany powyżej stan faktyczny, Odwołujący w pierwszej kolejności wskazuje, że okresem referencyjnym, podlegającym weryfikacji w kontekście warunku udziału w postępowaniu, powinny być lata 2021, 2022 i 2023, a nie 2022, 2023 i 2024. Po pierwsze należy podkreślić, iż Postępowanie zostało wszczęte 27 sierpnia 2024 r. zaś pierwotny termin składania ofert wyznaczony na 28 października 2024 r. Wtedy oczywistym było, że żaden z Wykonawców nie mógł podać danych ze sprawozdania na potwierdzenie spełniania przedmiotowego warunku ekonomicznego za rok 2024. Ostateczny termin składania ofert został z kolei wyznaczony na początek roku kalendarzowego (13 stycznia 2025 r.) zaś zmiana w tym zakresie została opublikowana przez Zamawiającego 10 grudnia 2024 r. Faktem notoryjnym jest, iż nie mogą zmieniać się zasady interpretacji warunków udziału w postępowaniu wraz ze zmianą terminu składania ofert w taki sposób. Każdy Wykonawca ocenia bowiem realność swojego udziału w postępowaniu i to czy spełnia warunki na dzień ogłoszenia postępowania. W przeciwnym przypadku bowiem, to by oznaczało, że warunkuje swój udział w postępowaniu – w szczególności w tym konkretnym przypadku, tym czy Zamawiający przedłuży termin składania ofert czy nie, w sytuacji gdyby nie spełniał warunku w zakresie zdolności ekonomicznej za rok 2021, tj. nie osiągał wymaganych w warunku parametrów. Ponadto, co najistotniejsze, pojęcie „trzy ostatnie lata obrotowe” należy rozpatrywać z uwzględnieniem obowiązujących w tym zakresie przepisów o rachunkowości. Zakres, sposób oraz terminy sporządzania sprawozdania finansowego, a także jego badania przez biegłego rewidenta reguluje ustawa z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości okresem sprawozdawczym jest okres, za który sporządza się sprawozdanie finansowe w trybie przewidzianym ustawą lub inne sprawozdania sporządzone na podstawie ksiąg rachunkowych. Rokiem obrotowym jest rok kalendarzowy lub inny okres trwający 12, pełnych miesięcy kalendarzowych. Pojęcie to stosowane jest również do celów podatkowych. Rok obrotowy lub jego zmiany określa statut lub umowa, na podstawie której utworzono jednostkę. Jeżeli jednostka rozpoczęła działalność w drugiej połowie przyjętego roku obrotowego, to można księgi rachunkowe i sprawozdanie finansowe za ten okres połączyć z księgami rachunkowymi i sprawozdaniem finansowym za rok następny. W przypadku zmiany roku obrotowego, pierwszy po zmianie rok obrotowy powinien być dłuższy niż 12 kolejnych miesięcy (art. 3 ust. 1 pkt 8). Na podstawie art. 52 ust. 1 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości kierownik jednostki zapewnia sporządzenie rocznego sprawozdania finansowego nie później niż w ciągu trzech miesięcy od dnia bilansowego (dzień, na który jednostka sporządza sprawozdanie finansowe) i przedstawia je właściwym organom celem zatwierdzenia, zgodnie z obowiązującymi jednostkę przepisami prawa, postanowieniami statutu lub umowy. Roczne sprawozdanie finansowe jednostki podlega zatwierdzeniu nie później niż sześć miesięcy od dnia bilansowego (art. 53 ust. 1). Przed zatwierdzeniem roczne sprawozdanie jednostek, o których mowa w art. 64 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (a więc z uwagi na rodzaj lub wielkość jednostki), podlega obowiązkowemu badaniu przez biegłego rewidenta (art. 53 ust. 1a). Analiza tych przepisów prowadzi do wniosku, że co do zasady pełne, ostateczne i zatwierdzone sprawozdanie finansowe wraz z opinią biegłego rewidenta wykonawca powinien posiadać najpóźniej do 30 czerwca danego roku kalendarzowego – jeśli rok obrotowy dla konkretnego podmiotu przyjęty został, mocą statutu lub umowy, jako tożsamy z rokiem kalendarzowym, albo w innym terminie wynikającym z przyjęcia w statucie lub umowie roku obrotowego, jako innego okresu trwającego 12 kolejnych pełnych miesięcy kalendarzowych. Dopiero taki dokument, tj. sprawozdanie finansowe zatwierdzone i zbadane w przypadku podmiotów kwalifikowanych do badania, może ostatecznie potwierdzić wymagane przez zamawiającego informacje finansowe i wskaźniki. Jeżeli termin składania ofert przypadnie na początku roku obrotowego, gdy wykonawca nie tylko nie posiada opinii biegłego rewidenta, ale jeszcze nie może mieć rzetelnego sprawozdania finansowego, w którym ujęto wszystkie zdarzenia mające wpływ na sytuację finansową, np. zobowiązania, które w przypadku wskaźnika płynności mają znaczenie, to oczywistym pozostaje wniosek, że sprawozdanie takie nie może służyć prawidłowej weryfikacji stawianego w przetargu warunku dotyczącego sytuacji finansowej i ekonomicznej. Natomiast, jeżeli pierwotny termin składania ofert przypadał na 28 października 2024 r., to nie można było na etapie wszczęcia postępowania interpretować inaczej tego warunku niż tak, że dotyczy on roku 2021, 2022 i 2023 i pewnie wtedy tak go interpretował Zamawiający. Podobnie zresztą przy roku obrotowym tożsamym z kalendarzowym, gdy termin składania ofert ustalono na pierwsze dni nowego roku, wszyscy wykonawcy funkcjonujący w ramach konwencjonalnego, równego z kalendarzowym roku obrotowego mogą jeszcze nie posiadać sprawozdań za rok bezpośrednio poprzedzający rok składania ofert i jedyną możliwą sytuacją będzie złożenie ofert opatrzonych sprawozdaniami finansowymi za lata wcześniejsze. W kontekście powyższego, nie sposób pominąć treści art. 54 powołanej ustawy o rachunkowości, odnoszącego się do zdarzeń, o których jednostka uzyskała wiedzę po dniu bilansowym, a których skutki powinna ująć w sporządzonym sprawozdaniu finansowym – z uwagi na istotny wpływ na ocenę jednostki i jej sytuacji finansowej. Zgodnie z art. 54 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, jeżeli po sporządzeniu rocznego sprawozdania finansowego, a przed jego zatwierdzeniem, jednostka otrzymała informacje o zdarzeniach, które mają istotny wpływ na to sprawozdanie finansowe, lub powodujących, że założenie kontynuowania działalności przez jednostkę nie jest uzasadnione, powinna ona odpowiednio zmienić to sprawozdanie, dokonując jednocześnie odpowiednich zapisów w księgach rachunkowych roku obrotowego, którego sprawozdanie finansowe dotyczy, oraz powiadomić biegłego rewidenta, który sprawozdanie to bada lub zbadał. Oznacza to, że o okresie od sporządzenia w pierwszym miesiącu sprawozdania finansowego, do czasu jego zatwierdzenia mogą wystąpić zdarzenia mające znaczący wpływ na obraz sytuacji finansowej i majątkowej danej jednostki. Zwłaszcza w branży budowlanej, gdzie np. mamy sytuacje związane z wyceną kontraktów terminowych i uwzględnianiem wielu czynników, które powinny być brane pod uwagę przy rzetelnej ich wycenie, lub dotyczące momentu wystawiania faktur z tytułu robót budowlanych. Przepisy ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2024r. Poz. 361 z późn. zm.) w art. 106i ust. 3 pkt. 1 regulują, że faktury za roboty budowlane wystawia się nie później niż 30 dnia od dnia wykonania usług. Analogicznie SW Z intepretowali wszyscy pozostali wykonawcy. Zarówno Odwołujący jak i Warbud S.A., w oświadczeniu JEDZ, konsekwentnie podali dane finansowe za lata 2021, 2022, 2023. Wyłącznie BPBP S.A. odniósł się tylko do okresu 2022, 2023, 2024, który jest dla niego korzystny – ze sprawozdania finansowego za 2021 r. dostępnego w Krajowym Rejestrze Sądowym wynika, że BPBP S.A. nie osiągnęłaby wymaganego wskaźnika bowiem jego wartość wyniosłaby 1,328. [Dokumenty finansowe za rok 2024] Niezależnie od powyższego, nawet gdyby założyć, że do okresu referencyjnego powinno się zaliczyć 2024 r., to i tak BPBP S.A. nie potwierdziła spełnienia warunku udziału w postępowaniu.Przede wszystkim trzeba wskazać, że pomimo wezwania do uzupełnienia, BPBP S.A. nie przedłożyła sprawozdania z badania sprawozdania finansowego za 2024 r., a co za tym idzie nie potwierdziła właściwymi dokumentami podmiotowymi spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Nie można bowiem uznać, że przedłożone przez BPBP S.A. dokumenty, nazwane jako bilans oraz rachunek zysków i strat, w wystarczający sposób potwierdzają wymagane warunkiem parametry finansowe za 2024 r. Dokumenty te nie stanowią przede wszystkim kompletnego sprawozdania finansowego w rozumieniu ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, które powinno obejmować – poza bilansem oraz rachunkiem zysków i strat - również zestawienie zmian w kapitale (funduszy) własnym, rachunek przepływów pieniężnych oraz dodatkowe informacje i wyjaśnienia. Dopiero komplet tych dokumentów, sporządzonych zgodnie z ustawą z dnia 29 września o rachunkowości, może być źródłem wymaganych przez Zamawiającego parametrów finansowych. Ponadto należy wskazać, że sprawozdanie finansowe jednostki gospodarczej, które nie zostało poddane badaniu przez biegłego rewidenta, posiada ograniczoną wartość informacyjną. Brak niezależnej weryfikacji powoduje, że dokument ten nie może być traktowany jako w pełni wiarygodne źródło informacji o sytuacji majątkowej, finansowej oraz wynikach działalności podmiotu. Dopiero biegły rewident, który wykonując szereg procedur wynikających z Międzynarodowych Standardów Badania, jest w stanie wydać o nim opinię. Co więcej, ustawodawca nadał stosowną rangę wymogowi badania, bo dopiero poddanie badaniu sprawozdania finansowego, jeśli jest ono obligatoryjne, i wydanie sprawozdania z badania przez firmę audytorską, daje możliwość zatwierdzenia go przez odpowiednie organy jednostki oraz jest jedynym legalnym sprawozdaniem, które po opublikowaniu w KRS winno być analizowane i traktowane jako wiarygodne. W trakcie badania sprawozdania finansowego, szereg aktywów jest bowiem poddawanych przez biegłego rewidenta tzw. testom na utratę wartości. Istnienie utraty wartości aktywu jest często trudne do oceny i wymaga analizy nie tylko przez sporządzającego sprawozdanie, ale właśnie przez niezależnie działającego biegłego rewidenta. To daje gwarancję, że ocena jest obiektywna i nie niesie za sobą ryzyka spekulacji i zawyżenia wartości aktywów. Innym przykładem pozycji i zagadnień, które podlegają szacunkom, a co za tym idzie subiektywnym ocenom, są rezerwy oraz wycena kontraktów długoterminowych, w tym budowlanych. Tu równie często pojawiają się różnice zdań pomiędzy sporządzającym sprawozdanie finansowe, a biegłym rewidentem. W związku z faktem, że wycena kontraktów długoterminowych jest obarczona dużym ryzykiem spekulacji, sprawozdania finansowe firm działających w branży budowlanej są w sposób szczególny podatne i narażone na błędy, uchybienia, czy jak wskazują przykłady z rynku, oszustwa. W świetle powyższego nie da się uznać, że niekompletne sprawozdanie finansowe - obejmujące wyłącznie bilans i rachunek zysków i strat – może w sposób wystarczający, na równi ze sprawozdaniem zbadanym przez audytora, potwierdzić spełnienie wymaganych warunkiem parametrów finansowych. Ponadto BPBP S.A. nie wykazała, że zaszły jakiekolwiek uzasadnione przyczyny uprawniające ją do złożenia podmiotowych środków dowodowych innych niż wymagane. Z pisma z dnia 31 marca 2024 r. dowiadujemy się bowiem tylko, że BPBP S.A. postanowiła odłożyć zatwierdzenie sprawozdania finansowego za 2024 r. na ostatnią chwilę. W ocenie Odwołującego nie jest to jednak żadne uzasadnienie. Data 30 czerwca 2025 r. jest bowiem terminem maksymalnym na zatwierdzenie sprawozdania finansowego za 2024 r. i nic nie stało na przeszkodzie (zwłaszcza, że BPBP S.A. nie informuje o wystąpieniu jakichkolwiek innych przeszkód), aby BPBP S.A. pozyskała sprawozdanie audytora zdecydowanie wcześniej. Na marginesie zwracam uwagę, że Odwołujący dysponuje już opinią biegłego rewidenta dotyczącą jego sprawozdania finansowego za 2024 r. Najprawdopodobniej umknęło uwadze BPBP S.A., że związana jest również postanowieniami SWZ oraz swoją deklaracją w ofercie. Od 13 stycznia 2025 r. (termin składania ofert) BPBP S.A. konsekwentnie powołuje się na swoją sytuację finansową z 2024 r., a co za tym idzie co najmniej od tego dnia powinna podejmować działania zmierzające do pozyskania wymaganych SW Z dokumentów finansowych za ten okres – tak jak uczynił to Odwołujący. Zgodnie z art. 66 ust. 5 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości z firmą audytorską zawiera się bowiem umowę o badanie sprawozdania finansowego, a tym samym BPBP S.A. ma bezpośredni wpływ na termin przeprowadzenia badania – nie jest on sztywno narzucony przez przepisy ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości. BPBP S.A. nie wykazała z kolei żadnych obiektywnych okoliczności, które uzasadniałyby odstępstwa od złożenia wymaganych dokumentów podmiotowych. Działanie BPBP S.A. należy tym samym traktować jako brak dochowania należytej staranności, a nie okoliczność łagodzącą i usprawiedliwienie. Preferencyjne traktowanie BPBP S.A. w takiej sytuacji należy uznać również za przejaw naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z brakiem weryfikacji przez audytora dokumentów finansowych BPBP S.A. za 2024 r. nie można bowiem wykluczyć, że nie zawiera ono zawinionych bądź niezawinionych nieprawidłowości, które polepszają sytuację finansową BPBP S.A. Zamawiający nie ma z kolei możliwości weryfikacji wiarygodności tych dokumentów. Po zebraniu kompletu dokumentów składających się na sprawozdanie finansowe i ich ocenie przez niezależnego audytora może okazać się, że sytuacja finansowa BPBP S.A. różni się diametralnie od deklarowanej. W przedłożonych dokumentach BPBP S.A. może podać w zasadzie każdą liczbę ponieważ są one nieweryfikowalne bez opinii biegłego rewidenta, co daje pole do nadużyć i manipulacji (celowych lub niezawinionych). [Niewłaściwa forma dokumentów finansowych] Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia PRM z 30.12.2020 r.: W przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio wykonawcy, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach, zwane dalej "dokumentami potwierdzającymi umocowanie do reprezentowania", zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej "upoważnionymi podmiotami", jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Ponadto w rozdziale XII pkt 3 ppkt 1) SWZ Zamawiający wskazał: W przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe 1) zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby jako dokument elektroniczny – przekazuje się ten dokument. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 28 marca 2025 r. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych BPBP S.A. przedłożyła sprawozdanie finansowe za rok 2022 oraz sprawozdanie z przeprowadzonych badań sprawozdań finansowych za lata 2022 i 2023 w innej formie niż w oryginale, podczas gdy dokumenty te zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca jako dokumenty elektroniczne. BPBP S.A. powinna zatem przekazać Zamawiającemu te dokumenty w oryginale, czego nie uczyniła. [Złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji] Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić jednoznacznie, że BPBP S.A. świadomie i z premedytacją podała nieprawdziwe informacje dotyczące jej sytuacji podmiotowej, w następującym zakresie: 1)kubatura budynków, których dotyczyły roboty budowlane na rzecz Beskid Resort Properties Sp. z o. o. – z pozwolenia na budowę w sposób jednoznaczny wynika, że segmenty BI-BII są budynkami hotelowymi, a co za tym idzie nie są to budynki użyteczności publicznej; 2)wskaźnik finansowy 1,50 podany w oświadczeniu JEDZ złożonym wraz z ofertą – BPBP S.A. nie miała obiektywnej możliwości weryfikacji tych danych – BPBP S.A. nie dysponowała na ten dzień żadnymi dokumentami finansowymi potwierdzającymi prawdziwość i wiarygodność tych danych – wartość ta odpowiada minimalnej wymaganej przez Zamawiającego i podana została bezrefleksyjnie, aby wstępnie „potwierdzić”, że BPBP S.A. spełnia warunek udziału w postępowaniu; 3)złożenie części sprawozdania finansowego za 2023 r. sporządzonego na potrzeby Postępowania – nie są to te same dokumenty co złożone w Krajowym Rejestrze Sądowym – BPBP S.A. manipuluje tymi dokumentami w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Działania te należy niewątpliwie klasyfikować w kategorii czynu nieuczciwej konkurencji bowiem podanie przez BPBP S.A. nieprawdziwych informacji, mogło przełożyć się na przysporzenie na jej rzecz korzyści związanych z udzieleniem tego zamówienia (gdyby nie niniejsze odwołanie), co w sposób bezsprzeczny narusza interes innych wykonawców biorących udział w przetargu. Informacje niezgodne z rzeczywistością, wprowadzające zamawiającego w błąd mogą być z kolei badane zarówno w świetle podstaw wykluczenia na podstawie fakultatywnych przesłanek, czy odrzucenia oferty z powodu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, czy też z punktu widzenia zasady uczciwej konkurencji, przewidzianej w art. 16 ustawy Pzp (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 maja 2023 r. KIO 1160/23). Brak fakultatywnych przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp nie zwalnia więc Zamawiającego od weryfikacji prawdziwości podanych informacji. Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2022 r. KIO 5/22:Brak wskazania przez Zamawiającego fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd, nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku należytej weryfikacji wszystkich oświadczeń składanych przez wykonawców w postępowaniu, tym bardziej jeśli to te oświadczenia wpływają na wynik danego postępowania, bo umożliwiają uzyskanie dodatkowych punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert oraz potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Nie można uznać, że jeżeli Zamawiający nie zastrzegł fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd, to nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować ofertę wykonawcy przekazującego nieprawdziwe informacji w celu uzyskania zamówienia". Eliminowaniu nieprawidłowych sytuacji służy przesłanka odrzucenia oferty zawarta w art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p., związana ze złożeniem jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. [warunek dotyczący zdolności techniczne lub zawodowej – zamówienie realizowane na rzecz Gmina Miasto Częstochowa] Zamawiający w rozdziale XI ust. 2 lit a) punktor 2 SW Z określił następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie basenu o wartości 50.000.000,00 PLN brutto, która obejmowała dostawę i montaż niecki basenowej ze stali nierdzewnej w konstrukcji spawanej o powierzchni lustra wody minimum 500 m2 W celu potwierdzenia spełnienia powyższego warunku, Zamawiający, zgodnie z rozdziałem XII ust. 6 lit a), wymagał przedłożenia wykazu robót budowlanych wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. BPBP S.A., w poz. 2 przedłożonego wykazu, powołała się w tym zakresie na zamówienie zrealizowane na rzecz Gmina Miasto Częstochowa: Kompleksowe wykonanie w formule Generalnego Wykonawstwa zadania inwestycyjnego pn. „Zaprojektowanie i wykonanie obiektu sportowo-rekreacyjnego „Park Wodny” w Częstochowie przy ul. Dekabrystów 45 w zakresie umożliwiającym uzyskanie, zgodnie z przepisami Prawa budowlanego, pozwolenia na użytkowanie” Przedmiot zamówienia polegał na zaprojektowaniu i wykonaniu robót budowlanych związanych z rozbudową Pływalni Letniej o budynek z basenami krytymi. W ramach zadania wykonano niecki basenowe ze stali nierdzewnej w konstrukcji spawanej, powierzchnia lustra wody 800 m2. Wartość zamówienia podana w wykazie to 51 537 000,00 zł Z powyższego wynika jednoznacznie, że w ramach referencyjnej inwestycji wykonano również projekt. W drodze dostępu do informacji publicznej Odwołujący natomiast ustalił, że wynagrodzenie z tytułu wykonania dokumentacji projektowej wyniosło 2 214 000,00 zł zaś z tytułu wykonania robót budowlanych 49 323 000,00 zł. W kontekście tak sformułowanego warunku udziału w postępowaniu BPBP S.A. dokonała tym samym niedozwolonego sumowania wartości robót budowlanych z pracami projektowymi. Pogląd ten potwierdza utrwalona linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 czerwca 2024 r., KIO 1757/24 Przystępujący i Zamawiający potwierdzili, że Przystępujący wykazując spełnienie powyższego warunku uwzględnił w wykazie robót również prace projektowe wchodzące w zakres poszczególnych zadań. Zamawiający uznał przy tym, że na gruncie ww. warunku było to działanie w pełni poprawne. Izba uznała stanowiska Zamawiającego i Przystępującego za nieprawidłowe. Sporny warunek udziału w postępowaniu dotyczy tylko robót budowlanych. Nie da się z jego treści przy zastosowaniu prawidłowych metod interpretacji uznać, że wykonawcy mieli również możliwość uwzględniać do wartości wykonanych robót wartość prac projektowych wykonanych przy realizacji w trybie "zaprojektuj i wybuduj". Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2021 r., KIO 512/21 Jak słusznie jednak podnosił Odwołujący - choć definicja ta obejmuje zarówno formułę "buduj", jak i "zaprojektuj i wybuduj", to już wyłącznie od danego zamawiającego (i oczywiście przedmiotu zamówienia) zależy, w jaki sposób określi zakres warunku udziału w postępowaniu - zatem, czy będą to tylko roboty budowane "buduj", czy też łącznie z projektem. W niniejszym postępowaniu Zamawiający wskazał: "doświadczenie w wykonaniu robót budowlanych polegających na budowie, przebudowie, rozbudowie budynków", zatem wyraźnie odniósł się do samego wykonania robót budowlanych, a nie ich projektowania. W ocenie Izby nie ma też żadnych podstaw, by pojęcia budowy, przebudowy i rozbudowy używać w innym znaczeniu niż to wskazano w ustawie Prawo budowlane. Odwołujący ponadto wskazuje, że w/w inwestycja realizowana była przez podmiot trzeci w ramach konsorcjum. BPBP S.A. w wykazie robót nie określiła natomiast jaki był podział zadań w ramach konsorcjum, przez co nie jest możliwa weryfikacja, czy zakres prac podmiotu trzeciego potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Do takiego opisu zobowiązuje z kolei § 9 ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia MRPiT z 23.12.2020 r. Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca: Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. z /s w Bielsku – Białej. W piśmie procesowym z dnia 9/05/2025 r. wniósł o: (...) a)oddalenie Odwołania w całości; b)dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów załączonych do pisma procesowego, wnioskowanych w piśmie procesowym lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym”. W uzasadnieniu stanowiska podał: I. (...). II.UZASADNIENIE PRAWNE II.1.Przystępujący spełnia warunek udziału w Postepowaniu w zakresie dot. zdolności technicznej i zawodowej związanego z wykonaniem budynku użyteczności publicznej. 6.Odwołujący twierdzi, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej związanej z wykazaniem wykonania budynku użyteczności publicznej. Jednocześnie stoi na stanowisku, że Przystępujący wprowadził Zamawiającego w tym zakresie w błąd, co należy uznać za czyn nieuczciwej konkurencji, który powinien skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego. Przystępujący oświadcza, że z taką sytuacją nie mamy do czynienia w Postępowaniu, co zostanie wykazane poniżej. 7.W pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z treścią SW Z wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia objętego Postepowaniem był zobowiązany do wykazania, że spełnia następujący warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: 8.Przystępujący na okoliczność spełnienia tego warunku powołał się na wykonaną przez siebie inwestycję związaną z realizacją zadania inwestycyjnego polegającego na budowie, rozbudowie, nabudowie i przebudowie budynku Centrum Kongresów i Rekreacji Orle Gniazdo, co potwierdza treść wykazu robót jak poniżej: zob. wyciąg z wykazu robót złożonego przez Przystępującego. 6. W ramach rzeczonego wykazu robót Przystępujący podał parametry inwestycji, które są zgodne z treścią wydanych dla niej pozwoleń budowalnych, czego nie kwestionuje zresztą sam Odwołujący. Na podstawie informacji zawartych w treści wykazu nie sposób więc uznać, aby Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd, który miał wpływ na wynik Postępowania – przedłożył jedynie te dane, które wynikają z posiadanych przez Niego dokumentów. W tym wypadku można więc mówić jedynie co najwyżej o niejasności, która winna zostać wyjaśniona w oparciu o dyspozycję art. 128 ust. 4 Pzp – z całą pewnością nie jest to jednak działanie mające znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. 7. W tym miejscu należy wskazać, że „Centrum Kongresów i Rekreacji Orle Gniazdo to najwyżej położony (660 m n.p.m.) i największy obiekt wielofunkcyjny (spełniający jednocześnie funkcje konferencyjne, noclegowe, gastronomiczne i rekreacyjne) w Szczyrku.” Nie jest to więc obiekt, który pełni funkcję wyłącznie hotelową, tak jakby oczekiwał tego Odwołujący na podstawie pobieżnej lektury treści pozwolenia na budowę. Jest to obiekt, który może służyć do celów turystycznych i rekreacyjnych, mieszcząc się tym samym w kategorii „budynku użyteczności publicznej” w rozumieniu przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. 8. Wskazany powyżej obiekt, zgodnie z informacjami zawartymi na jego stronie internetowej2, służy m.in. celom turystycznym i sportowym, poza tym oferuje usługi gastronomiczne. W samym obiekcie znajduje się 14 w pełni wyposażonych sal konferencyjnych, namiot sferyczny, 800 m 2 powierzchni wystawienniczej, dwie restauracje, kawiarnia widokowa, stylowy klub, teren grillowy z zadaszonymi wiatami, gabinet kosmetyczny, gabinet masażu i fizykoterapii, wypożyczalnia i 9.serwis sprzętu narciarskiego, biblioteka, sauna, jacuzzi, basen letni i wiele atrakcji dla dorosłych oraz dzieci (w tym m.in.: stoły do bilarda i ping-ponga, duże szachy, plac zabaw, dmuchany zamek, piaskownica ze zjeżdżalnią). Oznacza to, że obiekt wskazany przez Przystępującego nie jest obiektem stricte hotelowy, lecz pełni w obrocie kilka funkcji, w tym tych charakterystycznych dla obiektu użyteczności publicznej (o czym będzie mowa szerzej poniżej). 10. W tym miejscu zasadnym jest odwołanie się do wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 listopada 2023 roku (sygn. akt XXIII Zs 96/23), w którym możemy przeczytać, że: Z„ godnie z § 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury budynek użyteczności publicznej rozumiany jest jako budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. W świetle zatem i tej definicji budynek Mieszkalno-Pensjonatowy zawiera się w ww. definicji budynku użyteczności publicznej, ponieważ jest to budynek przeznaczony na potrzeby turystyki oraz usług. 11. Ponadto nie można też się zgodzić w oceną Izby, że Budynek MieszkalnoPensjonatowy nie jest przeznaczony na potrzeby turystyki, ani nie są w nim świadczone usługi w rozumieniu § 3 pkt 6 Rozporządzenia. Krajowa Izba Odwoławcza błędnie uznała, że usługi oferowane w budynku użyteczności publicznej muszą być usługami turystycznymi - co sugeruje fragment wyroku, w którym Izba wskazuje, że w Pensjonacie są świadczone usługi noclegowe, nie turystyczne (str. 10, akapit 4). Tymczasem Zgodnie z § 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury budynek użyteczności publicznej rozumiany jest jako budynek przeznaczony na potrzeby (...) gastronomii, usług, i w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, (...), oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji: za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. Definicja ta nie traktuje o usługach turystycznych, a usługach w ogóle, a nadto o przeznaczeniu budynku na potrzeby turystyki. Na marginesie tylko warto dodać, że w ww. definicji mamy do czynienia z katalogiem otwartym określenia terminu budynku użyteczności publicznej, o czym świadczy sformułowanie oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji. Wykładnia funkcjonalna, ani wykładnia systemowa pojęcia budynku zamieszkania zbiorowego oraz pojęcia budynku użyteczności publicznej nie pozwalają na stwierdzenie, iż pojęcia te są rozłączne, a zatem, że budynki zamieszkania zbiorowego nie mogą stanowić jednocześnie obiektów użyteczności publicznej. Ocena Izby w tym zakresie była dowolna. Zakresy pojęć zdefiniowane w przywołanej regulacji w pewnych określonych sytuacjach mogą się pokrywać. W wielu przypadkach może się zdarzyć, że budynek zamieszkania zbiorowego będzie ze swej istoty budynkiem użyteczności publicznej i odwrotnie. Budynek zamieszkania zbiorowego może być zatem jednocześnie budynkiem użyteczności publicznej - i tak jest właśnie w przypadku Budynku Mieszkalno Pensjonatowego. 12. Co więcej, w szeregu już orzeczeń jak choćby w wyroku z dnia 27 lipca 2017 r., sygn.: KIO 1389/17 oraz wyroku z dnia 3 lutego 2021 r., sygn.: KIO 2/21 wskazywała, że nie rozstrzygając jednoznacznie czy budynki zamieszkania zbiorowego są budynkami użyteczności publicznej, czy nie - na gruncie Rozporządzenia nie można wyłączyć z kategorii budynków użyteczności publicznej, np. hotelu przeznaczonego także na potrzeby turystyki, w którego budynku świadczone są przecież szeroko rozumiane usługi; tym samym tego typu obiekty mogą być sklasyfikowane jako obiekty użyteczności publicznej.” 13. Jak wynika więc z powyższego obiekt hotelowy (taki jak ten zrealizowany przez Przystępującego) z uwagi na jego funkcje oraz sposób użytkowania może stanowić i stanowi budynek użyteczności publicznej. Samo odwołanie się w treści projektu budowlanego do kategorii XIV (budynek zamieszkania zbiorowego) nie przesądza o tym, że dany obiekt nie może (jako funkcjonalna całość) być uznany za obiekt użyteczności publicznej. W niniejszej sprawie mamy do czynienia z obiektem, który bezspornie jest obiektem użyteczności publicznej potwierdzającym spełnienie warunku. 14.Z opisanych powyżej przyczyn odwołanie w tym zakresie winno zostać oddalone w całości. II.2. Ustosunkowanie się do zarzutów dotyczących sprawozdań finansowych złożonych w Postępowaniu przez Przystępującego. 15. Odnosząc się do treści zarzutów Odwołania mających za przedmiot sprawozdania finansowe złożone przez Przystępującego w Postępowaniu należy stwierdzić, że nie znajdują one żadnego potwierdzenia w zaistniałym stanie faktycznym oraz prawnym. Przystępujący stanowczo zaprzecza, aby w Postępowaniu złożył sprawozdania finansowe o innej treści niż te, które zostały złożone do właściwego repozytorium Krajowego Rejestru Sądowego. Nie można również zgodzić się z tezą Odwołującego, iż Przystępujący „postanowił odłożyć zatwierdzenie sprawozdania finansowego za 2024 r. na ostatnią chwilę”. Twierdzenia te stawią Przystępującego w negatywnym świetle mimo, iż nie znajdują potwierdzenia w sprawie, co już samo w sobie może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. 16. W ramach niniejszego pisma Przystępujący wykaże, iż twierdzenia Odwołującego w zakresie, w jakim referują do sprawozdań finansowych nie są zgodne zarówno z przepisami Pzp jak i orzecznictwem Izby. W konsekwencji argumentacja zawarta w Odwołaniu nie może zostać uznana za zasadną, a samo Odwołanie powinno w tym zakresie zostać oddalone jako bezpodstawne. II.2. Ustosunkowanie się do zarzutów dotyczących sprawozdań finansowych złożonych w Postępowaniu przez Przystępującego. 17.Odnosząc się do treści zarzutów Odwołania mających za przedmiot sprawozdania finansowe złożone przez Przystępującego w Postępowaniu należy stwierdzić, że nie znajdują one żadnego potwierdzenia w zaistniałym stanie faktycznym oraz prawnym. Przystępujący stanowczo zaprzecza, aby w Postępowaniu złożył sprawozdania finansowe o innej treści niż te, które zostały złożone do właściwego repozytorium Krajowego Rejestru Sądowego. Nie można również zgodzić się z tezą Odwołującego, iż Przystępujący „postanowił odłożyć zatwierdzenie sprawozdania finansowego za 2024 r. na ostatnią chwilę”. Twierdzenia te stawią Przystępującego w negatywnym świetle mimo, iż nie znajdują potwierdzenia w sprawie, co już samo w sobie może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. 18.W ramach niniejszego pisma Przystępujący wykaże, iż twierdzenia Odwołującego w zakresie, w jakim referują do sprawozdań finansowych nie są zgodne zarówno z przepisami Pzp jak i orzecznictwem Izby. W konsekwencji argumentacja zawarta w Odwołaniu nie może zostać uznana za zasadną, a samo Odwołanie powinno w tym zakresie zostać oddalone jako bezpodstawne. II.2.1. Treść warunku udziału w Postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej. Przechodząc do rozważań natury prawnej w pierwszej kolejności należy przywołać treść warunku udziału w Postępowaniu w zakresie dot. sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy („Warunek”). Treść Warunku została sformułowana przez Zamawiającego w Rozdziale XI ust. 1 SWZ i brzmi ona w sposób następujący: 20.W tym miejscu należy zwrócić uwagę na literalną treść Warunku w zakresie w jakim referuje do sprawozdań finansowych. Otóż Zamawiający wymaga, aby wykonawca wykazał, że „osiągnął w każdym z ostatnich trzech lat roczny przychód ze sprzedaży produktów, towarów i usług w wysokości co najmniej 100.000.000,00 PLN (sto milionów PLN) (a jeżeli okres prowadzenia działalności gospodarczej jest krótszy to za każdy rok obrotowy).” Zamawiający wymagał również, aby wykonawca „osiągnął w każdym z ostatnich trzech lat współczynnik bieżącej płynności finansowej (liczonej jako iloraz aktywów do zobowiązań krótkoterminowych) w wysokości minimum 1,50.” 21.Zgodnie z treścią Rozdziału XII ust. 5 lit. c) SW Z powyższe okoliczności zostaną zweryfikowane na podstawie „sprawozdania finansowego albo jego części, w przypadku gdy sporządzenie sprawozdania wymagane jest przepisami kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, a jeżeli podlega ono badaniu przez firmę audytorską zgodnie z przepisami o rachunkowości, również odpowiednio ze sprawozdaniem z badania sprawozdania finansowego, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzenia sprawozdania finansowego, innych dokumentów określających w szczególności przychody oraz aktywa i zobowiązania – za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres”. 22.W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że Zamawiający dokonując oceny złożonych ofert może poruszać się wyłącznie w granicach wyznaczonych treścią Warunku. Zamawiający badając oraz oceniając oferty zobowiązany jest interpretować treść SW Z (tudzież ogłoszenie o zamówieniu) tak, jak wskazuje na to jej brzmienie i okoliczności. Instytucja zamawiająca nie może bowiem oceniać ofert w sposób dowolny, lecz jedynie na podstawie sformułowanych w SWZ zasad oraz wymagań, co służy w szczególności realizacji wyrażonej w art. 16 Pzp zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, a także związanej z nimi zasady transparentności postępowania . 23.W świetle powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający oczekiwał od wykonawcy, na okoliczność potwierdzenia spełnienia Warunku, złożenia sprawozdania finansowego lub jego części (w tym miejscu zasadnym jest wskazanie, że Odwołujący na przestrzeni całego Odwołania nie wspomina o możliwości złożenia – części – sprawozdania finansowego, co w ocenie Przystępującego jest działaniem nierzetelnym, które ma postawić go w negatywnym świetle) za ostatnie trzy lata obrotowe liczone od daty złożenia oferty w Postępowaniu. 24.Z treści Warunku oraz samej SW Z nie wynika, aby Zamawiający oczekiwał złożenia sprawozdań finansowych za ostatnie trzy lata obrotowe, które zostały już ocenione przez biegłego rewidenta. Takie twierdzenia stanowią nieuprawnioną nadinterpretację ze strony Odwołującego. II.2.2. Przystępujący prawidłowo określił okresy podlegające ocenia w ramach Warunku. Podobna sprawa była już przedmiotem oceny ze strony Krajowej Izby Odwoławczej. 25.Odwołujący twierdzi, że zgodnie z treścią SW Z oraz obowiązujących przepisów prawa każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia objętego Postępowaniem winien był złożyć sprawozdania finansowe (informacje finansowe) za lata: 2021, 2022 i 2023. Ma za tym przemawiać m.in. data publikacji ogłoszenia o zamówieniu (27 sierpnia 2024 roku) oraz pierwotny termin składania ofert w Postępowaniu (wyznaczony na dzień 28 października 2024 roku). Z taką optyką nie sposób się jednak w żadnej mierze zgodzić. 26.Po pierwsze, należy zwrócić uwagę, potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinno nastąpić na dzień składania ofert. W tym zakresie wypowiedziała się m.in. literatura przedmiotu, w której możemy przeczytać, że: „Z przepisów art. 125 ust. 3, art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 p.z.p. wynika, że aktualność na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych nie oznacza, że ich treść musi potwierdzać brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień ich złożenia, tylko na dzień składania ofert. Rolą oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p., jest potwierdzenie braku podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert.” (por. J. E. Nowicki [w:] P. Wiśniewski, J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 125.). 27.Prawdą jest, że treść ogłoszenia jest kluczowa dla rozpoznania przez wykonawcę możliwości jego udziału w Postępowaniu, jednak jak słusznie zauważył Odwołujący treść ogłoszenia o zamówieniu została zmieniona przez Zamawiającego w dniu 10 grudnia 2024 roku. Oznacza to, że każdy z wykonawców miał świadomość, że w terminie złożenie oferty (wyznaczonym ostatecznie na dzień 13 stycznia 2025 roku) dojdzie do zamknięcie roku obrotowego w rozumieniu przepisów o rachunkowości. W świetle powyższego twierdzenie, że dokumenty podmiotowe (np. zaświadczenie z Urzędu Skarbowego lub Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, a także sprawozdanie finansowe lub jego części) winny być powiązane z pierwotną datą składania ofert nie znajduje żadnego potwierdzenia w przepisach Pzp. 28.W ocenie Przystępującego treść dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia jest bezspornie skorelowana z terminem złożenia oferty, który w Postępowaniu przypadał na dzień 13 stycznia 2025 roku. 29.Opisany powyżej stan rzeczy ma swoje konsekwencje, gdyż jak zostało wskazane w treści punktu II.2.1. niniejszego pisma Zamawiający wymagał, aby wykonawca na potwierdzenie spełnienia Warunku przedłożył sprawozdanie finansowe lub jego części za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe. 30.Definicja legalna „roku obrotowego” została zawarta w przepisach ustawy z dnia 29 września 1994 roku o rachunkowości. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 9) zd. pierwsze i drugie rzeczonej ustawy przez „rok obrotowy” rozumie się „rok kalendarzowy lub inny okres trwający 12 kolejnych pełnych miesięcy kalendarzowych, stosowany również do celów podatkowych. Rok obrotowy lub jego zmiany określa statut lub umowa, na podstawie której utworzono jednostkę”. Zgodnie z umową spółki rok obrotowy Przystępującego pokrywa się z rokiem kalendarzowym (tj. trwa od 1-go stycznia do 31-go grudnia danego roku). 31.Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że skoro termin składania ofert w Postępowaniu przypadał na dzień 13 stycznia 2025 roku – to rok obrotowy 2024 został prawidłowo uznany przez Przystępującego jako ten rok, który powinien zostać wykazany na potwierdzenie spełnienia Warunku. 32.W tym miejscu należy odnieść się do twierdzeń Odwołującego w zakresie, który dotyczy braku przedłożenia przez Przystępującego sprawozdania biegłego rewidenta do sprawozdania finansowego za 2024 rok. Zwracamy uwagę, że na moment składania ofert (w świetle obowiązujących przepisów) biegły rewident nie mógł przeprowadzić badania sprawozdania finansowego za 2024 rok. Z tego względu Przystępujący nie był do jego przedłożenia na wezwanie Zamawiającego. 33.W tym miejscu za zasadne wydaje się przywołanie wyroku Izby z dnia 17 lipca 2012 roku (sygn. KIO 1385/12). W stanie faktycznym, na podstawie którego zapadł przedmiotowy wyrok, możemy przeczytać co następuje: 34.„W przedmiotowym postępowaniu zamawiający jasno sprecyzował treść warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej. Zamawiający żądał aby wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazał, przychód za ostatni rok obrotowy w wysokości nie mniejszej niż 8.000.000,00 PLN. Powyższe badanie i ocena miało opierać się na podstawie przedłożonego wraz z ofertą część sprawozdania finansowego: bilansu i rachunku zysków i strat za ostatni rok obrotowy, a jeżeli sprawozdanie finansowe podlegało badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości, również o opinię o badanym sprawozdaniu w części dotyczącej bilansu i rachunku zysków i strat, za ostatni rok obrotowy. Wobec tego, że zamawiający konstruując powyższy warunek w siwz wprost odwołał się do przychodów jakie osiągnęli wykonawcy za ostatni rok obrotowy”. Z analogiczną sytuacją mamy do czynienia w Postępowaniu, gdyż Zamawiający również wymagał przedłożenia sprawozdania finansowego lub jego części za ostatnie trzy lata obrotowe. 35.W tak zarysowanym stanie faktycznym Izba wypowiedziała się w następujący sposób: „W kwestii zakresu, sposób oraz terminy sporządzania sprawozdania finansowego a także jego badania przez biegłego rewidenta Izba podziela argumentację zaprezentowaną w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 maja 2011 r. w sprawie o sygn. akt. KIO 992/11, gdzie stwierdzono: "Zakres, sposób oraz terminy sporządzania sprawozdania finansowego a także jego badania przez biegłego rewidenta reguluje ustawa z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. 152.1223 z późn. zm.). Ustawa ta w art. 3 ust. 1 pkt 8 stanowi, iż ilekroć w ustawie jest mowa o okresie sprawozdawczym - rozumie się przez to okres, za który sporządza się sprawozdanie finansowe w trybie przewidzianym ustawą lub inne sprawozdania sporządzone na podstawie ksiąg rachunkowych; zaś w ust. 1 pkt 9 tego przepisu definiuje rok obrotowy, jako rok kalendarzowy lub inny okres trwający 12 kolejnych pełnych miesięcy kalendarzowych, stosowany również do celów podatkowych. […] Art. 45 ust. 1 i 2 ustawy wskazuje, że sprawozdanie finansowe sporządza się na dzień zamknięcia ksiąg rachunkowych, lub na inny dzień bilansowy, i składa się ono z bilansu, rachunku zysków i strat, informacji dodatkowej, obejmującej wprowadzenie do sprawozdania finansowego oraz dodatkowe informacje i objaśnienia, a w odniesieniu do podmiotów zobligowanych do corocznego badania i ogłaszania rocznych skonsolidowanych sprawozdań finansowych grup kapitałowych oraz rocznych sprawozdań finansowe podmiotów kontynuujących działalność - dodatkowo zestawienie zmian w kapitale (funduszu) własnym, a w przypadku funduszy inwestycyjnych - zestawienie zmian w aktywach netto, oraz rachunek przepływów pieniężnych. Do rocznego sprawozdania finansowego dołącza się także sprawozdanie z działalności jednostki - jeżeli obowiązek jego sporządzania wynika z ustawy lub odrębnych przepisów. Przepis art. 52 ust. 1 powołanej ustawy przewiduje natomiast, że kierownik jednostki zapewnia sporządzenie rocznego sprawozdania finansowego nie później niż w ciągu 3 miesięcy od dnia bilansowego (za który - zgodnie z treścią art. 3 ust. 1 pkt 10 ustawy - rozumie się dzień, na który jednostka sporządza sprawozdanie finansowe) i przedstawia je właściwym organom, zgodnie z obowiązującymi jednostkę przepisami prawa, postanowieniami statutu lub umowy. W myśl natomiast art. 53 ust. 1 ustawy, roczne sprawozdanie finansowe jednostki, podlega zatwierdzeniu przez organ zatwierdzający, nie później niż 6 miesięcy od dnia bilansowego. Przed zatwierdzeniem, roczne sprawozdanie finansowe podmiotów zobligowanych do corocznego badania i ogłaszania rocznych skonsolidowanych sprawozdań finansowych oraz rocznych sprawozdań finansowych, podlega badaniu przez biegłego rewidenta. Z przytoczonych wyżej przepisów wynika ona reguła, iż co do zasady pełne, ostateczne i zatwierdzone sprawozdanie finansowe wraz z opinią biegłego rewidenta wykonawca powinien posiadać najpóźniej do dnia 30 czerwca danego roku kalendarzowego - jeśli rok obrotowy dla konkretnego podmiotu przyjęty został, mocą statutu lub umowy, za tożsamy z rokiem kalendarzowym, albo w innym terminie wynikającym z przyjęcia w statucie lub umowie roku obrotowego, jako innego okresu trwającego 12 kolejnych pełnych miesięcy kalendarzowych. […] Przytoczone przepisy ustawy o rachunkowości opisują także proces uzyskiwania przez podmiot pełnego, zatwierdzonego sprawozdania finansowego a także opinii biegłego rewidenta jako wieloetapowy i rozłożony w czasie, który w praktyce - zgodnie z tymi przepisami, wskazującymi graniczne, maksymalne terminy dla poszczególnych czynności - trwać może do sześciu miesięcy. Powyższe przepisy zakładają zatem, że sprawozdanie finansowe jak i opinia biegłego rewidenta nie są dokumentami generowanymi natychmiast, wedle potrzeby podmiotu, ale stanowią wynik trwającego pewien czas procesu, którego poszczególnym etapom ustawodawca wyznaczył maksymalne terminy na wykonanie i w który zaangażowane mogą być dodatkowo inne podmioty, np. jednostki składające się na grupę kapitałową - w przypadku skonsolidowanego sprawozdania finansowego. Opisany w ustawie charakter i zakres tych czynności wskazuje, że nie są to czynności jednorazowe, ale stanowiące pewien proces sporządzania lub badania sprawozdania finansowego". 36.W konsekwencji powyższych ustaleń Izba stwierdziła, że: 37.„W kontekście powyższego przyjąć należy, że treść przepisu § 1 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia o dokumentach winna być interpretowana w świetle uregulowanych w ustawie rachunkowości zasad i terminów sporządzania i zatwierdzania sprawozdania finansowego oraz uzyskiwania opinii biegłego rewidenta. Tym samym skoro dokument żądany przez zamawiającego w oparciu o przepis § 1 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia o dokumentach podlega regulacji odrębnych przepisów to zamawiający zobowiązany jest uwzględnić całokształt konsekwencji związanych z tego typu sytuacją i przewidzieć, że podmiot nie musi posiadać opinii biegłego rewidenta o badanym sprawozdaniu finansowym przed terminem wynikającym z przepisów ustawy o rachunkowości. Zgodnie z 26 ust. 2c P.z.p. jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może przedstawić dokumentów dotyczących sytuacji finansowej i ekonomicznej wymaganych przez zamawiającego, może przedstawić inny dokument, który w wystarczający sposób potwierdza spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku. Przenosząc powyższe przepisy i rozważania na grunt analizowanej sprawy stwierdzić należy, co nie było kwestionowane, że odwołujący jest podmiotem, który jest zobligowany do sporządzania sprawozdania finansowego, które jest następnie badane i opiniowane przez biegłego rewidenta. Termin na zakończeni badania zakończonego wydaniem opinii upływa dnia 30 czerwca danego roku kalendarzowego jeżeli rok obrotowy dla konkretnego podmiotu przyjęty został za tożsamy z rokiem kalendarzowym - z czym mamy do czynienia w omawianym stanie faktycznym. Zatem w dniu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu, tj. 8 maja 2012 r. Z. nie posiadał i nie był zobligowany do posiadania opinii biegłego rewidenta o badanym sprawozdaniu finansowym za 2011 r. Tym samym z uzasadnionych przyczyn nie mógł się posłużyć żądaną przez zamawiającego częścią sprawozdania finansowego wraz z opinią biegłego rewidenta w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej opisanego w siwz. W omawianym stanie faktycznym Izba uznała za dopuszczalne posłużenie się przez wykonawcę częścią sprawozdania finansowego za 2011 r. (bilans i rachunek zysków i strat) pomimo, że na dzień składania ofert nie zostało ono zbadane przez opinii biegłego rewidenta, które traktować należy jako inny dokument potwierdzający spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku. W niniejszej sprawie kluczowym jest, że zamawiający konstruując warunek w zakresie sytuacji ekonomicznej odwołał się do wielkości przychodów za ostatni rok obrotowy. W przypadku odwołującego ostatnim rokiem obrotowym jest rok 2011 r. W związku z tym wykonawca w celu wykazania spełnienia postanowionego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w takim kształcie mógł posłużyć się częścią sprawozdania finansowego za 2011 r. nawet w przypadku, gdy nie posiadał jeszcze opinii biegłego rewidenta o badanym sprawozdaniu. Powołanej powyżej części sprawozdania finansowego - bilans i rachunek zysków i strat - należy przydać walor wiarygodnego, ponieważ został on opatrzony podpisem i pieczęcią nie tylko Andrzeja Z. ale przede wszystkim właściciela Biura Rachunkowego, który jest zobowiązany do rzetelnego sporządzania ww. dokumentów.” 38.Z powyższego wyroku Izby wynika jednoznacznie, że w takich sytuacjach jak ta mająca miejsce w niniejszym Postępowaniu wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia opinii biegłego rewidenta, a zamawiający musi taką okoliczność uszanować – co też miało miejsce w Postępowaniu. W tym wypadku nie można mówić, jak twierdzi Odwołujący, o preferencyjnym traktowaniu Przystępującego lecz co najwyżej o prawidłowym zastosowaniu przepisów prawa przez Zamawiającego. 39.Przystępujący poinformował Zamawiającego o okolicznościach, które uniemożliwiają mu złożenie wraz ze sprawozdaniem za 2024 roku opinii biegłego rewidenta – uzasadnienie w tym zakresie pokrywa się z jednolitym orzecznictwem Izby dotyczącym tego typu sytuacji. Nie sposób więc twierdzić, aby Przystępujący nie wykazał obiektywnych powodów dla których nie jest możliwe złożenie takiej opinii. 40.Jednocześnie należy stwierdzić, że Przystępujący nie pozostaje w żadnej zwłoce w przedmiocie związanym ze złożeniem sprawozdania finansowego. Jak wykazano powyżej (czego nie kwestionuje zresztą Odwołujący) termin złożenia sprawozdania do Krajowego Rejestru Sądowego upływa co do zasady w dniu 30 czerwca br. Oznacza to, że Przystępujący mieści się w terminach ustawowych. Twierdzenia, iż powinien On uzyskać zatwierdzone sprawozdanie wraz z opinią biegłego są niestosowne i nie mieszczą się w granicach wyznaczonych treścią Warunku. Raz jeszcze należy podkreślić, że Warunek nie przewiduje obowiązku złożenia zatwierdzonego sprawozdania finansowego. 41.Mając na uwadze powyższe zarzuty odwołania w tym zakresie należy uznać w całości za bezzasadne, co powinno skutkować oddaleniem odwołania w tym zakresie. II.2.3. Dokumenty finansowe za 2024 roku pozwalają na wykazanie spełnienia Warunku. 42.Odwołujący twierdzi, że współczynnik bieżącej płynności finansowej niezbędny do wykazania przez Przystępującego spełnienia Warunku nie mógł zostać przez Niego określony na moment składania ofert w Postępowaniu. Z takim twierdzeniem nie sposób się jednak w żadnej mierze zgodzić. 43.Oceniając argumentację przedstawioną przez Odwołującego w pierwszej kolejności należy stwierdzić, że (ponad wszelką wątpliwość) nie ma On dostępu do polityk finansowych i rachunkowych obowiązujących u Przystępującego. Nie może więc twierdzić, iż Przystępujący na moment składania oferty nie posiadał informacji na temat wysokości ww. wskaźnika. Jest to okoliczność bezsporna w sprawie. 44.Przystępujący oświadcza, że składając ofertę w Postępowaniu dysponował takimi danymi finansowymi, które pozwalały mu na określenie wysokości wskaźnika w sposób, który pozwalał na potwierdzenie spełnienia Warunku i jednocześnie był zgodny z prawdą. Nie jest więc tak, iż Przystępujący (w sposób świadomy oraz z premedytacją) przedstawił Zamawiającemu informacje nieprawdziwe – co pozwalałoby na uznanie takiego działania za czyn nieuczciwej konkurencji. W ocenie Przystępującego takie twierdzenia są nieuprawnione. 45.Abstrahując od powyższego należy wskazać, iż z przedłożonych w postępowaniu dokumentów finansowych Przystępującego wynika, że za kwestionowany rok 2024, osiągnął On: a) roczny przychód ze sprzedaży produktów, towarów i usług na poziomie 400.000.000,00 PLN (przy wymaganym treścią Warunku przychodzie co najmniej 100.000.000,00 PLN); b) współczynnik bieżącej płynności finansowej, będący stosunkiem aktywów obrotowych (Bilans AKTYWA poz. B) do sumy bieżących zobowiązań (Bilans PASYWA poz. B III) na poziomie 1,65 (przy wymaganym treścią Warunku współczynniku minimum 1,50). 46.Wobec powyższego, rzekoma wadliwość przedłożonych Zamawiającemu przez Przystępującego dokumentów finansowych za rok 2024 musiałaby sprowadzać się do spadku rocznego przychodu o 3/4 wykazanej jego wartości oraz znacznego zmniejszenia współczynnika bieżącej płynności finansowej, co z kolei wiązać by się musiało albo ze spadkiem aktywów obrotowych o 8%, to jest o 27.000.000,00 złotych (przy zachowaniu zobowiązań na przestawionym poziomie) albo też ze wzrostem zobowiązań o co najmniej 10%, to jest o 20.000.000,00 złotych (przy zachowaniu aktywów na przedstawionym poziomie). 47.Tak znaczące różnice spowodowałyby całkowicie odmienną sytuację ekonomiczna Przystępującego, co znalazłoby odzwierciedlenie w przedłożonych dokumentach finansowych. Tak znaczące korekty sprawozdawcze nie występują w praktyce, zaś sytuacja ekonomiczna Przystępującego na przestrzeni ostatnich lat pozostaje stabilna, co obrazują również dokumenty finansowe dotyczące lat poprzednich (2022 oraz 2023), będące w dyspozycji Zamawiającego. Ryzyko spadku współczynnika bieżącej płynności finansowej poniżej wymogów wskazanych w treści Warunku w takim wypadku nie zachodzi. 48.Odnosząc się zaś do wniosków dowodowych Odwołującego należy stwierdzić, w ślad za wyrokiem Izby z dnia 28 października 2021 roku (sygn. KIO 3003/21), że „w zakresie procedury udzielania zamówienia oraz formy dokumentów żądanych przez zamawiającego i składanych przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia podstawowe znaczenie ma ustawa oraz akty wykonawcze wydane na jej podstawie. W zgodzie z tym art. 513 pkt 1 in initio nPzp stanowi, że odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego podlega kontroli przez Izbę w zakresie zgodności z przepisami ustawy. Izba nie jest właściwa do dokonywania oceny zgodności dokumentów bilansowych z przepisami ustawy o rachunkowości, gdyż jest to ustawowe zadanie biegłego rewidenta. Art. 83 ust. 3 pkt 9 i 10) z dnia 11 maja 2017 r. o biegłych rewidentach, firmach audytorskich oraz nadzorze publicznym (Dz. U. z 2017 r. poz. 1089 z późn. zm.) stanowi, że sprawozdanie z badania zawiera opinię biegłego rewidenta o tym, czy badane sprawozdanie finansowe jest zgodne co do formy i treści z przepisami prawa, statutem lub umową oraz opinię, czy sprawozdanie z działalności zostało sporządzone zgodnie z przepisami oraz czy jest zgodne z informacjami zawartymi w rocznym sprawozdaniu finansowym". 49.Z powyższych względów wnioski dowodowe Odwołującego w zakresie związanym z powołaniem biegłego winny zostać oddalone. II.2.4. Dokumenty finansowe przedłożone przez Przystępującego zostały złożone w prawidłowej formie. Podobna sprawa była już przedmiotem analizy ze strony Krajowej Izby Odwoławczej. 50.Odwołujący twierdzi, że dokumenty finansowe (części sprawozdania finansowego) zostały złożone przez Przystępującego w nieprawidłowej formie. Zgodnie z Jego najlepszą wiedzą w sprawie znajduje zastosowanie dyspozycja przepisu § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie. 51.W świetle rzeczonego przepisu „W przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio wykonawcy, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach, zwane dalej "dokumentami potwierdzającymi umocowanie do reprezentowania", zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej "upoważnionymi podmiotami", jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument”. 52.W ocenie Odwołującego oznacza to, że Przystępujący winien był złożyć dokumenty finansowe w takiej formie w jakiej zostały one przekazane do repozytorium KRS. Wszelkie odstępstwa w tym zakresie świadczą zaś o przedstawieniu Zamawiającemu przez Przystępującego nieprawdziwych informacji oraz danych w sposób „świadomy i z premedytacją”. Tym samym zaś stanowią czyn nieuczciwej konkurencji, który powinien skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego. Z takimi twierdzeniami nie sposób się w żadnej mierze zgodzić. 53.Zwracamy uwagę, że twierdzenia Odwołującego, w szczególności te o rzekomym działaniu Przystępującego z „premedytacją”, nie znajdują żadnego potwierdzenia w zaistniałym stanie faktycznym oraz prawny. Przystępujący nie godzi się na takie sformułowania w profesjonalnym obrocie prawnym, szczególnie w sytuacji, gdy podobna sprawa była już przedmiotem oceny ze strony Izby. 54.W tym miejscu należy po raz kolejny przypomnieć, że zgodnie z treścią rozdziału XII ust. 5 lit. c) SW Z wykazanie spełnienie Warunku mogło nastąpić na podstawie„sprawozdania finansowego albo jego części”. Z tego względu należy stwierdzić, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia objętego Postępowaniem mogli przedłożyć Zamawiającemu część sprawozdania finansowego, np. w postaci rachunku zysków i strat (tak jak uczynił to Przystępujący). Możliwość złożenia części sprawozdania finansowego przez wykonawcę oraz forma złożenia dokumentów tego typu była zaś przedmiotem oceny ze strony Izby, która wypowiedziała się w tym zakresie m.in. w uchwale z dnia 3 listopada 2021 roku (sygn. KIO/KU 21/21). 55.W rzeczonej uchwale możemy przeczytać, że: „Prezes UZP podniósł, że Zamawiający powinien zweryfikować spełnianie warunku udziału w postępowaniu […] jedynie w oparciu o całość sprawozdań finansowych za poszczególne lata, nie ich części.” Ponadto, „Zespół kontrolujący formułując zarzut pod adresem Zamawiającego stanął na stanowisku, że tylko oryginał sprawozdania finansowego (sporządzony w postaci elektronicznej) jest dokumentem odpowiednim do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu”. Nie ulega więc wątpliwości, że ocena zespołu kontrolującego przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych w tym zakresie była zbieżna z analizą dokonaną przez Odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła jednak uwagę, że powyższe twierdzenia były niezasadne, gdyż w treści warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia została przewidziana możliwość złożenia przez wykonawcę części zamiast całości sprawozdania (tak jak ma to miejsce w sprawie zawisłej przed Izbą). 56.Izba oceniając stan faktyczny sprawy stwierdziła, że: „Od 1 października 2018 r. każdy podmiot zobowiązany do realizacji sprawozdawczości z wykonywanej przez siebie działalności w formie sprawozdań finansowych powinien to czynić elektronicznie. Oryginał sprawozdania ma więc postać elektroniczną, a wydruk takiego sprawozdania stanowić będzie jedynie kopię dokumentu. Zgodnie z § 14 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w tym rozporządzeniu, a więc również dokumenty składane na potwierdzenie spełniania wskazanego warunku udziału w postępowaniu, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem, co zgodnie z ust. 4 tego przepisu dokonywane jest przy użyciu elektronicznego podpisu kwalifikowanego. Co za tym idzie na gruncie postępowania w pełni dopuszczalne było złożenie poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii dokumentu. Do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają w pierwszym rzędzie przepisy Pzp oraz aktów wykonawczych, a te nie zabraniają złożenia w postępowaniu części zamiast całości sprawozdania finansowego. Dlatego też - o ile słuszne było spostrzeżenia zespołu kontrolującego, że od 1 października 2018 r. sprawozdania finansowe sporządzane są w formie elektronicznej, to nie stało to na przeszkodzie, by wykonawca posłużył się w postępowaniu częścią sprawozdania czy też jego kopią. Ponadto, wobec zawartego w SIW Z wymogu dotyczącego złożenia części sprawozdania niemożliwym byłoby złożenie w postępowaniu dokumentu elektronicznego sprawozdania finansowego w oryginale. Nie dałoby się wyodrębnić fragmentu dokumentu z jego całości bez naruszenia integralności złożonych na nim podpisów elektronicznych. Z tego względu, w ocenie Izby, dokumenty złożone przez Konsorcjum Metroprojekt nie naruszały przepisów Pzp i rozporządzenia w sprawie dokumentów, jak i postanowień SIWZ.” 57.Z powyższego wynika więc, że Przystępujący – w świetle postanowień SW Z, które umożliwiały mu posłużenie się częścią sprawozdania finansowego na okoliczność potwierdzenia Warunku – był uprawniony do złożenia Zamawiającemu rachunku zysku i strat w taki sposób oraz w takiej formie w jakiej uczynił to w Postępowaniu. Treść dokumentów złożonych w Postępowaniu nie odbiega od treści dokumentów złożonych do Krajowego Rejestru Sądowego. W obu dokumentach znajdują się dokładnie te same informacje. Nie można więc w żadnym wypadku mówić o tym, że Zamawiający został wprowadzony przez Przystępującego w błąd, który winien zostać uznany za czyn nieuczciwej konkurencji. Twierdzenia Odwołującego w tym zakresie nie wytrzymują konfrontacji z rzeczywistym stan prawnym. 58.W świetle powyższego należy uznać, że zarzuty odwołania w tym zakresie winny zostać oddalone jako bezpodstawne. Przystępujący zaprzecza przy tym, aby na potrzeby Postępowania złożył dokumenty finansowe za 2023 rok inne niż te znajdujące się w Krajowym Rejestrze Sądowym – wobec braku uzasadnienia faktycznego w tym zakresie Przystępujący nie jest w stanie odnieść się do tego zarzutu w sposób merytoryczny. II.3. Przystępujący wykazał spełnienie warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w zakresie związanym z budową lub przebudową basenu. 59.Odwołujący twierdzi, iż Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie dotyczącym zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w Rozdziale XI ust. 2 lit. a) punkt 2 SW Z. Przedmioty warunek nakładał na wykonawcę obowiązek wykazania, że w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert zrealizował on w sposób należyty co najmniej jedną „robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie basenu o wartości 50.000.000,00 PLN brutto, która obejmowała dostawę i montaż niecki basenowej stali nierdzewnej w konstrukcji spawanej o powierzchni lustra wody minimum 500 m2”. 60.Przystępujący oświadcza, że zadanie związane z realizacją zadania inwestycyjnego pn. „Zaprojektowanie i wykonanie obiektu sportowo-rekreacyjnego „Park Wodny” w Częstochowie przy ul. Dekabrystów 45” było realizowane w formule „projektuj i wybuduj”. Charakter tego typu zamówień nakłada na wykonawcę obowiązek wykonania dokumentacji projektowej, uzyskania pozwolenia na budowę, a finalnie zrealizowanie na ich podstawie robót budowlanych. Konglomerat tych czynności składa się na kompleksowe roboty budowlane (i jest podyktowany charakterem zamówienia). W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że takie zamówienie jak to opisane powyżej – na gruncie przepisów Prawa zamówień publicznych i definicji w nim zawartych, należy uznać za robotę budowlaną. 61.Z tego względu Przystępujący słusznie zakwalifikował przedmiotowe zamówienie jako robotę budowlaną o wartości przekraczającej 50 mln złotych. 62.W konsekwencji powyższego należy uznać, że Przystępujący wykazał spełnienie również i tego warunku udziału w Postępowaniu. 63.Z tej przyczyny przedmiotowy zarzut winien podlegać oddaleniu jako w całości bezzasadny. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 9.02.2025 r.) podał: (...) wnoszę o: 1)oddalenie odwołania w całości, 2) dopuszczenie dowodu z dokumentu – opinii prawnej z dnia 14.02.2025 roku, sporządzonej przez dr hab. W.D. z Firmy Grupa Doradcza Sienna Sp. z o.o. - na fakt wykazania, że wykonawca składając dokumenty finansowe w Postępowaniu za ostatnie 3 lata obrotowe tj lata 2022-2024 spełni warunek udziału w postepowaniu, o którym mowa w rozdziale XII ust.5 lit c) Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SWZ), 3) dopuszczenie dowodu z Pliku pdf. zawierający zapis oryginalnego sprawozdania finansowego BPBP za rok 2023 złożonego do KRS w formacie pliku xml - na okoliczność wykazania, że co do treści to są te same dokumenty, 4) dopuszczenie dowodu z zwizualizowanego oryginalnego pliku xml za pomocą narzędzia ogólnodostępnego na stronie https://e sprawozdania.mf.gov.pl/ap/#/step11-visualisation, - na okoliczność wykazania, że wizualizacja sprawozdania z eKRS każdorazowo wymaga podpisu osób uprawnionych w celu przedłożenia w Postępowaniu”. W uzasadnieniu stanowiska wskazał na następujące okoliczności: (...) Odnosząc się do treści odwołania – Zamawiający podnosi, że nie zgadza się ze stanowiskiem prezentowanym przez Odwołującego, uznaje je za pozbawione podstaw zarówno faktycznych jak i prawnych. I. warunek udziału w Postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy. Opowiadając na zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 14 ust. 1 i 3 pkt 1) UZNK, - Zamawiający wskazuje, co następuje. Zamawiający w rozdziale XI ust. 2 lit a) punktor 1 SW Z określił jako warunek udziałuw Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: że wykonawca wykaże się doświadczeniem w realizacji w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – tj., że w tym okresie, zrealizował w sposób należyty: co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o kubaturze minimum 50 000 m3 z garażem podziemnym i wartości minimum 50.000.000,00 PLN brutto. W celu potwierdzenia spełnienia powyższego warunku, Zamawiający, zgodniez rozdziałem XII ust. 6 lit a), żądał przedłożenia podmiotowych środków dowodowych tj. wykazu zrealizowanych robót budowalnych wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. W Postępowaniu w odpowiedzi na nr 2 na pytanie wykonawcy z dnia 11.10.2024 roku Zamawiający w dniu 15.11.2024 r. potwierdził, że w/w warunek koresponduje do budynku użyteczności publicznej w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. W trakcie oceny ofert w celu potwierdzenia spełnienia powyższego warunku, Zamawiający, zgodnie z rozdziałem XII ust. 6 lit a), - wezwał BPBP S.A. do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych tj wykazu zrealizowanych robót budowalnych wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. W dniu 18.03.2025 r. BPBP S.A., przedłożyło wykaz zrealizowanych robót budowalnych – przy czym dla poz.1 tego wykazu protokoły odbioru końcowego obiektu (POK) – Etap I i Etap II. W poz. 1 wykazu zrealizowanych robót budowalnych, przedłożonego wykazu BPBP S.A. powołała się na zamówienie, zrealizowane na rzecz Beskid Resort Properties Sp. z o. o.:tj Kompleksowe wykonanie w formule Generalnego Wykonawstwa zadania inwestycyjnego polegającego na budowie, rozbudowie, nadbudowie i przebudowie budynku Centrum Kongresów i Rekreacji Orle Gniazdo (BI, BII, BIII, BIV) wraz z wewnętrznymi instalacjami i infrastrukturą towarzyszącą (drogi wewnętrzne, parkingi, mury oporowe oraz małą architektura) w Szczyrku. Kubatura przebudowy/rozbudowy: Segment BI-BII: 101 986,39 m3 Segment BIII: 27 306,00 m3 Razem budynek: 129 292,39 m3 Powierzchnia garażu podziemnego: 3 174,64 m2 W wyniku weryfikacji dokumentów przedłożonych na potwierdzenie spełnienia przez BPBP S.A. warunków udziału w Postępowaniu, wskazanych w rozdziale XI ust. 2 lit a) punktor 1 SW Z - Zamawiający uznał, że BPBP S.A. warunki te spełnia. W odwołaniu Odwołujący zarzucił jednakże, iż w odniesieniu do Segmentu BI oraz Segmentu BII przebudowa dotyczyła budynku hotelowego, który należy kwalifikować jako budynek zamieszkania zbiorowego. Wobec czego wskazane w wykazie Segmenty BI-BII nie są budynkami użyteczności publicznej w rozumieniu §3 pkt 6) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie – jak deklaruje BPBP S.A. w wykazie - co wprost wynika z pozwolenia na budowę dotyczącego referencyjnej inwestycji. Zatem BPBP S.A. nie był uprawniony doliczyć kubatury tych budynków do wartości podanej w poz. 1 wykazu. W związku z powyższym – zdaniem Odwołującego BPBP S.A., w ramach referencyjnej inwestycji, wykonało roboty budowlane dotyczące budynku użyteczności publicznej dla kubatury 27 306,00 m3, a nie deklarowanej 129 292,39 m3. BPBP S.A. - tym samym nie potwierdziła spełnienia warunku udziału w postępowaniu (minimum 50 000,00 m3). Zamawiający nie podziela powyższego stanowiska Odwołującego. W trakcie oceny ofert Zamawiający przeprowadził wnikliwą analizę całości sprawy i stwierdził, że przedłożony przez BPBP S.A. wykaz robót obejmujący Kompleksowe wykonanie w formule Generalnego Wykonawstwa zadania inwestycyjnego polegającego na budowie, rozbudowie, nadbudowie i przebudowie budynku Centrum Kongresów i Rekreacji Orle Gniazdo (BI, BII, BIII, BIV) wraz z wewnętrznymi instalacjami i infrastrukturą towarzyszącą (drogi wewnętrzne, parkingi, mury oporowe oraz małą architektura) w Szczyrku – wskazuje w sposób jednoznaczny, że w/w inwestycję, należy oceniać kompleksowo. Zaznaczyć trzeba, że w ramach w/w inwestycji BPBP S.A. wykonało obiekt pod nazwą Centrum Kongresów i Rekreacji Orle Gniazdo – a nie hotel – co także potwierdzają dokumenty przywołane przez Odwołującego (Decyzja nr 779/19 z dnia 26 kwietnia 2019 r. w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę). Zatem obiekt ten bezspornie pełni funkcje użyteczności publicznej przypisane dla różnego rodzaju usług, w tym usług turystycznych, sportowych, gastronomii, kultury, nauki, a także jednocześnie, dodatkowo pełni także funkcję hotelową. Zdaniem Zamawiającego - za uzasadnionym potraktowaniem obiektu Centrum Kongresów i Rekreacji Orle Gniazdo w sposób kompleksowy przemawiają następujące kwestie. Z przedstawionych przez BPBP S.A. dokumentów wynika, że w/w obiekt został wykonany na podstawie jednej umowy o roboty budowalne, jednej dokumentacji projektowej (Umowa 51/DRU/2021) – z podziałem na uzupełniające się wzajemnie nierozerwalnie powiązane technicznie i funkcjonalnie Etapy I i Etap II – a to oznacza, że zobowiązanie to należy uznać za niepodzielne.Zgodnie z doktryną prawa zobowiązanie niepodzielne dotyczy świadczenia, które nie może być podzielne ze względu na jego charakter (tu wykonanie kompleksu budynków powiązanych ze sobą organizacyjne, funkcjonalnie, technicznie), wolę stron (tu jedna umowa o roboty budowlane na wykonanie całego obiektu). Jako świadczenie niepodzielne również należy traktować takie, które nie może być spełnione częściowo bez istotnej zmiany swego przedmiotu lub wartości. Według brzmienia § 3 pkt 5 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie - hotel to „budynek zamieszkania zbiorowego” - przeznaczony do okresowego pobytu ludzi. Definicję „budynku użyteczności publicznej” zawiera natomiast § 3 pkt 6 wskazanego wyżej Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. który wskazuje, że budynkiem użyteczności publicznej jest: „budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny”. Należy zaznaczyć, że definicje „budynku użyteczności publicznej” oraz „budynku zamieszkania zbiorowego” zostały wprowadzone do przepisów prawa, na potrzeby prawa budowlanego tj. na potrzeby projektowania i budowy z tego względu, że budynki użyteczności publicznej mają ostrzejsze zasady budowy, niż budynki mieszkalne, gdyż muszą one spełniać dodatkowe wymagania choćby dotyczące ochrony przeciwpożarowej czy tez dostępności osób niepełnosprawnych. Określenie „budynek użyteczności publicznej” odnosi się do obiektów, które zaspokajają powszechne potrzeby społeczne i są potencjalnie dostępne dla każdego. Wyróżnikami tego pojęcia są więc służebność i ogólnodostępność. W przypadku obiektu Centrum Kongresów i Rekreacji Orle Gniazdo wskazane zakresy wynikające z definicji pojęć „budynek zamieszkania zbiorowego” i „budynek użyteczności publicznej” przecinają się i uzupełniają, gdyż obiekt ten jest jednocześnie budynkiem zamieszkania zbiorowego i ze swej istoty bez wątpienia budynkiem użyteczności publicznej. Stąd zdaniem Zamawiającego w przedmiotowej sprawie należy dokonywać racjonalnej i celowościowej oceny w/w sprawy, biorąc pod uwagę powyżej opisane okoliczności, a nie posługiwać się jedynie „sztywno” definicjami zapisanymi w przepisach Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, które co do zasady służą do zapewnieniu odpowiednich wymagań związanych z projektowaniem i budową obiektów użyteczności publicznej. Odwołujący kwestionując referencyjną inwestycję dokonał sposób sztuczny i na potrzeby przyjętej taktyki procesowej podziału wartości elementów wchodzących w zakres tej inwestycji, wyłączając z wartości robót i wymaganej kubatury Segmenty BI-BII - gdy tymczasem były one i są nadal ściśle związane z przedmiotem robót budowlanychbudowy obiektu jako całości i jego funkcjonalnością. Nie bez znaczenia dla przyjętego przez Zamawiającego, opisanego wyżej stanowiska jest także fakt, że Zamawiającemu znana jest realizacja inwestycji budowy obiektu Centrum Kongresów i Rekreacji Orle Gniazdo, ponieważ jako przedsiębiorstwo użyteczności publicznej, świadczące na terenie gminy Szczyrk usługi w zakresie zbiorowego dostarczania wody i zbiorowego odprowadzania ścieków na mocy przepisów ustawy z dnia Ustawy z dnia 07.06.2001 roku o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (dalej UZZWiZOŚ) - w latach 2018-2024 wydawał warunki przyłączenia w/w obiektu do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej stanowiącej własność Zamawiającego. Należy podkreślić, że na podstawie art. 19a UZZWiZOŚ na wniosek podmiotu ubiegającego się o przyłączenie należącej do tego podmiotu nieruchomości do sieci wodociągowej lub kanalizacyjnej Zamawiający zobowiązany jest do wydania tzw. warunków przyłączenia do tych sieci. Zgodnie z art. 19a ust.4 pkt 4-6 UZZWiZOŚ wniosek o wydanie w/w warunków zawiera m.in. informacje o przeznaczeniu i sposobie wykorzystywania nieruchomości lub obiektu, który ma zostać przyłączony do tych sieci tj; -określenie dobowego zapotrzebowania na wodę z podziałem na wodę do celów bytowych, technologicznych, przeciwpożarowych oraz innych, z uwzględnieniem przepływów średniodobowych i maksymalnych godzinowych oraz wielkości ładunku zanieczyszczeń; -określenie ilo…

…Sygn. akt: KIO 2626/25 WYROK Warszawa, dnia 19.08. 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2025 r. przez Odwołującego: Sagemcom Poland Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Józefa Bema 83/73, 01233 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Enea Operator Sp. z o.o. z/s w Poznaniu (ul. Strzeszyńska 58, 60​479 Poznań), - Uczestnicy po stronie Zamawiającego: 1)EMH Metering GmbH & Co. KG (Neu-Galliner Weg 1, 19258 Gallin) 2)wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Politech Sp. z o.o.(Lider) (ul. Budowlana 3, 58-100 Świdnica, Polska) oraz Iskraemeco, d.d. (Partner) (Savska loka 4, 4000 Kranj, Słowenia) 3)Landis+Gyr Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Al. Jerozolimskie 212, 02-486 Warszawa) orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie Zarzutów sformułowanych w punkcie I: (1) lit. A: ust. 1 pkt 2, ust.1 pkt 1, ust. 1 pkt 3, ust.1 pkt 4, ust.1 pkt 6; (2) lit. B ust.1. W pozostałym zakresie oddala odwołanie; Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: Sagemcom Poland Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Józefa Bema 83/73, 01​233 Warszawa) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego: Enea Operator Sp. z o.o. z/s w Poznaniu (ul. Strzeszyńska 58, 60​479 Poznań) kwotę 3.600 zł poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Sygn. akt: KIO 2626/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2​ 025 r. przez wykonawcę Sagemcom Poland Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Enea Operator Sp. z o.o. z/s w Poznaniu. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Zaprojektowanie, produkcja i dostawa specjalnych liczników zdalnego odczytu energii elektrycznej z funkcją analizatora jakości energii elektrycznej z modułami: 2G/LTE/CAT-M1/NB2/eSIM. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 27/12/2024 Nr OJ S 251/2024 27/12/2024; Dz.U. S: 251/2024. Odwołujący podał (...) I.Niniejsze odwołanie wnoszone jest wobec następujących czynności lub zaniechań Zamawiającego naruszających ustawę Pzp: A. odnośnie wniosku złożonego przez wykonawcę EMH metering GmbH & Co. KG: 1. zaniechanie wezwania tego wykonawcy do: 1)uzupełnienia wykazu dostaw (zał. nr 6 do OPiW), 2)złożenia prawidłowego certyfikatu badania typu dla licznika LZQJ-SGM, 3)złożenia podpisanych sprawozdań finansowych w zakresie obejmującym rachunek zysków i strat, 4)złożenia podpisanych dokumentów składających się na sprawozdanie finansowe za ostatni okres sprawozdawczy (bilans oraz rachunek zysków i strat), 5)uzupełnienia dokumentu MID dla licznika mM4.0, 6)uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa dla p.W.; 2.zaniechanie wezwania tego wykonawcy do wyjaśnień kwestii: 1)liczników pośrednich/półpośrednich, 2)złożonego dokumentu ogólnych warunków zakupu, 3.przyznanie temu wykonawcy punktów w ramach kryterium selekcji KS1 i KS5; B. B. odnośnie wniosku złożonego przez wykonawcę Landis+Gyr sp. z o.o.: 1.zaniechanie wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnienia w zakresie miejsca zamieszkania p.P. i ewentualnie zaniechanie wezwania do uzupełnienia wniosku poprzez złożenie odpowiednika KRK dla p.P. zgodnie z miejscem jego zamieszkania, 2.zaniechanie wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia wniosku poprzez złożenie: 1)prawidłowo poświadczonych sprawozdań finansowych podmiotu Landis+Gyr Oy, 2)zobowiązania do udostępnienia zasobów wykazującego realne udostępnienie zasobów ekonomicznych spółki Landis+Gyr Oy, 3.zaniechanie odtajnienia wniosku w zakresie następujących dokumentów: 1)wykazy dostaw (załączniki nr 6, 7 i 12 do OPiW) oraz dokumenty referencji potwierdzające należyte ich wykonanie, 2)wykaz umów (załącznik nr 8 do OPiW) oraz dokumenty referencji potwierdzające należyte ich wykonanie, 3)certyfikaty dla norm ISO 9001, ISO 45001, ISO 27001, ISO 14001, ISO 22301, ISO 17025, 4)informacja na temat licznika (załącznik nr 11 do OPiW) wraz z deklaracjami zgodności oraz certyfikatami MID, 5)certyfikaty MID dołączone do zał. nr 9 (wykaz patentów), 6)oświadczenie dotyczące wdrożenia modułu PQ – zał. nr 19 do OPiW wraz z certyfikatem zgodności; C. odnośnie wniosku złożonego przez wykonawcę konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Politech sp. z o.o. i Iskraemeco, d.d.: 1. zaniechanie odtajnienia wniosku w zakresie następujących dokumentów: 1) wykaz dostaw złożony na potwierdzenie spełnienia warunku udziału wskazanego w pkt 6.7.4.1 OPiW (wg wzoru zał. 6 do OPiW) w pełnym zakresie jego treści, 2)wykaz dostaw złożony na potwierdzenie spełnienia warunku udziału wskazanego w pkt 6.7.4.2 OPiW (wg wzoru zał. 7 do OPiW) w pełnym zakresie jego treści, 3)wykaz dostaw złożony na potwierdzenie spełnienia kryterium selekcji wskazanego w pkt 14.3 OPiW (wg wzoru zał. 12 do OPiW) w pełnym zakresie jego treści, 4) referencje dotyczące dostaw w pełnym zakresie ich treści; D. odnośnie wniosku złożonego przez Odwołującego: 1. zaniechanie przyznania wnioskowi Odwołującego punktów w zakresie kryterium selekcji KS4 względnie zaniechanie wyjaśnienia przedmiotowej kwestii z Odwołującym, a następnie przyznania punktów. (...) II.Odwołujący podał, że stawia Zamawiającemu zarzut naruszenia: A.odnośnie wniosku złożonego przez wykonawcę EMH metering GmbH & Co. KG: 1.art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania tego wykonawcy do: 1)uzupełnienia wykazu dostaw (zał. nr 6 do OPiW), 2)złożenia prawidłowego certyfikatu badania typu dla licznika LZQJ-SGM 3)złożenia podpisanych sprawozdań finansowych w zakresie obejmującym rachunek zysków i strat, 4)złożenia podpisanych dokumentów składających się na sprawozdanie finansowe za ostatni okres sprawozdawczy (bilans oraz rachunek zysków i strat), 5)uzupełnienia dokumentu MID dla licznika mM4.0, 6)uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa dla p.W., 2.art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnienia kwestii: 1)liczników pośrednich/półpośrednich, 2)złożonego dokumentu ogólnych warunków zakupu, 3.art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z pkt 14.3 OPiW poprzez nieuzasadnione przyznanie temu wykonawcy punktów w kryterium selekcji KS1 i KS5; B.odnośnie wniosku złożonego przez wykonawcę Landis+Gyr sp. z o.o.: 1.art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnienia w zakresie miejsca zamieszkania p.P. ewentualnie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak wezwania do uzupełnienia wniosku, gdyby okazało się, że p.W. nie mieszka w Szkocji, 2.art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania tego wykonawcy do złożenia odpowiednio poświadczonych sprawozdań finansowych podmiotu Landis+Gyr Oy, za trzy ostatnie okresy sprawozdawcze, 3.art. 18 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 3 oraz w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez brak udostępnienia Odwołującemu wskazanych dokumentów, a tym samym poprzez niewłaściwą ocenę zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedłożonego przez tego wykonawcę i uznanie, iż wskazane dokumenty podlegają zastrzeżeniu tajemnicy w zakresie wyznaczonym zastrzeżeniem, 4.art. 128 ust. 1 w zw. z art. 118 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania tego wykonawcy do złożenia uzupełnionego zobowiązania do udostępnienia zasobów pochodzącego od spółki Landis+Gyr Oy; C.odnośnie wniosku złożonego przez wykonawcę konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Politech sp. z o.o. i Iskraemeco, d.d.: 1.art. 18 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 3 oraz w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez brak udostępnienia Odwołującemu wskazanych dokumentów o pełnej treści, a tym samym poprzez niewłaściwą ocenę zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedłożonego przez tego wykonawcę i uznanie, iż wskazane dokumenty podlegają zastrzeżeniu tajemnicy w zakresie wyznaczonym zastrzeżeniem; D.odnośnie wniosku złożonego przez Odwołującego: 1.art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z pkt 14.6 OPiW poprzez zaniechanie przyznania Odwołującemu punktów w kryterium selekcji oznaczonym KS4 ewentualnie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyjaśnienia przedmiotowej kwestii z Odwołującym przed podjęciem decyzji w sprawie przyznania punktów. III.Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: A.odnośnie wniosku złożonego przez wykonawcę EMH metering GmbH & Co. KG: 1.wezwania tego wykonawcy do: 1)uzupełnienia wykazu dostaw (zał. nr 6 do OPiW), 2)złożenia prawidłowego certyfikatu badania typu dla licznika LZQJ-SGM, 3)złożenia podpisanych sprawozdań finansowych w zakresie obejmującym rachunek zysków i strat, 4)złożenia podpisanych dokumentów składających się na sprawozdanie finansowe za ostatni okres sprawozdawczy (bilans oraz rachunek zysków i strat), 5)uzupełnienia dokumentu MID dla licznika mM4.0, 6)uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa dla p.W., 2.wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnienia kwestii: 1)liczników pośrednich/półpośrednich, 2)złożonego dokumentu ogólnych warunków zakupu, 3.ponownego badania i oceny wniosku tego wykonawcy w zakresie przyznania punktów w kryterium KS1 i KS5 z uwzględnieniem orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej; B. odnośnie wniosku złożonego przez wykonawcę Landis+Gyr sp. z o.o.: 1. wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnienia w zakresie: 1)miejsca zamieszkania p.P., 2)rodzaju podpisu jaki został złożony pod opiniami biegłego rewidenta, 2. wezwania tego wykonawcy do: 1)ewentualnie uzupełnienia wniosku, gdyby okazało się, że Zamawiający w odpowiedzi na wezwanie określone powyżej w ust. 1 pkt 1 uzyska informację, że p.W. nie mieszka w Szkocji, 2)uzupełnienia wniosku poprzez złożenie odpowiednio poświadczonych sprawozdań finansowych za trzy ostatnie okresy sprawozdawcze, 3)uzupełnienia wniosku poprzez złożenie uzupełnionego zobowiązania do udostępnienia zasobów pochodzącego od spółki Landis+Gyr Oy, 3. odtajnienia wskazanych w odwołaniu dokumentów w pełnym ich zakresie zgodnie z uzasadnieniem zarzutu przedstawionym poniżej; C. odnośnie wniosku złożonego przez wykonawcę konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Politech sp. z o.o. i Iskraemeco, d.d.: 1. odtajnienia wskazanych w odwołaniu dokumentów w pełnym ich zakresie zgodnie z uzasadnieniem zarzutu przedstawionym poniżej; D. odnośnie wniosku złożonego przez Odwołującego: 1. dokonania ponownej oceny wniosku Odwołującego w zakresie kryterium selekcji KS4 i przyznania punktów stosownie do przeprowadzonej oceny. Odwołujący wnosi o przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w treści uzasadnienia na okoliczności tam wskazane. Interes we wniesieniu odwołania Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ złożył niepodlegający odrzuceniu wniosek o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, spełnia postawione przez Zamawiającego warunki, ma wystarczający potencjał zasobów, doświadczenia oraz wiedzy umożliwiający mu realizację zamówienia. Wskutek nieprawidłowej oceny w zakresie spełnienia przez wykonawców: EMH metering GmbH & Co. KG, Landis+Gyr sp. z o.o., warunków udziału w Postępowaniu Zamawiający uznał, iż wykonawcy ci spełniają wymagania Zamawiającego określone w OPiW, co może doprowadzić do powstania u Odwołującego szkody, albowiem złożony przez niego wniosek uzyskał najmniejszą liczbę punktów w ramach kryteriów selekcji przez co nie został zakwalifikowany do złożenia oferty wstępnej i nie może zrealizować interesu ekonomicznego wynikającego z wykonania zamówienia i otrzymania wynagrodzenia. Wskutek nieprawidłowego przyznania wykonawcom EMH metering GmbH & Co. KG, Landis+Gyr sp. z o.o. punktów we wskazanych w zarzutach i uzasadnieniu kryteriach selekcji, punktacja wniosków tych wykonawców została zawyżona. Mając na uwadze, iż Odwołujący sformułował także zarzut w zakresie nieprzyznania jego wnioskowi punktów w kryterium selekcji KS4, w wyniku rozpoznania odwołania może dojść do zamiany w rankingu wykonawców, a tym samym wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, Odwołujący może ponieść szkodę, albowiem nie został zakwalifikowany do dalszego etapu Postępowania. Wskutek nieprawidłowej oceny wniosku Odwołującego w zakresie przyznanych punktów w kryterium selekcji KS4 Odwołujący może ponieść szkodę, albowiem potencjalnym skutkiem niniejszego odwołania może być zmiana w rankingu ocen wniosków w efekcie czego Odwołujący może mieć szansę na zaproszenie go do dalszego etapu Postępowania. Zmiana w rankingu może nastąpić, jeżeli przy ponownej ocenie złożonych przez wykonawców wniosków np. po odtajnieniu obecnie utajnionych dokumentów okaże się, że część punktacji została przyznana przez Zamawiającego nieprawidłowo. Poza tym wskutek nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego złożonego przez konsorcjum Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Politech sp. z o.o. i Iskraemeco, d.d. oraz przez wykonawcę Landis+Gyr sp. z o.o. zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Zamawiający uniemożliwił Odwołującemu dokonanie kompleksowej weryfikacji wniosku złożonego przez tego wykonawcę w zakresie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu oraz kryteriów selekcji. Brak tej możliwości uniemożliwił Odwołującemu ewentualne wniesienie odwołania i kwestionowanie decyzji Zamawiającego w zakresie dopuszczenia tego wykonawcy do dalszego etapu Postępowania, czy też przyznania punktów w kryteriach selekcji. Uchybienie to potencjalnie może skutkować zmianą decyzji Zamawiającego przez co Odwołujący ewentualnie może zostać dopuszczony do dalszego etapu Postępowania i zrealizować interes ekonomiczny wynikający z wykonania zamówienia. Zatem Odwołujący posiada w myśl art. 505 ust. 1 ustawy Pzp legitymację do wniesienia niniejszego odwołania. W uzasadnieniu stanowiska wskazał na następujące okoliczności: (...) A. Wniosek wykonawcy EMH metering GmbH & Co. KG Ust. 1 pkt 1 petitum (zarzuty dla pkt A) Wykonawca EMH metering GmbH & Co. KG (dalej: „EMH”) wraz z wnioskiem złożył wg wzoru (załącznik nr 6 do OPiW) wykaz dostaw na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w pkt 6.7.4.1 OPiW. Zgodnie z powyższym warunkiem, o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych – należycie wykonuje, dostawy co najmniej 1.000 sztuk liczników specjalnych pośrednich kl. dokładności 0,2S z co najmniej dwoma niezależnymi elektrycznymi interfejsami typu: RS-485, RS232 lub ETH służącymi do komunikacji z systemem zdalnego odczytu i zasilaczem pomocniczym co najmniej w zakresie 12-24 V DC lub 100-240 V AC. Zamawiający wymagał zatem wykazania się dostawami liczników pośrednich. Zgodnie z tytułem kolumny zamieszczonej w załączniku nr 6 wykonawcy zobowiązani byli do dookreślenia przedmiotu dostawy poprzez wskazanie m.in., czy dostawy obejmowały liczniki pośrednie. W wykazie złożonym przez EMH brakuje informacji o tym, czy liczniki będące przedmiotem wskazanych tam dostaw były pośrednie czy też innego rodzaju (np. półpośrednie). W takim przypadku Zamawiający winien był wezwać EMH do uzupełnienia wykazu poprzez wskazanie, czy przedmiotem dostaw były liczniki pośrednie, czego nie uczynił. Zaniechanie w tej kwestii stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwania EMH do uzupełnienia wykazu w tej kwestii w wyznaczonym terminie. Ust. 1 pkt 2 petitum (zarzuty dla pkt A) EMH złożył wraz z wnioskiem certyfikat badania typu dla licznika LZQJ-SGM (64. Certyfikat PTB cl.0,2 licznik LZQJSGM). Zgodnie z pkt 9.12.12 OPiW, w celu wykazania spełnienia warunku wskazanego w pkt 6.7.4.7 OPiW wykonawcy złożyć mieli informację na temat licznika zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 11 do OPiW, a także certyfikat MID, deklarację zgodności, raport z oceny typu/certyfikatu badania i deklaracji zgodności dla wskazanego licznika. W załączniku nr 11 do OPiW EMH jako licznik stanowiący podstawę rozwoju wskazał LZQJ-SGM. Przedstawiony przez EMH certyfikat badania typu dla wskazanego licznika nie został podpisany przez wystawcę, ani odręcznie ani poprzez naniesienie podpisu elektronicznego. Dokument ten został jedynie potwierdzony za zgodność poprzez naniesienie podpisu elektronicznego reprezentanta EMH. Jednocześnie z treści tego dokumentu (drobniejszy druk na dole pierwszej strony) wynika, iż: „Certyfikaty badania typu bez podpisu i pieczęci są nieważne.” Przedstawiony przez EMH dokument nie zawiera ani podpisu ani pieczęci wystawcy, a zatem zgodnie z informacją zamieszczoną u dołu pierwszej strony jest nieważny. W takim przypadku Zamawiający winien był wezwać EMH do złożenia prawidłowego dokumentu. Zaniechanie w tej kwestii stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwania EMH do złożenia prawidłowego certyfikatu badania typu dla licznika LZQJ-SGM w wyznaczonym terminie. Ust. 1 pkt 3 petitum (zarzuty dla pkt A) EMH złożył wraz z wnioskiem sprawozdania finansowe w części obejmującej rachunek zysków i strat: 111. Rachunek zysków i strat 2021, 113. Rachunek zysków i strat 2022, 115. Rachunek zysków i strat 2023. Dokumenty te, zgodnie z pkt 9.12.2 OPiW, składane były w celu wykazania spełnienia warunku wskazanego w pkt 6.7.3.1 OPiW. Odwołujący podnosi, iż żaden z tych dokumentów nie nosi podpisu wystawcy, a naniesiony został jedynie podpis reprezentanta EMH służący potwierdzeniu zgodności cyfrowego odwzorowania dokumentu. Jednakże cyfrowe odwzorowanie nie stanowi odwzorowania oryginału, ponieważ dokument nie został podpisany w żaden inny sposób (oprócz naniesienia elektronicznego podpisu osoby umocowanej do reprezentowania EMH w Postępowaniu). Brak podpisu na dokumencie powoduje, że nie zostało złożone ani oświadczenie woli ani oświadczenie wiedzy. Zgodnie z § 15 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy: „Podmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składa się w formie elektronicznej, w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w formie pisemnej lub w formie dokumentowej, w zakresie i w sposób określony w przepisach wydanych na podstawie art. 70 ustawy.” W takim przypadku Zamawiający winien był wezwać EMH do złożenia podpisanych sprawozdań finansowych w zakresie obejmujących rachunek zysków i strat. Zaniechanie Zamawiającego w tej kwestii stanowi o nieprawidłowej ocenie złożonego przez EMH wniosku. Zaniechanie w tej kwestii stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwania EMH do złożenia podpisanych sprawozdań finansowych w zakresie obejmujących rachunek zysków i strat w wyznaczonym terminie. Ust. 1 pkt 4 petitum (zarzuty dla pkt A) EMH złożył wraz z wnioskiem dokument zatytułowany: „109. Sprawozdanie finansowe 2023”. Zgodnie z treścią dokumentu jest to bilans aktywów i pasywów EMH za rok 2023. Zgodnie z pkt 9.12.5 OPiW, w celu wykazania spełnienia warunku wskazanego w pkt 6.7.3.4 OPiW wykonawcy złożyć mieli pełne sprawozdanie finansowe za ostatni okres sprawozdawczy. Uwzględniając, iż na potwierdzenie spełnienia warunku wskazanego w pkt 6.7.3.1 OPiW EMH złożył także rachunek zysków i strat stwierdzić należy, iż wykonawca ten nie złożył pełnego sprawozdania finansowego, zgodnie z warunkiem postawionym przez Zamawiającego. W prawie niemieckim (na gruncie Handelsgesetzbuch – HGB, czyli niemieckiego kodeksu handlowego), zakres sprawozdania finansowego (Jahresabschluss) zależy od formy prawnej jednostki oraz jej wielkości. Podstawowe dokumenty składające się na sprawozdanie finansowe to: Bilans (Bilanz) Przedstawia aktywa i pasywa jednostki na dzień bilansowy (z reguły 31 grudnia). Rachunek zysków i strat (Gewinn- und Verlustrechnung, GuV) Przedstawia przychody, koszty i wynik finansowy za dany rok obrotowy. Informacja dodatkowa (Anhang) Zawiera szczegółowe wyjaśnienia do pozycji z bilansu i GuV, w tym politykę rachunkowości, informacje o zobowiązaniach warunkowych itp. Dodatkowo dla formy prawnej w jakiej działalność prowadzi EMH (GmbH) w ramach sprawozdania finansowego złożyć należy sprawozdanie z działalności (Lagebericht). Zauważyć należy, iż powyższe składniki sprawozdania finansowego w prawie niemieckim pokrywają się z wymaganiami dla tego sprawozdania określonymi w art. 45 ust. 2 Ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości. Potwierdzeniem powyższej argumentacji odnoszącej się do zakresu sprawozdania finansowego jest złożenie przez EMH w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 02.04.2025 r., opinii biegłego rewidenta dotyczących sprawozdań finansowych za lata 2021 – 2023. W ramach tych opinii złożone zostały: bilans, rachunek zysków i strat, informacja dodatkowa oraz sprawozdanie z działalności. Mając na uwadze powyższe uzupełnienie przyjąć należy, iż poprzez uzupełnienie opinii biegłego rewidenta doszło także do uzupełnienia wniosku o złożenie pozostałych elementów składowych sprawozdania finansowego za ostatni okres sprawozdawczy (2023 rok). Jednakże, ani złożony w ramach uzupełnienia opinii biegłego rewidenta bilans ani rachunek zysków i strat nie noszą podpisu wystawcy, a naniesiony został jedynie podpis reprezentanta EMH służący potwierdzeniu zgodności cyfrowego odwzorowania dokumentu. Jednakże cyfrowe odwzorowanie nie stanowi odwzorowania oryginału, ponieważ dokument nie został podpisany w żaden inny sposób (oprócz naniesienia elektronicznego podpisu osoby umocowanej do reprezentowania EMH w Postępowaniu). W ramach uzupełnionej opinii biegłego rewidenta złożone zostały natomiast podpisane odręcznie przez reprezentantów EMH: informacja dodatkowa oraz sprawozdanie z działalności. Brak podpisu na dokumencie powoduje, że nie zostało złożone ani oświadczenie woli ani oświadczenie wiedzy. Zgodnie z § 15 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy: „Podmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składa się w formie elektronicznej, w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w formie pisemnej lub w formie dokumentowej, w zakresie i w sposób określony w przepisach wydanych na podstawie art. 70 ustawy.” W takim przypadku Zamawiający winien był wezwać EMH do złożenia podpisanych dokumentów składających się na sprawozdanie finansowe za ostatni okres sprawozdawczy (bilans oraz rachunek zysków i strat). Zaniechanie Zamawiającego w tej kwestii stanowi o nieprawidłowej ocenie złożonego przez EMH wniosku. Zaniechanie w tej kwestii stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwania EMH do złożenia podpisanych dokumentów składających się na sprawozdanie finansowe za ostatni okres sprawozdawczy (bilans oraz rachunek zysków i strat) w wyznaczonym terminie. Ust. 1 pkt 5 petitum (zarzuty dla pkt A) EMH wraz z wnioskiem złożył wykaz patentów wg wzoru – załącznik nr 9 do OPiW. W treści wykazu wskazane zostały patenty uzyskane w związku z licznikami: mME4.0 oraz NXT4. Zgodnie z dyspozycją określoną w załączniku nr 9 do OPiW wykonawcy zobowiązani byli opisać sposób, w jaki rozwiązanie zostało wprowadzone do obrotu lub dołączyć certyfikat MID, jeśli taki został wystawiony. EMH złożył certyfikat MID dla obu liczników wskazanych w przedmiotowym wykazie: ▪54. MID licznika mME4.0, ▪52. MID licznika NXT 4. Dokument MID dla licznika NXT4 wystawiony został z podpisem odręcznym reprezentanta jednostki certyfikacyjnej i potwierdzony został w sposób przewidziany ustawą przez reprezentanta EMH. W przypadku dokumentu MID dla licznika mME4.0 z informacji zamieszczone na pierwszej stronie wynika, że dokument ten jest podpisany elektronicznie i opatrzony pieczęcią. Dodatkowo znajduje się tam informacja, iż podpis cyfrowy może zostać zweryfikowany niebieską wstążką w górnej części elektronicznej wersji certyfikatu. Jednakże, pomimo tego, iż dokument wystawiony został w postaci elektronicznej i cyfrowo podpisany, reprezentant EMH dodatkowo opatrzył go własnym podpisem elektronicznym, przy czym nie wiadomo, czy taki podpis został dodany do cyfrowej wersji tego dokumentu, czy też naniesiony na skan tego dokumentu po jego wydrukowaniu. W konsekwencji po pierwsze dokument przedstawiony został niezgodnie z przepisem § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, albowiem jest to dokument wystawiony w postaci elektronicznej przez upoważniony podmiot, a zatem w takiej postaci powinien zostać przekazany bez nanoszenia podpisu EMH. Po drugie, przekazana Zamawiającemu postać tego dokumentu uniemożliwia weryfikację, czy został on prawidłowo podpisany, a zatem czy jest to dokument ważny. W konsekwencji Zamawiający poniechał przeprowadzenia prawidłowej oceny przedmiotowego dokumentu. W związku z powyższym Zamawiający winien był wezwać EMH do uzupełnienia wniosku poprzez złożenie prawidłowego dokumentu MID dla licznika mM4.0. Zaniechanie w tej kwestii stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwania EMH do uzupełnienia dokumentu MID dla licznika mM4.0 w wyznaczonym terminie. Ust. 1 pkt 6 petitum (zarzuty dla pkt A) EMH wraz z wnioskiem złożył pełnomocnictwo dla p.W., z którego wynika, iż jest on umocowany do szeregu czynności w ramach Postępowania. Z dokumentu pełnomocnictwa nie wynika jednak, aby umocowanie obejmowało swym zakresem potwierdzanie za zgodność z oryginałem dokumentów papierowych składanych w ramach Postępowania. Pełnomocnik swoim podpisem elektronicznym potwierdził zgodność odwzorowania szeregu dokumentów papierowych, z których przykładowo wskazać można: „4.Rejestr przedsiębiorców_HRA_70_08.01.2025” „8. Negativbescheinigung Insolvenzverfahren_16.01.2025” „15. List potwierdzający Azur cl.0,2”. W konsekwencji uznać należy, iż złożone przez EMH pełnomocnictwo nie jest prawidłowe albo pan B. nie jest umocowany do potwierdzania za zgodność dokumentów z oryginałem. Mając to na uwadze Zamawiający winien był negatywnie zweryfikować wniosek w tej kwestii i wezwać EMH do uzupełnienia poprzez złożenie prawidłowego dokumentu pełnomocnictwa. Zaniechanie w tej kwestii stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwania EMH do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa dla p.W.. Ust. 2 pkt 1 petitum (zarzuty dla pkt A) EMH wraz w wnioskiem złożył następujące dokumenty jako referencje poświadczające należyte wykonanie dostaw: ▪15. List potwierdzający Azur cl.0,2 ▪17. List potwierdzający NanoEnerji cl.0,2 ▪19. List potwierdzający Schrack cl.0,2 ▪21. List potwierdzający Tillquist cl.0,2 ▪80. List potwierdzający NanoEnerji cl.0,2 2015-2019 ▪82. List potwierdzający Tillquist cl.0,2 2010 - 2019 Powyżej wskazane załączniki nr 15, 17 oraz 19 złożone zostały na potwierdzenie należytego wykonania dostaw wskazanych w załączniku nr 6 do OPiW (warunek 6.7.4.1). Z kolei wyżej wskazane załączniki nr 80 i 82 złożone zostały na potwierdzenie należytego wykonania dostaw wskazanych w załączniku nr 12 do OPiW (kryterium selekcji KS1 – pkt 14.3 OPiW). Zarówno z warunku określonego w pkt 6.7.4.1 OPiW jak i z pkt 14.3 OPiW wynika, że zamawiający na potwierdzenie warunku posiadania doświadczenia lub spełnienia kryterium selekcji wymagał wykazania się dostawami liczników pośrednich. W każdej z tych referencji widnieje oświadczenie podmiotu wystawiającego pismo o treści poniższej: „Niniejszym potwierdzamy, że zakupiliśmy elektroniczne liczniki półpośrednie / pośrednie oraz […].” Z uwagi na to, że nie został dokonany wybór stosownej kategorii licznika (np. poprzez wykreślenie zbędnej opcji) Zamawiający winien był powziąć wątpliwość w tej kwestii i przynajmniej skierować do EMH żądanie wyjaśnienia tej kwestii w związku z tym, że zgodnie z powyższymi warunkami wymagane były dostawy liczników pośrednich. Zamawiający zatem poniechał przeprowadzenia prawidłowej oceny wniosku w tym zakresie. Zaniechanie w tej kwestii stanowi naruszenie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez brak wezwania EMH do złożenia wyjaśnienia odnośnie kwestii dostawy liczników pośrednich lub innego rodzaju. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwania EMH do złożenia wyjaśnienia w zakresie wskazanych powyżej referencji i ich treści tj. wyjaśnienia, czy złożone przez EMH, wskazane powyżej referencje, potwierdzają dostawy liczników pośrednich czy półpośrednich. Ust. 2 pkt 2 petitum (zarzuty dla pkt A) EMH złożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu dokument zatytułowany „Ogólne Warunki Zakupu EMH metering GmbH & Co. KG w celu zakupu towarów (OW H)”. Dokument ten w oczywisty sposób nie był wymagany przez Zamawiającego, a także nie wiadomo jaką ma pełnić funkcję. Skoro EMH zdecydował się załączyć go do wniosku, to wyjaśnienia wymaga, w jakim celu EMH złożył go wraz z wnioskiem, a w szczególności, czy warunki zawarte w tym dokumencie mają stanowić treść oferty EMH, która zostanie złożona w Postępowaniu. Zamawiający zatem poniechał przeprowadzenia prawidłowej oceny wniosku w tym zakresie. Jeśliby zamiarem EMH było uwzględnienie przedmiotowych warunków jako części jego oferty w Postępowaniu to tak złożony wniosek należałoby ocenić jako potencjalnie niezgodny z ustawą, a w konsekwencji podlegający odrzuceniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 194 ust. 2 ustawy Pzp. Zaniechanie w tej kwestii stanowi naruszenie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez brak wezwania EMH do złożenia wyjaśnienia odnośnie kwestii złożenia wskazanych ogólnych warunków zakupu. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwania EMH do złożenia wyjaśnienia w zakresie wskazanego powyżej dokumentu, znaczenia jego złożenia i celu w jakim został złożony. Ust. 3 petitum (zarzuty dla pkt A) EMH wraz z wnioskiem złożył wykaz dostaw na załączniku nr 12 do OPiW na potwierdzenie spełnienia kryterium selekcji opisanego w pkt 14.3 OPiW (KS1). W ramach kryterium selekcji KS1 Zamawiający przyznawał punkty za doświadczenie wykonawcy w dostawie liczników specjalnych pośrednich kl. dokładności 0,2S, spełniających parametry opisane przez Zamawiającego, zdobyte w okresie 6-15 lat przed upływem terminu składania wniosków. Doświadczenie, którego dotyczy KS1 należało wykazać poprzez przedłożenie wykazu dostaw zgodnie z wzorem stanowiącym Załącznik nr 12 do OPiW wraz z dowodami potwierdzającymi należyte ich wykonanie. W treści wzoru Załącznika nr 12, w kolumnie drugiej, Zamawiający wymagał w szczególności informacji na temat przedmiotu dostaw realizowanych przez wykonawcę, w tym wskazania czy dostawy obejmowały liczniki pośrednie. Z przedłożonego przez EMH wykazu dostaw (Załącznik nr 12 do OPiW) nie wynika w żaden sposób, czy dostawy liczników objęte doświadczeniem obejmowały liczniki pośrednie, zgodnie z wymaganiem Zamawiającego. Tym samym Zamawiający winien być ocenić, iż EMH nie wykazał dostaw umożliwiających przyznanie mu punktów w ramach kryterium selekcji KS1. Przyznanie EMH punktów w tym kryterium stanowi o naruszeniu art. 16 ustawy Pzp w zw. z pkt 14.3 OPiW poprzez nieuzasadnione przyznanie temu wykonawcy punktów w kryterium selekcji KS1. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny wniosku tego wykonawcy w zakresie przyznania punktów w kryterium KS1 z uwzględnieniem orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. EMH wraz z wnioskiem złożył oświadczenie na załączniku nr 19 do OPiW na potwierdzenie spełnienia kryterium selekcji opisanego w pkt 14.7 i 14.8 OPiW (KS5 lub KS6). Na potwierdzenie spełnienia tego kryterium selekcji EMH złożył także certyfikaty wydane przez niezależną jednostkę: „99. Certificate_IEC_61000-4-30_IEC_62586_LZQJ-SGM_230V” „101. Certificate_IEC_61000-4-30_IEC_62586_LZQJ-SGM_58V_v2”. Zgodnie z informacją o ocenie złożonych wniosków przesłaną przez Zamawiającego, EMH otrzymał 10 pkt w ramach kryterium selekcji KS5, ponieważ – w ocenie Zamawiającego – wykazał wdrożenie modułu PQ w liczniku LZQJ-SGM. Oba powyżej wskazane certyfikaty pochodzące od jednostki niezależnej (Technische Universität Dresden) wystawione zostały w formie elektronicznej na co wskazuje umieszczenie trzech podpisów elektronicznych pod treścią dokumentu. Dodatkowo certyfikaty te opatrzone zostały podpisem kwalifikowanym p.W., który zgodnie z zarzutem Ust. 1 pkt 6 petitum (zarzuty dla pkt A) nie został umocowany przez EMH do poświadczania dokumentów pochodzących od tego wykonawcy. Odwołujący wskazuje zatem, że w przypadku obu certyfikatów nie jest możliwa weryfikacja prawidłowości podpisów złożonych w imieniu wystawcy dokumentu. Odwołujący otrzymuje informację, iż „ważność podpisu jest nieznana”. Odwołujący podnosi, iż podobne rezultaty weryfikacji pojawiają się często w związku z dodaniem do dokumentu wystawionego elektronicznie kolejnego podpisu elektronicznego. Odwołujący podnosi, iż certyfikaty złożone zostały w formie niezgodnej z przepisem § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, albowiem jest to dokument wystawiony w postaci elektronicznej przez upoważniony podmiot, a zatem w takiej postaci powinien zostać przekazany bez nanoszenia podpisu EMH. Po drugie, przekazana Zamawiającemu postać tego dokumentu uniemożliwia weryfikację, czy został on prawidłowo podpisany, a zatem czy jest to dokument ważny. W konsekwencji Zamawiający poniechał przeprowadzenia prawidłowej oceny przedmiotowego dokumentu. Ponadto, z ostrożności Odwołujący podnosi, iż dokument nie powinien zostać oceniony przez Zamawiającego jako prawidłowo złożony także z tego powodu, iż został potwierdzony podpisem p.W., który nie został umocowany do potwierdzanie dokumentów za zgodność. Tym samym przyznanie EMH punktów w kryterium KS5 stanowi o naruszeniu art. 16 pkt 1ustawy Pzp w zw. z pkt 14.7 OPiW poprzez nieuzasadnione przyznanie temu wykonawcy punktów w kryterium selekcji KS5, a tym samym naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny wniosku tego wykonawcy w zakresie przyznania punktów w kryterium KS5 z uwzględnieniem orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. B. Wniosek wykonawcy Landis+Gyr sp. z o.o. Ust. 1 petitum (zarzuty dla pkt B) Wykonawca Landis+Gyr sp. z o.o. (dalej: „Landis”) wraz z wnioskiem złożył wypis z rejestru „Disclosure Scotland” oznaczony jak powyżej dla pana C.P.. Zgodnie z pkt 7.6.2 OPiW wykonawca polegający na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, przedstawia w odniesieniu do tych podmiotów między innymi dokumenty i oświadczenia wymienione w pkt 9.3 OPiW. Zgodnie z pkt 9.3.2 OPiW Zamawiający wymagał zatem w odniesieniu do podmiotów udostępniających zasoby przedstawienia stosownej informacji z KRK w zakresie tam opisanym, a w przypadku zamieszkania osoby, której informacja dotyczy, poza granicami RP – przedstawienia informacji z odpowiedniego rejestru dla miejsca jej zamieszkania. Jednym z podmiotów udostępniających Landis zasoby jest spółka Landis+Gyr Oy. Zgodnie ze złożonym dla niej wypisem z rejestru handlowego, prezesem jej zarządu jest pan P.C., a zatem dla tej osoby konieczne było złożenie odpowiednika informacji z KRK stosownie do miejsca jej zamieszkania. Ze złożonego dokumentu z serwisu „Disclosure Scotland” wynika, że dokument ten wysłany został na adres p.W.’a jak niżej: Verifile Limited 5 Franklin Court, Stannard Way Priory Business Park Bedford MK44 3JZ Powyższy adres zlokalizowany jest w Anglii, a nie w Szkocji. Podkreślić należy, iż Disclosure Scotland to agencja rządowa odpowiedzialna za sprawdzanie informacji o przeszłości kryminalnej osób mieszkających lub pracujących w Szkocji. W przypadku osób mieszkających w Anglii, konieczne jest skorzystanie z serwisu Disclosure and Barring Service (DBS), a nie z Disclosure Scotland. Wobec powyższego Zamawiający winien był w ramach oceny wniosku Landis powziąć wątpliwość, czy wykonawca ten przedstawił odpowiedni dokument na potwierdzenie, czy nie podlega wykluczeniu z Postępowania, a w konsekwencji najpierw podjąć próbę wyjaśnienia tej kwestii, a następnie ewentualnie wezwać Landis do uzupełnienia wniosku, jeśliby okazało się, że p.W. nie mieszka w Szkocji. Zamawiający zatem poniechał przeprowadzenia prawidłowej oceny wniosku w tym zakresie. Zaniechanie w tej kwestii stanowi naruszenie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez brak wezwania Landis do złożenia wyjaśnienia odnośnie kwestii miejsca zamieszkania p.W.’a, a także ewentualnie naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak wezwania do uzupełnienia wniosku, gdyby okazało się, że p.W. nie mieszka w Szkocji. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwania Landis do złożenia wyjaśnienia w zakresie miejsca zamieszkania p.P., a w przypadku uzyskania informacji, iż osoba ta nie mieszka w Szkocji – nakazanie wezwania Landis do uzupełnienia wniosku poprzez złożenie odpowiednika KRK dla p.P. zgodnie z miejscem jego zamieszkania. Ust. 2 petitum (zarzuty dla pkt B) Zgodnie z pkt 9.12.2 OPiW, w celu wykazania spełnienia przez wykonawcę warunku, o którym mowa w pkt 6.7.3.1 OPiW, wykonawcy złożyć mieli sprawozdanie finansowe w części obejmującej rachunek zysków i strat za okres ostatnich trzech lat wraz z opinią biegłego rewidenta. W celu wykazania spełnienia wskazanego powyżej warunku Landis posługuje się zasobami podmiotu trzeciego – spółki Landis+Gyr Oy. Landis złożył wraz z wnioskiem zobowiązanie spółki Landis+Gyr Oy do udostępnienia zasobów, a także dokumenty zatytułowane: A_PL08_01 Sprawozdanie finansowe LG FI 2021_22, A_PL08_02 Sprawozdanie finansowe LG FI 2022_23, A_PL08_03 Sprawozdanie finansowe LG FI 2023_24, A_PL08_07 Opinia biegłego rewidenta LG FI 2021_22, A_PL08_08 Opinia biegłego rewidenta LG FI 2022_23, A_PL08_09 Opinia biegłego rewidenta LG FI 2023_24. Złożone sprawozdania utworzone zostały w postaci dokumentu tradycyjnego (wydruk z podpisami odręcznymi), a podpisały się na nim osoby reprezentujące ówcześnie podmiot. Jednocześnie dokumenty te opatrzone zostały podpisem elektronicznym wystawionym dla podmiotu „Assently AB”. Zgodnie z § 6 ust. 3 Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania dokumentu utworzonego w postaci papierowej w przypadku podmiotowych środków dowodowych dokonuje podmiot, którego dane dokumenty dotyczą, a zatem w tym przypadku Landis+Gyr Oy. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, iż Landis złożył przedmiotowe sprawozdania w sposób niezgodny z wymaganiami wynikającymi z przepisów prawa. Dokumenty te nie zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym podmiotu udostępniającego zasoby lub jego pełnomocnika, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Zamawiający winien był zatem, w procesie oceny wniosku Landis, wezwać tego wykonawcę do uzupełnienia wniosku poprzez złożenie prawidłowo podpisanych sprawozdań. Zaniechanie Zamawiającego w tej kwestii stanowi o nieprawidłowej ocenie złożonego przez Landis wniosku. Zaniechanie w tej kwestii stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwania Landis do złożenia odpowiednio poświadczonych sprawozdań finansowych za trzy ostatnie okresy sprawozdawcze w wyznaczonym terminie. Ponadto, złożone przez Landis opinie biegłego rewidenta złożone zostały – jak można mniemać – w postaci elektronicznej jako dokumenty, które nie miały postaci papierowej. Opinie te także zostały podpisane podpisem identyfikowanym jako podpis podmiotu Assently AB. Zgodnie z § 15 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, podmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składa się w formie elektronicznej, w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w formie pisemnej lub w formie dokumentowej, w zakresie i w sposób określony w przepisach wydanych na podstawie art. 70 ustawy. W związku z powyższym powstaje istotna wątpliwość, czy podpis przypisany do podmiotu Assently AB spełnia wymogi przewidziane dla kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Z informacji dostępnych w Internecie wynika, że Assently AB jest firmą świadczącą różnego rodzaju usługi cyfrowe w tym w zakresie cyfrowego podpisywania dokumentów. Zatem może to być platforma oferująca usługi podobne do tych jakie na rodzimym rynku świadczą podmioty takie jak: Autenti, DocuSign etc. Jednakże podpisy cyfrowe pochodzące od tego typu podmiotów nie zawsze, a w zasadzie co do zasady – nie są podpisami kwalifikowanymi w rozumieniu Art. 3 pkt 12 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/W E (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 257, str. 73 z późn. zm.). W konsekwencji Zamawiający winien był powziąć w procesie oceny wniosku wątpliwości w tej kwestii i wystąpić wobec Landis z żądaniem wyjaśnienia tej kwestii. Zamawiający zatem poniechał przeprowadzenia prawidłowej oceny wniosku w tym zakresie. Zaniechanie w tej kwestii stanowi naruszenie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez brak wezwania Landis do złożenia wyjaśnienia odnośnie kwestii rodzaju podpisu jaki został złożony pod opiniami biegłego rewidenta, a w szczególności, czy jest to podpis kwalifikowany w rozumieniu powyżej wskazanego przepisu. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwania Landis do złożenia wyjaśnienia w zakresie rodzaju podpisu jaki został złożony pod opiniami biegłego rewidenta, a w szczególności, czy jest to podpis kwalifikowany w rozumieniu powyżej wskazanego przepisu. Ust. 3 petitum (zarzuty dla pkt B) Landis wraz z wnioskiem złożył dokument zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 24.02.2025 r. Zakresem zastrzeżenia Landis objął m. in.: 1)wykazy dostaw (załączniki nr 6, 7 i 12 do OPiW) oraz dokumenty referencji potwierdzające należyte ich wykonanie, 2)wykaz umów (załącznik nr 8 do OPiW) oraz dokumenty referencji potwierdzające należyte ich wykonanie, 3)certyfikaty dla norm ISO 9001, ISO 45001, ISO 27001, ISO 14001, ISO 22301, ISO 17025, 4)informacja na temat licznika (załącznik nr 11 do OPiW) wraz z deklaracjami zgodności oraz certyfikatami MID, 5)certyfikaty MID dołączone do zał. nr 9 (wykaz patentów), 6)oświadczenie dotyczące wdrożenia modułu PQ – zał. nr 19 do OPiW wraz z certyfikatem zgodności. Powyższe dokumenty nie zostały Odwołującemu przekazane przez Zamawiającego. W ocenie Odwołującego Zamawiający nieprawidłowo ocenił zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w powyższym zakresie. Należy mieć na uwadze, że co do zasady postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne i każdy przedsiębiorca przystępujący do publicznych przetargów musi mieć tego świadomość i musi pogodzić się z myślą, że nie jest dopuszczalne ukrywanie informacji przed konkurencją na wszelki wypadek. Ustawa dopuszcza oczywiście wyjątki w tej kwestii, jednakże – zgodnie z powszechnymi opiniami zarówno orzecznictwa jak i doktryny – wyjątki te powinny być interpretowane w sposób zawężający. Jeżeli chodzi o zastrzeżone przez Landis dane wskazane w wykazach dostaw, to w ocenie Odwołującego nie są to informacje techniczne, technologiczne, ani organizacyjne. Zatem tego typu dane mogłyby potencjalnie należeć jedynie do kategorii innych informacji posiadających wartość gospodarczą, które nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. Z uwagi na przedmiot dostaw, a zatem liczniki energii elektrycznej należy przypuszczać, iż kontrahentami Landis, na rzecz których dostawy zostały zrealizowane są podmioty publiczne. W konsekwencji informacje na temat zawartych umów, wskazanych w wykazach, które zostały częściowo utajnione, należą do domeny publicznej. W konsekwencji dostęp do tego typu informacji nie nastręcza większych trudności osobom, które prowadzą działalność gospodarczą w tym samym obszarze rynku, co Landis. Już wyłącznie z tego powodu przedmiotowe informacje powinny zostać przez Zamawiającego ujawnione. W odniesieniu do przedmiotowych informacji Landis, zastrzegając je jako tajemnicę przedsiębiorstwa wskazał jedynie: „Wynikające z wykazów i referencji informacje na temat zawieranych i wykonywanych umów z kontrahentami, należy uznać za informacje o charakterze organizacyjnym, które nie są powszechnie dostępne. Wykonawca wskazuje, iż poufność informacji, a tym samym również niniejsze zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, dotyczy podawanych w Wykazach i referencjach ilości liczników, szczegółowych okresów realizacji dostaw na przestrzeni ostatnich lat, począwszy od roku 2010 oraz nazw firm na rzecz, których odbywały się dostawy. Zebranie w jednym dokumencie wyżej wymienionych informacji posiada walor informacji poufnej obrazującej powiązania biznesowe Wykonawcy z jego klientami i partnerami handlowymi na rynku. Informacje tego typu pozwalają ustalić skalę i sposób prowadzenia biznesu przez Wykonawcę, jego możliwości techniczne i skalę sprzedaży. Takie informacje mogą więc być skutecznie wykorzystywane przez konkurentów Wykonawcy do przygotowania strategii biznesowych pozwalających na skuteczne konkurowanie z Wykonawcą i wykluczanie go z rynku.” W ocenie Odwołującego uzasadnienie w tym zakresie jest zbyt lakoniczne, aby wywołać przekonanie o uzasadnionych podstawach do zastrzeżenia tajemnicy w tym zakresie, a w konsekwencji Zamawiający winien był w odniesieniu do przedmiotowych informacji uznać, że nie zasługują one na utajnienie. Skala oraz sposób prowadzenia biznesu przez Landis są Odwołującemu oraz pozostałym podmiotom konkurencyjnym znane. Informacje o działalności operacyjnej oraz aktywach Landis i wszelkich wskaźnikach finansowych i ekonomicznych są dostępne chociażby w publicznie dostępnych sprawozdaniach finansowych obejmujących także sprawozdanie z działalności. Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający nie ujawnia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa (w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, uznk), o ile wykonawca wraz z ich przekazaniem zastrzegł ich poufność i wykazał, że informacje te rzeczywiście mają charakter tajemnicy. Ciężar dowodu leży po stronie wykonawcy – musi on udowodnić spełnienie łącznie wszystkich przesłanek definicji tajemnicy przedsiębiorstwa (tj. że dane posiadają wartość gospodarczą, nie są powszechnie znane lub łatwo dostępne dla osób z branży, oraz że podjęto niezbędne działania w celu zachowania ich poufności). Rolą zamawiającego jest rzetelna weryfikacja, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał. Niewystarczające jest zatem samo lakoniczne oświadczenie wykonawcy. Orzecznictwo KIO konsekwentnie wymaga konkretnego szczegółowego uzasadnienia. Ogólne uzasadnienie, sprowadzające się do przytoczenia definicji ustawowej i ogólnych tez doktryny, bez odniesienia do konkretnych informacji, nie spełnia wymogu wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa. Takie szablonowe argumenty mogłyby zostać użyte w każdym postępowaniu, a zatem nie wykazują one dlaczego akurat dane informacje mają być chronione w konkretnym postępowaniu. W konsekwencji brak wykazania konkretnych okoliczności oznacza, że informacje nie zasługują na utajnienie i powinny zostać ujawnione. Co więcej, nawet przygotowanie informacji specjalnie na potrzeby danego przetargu nie oznacza automatycznie, że nabierają one waloru tajemnicy – inaczej każdy wykonawca mógłby utajnić praktycznie całą ofertę lub wniosek, powołując się tylko na fakt ich opracowania na potrzeby zamówienia. Wartość gospodarcza informacji musi być oceniania obiektywnie, a nie poprzez subiektywne przekonanie wykonawcy, że dane informacje wymagają ochrony, ale aby do takiej obiektywnej oceny w ogóle mogło dojść wykonawca musi przedstawić Zamawiającemu stosowne wykazanie, że dana informacja podlega ochronie. W świetle powyższego, zastrzeżenie dokonane przez Landis należało skrupulatnie ocenić. Tymczasem uzasadnienie przedstawione przez Landis jest wyjątkowo lakoniczne i hasłowe – ogranicza się do ogólnikowych stwierdzeń o “powiązaniach biznesowych” i potencjalnym wykorzystaniu informacji przez konkurentów, bez wskazania jakiejkolwiek specyficznej szkody lub unikalnej wiedzy związanej z ujawnieniem tych konkretnych danych. Informacje o zrealizowanych dostawach oraz wykazy Wykazy dostaw, wykazy zrealizowanych umów oraz towarzyszące im referencje przedstawione przez Landis służą wykazaniu spełnienia warunków udziału (doświadczenia). Nie zawierają one know-how technicznego ani technologicznego – dotyczą działalności handlowej (kontrahenci, wolumen dostaw, okresy realizacji). Mogłyby zatem być chronione jedynie jako “inne informacje posiadające wartość gospodarczą”. Jednak w realiach niniejszej sprawy brak podstaw, by uznać je za poufne. Po pierwsze, wiele wskazuje, że dostawy liczników elektrycznych realizowane przez Landis odbywały się na rzecz podmiotów publicznych (np. spółek sektora publicznego czy jednostek samorządu). Informacje o umowach z sektorem publicznym należą do domeny publicznej, a wydatkowanie środków publicznych jest zasadniczo jawne. Referencje potwierdzające wykonanie takich umów także nie stanowią informacji tajnych – ich istota polega na przedstawianiu ich dowolnym podmiotom celem poświadczenia doświadczenia, a zatem wystawcy referencji (zamawiający publiczni) nie zastrzegają ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Już z tego względu nie można uznać, by utajnione wykazy i referencje spełniały przesłankę niejawności – przeciwnie, należą do informacji powszechnie dostępnych dla podmiotów działających na tym rynku. Nawet jeżeli część dostaw dotyczyła kontrahentów prywatnych, charakter referencji pozostaje ten sam – są to dokumenty przeznaczone do okazywania kolejnym partnerom handlowym, by potwierdzić należyte wykonanie umowy. Zatem z samej istoty referencji wynika ich publiczny charakter i dlatego referencje nie mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego nie został także spełniony warunek nieznajomości lub niedostępności informacji dla osób z branży. Konkurenci doskonale orientują się w rynku liczników i realizowanych kontraktach. Nawet w sektorze prywatnym, gdy mowa o dostawach na dużą skalę, fakty te nie pozostają tajemnicą – konkurenci śledzą rynek, a kluczowi odbiorcy urządzeń są znani w branży. Skoro te informacje są zasadniczo dostępne lub łatwe do pozyskania dla zainteresowanych, to nie spełniają definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Landis argumentował, że ujawnienie listy klientów, liczby liczników i okresów dostaw pozwoli konkurencji ocenić skalę i sposób prowadzenia jego biznesu oraz przygotować strategię rynkową. Jednak taka ogólna teza nie dowodzi realnej szkody. Skala działalności Landis jest już znana (jak wspomniano wyżej), a konkurenci i tak wiedzą, że Landis jako doświadczony wykonawca ma duże wdrożenia na koncie. Poznanie konkretnych liczb czy dat niewiele zmienia ich wiedzę o potencjale Landis – zwłaszcza, że wiele z tych informacji wynika choćby z jawnych sprawozdań finansowych czy z powszechnej znajomości rynku. Brakuje wykazania przez Landis, na czym dokładnie polegałaby “utrata pozycji konkurencyjnej” na skutek ujawnienia tych danych. Reasumując, informacje w wykazach dostaw i umów nie mają charakteru poufnego w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk. Są to standardowe dane o doświadczeniu Landis, w znacznej mierze jawne z mocy prawa lub łatwo dostępne. W podobnych przypadkach KIO nieraz nakazywała ich odtajnienie, podkreślając, że praktyka utajniania w całości doświadczenia i referencji wykonawcy jest niedopuszczalna. Certyfikaty norm ISO Landis zastrzegł również certyfikaty potwierdzające spełnienie norm ISO (m.in. zarządzania jakością, bezpieczeństwem informacji, zarządzania środowiskowego itp.). Utajnienie tego rodzaju dokumentów również budzi zasadnicze wątpliwości. Certyfikaty ISO nie zawierają żadnej unikalnej wiedzy biznesowej – są formalnym potwierdzeniem przez zewnętrzną akredytowaną jednostkę, że firma wdrożyła powszechnie znany standard. Informacja, że Landis posiada certyfikat np. ISO 9001, nie stanowi tajemnicy – wręcz przeciwnie, większość firm chętnie informuje rynek o posiadanych certyfikatach jako o swoim atucie jakościowym. Treść samych certyfikatów (nazwa jednostki certyfikującej, zakres certyfikacji, data ważności) to dane o charakterze oficjalnym. Trudno uznać, by miały one jakąkolwiek “wartość gospodarczą” wynikającą z utrzymania ich w sekrecie – ujawnienie, że firma spełnia normy ISO, nie naraża jej na szkodę, lecz potwierdza wiarygodność. Należy zauważyć, że dokumenty urzędowe i urzędowo poświadczające określone fakty nie mogą być zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zaświadczenia z rejestrów publicznych czy listy referencyjne (wystawiane przecież po to, by okazywać je innym) są jawne i nie podlegają utajnieniu. Certyfikaty ISO, choć wydawane przez podmioty prywatne, pełnią analogiczną funkcję: poświadczają wobec osób trzecich zgodność z normą. Nie są to wewnętrzne, wrażliwe informacje o przedsiębiorstwie, lecz rezultaty audytu na zgodność ze standardem międzynarodowym. Inaczej mówiąc, nie jest to żadna tajna przewaga konkurencyjna, a raczej wymóg rynku. Ponadto dane o tym, jakie certyfikaty posiada dana spółka, bywają publicznie dostępne (np. niektóre jednostki certyfikujące prowadzą wykazy certyfikowanych firm, wiele firm samo publikuje kopie certyfikatów na swoich stronach internetowych). Wreszcie, każdy konkurent działający w tej branży doskonale wie, że posiadanie certyfikatów ISO jest standardem – ujawnienie, że Landis również je ma, niczego nowego konkurencji nie zdradza. Nie sposób więc przyjąć, by spełniona była przesłanka tajności czy wartości gospodarczej wynikającej z nieujawnienia takich informacji. Utajnienie certyfikatów ISO wydaje się służyć wyłącznie temu, by utrudnić Odwołującemu wgląd we wniosek Landis, co jest działaniem sprzecznym z zasadą przejrzystości. Informacje o liczniku, deklaracje zgodności i certyfikaty MID Kolejna utajniona kategoria to informacja o liczniku (załącznik nr 11 do OPiW) wraz z deklaracjami zgodności oraz certyfikatami MID, a także certyfikaty MID dołączone do wykazu patentów (załącznik nr 9). Argumenty Landis sugerują, że ujawnienie parametrów technicznych licznika oraz kopii certyfikatów mogłoby zdradzić konkurencji jego “możliwości techniczne” i plany sprzedażowe. Jednak taka teza nie znajduje oparcia w orzecznictwie ani logice rynku. Samo wskazanie parametrów technicznych produktu – zwłaszcza gdy służy wykazaniu spełnienia wymogów zamawiającego – nie ujawnia żadnej chronionej wiedzy przedsiębiorstwa ani unikalnego “recipe” jego działania. To są cechy urządzenia, a nie tajemnice procesu produkcyjnego. Certyfikaty MID (Measurement Instruments Directive) to oficjalne dokumenty wydawane przez notyfikowane jednostki, potwierdzające zgodność przyrządu (licznika) z wymaganiami prawnymi UE. Ich posiadanie jest warunkiem dopuszczenia licznika do obrotu. Sam fakt, że dany model ma certyfikat MID, nie jest tajemnicą – wręcz przeciwnie, urządzenia pomiarowe bez takiego certyfikatu nie mogłyby być legalnie sprzedawane ani oferowane w przetargu. Treść certyfikatu MID (np. numer, data wydania, zakres zatwierdzenia typu) nie daje konkurencji żadnej specjalnej wiedzy biznesowej o Landis, poza tym, że dysponuje on legalnie wprowadzonym do obrotu produktem. Co istotne, informacje o zatwierdzeniach typu MID można często znaleźć w publicznych rejestrach (np. na stronach Głównego Urzędu Miar lub unijnej bazy NANDO) na podstawie modelu urządzenia. Zatem również i tutaj kryterium powszechnej niedostępności informacji jest wątpliwe. Deklaracje zgodności UE to oświadczenia producenta, że wyrób spełnia zasadnicze wymagania – te deklaracje wręcz muszą towarzyszyć produktowi udostępnianemu na rynku. Trudno sobie wyobrazić, by treść takiej deklaracji (odwołująca się do znanych norm i certyfikatów) stanowiła tajemnicę handlową. To dokument standardowy, często o ustalonej formule, niewykluczający go z jawności postępowania. Wreszcie, Landis utajnił certyfikaty MID dołączone do wykazu patentów. Jeżeli Landis powołuje się na posiadane patenty, to należy zauważyć, że informacje o patentach są publicznie dostępne w rejestrach urzędów patentowych. Każdy patent jest opublikowany (z treścią opisu wynalazku) – z samej definicji patent wyklucza utrzymywanie wynalazku w tajemnicy, gdyż następuje jego ujawnienie w zamian za ochronę prawną. Nie da się pogodzić patentu z tajemnicą przedsiębiorstwa – coś jest albo opatentowane (czyli jawne), albo utrzymywane w sekrecie jako know-how. Jeśli więc Landis wykazuje swoje patenty, to numery i zakres ochrony są jawne, a jakiekolwiek “certyfikaty MID” związane z tymi patentami prawdopodobnie dotyczą wdrożonych urządzeń opartych na tych patentach. Skoro patent i zgodność urządzenia z MID są faktami publicznymi, to ich zestawienie również nie tworzy nowej tajemnicy. W świetle powyższego, żaden element zastrzeżonej przez Landis dokumentacji licznika ani dołączonych certyfikatów nie spełnia kryteriów tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie są to informacje unikalne ani poufne – przeciwnie, dotyczą produktu oferowanego na rynku, zgodnego z publicznie znanymi normami. Podsumowując, nie występuje tu ani element niejawności, ani szczególna wartość informacji wynikająca z ich utajnienia – przeciwnie, utajnienie wydaje się zbędne i nieuzasadnione. Oświadczenie – moduł PQ wraz z certyfikatem Ostatnim utajnionym dokumentem jest oświadczenie Landis o wdrożeniu modułu “PQ” wraz z odpowiednim certyfikatem zgodności. Należy zatem spostrzec, iż ujawnienie tego dokumentu jedynie potwierdzi, że Landis spełnił kryterium selekcji, ale nie daje konkurencji żadnej dodatkowej, wrażliwej wiedzy. Treść oświadczenia i certyfikatu najpewniej opisuje jedynie zgodność modułu z określonym standardem lub normą – to znowu informacja natury techniczno-formalnej, nie odsłaniająca “sekretów” przedsiębiorstwa Landis. Wdrożenie nowego modułu czy rozwiązania technicznego samo w sobie nie stanowi tajemnicy, jeśli staje się ono elementem oferty czy wniosku w postępowaniu publicznym. Przystępując do przetargu, wykonawca godzi się na to, że będzie musiał ujawnić, w jakim stopniu i w jaki sposób spełnia wymagania zamawiającego. Gdyby Landis opracował własną, unikalną metodę realizacji funkcjonalności PQ i nie chciał zdradzać szczegółów technicznych – mógłby próbować chronić szczegóły techniczne rozwiązania. Jednak dokumenty, które złożono (oświadczenie + certyfikat), raczej zawierają ogólny opis modułu i formalne potwierdzenie zgodności. Nie wydaje się, by w tych załącznikach znajdowały się jakieś unikatowe know-how Landis; gdyby tak było, Landis zapewne szerzej uzasadniłby potrzebę ochrony (czego nie zrobił). Należy tu ponownie odwołać się do zasady, że samo przygotowanie dokumentów pod konkretne postępowanie nie czyni ich automatycznie poufnymi. Wykonawcy nie mogą zastrzegać wszystkiego, co stworzyli na potrzeby oferty lub wniosku, argumentując jedynie, iż konkurencja mogłaby z tego skorzystać. Warto zapytać: jaką konkretnie szkodę miałby ponieść Landis w wyniku ujawnienia oświadczenia o module PQ? Landis nie wykazał, by ten dokument zawierał coś więcej niż opis spełnienia kryterium. Nie można więc uznać, że objęcie go tajemnicą przedsiębiorstwa jest merytorycznie uzasadnione. Reasumując, dokumentacja modułu PQ nie spełnia kryteriów tajemnicy przedsiębiorstwa – jest to zwykła informacja o spełnieniu wymogu technicznego, która powinna być jawna dla zapewnienia konkurentom możliwości weryfikacji wniosku. Zasadnicza treść takich danych powinna być dostępna dla innych wykonawców – nawet jeśli pewne dane identyfikacyjne można ewentualnie zaciemnić, to główne informacje o kwalifikacjach czy rozwiązaniach muszą podlegać ujawnieniu, by nie naruszać prawa do kontroli i odwołania. Zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie jest jawne, natomiast zgodnie z art. 74 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków. Odwołujący wystąpił wobec Zamawiającego o udostępnienie wniosku Landis wraz z załącznikami, jednakże w zakresie objętym niniejszym zarzutem nie otrzymał dokumentów. Brak udostępnienia Odwołującemu pełnej treści wskazanych powyżej dokumentów stanowi o naruszeniu przez Zamawiającego obowiązku wszechstronnej i całościowej oceny zastrzeżenia tajemnicy złożonego przez Landis oraz o naruszeniu wskazanych powyżej oraz w petitum odwołania przepisów. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu odtajnienia wskazanych w odwołaniu dokumentów w pełnym ich zakresie. Ust. 4 petitum (zarzuty dla pkt B) Zgodnie z pkt 9.12.2 OPiW, w celu wykazania spełnienia przez wykonawcę warunku, o którym mowa w pkt 6.7.3.1 OPiW, wykonawcy złożyć mieli sprawozdanie finansowe w części obejmującej rachunek zysków i strat za okres ostatnich trzech lat wraz z opinią biegłego rewidenta. W celu wykazania spełnienia wskazanego powyżej warunku Landis posługuje się zasobami podmiotu trzeciego – spółki Landis+Gyr Oy. Zgodnie z treścią tego zobowiązania przedstawioną w ust. 2: „Landis+Gyr Oy osiągnął za okres ostatnich 3 lat obrotowych przychody spełniające warunek udziału w Postępowaniu określony w pkt 6.7.3.1 OPiW, co wykazują dokumenty wymagane w pkt 9.12.2 OPiW. Landis+Gyr Oy oraz Wykonawca są spółkami z tej samej grupy kapitałowej, będąc tzw. spółkamisiostrami kontrolowanymi przez ten sam podmiot - spółkę Landis+Gyr AG z siedzibą w Szwajcarii i w ramach tej grupy ściśle współpracują w realizacji wspólnych celów gospodarczych. Udostępnienie zasobów w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej nastąpi poprzez udzielenie Wykonawcy przez Landis+Gyr Oy na potrzeby realizacji zamówienia objętego niniejszym Postępowaniem wsparcia finansowego w ramach cash-poolingu, w zakresie, jakim okaże się to niezbędne do realizacji zamówienia w szczególności w postaci pożyczki/pożyczek na pokrycie kosztów prac rozwojowych.” W ust. 3 zobowiązania dodano także: „Na etapie realizacji zamówienia, o ile zostanie ono udzielone Wykonawcy, Landis+Gyr Oy w szczególności udzieli Wykonawcy wsparcia technicznego i finansowego w zakresie realizacji wymagań określonych na etapie Konsultacji z Partnerami oraz podczas wdrążania liczników do produkcji a także w trakcie dostaw, wykorzystując swoje doświadczenie z realizacji podobnych projektów u innych klientów Landis+Gyr Oy.” Mając na uwadze powyższe Odwołujący zauważa, iż co do zasady, stosownie do art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawcy mogą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powoływać się na zasoby podmiotów trzecich w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji także w odniesieniu do sytuacji ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby. Jednakże zgodnie z art. 118 ust. 4 ustawy Pzp, wykonawca który powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego musi wykazać że stosunek łączący go z podmiotem udostępniającym zasady gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. W szczególności wykonawca musi wykazać sposób udostępnienia i wykorzystania przez niego zasobów. Odwołujący podkreśla, iż w przypadku zasobów o charakterze ekonomicznym kwestia dostępu do takich zasobów podmiotu trzeciego może mieć charakter kontrowersyjny. W tym zakresie wykonawcy którzy chcą powoływać się na zasoby podmiotów trzecich muszą dołożyć szczególnej staranności i umiejętnie wykazać że dojdzie do faktycznego transferu tych zasobów a także wykazać w jakiś sposób wykonawca będzie mógł z nich skorzystać w trakcie realizacji zamówienia. W ocenie Odwołującego przyjęcie przez Zamawiającego, iż Landis zdołał wykazać, iż realnie będzie dysponować zasobem ekonomicznym spółki Landis+Gyr Oy, jest na obecnym etapie przedwczesne. Zdaniem Odwołującego Landis w ogóle nie zdołał wykazać w jaki sposób dojdzie do transfery tychże zasobów, a także w jaki sposób Landis będzie mógł z nich skorzystać. Należy bowiem podkreślić, iż treści zobowiązania wynika jedynie to, że „Landis+Gyr Oy oraz Wykonawca są spółkami z tej samej grupy kapitałowej, będąc tzw. spółkami-siostrami kontrolowanymi przez ten sam podmiot - spółkę Landis+Gyr AG z siedzibą w Szwajcarii i w ramach tej grupy ściśle współpracują w realizacji wspólnych celów gospodarczych.”. Zatem poza określeniem, iż obie spółki są w pewien sposób powiązane, brak jest jakichkolwiek relewantnych informacji wskazujących na rzeczywiste udostępnienie zasobów w postaci poziomu przychodów spółki Landis+Gyr Oy. W ocenie Odwołującego zobowiązanie złożone przez Landis koncentruje się na zasobach finansowych spółki Landis+Gyr Oy, a nie na zasobach ekonomicznych, a jest dość oczywiste, że nie są to takie same zasoby. Wniosek ten wynika z następującej treści zobowiązania: „Udostępnienie zasobów w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej nastąpi poprzez udzielenie Wykonawcy przez Landis+Gyr Oy na potrzeby realizacji zamówienia objętego niniejszym Postępowaniem wsparcia finansowego w ramach cash-poolingu, w zakresie, jakim okaże się to niezbędne do realizacji zamówienia w szczególności w postaci pożyczki/pożyczek na pokrycie kosztów prac rozwojowych.” Jak wynika z powyższej informacji, wszelkie formy wsparcia, na które w zobowiązaniu wskazała spółka Landis+Gyr Oy dotyczą zdolności finansowych. Cash pooling to mechanizm zarządzania płynnością finansową w grupie kapitałowej, polegający na konsolidacji środków pieniężnych z rachunków różnych podmiotów należących do tej grupy. Jego celem jest optymalizacja wykorzystania środków finansowych w grupie, minimalizacja kosztów finansowania zewnętrznego i maksymalizacja efektywności zarządzania płynnością. Na temat pożyczki lub kredytu nie ma potrzeby przytaczać szerszej argumentacji. Wszystkie zatem wskazane przez podmiot udostępniający zasoby mechanizmy stanowią wsparcie w zakresie zdolności finansowych, a nie ekonomicznych, a konkretnie odnoszących się do przychodów generowanych przez Landis+Gyr Oy. W wyroku KIO 863/15 z dnia 11.05.2015 r. Izba stanęła na stanowisku, iż nie sposób twierdzić, że realność udostępnienia zdolności ekonomicznej podmiotu trzeciego realizuje się przez oddanie do dyspozycji wskaźników charakteryzujących sytuację ekonomiczną przedsiębiorcy, te bowiem nierozerwalnie związane są z podmiotem, którego kondycję charakteryzują. Innymi słowy, nie jest możliwe proste posługiwanie się przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia wskaźnikami właściwymi innemu podmiotowi. Sytuacja ekonomiczna wyraża ogólną kondycję wykonawcy, z uwzględnieniem innych realizowanych przedsięwzięć oraz innej jego aktywności, wykraczającej poza konkretne postępowanie o zamówienie oraz wynikające z ewentualnej jego realizacji. Warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej stawiany jest przez zamawiających w celu uwiarygodnienia ogólnego potencjału gospodarczego wykonawcy i zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywane przez podmiot gospodarczo stabilny. Takie uwiarygodnienie nie może następować jedynie poprzez stwierdzenie, że wykonawca jest częścią grupy kapitałowej, niezależnie od tego jak duża i znacząca jest to grupa. W związku z powyższym Zamawiający winien był ocenić, iż złożone przez Landis zobowiązanie do udostępnienia zasobów w zakresie udostępnienia zasobów ekonomicznych wymaga uzupełnienia, albowiem jego treść nie wskazuje na sposób w jaki te zasoby mogłyby zostać efektywnie udostępnione. W konsekwencji Zamawiający winien był wezwać Landis do uzupełnienia przedmiotowego dokumentu zobowiązania do udostępnienia zasobów. Zaniechanie w tej kwestii przesądza o naruszeniu art. 128 ust. 1 w zw. z art. 118 ust. 4 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę realności udostępnienia zasobów, a w efekcie poprzez brak wezwania Landis do złożenia uzupełnionego zobowiązania do udostępnienia przedmiotowych zasobów. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia wniosku poprzez złożenie uzupełnionego zobowiązania do udostępnienia zasobów pochodzącego od spółki Landis+Gyr Oy. C. Wniosek wykonawcy konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Politech sp. z o.o. i Iskraemeco, d.d. Wykonawca konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Politech sp. z o.o. i Iskraemeco, d.d. (dalej łącznie: „Konsorcjum”) wraz z wnioskiem złożył dokument zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 24.02.2025 r. Zakresem zastrzeżenia Konsorcjum objęło: 7)wykaz dostaw składany przez Wykonawcę na potwierdzenie spełnienia warunku udziału wskazanego w pkt. 6.7.4.1. OPiW tylko w zakresie informacji stanowiących Tajemnicę Przedsiębiorstwa, tj. nazw kontrahentów i ich adresów, ilości i typów sprzedanych liczników energii elektrycznej, okresów sprzedaży, 8)wykaz dostaw składany przez Wykonawcę na potwierdzenie spełnienia warunku udziału wskazanego w pkt. 6.7.4.2. OPiW tylko w zakresie informacji stanowiących Tajemnicę Przedsiębiorstwa, tj. nazw kontrahentów i ich adresów, ilości i typów sprzedanych liczników energii elektrycznej, okresów sprzedaży, 9)wykaz dostaw składany przez Wykonawcę na potwierdzenie spełnienia kryterium selekcji wskazanego w punkcie 14.3 OPiW tylko w zakresie informacji stanowiących Tajemnicę Przedsiębiorstwa, tj. nazw kontrahentów i ich adresów, ilości i typów sprzedanych liczników energii elektrycznej, okresów sprzedaży, 10)referencje wykonanych dostaw udzielone przez podmioty je wystawiające, tylko w zakresie informacji stanowiących Tajemnicę Przedsiębiorstwa, tj. tj. nazw kontrahentów i ich adresy, ich logo i ich znaków handlowych, miejsc wystawienia referencji, ilości i typów sprzedanych liczników energii elektrycznej, okresów sprzedaży. Powyższe dokumenty zostały Odwołującemu przekazane przez Zamawiającego jednakże z utajnionym zakresem objętym powyżej opisanym zastrzeżeniem Konsorcjum. W ocenie Odwołującego Zamawiający nieprawidłowo ocenił zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w powyższym zakresie. Należy mieć na uwadze, że co do zasady postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne i każdy przedsiębiorca przystępujący do publicznych przetargów musi mieć tego świadomość i musi pogodzić się z myślą, że nie jest dopuszczalne ukrywanie informacji przed konkurencją na wszelki wypadek. Ustawa dopuszcza oczywiście wyjątki w tej kwestii, jednakże – zgodnie z powszechnymi opiniami zarówno orzecznictwa jak i doktryny – wyjątki te powinny być interpretowane w sposób zawężający. Jeżeli chodzi o zastrzeżone przez Konsorcjum dane takie jak: nazwa kontrahenta, jego adres, ilości i typy sprzedanych liczników energii elektrycznej, okresy sprzedaży, to w ocenie Odwołującego nie są to informacje techniczne, technologiczne, ani organizacyjne. Zatem tego typu dane mogłyby potencjalnie należeć jedynie do kategorii innych informacji posiadających wartość gospodarczą, które nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. Z uwagi na przedmiot dostaw, a zatem liczniki energii elektrycznej należy przypuszczać, iż kontrahentami Konsorcjum, na rzecz których dostawy zostały zrealizowane są podmioty publiczne. W konsekwencji informacje na temat zawartych umów, wskazanych w wykazach, które zostały częściowo utajnione, należą do domeny publicznej. W konsekwencji dostęp do tego typu informacji nie nastręcza większych trudności osobom, które prowadzą działalność gospodarczą w tym samym obszarze rynku, co Konsorcjum. Już wyłącznie z tego powodu przedmiotowe informacje powinny zostać przez Zamawiającego ujawnione. W odniesieniu do przedmiotowych informacji Konsorcjum, zastrzegając je jako tajemnicę przedsiębiorstwa wskazało jedynie: „Ujawnienie pozostałych dokumentów w postaci informacji zawartych w Wykazach Dostaw oraz załączonych dowodach ich realizacji w postaci listów referencyjnych, pozwoliłoby na poznanie przez innych uczestników rynku, w tym konkurentom miejsc sprzedaży poza przetargowej, za pośrednictwem sprawdzonych i skutecznych kanałów dystrybucji, z uwzględnieniem ilości liczników sprzedawanych w tej gałęzi sprzedaży w danym okresie czasu.” W ocenie Odwołującego uzasadnienie w tym zakresie jest zbyt lakoniczne, aby wywołać przekonanie o uzasadnionych podstawach do zastrzeżenia tajemnicy w tym zakresie, a w konsekwencji Zamawiający winien był w odniesieniu do przedmiotowych informacji uznać, że nie zasługują one na utajnienie. W pozostałym zakresie Odwołujący powołuje się na argumenty zawarte w uzasadnieniu w części „Ust. 3 petitum (zarzuty dla pkt B)”. Zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie jest jawne, natomiast zgodnie z art. 74 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków. Odwołujący wystąpił wobec Zamawiającego o udostępnienie wniosku Konsorcjum wraz z załącznikami, jednakże w zakresie objętym niniejszym zarzutem otrzymał niepełne dane, a część informacji została utajniona – zgodnie z zakresem zastrzeżenia tajemnicy przez Konsorcjum. Brak udostępnienia Odwołującemu pełnej treści wskazanych powyżej dokumentów stanowi o naruszeniu przez Zamawiającego obowiązku wszechstronnej i całościowej oceny zastrzeżenia tajemnicy złożonego przez Konsorcjum oraz o naruszeniu wskazanych powyżej oraz w petitum odwołania przepisów. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu odtajnienia wskazanych w odwołaniu dokumentów w pełnym ich zakresie. D. Wniosek Odwołującego Odwołujący złożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu wykaz patentów sporządzony zgodnie z wzorem na załączniku nr 14 do OPiW w celu potwierdzenia spełnienia kryterium selekcji wskazanego w pkt 14.6 OPiW – kryterium KS4. W ramach przedstawionej przez Zamawiającego oceny tego kryterium Odwołujący poinformowany został, iż otrzymał zero punktów. Zamawiający uzasadnił swoją decyzję w ten sposób, że dla żadnego ze wskazanych przez Odwołującego patentów w złożonym wykazie, Odwołujący nie podał typu licznika, w którym dany patent został wdrożony, a tym samym Zamawiający nie był w stanie zweryfikować, czy stosowny patent został wdrożony w licznikach wprowadzonych do obrotu. Z oceną Zamawiającego nie sposób się zgodzić z powodów następujących. Zgodnie z pkt 9.16.4 OPiW na potwierdzenie przedmiotowego kryterium selekcji wykonawcy złożyć mieli wykaz patentów zgodnie ze wzorem wg załącznika nr 14 do OPiW. Jedynym zatem wymaganiem ze strony Zamawiającego było złożenie wykazu wg załączonego wzoru. Zgodnie z opisem w kolumnie trzeciej tabeli zamieszczonej w załączniku nr 14 „Opis wynalazku na który został udzielony patent”, Odwołujący przyjął, że zobowiązany jest opisać dany wynalazek. Zgodnie z warunkiem postawionym przez Zamawiającego jest oczywiste, iż dany wynalazek powinien być wdrożony w licznikach energii elektrycznej wprowadzonych do obrotu, jednakże Zamawiający nie wymagał, aby wykonawcy podali typ licznika, w którym dane rozwiązanie zostało do obrotu wprowadzone. Potwierdzeniem, iż dane rozwiązanie techniczne zostało wprowadzone do obrotu w liczniku jest samo złożenie przez Odwołującego przedmiotowego wykazu. Podkreślić należy, iż odmienne podejście przyjął Zamawiający w przypadku wykazu patentów składanego na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu zgodnie z załącznikiem nr 9 do OPiW. Załącznik ten w toku postępowania został zmieniony i zgodnie z opisem w analogicznej kolumnie trzeciej wykonawcy zobligowani byli opisać, w jaki sposób rozwiązanie zostało wprowadzone do obrotu lub dołączyć certyfikat MID. Wymaganie takie nie zostało sformułowane w odniesieniu do załącznika nr 14. Tym samym brak przyznania Odwołującemu punktów w kryterium KS4 stanowi o naruszeniu art. 16 pkt 1ustawy Pzp w zw. z pkt 14.7 OPiW poprzez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny wniosku Odwołującego w zakresie przyznania punktów w kryterium KS4 z uwzględnieniem orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej.Jako argumentację ewentualną Odwołujący wskazuje, że jeżeli Zamawiający miałby w tej kwestii jakiekolwiek wątpliwości, to winien był wystąpić wobec Odwołującego z żądaniem wyjaśnienia w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp uzyskując w ten sposób potwierdzenie, że dane rozwiązania zostały wprowadzone do obrotu w licznikach energii elektrycznej. Brak takiego wezwania stanowi o naruszeniu art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, a zatem Odwołujący ewentualnie wnosi o nakazanie Zamawiającemu skierowania do Odwołującego wezwania do wyjaśnienia przedmiotowej kwestii. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania przystąpienie zgłosili wykonawcy: (1) MH Metering GmbH & Co. KG(Neu-Galliner Weg 1, 19258 Gallin), (2) Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Politech Sp. z o.o. (Lider) (ul. Budowlana 3, 58-100 Świdnica, Polska) oraz Iskraemeco, d.d. (Partner) (Savska loka 4, 4000 Kranj, Słowenia), (3) Landis+Gyr Sp. z o.o.(Al. Jerozolimskie 212, 02486 Warszawa) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 6/08/25) podał: (...) 1.uwzględniam Odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu sformułowanego w pkt I. lit. A ust. 1 pkt 2 petitum Odwołania, w którym Odwołujący zarzuca Zamawiającemu zaniechanie wezwania EMH metering GmbH & Co. KG (dalej jako „EMH”) do złożenia prawidłowego certyfikatu badania typu dla licznika LZQJ-SGM wskazanego w załączniku nr 11 do Opisu Potrzeb i Wymagań (dalej „OPiW”) jako podstawa do dalszego rozwinięcia w ramach partnerstwa innowacyjnego,oraz wnoszę o: 2.umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu uwzględnionego w pkt 1 powyżej, 3.oddalenie Odwołania w pozostałym zakresie jako bezzasadnego, 4.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów przytoczonych w niniejszej Odpowiedzi na odwołanie na okoliczność przy nich wskazane, 5.zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. W uzasadnieniu stanowiska wskazał na następujące okoliczności: 1. Uwagi wstępne 1.1. W ramach prowadzonego Postępowania, w dniu 16 czerwca br. Zamawiający przekazał wykonawcom Informację o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu z dnia 16 czerwca br. (dalej jako „Informacja o wynikach oceny wniosków”), w której poinformował Odwołującego, że: •wszyscy wykonawcy, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, tj.: •konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Politech sp. z o.o. i Iskraemeco, d.d. (dalej jako „Konsorcjum Politech”), •Sagemcom, •Landis+Gyr sp. z o.o. (dalej jako „Landis”) •EMH, - spełniają warunki udziału w Postępowaniu oraz nie podlegają wykluczeniu, •żaden ze złożonych wniosków nie podlegał odrzuceniu, •w oparciu o liczbę punktów uzyskaną przez wykonawców na podstawie Kryteriów Selekcji, o których mowa w pkt 14 Opisu Potrzeb i Wymagań (OPiW), Zamawiający sporządził następujący ranking wykonawców: Zamawiający zaprosi do składania ofert wstępnych w Postępowaniu wykonawców, którzy uzyskali trzy najwyższe wyniki w ramach zastosowanych Kryteriów Selekcji, tj. EMH, Landis, Konsorcjum Politech. 1.2.Wniosek Odwołującego otrzymał najmniejszą liczbę punktów w ramach Kryteriów Selekcji, plasując go na ostatnim – czwartym miejscu ww. rankingu. W konsekwencji Sagemcom nie zakwalifikował się do dalszego udziału w Postępowaniu. 1.3.Od powyższej czynności Zamawiającego Odwołanie wniósł Sagemcom, niezasadnie kwestionując prawidłowość oceny wniosków złożonych w Postępowaniu. 1.4.Sagemcom podnosi w Odwołaniu chybione zarzuty zarówno co do dokonanej przez Zamawiającego kwalifikacji podmiotowej EMH, Landis oraz Konsorcjum Politech, jak i w stosunku do punktacji przyznanej poszczególnym wykonawcom (w tym Odwołującemu) w ramach Kryteriów Selekcji. 1.5.Nieuwzględnione przez Zamawiającego zarzuty Odwołania są gołosłowne i zasługują na oddalenie, co Zamawiający wykazuje poniżej. 2.W odniesieniu do zarzutów co do oceny wniosku złożonego przez EMH (dot. zarzutów z pkt I lit. A petitum Odwołania) 2.1.[Wykaz dostaw stanowiący zał. nr 6 do OPiW – zarzut zawarty w ust. 1 pkt 1 petitum Odwołania] Odwołujący podnosi, że ze złożonego przez EMH wykazu dostaw na potwierdzenie spełniania warunku udziału określonego w pkt 6.7.4.1. OPiW rzekomo nie wynika, że EMH posiada wymagane przez Zamawiającego doświadczenie w zakresie dostaw liczników pośrednich. Zdaniem Odwołującego, w wykazie tym nie ma informacji o tym, czy dostawy będące przedmiotem wykazywanego doświadczenia obejmowały liczniki pośrednie, czy też liczniki innego rodzaju (np. półpośrednie). Z tego też Odwołujący wywodzi, że Zamawiający zobowiązany był do wezwania EMH do uzupełnienia wniosku w tym zakresie w trybie art. 128 ust. 1 PZP, czego zaniechał. 2.2.Zarzut ten należy uznać za bezzasadny. 2.3.Zgodnie z przywołanym warunkiem udziału w postępowaniu, Zamawiający wymagał aby wykonawcy wykazali, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków, wykonali należycie dostawy co najmniej 1.000 sztuk liczników specjalnych pośrednich klasy dokładności 0,2S, o dalszych szczegółowych parametrach określonych w warunku. Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku wykonawcy zobowiązani byli złożyć wykaz dostaw sporządzony wg wzoru wykazu z Załącznika nr 6 do OPiW, w którym w kolumnie zatyt.: Dookreślenie przedmiotu dostaw, wykonawcy wskazać mieli m.in. czy referencyjne dostawy obejmowały liczniki pośrednie. 2.4.Dokumentacja postępowania, w tym ani OPiW ani ww. Załącznik nr 6, nie precyzowała jednak sposobu „wskazania” czy dostawy obejmowały liczniki pośrednie. W szczególności nie zostało zastrzeżone, że wypełniając Załącznik nr 6 należy wprost posłużyć się sformułowaniem „licznik pośredni”. Wykonawcy mogli zatem udokumentować spełnienie przedmiotowego warunku co najmniej na dwa sposoby: •poprzez krótkie dosłowne określenie rodzaju liczników, z użyciem słowa „pośredni/pośrednie” – np. wpisując w wykazie dostaw sformułowanie: dostawa obejmowała liczniki pośrednie, lub •poprzez przedstawienie parametrów technicznych liczników umożliwiających identyfikację typu urządzenia jako licznika pośredniego, co tym samym stanowić będzie wymagane „dookreślenie przedmiotu dostaw”. 2.5.Pamiętać przy tym należy, że wypełnienie przez wykonawców wzoru wykazu dostaw nie jest celem samym w sobie, lecz służyć ma wykazaniu, że wykonawcy spełniają warunek doświadczenia, który w analizowanym przypadku nawiązywał do dostawy liczników pośrednich. Również ocena tego dokumentu przez Zamawiającego nie może być bezrefleksyjna. Dlatego też nie powinno ulegać wątpliwości, że złożenie przez wykonawcę wykazu dostaw, w którym referencyjne liczniki opisano przy użyciu parametrów technicznych wskazujących w sposób jednoznaczny na pośredni typ licznika, jest wystarczające dla wykazania omawianego wymogu. 2.6.W szczególności za absolutnie wystarczające należałoby uznać wskazanie przez wykonawców napięcia prądu, w jakim pracuje dany licznik. To właśnie bowiem konkretne wartości napięcia świadczą o tym, czy: •mamy do czynienia z licznikiem pośrednim, w którym konieczne było zastosowanie przekładników służących do zmiany dużych natężeń prądu (zbyt wysokich dla licznika bezpośredniego) na niższe wartości, •czy też przekładniki takie nie występują i w związku z tym pomiar zużycia energii odbywa się przy użyciu licznika bezpośredniego. 2.7. W tym kontekście wyjaśnić należy, że w zależności od sposobu pomiaru i podłączenia wyróżnia się trzy podstawowe typy liczników: •liczniki pośrednie – współpracują zarówno z przekładnikami prądowymi, jak i napięciowymi. Są wykorzystywane w instalacjach średnio- i wysokonapięciowych (15kV, 110 kV), gdzie bezpośrednie podłączenie licznika jest niemożliwe. Zakres napięciowy liczników pośrednich to typowo 3x58/100 V, 3x100 V lub 3x58/100-3x240/415 V w przypadku zastosowania szerokopasmowego zasilacza; •liczniki półpośrednie – w ich przypadku pomiar prądu realizowany jest za pośrednictwem przekładników prądowych, natomiast napięcie podłączane jest bezpośrednio z sieci. Tego typu rozwiązania znajdują zastosowanie w obiektach, gdzie natężenie prądu przekracza możliwości pomiarowe liczników bezpośrednich, ale napięcie pozostaje w standardowym zakresie sieciowym, tj. 3x230/400 V; •liczniki bezpośrednie – podłączane bezpośrednio do sieci elektroenergetycznej, bez użycia przekładników. Stosowane są głównie w instalacjach niskonapięciowych (230/400 V), typowych dla gospodarstw domowych lub małych obiektów usługowych. Zakres napięciowy tych liczników mieści się w zakresie 230/400 V. 2.8. Odnosząc powyższe do wykazu dostaw złożonego przez EMH w postaci Załącznika nr 6 do OPiW, należy zwrócić uwagę, że w kolumnie 3 wykazu, zatytułowanej „Dookreślenie przedmiotu dostaw”, dla każdej referencyjnej dostawy liczników, EMH wskazał zakres napięciowy liczników wynoszący 3x58/100 – 3x240/415 V (dla lp. 1-4 wykazu) bądź 3x58/100 V (dla pozycji lp. 3-4 wykazu). Taka konfiguracja – jak wyjaśniono w pkt 2.7 lit. a) powyżej – jednoznacznie wskazuje na licznik pośredni. Wykonawca EMH wykazał zatem, że posiada doświadczenie w zakresie dostaw liczników pośrednich, jak tego wymagał Zamawiający. Dowód: Załącznik nr 6 do OPiW złożony przez EMH (w aktach Postępowania). Poniżej Zamawiający prezentuje część ww. Załącznika nr 6, załączonego do wniosku EMH, zakreślając na żółto fragment pomijany przez Odwołującego, a świadczący o licznikach pośrednich: Tym samym twierdzenie Odwołującego, że rzekomo: W wykazie złożonym przez EMH brakuje informacji o tym, czy liczniki będące przedmiotem wskazanych tam dostaw były pośrednie czy też innego rodzaju, jest całkowicie bezzasadne. Odwołujący pomija bowiem kluczową część wykazu dostaw EMH odwołującą się do zakresu napięciowego, w jakim pracują referencyjne liczniki, świadczącą o tym, że są to liczniki pośrednie. 2.10. Jednocześnie Odwołujący, jako profesjonalista w tym zakresie, doskonale wie, że wskazany przez EMH zakres napięć 3x58/100 – 3x240/415 V oznacza, że referencyjne dostawy obejmowały liczniki pośrednie. Sam bowiem Sagemcom złożył w Postępowaniu chociażby Załącznik nr 11, w którym przedstawił licznik T310 253807057, który zamierza uczynić podstawą technologiczną rozwinięcia w przypadku ewentualnego zawarcia umowy o partnerstwo innowacyjne w ramach niniejszego Postępowania, który to licznik w świetle złożonego przez Sagemcom certyfikatu MID 20/190497 ON rewizja 2, jest licznikiem pośrednim z uwagi na odpowiedni zakres napięć. Dowód: certyfikat MID 20/190497 ON rewizja 2 załączony do wniosku Sagemcom (w aktach Postępowania). Poniżej Zamawiający prezentuje część tego dokumentu, zakreślając na żółto fragmenty odnoszące się do zakresu napięciowego liczników Sagemcom. 2.11. Powyższe jednoznacznie potwierdza, że Zamawiający prawidłowo ocenił złożony przez EMH wykaz dostaw sporządzony zgodnie z Załącznikiem nr 6 do OPiW wraz z referencjami jako spełniający wymagania określone przez Zamawiającego, w związku z czym nie ma podstaw do wezwania EMH do uzupełnienia wniosku w tym zakresie. 2.12. Dodać przy tym należy, że Zamawiający od ponad 10 lat kupuje tylko takie właśnie liczniki, tj. z takim zakresem napięć, jak urządzenia referencyjne wskazane w Postępowaniu przez EMH i są one przez Zamawiającego wykorzystywane do układów pośrednich. Dla Zamawiającego było zatem oczywiste, że EMH spełnia warunek doświadczenia odnoszący się do dostaw liczników pośrednich. 2.13. [Rachunek zysków i strat – zarzut zawarty w ust. 1 pkt 3 petitum Odwołania] Odwołujący podnosi, że złożone przez EMH rachunki zysków i strat (dalej jako „RZiS”) za lata 2021-2023 na potwierdzenie spełniania warunku udziału w Postępowaniu wskazanego w pkt 6.7.3.1. OPiW (średnioroczne przychody za 3 ostatnie lata obrotowe) są rzekomo nieprawidłowe, ponieważ zostały podpisane jedynie przez reprezentanta EMH. Zdaniem Odwołującego brakuje na nich podpisu bliżej nieokreślonego „wystawcy”, co powinno spowodować wezwanie EMH do uzupełnienia wniosku w trybie art. 128 ust. 1 PZP, czego Zamawiający miał zaniechać. 2.14. Zarzut ten jest całkowicie gołosłowny, a wręcz blankietowy i z przyczyn opisanych poniżej zasługuje na oddalenie. 2.15. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że w ramach postawionego zarzutu Sagemcom podnosi, że: •RZiS złożone przez EMH zostały opatrzone podpisem elektronicznym reprezentanta EMH; •z powyższego Sagemcom wnosi, że RZSiS złożono jak cyfrowe „odwzorowanie dokumentu”/”cyfrowe odwzorowanie oryginału”, a podpis reprezentanta EMH służyć ma: potwierdzeniu zgodności cyfrowego odwzorowania dokumentu; •zdaniem Sagemcom, ww. cyfrowe odwzorowanie nie stanowi jednak odwzorowania oryginału RZiS, z uwagi na to, że dokumenty te nie zostały podpisane w żaden inny sposób – tj. żaden z tych dokumentów nie nosi podpisu wystawcy; •wobec takiego braku, Sagemcom doszedł do kuriozalnego wniosku, że nie zostało złożone ani oświadczenie woli ani oświadczenie wiedzy; •w konsekwencji poprzez luźne nawiązanie do § 15 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej jako „Rozporządzenie dokumentowe”), Sagemcom stwierdził, że: w takim przypadku Zamawiający winien był wezwać EMH do złożenia podpisanych sprawozdań finansowych w zakresie obejmującym rachunek zysków i strat. 2.16. Co istotne, Sagemcom nie sprecyzował i nie wyjaśnił w Odwołaniu na jakiej podstawie domaga się, aby RZiS zostały podpisane przez „wystawcę”, a przede wszystkim o jakiego wystawcę chodzi i dlaczego uzależnia prawidłowość złożonych dokumentów od ich opatrzenia takim podpisem. W szczególności Odwołujący nie przedstawił żadnej adekwatnej podstawy prawnej, potwierdzającej rzekomy wymóg nałożenia takiego podpisu na RZiS przy jego sporządzaniu przez niemieckie spółki handlowe. Z pewnością zaś takiej podstawy dla niemieckiego RZiS nie może stanowić polskie Rozporządzenie dokumentowe przywołane w Odwołaniu, które tego rodzaju materii nie reguluje – jest to kwestia należąca stricte do właściwości odnośnego prawa niemieckiego, które znajduje zastosowanie do EMH będącego spółką z siedzibą w Niemczech. Tymczasem Odwołujący nie odniósł się ani jednym zdaniem do właściwych regulacji prawa niemieckiego, co czyni jego zarzut całkowicie gołosłownym. 2.17. Jedynym aktem prawnym, do którego Sagemcom nawiązuje w omawianym zarzucie jest wspomniany powyżej § 15 Rozporządzenia dokumentowego. Nie sposób jednak nie zauważyć, że przepis ten został w Odwołaniu przywołany bezrefleksyjnie, bez jego odniesienia do dokumentów RZiS złożonych w Postępowaniu przez EMH.Przepis ten stanowi jedynie, że podmiotowe środki dowodowe przekazuje się w formie (postaci) oraz w sposób określony w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (dalej jako „Rozporządzenia w sprawie środków komunikacji elektronicznej”). Rozporządzenie to (podobnie jak Rozporządzenie dokumentowe) nie reguluje jednak sposobu wystawiania/sporządzania tego rodzaju dokumentów przez ich wystawców, przewidując jedynie określony sposób ich przekazywania przez wykonawców w postępowaniu w zależności od tego, czy zostały one w oryginale wystawione przez właściwe podmioty jako dokument elektroniczny, czy dokument w postaci papierowej (por: § 6 oraz § 7 ww. Rozporządzenia w sprawie środków komunikacji elektronicznej). 2.18. W powyższym kontekście Zamawiający wyjaśnia, że badając dokumenty RZiS przedłożone przez EMH, posiłkował się treścią sprawozdań finansowych EMH za lata 2021-2023, dostępnych w postaci elektronicznej w ogólnodostępnym niemieckim rejestrze spółek, funkcjonującym pod adresem: www.unternehmensregister.de/ureg/ 2.19. Jedną z części ww. sprawozdań finansowych są RZiS złożone Zamawiającemu w Postępowaniu. Co istotne, rachunek zysków i strat dostępny w ww. rejestrze jako część sprawozdania finansowego złożonego odpowiednio za lata 2021 – 2023: •ma identyczną treść co RZiS złożone przez EMH w Postępowaniu, •nie jest opatrzony podpisem „wystawcy” dokumentu (podpisami opatrzono inne wydzielone części sprawozdania – tj. Informację Dodatkową (niem. Anhang) oraz Sprawozdanie z działalności (niem. Lagebericht). Dowód: pełne sprawozdania finansowe EMH za lata: 2021, 2022, 2023 pobrane z rejestru spółek samodzielne przez Zamawiającego (w załączeniu do niniejszej Odpowiedzi). Poniżej dodatkowo Zamawiający przedstawia zrzut ekranu z dostępu do tego dokumentu na ww. stronie internetowej, w części dotyczącej rachunku zysków i strat – niem. Gewinn- und Verlustrechnung – za rok obrotowy 2023 (analogicznie, bez podpisu „wystawcy” dostępny jest rachunek zysków i strat za lata 2021-2022). Skoro zatem rachunek zysków i strat EMH za rok 2021, 2022 oraz 2023 złożony do niemieckiego rejestru spółek nie został opatrzony jakimkolwiek podpisem i taka też wersja (bez podpisu) została zaakceptowana przez biegłego audytora, który podpisał się pod odnośnymi sprawozdaniami finansowymi, to całkowicie bezpodstawne jest oczekiwanie przez Odwołującego, że RZiS złożone za te lata Zamawiającemu w Postępowaniu będą posiadały bliżej niesprecyzowany podpis „wystawcy” dokumentu. 2.21. Wobec powyższego, z uwagi na to, iż zarówno pełne sprawozdania finansowe dostępne za ostatnie 3 lata obrotowe w ogólnodostępnym i bezpłatnym rejestrze spółek, jak i RZiS złożone przez EMH w Postępowaniu, jednoznacznie potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.7.3.1 OPiW, brak było podstaw do wzywania EMH do uzupełnienia wniosku w zakresie wskazywanym w Odwołaniu. W zaistniałej sytuacji, wezwanie takie stanowiłoby naruszenie art. 127 ust. 1 pkt 1 PZP, który zakazuje zamawiającemu wzywania do złożenia podmiotowych środków dowodowych jeżeli może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, o ile wykonawca podał w JEDZ dane umożliwiające dostęp do tych środków – co miało miejsce w przypadku EMH w omawianym zakresie (do czego Zamawiający odniósł się szerzej ustosunkowując się do kolejnego zarzutu Odwołania). 2.22. Niezależnie od powyższego Zamawiający zwraca uwagę na fakt podniesiony przez samego Odwołującego w kolejnym zarzucie zawartym w ust. 1 pkt 4 petitum Odwołania dot. spełnienia warunku posiadania wymaganego oceny scoringowej, a mianowicie, że przy okazji uzupełniania przez EMH pełnej wersji opinii biegłego rewidenta (audytora), EMH z własnej inicjatywy przedstawił poświadczone za zgodność cyfrowe odwzorowania pełnych sprawozdań finansowych za lata 2021-2023 r. sporządzonych pierwotnie w wersji papierowej. Sprawozdania te, we wszystkich wymaganych 4 częściach (tj. bilans, RZiS, Informacja dodatkowa, Sprawozdanie z działalności), są identyczne zarówno co do treści jak i podpisów, jakimi je opatrzono, ze sprawozdaniami finansowymi dostępnymi na ww. stronie niemieckiego rejestru handlowego (o czym szerzej poniżej). 2.23. [Sprawozdania finansowe – zarzut zawarty w ust. 1 pkt 4 petitum Odwołania] W dalszej kolejności Sagemcom kwestionuje prawidłowość dokumentów złożonych przez EMH na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w pkt 6.7.3.4 OPiW, dotyczącego posiadania przez wykonawców oceny scoringowej na wymaganym poziomie. Jak wskazuje Odwołujący, zgodnie z pkt 9.12.5 OPiW, wykonawcy byli zobowiązani do przedłożenia pełnych sprawozdań finansowych za ostatni okres sprawozdawczy. Tymczasem EMH złożył wprawdzie Zamawiającemu wszystkie cztery dokumenty składające się na pełne sprawozdanie finansowe za rok 2023 (wraz z pełną opinią biegłego audytora uzupełnioną na wezwanie Zamawiającego), jednakże dwa z tych dokumentów, tj. bilans oraz rachunek zysków i strat, „nie noszą podpisu wystawcy, a naniesiony został jedynie podpis reprezentanta EM służący potwierdzeniu zgodności cyfrowego odwzorowania dokumentu”. Analogicznie jak w przypadku poprzednio omówionego zarzutu, z powyższej okoliczności (brak innych podpisów) Sagemcom wnosi, że dokonane cyfrowe odwzorowanie „nie stanowi odwzorowania oryginału”, wskazując, że w takiej sytuacji Zamawiający powinien wezwać do złożenia podpisanych dokumentów – tj. bilansu i rachunku zysków i strat za rok 2023 w trybie art. 128 ust. 1 PZP. 2.24. Zarzut ten zasługuje na oddalenie z przyczyn wskazanych już powyżej w odniesieniu do zarzutu zawartego w ust. 1 pkt 3 petitum Odwołania odnoszącego się do warunku średniorocznych przychodów potwierdzanych przez EMH za pomocą RZiS. 2.25. W tym miejscu Zamawiający pragnie jedynie ponownie podkreślić, że przedmiotowy zarzut jest całkowicie chybiony, a Sagemcom nie wskazał żadnej relewantnej podstawy prawnej żądania, aby ww. bilans oraz rachunek zysków i strat, składające się na sprawozdanie finansowe, posiadały jakiekolwiek (dodatkowe) podpisy. Jak natomiast wynika ze sprawozdań finansowych pozyskanych przez Zamawiającego samodzielnie z niemieckiego rejestru spółek, w takiej właśnie formie – tj. bez jakiegokolwiek podpisu pod bilansem oraz rachunkiem zysków i strat – EMH składał przedmiotowe dokumenty do rejestru spółek, co każdorazowo potwierdzał swoim podopisem biegły audytor. Dowód: pełne sprawozdanie finansowe EMH za rok 2023 pobrane z rejestru spółek samodzielne przez Zamawiającego (w załączeniu do niniejszej Odpowiedzi). 2.26. Tym samym całkowicie bezpodstawne jest twierdzenie przez Odwołującego, że bilans oraz RZiS za rok 2023 złożone Zamawiającemu w Postępowaniu powinny być opatrzone bliżej niesprecyzowanym podpisem „wystawcy” dokumentu, a ich brak powinien skutkować wezwaniem EMH do uzupełnienia wniosku w trybie art. 128 ust. 1 PZP. 2.27. Jak też Zamawiający wskazał już powyżej, korzystając z danych zawartych w JEDZ dot. EMH, Zamawiający uzyskał samodzielnie pełne sprawozdanie finansowe spółki za wymagany okres, gdyż jest ono ogólnodo…

…Sygn. akt: KIO 2351/22 WYROK z dnia 23 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Joanna Gawdzik-Zawalska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2022 r. przez wykonawcę: Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów (ul. Jerzmanowska 6A, 54-519 Wrocław) ubiegającego się o udzielenie zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Prusice (ul. Rynek 1, 55-110 Prusice) przy udziale wykonawców: 1. Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o. (ul. Zjazd 23, 62-800 Kalisz) 2. Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Sp. z o.o. (ul. Rawicka 41, 63-700 Krotoszyn) ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego - Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów i: 3.1. zalicza w ich poczet poniesioną przez odwołującego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu oraz poniesione przez odwołującego i zamawiającego kwoty po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od odwołującego - Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów na rzecz zamawiającego - Gmina Prusice kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów. Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... UZASADNIENIE Zamawiający - Gmina Prusice (dalej również „Zamawiający”) prowadzi w procedurze otwartej na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., aktualnie tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710) (dalej również: „Ustawa” lub „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia na: Świadczenie usług w zakresie odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych odebranych z nieruchomości zamieszkałych, nieruchomości w części zamieszkałych z terenu Gminy Prusice oraz PSZOK (Numer referencyjny: ZP.271.1.11.2022; ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 13 czerwca 2022 r. pod numerem 2022/S 112-315907) (dalej również: „Postępowanie”). Przedmiot zamówienia opisuje specyfikacja warunków zamówienia (dalej również : „SWZ”), w tym załącznik nr 3 do SWZ opis przedmiotu zamówienia (dalej również: „OPZ”). W dniu 9 września 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie wykonawcy Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów (dalej również: „Wykonawca” lub „Odwołujący”) ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w ramach Postępowania. W dniu 12 września 2022 r. do postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawcy Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Sp. z o.o. ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego (dalej również „Przystępujący” lub „Konsorcjum EKO”). Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Odwołujący wniósł odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1. wyborze jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty złożonej przez Konsorcjum EKO; 2. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum EKO, w sytuacji, wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI pkt 2 ppkt 1 SWZ, tj. gdy Partner Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Sp. z o.o. nie posiada wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Prusice (dalej; RDR), o którym mowa w art. 9b i następnych ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (dalej: „ucpg”), o którym mowa w Rozdziale VI pkt 2 ppkt 1 SWZ w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia, określonym w tabeli nr 4 OPZ, tj. w zakresie, w jakim Partner Konsorcjum ma świadczyć usługę odbioru odpadów budowlanych i remontowych oraz odpadów o kodzie 20 01 08 w sposób opisany w SWZ; 3. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum EKO, w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI pkt 2 ppkt 2 SWZ, tj. zezwolenia na zbieranie odpadów o kodzie 17 04 11; 4. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum EKO, w sytuacji, gdy treść tej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia wskazanymi w dalszej części odwołania ewentualnie: 5. zaniechaniu udostępnienia Odwołującemu Oświadczenia podmiotu prowadzącego instalację, które Konsorcjum EKO załączyło do pisma z dnia 26 sierpnia 2022 r., a które zostało przez Zamawiającego uznane za skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił: 1. naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum EKO, w sytuacji opisanej w pkt. 2 powyżej; 2. naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum EKO, w sytuacji opisanej w punkcie 3 powyżej; 3. naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum EKO, w sytuacji opisanej w punkcie 4 powyżej, w szczególności gdy treść tej oferty jest niezgodna z Rozdziałem III pkt 1, 2 i 3 SWZ oraz Rozdziałem II pkt 1, Rozdziałem III pkt 1 ppkt 4 oraz pkt 2 ppkt 1 i 3 OPZ - w zakresie, w jakim Konsorcjum EKO nie posiada decyzji na zbieranie umożliwiającej świadczenie usługi zbierania odpadów o kodzie 17 04 11, co powoduje, że wykonawca ten nie może zgodnie z SWZ i przepisami powszechnie obowiązującego prawa wykonać usługi odbierania z punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych (dalej: PSZOK) i zagospodarowania odpadu o kodzie 17 04 11, który to odpad jest w PSZOK gromadzony łącznie z kilkunastoma innymi odpadami w jednym kontenerze na odpady budowlane i rozbiórkowe, a co faktycznie uniemożliwia odbiór tylko tego odpadu z PSZOK i następnie przetransportowanie go bezpośrednio do wskazanej przez Konsorcjum EKO instalacji (jak oświadczyło Konsorcjum EKO w wyjaśnieniach z dnia 26 sierpnia 2022 r.); tak bowiem gromadzone w PSZOK odpady rozbiórkowe i budowalne muszą być poddane wstępnemu sortowaniu (na co wymagane jest zezwolenie na zbieranie) celem wyodrębnienia z nich odpadów o kodzie 17 04 11 ; ewentualnie 4. naruszenie art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 74 ust. 2 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie ujawnienia (udostępnienia Odwołującemu) Oświadczenia podmiotu prowadzącego instalację, które Konsorcjum EKO załączyło do pisma z dnia 26 sierpnia 2022 r., a które zostało przez Zamawiającego uznane za skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, pomimo iż Wykonawca ten nie dokonał skutecznego zastrzeżenia informacji tam zawartych. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum EKO jako najkorzystniej w Postępowaniu i nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności: a) odrzucenia oferty Konsorcjum EKO, w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI pkt 2 ppkt 1 SWZ; b) odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum EKO, w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI pkt 2 ppkt 2 SWZ; c) odrzucenia oferty Konsorcjum EKO, w sytuacji, gdy wykonawca ten złożył ofertę o treści niezgodnej z warunkami zamówienia; ewentualnie (wyłącznie w przypadku uznania przez Izbę braku podstaw do odrzucenia oferty Konsorcjum EKO): d) udostępnienia Odwołującemu Oświadczenia podmiotu prowadzącego instalację, które Konsorcjum EKO załączyło do pisma z dnia 26 sierpnia 2022 r.. Zamawiający pismem z dnia 15 września 2022 r. wniósł o odrzucenie ewentualnie oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi w procedurze otwartej Postępowanie na usługi wywozu odpadów, w którym termin składania ofert upływał 12 lipca 2022 r. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej przekazana została wykonawcom w dniu 29 sierpnia 2022 r. przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Przedmiotem zamówienia w Postępowaniu jest realizacja przez 12 miesięcy usługi polegającej na: 1. Odbieraniu i transporcie odpadów komunalnych odebranych: - - z nieruchomości zamieszkałych, oraz nieruchomości w części zamieszkałych z terenu Gminy Prusice; - z PSZOK; - z koszy ulicznych ustawionych na terenach przeznaczonych do użytku publicznego w tym przystanków autobusowych, z placów zabaw, świetlic, boisk i ORLIKÓW; - ze zbiórki odpadów wielkogabarytowych i zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, przeprowadzonej z nieruchomości zamieszkałych w systemie akcyjnym tzw. wystawki; a także ich zagospodarowanie tj. odzysk lub unieszkodliwianie, w sposób zapewniający osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenie masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, zgodnie z zapisami ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 888 ze zm.). 2. W ramach realizacji zadania Wykonawca zobowiązany jest wyposażyć nieruchomości w worki lub kontenery/ pojemniki zgodnie z wymogami OPZ (w tym w worki w kolorze brązowym do gromadzenia odpadów ulegających biodegradacji lub pojemniki na bioodpady). Wykonawca nie jest zobowiązany do wyposażenia PSZOK. PSZOK prowadzony jest przez Gminę Prusice (do czego gmina uprawniona jest zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 o odpadach (tj. z dnia 3 marca 2022 r. (Dz.U. z 2022 r. poz. 699) art. 45 ust. 1 pkt. 11 ) w miejscowości Wszemirów 109 i Zamawiający zbiera i zapewnia na terenie PSZOK wskazane w OPZ część II tabela 3 pojemniki/ kontenery na odpady. 3. Zgodnie z punktem III OBOWIĄZKI WYKONAWCY pkt. 1 OPZ: 1) Wykonawca zobowiązany jest przekazywać odebrane od właścicieli nieruchomości położonych na terenie Gminy Prusice, zmieszane odpady komunalne do Instalacji Komunalnych; 2) Wykonawca zobowiązany jest wskazać w umowie instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazać odebrane zmieszane odpady komunalne; 3) O zmianie miejsc przekazywania odpadów lub podpisania nowej umowy z dotychczasowym odbiorcą Wykonawca jest zobowiązany poinformować Zamawiającego niezwłocznie, nie później niż w ciągu 7 dni od daty zajścia zmiany. 4) Selektywnie zebrane odpady komunalne Wykonawca przekazuje do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. 4. Zakres odpadów podlegających odbiorowi określa tabela nr 4 OPZ, zgodnie z którą Wykonawca zobowiązany jest do odbioru odpadów ulegających biodegradacji - kody 20 02 01, 20 01 08 oraz odpadów budowalnych i rozbiórkowych - kody 17 01 01, 17 01 02, 17 01 03, 17 01 07, 17 02 01, 17 02 02, 17 02 03, 17 03 02, 17 03 80, 17 04 01, 17 04 02, 17 04 03, 17 04 04, 17 04 05, 17 04 06, 17 04 07, 17 04 11, 17 05 08, 17 06 04, 17 08 02, 17 09 04. Odpady ulegające biodegradacji z uwzględnieniem bioodpadów odbierane są u źródła. Odpady budowlane i rozbiórkowe odbierane są z PSZOK. 5. Zamawiający nie wymaga, aby Wykonawca dokonał odbioru odpadów i ich zagospodarowania z podziałem na frakcje odrębnie, w tym dla odpadów ulegających biodegradacji odrębnie dla odpadów kodu 20 02 01 i 20 01 08 lub odpadów budowlanych i rozbiórkowych odrębnie dla odpadów kodu 17 04 11 - z przypisaniem im kodu odpadu oraz masy. Zamawiający nie wymaga dokonania przez wykonawcę sortowania odpadów zbieranych na PSZOK celem wyodrębnienia odpadu o kodzie 17 11 04 ani sortowania odpadów ulegających biodegradacji odbieranych u źródła na odpady zielone oraz odpady spożywcze i kuchenne z gospodarstw domowych. Zgodnie z Rozdziałem VI pkt. 2 ppkt 1 i 2 SWZ o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy posiadają 1) wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Prusice, o którym mowa w art. 9b i następnych ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2020 r., poz. 875) w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia oraz 2) zezwolenie na zbieranie odpadów, o których mowa w art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 797). Zamawiający intencjonalnie wymaga od Wykonawcy posiadania pozwolenia na odbiór odpadów w całym zakresie przedmiotu zamówienia i nie doprecyzowuje zakresu wymogu posiadania pozwolenia na zbieranie odpadów pozostawiając kwestię decyzji, co do sposobu realizacji usługi wykonawcy. Obaj członkowie Konsorcjum EKO posiadają wymagany SWZ wpis do Rejestru Działalności Regulowanej - pozwolenie na odbiór odpadów w zakresie odpadów 17 04 11 i 20 01 08, z tym, że lider konsorcjum Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o. dysponował pozwoleniem na dzień otwarcia ofert zaś konsorcjant - Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Sp. z o.o. ma pozwolenie od dnia 9 sierpnia 2022 r.. Konsorcjum EKO nie podsiada decyzji na zbieranie umożliwiającej świadczenie usługi zbierania odpadów o kodzie 17 04 11. Przystępujący złożył ofertę w ramach konsorcjum. Członkowie konsorcjum wstępnie dokonali terytorialnego podziału realizacji obowiązków w ramach realizacji zamówienia z zastrzeżeniem, że każdy z członków konsorcjum odbierze jedynie te odpady, które będzie mógł odebrać w ramach posiadanych uprawnień. Zamawiający prowadzi odbiór odpadów komunalnych zgodnie z Uchwałą z dnia 19 sierpnia 2020 r. poz. 4743 nt XXV/151/20 Rady Miejskiej w Prusicach w sprawie regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Prusice wymagając zbierania selektywnego odpadów komunalnych w odniesieniu do bioodpadów łącznie: odpady zielone oraz odpady spożywcze i kuchenne z gospodarstw domowych (20 02 01 i 20 01 08 ) do wspólnego worka, zaś w zakresie wszystkich frakcji odpadów budowlanych i rozbiórkowych prowadzi zbiórkę w formie PSZOK do jednego kontenera Mulda A-7m3 . Zamawiający przewiduje zmniejszenie ilości nieruchomości objętych systemem zbiórki bioodpadów, ze względu na możliwość kompostowania przez właścicieli nieruchomości, bioodpadów w przydomowych kompostownikach. Właściciele nieruchomości, którzy zobowiążą się do kompostowania bioodpadów nie będą otrzymywać worków na bioodpady. O zmianie ilości nieruchomości Zamawiający na bieżąco będzie informował Wykonawcę w formie pisemnej lub elektronicznej. Zamawiający wskazywał w OPZ ilość odpadów zebranych w roku 2021 na terenie Gminy dla odpadów komunalnych podlegających biodegradacji łącznie bez wskazywania ilości danej frakcji / kodu odpadu oraz odpadów budowlanych i rozbiórkowych łącznie bez podawania danego kodu odpadu, wskazując, że te ilości odpadów w rozbiciu na poszczególne frakcje podano w oparciu o miesięczne raporty przedkładane przez podmiot świadczący usługi w zakresie odbioru odpadów komunalnych z terenu Gminy Prusice w roku 2021 r. , co dodatkowo wskazuje w ocenie Izby na oczekiwania co do sposobu realizacji usługi w postaci odbioru a nie zbierania odpadów z ich selekcją. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdza, że na dzień upływu terminu składania ofert Konsorcjum spełniało warunki udziału w postępowaniu a oferta zgodna była z warunkami zamówienia. Ustalając powyższy stan faktyczny Izba dopuściła dowody wnioskowane przez Strony i oparła się na dokumentacji Postępowania, uwzględniając stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika zaprezentowane w pismach procesowych i na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika Izba oddaliła odwołanie. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b lub pkt. 5 Ustawy w zw. z art. 112 ust. 2 pkt. 2 Ustawy w zw. z art. 116 ust.1 Ustawy w zw. z art. 16 Ustawy: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) została złożona przez wykonawcę: (...) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub gdy jest niezgodna z warunkami zamówienia, w związku z obowiązkiem zamawiającego określenia warunków udziału w postępowaniu, które mogą dotyczyć uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów w związku z możliwością zamawiającego określenia warunków dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej dotyczących niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia, w związku z obowiązkiem zamawiającego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający poszanowanie zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Zgodnie z art. 18 ust. 1 i ust. 3 Ustawy w zw. z art. 74 ust. 2 Ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.(...) 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.; Art. 74. 2 Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu; art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Odrzucenie oferty z powodu niespełnienia przez wykonawcę warunków udziału, w tym przypadku legitymowania się stosownymi wpisami do Rejestru Działalności Regulowanej w zakresie odbioru odpadów, nie ma podstaw faktycznych. Lider Konsorcjum EKO posiadał na dzień upływu wymagany wpis do RDR - pozwolenie w zakresie odbioru odpadów wymaganym przez Zamawiającego. Zgodnie zaś z art. 112 ust. 2 pkt 2 Ustawy w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, zamawiający uznaje, że warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z członków konsorcjum posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane, co potwierdziły wyjaśnienia Konsorcjum KIO, którym Izba dała wiarę. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty z powodu niespełniania przez wykonawcę warunków udziału, w tym przypadku wpisu do Rejestru Działalności Regulowanej w zakresie zbierania odpadów frakcji kwestionowanych przez Odwołującego (20 01 08 oraz 17 04 11) również nie został wykazany. Przedmiot zamówienia obejmuje odbiór odpadów a w niniejszej sprawie Wykonawca nie wykazał konieczności posiadania pozwolenia na zbieranie odpadów w zakresie wskazanym odwołaniem, a obowiązek taki nie wynika z przepisów. Jednocześnie, w sprawie ustalono, że odpady w kwestionowanym zakresie zgodnie z SWZ nie podlegają obowiązkowi segregacji przy odbiorze na odrębne frakcje przez wykonawcę, który zobowiązany jest wyłącznie do ich odbioru i przekazania do punktu selektywnej zbiórki (OPZ przewiduje obowiązek posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów wyłącznie w sytuacji gdy wynika do z przepisów) a Przystępujący nie zamierza w tym zakresie przeprowadzać czynności wymagających zezwolenia na zbieranie odpadów. Jednocześnie charakter współpracy podmiotów ubiegających wspólnie o udzielenie zamówienia pozwala na w zasadzie dowolne kształtowanie wzajemnych obowiązków i praw, w tym również rozdział obowiązków, do jakich zobowiązany jest wykonawca w świetle SWZ. Odwołujący nie wykazał by w tym zakresie istniały przeszkody do ukształtowania sposobu wykonania zamówienia przez Przystępującego zgodnie z SWZ lub że Przystępujący w ramach konsorcjum ukształtowali je sprzecznie z SWZ. W tym miejscu warto odwołać się także do objaśnień Ministra Klimatu z dnia 23 lipca 2020 r. znak DGO.VI.021.26.2020.MD, 1204624.3867369.3035827 wydanych w związku potrzebą ujednolicenia stosowania z ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (zwanej dalej „uucpg”) odnośnie obowiązku posiadania przez podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości zezwolenia na zbieranie odpadów, gdzie stwierdzono, że: „Ustalenie obowiązku posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów w bazie magazynowotransportowej przez podmiot obierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest kwestią wtórną w stosunku do ustalenia, czy taki podmiot jest obowiązany prowadzić zbieranie odbieranych odpadów komunalnych w tej bazie. (...) Odbieranie odpadów komunalnych jest pojęciem niezdefiniowanym, ale w kontekście całości przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach należy stwierdzić, że działalność ta obejmuje zabieranie, wywożenie odpadów komunalnych z terenów nieruchomości na podstawie umowy z gminą lub z właścicielem nieruchomości. (...) Z przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach nie wynika ani obowiązek samodzielnego zbierania odbieranych odpadów komunalnych przez podmiot odbierający te odpady, ani w ogóle obowiązek prowadzenia zbierania odebranych odpadów komunalnych przed ich przekazaniem do przetwarzania. (...) Selektywnie zebrane odpady komunalne odebrane od właścicieli nieruchomości podmiot odbierający jest obowiązany przekazywać bezpośrednio lub za pośrednictwem innego zbierającego odpady do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów . (...) Obowiązek prowadzenia zbierania przez odbierającego odpady komunalne musiałby być wyrażony w ustawie wprost, nie można bowiem domniemywać istnienia takiego obowiązku. Odebrane odpady komunalne podmiot odbierający jest obowiązany przekazać do posiadacza odpadów mającego zezwolenie na zbieranie lub przetwarzanie odpadów lub do własnego miejsca prowadzenia działalności w zakresie zbierania lub przetwarzania odpadów (i wówczas podmiot odbierający musi mieć zezwolenie na prowadzenie tej działalności). Jeżeli odbierający odpady komunalne ma tak zorganizowany proces odbierania odpadów komunalnych, że nie wymaga on od niego magazynowania tych odpadów, bo bezpośrednio przekazuje te odpady do instalacji, w której zostaną przetworzone, albo przekazuje te odpady do innego podmiotu, który działając na podstawie stosownego zezwolenia zbiera te odpady przed transportem do instalacji do przetwarzania odpadów, uzyskiwanie zezwolenia na zbieranie odpadów przez podmiot odbierający jest zupełnie zbędne i nieracjonalne, a nawet niemożliwe do spełnienia. Przyjęcie interpretacji, że podmiot odbierający odpady komunalne jest obowiązany do uzyskania zezwolenia na zbieranie selektywnie zbieranych odpadów komunalnych bez względu na to, czy zamierza w rzeczywistości te odpady zbierać, pozostawałoby w sprzeczności z przepisami dotyczącymi uzyskiwania zezwoleń na zbieranie odpadów. (.).” W niniejszej sprawie Zamawiający w dokumentach zamówienia nie wymagał magazynowania lub segregacji odpadów przez wykonawcę, pozostawiając tę kwestię jego decyzji. Przystępujący zaś zapewnił, że odbiór odpadów odbywać się będzie wyłącznie w ramach posiadanych przez niego zezwoleń na odbiór i w zakresie opisanym warunkami zamówienia. Jednocześnie w załączniku nr 2 do oferty Przystępujący wskazał listę instalacji komunalnych tj. podmioty, którym przekazywać będzie odpady komunalne. Załącznik nr 2 nie był kwestionowany przez Odwołującego i Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu ani że oferta i realizacja obowiązków umowy odbywać miała się z naruszeniem warunków zamówienia. Analogicznie nieuzasadniony jest zarzut nieodrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia, której Odwołujący upatrywał w realizacji czynności przez Przystępującego, dla których wymagane jest zezwolenie na zbieranie odpadów w zakresie zakwestionowanych frakcji. W tym przypadku również odrzucenie może mieć miejsce, gdy niezgodność jest bezsprzeczna. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega zaś na sporządzeniu i przedstawieniu oferty oraz innych dokumentów dookreślających i precyzujących zobowiązanie wykonawcy, składanych wraz z formularzem ofertowym lub na żądanie zamawiającego w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji oraz innych warunków zamówienia. Zamawiający nie może wywodzić negatywnych dla wykonawcy skutków prawnych w postaci odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy, jeżeli SWZ nie zawierała wyraźnych i jednoznacznych wymagań dotyczących jej treści. Skoro z SWZ ani przepisów nie wynika jednoznaczny obowiązek wykonawcy realizowania czynności, dla których niezbędne jest działanie w ramach zezwolenia na zbieranie odpadów, to Zamawiający nie może odrzucić oferty wobec nieposiadania przez wykonawcę takiego pozwolenia, ani wobec tego, że część kwestionowanych przez Odwołującego czynności na dzień upływu terminu składania ofert realizowana mogła być wyłącznie przez jednego z dwóch konsorcjantów. W niniejszym sprawie odwołanie nie sprostało wymogowi wykazania spełnienia przesłanek odrzucenia oferty a treść oferty oraz złożone w toku Postępowania wyjaśnienia Przystępującego wskazują na jej zgodność z warunkami zamówienia. W odniesieniu do zarzutu zaniechania odtajnienia Oświadczenia podmiotu prowadzącego instalacje Izba wskazuje, że uznanie za skuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i jej uzasadnienia (niezależnie od treści i zakresu tychże) jeśli zostało złożone przez Wykonawcę już po przedłożeniu Zamawiającemu informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji uznać należy za naruszające art. 18 ust. 3 Ustawy. W niniejszej sprawie Odwołujący nie wskazał jednak dochowania terminu zaskarżenia zachowania Zamawiającego, istotności wpływu jaki ma lub mogło mieć zaniechanie Zamawiającego na rozstrzygnięcie Postępowania, w tym także, że dokument ten potwierdza, zgodnie z wolą Zamawiającego, wymagania Zamawiającego określone SWZ. Oświadczenie podmiotu prowadzącego instalację nie jest dokumentem wymaganym przez Zamawiającego a jedynie załącznikiem do żądanych przez Zamawiającego wyjaśnień, które były jawne i co do których Odwołujący nie złożył środka odwoławczego. Treść wyjaśnień wobec ich prawnego charakteru oraz przedstawionego w nich założonego przez Przystępującego sposobu realizacji zamówienia, także w świetle oferty i jej załączników, wystarczały do uznania ich za właściwe. Załącznik do wyjaśnień dotyczy kwestii nie wymaganych odrębnie przez Zamawiającego jednocześnie odnosząc się do danych, jakich Zamawiający wymagał załącznikiem nr 2 do oferty, który został złożony przez Przystępującego, objęty tajemnicą przedsiębiorstwa i do którego Odwołujący nie zgłaszał zastrzeżeń. Wyjaśnienia odnoszą się do kwestii, które przesądzone zostały przez Izbę w niniejszym postępowaniu. W Postępowaniu zaś Zamawiający za wystarczające uznał przedłożenie wykazu podmiotów prowadzących instalacje, do których podmiot odbierający odpady komunalne zobowiązany będzie je przekazać i ten dokument stanowił podstawę oceny dokonanej przez Zamawiającego. Zamawiający nie wymagał składania w tym zakresie żadnych innych dodatkowych dokumentów. Odwołujący nie wykazał, by Oświadczenie podmiotu prowadzącego instalację stanowiło podstawę oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub oceny oferty, podczas gdy dokumentacja zamówienia wskazuje, że podstawą tejże było wyłącznie oświadczenie wykonawcy oraz dodatkowo dla oceny zgodności z warunkami zamówienia stanowiący załącznik nr 2 do oferty wykaz podmiotów prowadzących instalację, co do której Przystępujący zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa a Odwołujący tej czynności nie zaskarżył. Tym samym brak jest podstawy do przyjęcia, że zaniechanie Zamawiającego ma lub może mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu” zaś „Odwołanie zawiera: (...) 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W niniejszej sprawie, w odniesieniu do zarzutów oddalonych odwołanie nie zawierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie sprzecznego z Ustawą zachowania Zamawiającego czy zdarzenia, wypełniającego przepisy prawa, których naruszenie zarzucił Odwołujący. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”, co nie zostało wykazane odwołaniem. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553, art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i art. 574 Ustawy oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) Rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący 15 …

…Sygn. akt: KIO 2419/20 WYROK z dnia 21 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Protokolant:Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 września 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: ECON Trader sp. z o.o., z siedzibą w Wojkowicach oraz EkoPartner Recykling Sp. z o.o., z siedzibą w Lubieniu, w postępowaniu prowadzonym przez Gminny Zakład Komunalny w Mirczu, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: BEST POLYMERS GROUP S.A., z siedzibą w Warszawie oraz SAAR Sp. z o.o., z siedzibą w Bolechowie,zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: ECON Trader sp. z o.o., z siedzibą w Wojkowicach oraz EkoPartner Recykling Sp. z o.o., z siedzibą w Lubieniu i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez konsorcjum: ECON Trader sp. z o.o., z siedzibą w Wojkowicach oraz EkoPartner Recykling Sp. z o.o., z siedzibą w Lubieniu tytułem wpisu od odwołania; 2.2zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: ECON Trader sp. z o.o., z siedzibą w Wojkowicach oraz EkoPartner Recykling Sp. z o.o., z siedzibą w Lubieniuna rzecz zamawiającego Gminnego Zakładu Komunalnego w Mirczukwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysięce sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący: ………………….…………… Sygn. akt:KIO 2419/20 UZASADNIENIE W dniu 24 września 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm ECON Trader sp. z o.o., z siedzibą w Wojkowicach oraz EkoPartner Recykling Sp. z o.o., z siedzibą w Lubinie (zwane dalej: ”Odwołujący” lub „Konsorcjum EkoTrade”) zarzucając zamawiającemu Gminnemu Zakładowi Komunalnemu w Mirczu (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów, o kodzie 191212 z Zakładu Zagospodarowania Odpadów w Łaskowie": 1)art. 89 ust. 1 pkt 7b PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum BPG, pomimo, iż wadium w formie poręczenia nie zostało prawidłowo wniesione; 2)art. 26 ust. 3 PZP w zw. z § 14 ust. 2 i 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez zaniechanie wezwanie konsorcjum BPG do uzupełnienia dokumentów składanych w postaci elektronicznej; 3)art. 26 ust. 2f PZP poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum BPG do przedłożenia aktualnych dokumentów potwierdzających brak przesłanek do wykluczenia z udziału w postępowaniu; 4)art. 91 ust. 1 PZP oraz art. 7 ust. 3 PZP poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum BPG podlegającego wykluczeniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) powtórzenie czynności badania i oceny ofert; (iii) odrzucenie oferty konsorcjum Best Polymers Group S.A. i Sarr sp. z o.o.; (iv) zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie). W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że zgodnie pkt 8.1 SIW Z, Zamawiający wymagał wniesienia wadium w wysokości 15 000 zł. Dowód: SIW Z (w aktach postępowania). Konsorcjum BPG przedłożyło wadium w formie oświadczenia Kujawsko- Pomorskiego Funduszu Poręczeń Kredytowych sp. z o.o. o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium z dnia 14.08.2020 r. Zgodnie z treścią przedmiotowego dokumentu, udzielono poręczenia „za zobowiązanie: BEST POLYMERS GROUP S.A. (...) do zapłaty wadium w związku z przystąpieniem przez Zobowiązanego do przetargu publicznego organizowanego przez Zamawiającego, tj.: Gminny Zakład Komunalny w Mirczu". Zgodnie zaś z § 3 ust. 1 przedmiotowego oświadczenia, „Odpowiedzialność Poręczyciela z tytułu udzielonego poręczenia obejmuje spłatę 100% aktualnego i wymagalnego zobowiązania Zobowiązanego wobec Zamawiającego do zapłaty wadium, na wypadek gdyby Zobowiązany nie wykonał tego, zobowiązania w terminie." Dowód: Oświadczenie Kujawsko-Pomorskiego Funduszu Poręczeń Kredytowych sp. z o.o. z dnia 14.08.2020 r. (w aktach postępowania). Odwołujący wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 7b stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. W ocenie Odwołującego obejmuje przepis ten obejmuje również sytuację nieprawidłowego wniesienia wadium. Zdaniem Odwołującego przypadkiem nieprawidłowego wniesienia wadium jest w szczególności pominięcie w treści oświadczenia o poręczeniu faktu, iż zobowiązanym są wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, a nie tylko wymieniony w treści oświadczenia o poręczeniu BEST POLYMERS GROUP S.A. Odwołujący wskazał, że w analogicznej sprawie, w odniesieniu do wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej wypowiedział się Sąd Najwyższy wskazując, iż „Wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla Zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z . wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p. O tym, czy tak jest w konkretnym przypadku, decyduje treść gwarancji ubezpieczeniowej, która może być ukształtowana różnie (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. IV CSK 86/17). Na szczególną uwagę zasługuje wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 lutego 2019 r. (sygn. akt XII Ga 555/18) zapadły w sprawie, w której SN wydał przytoczony powyżej wyrok. „Sąd Okręgowy, za KIO, nie mógł podzielić stanowiska skarżących, że gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium nr KOR- (...) z dnia 14 lipca 2015 r. wystawiona na jednego członka konsorcjum ((...) S.A. w S.) zabezpiecza interesy zamawiającego a tym samym jest prawidłowa. Podzielił w ten sposób Sąd Okręgowy ugruntowane stanowisko orzecznictwa, wskazujące na konieczność objęcia treścią gwarancji wszystkich podmiotów wchodzących w skład konsorcjum (por. wyroki zespołów arbitrów: z 25 września 2002 r. sygn. akt: UZPiZO/0-1221102, z 24 stycznia 2006 sygn. akt UZPIZO/0-149/06, wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z 20 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1408110, z 15 września 2014 r. sygn. akt KIO 1785/14, z 7 stycznia 2015 r. sygn. akt KIO 2694114, z 5 maja 2015 r. sygn. akt KIO 813/15, z 22 maja 2015 r. sygn. akt KIO 974/15, z 1 lipca 2015 r. sygn. akt KIO 1251/15, z 17 września 2015 r. sygn. akt KIO 1936/15, z 5 lutego 2016 r. sygn. akt KIO 82/16, z 8 października 2015 r., sygn. akt KIO 2067/15, 2069/15, 2071/15, z 2 listopada 2015 r., sygn. akt KIO 2287/15, wyroki sądów powszechnych: Sądu Okręgowego w Katowicach z 24 marca 2005 r. sygn. akt III Ca 39/05, Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 września 2015 r. sygn. akt XXIII Ga 1041/15, Sądu Okręgowego w Gdańsku sygn. akt: XII Ga 697/15). Pogląd taki wyrażany jest również w piśmiennictwie (por .m.in. Gwarancja ubezpieczeniowa członka konsorcjum jako wadium w postępowaniu o uzyskanie przez konsorcjum zamówienia publicznego, E. K., W. M., Wiadomości Ubezpieczeniowe Gwarancja bankowa jako forma wniesienia wadium kontrowersje interpretacyjne, PZP 2008, Nr 2). W ocenie Odwołujący z przywołanych orzeczeń sądowym oraz Izby wynika, że w treści gwarancji należy wymienić bądź wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego (w myśl art. 23 ust. 1 w związku z ust. 3 ustawy Pzp), a co najmniej zasygnalizowanie, że strona stosunku "gwarancyjnego" jest liderem jednym z uczestników konsorcjum, działającym także w imieniu i na rzecz innych uczestników jako wykonawców - którzy wspólnie złożyli lub złożą w postępowaniu przetargowym ofertę, po to aby gwarant mógł prawidłowo zidentyfikować, kto jest wykonawcą w postępowaniu przetargowym. W ten sposób wykluczone, zostałyby zaś wszelkie wątpliwości interpretacyjne związane z ustalaniem zakresu zobowiązań ubezpieczyciela a tym samym gwarancja spełniłaby swój cel, tj. zabezpieczyła interes finansowy zamawiającego (beneficjenta) poprzez wypłatę mu określonej kwoty pieniężnej przez gwaranta - zakład ubezpieczeń w przypadku, gdy zobowiązany - zleceniodawca gwarancji (lub inny podmiot z nim powiązany i objęty zakresem gwarancji) nie wywiąże się ze swych powinności. Tymczasem zdaniem Sądu Okręgowego w niniejszej sprawie zachodzi bardzo poważne, ryzyko, że zamawiający z uwagi na nieścisłości, co do podmiotowego i przedmiotowego zakresu gwarancji, nie uzyskałby od gwaranta sumy gwarancyjnej, jeżeli przyczyny uruchomienia gwarancji będą leżeć po stronie tylko tego wykonawcy należącego do konsorcjum, który nie jest objęty tą gwarancją. Zdaniem Odwołującego, powyższe poglądy judykatury znajdują zastosowanie również na gruncie instytucji poręczenia udzielanego przez podmiot, o którym mowa w art. 6b ust 5 pkt 2 ustawy o PARP. „Na gruncie zamówień publicznych instytucję poręczenia obrazuje następująca definicja: jest to zobowiązanie poręczyciela względem wierzyciela (zamawiającego) do wykonania zobowiązania, w przypadku gdyby dłużnik (wykonawca) nie wykonał tego zobowiązania. Poręczyciel jest odpowiedzialny jako dłużnik solidarny. Udzielenie poręczenia cywilnoprawnego następuje w formie pisemnego oświadczenia skierowanego do beneficjenta (zamawiającego), które stanowi przyrzeczenie zapłacenia określonej kwoty na rzecz beneficjenta." (M. Mikulska-Nowacka, Wadium w formie poręczeń, Wydawnictwo ABC, Lex 2020; por. także S. Robacka, Wadium w formie poręczenia, Przetargi Publiczne nr 1 z 2019 r,). Analogia pomiędzy gwarancją, bankową, gwarancją ubezpieczeniową a poręczeniem bankowym lub SKOK oraz poręczeniem udzielanym przez podmiot, o którym mowa w art. 6b ust 5 pkt 2 u.p.a.r.p. uzasadnia odwołanie się do rozbudowanego orzecznictwa dotyczącego problematyki wadium wnoszonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w formie gwarancji. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wskazał, że w treści oświadczenia Poręczyciela - Kujawsko-Pomorskiego Funduszu Poręczeń Kredytowych sp. z o.o., w żaden sposób nie zostało zasygnalizowane, iż może ono dotyczyć zobowiązania także innych podmiotów niż BEST POLYMERS GROUP S.A. Zamawiający nie może mieć zatem absolutnej pewności - porównywalnej z wniesieniem wadium w pieniądzu - iż, będzie zaspokojony w każdej sytuacji, także gdy podstawą ewentualnego zatrzymania wadium byłyby kwestie odnoszące się do partnera konsorcjum - Sarr Sp. z o.o. Ponadto Odwołujący zaznaczył, iż poza oświadczeniem zawartym w § 5 ust. 1 ww. oświadczenia o poręczeniu, w konsorcjum BPG żaden sposób nie wykazało, iż Kujawsko-Pomorski Fundusz Poręczeń Kredytowych sp. z o.o. faktycznie jest podmiotem uprawnionym do wystawiania poręczeń, o których mowa w art. 45 ust. 6 pkt 5 PZP. W doktrynie podnosi się bowiem, iż „wraz z wniesieniem wadium w postaci przedmiotowego poręczenia zasadne z punktu widzenia prawidłowości dokumentu jest również udokumentowanie, że podmiot, który go udzielił, zawarł stosowną umowę o udzielenie wsparcia z Polską Agencją Rozwoju Przedsiębiorczości(M. Mikulska-Nowacka, Wadium w formie poręczeń, Wydawnictwo ABC, Lex 2020). W przeciwieństwie bowiem do poręczeń bankowych, gdzie poręczycielem jest bank, w przypadku poręczenia, o którym mowa w art. 45 ust. 6 pkt 5 PZP, podmiotami wskazanymi w art. 6b ust. 1 pkt 13 u.p.a.r.p. są: 1)przedsiębiorcy, 2)podmioty działające na rzecz rozwoju gospodarczego, 3)podmioty działające na rzecz zatrudnienia lub rozwoju zasobów ludzkich. Katalog ten jest w zasadzie otwarty, a w przeciwieństwie do banków, towarzystw ubezpieczeniowych oraz spółdzielczych kas oszczędnościowo-kredytowych działalność polegająca na udzielaniu poręczeń wadialnych nie jest w żaden sposób regulowana, ani też nie podlega nadzorowi Komisji Nadzoru Finansowego. Teoretycznie zatem każdy z ponad miliona zarejestrowanych przedsiębiorców mógłby zatem wystawić poręczenie wadialne, przy czym ustawodawca jednak zawarł w art. 45 ust. 6 pkt 5 PZP ograniczenie poprzez odesłanie do przepisu ustawy o PARP. Odwołujący wskazał, że stosownie do art. 14 ustawy Pzp, w przypadkach nieuregulowanych w ustawie, stosuje się przepisy KC. W szczególności zatem, wykonawca przedstawiający wadium w formie poręczenia o którym mowa w art. 45 ust. 6 pkt 5 ustawy Pzp, powinien wykazać, iż przedmiotowe poręczenie zostało wystawione przez podmiot do tego uprawniony. Stosownie bowiem do art. 6 KC, ciężar dowodu spoczywa na tymże wykonawcy, wywodzącym korzystne dla siebie skutki prawne z przedłożonego dokumentu poręczenia wadialnego. W ocenie Odwołującego mając na względzie powyższe uchybienia w dokumencie mającym stanowić wadium, Zamawiający powinien był odrzucić ofertę konsorcjum BPG. Przepisy PZP nie przewidują bowiem żadnej procedury sanowania, czy też uzupełniania nieprawidłowo wniesionego wadium. W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z § 14 ust. 2 i 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzaju dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Identyczne w treść postanowienie zostało zawarte w pkt. 5.4 SIW Z. Stosowne wezwanie zostało wystosowane przez Zamawiającego do konsorcjum BPG pismem z dnia 21.08.2020 r. Dowód: wezwanie z dnia 21.08.2020 r. (w aktach postępowania) Odwołujący wskazał, że Konsorcjum BPG w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 21 sierpnia 2020 r. przedłożyło m.in. informacje z KRK dotyczące D. K., M. P. L., B. K., A. M. L., D. K. oraz podmiotu zbiorowego BEST POLYMERS GROUP S.A., z których jedynie ostatni dokument zawiera podpisy B. K. oraz A. M. L. . Dowód: informacje z KRK przedłożone przez konsorcjum BPG (w aktach postępowania) Dalej Odwołujący podniósł, że zgodnie z § 14 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1282), Dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem. Zgodnie zaś z § 14 ust. 4 ww. rozporządzenia, poświadczenie za zgodność z oryginałem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, o której mowa w ust. 2, następuje przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. W ocenie Odwołującego oczywiste jest, iż wybór konsorcjum BPG był co najmniej przedwczesny, gdyż nie ulega wątpliwości, że w odniesieniu do informacji z KRK dotyczących D. K., M. L., B. K., A. M. L., D. K. brak jest złożenia ich we właściwej formie, tj. elektronicznych kopii opatrzonych kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien był zatem zastosować art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i wezwać do ich uzupełnienia. W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, Odwołujący wskazał, że Konsorcjum BPG w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 21 sierpnia 2020 r. przedłożyło m.in. informacje z KRK dotyczące K. S. oraz podmiotu zbiorowego Sarr sp. z o.o. wystawione dnia 27 lutego 2020 r. W dacie ich składania Zamawiającemu, tj. w dniu 31 sierpnia 2020 r. minęło już ponad 6 miesięcy od daty ich wystawienia, zatem trudno uznać, iż były one aktualne na dzień ich złożenia Zamawiającemu. Dowód: informacje z KRK przedłożone przez konsorcjum BPG (w aktach postępowania). Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów. Zdaniem Odwołującego w sytuacji przedstawiania przez konsorcjum BPG informacji z KRK starszej niż 6 miesięcy zaktualizowała się przesłanka określona w końcowej części przepisu art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, a dla zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania Zamawiający powinien był wezwać konsorcjum BPG do przedłożenia aktualnych informacji z KRK dotyczących Sarr sp. z o.o. i jej zarządu. W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Fundamentalnymi zasadami udzielania zamówień są zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Z powyższego przepisu wynika, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający ma obowiązek równego traktowania wykonawców. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 8 maja 2015 roku o sygn. akt KIO 873/15. Zdaniem Odwołującego dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę konsorcjum BPG, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, stanowiło oczywiste i rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp. Izba ustaliła co następuje: Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, w rozumieniu § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r. ). Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów, o kodzie 191212 z Zakładu Zagospodarowania Odpadów w Łaskowie". Izba ustaliła, że w pkt 5.1 SIW Z Zamawiający wskazał, że wykonawca zobowiązany jest złożyć razem z ofertą, za pośrednictwem miniPortalu: https://miniportal.uzp.gov.pl, aktualne na dzień składania ofert oświadczenie stanowiące wstępne potwierdzenie, że wykonawca: a) nie podlega wykluczeniu; b) spełnia warunki udziału w postępowaniu. W pkt 5.2 Zamawiający wskazał, że oświadczenie, o którym mowa w pkt 5.1 SIW Z wykonawca zobowiązany jest złożyćw for m ie jednolitego dokumentu sporządzonego z godnie z wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji Europejskiej 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE, zwanego dalej „Jednolitym Dokumentem” lub „JEDZ” – wg załącznika 3do SIWZ. Ponadto, w pkt 5.4 Zamawiający wskazał, że przed udzieleniem zamówienia, wezwie Wykonawcę, którego oferta została oceniona najwyżej, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Dalej Izba ustaliła, że w pkt 5.7 SIWZ Zamawiający wskazał, że na wezwanie Zamawiającego z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, Wykonawca zobowiązany jest złożyć następujące oświadczenia lub dokumenty: pkt 5.7.2. - w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale 4 niniejszej SIW Z: a) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13,14 i 21 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Izba ustaliła, że termin składania ofert upływał w dniu 18 sierpnia 2020 r. W postępowaniu złożono dwie oferty: Odwołującego oraz Przystępującego. Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę 2.808.000 zł brutto. Oferta Przystępującego wynosiła 2.937.600 zł, zaś oferta Odwołującego 3.144.960 zł. Izba ustaliła, że Przystępujący złożył wraz z ofertą wadium w formie oświadczenia Kujawsko - Pomorskiego Funduszu Poręczeń Kredytowych sp. z o.o. o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium z dnia 14.08.2020 r. Zgodnie z treścią przedmiotowego dokumentu, udzielono poręczenia „za zobowiązanie: BEST POLYMERS GROUP S.A. (...) do zapłaty wadium w związku z przystąpieniem przez Zobowiązanego do przetargu publicznego organizowanego przez Zamawiającego, tj.: Gminny Zakład Komunalny w Mirczu". Zgodnie zaś z § 3 ust. 1 przedmiotowego oświadczenia, „Odpowiedzialność Poręczyciela z tytułu udzielonego poręczenia obejmuje spłatę 100% aktualnego i wymagalnego zobowiązania Zobowiązanego wobec Zamawiającego do zapłaty wadium, na wypadek gdyby Zobowiązany nie wykonał tego, zobowiązania w terminie." W pkt 3 poręczenia poręczyciel określił sytuację, w których Zamawiający będzie uprawnione do wystąpienia do poręczyciela o realizację poręczenia. Zapisy odpowiadają regulacjom zawartym w art. 45 ust. 4 i 5a ustawy Pzp. Poręczyciel posługuje się w tych zapisach określeniem „wykonawca”. Izba ustaliła, że pismem z dnia 21 sierpnia 2020 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia dokumentów na podstawie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, pismem z dnia 31 sierpnia 2020 r., Przystępujący złożył wymagane dokumenty, w tym m.in., informację z KRK. Izba ustaliła, że Przystępujący dołączył informację z KRK dotyczące D. K., M. L., B. K., A. M. L., D. K., podmiotu zbiorowego BEST POLYMERS GROUP S.A., K. S. oraz SARR sp. z o.o. Izba ustaliła, że Przystępujący otrzymał informacje z KRK w formie papierowej, która następnie została zeskanowana do jednego pliku, plik zaś został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym osób uprawnionych do reprezentowania konsorcjum. Informacja z KRK dla p. K. S. oraz dla spółki Sarr sp. z o.o. została wydana w dniu 27.020.2020 r. Skany tych dokumentów zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym p. S. . Izba ustaliła, że pismem z dnia 14 września 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania przetargowego. Za najkorzystniejszą została uznana oferta Przystępującego. Izba zważyła co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. W przypadku zasadności podniesionych w odwołaniu zarzutów mogłoby dojść do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Zdaniem Izby zarzuty podniesione w odwołaniu nie potwierdziły się, co skutkowało oddaleniem odwołania. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Ustawodawca w art. 45 ust. 6 ustawy Pzp dopuścił jako formę wadium poręczenie udzielane przez banki, spółdzielcze kasy oszczędnościowo-kredytowe oraz podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z 9.11.2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (dalej „PARP”). Zgodnie z art. 6b ust. 8 ustawy PARP wsparcie finansowe następuje na podstawie umowy zawartej między Polską Agencją Rozwoju Przedsiębiorczości a tymi podmiotami, do której to umowy stosuje się przepisy ustawy z 23.04.1964 r. – Kodeks cywilny (tekst jedn.: Dz. U. z 2014 r. poz. 121 ze zm.). Celem udzielania poręczenia jest w szczególności pomoc w rozwoju mikro, małym i średnim przedsiębiorcom przez stworzenie im dostępu do kapitału na atrakcyjnych warunkach finansowych. Docelowo taka pomoc zwiększa konkurencyjność postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ umożliwia wykonawcom wzięcie udziału w tych postępowaniach, w których nie byliby w stanie pozyskać dokumentu gwarancji wadialnej bądź wnieść wymaganej kwoty wadium. Należy przyjąć, że zobowiązanie poręczyciela udzielającego poręczenia na podstawie art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy PARP może być wyłącznie pieniężne. Poręczenie sprowadza się do zagwarantowania, że dłużnik spełni swoje zobowiązanie. W świetle charakteru poręczenia oraz celu jego złożenia w postępowaniu przetargowym poręczyciel nie poręcza za wniesienie wadium przez wykonawcę, a za jego zatrzymanie i skorelowany z nim obowiązek jego zapłaty. Poręczyciel odpowiada zatem za dług przyszły w postaci zapłaty kwoty wadium w wysokości oznaczonej w SIWZ. Dalej wskazać należy, że przez umowę poręczenia poręczyciel zobowiązuje się względem wierzyciela wykonać zobowiązanie na wypadek, gdyby dłużnik zobowiązania nie wykonał ( k.c.). Oświadczenie poręczyciela powinno być pod rygorem nieważności złożone na piśmie ( k.c.), stąd wymóg złożenia dokumentu poręczenia w oryginale. O zakresie zobowiązania poręczyciela – stosownie do k.c. – rozstrzyga każdoczesny zakres zobowiązania dłużnika. Przepis ten wyraża zasadę akcesoryjności poręczenia, polegającą na tym, że zakres zobowiązania poręczyciela jest powiązany (zależny) z zakresem zobowiązania dłużnika głównego. Podkreślić należy, że w przeciwieństwie do gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej będącej zobowiązaniem abstrakcyjnym, poręczenie obejmuje zobowiązanie kauzalne (causa cavendi). Abstrakcyjność gwarancji wraz z zastosowaniem klauzuli płatności na pierwsze pisemne żądanie wyklucza możliwość podnoszenia przez bank zarzutów z tytułu stosunku podstawowego łączącego wykonawcę z zamawiającym. W świetle regulacji kodeksowej poręczycielowi przysługują wszelkie zarzuty, jakie mógłby podnieść dłużnik wobec wierzyciela (art. 883 § 1 k.c.). Poręczycielowi przysługują ponadto zarzuty osobiste (czyli takie, które przysługują wyłącznie jemu, ale już nie dłużnikowi). Jest to jeden z głównych elementów, prócz akcesoryjności, które odróżnia poręczenie od gwarancji bankowej bądź ubezpieczeniowej. Z tego też względu argumentacja Odwołującego w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, która w zasadniczej części stanowi odwołanie do orzecznictwa Izby oraz sądów powszechnych dotyczących gwarancji ubezpieczeniowej/bankowej nie ma zatasowania do poręczeń i nie może ona stanowić o zasadności podniesionego zarzut. Z uwagi na odmienny charakter zabezpieczenia w postaci poręczenia nie ma podstaw do stosowania w sposób jaki chciałby Odwołujący orzecznictwa sądów powszechnych dotyczącego wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej/bankowej. Umowa poręczenia nie jest bowiem umową o charakterze abstrakcyjnym. Dalej wskazać należy, że prawem Zamawiającego jest wskazanie w SIW Z wymagań dotyczących wadium. Stosownie do art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp SIW Z zawiera co najmniej wymagania dotyczące wadium. W tym zakresie ustawodawca pozostawiał zamawiającym względną swobodę określenia wymagań dotyczących wadium, z zastrzeżeń regulacji zawartej w art. 45 i 46 ustawy Pzp. Oświadczenie zmawiającego zawarte w SIW Z dotyczące formy i zasad wniesienia wadium co do zasady traktowane jest jako jednostronna czynność prawna, która podlega wykładni na podstawie art. 65 k.c. Zamawiający ma zatem prawo do ukształtowania wymagań dotyczących poręczenia w sposób w który, w ocenie zamawiającego, będzie zabezpieczał najpełniej jego interes, w okolicznościach określonych przez ustawodawcę w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. W analizowanym stanie faktyczny, Zamawiający jednakże nie wykorzystał w żaden sposób z przysługującego mu prawa do ukształtowania wymagań dotyczących poręczenia. W pkt 8.5 Zamawiający wskazał, że wnoszone wadium w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej musi być gwarancją nieodwołalną, bezwarunkową i płatną na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego, sporządzoną zgodnie z obowiązującymi przepisami i powinna zawierać następujące elementy: nazwę dającego zlecenie (wykonawcy), beneficjenta gwarancji (zamawiającego), gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji) oraz wskazanie ich siedzib, b) kwotę gwarancji, c)termin ważności gwarancji w formule: „od dnia .......– do dnia .........”,d) zobowiązanie gwaranta do zapłacenia kwoty gwarancji na pierwsze żądanie zamawiającego w sytuacjach określonych w art. 46 ust. 4a oraz ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nie zawarł żadnych szczegółowych regulacji dotyczących wadium w formie poręczenia. Analiza więc skuteczności poręczenia złożonego przez Przystępującego winna być dokonana w świetle przepisów kodeksu cywilnego oraz treści poręczenia. Odwołujący zasadność zarzutu upatrywał w tym, że w treści poręczenia wymieniony jest tylko jeden z podmiotów ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, co sprawia, że Zamawiający nie będzie miał absolutnej pewności, że będzie zaspokojony w każdej sytuacji, także gdy podstawą ewentualnego zatrzymania wadium byłby kwestie odnoszące się do partnera konsorcjum. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego. Po pierwsze, zdaniem Izby to obowiązkiem Zamawiającego było takie ukształtowanie zapisów SIW Z dotyczących zasad wnoszenia poręczenia, aby w sposób skuteczny i odpowiadający potrzebom Zamawiającego, zabezpieczyć jego interes. Zamawiający zaś w tej kwestii nic nie uczynił, ograniczając się do zamieszczenie w treści SIW Z przepisów ustawy Pzp dotyczących dopuszczalnych form wnoszenia wadium. Mógł przecież Zamawiający wskazać, że poręczenie musi być ukształtowane jako zobowiązanie stron oparte na zasadach zbliżonych do gwarancji bankowej czy ubezpieczeniowej. Nie uczynił zaś tego, trudno zatem na etapie badania i oceny ofert podnosić skutecznie zarzut wobec Przystępującego, iż przedstawione przez niego poręczenie nie zabezpiecza interesów Zamawiającego. To Zamawiający w pierwszej kolejności nie zabezpieczył swoich interesów w sposób wyczerpujący w SIW Z. Po drugie, zdaniem Izby brak w treści poręczenia nazwy drugiego z członków konsorcjum nie oznacza, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. W tym zakresie, Izba wskazuje, że w przeciwieństwie do gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej, która ma charakter abstrakcyjny, poręcznie nie jest umową o charakterze abstrakcyjnym, zaś zakres zobowiązania poręczyciela jest powiązany (zależny) z zakresem zobowiązania dłużnika głównego. Umowa poręczenia podlega wykładni i interpretacji w świetle art. 65 k.c. Znaczenia mają również zachowanie stron poprzedzające zawarcie umowy jak i po jej zawarciu. W tym zakresie Izba wskazuje, że z treści poręczenia wynika w sposób jednoznaczny, że poręczyciel zobowiązuje się do zapłaty wadium w wysokości wymaganej przez Zamawiającego. W zakresie opisu okoliczności, które wywołują obowiązek zapłaty wadium przez poręczyciela odpowiedzialność poręczyciela nie została ograniczona do działań czy zaniechań wyłącznie Best Polymers Group S.A. Poręczenie posługuje się ogólnym pojęciem „wykonawca” (pkt 3 poręczenia). Z treści złożonego pisma z dnia 5 października 2020 r. wynika jednoznacznie, że poręczyciel zobowiązał się do zapłaty wadium również w przypadku, gdy okoliczności opisane w §3 ust. 3 pkt 1) oraz pkt 2 lit. a)-c) dotycząca konsorcjanta nie wymienionego w treści poręczenia. Ponadto należy wskazać, że zgodnie z Uchwałą SN z dnia 15 lutego 2018 r. IV CSK 86/17 solidarna odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego istnieje również na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a więc odpowiadają oni łącznie za realizację uprawnień zamawiającego w kwestii wadium. Jak wskazał SN należy uznać, zgodnie z KC, że wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za ich wykonanie. W świetle poręczenia okoliczność ta ma istotne znaczenie, z uwagi na akcesoryjny charakter poręczenia. Należy bowiem przyjąć, że Best Polymers Group S.A. odpowiada również za niewykonanie obowiązków konsorcjanta, z którym złożył ofertę. W tym kontekście każdy z członków konsorcjum zobowiązany jest do zapłaty kwoty wadium względem Zamawiającego, nawet w sytuacji gdy przyczyny wypłaty wadium leżałby po stronie drugiego z konsorcjantów. W sytuacji zaś ziszczenia się warunków do zatrzymania wadium określonych w art. 45 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, Zamawiający ma prawo wystąpić o wypłatę wadium do każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Odmowa zaś wykonania wypłaty wadium przez tych wykonawców będzie skutkować tym, że Zamawiający ma możliwość wystąpienia do poręczyciela o realizację poręczenia. W takiej sytuacji, nie ma podstaw do odmowy realizacji wadium w formie poręczenia. Interes Zamawiającego jest, w ocenie Izby, zabezpieczony tj. Zamawiający otrzyma od poręczyciela kwotę wadium, gdyż podmiot na który zostało wystawione poręczenie nie wykonał ciężącego zobowiązania do zapłaty wymaganej kwoty wadium. Zdaniem Izby z uwagi na akcesoryjny charakter poręczenia oraz solidarną odpowiedzialność wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia za wniesienie wadium oraz brak jakichkolwiek postanowień w SIW Z w zakresie wymagań dotyczących poręczenia, w analizowanym stanie faktycznym Przystępujący złożył wadium w prawidłowy sposób i nie doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. Nie można zgodzić się z Odwołującym, że obowiązkiem Przystępującego było wykazanie, że Kujawsko – Pomorski Fundusz Poręczeń Kredytowych może udzielać poręczeń, o których mowa w art. 45 ust. 6 pkt 5 ustawy Pzp. Z treści złożonego poręczenia w § 5 ust. 1 jasno wynika umocowanie Funduszu do udzielenia poręczeń. Odwołujący w tym zakresie nie przedstawił żadnych dowodów na podważenie prawdziwości oświadczeń Funduszu. Zamawiający złożył podczas rozprawy dokumenty potwierdzające, że poręczyciel – Kujawsko – Pomorski Fundusz Poręczeń Kredytowych jest podmiotem uprawnionym do udzielania poręczeń na podstawie art. 45 ust. 6 pkt 5 ustawy Pzp (tj. wydruki ze strony internetowej PARP podmiotów posiadających stosowane umowę). Mając na uwadze powyższe, Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 PZP w zw. z § 14 ust. 2 i 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Wskazać należy w pierwszej kolejności, że od dnia 18 października 2018 r. w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego o wartości równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp a wykonawcami odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na podstawie przesłanek określonych w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14, 21 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 5 pkt 5, 6 ustawy Pzp zamawiający może żądać m.in. informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy oraz, odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie określonym przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu § 5 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.), dalej jako: „rozporządzenie w sprawie dokumentów”). Jednocześnie w świetle § 14 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów, dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w ww. rozporządzeniu, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem. Z kolei poświadczenie za zgodność z oryginałem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia następuje przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego (§ 14 ust. 4 rozporządzenia w sprawie dokumentów). Z powyższym przepisem korespondują postanowienia § 5 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz.U. z 2020 r. poz. 1261), zgodnie z którymi jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, lub inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia. W przypadku przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę albo odpowiednio przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp albo przez podwykonawcę, jest równoznaczne z poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia za zgodność z oryginałem. Zarzut Odwołującego sprowadzał się do twierdzenie, że w odniesieniu do informacji z KRK dotyczącej D. K., M. L., B. K., A. M. L., D. K. informacja ta została wniesiona w nieprawidłowej formie. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego. Zdaniem Izby Przystępujący spełnił wymóg przedłożenia elektronicznej kopii dokumentów. Wykonawca bowiem złożył w formie elektronicznej plik, w którym zawarte zostały wymagane informacje z KRK, następnie zaś plik ten został opatrzony podpisem elektronicznym osób umocowanych do działania w imieniu konsorcjum. Zdaniem Izby nie ma żadnych wątpliwości, że opatrzenie kwalifikowanym podpisem elektronicznym pliku zawierającego dokumenty należy interpretować w ten sposób, iż cała zawartość pliku stanowi elektroniczną kopię dokumentów, a tym samym dokumenty zawarte w pliku uznać należy za elektroniczną kopię dokumentów. Zdaniem Izby w świetle rozporządzenia 910/2014 z 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym (elDAS) podpisem elektronicznym można opatrywać zarówno pojedyncze dokumenty elektroniczne, jak i skompresowane paczki dokumentów. Zgodnie z definicją podpisu elektronicznego zawartą w przywoływanym rozporządzeniu, podpis elektroniczny to dane w postaci elektronicznej, które wraz z innymi danymi, do których zostały dołączone lub z którymi są logicznie powiązane, służą do identyfikacji osoby składającej podpis elektroniczny. Zdaniem Izby złożenie podpisu zarówno pod plikiem, jak i pojedynczym dokumentem rodzi taki sam skutek prawny. Tym samym opatrzenie pliku kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę czyniło zadość wymaganiom prawnych co do przekazania Zamawiającemu elektronicznej kopii dokumentów. W konsekwencji, Izba uznała zarzut Odwołującego za niezasadny. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 2f ustawy Pzp - aktualność informacji z KRK W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Wskazać należy, że zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na podstawie przesłanek określonych w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14, 21 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 5 pkt 5, 6 ustawy Pzp zamawiający może żądać m.in. informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy oraz, odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie określonym przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (§ 5 pkt 1 rozporządzenie w sprawie dokumentów). Zdaniem Izby ustawodawca nakłada na wykonawcę wymóg złożenia dokumentów aktualnych na dzień złożenia, z drugiej zaś strony w przypadku informacji z KRK określa datę ważności takiego dokumentu, wskazując, że w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia zamawiający może żądać informacji z KRK, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed terminem składania ofert. W analizowanym stanie faktycznym, Przystępujący spełnił wymóg nałożony przez ustawodawcę ponieważ zakwestionowana przez Odwołującego informacja z KRK dotycząca p. K. S. oraz spółki Sarr sp. z o.o. wystawiona została z datą 27 luty 2020 r., termin zaś składania ofert upływa w dniu 18 sierpnia 2020 r. W ocenie Izby wykonawca przedkładając ww. dokumenty w dniu 31 sierpnia 2020 r. potwierdził ich aktualność na dzień składania. Podkreślić należy, że Przystępujący uczynił zadość wymaganiom wskazanym przez Zamawiającego w SIW Z. Zgodnie bowiem z pkt 5.7 na wezwanie Zamawiającego z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, Wykonawca zobowiązany jest złożyć następujące oświadczenia lub dokumenty: pkt 5.7.2. - w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale 4 niniejszej SIW Z: a) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13,14 i 21 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Trudo zatem wywodzić negatywne skutki wobec Przystępującego, w sytuacji, w której działał zgodnie z postanowieniami SIW Z. Zdaniem IzbyDyrektywy 2014/24 miała główny cel zmierzający do uelastycznienia i odformalizowana postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tymczasem rozbieżności powstające w toku interpretacji wyrażenia „aktualne na dzień złożenia” w świetle rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów prowadzą niewątpliwie do braku pewności wykonawców co do ich obowiązków w toku postępowania przetargowego. W takiej sytuacji, w ocenie Izby, należy przyjąć interpretacje korzystną dla wykonawcy. Należy podkreślić, że zgodnie z art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów. Przepis ten umożliwia weryfikację rzetelności wykonawcy na każdym etapie postępowania. Nie może być jednak postrzegany jako narzędzie do mnożenia dokumentów w postępowaniu. Zamawiający kierując do wykonawcy wniosek o potwierdzenie aktualności oświadczeń i dokumentów musi mieć uzasadnione podstawy, że złożone dokumenty są już nieaktualne. I nie chodzi tu, zdaniem Izby, o datę ich wystawienia, ale o aktualności informacji zawartych w dokumentach. Odnosząc to do informacji z KRK Zamawiający może żądać nowych informacji z KRK, jeśli ma uzasadnione podstawy do przyjęcia, że w stosunku do konkretnych osób czy podmiotów zbiorowych zachodzi podejrzenie, iż figurują w rejestrze karnym. Takich okoliczności Odwołujący jednakże nie wykazał. To zaś skutkowało oddalaniem zarzutu podniesionego przez Odwołującego. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekała jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. a i b 972 z zm.). Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt KIO 22/21 WYROK z dnia 28 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 27 stycznia 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2021 r. przez odwołującego: R. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Comtel R. C. z siedzibą w miejscowości Złotokłos (ul. Warszawska 22, 05-504 Złotokłos) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Instytut Psychiatrii i Neurologii z siedzibą w Warszawie (ul. Sobieskiego 9, 02957 Warszawa), przy udziale wykonawcy: R. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Robson R. C. z siedzibą w Warszawie (ul. Zbarska 15/3, 04-009 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego: R. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Comtel R. C. z siedzibą w miejscowości Złotokłos (ul. Warszawska 22, 05-504 Złotokłos) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust.1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ……………………………… Sygn. akt KIO 22/21 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 4 stycznia 2021 r. przez wykonawcę: R. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Comtel R. C. z siedzibą w miejscowości Złotokłos (Odwołujący) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego: Instytut Psychiatrii i Neurologii z siedzibą w Warszawie w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Usługę konserwacji systemu elektroenergetycznego oraz sanitarnego w obiektach Instytutu Psychiatrii i Neurologii przy ul. Sobieskiego 9 w Warszawie”. Numer referencyjny: DZP/PN/65/43/2020.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP nr 765335-IM-2020 w dniu 10.12.2020 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp: 1)art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, wyrażające się w zaniechaniu jego zastosowania w przypadku złożenia przez Konkurenta wykazu osób, który nie potwierdza samodzielnego spełnienia warunku udziału w Przetargu, dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie potencjału osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, albowiem wskazuje, że Konkurent faktycznie polega na zasobach podmiotu trzeciego, który wskazany został jako podwykonawca (zleceniobiorca), posiadający uprawnienia spawalnicze 311 (spawanie gazowe) i 111 (spawanie łukowe), niezbędne do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a mianowicie uprawnienia, o których mowa w pkt III ppkt A lit. c) tiret pierwszy; 2)art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, wyrażające się w zaniechaniu jego zastosowania w przypadku złożenia przez Konkurenta w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa oferty z treści której wynika, że Konkurent nie będzie polegał na zasobach innych podmiotów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w Przetargu, składając jednocześnie oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w Przetargu, a tym samym podaniu informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego i mogącej mieć wpływ na istotne decyzje . podejmowane przez Zamawiającego w tym postępowaniu, w tym ocenę dopuszczalności zmiany oferty w zakresie sposobu wykonania zamówienia; 3)Art. 7 ust. 1 i 2 Pzp - jego niezastosowanie w szczególności w związku . z nierównym traktowaniem wykonawców, biorących udział w Przetargu, wyrażającym się w bezkrytycznym przyjęciem oferty oraz dołączonych do niej oświadczeń Konkurenta, które faktycznie pozostawały w sprzeczności z treścią złożonego przez Konkurenta wykazu osób, podczas gdy złożona przez Wykonawcę oferta wraz z dołączonymi oświadczeniami była spójna i zgodna z wymaganiami określonymi w siwz; 4)art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp - jego błędne zastosowanie i odrzucenie oferty Wykonawcy na skutek uznania przez Zamawiającego, że Wykonawca wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, podczas gdy ocena taka została przyjęta w okolicznościach, budzących wątpliwości, które nie zostały wyjaśnione przez Zamawiającego, podczas gdy w ocenie Odwołującego się wadium zostało wpłacone na rachunek bankowy Zamawiającego w czasie, który zapewniał jego wniesienie we właściwym terminie. Jednocześnie, z ostrożności procesowej - w przypadku nieuwzględnienia poniesionego wyżej zarzutu nr 4 - Odwołujący się podnosi zarzut naruszenia: 5)art. 93 ust. 1 pkt 1) Ustawy, polegający na zaniechaniu unieważnienia Przetargu w przypadku, gdy nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu; 6)art. 7 ust. 1 i 2 Ustawy, poprzez jego niezastosowanie w szczególności w związku z nierównym traktowaniem wykonawców, biorących udział w Przetargu, wyrażającym się z jednej strony na powierzchownym badaniu oferty Konkurenta, w tym w bezkrytycznym przyjęciu, przedstawionego przez Konkurenta, dokumentu w postaci wykazu osób, który pozostawał w sprzeczności z wcześniej składanymi oświadczeniami, wskazującymi, że Konkurent samodzielnie spełnia warunki udziału w Przetargu, z drugiej zaś strony na szczegółowym badaniu oferty Wykonawcy i jego eliminacji z Przetargu. W toku Przetargu, przed upływem terminu wyznaczonego do składania ofert, złożone zostały dwie oferty, odpowiednio: oferta Konkurenta oraz oferta Wykonawcy. W wyniku rozstrzygnięcia Przetargu oferta Konkurenta została uznana za najkorzystniejszą, a oferta Wykonawcy została odrzucona. Tymczasem w ocenie Odwołującego się, to oferta Konkurenta podlega odrzuceniu, z przyczyn, o których mowa w treści podniesionych zarzutów głównych nr 1-3, natomiast oferta Wykonawcy nie kwalifikowała się do odrzucenia. W takim stanie sprawy - przy uwzględnieniu zarzutów głównych, podniesionych w niniejszym odwołaniu - nie budzi wątpliwości fakt posiadania przez Odwołującego się legitymacji czynnej do złożenia przedmiotowego odwołania. Odwołujący się w omawianym przypadku ma interes w uzyskaniu zamówienia, będącego przedmiotem Przetargu oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy, a tym samym może zostać pozbawiony szans na uzyskania zamówienia publicznego. Niezależnie podkreślić należy, że nawet w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 4 i podniesieniu zarzutów ewentualnych nr 1-2, Odwołujący się również ma interes w uzyskaniu zamówienia, albowiem nawet w przypadku unieważnienia Przetargu, Odwołujący się nadal będzie miał możliwość uzyskania tego zamówienia, które będzie przedmiotem kolejnego postępowania b udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego. Przedmiot zamówienia, którym jest usługa na świadczenie powtarzające się okresowo (świadczenie ciągłe) krytyczne dla sprawnego i bezpiecznego funkcjonowania jednostki zarządzanej przez Zamawiającego, przesądza o tym, że Zamawiający będzie prowadził takie postępowanie. Podkreślenia wymaga, że przedstawiony powyżej rozszerzony zakres znaczeniowy pojęcia „interesu w uzyskaniu zamówienia" potwierdza nie tylko dotychczasowa linia orzecznicza KIO1/ ale również redakcja przepisu art. 505 ust. 1 (nowej) ustawy, która nie pozostawia jakichkolwiek wątpliwości, że w tym wypadku warunkiem uprawnienia do skorzystania ze środka ochrony prawnej jest szeroki interes w uzyskaniu zamówienia, a zatem nie tylko w aktualnie prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, dotyczącego danego zamówienia, ale również kolejnym takim postępowaniu (wszczętym na skutek unieważnienia aktualnego), którego przedmiotem będzie to zamówienie. Zgodnie ze stanowiskiem KIO , „Interesem każdego wykonawcy - nawet jeśli on sam został wykluczony lub jego oferta odrzucona - jest także jego równe traktowanie polegające na tym, że każdy inny wykonawca i każda inna oferta powinna zostać oceniona rzetelnie, zgodnie ze stanem faktycznym i prawnym,, ą w związku z tym szkoda polega na utracie możliwości ponownego złożenia oferty w nowym postępowaniu i potencjalnej realizacji zamówienia”. Niniejsze odwołanie dotyczy Przetargu, w którym wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 Ustawy. Przedmiotem odwołania są - zgodnie z art. 513 pkt 1) ustawy - czynności Zamawiającego w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty Konkurenta oraz w zakresie odrzucenia oferty Wykonawcy, a także - zgodnie z art. 513 pkt 2) ustawy - zaniechanie Zamawiającego w zakresie wykluczenia Konkurenta z Przetargu i uznaniu jego oferty za odrzuconą, a także - jednak wyłącznie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nieuprawnionego odrzucenia oferty Wykonawcy - zaniechanie Zamawiającego unieważnienia Przetargu w przypadku, gdy nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Zawiadomienie o wyniku Przetargu opublikowane zostało w dniu 28 grudnia 2020 r. Niniejsze odwołanie wnoszone jest w dniu 4 stycznia 2021 r., a zatem w terminie ustawowym, wyznaczonym do składania odwołania. Dzień złożenia niniejszego odwołania - zgodnie z art. 623 ustawy w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2019 poz. 2020) - oznacza, że do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w Ustawie, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy. Tym samym podniesiony zarzut ewentualny nr 1 dotyczący zaniechania unieważnienia Przetargu jest dopuszczalny na podstawie art. art. 513 pkt 2) ustawy. Kopia niniejszego odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 4 stycznia 2021 r., zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy. Z uwagi na powyższe odwołujący wniósł o: (1) uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Konkurenta jako najkorzystniejszej oraz (2) nakazanie Zamawiającemu ponowne badanie i ocenę ofert złożonych w Przetargu oraz rozstrzygnięcie Przetargu zgodnie z przepisami Ustawy. , 1)przyznanie Odwołującemu się kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, w tym kosztów zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu wskazał na następujące okoliczności: 1) art 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp: Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, przygotowaną na, potrzeby prowadzonego Przetargu („siwz"), Zamawiający określił m.in. warunek udziału w Przetargu, dotyczący zdolności technicznej iub zawodowej wykonawców w zakresie potencjału osób skierowanych do realizacji zamówienia. Zamawiający postanowił, że uzna ten warunek za spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że dysponuje m.in. dodatkowo co najmniej jednym (z przewidzianych do realizacji zamówienia) pracownikiem, który powinien posiadać aktualne uprawnienia spawalnicze 311 (spawanie gazowe) i 111 (spawanie łukowe elektrodą otuloną). Z treści oświadczeń Konkurenta, jakie zostały złożone wraz z ofertą w Przetargu wynika, że Konkurent spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego oraz że nie zamierza polegać na zasobach podmiotu trzeciego w celu wykazania spełnienia warunku udziału w Przetargu. Tym samym Konkurent oświadczył, że nie zamierza realizować zamówienia z udziałem tzw. podwykonawców kwalifikowanych, których właściwości mogą posłużyć do wykazania spełnienia warunków udziału w Przetargu. Tymczasem z treści przedstawionego przez Konkurenta wykazu osób, którego celem było potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Przetargu wynika, że Konkurent - według stanu na dzień składania oferty w Przetargu - sam nie posiadał wymaganych uprawnień (niezbędnych do realizacji zamówienia), natomiast takie uprawnienia przypisane zostały Kazimierzowi Dzięcioł (podwykonawcy), który nie był uprzednio zgłoszony jako podmiot udzielający swoich zasobów na potrzeby udziału w Przetargu. Tym samym Konkurent nie potwierdził, że - według stanu na dzień składania oferty w Przetargu spełnia warunki udziału w Przetargu. W konsekwencji na podstawie art. 24 st. 1 pkt 12 Ustawy Konkurent kwalifikował się wyłącznie do wykluczenia z udziału w Przetargu, a jego oferta podlegała uznaniu za odrzuconą. Podkreślenia wymaga, że praktyka składania wraz z ofertą oświadczenia przez wykonawcę o samodzielnym spełnianiu warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a następnie (po wezwaniu Zamawiającego) zaprzeczenie takiemu oświadczeniu, poprzez wskazanie przez wykonawcę podmiotu trzeciego, na którego zasobach polega (np. posiadającego uprawnienia niezbędne do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu), uznana została w orzecznictwie KIO za niedopuszczalną, albowiem narusza nie tylko zasadę niezmienności oferty, ale również zasadę uczciwej konkurencji. W ocenie KIO, art. 22a ust. 6 Pzp umożliwia wykonawcy, na okoliczność uzupełniania dokumentów, zmianę zgłoszonego podmiotu trzeciego na inny podmiot trzeci albo wykazanie spełniania warunku samodzielnie własnym potencjałem wyłącznie w sytuacji, gdy w momencie składania oferty (wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) wykonawca opierał się, w tym zakresie, na zdolnościach podmiotów trzecich. Przepisy ustawy z 2004 r. Prawo zamówień publicznych pozwalają (art. 22a Pzp) na zmianę podmiotu udostępniającego zasoby, jednak nie przewidują możliwości zmiany oświadczenia wykonawcy w zakresie, w jakim ten stwierdza w ofercie, że jest w stanie spełnić samodzielnie warunki udziału w postępowaniu, a następnie wskazuje na zasoby podmiotu trzeciego. Zdaniem KIO, „Wskazanie na podmiot trzeci w celu zastąpienia własnych zasobów, które w toku postępowania okazały się być niedostateczne lub utraciły taki walor, powinno być dopuszczone, jeżeli można ustalić, iż wykonawca może wykazać istnienie zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia potencjału przed terminem złożenia oferty (wniosku). Tylko staranność wykonawców w analizie własnego potencjału lub potencjalnych kontrahentów, poprzedzająca przystąpienie do postępowania, może okazać się skutecznym narzędziem zabezpieczenia interesu w uzyskaniu zamówienia." Stanowisko KIO w ww. zakresie w dużej mierze opiera się na poglądzie TSUE, wyrażonym w wyroku C-387/14, gdzie Trybunał stwierdził, że dopuszczenie takiej zmiany skutkowałoby zmianą podmiotową po stronie wykonawcy. Dodatkowym argumentem, wskazującym na taki sposób oceny ww. praktyki, jest jej wyraźny zakaz wprowadzony na podstawie art. 123 (nowej) ustawy, zgodnie z którym „Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby." 2) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp: Odwołujący się, podnosząc ten zarzut zwraca uwagę, że sprzeczności ujawnione pomiędzy treścią oferty Konkurenta wraz dołączonymi do niej załącznikami, a przedstawionym wykazem osób mogły wprowadzić w błąd Zamawiającego w zakresie dokonanego badania spełniania warunków udziału w Przetargu oraz określenia sposobu realizacji zamówienia, a zatem informacji mogących mieć wpływ na istotne decyzje, podejmowane przez Zamawiającego, w tym postępowaniu, w tym ocenę spełniania warunków udziału lub ocenę dopuszczalności zmiany oferty w zakresie sposobu wykonania zamówienia po upływie terminu do składania ofert. W ocenie Odwołującego w omawianym przypadku, w świetle przedstawionego wyżej stanu faktycznego, doszło do stworzenia przez Zamawiającego warunków do uzyskania przez Konkurenta nieuczciwej i niedopuszczalnej przewagi konkurencyjnej, albowiem Zamawiający akceptował fakt zmiany sposobu wykazania spełnienia warunków udziału w Przetargu. 4) art 89 ust 1 pkt 7b ustawy Pzp: W dniu 28 grudnia 2020 r. Zamawiający zawiadomił o rozstrzygnięciu Przetargu - wyborze najkorzystniejszej oferty (złożonej przez Konkurenta) oraz odrzuceniu oferty Wykonawcy. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że termin składania ofert w tym postępowaniu upłynął 18 grudnia 2020 r. o godz. 10:00, przy czym do upływu tego terminu wpłynęło na rachunek bankowy Zamawiającego tylko jedno wadium, wpłacone przez Konkurenta. Tymczasem Wykonawca dokonał wpłaty, określonej przez Zamawiającego w siwz kwoty 6000 zł, w dniu 17 grudnia 2020 r., a zatem w terminie zapewniającym wniesienie wadium przed terminem składania ofert. Odwołujący się w dniu 29 grudnia 2020 r., kierując do Zamawiającego korespondencję e-mail, próbował uzyskać informację, o której godzinie wpłacona przez Wykonawcę kwota została faktycznie zaksięgowana na rachunku bankowym Zamawiającego. Do chwili sporządzenia odwołania w dniu 4 stycznia 2021 r., Zamawiający nie udzielił informacji, o którą zwracał się Wykonawca. 5) art. 93 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp: W przypadku, jeżeli każda ze złożonych ofert w Przetargu podlegała odrzuceniu, Zamawiający zobowiązany był do unieważnienia Przetargu. Zgodnie z art. 7 ust. 3 Ustawy, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Ustawy. Jeżeli zatem z dokumentów, znajdujących się w posiadaniu Zamawiającego, jednoznacznie wynika, że przedmiotowe wadium zostało wniesione z uchybieniem terminu, Zamawiający zobowiązany był do unieważnienia Przetargu. Akceptacja dokumentów, przedstawionych przez Konkurenta, które nie potwierdzają spełnienia warunków działu w Przetargu jest wyraźnym przejawem nierównego traktowania wykonawców oraz wyrazem co najmniej braku staranności w rzetelnym badaniu złożonych ofert. 6) art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp: W ocenie Odwołującego w omawianym przypadku, w świetle przedstawionego wyżej stanu faktycznego, doszło do stworzenia przez Zamawiającego warunków do uzyskania przez Konkurenta nieuczciwej i niedopuszczalnej przewagi konkurencyjnej, albowiem Zamawiający akceptował fakt zmiany sposobu wykazania spełnienia warunków udziału w Przetargu. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca: R. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Robson R. C. z siedzibą w Warszawie, którywniósł o oddalenie odwołania i wskazał na następujące okoliczności: 1)odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy ustawy Pzp stwierdził, że wszystkie osoby wymienione w „Wykazie osób", oddelegowane przez Przystępującego do realizacji zamówienia łączy bezpośredni stosunek prawny z Przystępującym. Realizacja zamówienia z udziałem osoby zatrudnionej na podstawie umowy zlecenia nie stanowi realizacji zamówienia poprzez korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego. Zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych w sprawie dopuszczalności żądania przez zamawiającego przedstawienia przez wykonawcę dokumentów podmiotowych dotyczących podmiotu trzeciego „W przypadkach, gdy tytułem prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcą a osobą (osobami), na dysponowanie której (których) wykonawca się powołuje, mamy do czynienia z dysponowaniem bezpośrednim. Przy czym bez znaczenia jest tutaj charakter prawny takiego stosunku, tj. czy mamy tu do czynienia z umową o pracę, umową o świadczenie usług, umową przedwstępną czy też z samozatrudnieniem się osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą itd. (por. wyrok KIO/UZP 766/09, KIO/UZP 639/09; KIO/UZP 659/09”). Ugruntowane w tym zakresie stanowisko orzecznicze znajduje odzwierciedlenie również w nowszych judykatach Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładowo, w uzasadnieniu wyroku KIO 1972/18 uznano, że: „(...) zatrudnienie osoby na podstawie umowy zlecenia nie stanowi korzystania z zasobów podmiotów trzecich. Decydujące jest to, czy wykonawca dysponuje daną osobą w sposób bezpośredni czy pośredni. Zawarcie umowy zlecenia powoduje, iż między zleceniodawcą a zleceniobiorcą powstaje stosunek dysponowania bezpośredniego, co oznacza iż wykonawca będzie realizował zamówienia z udziałem zasobów własnych. " 2)W kontekście powyższych rozważań jako całkowicie chybiony jawi się również zarzut naruszenia alt. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp. Dla zastosowania ww. przepisu muszą zaistnieć łącznie następujące przesłanki: . 1) przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, wprowadzającej zamawiającego w błąd, 2) przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa, 3) informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Wprowadzenie zamawiającego w błąd polegać może na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w zakresie spełnienia warunku udziału w przetargu, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią wykazu robót budowlanych, a rzeczywistością. Przedstawione przez odwołującego informacje nie zostały potwierdzone przez podmiot, na rzecz którego prace zostały wykonane, a także materiał dowodowy wprost wykazał, że nie były to prace, których wykonanie oświadczono w wykazie. Do przedstawienia nieprawdziwych informacji doszło w warunkach winy nieumyślnej, z powodu daleko niedbałego działania odwołującego, którego czynności należy oceniać przez pryzmat podwyższonego miernika staranności, ponieważ jak wynika ze złożonej oferty wykonawca od co najmniej kilku lat zawodowo działa na rynku budowlanym, w tym w ramach zamówień publicznych. Odwołujący nie zabezpieczył spełnienia spornego warunku udziału w postępowaniu i lekkomyślnie potwierdził okoliczność nierzeczywistą w złożonym wykazie robót. Informacja ta mogła mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego w przetargu, bowiem dotyczy zdolności wykonania zamówienia, a więc wprost stanowi o sklasyfikowaniu odwołującego jako wykonawcy posiadającego wymaganą w przetargu zdolność podmiotową a przy tym odwołujący zaoferował najkorzystniejszą ofertę w kryteriach oceny ofert. Gdyby odwołujący nie wprowadził zamawiającego w błąd miał realne szanse na wygranie postępowania. W konsekwencji powyższego zamawiający miał prawo wykluczyć odwołującego z postępowania, z powodu ziszczenia się przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 17 Prawa zamówień publicznych (por. wyrok KIO 2045/20). 3)Skoro zarzuty związane ze sposobem, w jaki Przystępujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu okazały się bezzasadne, to również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. zasługuje na oddalenie. 4)Co się zaś tyczy zarzutu naruszenia art. 89 ust. 'l pkt 7b) ustawy Pzp Przystępujący również nie dostrzega aby Odwołujący wykazał swoje twierdzenia. Nie ulega wątpliwości, iż wniesienie wadium jest czynnością, jaka musi zostać dokonana przed upływem terminu składania ofert. W przypadku, gdy wadium wnoszone jest w pieniądzu (art. 45 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp) wykonawca wpłaca na rachunek bankowy wskazany przez Zamawiającego (art. 45 ust. 7 ustawy Pzp). Podkreślić należy, że wniesienie wadium w pieniądzu jest skuteczne dopiero wtedy, gdy pozostaje w dyspozycji zamawiającego, a za skuteczne wniesienie wadium uważa się moment obciążenia rachunku zamawiającego. Tym samym uznanie rachunku zamawiającego kwotą wadium należy uznać za skuteczne wniesienie wadium - wadium musi być na rachunku bankowym zamawiającego przed upływem terminu składania ofert (por. uchwala KIO z dnia 1 lutego 2019 r., KIO/KD 8/19). Z art. 45 ust. 7 ustawy Pzp ustawodawca posłużył się sformułowaniem „wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego", co nierozerwalnie związane jest z koniecznością zaksięgowania środków pieniężnych na wskazanym rachunku. Tym samym, dopiero odpowiednia kwota znajdująca się na rachunku zamawiającego tytułem wadium przesądza o jego wniesieniu, a skuteczne wniesienie wadium nastąpi wtedy, gdy kwota wadium na rachunku zamawiającego zostanie uznana przed upływem terminu składania ofert. Prawidłowość tej konstrukcji znajduje uzasadnienie w regulacjach ustawy - Prawo Bankowe, gdzie w sposób jednoznaczny wskazano, że polecenie przelewu stanowi udzieloną bankowi dyspozycję dłużnika obciążenia jego rachunku określoną kwotą i uznania tą kwotą rachunku wierzyciela. Bank wykonuje dyspozycję dłużnika w sposób przewidziany w umowie rachunku bankowego (art. 63c ustawy - Prawo bankowe). Tym samym wykonanie przez wykonawcę dyspozycji dokonania polecenia przelewu nie może być utożsamiane z wpłaceniem przelewem na rachunek bankowy kwoty wadium. W orzecznictwie Sądu Najwyższego wyrażono przekonanie, iż „Prawo zamówień publicznych stanowi część prawa cywilnego, na co wskazuje odesłanie do stosowania przepisów Kodeksu cywilnego (art. 14 Pzp) do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jeśli przepisy tej ustawy nie stanowią inaczej, a zatem jest ustawą szczególną w stosunku do ogólnych norm Kodeksu cywilnego.” (wyrok SN z dnia 24 marca 2011 r., sygn. akt: I CSK 448/10). W wyroku z dnia 21 maja 2010 r., IX Ca 297/10, Sąd Okręgowy w Olsztynie zwrócił uwagę, że: „zgodnie z utrwalonym orzecznictwem termin „wniesienie - zgodnie z art. 45 Pzp - oznacza uznanie kwoty wadium przez rachunek zamawiającego. Przy wniesieniu wadium liczy się nie data, ale konkretna chwila (godzina, minuta). Przy czym należy odróżnić fakt wniesienia wadium od udokumentowania jego wniesienia. Zamawiający winien mieć pewność, że wadium zostało wniesione w chwili otwarcia ofert, czyli, aby istniała możliwość sprawdzenia stanu konta przez zamawiającego. Inaczej rzecz ujmując, należy stwierdzić, że słowo wniesienie oznacza uznanie kwoty wadium przez rachunek zamawiającego (por. wyrok KIO/UZP 31/08, wyrok KIO/UZP 113/09 i wyrok KIO/UZP 1411/09).” W wyroku z dnia 26 lutego 2015 r., I Ca 235/14, Sąd Okręgowy w Elblągu również uznał, że: „Wniesienie wadium w pieniądzu jest skuteczne tylko w przypadku uznania rachunku bankowego zamawiającego żądaną kwotą wadium (zob. wyroki (...): KIO/UZP (...); KIO/UZP (...); KIO/UZP). Bazując na powszechnie dostępnych informacjach na temat godzin rozliczeń międzybankowych w systemie Elixir prowadzonym przez Krajową Izbę Rozliczeniową rzeczywiście można dojść do wniosku, że wpłata wadium dokonana przelewem zleconym w dniu 17 grudnia 2020 r. z rachunku Odwołującego w ING Banku Śląskim mogła nie zostać zaksięgowana na rachunku Zamawiającego w PKO Banku Polskim do godz. 10:00 w dniu 18 grudnia 2020 r. (otwarcie ofert). Wykonawca podał także, że Przystępujący posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia odwołania na korzyść Zamawiającego gdyż oddalenie odwołania jest konieczne dla zachowania szans Przystępującego na uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego (oferta Przystępującego została uznana za ofertę najkorzystniejszą w tym postępowaniu). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł także o jego oddalenie wskazując w szczególności: I.Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy Pzp z dnia 29 stycznia 2004r., wskazał: Termin składania ofert w niniejszym postępowaniu upłynął w dniu 18.12.2020 r. o godz. 10.00. Zgodnie z art. 45 ust. 3 ustawy Pzp z 2004 r. wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający w SIW Z wymagał wniesienia wadium w kwocie 6000 zł i dołączenia do oferty potwierdzenia wniesienia wadium (część VII). Zamawiający wskazał numer rachunku bankowego, celem dokonania przelewu (jeśli wykonawca wybierze wniesienie wadium w formie pieniężnej) oraz podał, że wadium wniesione w pieniądzu musi wpłynąć na konto Zamawiającego do upływu terminu składania ofert. Bezspornym jest, że wg stanu na dzień 18.12.2020 r. godz. 10:00, na rachunku bankowym Zamawiającego znajdowały się środki uiszczone przelewem w dniu 16.12.2020 r. wyłącznie przez Przystępującego w kwocie 6.000 zł. Wadium wpłacone przez Przystępującego wpłynęło na konto Zamawiającego przed dniem otwarcia ofert (18.12.2020 r.), tj. w dniu 16.12.2020 r. Dowód: 1) potwierdzenie wykonania operacji wpłaty wadium przez Przystępującego w lovocie 6.000 zł z dnia 16.12.2020 r. — dokument elektroniczny wystawiony przez Bank Millennium S.A.; 2) potwierdzenie wykonania operacji wpłaty wadium przez Odwołującego się w kwocie 6.000 zł z dnia 17.12.2020 r. — dokument elektroniczny wystawiony przez ING Bank Śląski S.A.; 3) historia bieżąca z rachunku bankowego Zamawiającego z datą wydruku na dzień 18.12.2020 r., godz. 10:47) — dokument elektroniczny wystawiony przez Bank Zamawiającego PKO BP S.A.; 4) historia bieżąca z rachunku bankowego Zamawiającego z datą wydruku na dzień 18.12.2020 r., godz. 14:54) - — dokument elektroniczny wystawiony przez Bank Zamawiającego PKO BP S.A.; 5) wpływ na rachunek — szczegóły transakcji zrealizowanej - — dokument elektroniczny wystawiony przez Bank Zamawiającego PKO BP S.A., wydruk z dnia 18.12.2020 r., godz. 14:47. Z powyższych dokumentów wynika, że wadium wniesione przez Odwołującego wpłynęło na rachunek bankowy Zamawiającego w dniu 18.12.2020 r. po godz. 10:00. Jak wynika bowiem z historii wyszukiwania wpłat pod kątem uznania rachunku bankowego Zamawiającego kwotą 6.000 zł wg daty od dnia 14.12.2020 do dnia 18.12.2020, wg stanu wydruku na godz. 10:47, na rachunku bankowym widoczna jest kwota wadium wpłacona wyłącznie przez Przystępującego, która widnieje na rachunku bankowym Zamawiającego już od dnia 16.122020, zaś w dniu 18.12.2020 wg stanu wydruku na godz. 14:54 widnieją już dwie kwoty wpłacone przez wykonawców, tj. i przez Odwołującego i przez Przystępującego. Powyższe dokumenty wskazują jednoznacznie, że kwota wadium wpłacona przez Odwołującego wpłynęła z naruszeniem przepisu art. 45 ust. 3 ustawy PZP z 2004. Oznacza to, że wadium wniesione przez Odwołującego nie zostało wniesione skutecznie. Zamawiający podziela dość jednolite stanowisko wyrażone zarówno w orzecznictwie, jak i doktrynie, zgodnie z którym nie jest wystarczające samo dokonanie zlecenia przelewu wymaganej kwoty na rachunek Zamawiającego. Przepisy ustawy PZP z 2004 nie wiążą bowiem żadnego skutku prawnego z załączeniem do złożonej oferty dowodu zlecenia dokonania przelewu kwoty wadium. Dla skutecznego wniesienia wadium w pieniądzu konieczne jest uznanie na rachunku bankowym Zamawiającego należnej kwoty wadium przed upływem terminu składania ofert. I Podobną opinię wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wielu wyrokach, w szczególności KIO 2584/17, KIO 2584/17, KIO 217/17 oraz w uchwale z dnia 1.02.2019 r., sygn. akt KIO/KD 8/19: „Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Natomiast złożenie dyspozycji przelewu określonej kwoty pieniężnej nie jest wystarczające do uznania wniesienia wadium. Jego skuteczność następuje dopiero w przypadku uznania rachunku bankowego Zamawiającego należną kwotą wadium. Wniesienie wadium jest bowiem czynnością faktyczną, a nie prawną i oznacza, że wraz z upływem terminu składania ofert winna być czynnością dokonaną. Tym samym, dla skutecznego wniesienia wadium w pieniądzu występuje konieczność uznania rachunku bankowego zamawiającego należną kwotą wadium przed upływem terminu składania ofert. Samo zadysponowanie określonej kwoty pieniężnej w postaci zlecenia przelewu kwoty wadium na rachunek Zamawiającego tego wymogu nie spełnia. Przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych w tym zakresie nie wiążą żadnego skutku prawnego z załączeniem do złożonej oferty dowodu zlecenia dokonania przelewu kwoty wadium. Złożenie dyspozycji przelewu przez wykonawcę nie zabezpiecza więc w sposób należyty interesu Zamawiającego. Zamawiający w sytuacji wystąpienia okoliczności przewidzianych w ustawy - Prawo zamówień publicznych, nie dysponowałby kwotą wadium oraz nie mógłby skutecznie zaspokoić swoich roszczeń. Czynność stanowiąca polecenie wykonania przelewu nie może być więc utożsamiana z pojęciem wniesienia wadium w pieniądzu. ". Mając powyższe na uwadze, uzasadnienie Odwołującego, że wadium zostało wpłacone przez niego na rachunek bankowy Zamawiającego w czasie, który zapewnił jego wniesienie we właściwym terminie nie ma, w świetle powyżej wskazanego przepisu, żadnego znaczenia. II.Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z dnia 29 stycznia 2004 r., wskazał: Przystępujący w ofercie (oświadczeniu składanym jako załącznik do oferty) podał, że nie polega na zasobach innych podmiotów, ani nie polega na podwykonawcach, jak również oświadczył, że nie podlega wykluczeniu. Oświadczenie to jest kompatybilne z dokumentami złożonymi na okoliczność spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający w SIW Z nie żądał od wykonawców, aby przedstawili, że podstawą do dysponowania osobami wykonującymi przedmiot umowy jest umowa o pracę. W dokumencie pod nazwą „Wykaz osób”, datowanym na dzień 21.12.2020 r. Przystępujący podał, że z osobami fizycznymi, które będą wykonywać przedmiot zamówienia łączyć go będzie umowa zlecenia. Dysponowanie potencjałem podmiotów trzecich odnosi się do przypadku, gdy wykonawca polega, w celu wykazania spełniania warunku zdolności technicznej lub zawodowej na osobach, które pozostają w dyspozycji tych podmiotów trzecich, a nie w dyspozycji samego wykonawcy. W konsekwencji badanie braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu nie odnosi się do osób pozostających w bezpośredniej dyspozycji wykonawcy. W tym stanie rzeczy Zamawiający posiłkuje się aktualną opinią Urzędu Zamówień Publicznych, w której rozróżniono dwa sposoby dysponowania zasobem podmiotów trzecich: a) pośrednie — gdy wykonawca powołuje się na osoby zdolne do wykonania zamówienia należące do innych podmiotów, tj. podmiotów, które dysponują takimi osobami, b) bezpośrednie gdy wykonawca samodzielnie dysponuje takimi osobami (dysponowanie bezpośrednie). Cytowana opinia – zdaniem wykonawcy - wskazuje, że: „Istotnym jest zatem to, czy dany wykonawca ma gwarancję, że dana osoba może świadczyć określone usługi na jego rzecz. O tym, czy wykonawca dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, rozstrzyga więź prawna istniejąca pomiędzy wykonawcą a tymi osobami (osobą). W przypadkach, gdy tytułem prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcą a osobą (osobami), na dysponowanie której (których) wykonawca się powołuje, mamy do czynienia z dysponowaniem bezpośrednim. Przy czym bez znaczenia jest tutaj charakter prawny takiego stosunku, tj. czy mamy tu do czynienia z umową o pracę, umową o świadczenie usług, umową przedwstępną, czy też z samozatrudnieniem się osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą itd. (por. wyr. KIO/UZP 766/09, KIO/UZP 639/09, KIO/UZP 659/09).O przypadkach pośredniego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia rozstrzyga natomiast więź prawna istniejąca pomiędzy wykonawcą, a podmiotem trzecim (argument z art. 26 ust. 2b). W takich przypadkach tytułem prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest stosowne zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia tych osób. W niniejszym przypadku, w odniesieniu do osób wskazanych w dokumencie „Wykaz osób”, mamy więc do czynienia z tzw. dysponowaniem bezpośrednim. W tym kontekście uzasadnione jest złożenie przez wykonawcę oświadczenia, że nie będzie on korzystał przy realizacji zamówienia z podmiotów trzecich, co niniejszym uczynił. Przywołana opinia rozstrzyga zatem problem podniesiony w zarzucie przez Odwołującego, że dysponowanie na podstawie umowy zlecenia osobą wskazaną na stanowiska (tutaj: hydraulika, elektryka, spawacza, wskazanych w ,Wykazie osób”) nie jest interpretowane w kategoriach powoływania się na zasób podmiotów trzecich, a w konsekwencji nie rodzi obowiązku weryfikacji takiej osoby pod kątem braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu. W świetle powyższego, wskazać należy, że nie doszło do zmiany oświadczeń składanych wraz z ofertą w stosunku do załączonych na dzień 21.12.2020 r. dokumentów, a zatem również ten zarzut Odwołującego, w ocenie Zamawiającego, jest chybiony. III. odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z dnia 29 stycznia 2004 r., stwierdził: Ten zarzut należy rozpatrywać w połączeniu z analizą i odpowiedzią na zarzut Odwołującego w zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, wskazany w pkt II powyżej. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. „Ocena, czy w rozpoznawanej sprawie wystąpiły okoliczności obligujące Zamawiającego do wykluczenia Przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp wymaga ustalenia: 1) czy Przystępujący przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, 2) czy informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postepowaniu o udzielenie zamówienia, 3) czy przedstawienie tych informacji było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa.” Pomocnym w ustaleniu, czy w niniejszym postępowaniu zaistniały powyższe okoliczności jest wyrok KIO 782/17), w którym Izba stwierdziła, że „Kwalifikacja prawna pojęć lekkomyślności i niedbalstwa na gruncie Pzp stanowi złożone zagadnienie, z uwagi na fakt, że są one znane prawu karnemu, a prawo cywilne odwołuje się jedynie do pojęcia niedbalstwa. Ponieważ do czynności zamawiającego i wykonawców podjętych w postępowaniu stosuje się z mocy art. 14 Pzp przepisy kodeksu cywilnego, zachowanie wykonawcy polegające na przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd zamawiającego i mogących mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego należy oceniać cywilistycznie, czyli pod kątem dochowania przez wykonawcę należytej staranności wymaganej od uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia”. Podtrzymując uzasadnienie do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 (wskazane w pkt II uzasadnienia), Zamawiający wskazuje, że nie stwierdził zaistnienia w niniejszym postępowaniu uchybień po stronie Przystępującego, które polegałyby na zaistnieniu sprzeczności pomiędzy treścią oferty, a dołączonymi załącznikami, w tym Wykazem osób. Ponadto, brak jest podstaw do stwierdzenia aby działania Przystępującego skutkowały wprowadzeniem w błąd Zamawiającego. Ponadto, Odwołujący nie wykazał na czym konkretnie owe wprowadzenie w błąd przez Przystępującego miałoby polegać. Niezależnie od powyższego, z uwagi na uznanie za bezzasadny zarzut naruszenia art. 24 ust, 1 pkt 12 ustawy Pzp z 2004, również i ten zarzut w ocenie Zamawiającego jest chybiony. IV. art. 7 ust, 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 stwierdził: Podtrzymując stanowisko wskazane w pkt II i III niniejszego uzasadnienia Zamawiający oświadcza, że bezzasadnym jest podnoszenie przez Odwołującego, w świetle powyższej argumentacji, zarzutu nierównego traktowania wykonawców biorących udział w przetargu. „Zasada równego traktowania wykonawców, jak wyjaśnił SO w Bydgoszczy, oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania ulg i przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców lub złożonych przez nich ofert (wyrok KIO 1567/13). Z kolei „(. .. ) przepis art. 7 ust. 2 ustawy Pzp z 2004 obliguje Zamawiającego do zapewnienia udziału w czynnościach związanych z przygotowywaniem postępowania oraz jego przeprowadzeniem osób gwarantujących bezstronność i obiektywizm. Wyrażona w tym przepisie zasada jest gwarancją prawidłowego przygotowania i przebiegu postępowania, w sposób pozwalający na zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Realizacją tej zasady jest art. 17 ust. 1, określający okoliczności, w których osoby wykonujące czynności w postępowaniu podlegają wyłączeniu (. . .)” Stawianie Zamawiającemu zarzutu braku obiektywizmu, bezstronności oraz nierównego traktowania wykonawców jest poważnym zastrzeżeniem w zakresie prawidłowego przeprowadzenia całego postępowania. Z powagą stawianych zarzutów powinien liczyć się Odwołujący. Tymczasem Odwołujący nie przedstawia na tę okoliczność żadnego uzasadnienia. Jednocześnie zarzuty związane ze sposobem wykazania przez Przystępującego spełnienia warunków udziału w niniejszym postępowaniu zostały w ocenie Zamawiającego uznane za bezzasadne. Powyższe powoduje, że również i niniejszy zarzut zasługuje na oddalenie. Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020) [dalej: ustawa Pwu), do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. (dalej: ustawa Pzp), wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019) (dalej: nPzp). Z uwagi na powyższe, Izba wydając wyrok w niniejszej sprawie w postępowaniu odwoławczym, stosowała przepisy nPzp z dnia 11 września 2019 r., jednakże dla oceny zasadności zarzutu zastosowanie miały w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na datę jego wszczęcia w dniu 10 grudnia 2020 r. przepisy wskazywanej ustawy Pzp z dnia 29 stycznia 2004 r. Odwołanie podlega oddaleniu. Izba, odnosząc się do zarzutów podnoszonych w odwołaniu wobec oferty wykonawcy Przystępującego (R. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Robson R. C.) stwierdza, że te zarzuty nie są zasadne. Złożony przez Przystępującego Wykaz osób potwierdza, że ten wykonawca samodzielnie spełnia warunek udziału w przetargu, dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie potencjału osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji przedmiotowego zamówienia. Izba podzieliła pogląd Przystępującego jak i Zamawiającego, że realizacja zamówienia z udziałem osoby zatrudnionej na podstawie umowy zlecenia (także z osobą fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą) nie stanowi (jak twierdził Odwołujący) realizacji zamówienia poprzez korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego, czy też realizacji zamówienia z udziałem podwykonawcy. Zawarcie umowy zlecenia powoduje, że między zleceniodawcą a zleceniobiorcą powstaje stosunek dysponowania bezpośredniego, co oznacza iż wykonawca będzie realizował zamówienia z udziałem zasobów własnych, a nie z udziałem podwykonawcy. Przystępujący w ofercie (oświadczeniu składanym jako załącznik do oferty) podał, że nie polega na zasobach innych podmiotów, ani nie polega na podwykonawcach, co potwierdził stosownym Wykazem osób. W tym wykazie datowanym na dzień 21.12.2020 r. Przystępujący podał, że z osobami fizycznymi, które będą wykonywać przedmiot zamówienia łączyć go będzie umowa zlecenia. Zatem złożone oświadczenie o spełnianiu warunków jest kompatybilne z dokumentami złożonymi na okoliczność spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Niewątpliwie Zamawiający w specyfikacji nie żądał od wykonawców, aby podstawą do dysponowania osobami wykonującymi przedmiot umowy była umowa o pracę. Nie wykluczył także możliwości dysponowania osobami fizycznymi, które prowadzą działalność gospodarczą, na podstawie umowy zlecenia. Odwołujący nie wykazał także, że dysponowanie taką osobą jest niezgodne z przepisami prawa w tym z ustawą Pzp. Tym samym powyższe ustalenia nie potwierdzają zarzutu odwołania, że doszło do zmiany oświadczeń składanych wraz z ofertą w stosunku do załączonych na dzień 21.12.2020 r. dokumentów. W konsekwencji podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 24 ust.1 pkt 12 i pkt 17 ustawy Pzp nie są zasadne. Tym samym nie podlega uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 7 ust.1 i 2 ustawy Pzp związany ze sposobem wykazania przez Przystępującego spełnienia warunków udziału w niniejszym postępowaniu. Także nie podlega uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp i podnoszony w związku z nim zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, albowiem wybór dotyczy wykonawcy, który spełnił warunek, a zatem brak było podstaw do unieważnienia przetargu na wskazywanej podstawie prawnej. Odnosząc się do zarzutu naruszenia wobec oferty Odwołującego art. 89 ust.1 pkt 7b ustawy Pzp Izba stwierdza, że ten zarzut nie jest zasadny, albowiem w dniu 18.12.2020 r. do godz. 10.00, a zatem do upływu terminu składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wadium nie zostało przez Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego skutecznie wniesione. Z dokumentów przedłożonych przez Zamawiającego bezspornie wynika, że wadium Odwołującego wpłynęło na rachunek bankowy Zamawiającego w dniu 18.12.2020 r. po godz. 10:00. Tak jak wskazywał Zamawiający, (…) w historii wyszukiwania wpłat pod kątem uznania rachunku bankowego Zamawiającego kwotą 6.000 zł wg daty od dnia 14.12.2020 do dnia 18.12.2020, wg stanu wydruku na godz. 10:47, na rachunku bankowym widoczna jest kwota wadium wpłacona wyłącznie przez Przystępującego, która widnieje na rachunku bankowym Zamawiającego od dnia 16.122020, zaś w dniu 18.12.2020 wg stanu wydruku na godz. 14:54 widnieją już dwie kwoty wpłacone przez wykonawców, tj. i przez Odwołującego i przez Przystępującego”. Powyższe dokumenty wskazują bezspornie, że kwota wadium wpłacona przez Odwołującego wpłynęła na konto Zamawiającego po wymaganym terminie, co oznacza, że wadium nie zostało wniesione przez Odwołującego skutecznie. Tak jak stwierdził Zamawiający, dla skutecznego wniesienia wadium w pieniądzu konieczne jest uznanie rachunku bankowego zamawiającego należną kwotą wadium przed upływem terminu składania ofert. Samo zadysponowanie określonej kwoty pieniężnej w postaci zlecenia przelewu kwoty wadium (w tym przypadku 17.11.2020 r.) na rachunek Zamawiającego tego wymogu nie spełnia. Przepisy ustawy Pzp z dnia 29 stycznia 2004 r. nie wiążą w tym zakresie żadnego skutku prawnego z załączeniem do złożonej oferty dowodu zlecenia dokonania przelewu kwoty wadium. Złożenie dyspozycji przelewu przez wykonawcę nie zabezpiecza bowiem na gruncie Pzp w sposób należyty interesu Zamawiającego, który w sytuacji wystąpienia okoliczności przewidzianych w ustawie Pzp potencjalnie mógł nie dysponować kwotą wadium, a tym samym nie mógłby skutecznie zaspokoić z tego tytułu roszczeń. Zatem czynność stanowiąca polecenie wykonania przelewu nie może być utożsamiana z pojęciem wniesienia wadium w pieniądzu w rozumieniu przepisu art. 45 ust. 3 ustawy Pzp. Tym samym podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 7b ustawy Pzp jest niezasadny. Dodatkowo Izba stwierdza, że podnoszone przez Odwołującego okoliczności dotyczące przetargów w przedmiocie tego samego zamówienia, które to przetargi zostały unieważnione były bezprzedmiotowe dla rozstrzygnięcia zarzutów podnoszonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało wszczęte w dniu 10 grudnia 2020 r. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniała art. 575 nPzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437. ………………………………………… …

…Sygn. akt KIO 1698/20 WYROK z dnia 19 sierpnia 2020r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2020r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lipca 2020 r. przez wykonawcę Buk Invest Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Związek Gmin Gór Świętokrzyskich, ul. Partyzantów 17, 26-004 Bieliny przy udziale wykonawcy MAZM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Kielcach. Przewodniczący :...................................... UZASADNIENIE Zamawiający - Związek Gmin Gór Świętokrzyskich prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019r. poz. 1843 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na „Opracowanie Programu Funkcjonalno - Użytkowego „Śladami kultury benedyktyńskiej” wraz ze scenariuszem szlaku”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 1 czerwca 2020r., pod numerem 545935-N-2020 Odwołujący - BUK - INVEST sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MAZM sp. z o.o. (dalej: „Przystępujący”) pomimo, że nie została ona zabezpieczona wniesieniem wadium, czego wymagał Zamawiający, 2. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, określonego w Rozdziale VIII pkt 1 ppkt 3 3.1) SIWZ, tj. warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. W związku z tak postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2. odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, 3. ewentualnie - na wypadek ustalenia, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia oferty Przystępującego - wykluczenie go z postępowania jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, 4. Powtórzenie czynności badania i oceny ofert, Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający w Rozdziale XIV SIWZ zawarł wymagania dotyczące wadium - każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia zobowiązany był do wniesienia w jednej z dopuszczalnych form wadium w wysokości 3 000 zł. Przystępujący nie wniósł wadium, bowiem z dołączonego do oferty potwierdzenia przelewu jasno wynika, że wpłaty wadium na rachunek bankowy Zamawiającego dokonał W. W. Archite.Pl. Podmiot ten nie występuje w ofercie złożonej przez Przystępującego w żadnym charakterze - nie jest podwykonawcą, ani podmiotem wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia, ani podmiotem udostępniającym zasoby, co choćby pośrednio umożliwiałoby przyjęcie, że wpłacając wadium działa w imieniu i na rzecz Przystępującego. Odwołujący podkreślił, że w niniejszym stanie faktycznym brak jest jakiegokolwiek przejawu woli wpłacającego wadium wskazującego na wolę i zamiar zabezpieczenia oferty złożonej przez MAZM. Z treści potwierdzenia przelewu nie wynika, że zabezpiecza ono ofertę MAZM. Także z treści oferty ani z żadnych innych dołączonych do niej dokumentów nie wynika, że wadium wpłacone przez innego przedsiębiorcę ma na celu zabezpieczenie oferty Przystępującego. Odwołujący zauważył, że zgodnie z informacjami wynikającymi z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej wynika, że W. W. prowadzi działalność gospodarczą pod firmą ARCHITE.PL W. W., którego główny przedmiot działalności jest zbieżny zarówno z celami działania spółki MAZM, jak również z przedmiotem zamówienia. W tej sytuacji nie jest wykluczone, że wpłacone przez niego wadium miało zabezpieczać ofertę, która chciał złożyć w przedmiotowym postępowaniu, czego jednak nie zrobił. W opinii Odwołującego, dla Zamawiającego okoliczność ta powinna stanowić podstawę do podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty MAZM jako niezabezpieczonej wadium, bowiem opisane powyżej okoliczności nie dają żadnych podstaw do przyjęcia, że Zamawiający w dacie upływu terminu składania ofert dysponował dostatecznymi informacjami (dokumentami) wskazującymi, że oferta MAZM została zabezpieczona poprzez wniesienie wadium. Podkreślił, że uwzględniając także funkcję wadium w niniejszym przypadku, przy braku jakiejkolwiek dyspozycji czy informacji pochodzącej od wpłacającego wadium podmiotu trzeciego, zatrzymanie wadium może być niemożliwe lub byłoby bezskuteczne. Skoro bowiem wpłacający wadium nie jest wykonawcą w toczącym się postępowaniu i przy braku jakiegokolwiek przejawu jego woli wskazującego na działanie w celu i na zlecenie MAZM może on w dowolnym momencie zażądać od Zamawiającego zwrotu wpłaconej kwoty, a Zamawiający będzie musiał wpłaconą kwotę zwrócić. Z perspektywy bowiem prawa cywilnego Zamawiający będzie bezpodstawnie wzbogacony, ponieważ uzyskał korzyść bez podstawy prawnej. W realiach niniejszej sprawy oznacza to m. in., że gdyby Zamawiający podjął decyzję o zatrzymaniu wadium, w przypadku zgłoszenia żądania zwrotu wpłaconej przez W. W. kwoty, to Zamawiający zmuszony będzie do jej zwrotu zgodnie z powołanym przepisem kodeksu cywilnego. Tym samym odpada zasadniczy cel i funkcja wadium. W tej sytuacji nie sposób uznać, że oferta MAZM sp. z o.o. w ogóle została zabezpieczona wadium. Odnosząc się kolejni do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp Odwołujący wskazał, że Zamawiający w rozdziale VIII SIWZ określił warunki udziału w postępowaniu. W podpunkcie 3.1) określone zostały wymagania w zakresie doświadczenia. Zamawiający wymagał, aby w celu wykazania spełniania ustanowionych warunków udziału w postępowaniu, na potwierdzenie spełniania warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykonawca legitymował się doświadczeniem polegającym na wykonaniu w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie łącznie: - co najmniej trzy projekty budynków wielorodzinnych lub/i użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej min. 1000 metrów kwadratowych, - oraz co najmniej 1 dokumentację projektową na rzecz muzeów lub galerii lub innych instytucji kultury, których elementem było zaprojektowanie stanowisk multimedialnych o wartości nie mniejszej niż 200 000,00 złotych, - oraz co najmniej jeden projekt budynku z zaawansowaną infrastrukturą IT (np. serwerowania), - oraz co najmniej 1 projektu obiektu sportowego lub rozrywkowego lub wystawienniczego zaprojektowanego do przyjęcia dziennie minimum 1000 osób lub co najmniej 1 Program Funkcjonalno - Użytkowy obiektu sportowego lub rozrywkowego lub wystawienniczego zaprojektowanego do przyjęcia dziennie minimum 1000 osób. W złożonym przez Przystępującego wykazie usług wskazane zostały dwie usługi: 1. na potwierdzenie posiadania doświadczenia polegającego na wykonaniu projektu budynku z zaawansowaną infrastrukturą IT - usługa zrealizowana na rzecz AoDC sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 2. na potwierdzenie posiadania doświadczenia polegającego na wykonaniu projektu obiektu sportowego lub rozrywkowego lub wystawienniczego zaprojektowanego do przyjęcia dziennie minimum 1000 osób lub co najmniej 1 Program Funkcjonalno - Użytkowy obiektu sportowego lub rozrywkowego lub Wystawienniczego zaprojektowanego do przyjęcia dziennie minimum 1000 osób - usługa zrealizowana na rzecz Stadion w Zabrzu sp. z o.o. Odwołujący wyjaśnił, że w obu tych przypadkach MAZM polega na zasobach udostępnionych jej przez podmiot trzeci - Prezesa Zarządu MAZM sp. z o.o. p. M. S., który działając jako osoba fizyczna udostępnia spółce MAZM swoje doświadczenie polegające na wykonaniu w/w usług. W ocenie Odwołującego się wskazane w wykazie usługi nie spełniają wymagań określonych przez Zamawiającego i jako takie, nie potwierdzają legitymowania się przez MAZM wymaganym doświadczeniem. Odnosząc się do usługi zrealizowanej na rzecz AoDC sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie Odwołujący wskazał, ze zgodnie z treścią przedłożonych przez MAZM referencji, p. M. S. opracował część architektoniczną projektu budowlanego pn. Budowa wolnostojącej serwerowni kontenerowej z agregatami chłodniczymi agregatem prądotwórczym, przyłączem energetycznym, kanalizacją kablową wraz ze studniami instalacją chłodniczą, rozbudową kanalizacji deszczowej oraz ogrodzenia. Według Odwołującego już samo sformułowanie referencji wskazuje, że zakres usług wykonanych przez p. S. jest węższy aniżeli zakres warunku udziału w postępowaniu. Wystawca referencji stwierdza wprost, że p. S. wykonał część architektoniczną projektu. Powszechnie znaną okolicznością jest to, że na projekt budynku, poza częścią architektoniczną składają się jeszcze inne elementy - projekty branżowe (wod-kan, co, gz, instalacje elektryczne), czy choćby projekt zagospodarowania terenu. Tymczasem sam wystawca referencji wprost wskazuje na ograniczenie zakresu prac wykonanych przez p. S. do kwestii stricte architektonicznych. Tym samym nie sposób uznać, że doświadczenie nabyte przez Pana S. spełnia warunek ustanowiony w postępowaniu przez Zamawiającego. Odnosząc się natomiast do usługi zrealizowanej na rzecz Stadionu w Zabrzu sp. z o.o. Odwołujący wskazał, że z powszechnie dostępnych informacji wynika, że projekt przebudowy stadionu w Zabrzu realizowany był przez pracownię SDA Architekci, a p. S. był jedynie głównym projektantem. W referencjach występuje jako generalny projektant co należy rozumieć jako pełnienie funkcji szefa zespołu projektowego. Wykonanie pełnobranżowego projektu budowlanego i wykonawczego wymaga pracy zespołu (projektantów branżowych, konstruktora, kosztorysanta itp.). Nie jest możliwe wykonanie takiego projektu przez jedną osobę. Potrzebni są projektanci wszystkich branż z odpowiednimi uprawnieniami. Tym samym nie sposób uznać aby jedna osoba była w stanie zrealizować cały, ogromny zakres takiego projektu. A skoro do jego wykonania potrzebne są także inne osoby, zakres nabytego doświadczenia przy realizacji takiego zamówienia należy odnosić do faktycznie wykonywanych czynności. Oznacza to, że nie sposób uznać, aby z racji pełnienia przez p. S. funkcji generalnego projektanta wynikało nabyte przez niego doświadczenie w odniesieniu do całego zakresu zamówienia. Wobec powyższego brak jest podstaw do przyjęcia, że przedłożone referencje potwierdzają legitymowanie się przez p. S. wymaganym w SIWZ doświadczeniem. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 28 lipca 2020r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 45 ust. 3 Pzp wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Przepis ustawy nie określa, że to wykonawca musi wnieść wadium. Zlecając wniesienie wadium osobie trzeciej, nie ma potrzeby, by do wniesienia wadium wystawiać osobne pełnomocnictwo, bo wniesienie wadium jest czynnością faktyczną, a nie prawną, co potwierdza wyrok z dnia 20 października 2008 r. KIO/UZP 1063/08. Żadne przepisy prawa nie zakazują wnoszenia wadium przez podmioty trzecie, a co więcej nie jest wymagane do tej czynności odrębne pełnomocnictwo. Ważne jest czy Zamawiający, na podstawie posiadanych dokumentów jest w stanie stwierdzić, że wadium wniesione przez podmiot trzeci zabezpiecza konkretną ofertę wykonawcy, np. wraz z ofertą złożono dokument potwierdzający wniesienie wadium. Zamawiający wyjaśnił, że w niniejszym postępowaniu, ustalił, że Przystępujący wraz z ofertą przedłożył potwierdzenie uiszczenia wadium. Ponadto wyjaśnił, że numer konta, z którego wadium zostało wpłacone jest podany w ofercie wykonawcy jako nr konta na jakie wadium należy zwrócić (pkt 7 oferty str. 2). Także na przelewie bankowym wskazana jest osoba, która go faktycznie wykonywała, tj. p. W. W. architekt, pracownik firmy MAZM. Dla Zamawiającego było oczywiste, że jest on reprezentantem firmy MAZM, a nie jakieś innej firmy, bowiem zarówno w tym postępowaniu przetargowym, jak i poprzednich, prowadzonych przez Związek Gmin Gór Świętokrzyskich, zadawał on pytania dotyczące specyfikacji zawsze podpisując się W. W. architekt MAZM. W związku z tym Zamawiający nie miał wątpliwości, że to firma MAZM wnosi wadium zabezpieczające jej ofertę, a nie jakiś innym podmiot gospodarczy. Ponadto w niniejszym postępowaniu złożone zostały dwie oferty i zostały wpłacone dwa wadia. Zamawiający nie miał wątpliwości, że wadium zabezpiecza ofertę firmy MAZM. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp Zamawiający wyjaśnił, że żądał, aby Wykonawca wykazał się doświadczeniem w zaprojektowaniu co najmniej 1 projektu obiektu sportowego lub rozrywkowego lub wystawienniczego zaprojektowanego do przyjęcia dziennie minimum 1000 osób, w okresie ostatnich pięciu lat. Przystępujący wykazał się takim doświadczeniem. Oferent zamieścił w wykazie usług przekazanych Zamawiającemu oświadczenie, że wykonał, opierając się na doświadczeniu p. M. S. projekt i koncepcję programowo - przestrzenną obiektu sportowego - Stadionu miejskiego im. Ernesta Pohla w Zabrzu zaprojektowanego do przyjęcia dziennie minimum 1000 osób w roku 2017. Ponadto przedstawił Referencje Stadionu w Zabrzu Sp. z o.o. potwierdzające, że Architekt M. S. jako generalny projektant wykonał koncepcję programowo- przestrzenną wraz z pełnobranżowym projektem budowlanym i wykonawczym rozbudowy Stadionu Miejskiego im. Ernesta Pohla w Zabrzu. W referencjach została zawarta informacja, że p. M. S. był generalnym projektantem stadionu. Budowa tego typu obiektów wymaga pracy wielu specjalistów, generalny projektant koordynuje pracą wszystkich projektantów ale ostatecznie bierze odpowiedzialność za efekt finalny projektu (art. 20 ust. 1 Ustawy z dnia 1 stycznia 1995 r. Prawo Budowlane - Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 ze zm.; dalej: „pr.bud.”). Zamawiający wskazał, że zgodnie z treścią art. 20 pr.bud. do podstawowych obowiązków projektanta należy opracowanie projektu budowlanego w sposób zgodny z wymaganiami ustawy, ustaleniami określonymi w decyzjach administracyjnych dotyczących zamierzenia budowlanego, obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej oraz zapewnienie, w razie potrzeby, udziału w opracowaniu projektu osób posiadających uprawnienia budowlane do projektowania w odpowiedniej specjalności oraz wzajemne skoordynowanie techniczne wykonanych przez te osoby opracowań projektowych, zapewniające uwzględnienie zawartych w przepisach zasad bezpieczeństwa i ochrony zdrowia w procesie budowy, z uwzględnieniem specyfiki projektowanego obiektu budowlanego. Zatem do obowiązków projektanta należy zapewnienie udziału osób posiadających stosowne uprawnienia specjalistyczne a nie osobiste wykonywanie projektów branżowych - jak to chciałby Odwołujący. Oczywistym jest, że wykonanie takiego projektu wymaga pracy zespołu. Zamawiający wymagał, aby wykonawca legitymował się doświadczeniem w wykonaniu projektu, a p. M. S. taki projekt wykonywał. Z dostępnych, źródeł wiadomo, że p. M. S. był współwłaścicielem firmy SDA Architekci, która to firma była członkiem konsorcjum realizującego ten projekt. Ponieważ Spółka MAZM opiera swoją działalność o ponad 20-letnie doświadczenie głównego projektanta M. S., Zamawiający nie miał podstaw, żeby podważyć to doświadczenie. Tym bardziej, że na stronie internetowej firmy MAZM projekt budowy Stadionu Zabrze, jest przedstawiany jako doświadczenie firmy MAZM. Ponadto Zamawiający w SIWZ nie postawił wymogu, aby wykonawca wykonał projekty jednoosobowo. To, że p. S. pracował przy wykonaniu tego projektu w zespole, nie znaczy, że nie nabył w tej pracy odpowiedniego doświadczenia, a o to chodziło Zamawiającemu przy formułowaniu zapisów SIWZ. Zamawiający wskazał, że analogiczna sytuacja, występuje w przypadku „Budowy wolnostojącej serwerowni kontenerowej z agregatami chłodniczymi, agregatem prądotwórczym, przyłączem energetycznym, kanalizacją kablową wraz ze studniami, instalacją chłodniczą, rozbudową kanalizacji deszczowej oraz ogrodzenia”. Generalnym wykonawcą projektu była firma AoDC Sp. z o.o., a p. M. S. był jednym z podwykonawców. Zamawiający nie wykluczył takiej formy wykonanej usługi w SIWZ. Ponadto uznał, że Wykonawca składając te oświadczenia, parafowane przez prezesa zarządu firmy MAZM p. M. S. bierze odpowiedzialność za podanie w nich prawdziwych informacji i nie widział podstaw do ich kwestionowania, co potwierdzają zapisy art. 60 k.c. Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 12 sierpnia 2020r. wniósł o oddalenie odwołania. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp przywołał przepis art. 45 ust. 3 Pzp i wskazał, że przepis ten posługuje się sformułowaniem „wadium wnosi się”, a zatem nie określają przez kogo wadium powinno zostać wniesione, co więcej na jego podstawie nie można twierdzić, że wniesienie wadium ma być osobistym świadczeniem wykonawcy (M. Jaworska [red.], Prawo zamówień publicznych. Komentarz., Warszawa 2018, komentarz do art. 45 Pzp, Legalis). Wnioskowanie przeciwne byłoby niezgodne z wolą ustawodawcy, który celowo nie wyznaczył grona podmiotów uprawnionych do wniesienia wadium, aby nie ograniczać również dopuszczalnych form jego wniesienia. Należy zatem przyjąć, że wadium jest wniesione skutecznie jeżeli: (a) zostało wniesione przed upływem terminu składania ofert, (b) zostało złożone w wymaganej przez zamawiającego wysokości, (c) zostało wniesione w formach określonych i dopuszczonych w ustawie, (d) pokrywa i zabezpiecza interesy zamawiającego w postaci możliwości uzyskania lub zatrzymania kwoty wadialnej w pełnym zakresie. Przystępujący wskazał, że w niniejszym postępowaniu wadium na rzecz oferty złożonej przez MAZM zostało wpłacone przez W. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ARCHITE.PL W. W., będącego stałym współpracownikiem Przystępującego. Wadium zostało uiszczone zgodnie z zasadami wskazanymi przez Zamawiającego, a więc w odpowiedniej wysokości, formie i terminie. Posiadanie ww. dokumentu przez MAZM stanowi według Przystępującego dostateczny przejaw woli i zamiaru wpłacającego, ponieważ został on wygenerowany elektronicznie z serwisu bankowego, do którego niewątpliwie dostęp ma wyłącznie W. W.. Przystępujący wskazał, że gdyby zamiarem wpłacającego nie była wpłata wadium na rzecz zabezpieczenia oferty MAZM nie przekazałby on dowodu tej wpłaty do swobodnej dyspozycji wykonawcy. Odnosząc się do zarzutów dotyczących niespełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu wyjaśnił, że M. S. był generalnym projektantem prowadzącym całą realizację przedsięwzięcia. Jest autorem projektu budowlanego dla tej inwestycji. Zgodnie z art. 34 ust. 3 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. - Prawo budowlane (Dz. U. 1994 Nr 84 poz. 414 z późn. zm., dalej „p.b.”) projekt architektoniczno- budowlany określają funkcję, formę i konstrukcję obiektu budowlanego, jego charakterystykę energetyczną i ekologiczną oraz proponowane niezbędne rozwiązania techniczne, a także materiałowe, ukazujące zasady nawiązania do otoczenia, a także opis dostępności dla osób niepełnosprawnych. Mając na uwadze powyższe rola projektanta architektonicznego jest kluczowa w realizacji dowolnego przedsięwzięcia, a umniejszanie jego roli nie znajduje uzasadnienia. Skoro zatem Zamawiający wymaga wykonania projektu budynku, to komponent architektoniczny jest siłą rzeczy kluczowy. Na marginesie dodać należy, że arch. M. S. wykonał również projekt zagospodarowania terenu dla tej inwestycji. Po drugie, rolą M. S. jako projektanta było zarówno wykonanie projektu, jak i pełna koordynacja osób biorących udział w pracach projektowych wymaganych specjalności. M. S. pełnił bowiem funkcję generalnego projektanta. Jego doświadczenie zatem nie ogranicza się do wycinka projektu i jego realizacji, ale obejmuje faktyczne czynności od początku fazy prac projektowych, przez budowę i koordynowanie osób biorących udział w pracach projektowych. Po trzecie, w samych przepisach prawa budowlanego (art. 20 ust. 1 pkt 1a pr.bud.) przewidziano, że do podstawowych obowiązków projektanta należy „zapewnienie, w razie potrzeby, udziału w opracowaniu projektu osób posiadających uprawnienia budowlane do projektowania w odpowiedniej specjalności oraz wzajemne skoordynowanie techniczne wykonanych przez te osoby opracowań projektowych, zapewniające uwzględnienie zawartych w przepisach zasad bezpieczeństwa i ochrony zdrowia w procesie budowy, z uwzględnieniem specyfiki projektowanego obiektu budowlanego”. Oznacza to, że wprost z przepisów wynika, że projektanta obciąża zapewnienie udziału w projektowaniu osób wymaganych specjalności oraz skoordynowanie wykonanych przez te osoby opracowań. A zatem stawianie projektantowi zarzutu, że nie wykonał tych opracowań samodzielnie nie jest uprawnione, skoro prawo budowlane przewiduje w tym zakresie obowiązek zapewnienia przez projektanta udziału specjalistów branżowych i skoordynowanie (a zatem również weryfikację) cząstkowych opracowań przez te osoby sporządzonych. Po czwarte, Przystępujący wskazał, że w SIWZ nie wskazano, że w ramach doświadczenia trzeba wykazać jednoosobowe, osobiste przygotowanie wszelkich elementów i aspektów dokumentacji budowlanej. Nad projektami przeważnie pracuje zespół, ale ostateczna odpowiedzialność spoczywa na projektancie. W konsekwencji jest on uprawniony by powoływać się na doświadczenie w wykonaniu projektu, nawet gdy część opracowań do projektu została wykonana przez współpracowników. Jako autor czy współautor projektu jest on uprawniony, by legitymować się takim projektem w ramach nabytego doświadczenia. Odnosząc się natomiast do wykonania przez p. S. projektu dla Stadion Zabrze Sp. z o.o. Przystępujący wskazał, że wykonanie takiego projektu wymaga pracy zespołu, ale nie ma to dla sprawy znaczenia, gdyż Zamawiający wymagał, aby wykonawca legitymował się doświadczeniem w wykonaniu projektu, a M. S. taki projekt wykonywał. Zamawiający w SIWZ nie sformułował wymogu, aby wykonawca (lub podmiot, z którego doświadczenia wykonawca korzysta) wykonał projekt obiektu sportowego jednoosobowo. Oczywistym jest natomiast, że projektant pracuje z zespołem i nie wykonuje osobiście każdego elementu prac projektowych. Przystępujący wyjaśnił ponadto, że okoliczność, iż przy wykonaniu projektu pracowali również inni projektanci nie wyłącza możliwości powołania się przez p. S. na wykonanie tego projektu i spełnienie wymogów stawianych w SIWZ. Doświadczenia tego nie można, jak chciałby tego Odwołujący, ograniczać jedynie do czynności faktycznie wykonanych przez poszczególnych projektantów - współautorów projektu (por. wyrok KIO z dnia z dnia 2 września 2011 r., sygn. 1794/11). Ugruntowany jest również pogląd, że już samo czynne uczestnictwo w przedsięwzięciu realizowanym przez grupę wykonawców pozwala danemu podmiotowi nabyć niezbędne doświadczenie w zakresie realizacji inwestycji (wyrok KIO z dnia 22 lutego 2008, sygn. 99/08). Analogicznie znajduje to zastosowanie w razie sporządzenia projektu budowlanego przez więcej niż jednego projektanta. Nawet gdyby uznać, że badać należy zakres faktycznie wykonywanych czynności danego projektanta, to arch. M. S. pełnił funkcję generalnego projektanta i był głównym projektantem prowadzącym całą realizację. W zakresie obowiązków M. S. było wykonanie projektów, pełna koordynacja osób biorących udział w pracach projektowych wymaganych specjalności, a także nadzór autorski w ramach realizacji inwestycji. Wykonywał zatem wszelkie obowiązki, jakie na projektanta nakłada art. 20 ust. 1 pr.bud. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia, stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a zarzucane naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu MAZM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, Izba ustaliła: Zamawiający w rozdziale XIV SIWZ ustalił wymagania odnośnie formy i sposobów wniesienia wadium, jego wysokości a także wskazał na zasady jego zwrotu. Izba ustaliła, że do oferty Przystępującego z dnia 10 czerwca 2020r. zostało dołączone potwierdzenie wpłaty wadium w wymaganej przez Zamawiającego kwocie 3000 zł. Wadium wpłacono na rachunek bankowy Zamawiającego w dniu 9 czerwca 2020r. W tytule przelewu wskazano: „Wadium opracowanie Programu Funkcjonalno - Użytkowego „Śladami kultury benedyktyńskiej”. Wpłacającym wadium był W. W. ARCITE.PL. W formularzu oferty na stronie 2 w punkcie 7 jako rachunek na który należy dokonać zwrotu wadium wskazano numer rachunku pana W. W., tj. rachunek z którego dokonano wpłaty wadium. Izba zważyła: Uwzględniając wskazane wyżej okoliczności Izba za niezasadny uznała zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo, że zdaniem Odwołującego oferta ta nie została zabezpieczona wadium. Zgodnie z art. 45 ust. 7 Pzp wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego. Podkreślić należy, że obecnie obowiązujące przepisy Pzp nie nakładają na wykonawców wnoszących wadium w formie pieniężnej obowiązku osobistego wpłacania wadium na rachunek bankowy wskazany przez Zamawiającego. Obowiązek taki nie wynikał także z postanowień SIWZ. Nie ma też obowiązku, aby wadium wpłacane przelewem na rachunek bankowy wskazany przez Zamawiającego było wpłacane wyłącznie z rachunku bankowego wykonawcy, którego ofertę wadium zabezpiecza. Wymagane jest natomiast, aby wadium wniesione zostało przed upływem terminu składania ofert (art. 45 ust. 3 Pzp). Uwzględniając powyższe ustalenia skład orzekający stwierdził, że skoro obowiązujące przepisy prawa nie nakładają obowiązku osobistego dokonywania wpłat wadium, ani też nie wskazują, że wadium musi być wniesione jedynie przez wykonawcę który składa ofertę w postępowania, jak również fakt, że Zamawiający takiego wymogu nie ustalił, to dokonanie wpłaty wadium na rachunek bankowy Zamawiającego przez pana W. W. było prawidłowe w świetle ww. przepisów Pzp, a tym samym oferta Przystępującego jako prawidłowo zabezpieczona wadium nie podlegała odrzuceniu. Ponadto wskazać należy, że okoliczność, że pan W. W. dokonał wpłaty wadium w celu zabezpieczenia oferty Przystępującego wynikała przede wszystkim z faktu, że potwierdzenie wykonania przelewu tytułem wniesienia wadium na rachunek bankowy Zamawiającego zostało złożone wraz z ofertą Przystępującego. W tytule przelewu wskazano nazwę niniejszego postępowania przetargowego. W formularzu oferty w punkcie 7 w sposób wyraźny podano numer rachunku bankowego na który ma nastąpić zwrot wadium, a numer ten pokrywa się z numerem rachunku z którego dokonano wpłaty wadium. Ponadto jak wynika z przedłożonej przez Zamawiającego wiadomości e-mail z dnia 8 czerwca 2020r. pan M. W. zwracając się z pytaniem do Zamawiającego podpisał się „M. W. Architekt MAZM”. Uwzględniając powyższe okoliczności stwierdzić należy, że Zamawiający miał wiedzę, że wadium wpłacone przez pana W. W. stanowi zabezpieczenie wadialne oferty złożonej przez Przystępującego, tj. MAZM sp. z o.o. Ponadto jak wskazywał Zamawiający na rozprawie kwota, która została wpłacona na rachunek Zamawiającego pozostaje w jego dyspozycji i może podlegać ewentualnemu bezwarunkowemu zatrzymaniu w sytuacji ziszczenia się okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp, natomiast żądanie zwrotu wadium przez pana W. W. spowoduje odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. Jednak jak wskazał Zamawiający taki wniosek nie został złożony. W związku z powyższym zarzut podlegał oddaleniu. W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp Izba ustaliła: Zamawiający w rozdziale VIII Warunki udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (pkt. 3.1.) wymagał od wykonawcy, aby legitymował się doświadczeniem polegającym na wykonaniu w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie łącznie: - co najmniej trzy projekty budynków wielorodzinnych lub/i użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej min. 1000 metrów kwadratowych, - oraz co najmniej 1 dokumentację projektową na rzecz muzeów lub galerii lub innych instytucji kultury, których elementem było zaprojektowanie stanowisk multimedialnych o wartości nie mniejszej niż 200 000,00 złotych, - oraz co najmniej jeden projekt budynku z zaawansowaną infrastrukturą IT (np. serwerowania), - oraz co najmniej 1 projektu obiektu sportowego lub rozrywkowego lub wystawienniczego zaprojektowanego do przyjęcia dziennie minimum 1000 osób lub co najmniej 1 Program Funkcjonalno - Użytkowy obiektu sportowego lub rozrywkowego lub wystawienniczego zaprojektowanego do przyjęcia dziennie minimum 1000 osób. Przystępujący wraz z ofertą złożył Zamawiającemu zobowiązanie p. M. S. z dnia 10 czerwca 2020r. do udostępnienia zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia niezbędnych do realizacji zamówienia. W wykazie usług na potwierdzenie spełnienia warunku dotyczącego wykonania projektu budynku z zaawansowaną infrastrukturą IT Przystępujący wskazał zadanie zrealizowane na rzecz AoDC sp. z o.o. Natomiast na potwierdzenie wykonania projektu obiektu sportowego lub rozrywkowego lub wystawienniczego zaprojektowanego do przyjęcia dziennie minimum 1000 osób lub co najmniej 1 Program Funkcjonalno - Użytkowy obiektu sportowego lub rozrywkowego lub wystawienniczego zaprojektowanego do przyjęcia dziennie minimum 1000 osób Przystępujący w wykazie usług podał realizację zadania na rzecz Stadionu w Zabrzu sp. z o.o. Wraz z wykazem usług Przystępujący przedłożył referencje spółki AoDC, która oświadczyła, że: „architekt M. S. (upr. proj. nr Ma029/06) opracował część architektoniczną projektu budowlanego pn. „Budowa wolnostojącej serwerowni kontenerowej z agregatami chłodniczymi, agregatem prądotwórczym, Przyłączem energetycznym, kanalizacją kablową wraz ze studniami, instalacją chłodniczą, rozbudową kanalizacji deszczowej oraz ogrodzenia”. Projekt został opracowany na potrzeby Światowego Centrum Słuchu w Kajetanach (zleceniodawca Instytut Fizjologii i Patologii Słuchu w Warszawie) w 2018 r. W oparciu o ww. projekt budowlany zostało wydane pozwolenie na budowę, a budynek został wzniesiony i oddany do użytkowania. Dokumentacja został opracowana zgodnie z zamówieniem i przyjęta bez zastrzeżeń.” Natomiast Stadion Zabrze sp. z o.o. z wystawionych referencjach wskazał, że: „Architekt M. S. jako generalny projektant wykonał koncepcję programowo-przestrzenną wraz z pełno branżowym projektem budowlanym i wykonawczym rozbudowy Stadionu miejskiego im. Ernesta Pohla w Zabrzu przy ul. Franklina Delano Roosevelta. Inwestycja została zrealizowana i uzyskała pozwolenie na użytkowanie. Jednocześnie stwierdzamy, że M. S. posiada dobre przygotowanie zawodowe i łatwość rozwiązywania zagadnień projektowych. Wyróżnia się także efektywną współpracą z Inwestorem. Największym atutem jednak jest bardzo ciekawa i ambitna architektura oraz szczegółowo opracowana dokumentacja techniczna”. Izba zważyła: Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp Zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Uwzględniając przytoczone powyżej ustalenia skład orzekający stwierdził, że zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp okazał się bezzasadny. Skład orzekający stwierdził, że jak wynika z referencji wystawionych przez spółkę AoDC pan M. S. opracował część architektoniczną projektu budowlanego pn. „Budowa wolnostojącej serwerowni kontenerowej...”. Natomiast na rzecz stadionu w Zabrzu jako generalny projektant wykonał koncepcję programowo przestrzenną wraz z pełnobranżowym projektem budowlanym i wykonawczym rozbudowy Stadionu. Z przedłożonego przez Przystępującego oświadczenia pana M. S. wynika, że, był on autorem koncepcji programowo-przestrzennej oraz projektu budowlanego i projektu wykonawczego rozbudowy Stadionu Miejskiego im. Ernesta Pohla w Zabrzu. Po zakończeniu prac projektowych prowadził nadzór autorski przy budowie stadionu. Podczas trwania projektu był zatrudniony w spółce Stadion Zabrze (obecnie Arena Zabrze) na stanowisku Specjalista Projektant Branży Architektonicznej. Ponadto oświadczył, że opracował część architektoniczną projektu budowlanego wolnostojącej serwerowni kontenerowej na potrzeby Światowego Centrum Słuchu w Kajetanach, gdzie pełnił tam funkcję generalnego projektanta. W obydwu przypadkach, jako generalny projektant, od początku prac projektowych i budowy, był głównym projektantem prowadzącym całe realizacje. W zakresie jego obowiązków było wykonanie projektów, pełna koordynacja osób biorących udział w pracach projektowych wymaganych specjalności oraz nadzór autorski w ramach realizacji tych inwestycji. Wynika to z zawartych z Inwestorami umów oraz wprost z zapisów Prawa Budowlanego. Uwzględniając powyższe ustalenia oraz fakt, że z treści postawionego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych nie wynikały szczególne wymagania odnośnie sposobu realizacji projektu, zakresu wykonanych przy projekcie prac, jak również z warunku nie wynikało aby Zamawiający oczekiwał od wykonawcy lub podmiotu z którego doświadczenia wykonawca korzysta, wykonania projektu obiektu sportowego jednoosobowo, to Izba uznała, że pana M. S. należy uznać za autora projektu budowlanego dla tej inwestycji, a tym samym za osobę która posiada doświadczenie w wykonaniu projektów wskazanych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Nie sposób bowiem uznać, że osoba do której obowiązków należało wykonanie projektów, pełna koordynacja osób biorących udział w pracach projektowych wymaganych specjalności oraz nadzór autorski w ramach realizacji tych inwestycji nie nabyła, a tym samym nie posiada doświadczenia w tym zakresie. Ponadto skład orzekający za przekonywujące uznał twierdzenia Zamawiającego oraz Przystępującego, że w zakresie realizacji zadania na rzecz spółki AoDC komponent architektoniczny jest kluczowy w tego rodzaju projektach. Izba dała wiarę oświadczeniom złożonym przez pana M. S. z których wynika, że jako generalny projektant, od początku prac projektowych i budowy, był głównym projektantem prowadzącym całe realizacje. W zakresie jego obowiązków było wykonanie projektów, pełna koordynacja osób biorących udział w pracach projektowych wymaganych specjalności oraz nadzór autorski w ramach realizacji tych inwestycji. Wynika to z zawartych z Inwestorami umów oraz wprost z zapisów Prawa Budowlanego. Tym samym stwierdzić należało, że pan M. S. posiada wymagane przez Zamawiającego doświadczenie. Skoro więc Zamawiający wymagał wykazaniem się doświadczeniem w wykonaniu projektu budowli i obiektu, a jak Izba ustaliła pan M. S. posiadał stosowne doświadczenie przy realizacji wskazanych zadań, to niezasadny okazał się zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 4 pkt 12 Pzp. W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 3 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. Nr 41, poz. 972). Przewodniczący:........................................................ …

…Sygn. akt KIO 681/20 WYROK z dnia 1 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 marca 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia JM-TRONIC Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz LAMEL Rozdzielnice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żukowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego EnergaOperator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku przy udziale wykonawcy ABB Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przy udziale wykonawcy ZPUE Spółka Akcyjna z siedzibą we Włoszczowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia JM-TRONIC Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz LAMEL Rozdzielnice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żukowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia JM-TRONIC Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz LAMEL Rozdzielnice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żukowie, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia JM-TRONIC Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz LAMEL Rozdzielnice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żukowie na rzecz zamawiającego - Energa-Operator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt KIO 681/20 Energa-Operator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Sukcesywne dostawy rozłączników napowietrznych SN o budowie zamkniętej z telesterowaniem i telesygnalizacją. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2019 r. poz. 1843), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 października 2019 r. pod numerem 2019/S 194-472724. W dniu 30 marca 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia JM-TRONIC Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz LAMEL Rozdzielnice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żukowie, dalej „Odwołujący”, wnieśli odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 7b) ustawy Pzp poprzez zastosowanie tego przepisu, kiedy Zamawiający nie miał podstaw do jego zastosowania, które to naruszenie miało wpływ na wynik postępowania i jednocześnie doprowadziło do naruszenia art 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp; a także naruszenie § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych poprzez niezastosowanie ww. przepisu względem aneksu nr 2 do gwarancji wadialnej złożonej przez Odwołującego w dniu 10 marca 2020 r. i nieuznania poświadczonego za zgodność z oryginałem aneksu nr 2 za równoważny z oryginałem oraz zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i niepodlegającej odrzuceniu oraz zawiadomienia o tym Odwołującego, co stanowi naruszenie art 91 ust. 1 i 2 w zw. z art 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niezastosowanie przez Zamawiającego ww. przepisu względem oferty Odwołującego, co miało wpływ na wynik postępowania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenia czynności związanych z badaniem i oceną oferty Odwołującego oraz wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. Odwołujący wskazywał, że odrzucenie jego oferty zostało dokonane wadliwie, ponieważ: Zamawiający nie dokonał oceny treści gwarancji przed uznaniem, że nie spełnia ona celu, w którym została ustanowiona; z treści gwarancji ubezpieczeniowej wynika, a jest to jednocześnie wymogiem działu 8 pkt 7 SIWZ, że zobowiązanie gwaranta do wykonania gwarancji nie zależy od posiadania oryginału dokumentu gwarancji przez uprawnionego; wymóg złożenia gwarancji przetargowej zawarty w dziale 8 pkt 4 SIWZ nie jest wiążący dla wykonawców, ponieważ przepisy prawa nie wymagają dla ważności ustanowienia gwarancji ubezpieczeniowej formy elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy, a dopełnienie tego wymogu zależy od podmiotu trzeciego, a nie od konsorcjum, czego negatywnymi konsekwencjami nie może być obciążany wykonawca, zwłaszcza gdy posiadanie oryginału gwarancji nie ma na celu zabezpieczenia Zamawiającego; dokument aneksu nr 2 został przekazany konsorcjum w formie papierowej, a skoro wymogiem art. 10a ustawy Pzp jest komunikacja w formie elektronicznej, to jedynym sposobem zakomunikowania Zamawiającemu o wydłużeniu terminu obowiązywania gwarancji było jej poświadczenie za zgodność z oryginałem kwalifikowanym podpisem elektronicznym; aneks nr 2 do gwarancji został poświadczony za zgodność z oryginałem kwalifikowanym podpisem, co zgodnie z § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych nadało mu walor oryginału. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie przystąpili: wykonawca ABB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz wykonawca ZPUE Spółka Akcyjna z siedzibą we Włoszczowie, dalej także „Przystępujący”, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący ZPUE w złożonym piśmie procesowym wskazywał, że Odwołujący zdaje się nie odróżniać formy elektronicznej od postaci elektronicznej oraz obowiązku przekazania oryginału gwarancji od elektronicznej kopii dokumentu. Następnie podnosił, że SIWZ zawierała precyzyjne wytyczne i instrukcje dotyczące wnoszenia wadium, które nie były kwestionowane i co do których również zastosował się Odwołujący wnosząc wadium wraz z ofertą. Wadium Odwołującego przekazane do Zamawiającego jest elektroniczną kopią, Zamawiający nie dysponuje oryginałem gwarancji, co powoduje, iż prawidłowo Zamawiający uznał, iż ziściła się przesłanka z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. Brak zapisów w gwarancji dotyczących konieczności dysponowania oryginałem gwarancji jest irrelewantny z punktu widzenia prawidłowości wniesienia wadium. Pismem z dnia 25 czerwca 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. Podkreślał, że dokument wadium nie jest ofertą ani elementem oferty, lecz jest do niej dołączany. Zatem do oferty należy załączyć oryginał dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium w formie niepieniężnej. Dokument wadialny, zgodnie z postanowieniami SIWZ, musi zostać załączony do oferty w systemie w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę (osoby) upoważnione do reprezentowania gwaranta jako wystawcy dokumentu, przy czym pod pojęciem oryginału w postaci dokumentu elektronicznego należy rozumieć dokument (lub oświadczenie) wygenerowany elektronicznie (czyli niezawierający w treści: podpisu, pieczątki, parafy itp.) i podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby upoważnionej (lub osób upoważnionych) do reprezentowania gwaranta, jako wystawcy tego dokumentu lub oświadczenia. Brak załączenia pliku lub załączenie do oferty pliku będącego skanem dokumentu musi skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, w szczególności z: protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, ofert wykonawców, informacji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 26 czerwca 2020 r. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia są sukcesywne dostawy rozłączników napowietrznych SN o budowie zamkniętej z telesterowaniem i telesygnalizacją. Zgodnie z Działem 3 pkt 1 Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia, dalej „SIWZ”, komunikacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia winna odbywać się za pomocą środków komunikacji elektronicznej: Platformy zakupowej . W Dziale 8 pkt 4 SIWZ Zamawiający sprecyzował wymagania dotyczące zasad wnoszenia wadium, wskazując, iż wadium w formie innej niż pieniężna wykonawca wnosi w formie elektronicznej poprzez wczytanie na Platformie zakupowej http://zakupy.energaoperator.pl. oryginału dokumentu wadialnego tj. opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym osób upoważnionych do jego wystawienia (wystawców dokumentu). Stosownie do pkt 7 i 8 Działu 8 SIWZ: W sytuacji złożenia gwarancji w formie elektronicznej nie może ona zawierać zapisu stanowiącego, że zwrot oryginalnego wadium do gwaranta powoduje zwolnienie gwarancji. Gwarancja złożona w formie elektronicznej musi zawierać zapis, że jej zwolnienie nastąpi tylko i wyłącznie po złożeniu pisemnego oświadczenia zamawiającego w tej sprawie. Żaden z wykonawców nie zakwestionował wymagań SIWZ dotyczących wniesienia wadium, nie wnioskowano również o wyjaśnienie kwestii wadium i form jego wnoszenia poprzez wniesienie zapytań do SIWZ. Do terminu składania ofert, oferty złożyło czterech wykonawców, z czego trzech złożyło dokumenty gwarancyjne w formie innej niż pieniężna i każdy z nich przedłożył dokument gwarancyjny zgodnie z wymogiem SIWZ, Odwołujący załączył do oferty gwarancję przetargową nr 350-05806077 wystawioną przez TUR Allianz Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, podpisaną kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi przedstawicieli wystawcy w osobach p. G. K. i p. B. S. . Następnie, odpowiadając na wniosek Zamawiającego z dnia 7 stycznia 2020 r., dotyczący przedłużenia terminu związania ofertą i ważności wadium, Odwołujący w dniu 10 stycznia 2020 r. wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą, załączając aneks nr 1 do gwarancji nr 35005806077 podpisany kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi przedstawicieli wystawcy w osobach p. M. W. i p. B. S. . Dalej, Izba ustaliła, że przedłożony przez Odwołującego aneks nr 2 do gwarancji przetargowej nr 350-05806077, został złożony w formie skanu, opatrzonego podpisem elektronicznym pełnomocnika Odwołującego - p. P. M., a na dokumencie znajdują się własnoręczne podpisy przedstawicieli ubezpieczyciela, tj. p. M. W. i p. B. S., oraz pieczęć ubezpieczyciela. Dodatkowo zawarto na samym końcu gwarancji zastrzeżenie, że po upływie terminu obowiązywania Gwarancji, dokument niniejszy powinien być zwrócony do Gwaranta. W dniu 20 marca 2020 r. Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, wskazując że wykonawca zamieścił na platformie zakupowej kopię gwarancji wystawionej w formie pisemnej, którą następnie potwierdził za zgodność kwalifikowanym podpisem elektronicznym pełnomocnika Odwołującego, zatem oryginał dokumentu powstał z chwilą złożenia na nim podpisu osoby upoważnionej do reprezentowania ubezpieczyciela, a późniejsze skopiowanie dokumentu i opatrzenie go podpisem elektronicznym wykonawcy było wytworzeniem jego elektronicznej kopii. Czynność wniesienia wadium nie podlega konwalidacji, nie można dokonać jego wpłaty po upływie terminu składania ofert, jak również nie można uzupełnić dokumentu, potwierdzającego wniesienie wadium, jeśli wadium wnoszone jest w innej formie niż pieniężna. W okolicznościach faktycznych Zamawiający nie dysponuje oryginałem wadium, a jedynie jego kopią. Przy czym Zamawiający w treści SIWZ sprecyzował dokładnie w jaki sposób należy wnieść wadium przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Do złożenia dokumentu przedłużającego ważność gwarancji wadialnej, mają zastosowanie te same reguły, jak w przypadku wnoszenia wadium przed terminem składania ofert. Złożenie kserokopii gwarancji ubezpieczeniowej pozostawiałoby niepewność co do istnienia zabezpieczenia oferty przez okres jej związania. Izba zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. W dalszej kolejności Izba uznała, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Izba stwierdziła, że niezasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Stosownie do art. 45 ust. 6 ustawy Pzp wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach: 1) pieniądzu; 2) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym; 3) gwarancjach bankowych; 4) gwarancjach ubezpieczeniowych; 5) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2018 r. poz. 110, 650, 1000 i 1669). W sprawie bezsporne było, że w treści SIWZ zawarty został wymóg, aby w przypadku wniesienia wadium w formie innej niż pieniężna, wadium złożyć z ofertą przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, przy czym Zamawiający wymagał także, aby w takiej sytuacji wadium zostało złożone w oryginale, tj. podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wystawcę dokumentu wadialnego. Bezsporny był również fakt, że Odwołujący nie złożył aneksu nr 2 do gwarancji wadialnej w sposób, który odpowiadałby powyższym wymaganiom - 7 dokument przekazany Zamawiającemu nie był opatrzony podpisem elektronicznym wystawcy (osoby reprezentującej zakład ubezpieczeń), lecz zawierał jedynie odwzorowanie graficzne podpisów przedstawicieli ubezpieczyciela i jego pieczątkę oraz został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym pełnomocnika Odwołującego. W niniejszym stanie faktycznym kwestią sporną podlegającą ocenie Izby było ustalenie czy Zamawiający dysponując aneksem nr 2 do gwarancji ubezpieczeniowej złożonym w ww. sposób (nieopatrzonym kwalifikowanym podpisem elektronicznym gwaranta) był uprawniony do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. Izba uznała powyższe działanie Zamawiającego, który odrzucił ofertę Odwołującego, za prawidłowe. Zgodnie z art. 10a ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między zamawiającym a wykonawcami, w szczególności składanie ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oraz oświadczeń, w tym oświadczenia JEDZ, sporządzonego zgodnie z wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26.02.2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE oraz art. 80 ust. 3 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z 26.02.2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE, odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Wymóg użycia środków komunikacji elektronicznej, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w art. 10c ust. 1 ustawy Pzp, dotyczy przekazywania wszelkiej dokumentacji w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym przekazywania dokumentu stanowiącego potwierdzenie wniesienia wadium, co wynika również z opinii UZP, gdzie wskazano że wniesienie dokumentu wadium w postaci elektronicznej powinno obejmować przekazanie tego dokumentu w takiej formie w jakiej został on ustanowiony przez gwaranta, tj. oryginału dokumentu. Dalej, UZP podnosi, że szczególnego znaczenia nabiera obowiązek zamawiającego określony w art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Zamawiający powinien w SIWZ sprecyzować w jaki sposób należy prawidłowo wnieść wadium przy użyciu środków komunikacji elektronicznej z uwzględnieniem poczynionych w opinii uwag. W tym miejscu warto przywołać stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie Saferoad Grawil. Trybunał podkreślił w nim, że zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, iż stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z przetargu publicznego wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustaw i tej dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy administracji lub sądownictwa administracyjnego występujących w tej dokumentacji luk. Powyższe stanowisko Trybunału należy odnieść również do możliwości odrzucenia oferty wykonawcy z powodu nieprawidłowego wniesienia wadium, gdyż w istocie rezultat tych czynności jest taki sam tj. eliminuje wykonawcę z postępowania. Tym samym w celu wyeliminowania wątpliwości co do możliwości odrzucenia oferty z uwagi na nieprawidłowy sposób wniesienia wadium, zamawiający w SIWZ (stanowiącej część dokumentacji przetargowej), powinien jednoznacznie określić w jaki sposób należy prawidłowo wnieść wadium przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Tak też postąpił Zamawiający i sprecyzował w Dziale 8 pkt 4 SIWZ w jaki sposób należy prawidłowo wnieść wadium przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, gdzie wprost wskazał, że wadium w formie innej niż pieniężna wykonawca wnosi w formie elektronicznej poprzez wczytanie na Platformie zakupowej oryginału dokumentu wadialnego tj. opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym osób upoważnionych do jego wystawienia (wystawców dokumentu). Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że wymóg złożenia gwarancji przetargowej zawarty w Dziale 8 pkt 4 SIWZ nie jest wiążący dla wykonawców. Postanowienia SIWZ w tym zakresie były jednoznaczne i wiążące dla podmiotów ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Należało złożyć oryginał dokumentu wadialnego, tj. opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym osób upoważnionych do jego wystawienia. Tym bardziej, że Odwołujący nie kwestionował powyższych postanowień, a do oferty załączył gwarancję przetargową podpisaną kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi przedstawicieli wystawcy, następnie przedłożył aneks nr 1 do gwarancji, również podpisany kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi przedstawicieli wystawcy. Natomiast aneks nr 2 został sporządzony w formie pisemnej, o czym świadczy opatrzenie go pieczęcią zakładu ubezpieczeń i własnoręcznymi podpisami przedstawicieli zakładu, a nie ich kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi. Zatem, Odwołujący przedłożył elektroniczną kopię dokumentu. Skoro więc oryginałem aneksu do gwarancji jest jego forma pisemna, w posiadaniu której Zamawiający się nie znajduje, to wątpliwym jest, aby w sytuacji w której wystąpiłyby przesłanki zaspokojenia się Zamawiającego z gwarancji wadialnej, mógł on to skutecznie uczynić. Tym bardziej, że z treści polisy nie sposób wywieść bez żadnych wątpliwości, że kserokopia polisy jest wystarczająca dla zabezpieczenia oferty, nie sposób też przesądzić czy Zamawiający dysponując dokumentem w takiej właśnie formie mógłby skutecznie dochodzić zapłaty wadium od ubezpieczyciela. Jak bowiem wskazano w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 4 października 1995 r. Il CRN 123/95 zawartych przez strony umów gwarancji nie należy poddawać wykładni elastycznej i liberalnej. Załączony zaś przez Odwołującego do odwołania dowód w postaci oświadczenia wystawcy spornego aneksu do gwarancji wadialnej jest bez znaczenia dla rozpoznania sprawy, nie tylko ze względów wskazanych powyżej, lecz również z uwagi na fakt, że skuteczność wniesienia wadium w niniejszym stanie faktycznym powinna być oceniana na podstawie treści aneksu do gwarancji wadialnej złożonego wraz z przedłużeniem terminu składania ofert. Dokument gwarancji wadialnej nie podlega uzupełnieniu czy wyjaśnieniu (por. m.in. wyrok KIO z dnia 3 września 2018 r., sygn. akt KIO 1674/18, wyrok KIO z dnia 24 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 684/18, wyrok KIO z dnia 18 września 2017 r., sygn. akt KIO 1824/17). Z tych też powodów późniejsze oświadczenia, czy wyjaśnienia składane do aneksu do gwarancji wadialnej nie mogą mieć znaczenia, gdyż nie tworzą jego treści, ani nie są jego integralną częścią. Odwołujący nie wykazał również, że nie było możliwe uzyskanie od ubezpieczyciela dokumentu opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy, tym bardziej, że złożona gwarancja przetargowa i aneks nr 1 oraz załączone do odwołania oświadczenie ubezpieczyciela zostały opatrzone kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi wystawcy gwarancji, co potwierdza, że uzyskanie od ubezpieczyciela dokumentu opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy było możliwe. Jak słusznie zauważył Zamawiający gwarancja wadialna jest dokumentem sporządzanym na potrzeby konkretnego postepowania, a żaden przepis prawa nie wprowadza obowiązkowej formy pisemnej dokumentu ubezpieczenia, zatem gwarant nie ma obowiązku sporządzenia tego dokumentu w formie pisemnej. Odwołujący będąc zleceniodawcą tego dokumentu, dochowując należytej staranności wymaganej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinien był wskazać gwarantowi, iż oczekuje dokumentu opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy zgodnie z wymogiem SIWZ, ponieważ jak wskazano w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 2017-06-22, III CZP 27/17 Wykonawca, który zamierza uczestniczyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zapoznaje się z warunkami uczestnictwa i powinien dokładać należytej staranności na wszystkich etapach tego postępowania oraz adekwatnie reagować na kolejno ujawniające się okoliczności, które mogą stanąć na przeszkodzie uzyskaniu zamówienia. Oferent przystępując do przetargu o zamówienie publiczne, akceptuje nie tylko obowiązek wniesienia wadium (...) Odwołujący jako podmiot profesjonalny, zobowiązany był do działania z należytą starannością określaną przy uwzględnieniu zawodowego charakteru jego działalności (art. 355 § 2 KC.), która uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności. Nie dochował on jednakże należytej staranności i nie złożył aneksu do gwarancji ubezpieczeniowej w postaci jaka była wymagana w świetle postanowień SIWZ. Odnosząc się zaś do twierdzeń Odwołującego, że z treści gwarancji ubezpieczeniowej wynika, że zobowiązanie gwaranta do wykonania gwarancji nie zależy od posiadania oryginału dokumentu gwarancji przez uprawnionego należy wskazać, że postanowienia w pkt 7 i 8 Działu 8 SIWZ odnoszą się do kwestii zwrotu oryginalnego dokumentu gwarancyjnego w formie elektronicznej, a nie dysponowania oryginalnym dokumentem wadialnym przez zamawiającego. Skoro dokument wystawiony w formie elektronicznej może istnieć w oryginale w wielu egzemplarzach (oryginałów tego dokumentu może być tyle, ile dysponentów informacji zawartej w dokumencie, pod warunkiem zachowania jego integralności), zamawiający ww. zapisami zabezpieczył swoje ewentualne, przyszłe roszczenia. Nie można wszak wykluczyć, że po przekazaniu zamawiającemu dokumentu w formie elektronicznej, wykonawca dokonałby jego zwrotu do gwaranta przed upływem ważności. Wówczas gdyby zamawiający wybrał takiego wykonawcę, a on odmówił zawarcia umowy, zamawiający byłby pozbawiony zabezpieczenia i naraziłby się na szkodę. Zamawiającemu nadto nie przysługiwałoby żadne skuteczne roszczenie do gwaranta o wypłatę wadium. Reasumując, dla oceny dokonanej przez Izbę nie ma znaczenia podnoszona w odwołaniu okoliczność, że w treści gwarancji nie zastrzeżono obowiązku zwrotu dokumentu gwarancji w jakiejkolwiek formie, celem realizacji uprawnień z niej wynikających. Okoliczność ta nie przesądza, że oferta została prawidłowo zabezpieczona wadium. Odwołujący w swojej argumentacji powołał się także na § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych, wskazując, że jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, lub inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia. Niemniej Izba nie podziela tezy jakoby gwarancję wadialną niepieniężną można traktować jako inny dokument składany w postępowaniu. Zresztą formułując wymogi w Dziale 8 pkt 4 SIWZ Zamawiający niewątpliwie wyłączył możliwość zastosowania ww. przepisu rozporządzenia. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, a w konsekwencji nie naruszono art 91 ust. 1 i 2 w zw. z art 7 ust. 1 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: .................................... 12 …

…Sygn. akt KIO 292/20 WYROK z dnia 2 marca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Ernest Klauziński Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie 26 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego 13 lutego 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „U." Z. U., Maków Mazowiecki, H. sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Boronowie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Całoroczne, kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Rejony GDDKiA w Łodzi z podziałem na 2 części (nr postępowania O.Ł.D3.2413.20.2019.ig) prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) - stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Zamawiający Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie prowadzi (za pomocą Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddziału w Łodzi) na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”, „ustawa p.z.p.”, „p.z.p”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn. Całoroczne, kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Rejony GDDKiA w Łodzi z podziałem na 2 części, (nr postępowania O.Ł.D3.2413.20.2019.ig) Ogłoszenie o tym zamówieniu 29 października 2019 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S_209 pod poz. 510952. Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 4 lutego 2020 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Przedsiębiorstwu Handlowo-Usługowemu „U." Z. U. w Makowie Mazowieckim, H. sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Boronowie, którzy wspólnie złożyli ofertę {dalej: „Konsorcjum”} zawiadomienie o odrzuceniu tej oferty na część 2. zamówienia oraz unieważnieniu postępowania w tym zakresie. 13 lutego 2020 r. Konsorcjum wniosło w formie pisemnej elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od powyższych czynności Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 7b - polegające na niezasadnym uznaniu, że gwarancja została wniesiona przez Konsorcjum w sposób nieprawidłowy, a w konsekwencji niezasadnym odrzuceniu jego oferty. 2. Art. 93 ust. 1 pkt 4 - polegające na unieważnieniu postępowania, pomimo że Zamawiający dysponuje możliwością zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację części 2. zamówienia do kwoty oferty Konsorcjum, a w konsekwencji dysponuje możliwością rozstrzygnięcia i wyboru najkorzystniejszej oferty. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia odrzucenia oferty Konsorcjum. 2. Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie części 2. zamówienia. 3. Kontynuowanie badania i oceny ofert złożonych na część 2. zamówienia. Odwołujący następująco sprecyzował okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. {ad pkt 1. listy zarzutów} Odwołujący zrelacjonował następujące okoliczności. Zgodnie z pkt 16.1. IDW Zamawiający przewidział obowiązek wniesienia dla zadania 2. wadium w wysokości 686.000,00 zł. Odwołujący wypełnił ww. obowiązek wnosząc wadium częściowo w formie pieniężnej (496.321,00 zł wpłacone przez Lidera) oraz w formie gwarancji wadialnej (gwarancja wystawiona dla Partnera H. sp. z o.o. sp. k na kwotę 189.679,00 zł). Według uzasadnienia podanego przez Zamawiającego nieprawidłowe wniesienie wadium wynika z faktu, iż oferta na część 2. została złożona przez Konsorcjum, w skład którego nie weszła ostatecznie wymieniona w gwarancji wadialnej spółka ABRAMSS sp. z o.o. {dalej również: „Abramss”} Na tej podstawie Zamawiający uznał, że gwarancja wadialna została wystawiona dla innego wykonawcy, a tym samym, że nie zabezpiecza oferty złożonej przez Konsorcjum. Zamawiający przywołał orzeczenia Izby z lat 2015-2018, w tym przyjmując za swoje stanowisko wyrażone w wyroku Izby z 12.01.2018 r. sygn. akt KIO 2716/17. Według Odwołującego stanowisko Zamawiającego, że warunkiem ważności i skuteczności gwarancji jest to, aby strona podmiotowa treści gwarancji pokrywała się jeden do jednego ze stroną podmiotową wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie znajduje oparcia w orzecznictwie, przepisach prawa ani w treści SIWZ. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie wziął pod uwagę, że restrykcyjne stanowisko prezentowane w części orzeczeń Izby, dotyczące określenia strony podmiotowej gwarancji wadialnej, uległo zmianie wskutek wyroku Sądu Najwyższego z 15 lutego 2018 r., sygn. akt IV CSK 86/17. Tytułem przykładu Odwołujący zacytował następujące tezy: obecnie okoliczność, że w treści gwarancji bankowej wymieniono tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie skutkuje uznaniem, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy [z uzasadnienia • wyroku z 21 sierpnia 2018 r. sygn. akt KIO 1528/18] Przepisy ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych nie wymagają, aby w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia wadium było wnoszone w jakiś szczególny sposób, w tym, aby wadium było wnoszone wspólnie przez wykonawców tworzących konsorcjum. Świadczenia obciążające wykonawców działających w konsorcjum w związku z udziałem w postępowaniu o zamówienie publiczne, a zwłaszcza świadczenie polegające na złożeniu oświadczenia o zawarciu umowy, mają charakter świadczenia niepodzielnego i w tym zakresie znajdzie zastosowanie art. 380 § 1 k.c. (...) nie jest konieczne wymienienie w dokumencie gwarancji wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o zamówienie publiczne. Ważny jest cel wadium, czyli zabezpieczenie interesu zamawiającego, który ustala wymagania dotyczące wadium w siwz (art. 36 ust. 1 pkt 8 p.z.p.) [z uzasadnienia wyroku Izby z 25 marca 2019 r. sygn. akt KIO 392/19] • • Z uwagi na abstrakcyjny i samoistny charakter gwarancji, ubezpieczyciel (gwarant) nie może przedstawić wierzycielowi (beneficjentowi) zarzutów ze stosunku podstawowego, a tym samym w stosunku wewnętrznym gwarant nie jest zobligowany lub upoważniony do badania merytorycznej zasadności zgłoszonego roszczenia przez beneficjenta gwarancji. W konsekwencji zatem, wobec jednoznacznego określenia przedmiotu zamówienia, podmiotu zamawiającego będącego beneficjentem gwarancji, wykonawcy, który w postępowaniu złożył ofertę (fakt złożenia jej wspólnie z drugim wykonawcą nie odbiera mu przymiotu wykonawcy) powoduje, że niezależnie od tego, po stronie którego z konsorcjantów ziszczą się przesłanki z art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p., gwarant będzie zobowiązany do wypłaty kwoty zabezpieczenia uwidocznionej w dokumencie gwarancyjnym. Działania, zaniechania czy cechy jednego wykonawcy wywierają bowiem skutki prawne względem wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia wspólnie i względem ich wspólnej oferty oraz jej zabezpieczeń. [z uzasadnienia wyroku z 31 października 2019 r. sygn. akt KIO 2093/19] Według Odwołującego z aktualnego stanowiska judykatury wynika zatem, że w treści gwarancji wadialnej nie musi zostać odzwierciedlony krąg podmiotów, które są oferentem. Jedynym koniecznym minimum jest to, aby oferta została złożona przy udziale jednego z podmiotów wymienionych w treści gwarancji wadialnej. Możliwość zaspokojenia się z wadium przez zamawiającego jest w tej sytuacji wypadkową solidarnej odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (bez znaczenia dla skuteczności gwarancji wadialnej pozostaje, czy przesłanką zatrzymania wadium będzie działanie lub zaniechanie podmiotu innego niż podmiot, dla którego wystawiono gwarancję), jak również konsekwencją samoistnego i nieakcesoryjnego charakteru gwarancji. Odwołujący dodał, że kwestie te zostały szczegółowo wyłożone w przywołanym wyroku Sądu Najwyższego ze sprawy IV CSK 86/17. Zdaniem Odwołującego powyższe orzeczenia, choć dotyczą problematyki wskazania w treści gwarancji jedynie jednego z wykonawców wchodzących w skład konsorcjum, są również aktualne w sytuacji zaistniałej w niniejszej sprawie. Jeżeli o skuteczności gwarancji nie rozstrzyga, czy w jej treści odzwierciedlono całościowy skład podmiotowy przyszłego konsorcjum i wystarczające jest, aby gwarancja wymieniała jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, to tym bardziej skuteczności nie odbiera gwarancji okoliczność, że w jej treści wymieniono podmiot, który ostatecznie - obok innych wymienionych w jej treści podmiotów - nie wszedł w skład konsorcjum wykonawcy. W przywołanym wyroku Sąd Najwyższy wskazał, że (...) należy zgodzić się z Sądem Okręgowym, że wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla Zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p. O tym, czy tak jest w konkretnym przypadku, decyduje - co trafnie dostrzegły orzekające w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza i Sąd Okręgowy - treść gwarancji ubezpieczeniowej, która może być ukształtowana różnie. Ze względu na brak odrębnej regulacji ustawowej - ustawa z dnia 11 września 2015 r. o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (ówcześnie tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 1844 z późn. zm.) poprzestaje w zasadzie na uwzględnieniu umowy gwarancji ubezpieczeniowej w katalogu czynności ubezpieczeniowych (art. 4 ust. 7 pkt 1 i 2) - należy uznać, że w tym względzie co do zasady miarodajne są reguły dotyczące ustawowo uregulowanej gwarancji bankowej (por. też wyroki Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2010 r., V CSK 233/09, OSNC 2010, Nr 11, poz. 146; z dnia 14 kwietnia 2016 r., II CSK 388/15, nie publ.]. Nawiązując zatem do dorobku powstałego na gruncie art. 81 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe (ówcześnie tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 128 z późn. zm.; dalej także: p.b.], można wskazać, że gwarancja ubezpieczeniowa jest jednostronnym zobowiązaniem ubezpieczyciela-gwaranta, że po ziszczeniu się określonych w nim „warunków”, które mogą być stwierdzone określonymi dokumentami, jakie beneficjent gwarancji załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, ubezpieczyciel ten spełni świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji. Tak ukształtowane zobowiązanie gwaranta ma charakter nieakcesoryjny, co oznacza, że gwarant nie może powołać się na zarzuty wynikające z innego stosunku prawnego niż gwarancyjny, a więc np. przysługujące dłużnikowi względem wierzyciela [beneficjenta gwarancji) lub przysługujące gwarantowi względem zleceniodawcy udzielenia gwarancji [por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 10 lutego 2010 r., V CSK 233/09, OSNC 2010, Nr 11, poz. 146, z dnia 27 marca 2013 r., I CSK 630/12, nie publ., z dnia 6 marca 2015 r., III CSK 155/14, OSNC 2016, Nr 3, poz. 33, z dnia 14 kwietnia 2016 r., II CSK 388/15). Według Odwołującego przenosząc powyższe wytyczne Sądu Najwyższego na grunt niniejszej sprawy należy wskazać, że: - art. 81 Prawa bankowego nie warunkuje ważności i skuteczności udzielonej gwarancji od tego, czy ofertę złoży identyczny skład podmiotów, jak wymieniony w treści gwarancji; - w SIWZ Zamawiający nie zastrzegł, że w przypadku gwarancji wadialnej składanej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w jej treści muszą być wymienione dokładanie takie same podmioty, jak podmioty tworzące konsorcjum oferenta, - w treści złożonej Zamawiającemu gwarancji nie zawarto żadnych klauzul, które uzależniałyby odpowiedzialność gwaranta od tego, czy ofertę złoży identyczny skład podmiotów, jak wymieniony w treści gwarancji (pkt 3-6 gwarancji); - pod pojęciem „Zobowiązany", do którego działania lub zaniechania odnoszą się przesłanki zatrzymania wadium (pkt 1 gwarancji), nie zdefiniowano wszystkich podmiotów łącznie, lecz H. sp. z o.o. sp. k. Odwołujący podsumował, że skoro oferta została złożona przy udziale tej spółki, Zamawiający pozostaje w pełni zabezpieczony, gdyż przesłanki zatrzymania wadium wskazane w pkt 1, gwarancji pozostaną wypełnione niezależnie od tego, czy bezpośrednim sprawcą działania lub zaniechania będzie ona czy też inny konsorcjant (co wynika z przytoczonej już wcześniej solidarnej odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia).Szerszy skład podmiotów wymienionych w treści gwarancji nie pozbawia więc Zamawiającego możliwości zabezpieczenia się z udzielonej gwarancji. Według Odwołującego złożona gwarancja, zgodnie z wymaganiami przewidzianymi w pkt 16.3. IDW, ma taką samą płynność, jak wadium wniesione w pieniądzu, gdyż dochodzenie roszczenia z tytułu wadium wniesionego w tej formie nie jest utrudnione. Zgodnie z pkt 5. gwarancji żądanie zapłaty wymaga jedynie: 1) podpisania przez Beneficjenta gwarancji lub osoby przez niego umocowane, ze wskazaniem podstawy umocowania, 2) być oparte wyłącznie na zdarzeniach, które zaszły w okresie ważności gwarancji, 3) być doręczone do InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group najpóźniej w terminie 3 dni po okresie ważności gwarancji w formie pisemnej pod rygorem nieważności, 4) zawierać oznaczenie rachunku bankowego, na który ma nastąpić wypłata z gwarancji, 5) wskazywać przypadek określony w ust. l gwarancji, którego zaistnienie stanowiło przyczynę zatrzymania wadium. Wymagana przez Zamawiającego płynność wadium wnoszonego w formie gwarancji realizowana jest już przez sam fakt, że odpowiedzialność gwaranta ma charakter nieakcesoryjny. Niezależnie więc od tego, że w treści gwarancji nie zawarto klauzul ograniczających prawa Zamawiającego (przeciwnie, zawarto klauzulę o nieodwołalnej i bezwarunkowej zapłacie), gwarant nie miałby nawet prawa do kwestionowania żądania Zamawiającego do wypłaty kwoty wadium z uwagi na to, że oferta została złożona bez udziału spółki Abramss, gdyż z nieakcesoryjnego charakteru gwarancji wynika bowiem, że nie mógłby badać zasadności wystawionego żądania oraz jego zgodności ze stosunkiem podstawowym. Gwarant uprawniony byłby jedynie do sprawdzenia warunków formalnych określonych w pkt 5 gwarancji, które -nie uzależniają wypłacenia kwoty od tego, czy oferta została złożona z udziałem spółki Abramss. Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę, że jak wskazuje się w orzecznictwie cechą charakterystyczną gwarancji nie jest przejęcie zobowiązań dłużnika, lecz przejęcie ryzyka transakcji, które ponosi wierzyciel (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 27.06.2018 r. sygn. akt VI ACa 1879/16). Ponieważ w treści gwarancji jednoznacznie określono, że jest ona udzielona dla Zamawiającego i dotyczy przetargu „Całoroczne, kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Rejony GDDKiA Oddział w Łodzi z podziałem na 2 części, Część 2 - Całoroczne, kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Rejon w Piotrkowie Trybunalskim", zabezpiecza więc ofertę Odwołującego, bez względu na to, że spółka Ambrass nie weszła w skład Konsorcjum. Reasumując, Zamawiający pozostaje zabezpieczony na wypadek zaistnienia przesłanek zatrzymania wadium. Swoje uprawnienia może realizować zarówno z wadium otrzymanego w formie pieniężnej, jak i z wadium wniesionego w formie gwarancji ubezpieczeniowej. {ad pkt 2. listy zarzutów} Odwołujący podał, że: - Zamawiający przeznaczył na realizację całego zamówienia łącznie kwotę 146.116,712,99 zł, w tym dla części. 1 - 103.936.241,07 zł, a dla części 2. - 42.180.471,92 zł. - w części 1. najniższa cena oferty wynosi 97.525.131,75 zł, a w części 2. najniższą jest cena oferty Konsorcjum - 48.578.481,00 zł. Odwołujący zarzucił, że wbrew informacji podanej w piśmie z 4 lutego 2020 r. Zamawiający dysponuje możliwością zwiększenia kwoty przeznaczonej dla części 2. do ceny oferty Konsorcjum, zarówno pod względem finansowym, jak i prawnym. Po pierwsze, biorąc pod uwagę powyżej wskazane kwoty, Odwołujący zauważył, że Zamawiający dysponuje nadal kwotą 48.591.581,24 zł, a więc przewyższającą cenę oferty Odwołującego, gdyż przewidziany dla zamówienia budżet pozwala na rozstrzygnięcie postępowania w obu częściach. Odwołujący powołał się na wiedzę i doświadczenie wynikające z wcześniejszych decyzji Zamawiającego, który zwiększał nawet budżet przewidziany dla zamówienia. Tytułem przykładu wskazał na prowadzony w 2018 r. pod nr 0/Ł.D3.2413.5.2018.vk przetarg pn. „Całoroczne kompleksowe utrzymanie autostrady A1 od km 244+300 do km 292+000 [48,7 km] oraz drogi ekspresowej S8 od km 324+772 do km 408+805 [84,033 km] z podziałem na 2 części", gdzie wybrane oferty przewyższyły łącznie zaplanowany budżet o kwotę 31883218,75 zł. Po drugie, Odwołujący podniósł, że Zamawiający, który i tak zobowiązany jest do utrzymywania dróg krajowych administrowanych przez rejon w Piotrkowie Trybunalskim, stoi przed koniecznością finansowania tych zadań do czasu rozstrzygnięcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stąd zdaniem Odwołującego posiadane środki finansowe, przewidziane chociażby na aneksowanie umów poprzednim wykonawcom, Zamawiający może i powinien zamiast tego przeznaczyć na pozytywne rozstrzygnięcie tego postępowania. Tym bardziej, że zostało one poprzedzone unieważnionym częściowo przetargiem nr O.Ł.D3.2413.2.2019.dpw pn. „Całoroczne, kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Rejony GDDKiA Oddział w Łodzi z podziałem na 3 części”. Według Odwołującego poziom złożonych wówczas ofert na część dotyczącą dróg krajowych administrowanych przez rejon w Piotrkowie Trybunalskim (najniższa cena oferty wynosiła wówczas 59.183.872,43 zł), jak również poziom cen złożonych na to zadanie w niniejszym postępowaniu (ceny ofert konkurentów Konsorcjum: 50.668.510,70 zł - cena wykonawcy dotychczasowej umowy, 54.361.653,18 zł, 56.021.475,81 zł) pokazuje, że przewidziana przez Zamawiającego na część 2. kwota odbiega od realiów rynkowych, zwłaszcza że była szacowana na poziomie kosztów z 2017 r. Wskazuje to na niecelowość unieważniania części 2., gdyż w przypadku rozpisania nowego przetargu wysoce prawdopodobne, jeżeli nie pewne, jest to, że Zamawiający nie otrzyma ofert na poziomie założonym przez siebie poziomie, a zatem wystąpi potrzeba przeznaczenia wyższych środków finansowych na realizację tego zadania. Odwołujący zwrócił również uwagę, że ewentualna decyzja o rozpisaniu ponownego przetargu po raz kolejny znacznie odsunie w czasie przystąpienie do utrzymania dróg krajowych administrowanych przez rejon w Piotrkowie Trybunalskim przez wykonawcę wyłonionego w trybie konkurencyjnym. Ponieważ takie postepowanie potrwa co najmniej 6 miesięcy (z uwzględnieniem ewentualnych postępowań odwoławczych), nie będzie możliwe rozpoczęcie realizacji usługi od 01.06.2020 r., jak zakładano w SIWZ. Do czasu rozstrzygnięcia nowego przetargu Zamawiający i tak będzie musiał wydatkować środki na utrzymanie dróg w tym rejonie, tyle że będzie to następowało w ramach aneksowania umów, a nie w ramach wyboru wykonawcy w trybie konkurencyjnym. Odwołujący podniósł również, że z uwagi na art. 44 ust. 3 pkt 1 i 2 ustawy o finansach publicznych, zgodnie z którym wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów, optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, jak również w sposób umożliwiający terminową realizację zadań, że przeznaczenie posiadanych środków finansowych na rozstrzygnięcie części 2. zamiast na aneksy do już zawartych umów będzie rozwiązaniem zdecydowanie bardziej celowym, gospodarnym i racjonalnym, jak również umożliwiającym terminową realizację zadań, a także realizującym zasady obowiązujące na gruncie ustawy pzp, w tym aby określone zadania realizował wykonawca wybrany w trybie konkurencyjnym, jak również zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż, jak wskazano wcześniej, Zamawiający w innych postępowaniach podejmował decyzje o znacznym zwiększeniu budżetu zamówienia, a więc decyzje o wiele dalej idące niż tylko przesunięcie środków w ramach łącznego budżetu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 25 lutego 2020 r. wniósł o jego oddalenie, w następujący sposób uzasadniając swoje stanowisko. {ad pkt 1. listy zarzutów} Zamawiający podtrzymał swoją ocenę, że dokument ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej został wystawiony dla innego wykonawcy (konsorcjum) niż Wykonawca, który złożył ofertę i tym samym nie zabezpieczenia tej oferty, gdyż istotą wadium jest zabezpieczenie oferty wykonawcy złożonej w postępowaniu. Jest to element tworzący treść zobowiązania gwaranta i warunkujący skuteczność ewentualnych roszczeń z tego tytułu. Stąd przedstawioną przez Konsorcjum gwarancję wadialną uznać należy za obarczoną wadą, która nie pozwala na należyte zabezpieczenie interesów Zamawiającego, a tym samym nie spełnia swojej podstawowej gwarancyjnej roli. Wadliwość złożonej gwarancji ubezpieczeniowej polega na objęciu jej zakresem podmiotu, który nie bierze udziału w postępowaniu, bo ostatecznie nie złożył oferty. Według Zamawiającego Odwołujący - jako podmiot profesjonalny, od lat działający w obrocie gospodarczym - winien w sposób należyty przygotować się do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym złożyć prawidłową gwarancję wadialną, określającą w sposób jednoznaczny podmioty ubiegające się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący nie może czynić z gwarancji wadialnej swoistej otwartej listy podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia, gdyż tolerowanie takiego postępowania wykonawców byłoby sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz stawiałoby Odwołującego na uprzywilejowanej pozycji względem innych wykonawców. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący błędnie twierdzi, że zgodnie z aktualnym stanowiskiem judykatury w treści gwarancji wadialnej nie musi zostać odzwierciedlony krąg podmiotów, które są wykonawcą. Zamawiający podkreślił, że stan faktyczny postępowań w sprawach, na które powołuje się Odwołujący dotyczy sytuacji, w których w postępowaniu bierze udział więcej podmiotów ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, aniżeli wskazane w gwarancji wadialnej. W ocenie Zamawiającego stosowanie powyższych reguł do sytuacji, w której wykonawca w przedstawionej gwarancji wadialnej wykazuje bliżej nieokreślony, otwarty krąg podmiotów prowadziłoby w istocie do nieuprawnionego derogowania obowiązujących przepisów pzp (w tym przypadku art. 89 ust. 1 pkt 7) przez wykonawców i zamawiających, tylko z uwagi na rzekomy zbytni formalizm obowiązujących regulacji. Zamawiający zwrócił uwagę, że wyrok Sądu Najwyższego z 15 lutego 2018 r. (sygn. akt IV CSK 86/17) dotyczył rozstrzygnięcia odmiennego problemu prawnego, czy przedstawiona zamawiającemu gwarancja wadialna ubezpieczyciela spełniała wymagania prawidłowego i wystarczającego zabezpieczenia („zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy” - art. 184 pzp), skoro w jej treści ujawniono jako zlecającego tylko jednego uczestnika konsorcjum wykonawczego. Chodziło zatem o prawną wystarczalność gwarancji wadialnej udzielonej na zlecenie jednego z konsorcjantów w postępowaniu przetargowym. Jak zauważył Sąd Najwyższy, prawna skuteczność żądania zamawiającego (beneficjenta gwarancji) wobec gwaranta ma decydujące znaczenie dla stwierdzenia, czy objęcie gwarancją wadialną jednego z uczestników konsorcjum jako podmiotu zlecającego udzielenie ubezpieczycielowi gwarancji w związku ze wspólnym ubieganiem się przez to konsorcjum o zamówienie czyni tę gwarancję prawidłową i wystarczającą dla spełnienia jej funkcji. Zamawiający powinien mieć zatem pewność, że w razie pojawienia się przesłanek przepadku wadium przewidzianych w przepisach Prawa zamówień publicznych będzie mógł skutecznie skorzystać z zabezpieczenia gwarancyjnego w postaci uzyskania sumy gwarancyjnej odpowiadającej ustalonemu wadium, niezależnie od tego, któremu z konsorcjantów będzie można zarzucić niewykonanie obowiązków przewidzianych w ustawie pzp i tym samym uniemożliwienie zawarcia przez zamawiającego umowy z konsorcjum. Według Zamawiającego jeżeli dla ukształtowania gwarancji ubezpieczeniowej miarodajne miałyby być reguły dotyczące ustawowo uregulowanej gwarancji bankowej, za niedopuszczalne należy uznać udzielenie przez ubezpieczyciela gwarancji na rzecz podmiotu tym niezainteresowanego. Jak wskazuje się bowiem w doktrynie, podstawą udzielenia gwarancji czy otwarcia akredytywy przez bank powinno być zlecenie innego podmiotu, który może, ale nie musi być klientem banku. Z reguły zlecenie takie będzie pochodziło od osoby, której zobowiązanie mą zostać zabezpieczone gwarancją, poręczeniem lub akredytywą, ale nie ma przeciwwskazań, aby pochodziło także od innej osoby. Bank nie ma interesu w tym, aby z własnej inicjatywy ustanawiać tego typu zabezpieczenia (por. Arkadiusz Kawulski, Prawo bankowe. Komentarz, LexisNexis 2013). Stąd zdaniem Zamawiającego należy uznać, że gwarancja wadialna została udzielona bez wiedzy i zlecenia trzeciego podmiotu, niebiorącego udziału w postępowaniu, a zatem jest wadliwa i nie spełnia wymogów, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 7b pzp, gdyż wadium nie zostało wniesione w sposób prawidłowy (wystąpił brak spójności gwarancji wadialnej). Zdaniem Zamawiającego dostrzec trzeba, że pomiędzy wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, poza sytuacją opisaną w art. 141 pzp, tj. wykonaniem umowy i wniesieniem zabezpieczenia należytego wykonania umowy, nie istnieje odpowiedzialność solidarna wobec zamawiającego. Jeśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia byliby zobowiązani z oferty solidarnie, wystarczyłoby żeby jeden albo niektórzy z nich zawarli umowę z zamawiającym. Jednak umowę może zawrzeć tylko wykonawca, który złożył ofertę, czyli pełne konsorcjum. Zasada ta wywodzi się wprost z zasady wyrażonej w art. 7 ust. 3 pzp, tj. że zamówienia można udzielić tylko wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Nie ma innych zasad wnoszenia wadium dla wykonawców indywidualnie i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W obu wypadkach w gwarancji musi zostać wskazany wykonawca i do tego musi on zostać wskazany poprawnie - różnica ta będzie tylko taka, że w pierwszym przypadku będzie to nazwa jednego podmiotu, a w drugim dwóch lub więcej (por. wyrok Izby z 16 grudnia 2015 r. sygn. akt KIO 2640/15). W opinii Zamawiającego w świetle przywołanego orzeczenia nie można uznać, że wykonawca (w tym wypadku Odwołujący) wskazał poprawnie wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu. Niezależnie od powyższego Zamawiający podniósł, że gwarancja wadialna ma charakter abstrakcyjny i samoistny, czyli niezależny od istnienia, zakresu i ważności innego zobowiązania, w tym będącego przedmiotem zabezpieczenia zobowiązania podstawowego. Oznacza to, że o zakresie odpowiedzialności gwaranta i uprawnieniach beneficjenta decyduje wyłącznie treść gwarancji, która powinna być sformułowana w sposób precyzyjny, jasny i interpretowana w sposób ścisły. Treść gwarancji wadialnej musi obejmować wszystkie enumeratywnie wymienione w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy pzp okoliczności. Dla skutecznego zabezpieczenia ewentualnych roszczeń zamawiającego winna wskazywać jasno na wykonawcę lub wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie danego zamówienia (por. wyrok Izby z 10 sierpnia 2016 r. sygn. akt KIO 1363/16). W okolicznościach tej sprawy wystąpiła natomiast, jak to określił Zamawiający: ...różnorodność w podmiotach ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, co rodzi dysonans w zakresie rzeczywistego kręgu podmiotów wskazanych w gwarancji ubezpieczeniowej a podmiotów faktycznie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Według Zamawiającego w orzecznictwie wskazuje się również, że wykonawca, zarówno w treści oferty, jak i w treści gwarancji wadialnej tę ofertę zabezpieczającej, powinien być ten sam. Jeśli więc nie jest to ten sam oferent, nie można przypisać danej gwarancji do danej oferty. Tym samym z jednej strony nie ma więc oferty zabezpieczonej gwarancją wadialną, a z drugiej gwarancją nie została zabezpieczona złożona oferta. Nie ma zatem znaczenia, czy w danej gwarancji została podana prawidłowa nazwa postępowania, kwota wadium, bezwzględne i nieodwołalne zobowiązanie do wypłaty, jeśli nie ma „tylko” oferty, którą gwarancja zabezpiecza. Gwarancja bankowa czy ubezpieczeniowa jest czynnością abstrakcyjną, czyli oderwaną od kauzy, tj. przyczyny dokonania danej czynności. Z punktu widzenia gwarancji i gwaranta oraz beneficjenta gwarancji istotna jest więc jej treść, a nie stosunki łączące gwaranta i wykonawcę, wykonawcę i zamawiającego, czy też wewnętrzne stosunki wykonawców (konsorcjantów) (por. wyrok Izby z 21 października 2016 r. sygn. akt KIO 1833/16). Stąd świetle przywołanego orzeczenia zdaniem Zamawiającego nie można przypisać złożonej gwarancji wadialnej od oferty złożonej przez Odwołującego w sytuacji, gdy występują różnice w podmiotach wskazanych w ofercie i gwarancji wadialnej. {ad pkt 2. listy zarzutów} Zdaniem Zamawiającego decyzje o zwiększeniu kwot przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia są czynnościami leżącymi w wyłącznej gestii zamawiających, ewentualnie są uzależnione od innych podmiotów, w szczególności od dysponentów budżetowych wyższego stopnia. Art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp dopuszcza wprost możliwość unieważnienia postępowania przez zamawiającego, po samym tylko ustaleniu, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Możliwość podwyższenia tej kwoty stanowi jego uprawnienie, a nie obowiązek. Zmiana przepisu z przyjęciem treści obecnie obowiązującej dała zamawiającemu uprawnienie do podjęcia decyzji uzasadnionej jego celem podstawowym. To uprawnienie nie oznacza jednak nałożenia na zamawiającego obowiązku korygowania uprzednio ustalonych i ogłoszonych zamiarów co do kwoty przewidzianej do wydatkowania. Zatem zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (por. wyrok Izby z 26 września 2019 r. sygn. akt KIO 1676/19). Zamawiający skonstatował, że w prowadzonym postępowaniu określił wartość poszczególnych części i tym samym zaakceptował ich realizację za konkretnie wyliczone kwoty. Wartość ofert przekraczała oszacowanie o około 15% (odrzucona oferta nr 9) i ok. 20% (kolejna oferta). Ponieważ środki na realizację zamówienia w dużej mierze są w tym roku okrojone, gdyż pochodzą ze środków na bieżące utrzymanie sieci drogowej, za bezprzedmiotowe należy uznać powołanie się przez Odwołującego na inne postępowania prowadzone przez Zamawiającego, w tym na postępowanie z 2018 r., kiedy to możliwości finansowania zamówienia dot. utrzymania autostrady A1 były zgoła odmienne, a ponadto postępowanie to nie było tożsame z niniejszym. Zdaniem Zamawiającego okoliczność, że w innej części oferta z najniższą cen a została skalkulowana poniżej jego oszacowania, nie obliguje go do przeniesienia tej kwoty na inne zadanie i ponoszenia wyższych kosztów, aniżeli pierwotnie założył. Zamawiający oświadczył, że zaoszczędzone pieniądze przeznaczy na inne pilne cele, w tym na remonty nawierzchni czy odnowę oznakowania poziomego, co w istotny sposób może mieć przełożenie na poprawę bezpieczeństwa użytkowników dróg. Jak wskazuje się również w orzecznictwie Izby, zamawiający związany jest kwotą, którą zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy pzp odczytał przed otwarciem ofert, ale jedynie w tym znaczeniu, że nie może w celu uzasadnienia unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp wskazać innej, niższej kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Oznacza to, że jest zobowiązany udzielić zamówienia wykonawcy, który wskazał w ofercie cenę mieszczącą się w kwocie pierwotnie podanej. Jeśli jednak stwierdzi, że cena oferty najkorzystniejszej przekracza kwotę, którą wstępnie przewidział na realizację zamówienia, może dowolnie, a co najwyżej ograniczany jest przez odrębne przepisy dotyczące jego działalności, podnosić wskazaną przez siebie kwotę i nie unieważniać w takiej sytuacji postępowania. Sformułowanie „może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty” należy interpretować jako uprawnienie zamawiającego i to do jego decyzji należy kwestia możliwości zwiększenia środków na dany cel (por. wyrok Izby z 29 sierpnia 2019 r. sygn. akt KIO 1593/19). Zamawiający podsumował, że Skarb Państwa zobowiązany jest w sposób racjonalny wydatkować pieniądze publiczne, stąd w przedmiotowej sprawie nie godzi się na ponoszenie wyższych kosztów niż pierwotnie zakładał i - co wynika wprost z jednolitej linii orzeczniczej posiada w tym zakresie pełen luz decyzyjny. Do postępowania odwoławczego w tej sprawie nie zgłoszono żadnego przystąpienia. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenie postępowania odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Strony podtrzymały dotychczasowe stanowisko. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż zaniechanie wykluczenia Przystępującego, względnie zaniechanie wezwania go do uzupełnienia dokumentów, uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. {rozpoznanie zarzutu z pkt 1. listy zarzutów} Zarzut odwołania jest niezasadny. Odrzuconą ofertę nr 9 na część 2. zamówienia złożył Odwołujący Konsorcjum: P.H.U. „U.” Z. U. jako Lider, H. sp. z o.o. sp. k. jako Partner Konsorcjum. Do oferty dołączono „Ubezpieczeniową Gwarancję Zapłaty Wadium”, w której wskazano, że gwarancja została wystawiona „na wniosek H. SPÓŁKI Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKI KOMANDYTOWEJ, z siedzibą w: 42-283 BORONÓW, przy ul. CZĘSTOCHOWSKA 14, NIP: 575188..37, REGON: 24306..52 (zwanej dalej „Zobowiązanym”) reprezentującej Konsorcjum, w skład którego wchodzi: 1. Pan Z. U. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo HandlowoUsługowe „U.” Z. U., wpisany do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej Rzeczypospolitej Polskiej, NIP: 757133..44, REGON: 55073..22 - Lider Konsorcjum 2. H. POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKI KOMANDYTOWEJ, z siedzibą w: 42-283 BORONÓW, przy ul. CZĘSTOCHOWSKA 14, NIP: 575188..37, REGON: 24306..52 - Partner Konsorcjum 3. ABRAMSS SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ, z siedzibą w: 00-012 WARSZAWA, ul. Zgoda 13/62, NIP: 679315..06, REGON: 36754..15 - Partner Konsorcjum. Reasumując, z powyższego dokumentu wynika jednoznacznie, że gwarancja została wystawiona w związku ze złożeniem w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty przez konsorcjum składające się z trzech wymienionych w jego treści podmiotów, choć ofertę złożyło konsorcjum składające się z dwóch spośród tych podmiotów. Ponadto P.H.U. „U.” Z. U. na część 1. zamówienia złożył ofertę wspólnie z innym wykonawcą niż w części 2., która prawidłowo została zabezpieczona wadium. W ocenie Izby czynność odrzucenia oferty Odwołującego była prawidłowa. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Po pierwsze, wskazać należy, że wniesienie wadium należy uznać za prawidłowe, jeżeli daje ono zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, gdyż wtedy może spełnić ono swoją funkcję zabezpieczającą. Art. 45 ust. 6 ustawy pzp określa dopuszczalne formy wadium, z których wszystkie powinny w takim samym stopniu zapewniać zaspokojenie roszczeń zamawiającego i być tak samo łatwo egzekwowalne jak wadium wniesione w gotówce. Aby tak się stało, nie może być jakichkolwiek wątpliwości co do tego, w jakich okolicznościach, kto, wobec kogo, do jakiej wysokości i za kogo odpowiada. Następnie dostrzec należy, że zobowiązanie gwaranta ma charakter abstrakcyjny, tj. niezależny od istnienia i ważności zobowiązania podstawowego, leżącego u podstaw zaciągnięcia zobowiązania z tytułu gwarancji, oraz samodzielny (nieakcesoryjny) tzn. jego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu innego zobowiązania. Dlatego istnienie i zakres tego samodzielnego zobowiązania gwaranta określa sama umowa gwarancji. W odniesieniu do gwarancji bankowej, jej abstrakcyjny i nieakcesoryjny charakter potwierdza regulacja zawarta w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 1376 ze zm.). Analogiczne cechy należy przypisać gwarancji ubezpieczeniowej, która swoim charakterem jest bardzo zbliżona do gwarancji bankowej. Oznacza to, że sposób ukształtowania i treść stosunku prawnego podstawowego nie mają wpływu na zakres odpowiedzialności gwaranta, która jest wyznaczona samą treścią gwarancji. Tym samym gwarant zobowiązany będzie do wypłaty sumy gwarancyjnej wyłącznie w przypadku zaistnienia zdarzeń objętych treścią gwarancji, w granicach jej przedmiotowego, jak i podmiotowego zakresu. Wobec powyższego stwierdzić należy, że prawidłowe wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej wymaga prawidłowego określenia w treści tej gwarancji tych wszystkich elementów, które determinują skuteczność ewentualnych roszczeń zamawiającego. Wreszcie podkreślenia wymaga, że wadium musi być prawidłowo wniesione do upływu terminu składania ofert, a późniejsze zmiany gwarancji wadialnej czy oświadczenia gwaranta niemające oparcia w treści pierwotnie sporządzonego dokumentu, nie mogą sanować błędów, które mogą mieć wpływ na skuteczność roszczeń zamawiającego, przesądzając tym samym o skutecznym wniesieniu wadium. Wynika to z następujących okoliczności: po pierwsze - oferta od początku i nieprzerwanie musi być zabezpieczona wadium, po drugie - to na podstawie dokumentu załączonego do oferty zamawiający dokonuje oceny prawidłowości wadium i podejmuje decyzję w przedmiocie ewentualnego odrzucenia oferty, po trzecie - dopuszczenie naprawiania wad gwarancji wadialnej po terminie składania ofert stałoby w sprzeczności z jedną z naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. z zasadą równego traktowania wykonawców oraz art. 45 ust. 3 pzp, który wprost stanowi, że wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy, że wadliwość gwarancji ubezpieczeniowej przedłożonej przez Odwołującego polegała na braku tożsamości podmiotowej w odniesieniu do oferty oraz dokumentu stanowiącego jej zabezpieczenie. W gwarancji wprost stwierdza się, że wykonawcą są trzy podmioty działające łącznie jako konsorcjum, tymczasem ofertę na część 2. złożyły tylko dwa spośród tych podmiotów. W takiej sytuacji należy przyjąć, że gwarant mógłby się skutecznie uchylić od odpowiedzialności, jako że nie gwarantował za podmiot, który faktycznie ofertę złożył. Już samo istnienie takiego obiektywnie uzasadnionego ryzyka powoduje, że oferta nie jest prawidłowo zabezpieczona. Nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja Odwołującego, że o prawidłowym zabezpieczeniu oferty wadium przesądza okoliczność, że w treści gwarancji prawidłowo określono jej beneficjenta oraz postępowanie przetargowe, którego gwarancja dotyczy. Tych dwóch elementów nie można uznać za wystarczające i stanowiące o skutecznym wniesieniu wadium, równie istotne jest bowiem - jako wyznaczające zakres zobowiązania gwaranta określenie, czyją ofertę gwarancja zabezpiecza. Istotą wadium jest przecież zabezpieczenie konkretnej oferty składanej przez konkretnego wykonawcę. Odnosząc się do orzecznictwa, które Odwołujący przywołał na poparcie swojego stanowiska, zauważenia wymaga, że jest ono nieadekwatne do stanu faktycznego niniejszej sprawy. Dotyczy to również wyroku Sądu Najwyższego z 15 lutego 2018 r. sygn. akt IV CSK 86/17. Orzeczenia te odnoszą się do odmiennej sytuacji, w której ofertę składa konsorcjum, a w gwarancji wskazany jest tylko jeden z członków tego konsorcjum. W odniesieniu do takiej sytuacji wystąpiła w orzecznictwie Izby, a także sądów sprawujących nadzór instancyjny nad orzeczeniami Izby, rozbieżność dotycząca oceny prawidłowości gwarancji wadialnej, czego skutkiem było wniesienie przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych skargi kasacyjnej na jedno z orzeczeń negatywnie oceniające taki dokument. Z takim przypadkiem nie mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie, natomiast z faktu uwzględnienia przez Sąd Najwyższy skargi kasacyjnej, w której zagadnienie prawne koncentrowało się wokół kwestii umocowania członka konsorcjum wskazanego w gwarancji, nie sposób wnioskować o prawidłowości wadium w takim stanie faktycznym, jaki ma miejsce w niniejszej sprawie. Następnie uznać należy, że z przyczyn wskazanych we wcześniejszej części uzasadnienia o prawidłowości wadium Odwołującego nie może świadczyć sporządzone i przedstawione po upływie terminu określonego w art. 45 ust. 3 ustawy pzp dopiero w postępowaniu odwoławczym oświadczenie ubezpieczyciela, zgodnie z którym uznaje on przedmiotową gwarancję za ważną i skuteczną również w sytuacji, w której ofertę złożyły dwa spośród trzech wymienionych w niej podmiotów. Dokument ten nie została przedstawiony Zamawiającemu w ustawowym terminie. Ponownie podkreślić należy, że obowiązkiem wykonawcy jest wniesienie wadium w ustawowym terminie. Zgodnie z art. 45 ust. 3 ustawy pzp wadium wnosi się bowiem przed upływem terminu składania ofert. Z przepisu tego jednolicie w orzecznictwie Izby i sądów sprawujących nadzór nad orzecznictwem Izby wywodzi się, że ustawa pzp nie pozwala na konwalidowanie wniesionego dokumentu gwarancji wadialnej (por. wyrok Izby z 6 czerwca 2017 r. sygn. akt KIO 1046/17). {rozpoznanie zarzutu z pkt 2. listy zarzutów} Zarzut odwołania jest niezasadny Rozpoznając odwołanie Izba stanęła przed koniecznością rozstrzygnięcia kwestii prawnej, jaka rodzi się na tle zastosowania normy ujętej w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp, tj. czy dla ziszczenia się przesłanki unieważnienia postępowania konieczne jest wykazanie przez zamawiającego, że nie miał możliwości pozyskania dodatkowych środków ponad kwotę podaną przy otwarciu ofert, co pozwoliłoby na wybór oferty przekraczającej uprzednio zaplanowane i przewidziane postępowania środki na sfinansowanie zamówienia. W ocenie składu orzekającego powyższy przepis powinien był interpretowany w taki sposób, że część jego hipotezy - w której mowa jest o cenie najkorzystniejszej oferty lub ofercie z najniższą ceną przewyższającą kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia - określa przesłankę konieczną dla unieważnienia postępowania. Natomiast druga część hipotezy, po słowach „chyba że” ustala warunek, pod jakim możliwe jest dalsze prowadzenie przez zamawiającego postępowania pomimo wystąpienia przesłanki opisanej w pierwszej części hipotezy. Inaczej mówiąc ustawodawca wprowadził do art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp zapis, który łagodzi kategoryczny nakaz, jaki wynikał z wcześniejszego brzmienia przepisu, obligującego zamawiającego bezwzględnie do unieważnienia postępowania, niezależnie od zmiany sytuacji finansowej, która pozwalałaby na wybór oferty z ceną przekraczającą wysokość środków finansowych zakładanych przez zamawiającego. Takie rozumienie przepisu oznacza, że dla ziszczenia się przesłanki unieważnienia postępowania wystarczające jest zaistnienie sytuacji, w której oferta najkorzystniejsza lub z najniższą ceną przekracza kwotę, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W konsekwencji skład orzekający w całości podziela pogląd prezentowany w orzeczeniach powołanych m.in. w odpowiedzi na odwołanie, że możliwość zwiększenia kwoty środków na sfinansowania zamówienia dotyczy sfery decyzyjnej pozostawionej do uznania zamawiającego. Decyzja ta wymaga zachowania przejrzystości, stąd dla odstąpienia od obowiązku unieważnienia postępowania zamawiający zobowiązany jest wykazać w protokole, że taka możliwość wystąpiła. Nie jest natomiast prawidłowe wywodzenie z tego przepisu obowiązku wykazania przez zamawiającego braku możliwości zwiększenia kwoty ponad podaną przy otwarciu ofert wysokość środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia. Skoro obowiązkiem zamawiającego jest wskazanie przy otwarciu ofert kwoty środków, jakie zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, należy uznać, że środki te, jako zabezpieczone w budżecie na realizację przedsięwzięcia, pozwolą na udzielenie zamówienia. Zamawiający nie może dowolnie ograniczać tej kwoty, co mogłoby spotkać się z zarzutem działania naruszającego zasady postępowania o udzielenie zamówienia. Ustawodawca nie nałożył natomiast na zamawiającego obowiązku poszukiwania dodatkowych środków, gdyby te zabezpieczone w momencie wszczęcia postępowania okazały się niewystarczające. W tej sytuacji nie ma podstaw do formułowania nakazu uzasadnienia przyczyn, które uniemożliwiają zamawiającemu przeznaczenie dodatkowych kwot na realizację przedmiotu zamówienia. Mając na uwadze powyższe Izba uznała tezy Odwołującego o braku właściwego uzasadnienia za bez znaczenia dla sprawy. W okolicznościach tej sprawy należy podzielić zapatrywanie Zamawiającego, że poszczególne części przedmiotowego zamówienia są w istocie odrębnie kontraktowanymi i finansowanymi zamówieniami, które łączy jedynie tożsame wszczęcie procedury przetargowej oraz elementy proceduralne. Obie części zamówienia nie są bowiem ze sobą powiązane w ten sposób, że jedna bez drugiej traci sens gospodarczy, gdyż obie dotyczą analogicznego zakresu rzeczowego, a innego zakresu terytorialnego. Skoro ustawodawca przewidział możliwość odrębnego podania kwoty przeznaczonej na sfinansowanie odrębnych części zamówienia, w razie skorzystania z takiej możliwości, jak to miało miejsce w tym postępowaniu, nie ma podstaw prawnych ani faktycznych, aby wnioskować o możliwości zwiększenia środków finansowych przewidzianych na daną część z tego względu, że w ramach innej części zamówienia wyłoniono ofertę za odpowiednio niższą cenę. Decyzja o zwiększeniu środków powinna być uzasadniona, a Zamawiający ma prawo do ustalenia, czy przy danych warunkach rynkowych wybór oferty droższej okaże dla niego się korzystny. Zamawiający zobowiązany jest przestrzegać zasad wydatkowania środków publicznych, tak aby nie narazić się na zarzut naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Założenie Odwołującego, że w każdym przypadku Zamawiający powinien wykazać, iż nie ma dodatkowych środków, pomija istotną kwestię racjonalności decyzji o wyborze oferty droższej niż zakładany próg wydatków przewidzianych w budżecie Zamawiającego. Ostatecznie do decyzji Zamawiającego pozostawiono możliwość pozyskania (przesunięcia) środków, jeżeli decyzja ta ma według niego racjonalne podstawy. Stąd sam wniosek o niedostatecznej analizie możliwości finansowania zamówienia nie mógł decydować o wyniku oceny czynności unieważnienia postępowania. Okoliczności faktyczne sprawy, tj. uwarunkowania związane z uprzednio prowadzonymi postępowaniami, rozstrzygnięciem części 1. w tym postępowaniu i zamówieniami tego samego rodzaju, które jeszcze Zamawiający musi udzielić, wbrew temu, co usiłował wywieść Odwołujący na rozprawie, wcale nie wskazują jednoznacznie, aby możliwość zwiększenia środków rzeczywiście istniała w momencie podejmowania decyzji o unieważnieniu postępowania. Po pierwsze, Odwołujący nie wziął pod uwagę tego, że na obszarze, który był przedmiotem części 2., jak dotychczas usługi realizowane są w innej formule rozliczeń, co umożliwia Zamawiającemu zlecanie tylko tych czynności, które uważa za konieczne, dzięki czemu nie musi wydatkować większych środków finansowych niż zaplanował. Po drugie, Odwołującemu - który dla wykazania, że Zamawiający dysponuje możliwością zwiększenia środków na część 2. na rozprawie dodatkowo powołał się na łączną kwotę zaplanowaną na całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg krajowych na obszarze właściwości oddziału GDDKiA w Łodzi - umknęło, że dla niektórych dróg postępowanie nie zostało przeprowadzone, co niweczy sens wyliczeń przedstawionych w odwołaniu i na rozprawie. Z tych względów Izba - działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono w pkt 2. sentencji stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) - obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, których poniesienie zostało udokumentowane do zamknięcia rozprawy stosownym rachunkiem. 21 …

…Sygn. akt: KIO 1817/19 WYROK z dnia 1 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Luiza Łamejko Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2019 r. przez wykonawcę Althea Polska Sp. z o.o., ul. Bielska 49, 43-190 Mikołów w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 4 w Lublinie, ul. Dr K. Jaczewskiego 8, 20-954 Lublin przy udziale wykonawcy GE Medical Systems Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w części i nakazuje zamawiającemu Samodzielnemu Publicznemu Szpitalowi Klinicznemu nr 4 w Lublinie dokonanie modyfikacji treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami w następujący sposób: - wykreślenie z Rozdziału 2, ust. 11 - Opis przedmiotu zamówienia - pkt 4) SIWZ oraz § 2 ust. 9 lit. e) wzoru umowy w ramach Zadania nr 2 fragmentu „(przeprowadzenie) obowiązkowych aktualizacji oprogramowania i sprzętu” - wykreślenie z Rozdziału 2, ust. 11 - Opis przedmiotu zamówienia - pkt 4) SIWZ oraz § 2 ust. 9 lit. e) wzoru umowy w ramach Zadania nr 2 fragmentu „[przeprowadzenie] aktualizacji oprogramowania zwiększających produktywność i funkcjonalność. Wymaga się, aby aparat miał zainstalowane każde najnowsze dostępne na rynku oryginalne oprogramowanie” oraz wykreślenia Rozdziału 2, ust. 11 - Opis przedmiotu zamówienia - pkt 5) SIWZ oraz § 2 ust. 9 lit. f) wzoru umowy w ramach Zadania nr 2 w całości - zmianę treści Rozdziału 2, ust. 11 - Opis przedmiotu zamówienia - pkt 7) SIWZ oraz § 2 ust. 9 lit. h) wzoru umowy w ramach Zadania nr 2 poprzez nadanie im brzmienia: „diagnostyka zdalna uszkodzeń tomografu poprzez sieć komputerową oraz naprawy oprogramowania” - zmianę treści § 2 ust. 9 lit. i) wzoru umowy w ramach Zadania nr 2 poprzez wykreślenie fragmentu: „certyfikat powinien być podpisany przez osobę posiadającą stosowne uprawnienia wytwórcy aparatu” - wykreślenie postanowienia Rozdziału 5 lit. B) pkt. 12) SIWZ oraz wykreślenie postanowienia Rozdziału 5 lit. B) pkt. 13) SIWZ. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. kosztami postępowania obciąża GE Medical Systems Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Althea Polska Sp. z o.o., ul. Bielska 49, 43-190 Mikołów tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od GE Medical Systems Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa na rzecz Althea Polska Sp. z o.o., ul. Bielska 49, 43-190 Mikołów kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący : .................................... Sygn. akt: KIO 1817/19 Uz as adnienie Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 4 w Lublinie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Usługa serwisowania urządzeń medycznych - 8 zadań”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 6 września 2019 r. Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S 172-420140. W dniu 16 września 2019 r. wykonawca Althea Polska Sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zaskarżając czynność podjętą przez Zamawiającego polegającą na: - opisaniu przedmiotu zamówienia w zakresie Zadania nr 2 w sposób nieprecyzyjny oraz naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i zasadę uczciwej konkurencji poprzez wymaganie w ramach świadczonej obsługi serwisowej przeprowadzania wszelkich możliwych aktualizacji oprogramowania (softwarowego i aplikacyjnego) oraz sprzętu, tj. zarówno aktualizacji obowiązkowych, jak i zwiększających produktywność i funkcjonalność Tomografu - opisaniu przedmiotu zamówienia w zakresie Zadania nr 2 w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i zasadę uczciwej konkurencji poprzez (i) wymaganie w ramach świadczonej obsługi serwisowej przeprowadzania diagnostyki zdalnej Tomografu oraz (ii) wymaganie, aby certyfikaty sprawności Tomografu były podpisywane przez osoby posiadające stosowne uprawnienia wytwórcy aparatu - określeniu kryteriów oceny ofert w zakresie Zadania nr 2 w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i zasadę uczciwej konkurencji oraz wbrew zakazowi formułowania kryteriów odnoszących się do właściwości wykonawcy poprzez wprowadzenie kryterium oceny ofert dotyczącego dysponowania personelem posiadającym certyfikaty wytwórcy Tomografu potwierdzające przeszkolenie w zakresie wykonywania czynności serwisowych - określeniu warunków udziału w postępowaniu w zakresie Zadania nr 2 w sposób nieproporcjonalny, z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji poprzez wymaganie od wykonawców doświadczenia w realizacji co najmniej dwóch usług tożsamych do objętego Zadaniem nr 2 postępowania o wartości co najmniej 900.000 PLN brutto - wymaganiu przedłożenia przez wykonawców w zakresie Zadania nr 2 dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania w postaci (i) dokumentu o posiadaniu uprawnień do dysponowania kluczami i kodami do oprogramowania serwisowego oraz (ii) dokumentu o posiadaniu uprawnień do dysponowania dokumentacją techniczną wytwórcy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 75 ust. 1 ustawy o wyrobach medycznych poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie Zadania nr 2 postępowania w sposób nieprecyzyjny, z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i zasady proporcjonalności wskutek wymagania przeprowadzania przez wybranego w wyniku postępowania wykonawcę obowiązkowych aktualizacji oprogramowania i sprzętu [Tomografu], podczas gdy to wytwórca Tomografu (jego autoryzowany przedstawiciel), a nie serwisant, jest zobowiązany w świetle ustawy o wyrobach medycznych do realizowania zewnętrznych działań korygujących dotyczących bezpieczeństwa dotyczących wyrobu medycznego Field Safety Corrective Action (FSCA), 2. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie Zadania nr 2 postępowania w sposób nieprecyzyjny, z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i zasady proporcjonalności a także w sposób uniemożliwiający rzetelne sporządzenie i wycenę oferty wskutek braku jednoznacznej informacji odnośnie aktualizacji oprogramowania (softwarowego i aplikacyjnego) zwiększających produktywność i funkcjonalność Tomografu (tj. ich maksymalnej liczby, zakresu oraz kosztów), podczas gdy są to okoliczności mające istotny wpływ na sporządzenie oferty a Zamawiający nie przedstawił żadnej informacji w powyższym zakresie, odsyłając wykonawców do zaleceń producenta Tomografu czym faktycznie przekazał mu pełną swobodę w zakresie ustalenia istotnych okoliczności mających wpływ na zaoferowane w postępowaniu ceny, 3. art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie Zadania nr 2 postępowania w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję w postępowaniu w ten sposób, że producent serwisowanego Tomografu lub podmioty bezpośrednio z nim powiązane będą miały korzystniejszą pozycję w postępowaniu w stosunku do innych wykonawców, ponieważ tylko oni będą w stanie rzetelnie wycenić ofertę w zakresie uwzględnienia w oferowanej cenie kosztów aktualizacji oprogramowania (softwarowego i aplikacyjnego) zwiększających produktywność i funkcjonalność Tomografu, podczas gdy Zamawiający powinien zapewnić także innym wykonawcom możliwość realnego konkurowania z producentem serwisowanych aparatów (lub podmiotami z nim bezpośrednio powiązanymi), którego uprzywilejowanie w żaden sposób nie jest uzasadnione potrzebami Zamawiającego, 4. art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie Zadania nr 2 postępowania w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję w postępowaniu w ten sposób, że producent serwisowanego Tomografu lub podmioty bezpośrednio z nim powiązane będą miały korzystniejszą pozycję w postępowaniu w stosunku do innych wykonawców, ponieważ tylko oni będą w stanie złożyć konkurencyjną ofertę w zakresie zaoferowania Zamawiającemu (i) diagnostyki zdalnej Tomografu oraz (ii) wystawiania certyfikatów sprawności Tomografu podpisywanych przez osoby posiadające stosowne uprawnienia wytwórcy aparatu, podczas gdy Zamawiający powinien zapewnić także innym wykonawcom możliwość realnego konkurowania z producentem serwisowanych aparatów (lub podmiotami z nim bezpośrednio powiązanymi), którego uprzywilejowanie w żaden sposób nie jest uzasadnione potrzebami Zamawiającego, 5. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie kryteriów oceny ofert w zakresie Zadania nr 2 postępowania z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców, zasady uczciwej konkurencji i zasady proporcjonalności przejawiające się w spowodowaniu, iż producent serwisowanego Tomografu lub podmioty bezpośrednio z nim powiązane będą miały bezzasadnie korzystniejszą pozycję w postępowaniu w stosunku do innych wykonawców wskutek wprowadzenia kryterium oceny ofert dotyczącego dysponowania personelem posiadającym przeszkolenie wytwórcy aparatu (jego autoryzowanego przedstawiciela) na wykonywanie usługi serwisowej urządzenia będącego przedmiotem zamówienia, podczas gdy Zamawiający powinien zapewnić także innym wykonawcom możliwość realnego, uczciwego konkurowania z producentem serwisowanego tomografu komputerowego (lub podmiotami z nim bezpośrednio powiązanymi), którego uprzywilejowanie w żaden sposób nie jest uzasadnione potrzebami Zamawiającego, 6. art. 91 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie kryterium oceny ofert w zakresie Zadania nr 2 postępowania, tj. kryterium „Jakość świadczonej usługi - posiadanie uprawnień przez osoby skierowane do realizacji zamówienia”, odnoszącego się do właściwości (cech podmiotowych) wykonawcy, tj. dysponowania personelem posiadającym przeszkolenie wytwórcy aparatu (jego autoryzowanego przedstawiciela) na wykonywanie usługi serwisowej urządzenia będącego przedmiotem zamówienia, które ponadto stawia bezzasadnie w korzystniejszej sytuacji w postępowaniu producenta serwisowanego Tomografu (lub podmioty bezpośrednio z nim powiązane), podczas gdy Zamawiający powinien określić kryteria oceny ofert odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w sposób nieutrudniający dostępu do zamówienia innym podmiotom, zdolnym w sposób prawidłowy wykonać przedmiot zamówienia, 7. art. 22 ust. 1a ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie warunków udziału w Zadaniu nr 2 postępowania w sposób nieproporcjonalny, z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji, tj. wymaganie od wykonawców doświadczenia w realizacji co najmniej dwóch usług serwisowania urządzeń tożsamych do Tomografu o wartości co najmniej 900 000 PLN brutto, podczas gdy wartość ta jest zawyżona w stosunku do wartości rynkowej wskazanych usług, jak również w stosunku do szacunkowej wartości zamówienia objętej Zadaniem nr 2 postępowania, przez co premiuje wykonawców oferujących wyższe ceny w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług serwisowych, tj. w szczególności producenta serwisowanego Tomografu (lub podmioty bezpośrednio z nim powiązane), 8. art. 25 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w zw. z § 13 ust. 1 rozporządzenia o dokumentach poprzez wymaganie od wykonawców przedłożenia w zakresie Zadania nr 2 postępowania (i) dokumentu o posiadaniu uprawnień do dysponowania kluczami i kodami do oprogramowania serwisowego oraz (ii) dokumentu o posiadaniu uprawnień do dysponowania dokumentacją techniczną wytwórcy, podczas gdy dokumenty te nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, bowiem do należytego wykonania obsługi serwisowej Tomografu nie jest konieczne dysponowanie kluczami i kodami do oprogramowania serwisowego, gdyż Zamawiający posiada do niego pełny dostąp, zaś dokumentacja techniczna wytwórcy jest publicznie dostępna na jego stronie internetowej. Odwołujący podniósł, że przedmiotowe postępowanie nie jest pierwszym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego o tożsamym przedmiocie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego w ostatnim czasie. Odwołujący podał, że w dniu 15 lipca 2019 r. Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczące obsługi serwisowej urządzeń medycznych, podzielone na 10 zadań (nr referencyjny postępowania EDZ.242-82/19). W toku poprzedniego postępowania Odwołujący zwracał się do Zamawiającego z prośbą o modyfikację treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”), wskazując na fakt, że przy nadanym jej brzmieniu, ofertę w zakresie obsługi serwisowej Tomografu będzie mógł złożyć wyłącznie wykonawca powiązany z jego producentem, tj. GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. Odwołujący wskazał, że jak wynika z informacji z otwarcia ofert z 26 sierpnia 2019 r., w zakresie 8 z 10 części wydzielonych przez Zamawiającego w poprzednim postępowaniu, jedyna oferta w istocie została złożona przez wykonawcę GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. Zamawiający był jednak zmuszony unieważnić poprzednie postępowanie w zakresie wszystkich 8 części, w których oferta wykonawcy GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. była jedyna, bowiem nie została ona w sposób należyty zabezpieczona wadium. W konsekwencji, Zamawiający wszczął przedmiotowe postępowanie, z podziałem na 8 części, o zakresie tożsamym do poprzedniego postępowania. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający ukształtował zapisy specyfikacji w sposób tożsamy do poprzedniego postępowania. W ocenie Odwołującego, już sama powyższa okoliczność świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający posiada bowiem wiedzę, ze jedynym podmiotem mogącym złożyć ofertę w każdym z zadań (w tym również w Zadaniu nr 2 objętym odwołaniem) pozostaje wykonawca GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. Zamawiający w pełni akceptuje taką sytuację, o czym świadczy brak modyfikacji zapisów SIWZ. I. Zarzuty dotyczące objęcia zamówieniem wykonywania wszelkich aktualizacji oprogramowania (softwarowego i aplikacyjnego) oraz sprzętu, tj. zarówno aktualizacji obowiązkowych, jak i zwiększających produktywność i funkcjonalność tomografu Odwołujący wskazał, że zgodnie z Rozdziałem II, ust. 11 - Opis przedmiotu zamówienia - pkt 4) SIWZ, Zamawiający wymaga w ramach Zadania nr 2 przeprowadzenia obowiązkowych aktualizacji oprogramowania i sprzętu oraz aktualizacji oprogramowania zwiększających produktywność i funkcjonalność. Co przy tym istotne, Zamawiający wymaga, aby aparat miał zainstalowane każde najnowsze dostępne na rynku oryginalne oprogramowanie. Jednocześnie, zgodnie z Rozdziałem II, ust. 11 - Opis przedmiotu zamówienia - pkt 5) SIWZ, Zamawiający oczekuje od wykonawcy również wykonania aktualizacji oprogramowania softwarowego i aplikacyjnego, zgodnie z zaleceniami producenta podczas obowiązywania umowy zarówno w tomografie jak i na stacjach roboczych AW posiadanych przez Zamawiającego i stanowiących wyposażenie peryferyjne tomografu. W odniesieniu do powyższego, Odwołujący stwierdził, że aktualizacje oprogramowania można podzielić na dwie grupy: (i) aktualizacje służące prawidłowemu funkcjonowaniu sprzętu (zwane powyżej przez Zamawiającego obowiązkowymi aktualizacjami oprogramowania i sprzętu) oraz (ii) aktualizacje służące rozwojowi sprzętu, np. poprzez dodanie nowych funkcji (zwane powyżej przez Zamawiającego aktualizacjami oprogramowania zwiększającymi produktywność i funkcjonalność [sprzętu]). Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z powyżej przywołanymi postanowieniami SIWZ, Zamawiający wymaga od serwisanta Tomografu wykonania aktualizacji należących do obu wskazanych grup. Jak zauważył Odwołujący, zgodnie z art. 75 ust. 1 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 175 ze zm.), to wytwórca (a nie serwisant) jest obowiązany zapewnić, że autoryzowany przedstawiciel oraz każdy inny podmiot upoważniony przez wytwórcę do działania w jego imieniu w sprawach incydentów medycznych i w sprawach dotyczących bezpieczeństwa wyrobu będą realizowali zewnętrzne działania korygujące dotyczące bezpieczeństwa - Field Safety Corrective Action. Odwołujący podkreślił, że to wytwórca (producent) sprzętu (w tym przypadku: Tomografu) jest ustawowo zobowiązany do dokonywania bieżących aktualizacji w zakresie koniecznym dla zapewnienia bezpieczeństwa aparatu jego produkcji (tj. w zakresie określonym przez Zamawiającego jako obowiązkowe aktualizacje oprogramowania i sprzętu). Z uwagi na powyższe, w ocenie Odwołującego, za bezzasadną należy uznać próbę przeniesienia przez Zamawiającego tego obowiązku na serwisanta Tomografu, zwłaszcza że bieżące aktualizacje są dokonywane przez wytwórcę bezpłatnie (zaś zlecenie tych czynności serwisantowi Tomografu będzie wiązać się z określonymi kosztami po stronie Zamawiającego). Odwołujący wniósł o wykreślenie niniejszego zapisu OPZ, jako bezprzedmiotowego. Odwołujący podniósł ponadto, że Zamawiający wskazał także, że po stronie wykonawcy wybranego w wyniku postępowania leżeć będzie przeprowadzanie innych aktualizacji oprogramowania, o nieokreślonym bliżej zakresie. Jedyną wskazówką pozostaje bowiem cel, jaki mają one spełnić (zwiększenie produktywności i funkcjonalności Tomografu) oraz źródło, z którego Zamawiający poweźmie informację o zasadności ich wykonania (zalecenie producenta sprzętu). Tym samym, jak zauważył Odwołujący, aktualizacje, o których w praktyce będzie decydował jedynie producent serwisowanego Tomografu, a które mogą nie mieć żadnego znaczenia z punktu widzenia bezpieczeństwa jego użytkowania (te bowiem będzie wykonywał sam wytwórca lub jego autoryzowany przedstawiciel) mogą (zgodnie z brzmieniem SIWZ) okazać się konieczne do wykonania, nawet jeżeli będą dotyczyły zupełnie błahych zagadnień. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że zaskarżone zapisy OPZ oraz projektu umowy dla Zadania nr 2 są niejednoznaczne, ponieważ nie dają wykonawcy podstaw do rzetelnej kalkulacji ceny ofertowej. Po pierwsze, jak stwierdził Odwołujący, wykonawcy, którzy chcieliby ubiegać się o przedmiotowe zamówienie ani nie mają wystarczającej wiedzy na temat liczby płatnych aktualizacji oprogramowania zalecanych przez producenta serwisowanych urządzeń, ani nie wiedzą, jaki byłby ich ewentualny koszt (i na jak długi okres zapewniałyby one „aktualny” charakter). Odwołujący podkreślił, że w obydwu przypadkach, niezbędne dane będą determinowane wyłącznie stanowiskiem podmiotu trzeciego (tj. zaleceniami producenta serwisowanych aparatów). Odwołujący zwrócił uwagę, że nie są dostępne jakiekolwiek dane dotyczące tego, ile nowych wersji oprogramowania ukaże się na rynku w czasie obowiązywania umowy serwisowej (24 miesiące) i jakie zostaną wobec nich sformułowane zalecenia producenta. Za niewystarczające należy uznać, w opinii Odwołującego, wskazanie przez Zamawiającego w SIWZ, że Zamawiający wymaga w ciągu trwania umowy co najmniej dwóch aktualizacji software'u systemowego i aplikacyjnego. Jest to bowiem wyłącznie zakres minimalny - nie wprowadzono zaś żadnego limitu w tym zakresie. Ma to tym większe znaczenie, jak zauważył Odwołujący, że Zamawiający wymaga, aby aparat miał zainstalowane każde najnowsze dostępne na rynku oryginalne oprogramowanie. Tym samym, zdaniem Odwołującego, Zamawiający wbrew obowiązkowi nałożonemu na niego z mocy art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, odsyła zainteresowanych wykonawców do producenta serwisowanych urządzeń (jego zaleceń). Opisane powyżej podejście Zamawiającego nie zasługuje, w ocenie Odwołującego, na aprobatę, co potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 269/17. Odwołujący zaznaczył, że to na Zamawiającym ciąży obowiązek jednoznacznego i wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał przy tym, że na powyższe w żaden sposób nie rzutuje przyjęty przez Zamawiającego charakter wynagrodzenia. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie może braku precyzyjności w opisie przedmiotu zamówienia uzasadniać ryczałtowym wynagrodzeniem wykonawcy. Zgodnie bowiem z wyrokiem Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 29 listopada 2013 r., sygn. akt VIII GC 124/13: zwykle ryzyko nieprzewidzenia rozmiaru świadczenia lub kosztów obciąża wykonawcą (jak np. przy umowie o dzieło - art. 632 § 1 k.c.}, jednakże rozkład ten doznaje modyfikacji na gruncie ustawy - Prawo zamówień publicznych. Wykonawcy nie może obciążać ryzyko nieprzewidzenia rozmiaru prac czy ich kosztów będące wynikiem niepełności czy niedokładności opisu przedmiotu zamówienia, a przez to naruszającego art. 29 powołanej ustawy. Innymi słowy, ryczałtowy system wynagrodzenia nie wyłącza obowiązku zamawiającego opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (por. np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 maja 2012 roku, sygn. akt KIO 809/12). W świetle powyższego, zdaniem Odwołującego, obecne brzmienie skarżonych postanowień opisu przedmiotu zamówienia stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wymaga bowiem faktycznie od każdego wykonawcy potencjalnie zainteresowanego uzyskaniem zamówienia wystąpienia (przed złożeniem oferty w postępowaniu) ze stosownym pismem do producenta serwisowanego Tomografu z prośbą o wskazanie planowanej liczby płatnych aktualizacji sprzętu (oraz ich kosztów). Odwołujący zaznaczył przy tym, że stanowisko producenta serwisowanych aparatów nie będzie miało charakteru wiążącego wobec wykonawcy. Tym samym, ryzyko wystąpienia większej liczby aktualizacji będzie w całości obciążało wykonawcę niebędącego producentem serwisowanych urządzeń. W szczególności, sprecyzowanie przez Zamawiającego, że konieczne będzie wykonanie co najmniej dwóch aktualizacji ma charakter wyłącznie iluzoryczny. Jeżeli bowiem producent sprzętu wyda w toku obowiązywania umowy serwisowej 5 (10, 15 etc.) kolejnych wersji jakiegokolwiek oprogramowania, to niezależnie od zakresu dokonywanych zmian, serwisant i tak będzie zobowiązany do zainstalowania każdej z nich (będą one bowiem stanowiły każdorazowo najnowsze dostępne na rynku oryginalne oprogramowanie). Odwołujący podniósł, że przy obecnym brzmieniu SIWZ wykonawca taki, jak Odwołujący (którego intencją jest złożenie oferty w postępowaniu) stawiany jest przed dylematem: (i) założyć margines dodatkowych kosztów w zakresie, w którym Zamawiający w zasadzie nie sprecyzował przedmiotu zamówienia (wtedy jego szansa na uzyskanie zamówienia znacząco się obniża, ponieważ oferta traci na swojej konkurencyjności), (ii) nie uwzględniać jakichkolwiek ryzyk w powyższym zakresie i złożyć konkurencyjną cenową ofertę (wtedy jednak ryzyko niedoszacowania kosztów realizacji umowy z Zamawiającym znacząco wzrasta). Odwołujący zauważył, że żadne z powyższych nie stanowi równego traktowania wykonawców, wymaganego zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Jak zauważył Odwołujący, brak precyzji w ustalaniu zakresu świadczenia wykonawcy może skutkować trudnościami także dla samego Zamawiającego. Przy zachowaniu obecnego brzmienia SIWZ istnieje bowiem poważne ryzyko przyjęcia odmiennej kalkulacji przez każdego z wykonawców, a w konsekwencji - złożenia w postępowaniu ofert nieporównywalnych. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 269/17. Powyższe, jak podał Odwołujący, oznaczałoby konieczność unieważnienia postępowania i dalszego, zbędnego przedłużenia procesu wyboru serwisanta Tomografu. W ocenie Odwołującego, zaskarżone zapisy SIWZ w sposób wyraźny utrudniają uczciwą konkurencję w postępowaniu, ponieważ w uprzywilejowanej sytuacji stawiają producenta serwisowanych urządzeń oraz wszelkie podmioty z nim bezpośrednio powiązane (np. wykonawcę GE Medical Systems Polska Sp. z o.o.). Co oczywiste bowiem, to te podmioty będą ewentualnie mogły posiadać wiedzę w zakresie liczby zalecanych aktualizacji oraz ich kosztu. Tym samym, jak zauważył Odwołujący, jedynie bezpośredni producent serwisowanych urządzeń lub też spółki z nim powiązane, będą w stanie zaoferować Zamawiającemu konkurencyjne warunki wykonania umowy, czyli uwzględnić niezbędne koszty związane z realizacją umowy (przewaga na etapie ofertowania przedmiotu zamówienia). Co więcej, zdaniem Odwołującego, nie można wykluczyć, że także na etapie oceny ofert złożonych w postępowaniu, podmioty te (ponownie) znajdą się w lepszej pozycji niż inni wykonawcy, ponieważ na podstawie przyjętych (i znanych wyłącznie im) kosztów związanych z aktualizacjami będą mogły z łatwością kwestionować oferty innych wykonawców (przewaga na etapie oceny ofert). Wreszcie, jak stwierdził Odwołujący, nawet jeżeli jakiemukolwiek innemu wykonawcy uda się uzyskać przedmiotowe zamówienia (pomimo istnienia oczywistej przewagi dla producenta serwisowanych aparatów), to już no etapie realizacji umowy z Zamawiającym, przy obecnym brzmieniu OPZ, wykonawca ten i tak narażony będzie na ryzyko poniesienia większych (nieplanowanych) kosztów, gdyż każdorazowo to wyłącznie od producenta i jego zaleceń będzie zależało (i nie będzie w tym zakresie w żaden sposób ograniczony), jakie koszty wykonawca poniesie z tytułu aktualizacji oprogramowania Tomografu (przewaga na etapie realizacji umowy). W tym kontekście Odwołujący zwrócił uwagę, że sam Zamawiający na potrzeby wyceny wartości zamówienia, dla którego prowadzone jest postępowanie, zobowiązany był ustalić jednoznacznie wartość zamówienia. Tym samym, Zamawiający musi być w posiadaniu informacji w zakresie niezbędnych kosztów realizacji zamówienia (zapewne pozyskanych od producenta Tomografu). Odwołujący stwierdził, że jeżeli tak jest, to Odwołujący wnosi jedynie o zapewnienie w powyższym zakresie równych szans dla także innych potencjalnych wykonawców. W świetle powyższego, Odwołujący stwierdził, że obecne brzmienie skarżonych postanowień opisu przedmiotu zamówienia stanowi także naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, a zapewnienie realnej konkurencji możliwe jest wyłącznie poprzez uwzględnienie żądań Odwołującego i oderwanie świadczenia wykonawcy realizującego zamówienie od woli (a w zasadzie od samowoli) producenta serwisowanych urządzeń. Podsumowując, Odwołujący uznał, że przy obecnym brzmieniu opisu przedmiotu zamówienia poza samym producentem serwisowanych urządzeń (lub spółkami z nim powiązanymi) żaden z innych wykonawców nie jest w stanie precyzyjnie ustalić zakresu swojego świadczenia, ani tym bardziej go wycenić (art. 29 ust. 1 ustawy Pzp). Jedynymi podmiotami faworyzowanymi przez takie ukształtowanie zapisów SIWZ pozostają zatem podmioty z grupy kapitałowej GE, w tym w szczególności wykonawca GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. (art. 29 ust. 2 ustawy Pzp). W związku z powyższym, z uwagi na brak możliwości wiążącego ustalenia ile i jakie aktualizacje będą niezbędne w okresie 24 miesięcy realizacji umowy, a także biorąc pod uwagę, że aktualizacje te nie będą niezbędne z punktu widzenia bezpiecznego użytkowania serwisowanego Tomografu (jak wskazał Zamawiający, mają one służyć wyłącznie zwiększeniu jego produktywności i funkcjonalności), Odwołujący postulował wykreślenie tego obowiązku z OPZ zgodnie z żądaniem zawartym w treści odwołania. Ewentualnie, Odwołujący zawnioskował o doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia w tym zakresie tak, aby zapewnić równe szanse wszystkim wykonawcom zainteresowanym uzyskaniem przedmiotowego zamówienia. II. Zarzuty dotyczące objęcia zamówieniem wykonywania diagnostyki zdalnej tomografu oraz podpisywania certyfikatów sprawności tomografu przez osoby posiadające stosowne uprawnienia wytwórcy Odwołujący podniósł, że objęte zarzutem postanowienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia sprowadzają się do preferowania przez Zamawiającego podmiotów z grupy kapitałowej GE (w tym w szczególności wykonawcy GE Medical Systems Polska Sp. z o.o.), mimo braku obiektywnych okoliczności uzasadniających ograniczenie konkurencji w tym zakresie. Odwołujący podał, że zgodnie z Rozdziałem II, ust. 11 - Opis przedmiotu zamówienia - pkt 7) SIWZ, Zamawiający wymaga w ramach Zadania nr 2 przeprowadzania „diagnostyki zdalnej zawierającej m.in. widzenie pulpitu użytkownika, dostęp do oprogramowania serwisowego, dostęp do danych surowych, możliwość wyzwolenia promieniowania, wykonanie zdalnej kalibracji lampy czy innych elementów systemu, pobieranie obrazów do analizy artefaktów (dane są zanonimizowane dla bezpieczeństwa pacjentów), wykorzystywanie skryptów do wirtualnej analizy danych z aparatu”. Odwołujący zwrócił uwagę na cel, któremu przyświeca wskazany zapis. Wskazał, że w praktyce serwisowania aparatury medycznej (w tym Tomografu), zdalna diagnostyka służy głównie możliwości zidentyfikowania problemu przed fizycznym pojawieniem się na miejscu inżyniera serwisu. Odwołujący wyjaśnił, że chodzi o ograniczenie liczby wizyt inżynierów w placówce zamawiającego - po przeprowadzeniu diagnostyki zdalnej, inżynier powinien posiadać wiedzę na temat zaistniałego problemu i odpowiednio przygotować się do wykonania naprawy (np. zabierając ze sobą odpowiednie części zamienne). Odwołujący stwierdził, że wskazany cel może zostać osiągnięty równie dobrze bez przeprowadzania czynności wskazanych przez Zamawiającego. W szczególności, możliwe jest jego osiągnięcie w ramach zdalnej diagnostyki realizowanej poprzez sieć komputerową oraz telefonicznie przy współpracy z technikiem obsługującym system Tomografu w szpitalu. Odwołujący oświadczył, że z powodzeniem świadczy od wielu lat usługi serwisowe urządzeń tożsamych do Tomografu, w skład których wchodzi ich zdalna diagnostyka, bez dokonywania czynności opisanych w niniejszym postępowaniu przez Zamawiającego. W ocenie Odwołującego, powyższe jest szczególnie istotne z uwagi na to, że do wykonania czynności wyliczonych przez Zamawiającego (np. pobieranie obrazów do analizy artefaktów) konieczna jest instalacja na Tomografie specjalistycznego oprogramowania, wydawanego wyłącznie przez jego producenta (tj. GE). Z uwagi zaś na ograniczone możliwości pozyskania wskazanego oprogramowania przez podmioty niezależne od producenta, takie opisanie przedmiotu zamówienia oznacza w istocie ograniczenie kręgu podmiotów mogących złożyć konkurencyjną ofertę do podmiotów powiązane z wytwórcą sprzętu - w tym zwłaszcza do wykonawcy GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. W opinii Odwołującego, takie ograniczenie konkurencji nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie opisał ich w żadnym miejscu specyfikacji (mimo iż, jak zostało wykazane powyżej, jest w pełni świadomy tego, że jedynym podmiotem mogącym złożyć konkurencyjną ofertę w postępowaniu pozostaje przy obecnym brzmieniu zapisów SIWZ wykonawca GE Medical Systems Polska Sp. z o.o.). Odwołujący podkreślił, że w pełni możliwe jest świadczenie usługi diagnostyki zdalnej Tomografu (w wymaganym przez Zamawiającego celu - tj. ograniczenia liczby wizyt inżynierów w placówce Zamawiającego) bez wykonywania wszystkich wskazanych przez Zamawiającego czynności. Z doświadczenia Odwołującego wynika, że przypadki wymagające zastosowania opisanych przez Zamawiającego funkcji występują bardzo rzadko, zaś problemy te mogą być równie dobrze rozwiązane poprzez kontakt telefoniczny z obsługą techniczną szpitala. W ocenie Odwołującego, zaskarżone zapisy OPZ w sposób wyraźny utrudniają uczciwą konkurencję w postępowaniu, ponieważ w uprzywilejowanej sytuacji stawiają producenta serwisowanych urządzeń oraz wszelkie podmioty z nim bezpośrednio powiązane (np. wykonawcę GE Medical Systems Polska Sp. z o.o.). Zdaniem Odwołującego, sformułowane przez Zamawiającego wymagania w żaden sposób nie przekładają się na jakość świadczonej przez niego usługi (nie mają żadnej dodanej wartości dla Zamawiającego). Odwołujący wniósł o wyeliminowanie przedmiotowego wymagania. Ewentualnie, w celu zapewnienia Zamawiającemu wszelkich wymaganych przez niego funkcjonalności, Odwołujący wniósł o modyfikację wskazanego zapisu OPZ w następujący sposób: „diagnostyka zdalna uszkodzeń tomografu poprzez sieć komputerową oraz naprawy oprogramowania”. Odwołujący stwierdził, że przedstawiona powyżej argumentacja znajduje w pełni uzasadnienie również w stosunku do treści § 1 ust. 9 lit. i) wzoru umowy (załącznik nr 14 do SIWZ), zgodnie z którym certyfikat potwierdzający sprawność Tomografu po wykonanym przeglądzie powinien być podpisany przez osobę posiadającą stosowne uprawnienia wytwórcy aparatu. Po raz kolejny dochodzi bowiem, w ocenie Odwołującego, do bezzasadnego postawienia w uprzywilejowanej sytuacji producenta serwisowanych urządzeń oraz wszelkich podmiotów z nim bezpośrednio powiązanych (np. wykonawcy GE Medical Systems Polska Sp. z o.o.), bowiem wyłącznie one będą posiadały nieograniczony wręcz dostęp do personelu „uprawnionego” przez wytwórcę Tomografu. Odwołujący zwrócił uwagę, że zaskarżone postanowienie wzoru umowy nie znajduje poparcia w pozostałej części dokumentacji postępowania. W szczególności, Zamawiający nie sformułował warunku udziału w zakresie dysponowania przez wykonawców personelem „uprawnionym” przez wytwórcę Tomografu (cecha ta jest premiowana wyłącznie w ramach kryteriów oceny ofert). Z jednej strony zatem, Zamawiający pozornie dopuszcza (nie stawia w tym zakresie warunków udziału) do postępowania wszystkich wykonawców, a z drugiej uzależnia możliwość prawidłowej realizacji zamówienia od dysponowania personelem powiązanym z wytwórcą Tomografu (tj. GE). Jak stwierdził Odwołujący, interes Zamawiającego w zakresie utrzymania Tomografu w sprawności został należycie zabezpieczony w oparciu o inne postanowienia specyfikacji, takie jak w szczególności: a) wymaganie aby przegląd techniczny został zakończony wpisem do paszportu technicznego, wraz z przedłożeniem certyfikatu potwierdzającego sprawność danego urządzenia (Rozdział II SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia - pkt 4) - Wymogi wspólne dla wszystkich zadań wykonywanych przeglądów technicznych i konserwacji, ppkt. 4 oraz 5), b) zastrzeżenie, że podejmowane przez wykonawcę czynności serwisowe nie mogą być przyczyną utraty certyfikatów, świadectw technicznych i innych dokumentów danego aparatu, dopuszczających go do użytkowania (Rozdział II SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia - pkt 6) - Informacje dodatkowe, lit. a)), c) obowiązek zapewnienia przez wykonawcę, że usługa przeglądów technicznych urządzeń medycznych będzie realizowana przez osoby posiadające udokumentowane kwalifikacje lub uprawnienia do ich wykonania. Jednocześnie, wykonawca przejmuje odpowiedzialność za szkody wyrządzone podczas wykonywania przeglądu technicznego aparatu {Rozdział II SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia - pkt 6) - Informacje dodatkowe, lit. g)). Odwołujący stwierdził, że zupełnie niezrozumiałe jest wprowadzenie dodatkowego wymagania wyłącznie we wzorze umowy, w świetle którego prawidłowa realizacja jej przedmiotu jest możliwa wyłącznie z udziałem personelu „uprawnionego” przez GE. W ten sposób, zdaniem Odwołującego, po raz koleiny Zamawiający w istocie zrzeka się roli gospodarza postępowania, pozostawiając decyzję dotyczącą tego, kto będzie mógł wykonywać na jego rzecz usługę, producentowi aparatu. Co więcej, jak wskazał Odwołujący, Zamawiający nie precyzuje, o jakie konkretnie uprawnienia mu chodzi, co prowadzi do wniosku, że producent sprzętu będzie uprawniony do wymagania od inżynierów wykonawcy posiadania coraz to nowych uprawnień, a wykonawca będzie zmuszony się temu podporządkować. Odwołujący podniósł, że nie bez znaczenia pozostaje sam koszt uzyskania stosownych „uprawnień”, których wartość nie jest znana i jest w pełni uzależniona od dyskrecjonalnej decyzji producenta aparatów. W tym zakresie nie można też wykluczyć, że producent aparatów będzie, przykładowo, prowadził szkolenia poza granicami Polski, co może stanowić istotny czynnik wpływający na koszty przeszkolenia inżynierów. Co równie istotne, zdaniem Odwołującego, wymóg posiadania uprawnień obowiązuje przez cały czas trwania umowy serwisowej, tj. przez okres 24 miesięcy. Tymczasem, uprawnienia nadawane przez producenta mogą mieć określony, krótszy termin ważności. Jak zauważył Odwołujący, takiej informacji na próżno szukać w SIWZ. Nie jest nawet pewne, czy producent w ogóle nadaje takie uprawnienia dla pracowników konkurencyjnych podmiotów. Powyższe oznacza, jak podkreślił Odwołujący, że to producent Tomografu będzie miał decydujący wpływ w zakresie możliwości wykonania przez wykonawcę przedmiotu zamówienia. Wystarczy bowiem, że uprawnienie inżyniera wykonawcy „wygaśnie” (bądź nawet nigdy nie zostanie wydane), aby stwierdzić nienależyte wykonywanie przez niego umowy zawartej w wyniku postępowania. W ocenie Odwołującego, taka sytuacja jest niedopuszczalna - możliwość należytego wykonania zamówienia nie powinna zależeć od decyzji podmiotu trzeciego niezainteresowanego realizacją zamówienia, zwłaszcza że z powyższym mogą wiązać się dla wykonawcy istotne konsekwencje daleko wykraczające poza tę konkretną umowę zawartą w trybie ustawy Pzp (przesłanki fakultatywne wykluczenia związane z nienależytym wykonaniem umów z art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp). Z powyższych względów Odwołujący zwrócił się o zmianę przedmiotowego zapisu wzoru umowy poprzez usunięcie wymagania, aby certyfikaty sprawności Tomografu były podpisywane wyłącznie przez osoby posiadające „stosowne uprawnienia” nadane przez jego wytwórcę. III. Zarzuty dotyczące kryterium oceny ofert „Jakość świadczonej usługi” sprowadzającego się do dysponowania przez personel uprawnieniami nadanymi przez wytwórcę tomografu (lub jego autoryzowanego przedstawiciela) Odwołujący podał, że w zakresie Zadania nr 2 przewidziane zostały następujące kryteria oceny ofert: cena - 60%, okres gwarancji - 5%, jakość świadczonej usługi (posiadanie uprawnień przez osoby skierowane do realizacji zamówienia) - 25% oraz termin płatności -10%. W ramach kryterium „Jakość świadczonej usługi”, Zamawiający przyzna punkty wyłącznie wykonawcy, który wskaże, iż dysponuje i skieruje do realizacji zamówienia co najmniej jedną osobę posiadającą certyfikat/zaświadczenie wytwórcy aparatów (lub jego oddziału lub autoryzowanego partnera) objętych danym zadaniem, potwierdzające przeszkolenie w zakresie wykonywania czynności serwisowych dotyczących tych aparatów. Odwołujący wskazał, że w obecnej sytuacji to w istocie producent sprzętu decyduje o przyznaniu (lub nieprzyznaniu) ofertom 25% liczby możliwych do zdobycia punktów. Tylko bowiem podmioty, które dysponować będą „certyfikowanym” przez niego personelem, otrzymają punkty w kryterium „Jakość świadczonej usługi”. Powyższe powoduje, jak zauważył Odwołujący, że sytuacja Odwołującego w postępowaniu (i innych podmiotów niebędących bezpośrednio powiązanych z GE) w istocie zależy od decyzji biznesowych podejmowanych przez konkurujący z nim podmiot, to bowiem producent sprzętu ma decydujący wpływ na to, oferta którego wykonawcy zostanie wybrana. W ocenie Odwołującego, taka sytuacja jest niedopuszczalna. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z 9 maja 2017 r., sygn. akt KIO 812/17. Odwołujący stwierdził, że przedmiotowe ograniczenie konkurencji w postępowaniu mogłoby czysto teoretycznie zostać uznane za zgodne z przepisami Prawa zamówień publicznych o tyle, o ile znalazłoby ono oparcie w uzasadnionych potrzebach Zamawiającego (które musiałyby w takim przypadku zostać wyczerpująco wskazane w SIWZ). Odwołujący zaznaczył, że taka sytuacja w żadnym wypadku nie zachodzi w przedmiotowym stanie faktycznym. Odwołujący stwierdził, że powyższego dowodzi w szczególności fakt, że Odwołujący, pomimo braku dysponowania personelem przeszkolonym przez producenta, z powodzeniem realizował w przeszłości usługi analogiczne do tych objętych Zadaniem nr 2 niniejszego postępowania. Odwołujący zauważył także, że aby w ogóle móc ubiegać się o przedmiotowe zamówienie w zakresie Zadania nr 2, wykonawcy muszą wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat wykonali co najmniej dwie usługi serwisowe dotyczące serwisowania tomografów komputerowych (zob. Rozdział 4 pkt. 2 lit. c. 1 SIWZ). Zdaniem Odwołującego, Zamawiający i tak zabezpieczył już należycie swój interes, pozwalając wziąć udział w postępowaniu wyłącznie tym wykonawcom, którzy posiadają stosowne doświadczenie w realizacji analogicznych usług. W tym zakresie Odwołujący przywołał zapisy specyfikacji dotyczące jakości świadczonych przez personel wykonawcy usług (niezależnie od tego czy został on przeszkolony przez wytwórcę Tomografu). Powyższe, w ocenie Odwołującego, nakazuje przyjąć, że kryterium oceny ofert w zakresie „certyfikowania” personelu skierowanego do realizacji zamówienia w rzeczywistości nie ma jakiegokolwiek praktycznego znaczenia dla Zamawiającego. Przeciwnie, stanowi ono wyłącznie sztuczną barierę, mającą uniemożliwić złożenie konkurencyjnej oferty w postępowaniu przez innych niż producent Tomografu wykonawców. Co więcej, jak wskazał Odwołujący, premiowanie przez Zamawiającego personelu skierowanego do realizacji zamówienia przeszkolonego wyłącznie przez wytwórcę lub jego autoryzowanego przedstawiciela, nie znajduje uzasadnienia w przepisach prawa. Odwołujący powołał się na uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO/KD 119/13, a także na wyroku Izby z dnia 11 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1073/12. Skoro zaś nie jest zasadne wymaganie posiadania uprawnień nadawanych przez wytwórcę (jego autoryzowanego przedstawiciela) od wykonawcy, to z tych samych względów nie jest zasadne wymaganie analogicznych uprawnień od jego personelu. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił, dlaczego wymaga od wykonawców dysponowania personelem przeszkolonym wyłącznie przez wytwórcę (autoryzowanego przedstawiciela) Tomografu, tj. z jakich względów w jego ocenie ograniczenie konkurencji w Zadaniu nr 2 postępowania jest uzasadnione. Odwołujący stwierdził ponadto, że mimo iż zamawiający ma swobodę w ustalaniu kryteriów oceny ofert w danym postępowaniu, to jednak nie jest to swoboda nieograniczona. Zgodnie bowiem z orzecznictwem Trybunatu Sprawiedliwości Unii Europejskiej, kryteria te muszą być związane z przedmiotem zamówienia, a także zgodne z podstawowymi zasadami udzielania zamówień, w szczególności z zasadą równego traktowania. Odwołujący zwrócił uwagę, że przejawem ścisłego związania kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia, a nie podmiotami biorącymi udział w postępowaniu, jest art. 91 ust. 3 ustawy Pzp, który wskazuje wprost, iż kryteria te nic mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Odwołujący powołał się na opinię opracowaną przez Urząd Zamówień Publicznych, w której zaznaczono, że „należy uznać za niedopuszczalne w świetle art. 91 ust. 3 ustawy PZP stosowanie przy wyborze najkorzystniejszej oferty takich kryteriów oceny ofert jak doświadczenie wykonawcy, czy też posiadanie przez wykonawcę znajomości określonej branży”. Odwołujący zauważył, że Krajowa Izba Odwoławcza także wypowiadała się na ww. temat. Odwołujący przywołał wyrok z 5 grudnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1362/08. Odwołujący wywiódł z ww. orzeczenia Izby, że o ile posiadanie certyfikatu (nawet wydawanego przez niezależny podmiot) dotyczy sposobu, w jaki wykonawca prowadzi działalność na rynku, to należy uznać je za niedozwolone kryterium oceny ofert odnoszące się do jego właściwości. Odwołujący stwierdził, że analogiczna sytuacja ma miejsce w przedmiotowym stanie faktycznym. W ocenie Odwołującego, kryterium „Jakość świadczonej usługi - posiadanie uprawnień przez osoby skierowane do realizacji zamówienia”, rozumiane jako posiadanie przez personel skierowany do realizacji zamówienia uprawnień nadanych przez producenta na wykonywanie usługi serwisowej Tomografu, nie odnosi się do przedmiotu zamówienia, a do właściwości wykonawcy, tj. jego wiarygodności technicznej. Jak zauważył Odwołujący, mimo iż kryterium odnosi się do personelu wykonawcy, a nie do samego wykonawcy, to na rynku obsługi serwisowej aparatury medycznej jest to różnica wyłącznie pozorna. W praktyce rynkowej realizacja zamówienia następuje bowiem przy użyciu zatrudnianych przez samego wykonawcę inżynierów (najczęściej stanowiących jego pracowników), a nie przez podwykonawców czy podmioty trzecie. Za istotną Odwołujący uznał także okoliczność, że raz wydane certyfikaty nie są bezterminowe, lecz mogą utracić swoją ważność. Odwołujący podniósł ponadto, że weryfikacja posiadania przez personel wykonawcy certyfikatów wydanych przez producenta będzie dokonywana w momencie upływu terminu składania ofert w postępowaniu, a nie w momencie rozpoczęcia realizacji umowy. Wobec powyższego, jak zauważył Odwołujący, możliwa jest sytuacja, w której wykonawca, który otrzymał maksymalną liczbę punktów w tym kryterium, realizując umowę nie będzie już certyfikowany przez wytwórcę. W ocenie Odwołującego, dowodzi to wprost, że kwestionowane kryterium nie jest związane z przedmiotem zamówienia. Z powyższych względów, w ocenie Odwołującego, przedmiotowe kryterium powinno zostać przez Zamawiającego zmodyfikowane (poprzez dopuszczenie legitymowania się certyfikatami wystawionymi również przez inne podmioty niż tylko wytwórca Tomografu i jego autoryzowany przedstawiciel) lub zastąpione innym kryterium, które będzie miało bezpośrednie przełożenie na jakość usługi uzyskanej przez Zamawiającego, Powyższe ma tym większe znaczenie, jak podał Odwołujący, że przedmiotowemu kryterium została nadana waga 25%, co w istocie sprowadza się do konieczności złożenia przez Odwołującego oferty o co najmniej 40% niższej niż producent serwisowanego Tomografu (podmioty z nim powiązane). IV. Zarzut dotyczący warunku udziału dotyczącego doświadczenia w świadczeniu usług serwisowych sprzętu tożsamego do tomografu Za nadmierny w zakresie wymaganej kwoty zrealizowanych zamówień nie niższej niż 900 000,00 zł brutto Odwołujący uznał warunek udziału w postępowaniu określony w Rozdziale 4 pkt. 2 lit. c. 1 SIWZ dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy. Odwołujący zwrócił uwagę na dyspozycję art. 22 ust. 1a ustawy Pzp, a także wskazał na sposób rozumienia proporcjonalności w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 30 lipca 2018 r., sygn. akt 1380/18. Odwołujący zwrócił uwagę, że ustalając wymagania w zakresie warunków udziału Zamawiający powinien mieć na uwadze nie tylko sam przedmiot zamówienia tj. jego rodzaj, przedmiot, zakres, sposób wykonania, wartość i sposób płatności (wyrok KIO z dnia 30 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2219/17), ale również ocenę sytuacji rynkowej (wyrok KIO z dnia 18 maja 2018 r., sygn. akt 857/18). W przedmiotowej sprawie zarówno sam przedmiot zamówienia, jak i jego wartość, ale i sytuacja rynkowa przesądza o nadmierności postawionego przez Zamawiającego w Rozdziale 4 pkt 2 lit. c. 1 SIW7 warunku udziału w zakresie Zadania nr 2 postępowania. Odwołujący zwrócił uwagę, że w SIWZ nie została wskazana szacunkowa wartość zamówień, jednak zgodnie z rozdziałem 6 pkt 1 SIWZ wymagane dla Zadania nr 2 wadium ma wynieść 18000 zł. Odwołujący rozważał, że skoro zgodnie z art. 45 ust. 4 ustawy Pzp wysokość wadium nie może wynieść więcej niż 3% wartości zamówienia, to Zamawiający oszacował wartość zamówienia dla Zadania nr 2 na kwotę maksymalnie 600 000 zł. Jak uznał Odwołujący, już tylko z tego powodu wymóg wykazania się realizacją usług, których przedmiotem była naprawa i/lub przegląd urządzeń stanowiących przedmiot postępowania o wartości nie niższej niż 900 000 PLN brutto jest nadmierny w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia. Biorąc pod uwagę sytuację na rynku usług serwisowania aparatury medycznej, Odwołujący wskazał, że wartości takich usług również są znacząco niższe od wymaganych przez Zamawiającego w ramach kwestionowanego warunku udziału. Przykładowo, Odwołujący podał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na serwis urządzenia tożsamego do Tomografu ogłoszonym w 2018 r. przez Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Świdnicy (nr sprawy EA/32/2018) zostały złożone 2 oferty, opiewające na 399 888,00 zł brutto oraz 350 000,00 zł brutto/ (oferta wykonawcy GE Medical Systems Polska Sp. z o.o.) oraz 350 000,00 PLN brutto (oferta Odwołującego). Odwołujący zwrócił uwagę, że jedyna oferta złożona w poprzednim postępowaniu w zakresie Zadania nr 2 opiewała na kwotę niższą niż wymagana obecnie w zakresie posiadanego przez wykonawców doświadczenia, tj. 775 421,52 PLN brutto. Z uwagi na powyższe, Odwołujący stwierdził, że sam przedmiot zamówienia, jak i wartości podobnych (bądź tożsamych) usług realizowanych na rynku, są znacząco niższe od wartości, którą Zamawiający wymaga dla referencyjnych usług, realizacją których ma się wykazać wykonawca w ramach warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale 4 pkt. 2 lit. c.1 SIWZ. W ocenie Odwołującego, nie istnieją też żadne postawy, które uzasadniałyby zaostrzenie przedmiotowych wymagań w przypadku przedmiotowego postępowania. Odwołujący stwierdził, że postawienie takiego warunku przez Zamawiającego godzi w zasadę konkurencyjności i otwartości rynku dla wykonawców, bowiem preferuje wykonawców, którzy ze względu na specyfikę swojej działalności najczęściej składają oferty wyższe cenowo, tj. podmioty posiadające autoryzację producenta (takie jak wykonawca GE Medical Systems Polska Sp. z o.o.). V. Zarzuty dotyczące obowiązku przedłożenia dokumentów w zakresie posiadania uprawnień do dysponowania kluczami i kodami do oprogramowania serwisowego oraz posiadania uprawnień do dysponowania dokumentacją techniczną wytwórcy Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wymagania od wykonawców przedłożenia w zakresie Zadania nr 2 postępowania (i) dokumentu o posiadaniu uprawnień do dysponowania kluczami i kodami do oprogramowania serwisowego (Rozdział 5 lit. B pkt 1 ppkt. 12) SIWZ) oraz (ii) dokumentu o posiadaniu uprawnień do dysponowania dokumentacją techniczną wytwórcy (Rozdział 5 lit. B pkt 1 ppkt. 13 SIWZ) Odwołujący stwierdził, że wyżej wskazane dokumenty nie są dokumentami niezbędnymi do przeprowadzenia postępowania, a zatem, zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp oraz w świetle rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, brak jest podstaw do żądania ich od wykonawców. W odniesieniu do pierwszego ze wskazanych dokumentów Odwołujący wskazał, że zgodnie z jego wiedzą, dostęp do Tomografu jest otwarty, co oznacza, że w celu należytej realizacji usługi jego serwisowania nie jest wymagane dysponowanie kluczami i kodami do oprogramowania serwisowego. Odwołujący zwrócił uwagę, że z załącznika nr 2 do SIWZ Kosztorys ofertowy dla Zadania nr 2, gdzie w tabeli podano datę przyjęcia Tomografu jako środka trwałego do użytku, Tomograf został nabyty przez Zamawiającego w roku 2006, zaś jego gwarancja wygasła w roku 2010. Odwołujący stwierdził, że w zakresie sprzętów produkowanych w tym okresie, możliwe jest świadczenie usługi serwisowej bez kluczy serwisowych. W zakresie zaś wymagania przez Zamawiającego przedstawienia dokumentu o posiadaniu uprawnień do dysponowania dokumentacją techniczną wytwórcy, Odwołujący zauważył, że dokumentacja ta jest dostępna bezpłatnie na stronie wytwórcy Tomografu, tj. GE (). Odwołujący oświadczył, że zgodnie z najlepszą wiedzą Odwołującego, brak jest konieczności zawierania odrębnych umów licencyjnych na dysponowanie wskazaną dokumentacją, a zatem bezzasadne jest żądanie od wykonawców przedstawienia dokumentu o posiadaniu uprawnień w tym zakresie. Odwołujący wniósł o: 1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie w całości 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie 3. nakazanie Zamawiającemu wykreślenia z Rozdziału II, ust. 11 - Opis przedmiotu zamówienia - pkt 4) SIWZ oraz § 2 ust. 9 lit. e) wzoru umowy w ramach Zadania nr 2 fragmentu „[przeprowadzenie] obowiązkowych aktualizacji oprogramowania i sprzętu” 4. nakazanie Zamawiającemu wykreślenia z Rozdziału II, ust. 11 - Opis przedmiotu zamówienia - pkt 4) SIWZ oraz § 2 ust. 9 lit. e) wzoru umowy w ramach Zadania nr 2 fragmentu „[przeprowadzenie] aktualizacji oprogramowania zwiększających produktywność i funkcjonalność. Wymaga się, aby aparat miał zainstalowane każde najnowsze dostępne na rynku oryginalne oprogramowanie” oraz wykreślenia Rozdziału II, ust. 11 - Opis przedmiotu zamówienia - pkt 5) SIWZ oraz § 2 ust. 9 lit. f) wzoru umowy w ramach Zadania nr 2 w całości ewentualnie: nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w treści Rozdziału II, ust. 11 - Opis przedmiotu zamówienia - pkt 4) SIWZ oraz § 2 ust. 9 lit. e) wzoru umowy w ramach Zadania nr 2 oraz dokonania zmiany w treści Rozdziału II, ust. 11 - Opis przedmiotu zamówienia - pkt 5) SIWZ oraz § 2 ust. 9 lit. f) wzoru umowy w ramach Zadania nr 2 poprzez doprecyzowanie wymagań w zakresie aktualizacji oprogramowania (softwarowego i aplikacyjnego) zwiększających produktywność i funkcjonalność Tomografu, do których zobowiązany będzie wykonawca w okresie obowiązywania umowy (tj. ich liczby, zakresu oraz kosztów) wraz ze szczegółowym harmonogramem ich dokonywania oraz zakresu tych aktualizacji, które wykonawcy powinni przyjąć na potrzeby kalkulacji cen ofertowych 5. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w treści Rozdziału II, ust. 11 - Opis przedmiotu zamówienia - pkt 7) SIWZ oraz § 2 ust. 9 lit. h) wzoru umowy w ramach Zadania nr 2 poprzez nadanie im następującego brzmienia: „diagnostyka zdalna uszkodzeń tomografu poprzez sieć komputerową oraz naprawy oprogramowania” 6. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w treści § 2 ust. 9 lit. i) wzoru umowy w ramach Zadania nr 2 poprzez wykreślenie następującego fragmentu: „certyfikat powinien być podpisany przez osobę posiadającą stosowne uprawnienia wytwórcy aparatu” 7. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w treści Rozdziału 12 SIWZ zakresie Zadania nr 2 kryterium „Jakość świadczonej usługi - posiadanie uprawnień przez osoby skierowane do realizacji zamówienia” o wadze 25% możliwych do zdobycia punktów poprzez punktowanie legitymowania się przez osoby realizujące zamówienie w zakresie Zadania nr 2 postępowania uprawnieniami (certyfikatami) potwierdzonymi również przez podmiot niezależny od wytwórcy Tomografu, prowadzący szkolenia lub posiadający wiedzę i doświadczenie w serwisowaniu urządzeń tożsamych do Tomografu od co najmniej 2 lat liczonych od terminu składania ofert w postępowaniu ewentualnie: nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w treści Rozdziału 12 SIWZ poprzez wykreślenie w zakresie Zadania nr 2 kryterium „Jakość świadczonej usługi posiadanie uprawnień przez osoby skierowane do realizacji zamówienia” o wadze 25% możliwych do zdobycia punktów, a w zamian wprowadzenie kryterium „Utrzymanie sprzętu w sprawności” (procentowa liczba roboczogodzin pracy tomografu w skali roku) o wadze 25%, punktowanego w następujący sposób: 25 pkt -sprawność sprzętu na poziomie co najmniej 95% w ciągu roku 15 pkt - sprawność sprzętu na poziomie co najmniej 94% w ciągu roku 10 pkt-sprawność sprzętu na poziomie co najmniej 93% w ciągu roku 5 pkt-sprawność sprzętu na poziomie co najmniej 92% w ciągu roku ewentualnie: nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w treści Rozdziału 12 SIWZ poprzez wykreślenie w zakresie Zadania nr 2 kryterium „Jakość świadczonej usługi posiadanie uprawnień przez osoby skierowane do realizacji zamówienia” o wadze 25% możliwych do zdobycia punktów, a w zamian wprowadzenie kryterium „Doświadczenie personelu serwisującego tomografy komputerowe GE LightSpeed” o wadze 25%, punktowanego w następujący sposób: > 5 lat doświadczenia personelu skierowanego do realizacji zamówienia - 25 pkt, > 3-4 lata doświadczenia personelu skierowanego do realizacji zamówienia - 10 pkt, > 1 - 2 lata doświadczenia personelu skierowanego do realizacji zamówienia - 0 pkt 8. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w treści Rozdziału 4 pkt. 2 lit. c.1 SIWZ poprzez wykreślenie minimalnej wartości brutto wymaganych przez Zamawiającego usług na potwierdzenie posiadanego doświadczenia w serwisowaniu urządzeń tożsamych do Tomografu ewentualnie: nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w treści Rozdziału 4 pkt. 2 lit. c.1 SIWZ poprzez obniżenie minimalnej wartości brutto wymaganych przez Zamawiającego usług na potwierdzenie posiadanego doświadczenia w serwisowaniu urządzeń tożsamych do Tomografu z 900.000 PLN na 350.000 PLN 9. nakazanie Zamawiającemu wykreślenia zapisu Rozdziału 5 lit. B) pkt. 12) SIWZ oraz wykreślenia zapisu Rozdziału 5 lit. B) pkt. 13) SIWZ 10. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. (dalej: „Przystępujący”). W dniu 27 września 2019 r. Zamawiający złożył oświadczenie, że uwzględnia zarzuty podniesione w odwołaniu w całości. Na posiedzeniu z udziałem stron Przystępujący oświadczył, że zgłasza sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że zaistniały podstawy do jego uwzględnienia w części. Na wstępie należy wskazać, że opisanie przedmiotu zamówienia jest obowiązkiem i zarazem uprawnieniem zamawiającego. Treść opisu przedmiotu zamówienia decyduje o przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia. Na jego podstawie wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu podejmują decyzję o złożeniu oferty oraz o jej kształcie. Z tego względu ustawodawca nałożył na zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1 ustawy Pzp). Wykonawcy składający ofertę muszą być świadomi rzeczywistego zakresu zamówienia, jego warunków oraz okoliczności wpływających na jego realizację. Ww. czynniki stanowią podstawę do kalkulacji ceny za realizację przedmiotu zamówienia. Obowiązkiem zamawiającego jest podjęcie środków w celu wyeliminowania elementu niepewności wykonawców co do przedmiotu zamówienia przez jego jednoznaczne i wyczerpujące określenie. Sporządzony przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia powinien pozwalać wykonawcy na pozbawione wątpliwości przekonanie, jaki produkt i na jakich warunkach może zaoferować, aby spełniał wymagania zamawiającego. Ustawodawca zastrzegł w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudnić konkurencję. W tym miejscu należy zauważyć, że każdy opis przedmiotu zamówienia będzie w pewnym stopniu prowadził do ograniczenia konkurencji. Nie jest możliwe takie określenie wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia, aby umożliwić wszystkim wykonawcom działającym na rynku złożenie ofert. Zamawiający formułując przedmiot zamówienia bierze pod uwagę własne, obiektywne, uzasadnione potrzeby. Owe uzasadnione potrzeby zamawiającego służą ocenie stopnia dopuszczalności danego ograniczenia konkurencji wynikającego z dokonanego opisu przedmiotu zamówienia. Izba za zasadny uznała zarzut dotyczący wymogu przeprowadzania przez wykonawcę obowiązkowych aktualizacji oprogramowania i sprzętu, jak też aktualizacji oprogramowania zwiększających produktywność i funkcjonalność. W Rozdziale 2 ust. 11 pkt 4 SIWZ Zamawiający opisując zakres usługi wymienił m.in. „Przeprowadzenie obowiązkowych aktualizacji oprogramowania i sprzętu oraz aktualizacji oprogramowania zwiększających produktywność i funkcjonalność. Wymaga się, aby aparat miał zainstalowane każde najnowsze dostępne na rynku oryginalne oprogramowanie.”. W Rozdziale 2 ust. 11 pkt 5 SIWZ Zamawiający wymagał wykonania „aktualizacji oprogramowania softwarowego i aplikacyjnego, zgodnie z zaleceniami producenta podczas obowiązywania umowy zarówno w tomografie jak i stacjach roboczych AW posiadanych przez Zamawiającego i stanowiących wyposażenie peryferyjne tomografu.”. Analogiczne wymogi zostały zawarte w § 2 ust. 9 lit. e) i f) wzoru umowy. Izba wzięła pod uwagę, że obowiązkowe aktualizacje oprogramowania i sprzętu, służące jego prawidłowemu funkcjonowaniu, z mocy prawa zapewnia wytwórca (art. 75 ust. 1 ustawy o wyrobach medycznych). To wytwórca jest zobowiązany do dokonywania bieżących aktualizacji w zakresie koniecznym do zapewnienia bezpieczeństwa aparatu jego produkcji. Okoliczność tę przyznał Przystępujący wskazując w piśmie z dnia 30 września 2019 r., że część aktualizacji wykonuje sam producent sprzętu i za te aktualizacje wykonawca nie odpowiada. Z tego względu, pozostawienie w treści SIWZ ww. wymagania co do obowiązkowych aktualizacji, w sposób nieuzasadniony przenosi na wykonawcę obowiązki wytwórcy. Analizując zarzut dotyczący zgodności wymogu przeprowadzania przez wykonawcę aktualizacji oprogramowania zwiększających produktywność i funkcjonalność ze wskazanymi przez Odwołującego przepisami ustawy Pzp Izba stwierdziła, że brak możliwości określenia liczby i zakresu ww. aktualizacji, do których przeprowadzenia zobowiązany byłby wykonawca w okresie realizacji umowy, stanowi o niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia. Brak wyczerpującego wskazania przez Zamawiającego okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty uniemożliwia rzetelne oszacowanie zamówienia przez wykonawcę. O nierównym dostępie do przedmiotowego oprogramowania świadczy fakt, że Odwołujący w celu zbadania możliwości złożenia oferty i jej wyceny zwrócił się do Przystępującego pismem z dnia 11 września 2019 r. z zapytaniem ofertowym dotyczącym aktualizacji do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Pomimo kilkukrotnych zapytań kierowanych do Przystępującego (wydruk korespondencji elektronicznej z dnia 11 września 2019 r., 16 września 2019 r. i 27 września 2019 r.), do dnia rozprawy Przystępujący nie udzielił odpowiedzi Odwołującemu. Ponadto, Odwołujący złożył oświadczenie, że od maja 2019 r. stara się pozyskać od Przystępującego ofertę na aktualizację dla innego szpitala i do dnia rozprawy przed Izbą nie otrzymał odpowiedzi na zadane pytania (wydruk korespondencji elektronicznej z okresu 13 maja 2019 r. - 16 września 2019 r.). Powyższe stawia pod znakiem zapytania twierdzenia Przystępującego o gotowości Przystępującego do sprzedania Odwołującemu oprogramowania za cenę rynkową, oraz o braku przewagi konkurencyjnej Przystępującego. Okoliczność, że udział Odwołującego w postępowaniu, skalkulowanie i złożenie przez Odwołującego oferty, uzależnione są od wiedzy i woli Przystępującego, ewentualnie wytwórcy, stanowi o braku równowagi konkurencyjnej pomiędzy tymi podmiotami. W tym miejscu warto wskazać na stanowisko Sądu Okręgowego Warszawa-Prawa w Warszawie wyrażone w wyroku z dnia 1 czerwca 2017 r., sygn. akt IV Ca 487/17, który stwierdził, że „sporządzenie pełnego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia jest obowiązkiem zamawiającego i ma wpływ na złożenie oferty. Zaniechanie wystarczającego opisania przedmiotu zamówienia, w szczególności odsyłanie do informacji posiadanych przez inne podmioty, stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Podstawowym dokumentem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem SIWZ oraz ogłoszenie o zamówieniu zamieszczane w odpowiednim publikatorze. To na podstawie zapisów tych dokumentów wykonawcy przygotowują składane następnie oferty. Ww. dokumenty są wiążące dla wykonawców, dlatego powinny być wyczerpujące, precyzyjne i czytelne, a postanowienia tych dokumentów nie mogą stwarzać wykonawcom problemu z ich rozumieniem, czy też uzyskaniem niezbędnych informacji do złożenia oferty.”. Bez wątpienia, dokumentacja postępowania opracowana przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, nie spełnia ww. wymagań. Izba zważyła, że brak aktualizacji oprogramowania zwiększających produktywność i funkcjonalność nie uniemożliwia użytkowania urządzenia. Izba miała także na uwadze stanowisko Zamawiającego, który nie podjął próby wykazania, że sporne aktualizacje to niezbędny element przedmiotu zamówienia, że wymogi te są uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Jak wskazano powyżej, na Zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania, że pomimo określonych trudności, z jakimi wiąże się dla poszczególnych wykonawców złożenie oferty czy realizacja przedmiotu zamówienia, stawiane przez Zamawiającego wymagania są konieczne dla uzyskania celu zamówienia. Tymczasem w przedmiotowej sprawie Zamawiający uwzględnił odwołanie, a zatem zgodził się z postawionymi zarzutami. Z uwagi na powyższe, potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 75 ust. 1 ustawy o wyrobach medycznych przez wprowadzenie wymogu przeprowadzenia przez wykonawcę obowiązkowych aktualizacji oprogramowania i sprzętu, jak również zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp na skutek braku jednoznacznych wymagań co do aktualizacji oprogramowania zwiększających produktywność i funkcjonalność Tomografu oraz opisania przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Potwierdził się także zarzut opisania przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję przez sformułowanie w Rozdziale 2 ust. 11 pkt 7) SIWZ wymogu dotyczącego przeprowadzania diagnostyki zdalnej. Zgodnie z ww. wymogiem Zamawiającego, diagnostyka zdalna ma zawierać m.in. widzenie pulpitu użytkownika, dostęp do oprogramowania serwisowego, dostęp do danych surowych, możliwość wyzwolenia promieniowania, wykonanie zdalnej kalibracji lampy czy innych elementów systemu, pobieranie obrazów do analizy artefaktów (dane są zanonimizowane dla bezpieczeństwa pacjentów), wykorzystywanie skryptów do wirtualnej analizy danych z aparatu. Odwołujący stwierdził, że do wykonywania czynności wyliczonych przez Zamawiającego, np. pobieranie obrazów do analizy artefaktów, konieczna jest instalacja na Tomografie specjalistycznego oprogramowania, wydawanego wyłącznie przez jego producenta (GE). Izba dostrzega, że tego typu usługa jest potrzebna Zamawiającemu. Izba wzięła pod uwagę argumentację Przystępującego dotyczącą celu, jakiemu służy zdalna diagnostyka. Izba miała jednak na względzie, że Zamawiający i Przystępujący w toku postępowania odwoławczego w żaden sposób nie bronili wymogu prowadzenia zdalnej diagnostyki w sposób opisany w SIWZ. Odwołujący złożył oświadczenie, że świadczy taką usługę w wielu szpitalach w sposób prawidłowy, nie naruszając oprogramowania aparatu. Odwołujący wyjaśnił, że świadcząc zdalną diagnostykę ma dostęp do historii logów, może wydawać polecenia poprzez interfejs LINUX, bez dostępu do danych osobowych pacjenta. Odwołujący oświadczył, że w toku świadczenia przez Odwołującego zdalnej diagnostyki użytkownik, poza zgłoszeniem awarii, nie bierze udziału w jej usunięciu. W tych okolicznościach Izba uznała, że ograniczenie konkurencji przez konieczność zakupu oprogramowania wydawanego przez producenta aparatu nie znajduje uzasadnienia. Co za tym idzie, za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w sposób opisany powyżej. Izba stwierdziła, że na uwzględnienie zasługuje także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez wprowadzenie w § 1 ust. 9 lit. i) wzoru umowy zobowiązania wykonawcy do wystawienia certyfikatu po wykonanym przeglądzie, potwierdzającego sprawność aparatu, podpisanego przez osobę posiadającą stosowne uprawnienia wytwórcy aparatu. Izba uznała, że interes Zamawiającego został w sposób wystarczający zabezpieczony przez inne postanowienia SIWZ, jak np. wymóg zakończenia przeglądu technicznego wpisem do paszportu technicznego wraz z przedłożeniem certyfikatu potwierdzającego sprawność urządzenia (Rozdział 2, Wymagania wspólne dla wszystkich zadań dotyczące wykonywanych przeglądów technicznych i konserwacji, pkt 4 SIWZ), zastrzeżenie, że czynności serwisowe nie mogą być przyczyną utraty certyfikatów, świadectw technicznych i innych dokumentów danego aparatu dopuszczających aparat do użytkowania (Rozdział 2 Informacje dodatkowe, lit. a) SIWZ), jak też wymóg realizacji przeglądów technicznych przez osoby posiadające udokumentowane kwalifikacje lub uprawnienia do ich wykonywania. Wykonawca zobowiązany został do przejęcia odpowiedzialności za szkody wyrządzone podczas wykonywania przeglądu technicznego aparatu (Rozdział 2 Informacje dodatkowe, lit. g) SIWZ). Także w zakresie przedmiotowego zarzutu Izba miała na względzie stanowisko Zamawiającego, który uwzględnił odwołanie, nie podejmując próby wykazania zasadności postawionego w SIWZ wymagania. Zasadności tej nie wykazał też, w ocenie Izby Przystępujący, wskazując jedynie na charakter działalności Zamawiającego. Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez określenie kryterium oceny ofert w Zadaniu nr 2 w taki sposób, że producent serwisowanego Tomografu lub podmioty bezpośrednio z nim powiązane będą miały korzystniejszą pozycję w postępowaniu w stosunku do innych wykonawców wskutek wprowadzenia kryterium dotyczącego dysponowania personelem posiadającym przeszkolenie wytwórcy aparatu (jego autoryzowanego przedstawiciela) na wykonanie usługi serwisowej urządzenia będącego przedmiotem zamówienia. Izba stwierdziła, że naruszeniu ww. przepisów ustawy Pzp przeczy okoliczność, że szkolenia w zakresie obsługi tomografów komputerowych są powszechnie dostępne, co wykazał Przystępujący w piśmie z dnia 30 września 2019 r. składając wydruki ze strony internetowej producenta. Jednocześnie, Odwołujący nie wykazał, że nie jest możliwe wzięcie udziału w stosownym szkoleniu przez osobę nie związaną z firmą GE, bądź też pozyskanie osoby, która odbyła wymagane szkolenia. Dowodu na powyższe nie może stanowić złożona na rozprawie korespondencja pomiędzy MVS Sp. z o.o. a Przystępującym z 2015 r., oraz pismo Przystępującego z dnia 30 listopada 2011 r. skierowane do MVS Sp. z o.o., bowiem dotyczą okresu sprzed kilku lat. Odwołujący nie wykazał, że problem ujawniony w ww. korespondencji jest nadal aktualny. Izba miała przy tym na uwadze, że przedmiotowy wymóg nie jest warunkiem bezwzględnym do pozyskania zamówienia. Co również istotne, dla uzyskania punktów w przedmiotowym kryterium wystarczające jest dysponowanie jedną osobą posiadającą stosowne przeszkolenie. Kryterium tego wydawał się również bronić Zamawiający wskazując na rozprawie, że odwołuje się ono do certyfikatów pozyskiwanych indywidualnie przez osoby fizyczne. Sformułowanie przez Zamawiającego kryterium „Jakość świadczonej usługi posiadanie uprawnień przez osoby skierowane do realizacji zamówienia” nie stanowi również naruszenia art. 91 ust. 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Izba miała na uwadze przedmiot zamówienia, tj. usługę serwisową Tomografu producenta GE, która świadczona będzie przez personel skierowany przez wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia. Mając powyższe na względzie Izba stwierdziła, że przedmiotowe kryterium bez wątpienia odnosi się do przedmiotu zamówienia. Jego istotą jest ocena osób dedykowanych do realizacji zamówienia w kontekście, w jakim przekłada się to na jakość realizowanych prac. W ocenie Izby, kryterium ustanowione przez Zamawiającego jest w pełni zgodne z art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, który wskazuje na możliwość określenia kryteriów oceny ofert odnoszących się do przedmiotu zamówienia, dotyczących m.in. kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Za bezzasadny Izba uznała także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez wymaganie od wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie doświadczenia w realizacji co najmniej dwóch usług serwisowania urządzeń tożsamych do Tomografu o wartości co najmniej 900 000 PLN brutto. Przedmiotowy zarzut Odwołujący oparł na przypuszczeniach co do szacunkowej wartości zamówienia określonej przez Zamawiającego, jak też na ofertach złożonych w innych postępowaniach. Izba oddaliła przedmiotowy zarzut opierając się przede wszystkim na oświadczeniu Zamawiającego złożonym na rozprawie o szacunkowej wartości Zadania nr 2, jak też na treści dokumentu przekazanego Izbie przez Zamawiającego „Wycena szacunkowa EDZ.242-104/19”, z których wynika, że Zamawiający oszacował wartość Zadania nr 2 na ok 1 000 000 PLN. W tych okolicznościach, brak jest podstaw do uznania, że kwestionowany przez Odwołującego warunek udziału w postępowaniu jest nadmierny. Izba stwierdziła, że na uwzględnienie zasługuje zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z § 13 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez wymaganie od wykonawców przedłożenia w zakresie Zadania nr 2 dokumentu o posiadaniu uprawnień do dysponowania kluczami i kodami do oprogramowania serwisowego oraz dokumentu o posiadaniu uprawnień do dysponowania dokumentacją techniczną wytwórcy. Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba miała na uwadze stanowisko Zamawiającego, który zgodził się z Odwołującym uwzględniając odwołanie, co wskazuje na okoliczność, że sporne dokumenty nie są niezbędne do wykonania zamówienia. Braku zasadności przedmiotowego zarzutu nie dowiódł Przystępujący, na którym, wobec wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów podniesionych w odwołaniu, spoczywał ciężar dowodu. Dowodu takiego nie mogą stanowić załączone do pisma Przystępującego z dnia 30 września 2019 r. Warunki sprzedaży, jako że są one datowane na styczeń 2017 r., a zatem nie mogą dotyczyć tomografu dostarczonego w 2006 r. Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący : .................................... 31 …

…Sygn. akt: KIO 2245/18 WYROK z dnia 20 listopada 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Edyta Paziewska po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 20 listopada 2018 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2018r. przez odwołującego - Politechnika Wrocławska Wrocławskie Centrum Sieciowo-Superkomputerowe (ul. Wybrzeże St. Wyspiańskiego 27, 50-370 Wrocław) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Urząd Marszałkowski Województwa Dolnośląskiego(ul. Wybrzeże J. Słowackiego 12-14 50411 Wrocław), - przy udziale wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: NETIA S.A. ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa, orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego: Politechnika Wrocławska Wrocławskie Centrum SieciowoSuperkomputerowe (ul. Wybrzeże St. Wyspiańskiego 27, 50-370 Wrocław) i: 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.Zasądza od odwołującego: Politechnika Wrocławska Wrocławskie Centrum Sieciowo-Superkomputerowe (ul. Wybrzeże St. Wyspiańskiego 27, 50-370 Wrocław) na rzecz zamawiającego: Urząd Marszałkowski Województwa Dolnośląskiego (ul. Wybrzeże J. Słowackiego 12-14 50-411 Wrocław) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt KIO 2245/18 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), [ustawa Pzp], którego przedmiotem jest: „Usługa zapewnienia dostępu do sieci Internet wraz z możliwością korzystania z usług sieciowych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 27 września br. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 622633-N-2018. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp z uwagi na bezzasadne zdaniem wykonawcy odrzucenie oferty Odwołującego wobec uznania, iż oferta nie została zabezpieczona wadium. Odwołujący wniósł o nakazanie przez Izbę unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia naszej oferty, a także o nakazanie ponowienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł także o przeprowadzenie w toku postępowania odwoławczego dowodów z dokumentacji postępowania przetargowego w zakresie dokumentów wskazanych w treści niniejszego odwołania. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie z treścią art. 186 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wskazał, że Odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej, gdyż zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp ma zarówno interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący jest przedsiębiorcą, który złożył - w oparciu o zastosowane kryteria oceny ofert - najkorzystniejszą ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Wadliwe odrzucenie naszej oferty godzi w nasze uzasadnione interesy oraz skutkuje powstaniem szkody w postaci braku możliwości zawarcia umowy oraz realizacji przedmiotowego zamówienia. W uzasadnieniu odwołania podał, co następuje: Zamawiający pismem z dnia 25 października br. poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. W ocenie Zamawiającego wykonawca nie wniósł wadium przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający stwierdził, iż wadium zaksięgowane zostało na rachunku Zamawiającego w dniu składania ofert to jest 12 października br. o godz. 11:43, przy czym termin składania ofert upływał o godz. 10:00. Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł wadium przed upływem terminu składania ofert dokonując w dniu 11 października 2018 roku przelewu na rachunek bankowy Zamawiającego, a dowód dokonania przelewu załączył do cego oferty. Zgodnie z poczynionymi przez wykonawcę ustaleniami kwota wadium została przekazana przez bank Odwołującego do banku Zamawiającego w dniu 11 października br. w godzinach popołudniowych, to jest przed upływem terminu składania ofert. Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i odnosząc się do celów ustanowienia wadium stwierdził, że: „Ustawodawca położył nacisk właśnie na konieczność wniesienia wadium zamawiającemu, tak by podmiot ten dysponował w sposób niezagrożony, w określonym czasie, "władztwem" nad wadium (władztwem nad pieniędzmi wykonawcy lub innymi formami, o których mowa w art. 45 ust. 6 P.z.p.). "Władztwo" to niewątpliwie pozwala bowiem zamawiającemu na zrealizowanie uprawnień związanych z instytucją wadium, jest więc ono elementem gwarantującym zachowanie istoty tej instytucji. (...) Nie ulega wątpliwości, iż w takiej sytuacji, gdy zamawiający ma "władztwo" nad określoną sumą pieniężną, gdyż ta znajduje się na jego rachunku bankowym, żadne zdarzenia zewnętrzne, niezależne od woli i działań zamawiającego, nie mogą zagrozić czy pozbawić wadium jego skuteczności i bezwarunkowości. Wykonawca dokonując przelewu w dniu 11 października wykonał obowiązek wniesienia wadium. Środki pieniężne w wymaganej wysokości zostały przekazane na rachunek bankowy Zamawiającego. W dniu 11 października to jest dzień przed wypływem terminu składania ofert środki te wpłynęły do banku Zamawiającego. Zatem w sposób niebudzący wątpliwości wykonawca utracił „władztwo” nad przekazanymi środami pieniężnymi. W sposób niezagrożony zostały zabezpieczone interesy Zamawiającego. Jak słusznie dodała Izba : „W ocenie składu orzekającego Izby, w przypadku wadium wnoszonego w formie pieniężnej, sam fakt dokonania przed terminem składania ofert przelewu kwoty w żądanej przez Zamawiającego wysokości, na żądany przez Zamawiającego rachunek, właściwie przypisanej do danego postępowania oznacza, że wadium zostało wniesione". Podkreślił (za orzecznictwem), że na Zamawiającym - dokonującym czynności przekreślającej możliwość dalszego ubiegania się odwołującego o udzielenie zamówienia - ciąży wynikający z przepisu art. 6 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 Pzp obowiązek udowodnienia zajścia okoliczności skutkujących zastosowaniem tej podstawy prawnej odrzucenia, a także wynikający z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp obowiązek podania adekwatnego uzasadnienia faktycznego i prawnego . Zamawiający nie wykazał w piśmie z dnia 25 października br., iż w rzeczywistości środki wpłynęły do niego po upływie terminu składania ofert. Zgodnie z ustaleniami kwota Odwołującego wadium wpłynęła do banku Zamawiającego przed terminem składania ofert, zatem i na rachunku bankowym Zamawiającego winna być zaksięgowana przed tym terminem. Ponadto wskazujemy, iż ewentualne uchybienia po stronie banku Zamawiającego nie mogą skutkować negatywnymi konsekwencjami dla wykonawcy. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Netia S.A. z siedzibą we Wrocławiu wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 6 listopada 2018 r.) wniósł o oddalenie odwołania wskazując w uzasadnieniu stanowiska co następuje: Zgodnie z regulacją art. 45 ust. 3 ustawy Pzp wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Termin składania ofert to dzień i wyznaczona, konkretna godzina. Oferta ma być zabezpieczona wadium od tej chwili. Wadium wpłacone przelewem musi zostać do tego momentu zaksięgowane na koncie Zamawiającego. W przeciwnym razie oferta nie jest zabezpieczona prawidłowo, a na wykonawcę nakładana jest sankcja odrzucenia jego oferty z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, zgodnie z którym: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione(,..)”. Wskazał na art. 36 ust.1 pkt 11 oraz art. 45 ust.7 ustawy Pzp i na orzecznictwo KIO (wyroki KIO 213/10; KIO/UZP 1610/09; KIO 1079/10; KIO 1868/10; KIO 52/12; KIO 2584/17; KIO 217/17), stwierdzając, że wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert, nie ma zatem żadnych możliwości do uznania, że wadium wniesione po upływie terminu składania ofert zostało wniesione z zachowaniem terminu. Bank dokonujący operacji używa określenia „data księgowania” wskazując dzień, miesiąc i rok oraz godzinę, minuty i sekundy dokonania czynności. Orzecznictwo Izby jest jednolite w tym zakresie i niezależnie od stanów faktycznych spraw, których dotyczą orzeczenia przywołane w postępowaniu odwoławczym, tezy są jednoznaczne, Termin wniesienia wadium jest zachowany (art. 45 ust. 3 ustawy), „gdy wadium wniesione w pieniądzu, zgodnie z art. 45 ust. 7 ustawy Pzp zostanie wpłacone przelewem na rachunek bankowy zamawiającego i znajdzie się na tym rachunku przed upływem terminu składania ofert.* Potwierdzenie wykonania przelewu przez Wykonawcę nie może stanowić dowodu wniesienia wadium, a zatem nie przesądza o uznaniu, że wadium wniesiono. Decydującym dla ważności wniesienia wadium jest bowiem dzień i godzina wpływu środków pieniężnych na rachunek bankowy Zamawiającego. Terminem wniesienia wadium jest data i godzina zaksięgowania, a nie jak twierdzi Odwołujący data i godzina zlecenia przelania kwoty wadium na wskazany rachunek bankowy. Fakt, że pieniądze nie pozostają już w dyspozycji Odwołującego (wskazanymi kwotami został obciążony rachunek Odwołującego) jako zlecającego przelew nie oznacza, że w tym samym czasie pieniądze są postawione do dyspozycji Zamawiającego - terminem, od którego pieniądze te są w dyspozycji Zamawiającego jest bezsprzecznie zaksięgowanie ich na rachunku Zamawiającego. W wyroku KIO 52/12 KIO zwróciła uwagę, że: „Posłużenie się przez ustawodawcę sformułowaniem „wpłacać na rachunek” jest w ocenie Izby równoznaczne z koniecznością zaksięgowania środków pieniężnych na wskazanym rachunku. Wydanie dyspozycji dokonania wpłaty nie jest „wpłatą" w rozumieniu art. 45 ust 7 ustawy Pzp, lecz jedynie podjęciem kroków zmierzających do dokonania takiej wpłaty. Potwierdzeniem powyższego jest przepis art. 63c ustawy Prawo bankowe zgodnie z którym polecenie przelewu stanowi udzieloną bankowi dyspozycję dłużnika obciążenia jego rachunku określoną kwotą i uznania tą kwotą rachunku wierzyciela. Bank wykonuje dyspozycję dłużnika w sposób przewidziany w umowie rachunku bankowego. Z przepisu wynika, że wydanie polecenia przelewu powoduje podjęcie ze strony banku określonych czynności mających na celu realizację wydanej dyspozycji na warunkach określonych w umowie rachunku bankowego. Sama dyspozycja nie jest równoznaczna z dokonaniem wpłaty (wyrok KIO 1766/12). Zatem Odwołujący powinien dokonać przelewu środków ze stosownym wyprzedzeniem, uwzględniając ryzyko związane z czasem trwania rozliczeń międzybankowych. W niniejszym postępowaniu termin składania ofert wskazany w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia upłynął w dniu 12.10.2018 r. o godz. 10:00. Wadium wniesione przez wykonawcę zaksięgowane zostało na rachunku Zamawiającego w dniu 12.10.2018 r. o godz. 11:43, w związku z tym konieczne było odrzucenie oferty Wykonawcy zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. Podał także, że „Przywoływany wyrok KIO/UZP 706/08 dotyczy sprawy o odmiennym charakterze i nie podważa stanowiska, że wniesienie wadium następuje z chwilą uznania rachunku Zamawiającego, a nie z chwilą wydania decyzji o przelewie przez Wykonawcę, czyli obciążenia rachunku Wykonawcy. „Istotą sporu w sprawie zakończonej przywołanym wyrokiem była odpowiedź na pytanie, czy w przypadku oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą należy złożyć osobne oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie ważności wadium, które zostało uprzednio skutecznie wniesione". Reasumują stwierdził, że w świetle powyższych argumentów wszystkie czynności przeprowadzone przez Zamawiającego były zgodne z ustawą Pzp, a w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego dokonane zostało w sposób prawidłowy. Na dowód potwierdzający argumentacje i podjęte działania Zamawiający przedstawił potwierdzenie realizacji operacji. Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Termin składania ofert w danym postępowaniu powinien być określony jednoznacznie, z podaniem konkretnej daty (dzień, miesiąc i rok) i godziny. Zgodnie z regulacją art. 45 ust. 3 ustawy Pzp wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert, a zatem oferta ma być zabezpieczona wadium od tak opisanego terminu. W tym postępowaniu Zamawiający w punkcie VII.9 SIW Z wskazał, że: „Wykonawca zobowiązany jest wnieść wadium przed upływem terminu składania ofert”. Z kolei w punkcie VII.7podał, że: „W przypadku wadium wnoszonego w pieniądzu za skutecznie wniesione Zamawiający uzna wadium, które w oznaczonym terminie w dniu otwarcia ofert znajduje się na rachunku Zamawiającego”. Zalecił jednocześnie dołączenie dokumentu (kopii dokumentu) potwierdzającego wpłatę wadium. Zgodnie ze specyfikacją (po jej zmianach) dzień złożenia ofert został oznaczony jako: 12.10.2018 r. godz.10.00 a dzień otwarcia ofert jako: 12.10.2018 r. godz.11.00. Wpłata wadium przez Odwołującego nastąpiła w pieniądzu z zastosowaniem rozliczenia bezgotówkowego - Poleceniem przelewu, o którym stanowi art. 63 ust.3 pkt 1 ustawy Prawo bankowe. Stosownie do przepisów ustawy - Prawo bankowe art. 63 c: „Polecenie przelewu stanowi udzieloną bankowi dyspozycję dłużnika obciążenia jego rachunku określoną kwotą i uznania tą kwotą rachunku wierzyciela. Bank wykonuje dyspozycję dłużnika w sposób przewidziany w umowie rachunku bankowego”. Przy dokonywaniu zatem płatności za pośrednictwem banków należy odróżnić trzy etapy. Pierwszy, to złożenie w banku dyspozycji przelania środków na rachunek wierzyciela (złożenie polecenia przelewu). Drugi etap to obciążenie rachunku wierzyciela kwotą wskazaną w poleceniu przelewu, który jeszcze nie oznacza, że środki automatycznie pojawią się na rachunku wierzyciela. Tak stanie się dopiero w trzecim etapie - gdy nastąpi uznanie rachunku bankowego wierzyciela kwotą wskazaną w poleceniu przelewu i dopiero od tego momentu wierzyciel może dysponować pieniędzmi. Wykonawca na dowód wpłaty wadium przedstawił do oferty (podobnie do odwołania) Potwierdzenie dyspozycji przelewu środków z rachunku w Banku Santander z oznaczonymi w nim datami: datą realizacji, datą wysłania do banku oraz datą księgowania – które to czynności zostały wykonane 2018-10-11 (brak oznaczenia godziny wykonania czynności). Zamawiający z kolei przedstawił Potwierdzenie realizacji operacji na jego rachunku w Getin Noble Banku z którego to dokumentu wynika, że w istocie data transakcji wykonania – dyspozycja przelania środków – została złożona przez Odwołującego w dniu 11.10.2018 r., jednakże uznanie rachunku w Banku Zamawiającego (księgowanie środków Bank dokonujący operacji używa określenia „data księgowania” wskazując dzień, miesiąc i rok oraz godzinę, minuty i sekundy dokonania czynności) nastąpiło w dniu 12.10.2018 r. o godz. 11.43:35. To oznacza, że w dniu 12.10.2018 r. do godz. 10.00 (i podobnie do godz. 11.00 w tym samym dniu) nie nastąpiło uznanie rachunku bankowego Zamawiającego w Getin Noble Bank kwotą 20.000 zł wskazaną przez Odwołującego w poleceniu przelewu tytułem wadium wymaganym w tym przetargu. Powyższe nastąpiło o godzinie 11.43:35 i od tej godziny Zamawiający miał możliwość dysponowania kwotą wadium. Odwołujący zatem dokonując przelewu środków finansowych nie uwzględnił ryzyka związanego z czasem trwania rozliczeń międzybankowych. Tym samym oferta Odwołującego nie została zabezpieczona prawidłowo, i tym samym ta oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. Izba dodatkowo zwraca uwagę, że pogląd Odwołującego prezentowany w odwołaniu może być odniesiony do zobowiązań podatkowych dla których inaczej określony jest moment zapłaty. Powyższe wynika z art. 60 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej. Z a termin dokonania zapłaty podatku uważa się w obrocie bezgotówkowym dzień obciążenia rachunku bankowego podatnika lub rachunku podatnika w spółdzielczej kasie oszczędnościowo-kredytowej na podstawie polecenia przelewu. Także rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania w § 2 ust.3 w szczególny sposób reguluje kwestie momentu zapłaty wpisu stanowiąc, że: „Wpis uznaje się za uiszczony, jeżeli nastąpi wpłata lub zostanie obciążony rachunek bankowy odwołującego na rzecz Urzędu”. Z kolei argumentacja przywoływana przez Odwołującego w toku rozprawy co do orzecznictwa sądowego (administracyjnego i powszechnego) dotyczyła opłat sądowych wnoszonych przede wszystkim przekazem pocztowym za pośrednictwem polskiej placówki pocztowej, co miało kluczowe znaczenie dla wyrażonego przez Sąd Najwyższy stanowiska m.in. w uchwale z dnia 21 stycznia 2011 r., III CZP 115/10. Sąd ten rozstrzygając zagadnienie prawne: „Czy za dzień uiszczenia opłaty sądowej wnoszonej za pośrednictwem polskiej placówki pocztowej należy uznać dzień dokonania jej wpłaty w urzędzie pocztowym czy dzień uznania rachunku bankowego prowadzonego dla sądu?" podjął uchwałę, że: ”Datą uiszczenia opłaty sądowej przekazem pocztowym realizowanym za pośrednictwem operatora publicznego świadczącego powszechne usługi pocztowe jest data nadania przekazu potwierdzona przez operatora”. W uzasadnieniu tej uchwały m.in. powołując się na rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości w sprawie sposobu uiszczania opłat sądowych w sprawach cywilnych (z dnia 31.01.2006 r.), Sąd podkreślał, że (…) istotą przekazu pocztowego jest wypłacenie (doręczenie) adresatowi – na polecenie nadawcy – określonej kwoty pieniężnej w gotówce, przekaz zatem mieści się w użytym w § 2 rozporządzenia, szeroko rozumianym pojęciu „wpłata gotówkowa”. Zwracał również uwagę, że: „Wyjątkowa pozycja operatora publicznego, ustawowe źródło jego obowiązków oraz pełniona przez niego służba publiczna sprawia, że czynnościom wykonywanych za jego pośrednictwem nadawane są specjalne skutki. Najogólniej mówiąc, ustawodawca obdarza operatora publicznego szczególnym zaufaniem, a niejednokrotnie ustanawia domniemanie, że czynność dokonana za jego pośrednictwem jest skuteczna wobec adresata już z chwilą jej dokonania (np. art. 131 § 1, art. 135 § 2 lub art. 165 § 2 k.p.c., art. 83 § 3 Pr.p.s.a., art. 57 § 5 k.p.a. albo art. 8 § 3 k.r.o.)”. W przypadku usługi bankowej jaką jest rozliczenie bezgotówkowe przeprowadzane poleceniem przelewu - ta reguła domniemania nie ma zastosowania. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego (3 600 zł) na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy. ………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2617/22 WYROK z dnia 20 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Kot Członkowie: Ernest Klauziński Emil Kuriata Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Senda sp. z o.o. oraz Makpol Recykling sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach przy udziale wykonawcy Eko Bolesław sp. z o.o. z siedzibą w miejsc. Wojkowice zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Senda sp. z o.o. oraz Makpol Recykling sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Senda sp. z o.o. oraz Makpol Recykling sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Senda sp. z o.o. oraz Makpol Recykling sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego - Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach kwotę 4 229,72 zł (słownie: cztery tysiące dwieście dwadzieścia dziewięć złotych 72/100) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu: wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100), kosztów związanych z dojazdem na rozprawę w kwocie 612,72 zł (słownie: sześćset dwanaście złotych 72/100) oraz kosztów za inne uzasadnione wydatki tj. kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie 17,00 zł (słownie: siedemnaście złotych 00/100). Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Członkowie: .................................... Sygn. akt: KIO 2617/22 Uzasadnienie Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (dalej: „Zamawiający” oraz „MPGK sp. z o.o.”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Sukcesywny odbiór, transport i zagospodarowanie odpadu o kodzie 19 12 10 - odpady palne (paliwo alternatywne)” (Numer referencyjny: PN/15/2022, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 22 lipca 2022 r. pod numerem 2022/S 140-399619. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 3 października 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Senda sp. z o.o. oraz Makpol Recykling sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący” oraz „Senda sp. z o.o.”) wnieśli odwołanie wobec czynności podjętych przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił MPGK sp. z o.o. naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Eko Bolesław sp. z o.o. z siedzibą w miejsc. Wojkowice (dalej: „Eko Bolesław sp. z o.o.”), mimo że wskazany wykonawca nie wniósł wadium w sposób prawidłowy, w konsekwencji czego oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona, co jednocześnie stanowi naruszenie przez Zamawiającego zasad prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) odrzucenie oferty wykonawcy Eko Bolesław sp. z o.o.; 3) przeprowadzenia ponownej oceny pozostałych ważnych ofert złożonych w Postępowaniu i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród nich. W treści uzasadnienia zarzutu odwołania wykonawca Senda sp. z o.o. wskazał, że Eko Bolesław sp. z o.o. wniosła wadium w formie gwarancji bankowej wystawionej 18 sierpnia 2022 r., a obowiązującej do 2 listopada 2022 r. Gwarancja zawiera klauzulę, z której wynika, że jeśli zajdą przesłanki zatrzymania wadium, Zamawiający musi zgłosić żądanie wypłaty roszczenia z gwarancji w dniu 2 listopada 2022 r. lub przed tym dniem, a gwarancja wygasa automatycznie i całkowicie w przypadkach w niej opisanych, w tym gdyby żądanie nie zostało doręczone bankowi w terminie ważności gwarancji. Odwołujący podniósł, że w jego ocenie taka konstrukcja gwarancji wadialnej jest nieprawidłowa, gdyż nie pozwala Zamawiającemu na zgłoszenie wszystkich roszczeń, gdy ziszczą się przesłanki z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Wykonawca Senda sp. z o.o. podkreślił, że gwarancja wadialna wystawiona na okres obowiązywania pokrywający się z terminem związania ofertą nie zabezpiecza w pełni interesu MPGK sp. z o.o. w takim samym stopniu jak wadium wpłacone w pieniądzu. Z treści gwarancji bankowej załączonej do oferty przez wykonawcę Eko Bolesław sp. z o.o. wynika bowiem, że jeżeli Zamawiający zgłosi do wystawcy gwarancji roszczenie, które swoje podstawy, uzasadnienie ma w wyniku czynności lub zaniechań wyżej wymienionego wykonawcy podjętych w czasie trwania terminu związania ofertą np. w ostatnim dniu obowiązywania gwarancji wadialnej i MPGK sp. z o.o. fizycznie nie będzie mogła dokonać zgłoszenia roszczenia do wystawcy gwarancji jeszcze tego samego, ostatniego dnia obowiązywania gwarancji, to wystawca gwarancji nie jest zobowiązany do wypłaty. Zdaniem Odwołującego z tego powodu treść gwarancji wadialnej złożonej przez wykonawcę Eko Bolesław sp. z o.o. jest wadliwa, a wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Wykonawca Senda sp. z o.o. podkreślił, że z treści gwarancji wadialnej nie wynika, iż Zamawiający może skutecznie wnioskować do wystawcy gwarancji o wypłatę środków z gwarancji w okresie kilku dni od upływu terminu jej obowiązywania. 18 października 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania oraz obciążenie Odwołującego kosztami postępowania. MPGK sp. z o.o. podniosła, że wykonawca Senda sp. z o.o. w niniejszej sprawie w istocie domaga się wydania rozstrzygnięcia sprzecznego z bezwzględnie obowiązującym przepisem art. 97 ust. 5 ustawy Pzp, którego prawidłowa wykładnia prowadzi do jednoznacznego uznania, że końcowy termin utrzymania wadium to termin związania ofertą. MPGK sp. z o.o. podkreśliła, że kwestia prawidłowości gwarancji bankowej czy ubezpieczeniowej wystawionej na okres pokrywający się z terminem związania ofertą i niedającej zamawiającemu możliwości zgłoszenia roszczeń po upływie tego terminu została dobitnie rozstrzygnięta w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO z dnia 17 grudnia 2021 r. o sygn. akt KIO 3482/21 oraz wyrok z dnia 20 stycznia 2022 r. o sygn. akt KIO 3748/21) oraz w wyroku wydanym 22 kwietnia 2022 r. przez Sąd Okręgowy w Warszawie w sprawie oznaczonej sygn. akt XXIII Zs 13/22. Jednocześnie Zamawiający zaznaczył, że orzecznictwo przywołane przez wykonawcę Senda sp. z o.o. w odwołaniu zostało wydane na gruncie nieobowiązującej już ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm., dalej: „ustawa Pzp2004”). MPGK sp. z o.o. podkreśliła, że w nowej ustawie Ppz poprzedni przepis (art. 45 ust. 3 ustawy Pzp2004) został przez ustawodawcę doprecyzowany, a jego brzmienie nie pozwala już na interpretację, jaka była wyprowadzana przed wejściem w życie aktualnie obowiązującej ustawy Pzp. Zamawiający podniósł również, że - w jego ocenie - wniesione odwołanie w istocie nie dotyczy treści gwarancji wadialnej złożonej przez wykonawcę Eko Bolesław sp. z o.o., a treści SWZ i należy je uznać za spóźnione. MPGK sp. z o.o. stwierdziła bowiem, że w rzeczywistości Odwołującemu chodzi o to (choć tego wyraźnie nie wyartykułował), że Zamawiający nie zawarł w SWZ wymagań co do treści gwarancji, które obligowałyby wykonawcę do złożenia gwarancji, z której treści wynikałoby, iż Zamawiający może wystąpić z roszczeniem do banku czy ubezpieczyciela po terminie związania ofertą. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, zgodnie z którym odwołanie w niniejszej sprawie należy uznać za spóźnione z uwagi na to, że de facto dotyczy kwestionowania treści SWZ. W ocenie składu orzekającego odwołanie dotyczy stricte czynności Zamawiającego polegającej na ocenie gwarancji bankowej złożonej przez wykonawcę Eko Bolesław sp. z o.o., która w konsekwencji doprowadziła do dokonania przez MPGK sp. z o.o. w dniu 23 września 2022 r. czynności wyboru oferty wskazanego wykonawcy jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Wobec powyższego zdaniem Izby odwołanie zostało wniesione w ustawowym 10-dniowym terminie wynikającym z przepisu art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Eko Bolesław sp. z o.o. z siedzibą w miejsc. Wojkowice (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zgodnie z Rozdziałem VI pkt 1.2. Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) „Wadium musi obejmować pełen okres związania ofertą tj. do dnia 02 listopada 2022 r.”. W myśl postanowień pkt 1.4.2. Rozdziału VI SWZ „W przypadku gdy wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł je w sposób nieprawidłowy, lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą bądź złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuci ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp”. Stosownie natomiast do brzmienia pkt 2. Rozdziału IX SWZ „Ofertę należy złożyć w terminie do dnia 19 sierpnia 2022 r. do godz. 9:00”. Wykonawca Eko Bolesław sp. z o.o. złożył ofertę w Postępowaniu, do której dołączył gwarancję bankową nr KLG82212IN22 wystawioną w dniu 18 sierpnia 2022 r. Zgodnie z treścią wyżej wymienionej gwarancji: „Gwarancja wchodzi w życie w dniu 2022-08-19. Gwarancja obowiązuje do 2022-11-02, co oznacza, iż Państwa żądanie musi wpłynąć do Banku w lub przed tym dniem. Gwarancja wygasa automatycznie i całkowicie w przypadku: a) gdyby Państwa żądanie nie zostało doręczone Bankowi w terminie ważności niniejszej gwarancji, lub b) upływu terminu ważności gwarancji, lub c) zwolnienia Banku przez Państwa ze wszystkich zobowiązań przewidzianych w gwarancji, przed upływem terminu jej ważności, przesłanego w celach identyfikacyjnych w sposób określony w gwarancji dla składania żądania zapłaty, lub d) gdy świadczenia Banku z tytułu gwarancji osiągną kwotę gwarancji, lub e) złożenia w Banku Państwa oświadczenia o zwolnieniu wadium, przesłanego w celach identyfikacyjnych w sposób określony w gwarancji dla składania żądania zapłaty. Żądanie zapłaty musi zostać doręczone do Banku w formie: a) papierowej na adres: ul. Sokolska 34, 40-086 Katowice, albo b) autoryzowanego komunikatu przekazanego przez bank prowadzący Państwa rachunek za pośrednictwem systemu SWIFT na adres INGBPLPW, albo c) dokumentu dołączonego do wiadomości e-mail wysłanej na adres opatrzonego kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi weryfikowanymi przy pomocy kwalifikowanych certyfikatów, zgodnie z warunkami określonymi ustawą z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej”. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej pismem z dnia 23 września 2022 r. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia skład orzekający Izby uznał, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. W myśl art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeśli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy bądź nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Stosownie do treści art. 97 ust. 5 ustawy Pzp „Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2”. Zgodnie natomiast z brzmieniem przepisu art. 98 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp „Zamawiający zwraca wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienia jednej z okoliczności: 1) upływu terminu związania ofertą (...)”. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że nie potwierdził się zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp. Skład orzekający podziela stanowisko, zgodnie z którym gwarancje wadialne takie jak złożona przez Przystępującego tj. przewidujące możliwość zgłaszania przez Zamawiającego żądania zapłaty wyłącznie w terminie ważności wadium, który jest równy terminowi związania ofertą są prawidłowe, a w konsekwencji oferta wykonawcy, który złożył wadium w taki sposób nie podlega odrzuceniu (por. m.in.: wyrok KIO z dnia 26 listopada 2021 r. o sygn. akt KIO 3362/21, wyrok KIO z dnia 15 października 2021 r. o sygn. akt KIO 2806/21, wyrok KIO z dnia 3 stycznia 2022 r. o sygn. akt KIO 3628/21, wyrok KIO z dnia 17 grudnia 2021 r. o sygn. akt KIO 3482/21 oraz wyrok KIO z dnia 21 lutego 2022 r. o sygn. akt KIO 201/22). Powyższa konkluzja w sposób niewątpliwy wynika z przepisów obecnie obowiązującej ustawy Pzp. W tym kontekście wymaga podkreślenia przede wszystkim aktualne brzmienie art. 98 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, w którym jednoznacznie przesądzono, że przesłanką zwrotu wadium jest m.in. upływ terminu związania ofertą oraz art. 97 ust. 5 ustawy Pzp, w którym to przepisie wskazano, że wadium utrzymuje się do dnia upływu terminu związania ofertą. W wyroku z dnia 20 stycznia 2022 r. wydanym w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 3748/21 Krajowa Izba Odwoławcza expressis verbis wskazała, że z przepisu art. 97 ust. 5 ustawy Pzp jasno wynika, iż graniczną datą jaką ustawodawca określił jako końcowy termin ważności wniesionego wadium to termin związania ofertą. Izba podkreśliła, że „(...) Brzmienie art. 97 ust. 5 PrZamPubl nie pozostawia wątpliwości i jego prawidłowa literalna wykładnia prowadzi do jednoznacznego uznania, że końcowy termin utrzymania wadium to termin związania ofertą. Tym samym zrównanie terminu ważności gwarancji ubezpieczeniowej z terminem związania ofertą nie można uznać jako czynności wadliwej, a w konsekwencji jako niewniesienia wadium i przesłanki odrzucenia oferty”. Nadto Izba stwierdziła, że zgodnie z dyspozycją przepisu art. 98 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp to okoliczność upływu terminu związania ofertą stanowi graniczną datę, od której liczony jest termin na zwrot wadium, a nie dzień roboczy następujący po tej dacie czy też kilka dni po upływie tego terminu. Należy zauważyć, że w kontekście wątpliwości uczestników rynku zamówień publicznych odnoszących się do zagadnienia dotyczącego prawidłowości gwarancji wadialnej, której termin ważności jest równy terminowi związania ofertą i w treści której wskazano, że żądanie zapłaty środków z gwarancji powinno zostać dostarczone wystawcy gwarancji najpóźniej w ostatnim dniu ważności gwarancji, w niedawnym czasie zostały wydane dwa wyroki Sądu Zamówień Publicznych, w których Sąd nie dokonał rozróżnienia między terminem ważności wadium, a czynnością techniczną jaką jest zgłoszenie żądania zapłaty kwoty wadialnej w związku z zaistnieniem przesłanki do zatrzymania wadium w terminie jego ważności (zob. wyrok SO w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 22 kwietnia 2022 r. o sygn. akt XXIII Zs 13/22 oraz wyrok SO w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 1 sierpnia 2022 r. o sygn. akt XXIII Zs 81/22 i XXIII Zs 84/22), a także opinia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Gwarancja wadialna w kontekście terminu związania ofertą i żądania zapłaty w terminie jej obowiązywania” ( . W pierwszym z wyżej wymienionych orzeczeń tj. w wyroku z dnia 22 kwietnia 2022 r. o sygn. akt XXIII Zs 13/22 Sąd Okręgowy wskazał, że w pełni podziela i uznaje za słuszną argumentację przedstawioną przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu wyroku w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 3482/21. Izba w przytoczonym wyroku przesądziła, że nieważne są postanowienia SWZ wymagające aby żądanie z gwarancji wadialnej mogło być zgłoszone przez zamawiającego odpowiednio w terminie 2 lub 7 dni od upływu terminu związania ofertą. W uzasadnieniu wyroku z dnia 22 kwietnia 2022 r. Sąd Zamówień Publicznych zaznaczył, że „(...) w pełni podziela i uznaje za słuszną argumentację przedstawioną przez KIO w uzasadnieniu wyroku w przedmiotowej sprawie. Jak słusznie wskazała Izba art. 97 ust. 5 PrZamPublU określa cezurę czasową dla utrzymania wadium, co w praktyce oznacza, że gwarancja wadialna powinna zachowywać ważność do końca terminu związania ofertą, zamawiający zaś wywołał skutek prawnie zakazany w postaci konieczności zabezpieczenia oferty wadium ponad ten termin. Zatem konsekwencje prawne wynikające z omawianej treści SWZ powodują, że należałoby ją uznać za wypełniającą hipotezę art. 58 KC, ponieważ wywołuje skutek sprzeczny z art. 97 ust. 5 PrZamPublU (wymusza zabezpieczenia wadium ponad termin związania ofertą) i takiemu zachowaniu nie można udzielić ochrony prawnej (...)”. Sąd Okręgowy w Warszawie uznał, że przepisy ustawy Pzp nie przewidują możliwości ustanawiania dodatkowego terminu na zgłoszenie przez zamawiającego roszczeń gwarantowi po upływie terminu związania ofertą oraz, iż zamawiający odrzucając ofertę odwołującego przeniósł na wykonawcę ryzyko utrudnionego złożenia żądania zapłaty, w przypadku zajścia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium w ostatnich dniach terminu związania ofertą, czym naruszył zasadę proporcjonalności. Z kolei w wyroku z dnia 1 sierpnia 2022 r. o sygn. akt XXIII Zs 81/22 i XIII Zs 84/22 Sąd Okręgowy podzielił pogląd, zgodnie z którym wykonawcy nie mogą być zaskakiwani po złożeniu ofert oczekiwaniami co do dokumentu wadium, które nie zostały wyrażone a priori ani w SWZ, ani w ustawie Pzp, ani w przepisach regulujących poszczególne instytucje np. w przepisach Kodeksu cywilnego, prawa bankowego czy prawa ubezpieczeniowego, ani nawet w jednoznacznych poglądach orzecznictwa czy jednolitej praktyce - i to w sytuacji, gdy przedmiotowego dokumentu nie można ani poprawić, ani uzupełnić. Sąd Zamówień Publicznych rozpoznając skargę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 maja 2022 r. o sygnaturze akt KIO 949/22 wyraził stanowisko, iż zasady utrzymania wadium określają co do zasady normy zawarte w przepisie art. 97 ust. 5 ustawy Pzp, a w przypadku jakichkolwiek odstępstw powinny być one szczegółowo określone w treści SWZ, tak aby zachować zasadę równego traktowania wykonawców. W rozpoznawanej sprawie zamawiający nie uregulował jednak szczegółowo kwestii dłuższego utrzymania wadium w SWZ, a zatem w - ocenie Sądu Okręgowego - złożona gwarancja spełniała wszystkie wymogi określone przez zamawiającego w SWZ oraz wynikające z ustawy Pzp. W konsekwencji Sąd uznał za prawidłową gwarancję umożliwiającą zamawiającemu wystosowanie żądania zapłaty w terminie jej obowiązywania tożsamym z terminem związania ofertą. Nadto w opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: „Prezes UZP”) pt. „Gwarancja wadialna w kontekście terminu związania ofertą i żądania zapłaty w terminie jej obowiązywania” ( zwrócono uwagę na zmiany przepisów dotyczących wadium w ustawie Pzp w stosunku do poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.). W opinii podkreślono, że przepisy nieobowiązującej już ustawy Pzp2004 nie zawierały jednoznacznej regulacji wskazującej, że wadium utrzymuje się jedynie do dnia upływu terminu związania ofertą, co wynika z aktualnie obowiązującego przepisu art. 97 ust. 5 ustawy Pzp oraz brak było kategorycznego przesądzenia, że upływ terminu związania ofertą aktualizuje obowiązek zwrotu wadium, jak ma to miejsce w obecnym stanie prawnym (art. 98 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). Co więcej na gruncie obowiązującej ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek podania konkretnej daty, w której upływa termin związania ofertą (art. 220 ust. 2 ustawy Pzp), natomiast dzień, w którym upływa termin składania ofert jest jednocześnie pierwszym dniem związania ofertą, a maksymalny termin związania ofertą liczony jest od dnia upływu terminu składania ofert (art. 220 ust. 1 i art. 307 ust. 1 ustawy Pzp). Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w przedmiotowej opinii „(..) Wskazane zmiany stanu prawnego - doprecyzowujące istotne aspekty związane z instytucją wadium - miały na celu wzmocnienie bezpieczeństwa obrotu, zwiększenie transparentności postępowań o udzielenie zamówienia oraz ułatwienie przedsiębiorcom - zwłaszcza z sektora MŚP dostępu do zamówień. Wykonawcy powinni bowiem ponosić koszty związane z utrzymaniem wadium jedynie w takim zakresie, w jakim jest to niezbędne do zagwarantowania prawidłowego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Gwarancja wadialna powinna umożliwiać zaspokojenie roszczeń zamawiającego związanych ze zdarzeniami wskazanymi w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, zaistniałymi w terminie związania ofertą. Zasadniczym celem i istotą wadium jest zabezpieczenie ciążącego na wykonawcy obowiązku zawarcia umowy, zatem czas ważności wadium nie może być dłuższy niż termin związania wykonawcy złożoną w postępowaniu ofertą. W świetle przepisów art. 97 ust. 5 w zw. z art. 98 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp należy przyjąć, że brak jest podstawy prawnej nakazującej wykonawcy utrzymanie wadium w okresie przypadającym po upływie terminu związania ofertą (.)”. Mając na uwadze pojawiające się wątpliwości w zakresie możliwości odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w kontekście treści złożonej gwarancji wadialnej, Prezes UZP w rzeczonej opinii wyraził jednoznaczny pogląd, skorelowany ze stanowiskiem prezentowanym przez Sąd Zamówień Publicznych w przywołanych powyżej orzeczeniach, zgodnie z którym „ (.) Z uwagi na sankcyjny charakter przesłanki z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, nie jest możliwe rozszerzające jej interpretowanie, czy też stosowanie omawianego przepisu w sytuacjach innych, niż konkretnie wyrażone w ustawie Pzp. W świetle przepisów art. 97 ust. 5 w zw. z art. 98 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, uzasadnione jest przyjęcie, że gwarancja wadialna przewidująca obowiązek zgłoszenia przez zamawiającego żądania zapłaty wyłącznie w terminie ważności wadium równemu terminowi związania ofertą jest prawidłowa, a co za tym idzie, oferta wykonawcy, który wniósł wadium w taki sposób nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp (.)”. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy zasadnym jest uznanie, że gwarancja wadialna złożona przez Przystępującego wraz z ofertą jest prawidłowa. Przedmiotowa gwarancja spełnia wszystkie wymogi określone przez Zamawiającego w SWZ oraz wynikające z przepisów ustawy Pzp. Brak jest zatem podstaw do wyeliminowania oferty wykonawcy Eko Bolesław sp. z o.o. z Postępowania poprzez jej odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę wskazane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a), b) i d) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ....................................................... Członkowie: .............................................. 13 …

…Sygn. akt: KIO 530/21 WYROK z dnia 25 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 22 marca 2021r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2021 r. przez odwołującego: Berger Bau Polska sp. z o.o. ul. Szczecińska 11, 54-517 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie ul. Reymonta 20, 30-059 Kraków przy udziale przystępujących po stronie zamawiającego: A.COLAS Polska Sp. z o. o. ul. Nowa 49, 62-070 Palędzie B.SARIVO INFRASTRUKTURA sp. z o.o. ul. Christo Botewa 14, 30-798 Kraków orzeka 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego 2.kosztami postępowania obciąża Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie ul. Reymonta 20, 30-059 Kraków i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Berger Bau Polska sp. z o.o. ul. Szczecińska 11, 54-517 Wrocław tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie ul. Reymonta 20, 30-059 Kraków kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz Berger Bau Polska sp. z o.o. ul. Szczecińska 11, 54-517 Wrocław stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: ……………………………….. Uzasadnienie Odwołanie Działając w imieniu i na rzecz Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Szczecińskiej 11, 54-517 Wrocław, KRS 0000133056, dalej jako: „Odwołujący”, w oparciu o pełnomocnictwo (w załączeniu), na podstawie art. 513 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych („nowe Pzp”) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych, wniesiono odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego dokonanych w Postępowaniu. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucono: - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako: „ustawa Pzp”) w zw. z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp w związku z art. 7 ustawy Pzp poprzez dokonanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Odwołującego w przypadku, gdy Odwołujący w sposób prawidłowy wniósł wadium w postępowaniu i gwarancja wadialna Odwołującego w swej treści zawiera wszystkie przesłanki i okoliczności wynikające z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, w związku z czym w przedmiotowej sprawie nie zachodzą podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego, - naruszenie art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 65 ust. 1 i 2 k.c. poprzez zaniechanie wykładni treści gwarancji wadialnej uwzględniającej wskazane w jej treści okoliczności, przesłanki kryjące się za konkretnie wskazanymi numerami artykułów, które wprost odpowiadają okolicznościom, przesłankom kryjącym się za art. 46 ust 4a i ust. 5 ustawy Pzp, - naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sporządzenie uzasadnienia do czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego z postępowania w sposób lakoniczny i ogólny, nie odnoszący się do poszczególnych przesłanek, o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp i w art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, - naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zastosowanie surowszych wymagań w stosunku do gwarancji wadialnej Odwołującego aniżeli jest to wskazane w SIW Z oraz Pzp oraz nierzetelną ocenę gwarancji wadialnej Odwołującego, a tym samym naruszenie zasad konkurencji. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty wniesiono o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: — unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego; Interes we wniesieniu odwołania W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych wyżej przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku. Skutkiem zaskarżonej czynności Zamawiającego jest bowiem pozbawienie Odwołującego — poprzez odrzucenie jego oferty- możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy oferta Odwołującego stanowiła dla Zamawiającego „ofertę najkorzystniejszą”. Dokonanie odrzucenia oferty Odwołującego w tym postępowaniu wprost godzi w interes Odwołującego polegający na możliwości uzyskania zamówienia oraz powoduje możliwość poniesienia przez Odwołującego szkody w postaci utraty zysku, jaki Odwołujący zamierzał uzyskać w związku z wykonaniem umowy. Termin do wniesienia odwołania Odwołujący dowiedział się o odrzuceniu oferty z pisma Zamawiającego w dniu 8 luty 2021 r. W związku z tym termin na wniesienie odwołania został zachowany zgodnie z art. 515 nowego Pzp. uzasadnienie odwołania Stan faktyczny: Zamawiający zgodnie z postanowieniami pkt 3 sekcji X SIW Z wymagał od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, aby złożona przez nich oferta została zabezpieczona wadium, na następujących warunkach: „ Wadium wnoszone w formie gwarancji i poręczeń musi spełniać następujące wymogi: 3.1 musi być wystawione na: Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie, ul. Reymonta 20, 30-059 Kraków; 3.2 musi zawierać w swej treści oświadczenie gwaranta (poręczyciela), w którym zobowiązuje się on do bezwarunkowej wypłaty kwoty wadium na pierwsze żądanie Zamawiającego zawierające oświadczenie, iż zaszła jedna z przesłanek wymienionych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp; 3.3okres ważności wadium nie może być krótszy niż okres związania ofertą. " Odwołujący złożył ofertę, do której załączył gwarancję wadialną nr 50342 z dnia 1 lutego 2021 r. wystawioną przez Towarzystwo Ubezpieczeń Euler Hermes S.A. z siedzibą w Warszawie. W treści w/w gwarancji czytamy: ,Na podstawie niniejszej gwarancji, stanowiącej zabezpieczenie określone w art. 97 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r., poz. 2019), zwanej dalej „Ustawą”, Gwarant zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłaty na rzecz Beneficjenta każdej kwoty do maksymalnej wysokości sumy gwarancyjnej po otrzymaniu oryginału pierwszego pisemnego żądania zapłaty zawierającego oświadczenie, że żądana kwota jest należna i że zaistniało przynajmniej jedno z opisanych poniżej zdarzeń. 2.Roszczenie z tytułu niniejszej gwarancji powstaje gdy: 2.1 Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 Ustawy lub art. 128 ust. 1 Ustawy, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 Ustawy lub art. 106 ust. 1 Ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej. 2.2 Wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; lub b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. 2.3. Zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, którego oferta została wybrana 3. Gwarant zobowiązuje się zapłacić na rzecz Beneficjenta kwotę roszczenia, w terminie 14 (czternastu) dni od dnia otrzymania oryginału pierwszego pisemnego żądania zapłaty wysłanego na adres siedziby Gwaranta, podpisanego przez osoby właściwie umocowane do składania oświadczeń w imieniu Beneficjenta i otrzymanego przez Gwaranta w terminie obowiązywania niniejszej gwarancji.” Zamawiający w dniu 8 luty 2021 r. uznał, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, ponieważ Zamawiający uznał, że „wniesione wadium jest nieprawidłowe, gdyż z treści dokumentu nie wynika bezwarunkowa zapłata kwoty wadium w przypadku zaistnienia okoliczności określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. (...) nie jest możliwe aby Zamawiający powołując się na treść przedłożonej gwarancji mógł się zaspokoić w przypadku zaistnienia którejkolwiek z przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp”. W dniu 11 luty 2021 r. Odwołujący skierował do Zamawiającego pismo z wezwaniem do unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty. Do tego pisma Odwołujący załączył oświadczenie Towarzystwa Ubezpieczeń Euler Hermes S.A. dot. treści gwarancji wadialnej nr 50342 z dnia 1 lutego 2021 r. Pismo Odwołującego pozostało do dnia wniesienia odwołania bez odpowiedzi ze strony Zamawiającego. Nie sposób zgodzić się z dokonaniem przez Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania wobec przedstawionych niżej argumentów. Z treści uzasadnienia Zamawiającego dot. czynności odrzucenia oferty z dnia 8 lutego 2021 r. wynika, że Zamawiający w sposób pobieżny, powierzchowny dokonał oceny dokumentu gwarancji wadialnej nr 50342 z dnia 1 lutego 2021 r. i nie dostrzegł, że wskazane w treści tej konkretnej gwarancji artykuły ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych opisują dokładnie te same okoliczności, przesłanki, które opisane sa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. W konsekwencji Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny treści dokumentu gwarancji wadialnej i błędnie przyjął, że: „nie jest możliwe aby Zamawiający powołując się na treść przedłożonej gwarancji mógł się zaspokoić w przypadku zaistnienia którejkolwiek z przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp”. Prawidłowa wykładnia treści gwarancji powinna doprowadzić Zamawiającego do wniosku, że gwarancja wadialna nr 50342 z dnia 1 lutego 2021 r. w sposób prawidłowy zabezpiecza wniesienie wadium i Zamawiający powołując się na jej treść uzyska zaspokojenie roszczeń w przypadku zaistnienia którejkolwiek z przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. W tym miejscu zauważyć należy, że Zamawiający dokonał oceny treści gwarancji wadialnej nr 50342 z dnia 1 lutego 2021 r. w sposób sprzeczny z własnym założeniem wyrażonym wprost w treści uzasadnienia do odrzucenia oferty Odwołującego, a polegającym na stwierdzeniu, że: „treść gwarancji ubezpieczeniowej wnoszonej jako wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie musi zawierać literalnego brzmienia art.46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp, natomiast musi w swej treści obejmować wszystkie sytuacje uregulowane w tych przepisach". Zatem idąc wskazanym powyżej tokiem rozumowania Zamawiającego, w przypadku, gdy treść gwarancji wadialnej nr 50342 z dnia 1 lutego 2021 r. obejmuje wszystkie sytuacje uregulowane w przepisach art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. to Zamawiający powinien uznać, że wadium zostało wniesione w sposób prawidłowy przez Odwołującego i jego oferta nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. Zgodnie z komentarzem do art. 98 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, autorstwa Andzeli Gawrońskiej-Baran, Adama Wiktorowski, Pawła Wójcika: Zatrzymanie wadium pomimo zmiany redakcji przepisu wynikającej z odmiennej nomenklatury (nr artykułu) stosowanej w nowej ustawie Pzp następować będzie w tych samych okolicznościach co w przypadku dotychczasowego art. 46 ust. 4 a Pzp. W przypadku gdy wadium wniesiono w formie gwarancji, jego zatrzymanie następuje przez wystąpienie do gwaranta z żądaniem zapłaty wadium”. Zestawienie przesłanek do zatrzymania wadium z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp z przesłankami do zatrzymania wadium opisanymi w art. 98 ust. 6 nowej ustawy Pzp prowadzi do jednoznacznych i oczywistych wniosków, mianowicie, że opisują one dokładnie te same sytuacje, okoliczności, przesłanki. Treść wskazanych przepisów nie budzi wątpliwości, jedyne co je różni to numeracja artykułów. Zgodnie z komentarzem do ustawy Prawo zamówień publicznych autorstwa Ireny Skubiszak- Kalinowskiej i Ewy Wiktorowskiej: „Dokument gwarancji nie musi zawierać literalnego powtórzenia przesłanek wskazanych w SIW Z lub przepisach Prawa zamówień publicznych (zob. wyr. KIO: z 17.08.2012 r., KIO 1655/12, LEK nr 1216075; z 13.03.2012 r„ KIO 401/12, LEX nr 1129939; z 11.03.2011 r„ KIO 385/11, KIO 386/11, KIO 393/11, KIO 406/11, LEX nr 786298). Na potwierdzenie słuszności tego twierdzenia wskazuje się, że: - Prawo zamówień publicznych nie zawiera w art. 45 ust. 6 pkt 3 i 4 szczególnych wymagań co do sposobu określenia w treści gwarancji bankowej zdarzenia uzasadniającego wystąpienie z żądaniem zapłaty kwoty wadium, - wskazanie w art. 46 ust. 4a przesłanek zatrzymania wadium nie wprowadza dodatkowych, szczególnych wymagań co do treści gwarancji, - przy ocenie dokumentu gwarancji nie można pomijać znaczenia, jakie nadaje temu dokumentowi oświadczenie o bezwarunkowym i nieodwołalnym zobowiązaniu banku do zapłaty na pierwsze żądanie zamawiającego kwoty wadium. Podkreśla się, że istotne jest, aby w treści gwarancji nie było żadnych ograniczeń co do zdarzeń, których wystąpienie wyłączałoby możliwości żądania zapłaty wadium. Złożenie dokumentu, który nie zawiera literalnego brzmienia przesłanek ustawowych, czy też nie wymienia konkretnych przepisów, nie świadczy o tym, że jest on nieprawidłowy, a oferta nie jest zabezpieczona wadium”. Zaprezentowane w przedmiotowym piśmie stanowisko Odwołującego potwierdza utrwalona linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „KIO”). Dla przykładu Odwołujący wskazuje na orzeczenie KIO z dnia 30 kwietnia 2019 r. w sprawie o sygnaturze 709/19, gdzie Izba podaje: „Treść gwarancji nie musi wiernie odtwarzać brzmienia przepisu ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, wystarczające jest opisanie sytuacji, w których gwarant będzie zobowiązany do zapłaty lub odesłanie do przepisów ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych. W konsekwencji co do zasady w treści dokumentu gwarancji nie muszą być wymienione wprost wszystkie przesłanki określone w art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p., pod warunkiem, że z treści dokumentu gwarancji (np. poprzez bezpośrednie odwołanie się do ww. przepisów), da się wywieść, że obejmuje ona swoim zakresem wszystkie okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. (...) Gwarancja musi wyraźnie, jasno i konkretnie określać przypadki uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium, tak by nie występowały żadne wątpliwości co do zakresu odpowiedzialności gwaranta i żadne ryzyka mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. Dopiero wówczas można mówić o wadium, które skutecznie zabezpiecza ofertę”. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 3 września 2018 r. w sprawie o sygnaturze 1674/18: „Nie ulega wątpliwości - co wielokrotnie zostało wyrażone w orzecznictwie Izby - iż w treści dokumentu gwarancji wadialnej nie muszą być wymienione wszystkie przesłanki zatrzymania wadium, określone w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp, ponieważ treść gwarancji może np. zawierać wyłącznie odwołanie się do tych przepisów, bez powtarzania ich treści, czy też ogólne odesłanie do okoliczności opisanych w ustawie Pzp (por. wyrok KIO z dnia 14 października 2014 r. sygn. akt KIO 2016/14, czy wyrok KIO z dnia 1 października 2013 r. sygn. akt KIO 2227/13 i 2229/13). Treść gwarancji może zawierać też odmienne (od tych ustawowych) sformułowania. Jednakże każdorazowo, gwarancja wadialna, powinna swoim zakresem obejmować wszystkie przesłanki (okoliczności), o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. Treść gwarancji powinna być tak sformułowana, aby także przy pomocy wykładni, można było ustalić w sposób nie budzący wątpliwości, iż obejmuje ona wszystkie przesłanki wyrażone w ww. przepisach. Nie budzi też wątpliwości, że gwarancja czy to bankowa, czy ubezpieczeniowa, może i podlega wykładni”. Przenosząc powyższe rozważania KIO na grunt przedmiotowej sprawy, nie ulega wątpliwości, że z treści gwarancji wadialnej nr 50342 z dnia 1 lutego 2021 r. wynika, iż obejmuje ona swoim zakresem wszystkie okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, zatem załączona do oferty gwarancja wadialna jest prawidłowa. Odwołujący podkreśla, że treść gwarancji należy oceniać funkcjonalnie. Podstawa prawna jest tu kwestią wtórną, ponieważ kluczowe jest to, że w tym konkretnym przypadku oferta Odwołującego jest zabezpieczona tak, że Zamawiający ma pewność, że w danych okolicznościach faktycznych — takich jak opisane w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp, będzie mógł skutecznie żądać wypłaty wadium. Podsumowując powyższe, u podstaw o podjęciu przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Odwołującego, nie zachodzą przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy Pzp, dlatego ta czynność Zamawiającego jest nieprawidłowa i narusza przepisy ustawy Pzp. Wskazana powyżej czynność odrzucenia oferty została dokonana przez Zamawiającego z naruszeniem przepisów art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy Pzp w związku art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp i w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i jako taka nie może się ostać. Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że sam wystawca gwarancji wadialnej Towarzystwo Ubezpieczeń Euler Hermes S.A. potwierdziła w oświadczeniu z dnia 10 lutego 2021 r., że wystawiona gwarancja w pełni odpowiada przesłankom i okolicznościom wynikającym z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. Oświadczenie to zostało przedstawione Zamawiającemu przez Odwołującego w dniu 11 lutego 2021 r. wraz z wezwaniem do unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego z Postępowania. Dowód: — oświadczenie Towarzystwa Ubezpieczeń Euler Hermes S.A. dot. treści gwarancji wadialnej nr 50342 z dnia 1 lutego 2021 r. W dalszej kolejności Odwołujący wskazuje, że Zamawiający zaniechał wykładni treści gwarancji wadialnej nr 50342 z dnia 1 lutego 2021 r. poprzestając jedynie na jej literalnym odczycie, co jest sprzeczne z ustawą Pzp. Gwarancja wadialna zawiera oświadczenie woli, które podlega ogólnym regułom wykładni wskazanym w art. 65 ust. 1 i 2 k.c. Powyższe potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, tj. wyroki o sygn. akt: KIO 150/12, KIO 54/2011, KIO 401/12, KIO 333/11, KIO 2593/17, KIO 150/12, KIO 1645/12, KIO 1413/13, KIO 765/13, KIO 784/13, a także wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 czerwca 2007 r. (sygn. akt IV CSK 95/07) oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. (sygn. akt IV CSK 86/17). W opinii Odwołującego, Zamawiający nie dokonał wykładni oświadczenia woli w myśl art. 65 k.c., a poprzestał wyłącznie na bezrefleksyjnym porównaniu tekstu gwarancji z tekstem SIW Z, bez uwzględnienia celu, okoliczności, skutków danego oświadczenia woli i tym samym naruszył art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 65 ust. 1 i 2 k.c. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Odwołujący podnosi, że poinformowanie przez Zamawiającego o jego decyzji poprzez przekazanie lakonicznego uzasadnienia i powielenie treści art. 89 ust. 1 pkt 7b PZP, a także przywołanie treści złożonej przez Wykonawcę gwarancji ubezpieczeniowej, należy uznać za niewystarczające. Jest to o tyle istotne, że to właśnie treść zawiadomienia i jego podstawy, mają bezpośrednie znaczenie dla umożliwienia Wykonawcy realizacji jego praw w Postępowaniu, a także warunkują zakres składanych środków ochrony prawnej i ich uzasadnienie. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający nie sprostał obowiązkowi przedstawienia uzasadnienia faktycznego i prawnego dla odrzucenia oferty Odwołującego z Postępowania, w tym zwłaszcza Zamawiający: 1.nie wyjaśnił, na jakiej podstawie doszedł do wniosku, że „wniesione wadium jest nieprawidłowe, gdyż z treści dokumentu nie wynika bezwarunkowa załata kwoty wadium w przypadku zaistnienia okoliczności określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. (...) nie jest możliwe aby Zamawiający powołując się na treść przedłożonej gwarancji mógł się zaspokoić w przypadku zaistnienia którejkolwiek z przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp” 2.nie wykazał, że treść gwarancji bankowej w jakikolwiek sposób utrudnia lub całkowicie uniemożliwia Zamawiającemu zatrzymanie wadium; 3.nie udzielił wyczerpujących wyjaśnień co do tego, że gwarancja bankowa złożona w Postępowaniu przez Odwołującego nie gwarantuje mu takiej samej płynności jak wadium wniesione w pieniądzu; Uzasadnienie decyzji Zamawiającego jest nie tylko ogólnikowe i lakoniczne, ale zawiera również szereg nieścisłości. W uzasadnieniu Zamawiający przyznał wprost, że uznaje, iż „treść gwarancji ubezpieczeniowej wnoszonej jako wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie musi zawierać literalnego brzmienia art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzv, natomiast musi w swej treści obejmować wszystkie sytuacje uregulowane w tych przepisach”, natomiast dokonał oceny gwarancji wadialnej nr 50342 z dnia 1 lutego 2021 r. załączonej do oferty przez Odwołującego w sposób przeciwny. Powyżej opisane twierdzenia Odwołującego były przedmiotem rozważań KIO i zgodnie z Wyrokiem KIO z dnia 1 października 2019 r. w sprawie o sygnaturze 1810/19, gdzie Izba uznała wprost, że: „Wymagane w przepisie art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp podanie uzasadnienia faktycznego, po pierwsze, nie może ograniczać się do wyrażenia wątpliwości zamawiającego (w tym wypadku w zakresie istnienia formy pisemnej gwarancji), ale powinno zawierać wskazanie faktów i konkretnych argumentów udowadniających ziszczenie się przesłanki odrzucenia. Po drugie, uzasadnienie faktyczne nie może ograniczać się w przypadku przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp do przytoczenia postanowienia gwarancji wadialnej i konkluzji, że postanowienie to uniemożliwi zatrzymanie wadium. Konieczne jest przedstawienie przez zamawiającego sytuacji, w których zastosowanie kwestionowanego postanowienia rzeczywiście prowadzić będzie do utrudnienia lub zablokowania możliwości zatrzymania wadium. Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 Pzp (nie tylko z pkt 7b) może nastąpić wyłącznie wtedy, gdy zamawiający jest w stanie wykazać, że zachodzi jedna z przesłanek odrzucenia. Podstawą odrzucenia oferty nie mogą być jedynie domniemania, czy wątpliwości zamawiającego. Tym samym już sam "brak pewności" zamawiającego co do istnienia gwarancji w formie pisemnej, czyli brak wykazania powyższego przez zamawiającego, powoduje, że odrzucenie ofert należy uznać za niezasadne”. Zasada równego traktowania określona w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, stanowi jedną z fundamentalnych zasad prawa zamówień publicznych. Jest ona kierowana przede wszystkim do Zamawiającego, który jako organizator postępowania powinien stać na jej straży, stwarzając wszystkim zainteresowanym podmiotom możliwość równego dostępu do uzyskania zamówienia publicznego. Jest także bezpośrednio związana z zasadą poszanowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności i przejrzystości. Poszanowanie uczciwej konkurencji zobowiązuje Zamawiającego do traktowania wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie w sposób jednakowy, a proporcjonalność i przejrzystość do transparentnego stosowania środków adekwatnych do zamierzonego celu. W konsekwencji powyższego zastosowanie surowszych wymagań w stosunku do gwarancji wadialnej Odwołującego aniżeli jest to wskazane w SIW Z oraz przepisach Pzp poprzez nierzetelną ocenę gwarancji wadialnej Odwołującego i w sposób rażący stanowi naruszenie zasad konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wobec powyższego odwołujący, wnosi o uwzględnienie odwołania. ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE Działając w imieniu Zamawiającego, na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm. - zwanej dalej „nowa Pzp”) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę — Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.), złożył odpowiedź na odwołanie złożone w dniu 17.02.2021 r. przez Odwołującego - Berger Bau Polska sp. z o.o. i wniósł o: 1. oddalenie odwołania w całości, 2. obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego. Uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie Uwagi ogólne i tło sprawy: 18.12.2020 r. Zamawiający przesłał ogłoszenie o zamówieniu do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej, które następnie zostało opublikowane 23.12.2020 r. Również 23.12.2021 r. Zamawiający zamieścił opublikowane ogłoszenie o niniejszym zamówieniu na stronie internetowej Zamawiającego wraz z całością dokumentacji dotyczącej tego postępowania, tj. Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (zwaną dalej „SIW Z”) i z załącznikami stanowiącymi integralną część SIWZ. Zgodnie z sekcją III pkt 2 SIW Z do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mają zastosowanie przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. — Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm. — zwanej dalej „dawnym Pzp"). Mając na względzie powyższe oraz ustosunkowując się do odwołania, Zamawiający wskazuje jak niżej: Ad. 1 Odnośnie do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 46 ust. 4a i 5 w zw. z art. 7 dawnego Pzp poprzez dokonanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Odwołującego w przypadku, gdy Odwołujący w sposób prawidłowy wniósł wadium w postępowaniu i gwarancja wadialna Odwołującego w swej treści zawiera wszystkie przesłanki i okoliczności wynikające z art. 46 ust. 4a dawnego Pzp, w związku z czym w przedmiotowej sprawie nie zachodzą podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający podtrzymuje w całości swoje rozstrzygnięcie w niniejszym zakresie i wyjaśnia jak niżej Zgodnie z sekcją X pkt 3 SIW Z, Zamawiający wymagał, aby wadium wnoszone w formie gwarancji spełniało następujące wymagania: 3.1 „musi być wystawione na: Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie, ul. Reymonta 20, 30-059 Kraków; 3.2 musi zawierać w swej treści oświadczenie gwaranta (poręczyciela), w którym zobowiązuje się on do bezwarunkowej wypłaty kwoty wadium na pierwsze żądanie Zamawiającego zawierające oświadczenie, iż zaszła jedna z przesłanek wymienionych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp; 3.3 okres ważności wadium nie może być krótszy niż okres związania ofertą” Natomiast z treści dokumentu o nazwie „gwarancja przetargowa zapłaty wadium” z 01.02.2021 r. (zwanego dalej „gwarancją wadialną”), przedłożonego Zamawiającemu przez Odwołującego wynika, że roszczenie z tytułu tej gwarancji wadialnej powstaje, gdy: „2.1. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 Ustawy lub art. 128 ust. 1 Ustawy, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 Ustawy lub art. 106 ust. 7 Ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 233 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. 2.2. Wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. 2.3. Zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana”. Powyższe niewątpliwie potwierdza, że przedłożona przez Odwołującego wraz z ofertą gwarancja wadialna nie zawiera w swej treści wymagań Zamawiającego, o których mowa w SIW Z. Brak jest w niej bowiem oświadczenia gwaranta (poręczyciela), w którym zobowiązuje się on do bezwarunkowej wypłaty kwoty wadium na pierwsze żądanie Zamawiającego zawierającego oświadczenie, iż zaszła jedna z przesłanek wymienionych w art. 46 ust. 4.a i 5 dawnego Pzp. Odwołujący wskazuje w odwołaniu na merytoryczną tożsamość art. 46 ust. 4-a i 5 dawnego Pzp oraz art. 98 ust. 6 nowego Pzp. Na pierwszy rzut oka brzmienie art. 46 ust. 4a i 5 dawnego Pzp wydaje się być merytorycznie tożsame z art. 98 ust. 6 nowego Pzp, lecz podobieństwo to — zdaniem Zamawiającego — jest iluzoryczne. Art. 46 ust. 4a i 5 dawnego Pzp brzmi: 4a. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. 5. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana: 7) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; 2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego "wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.” Natomiast art. 98 ust. 6 nowego Pzp brzmi: ,6. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: 1)wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 7, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej; 2) wykonawca, którego oferta została wybrana: a)odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b)nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego "wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana.” Nowe Pzp posługuje się więc nieznanymi w stosunku do poprzedniego stanu prawnego pojęciami. Celem przykładu: 1 . wprowadzono pojęcie „przedmiotowych środków dowodowych”; 2. wprowadzono sformułowanie odnoszące się do poprawienia w ofercie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, podczas gdy w starym Pzp mowa była o niezgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia; 3.wprowadzono pojęcie specyfikacji warunków zamówienia, brak jest zaś pojęcia specyfikacji istotnych warunków zamówienia; 4.wprowadzono nowy katalog okoliczności skutkujących zatrzymaniem wadium, tj. wprowadzono inne dokumenty lub oświadczenia, których niezłożenie skutkuje zatrzymaniem wadium; 5. nowy katalog dokumentów, o których mowa w art. 97 ust. 6 pkt 1 nowego Pzp, jest katalogiem otwartym, w przeciwieństwie do katalogu dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 3 i 3a dawnego Pzp, który jest katalogiem zamkniętym. Tym samym przedstawione powyżej rozbieżności już na wstępie potwierdzają, że brak jest możliwości uznania, że przedłożona w toku postępowania gwarancja wadialna jest prawidłowa. Zamawiający zwraca również uwagę na fakt, że formułując wezwanie do Wykonawcy, ma obowiązek przywołać podstawę prawną, w oparciu o którą działa, jak również opisać stan faktyczny oraz przedstawić swoje oczekiwania lub żądania w tym zakresie. Dopiero na tak sformułowane wezwanie, w momencie, gdyby Wykonawca nie zadośćuczynił wezwaniu Zamawiającego, Zamawiający ma nie tylko możliwość, ale i obowiązek, zatrzymania przedłożonego mu zabezpieczenia - wadium. Zatrzymanie wadium należy więc do bezwzględnych obowiązków nałożonych na Zamawiającego przez ustawodawcę, który nie wprowadził w tym względzie żadnej uznaniowości, w sytuacji gdy przepisy prawa tego wymagają. W niniejszej sytuacji Zamawiający nie mógłby skorzystać z przedłożonej przez Odwołującego gwarancji wadialnej, skoro wezwania nigdy nie mógłby skierować do Odwołującego w oparciu o podstawę prawną, o której mowa w treści gwarancji wadialnej, bowiem przedmiotowe postępowanie nie jest prowadzone w oparciu o nowe Pzp. Odnosząc się natomiast do dodatkowego oświadczenia Towarzystwa Ubezpieczeń Euler Hermes S.A., dotyczącego treści gwarancji wadialnej, które to oświadczenie przedłożył Zamawiającemu Odwołujący, Zamawiający potwierdza, że 11.02.2021 r. otrzymał ww. oświadczenie, jednakże w ocenie Zamawiającego stanowi ono niedopuszczalne uzupełnienie gwarancji wadialnej. Na fakt ten wskazuje tak data sporządzenia tego oświadczenia, jak też jego treść. W tym stanie rzeczy oraz biorąc pod uwagę fakt, że gwarancji wadialnej nie można uzupełnić, jak też wyjaśnić w postępowaniu przetargowym, Zamawiający nie może przychylić się do twierdzeń Odwołującego, że ww. oświadczenie stanowi potwierdzenie treści gwarancji wadialnej i w tym znaczeniu winno być interpretowane. Z treści ww. oświadczenia jednoznacznie wynika, że jest to dodatkowe oświadczenie gwaranta dotyczące gwarancji wadialnej numer 50342. Ponadto, analiza orzecznictwa, które ma zastosowanie w niniejszej sytuacji, jednoznacznie potwierdza, że gwarancji wadialnej wniesionej przez Odwołującego nie można uznać za prawidłową. Dokument gwarancji obejmuje jednostronne oświadczenie woli Gwaranta, które dotyczy abstrakcyjnego zobowiązania niezależnego od umowy łączącej Gwaranta z podmiotem, który wnioskował o wystawienie gwarancji. Tym samym, (...), nie mają znaczenia i Zamawiający nie może badać okoliczności zawarcia umowy pomiędzy Gwarantem a podmiotem wnioskującym na podstawie, której później Gwarant składa zobowiązanie do zapłaty gwarancji. Ponadto (..) w celu ustalenia rzeczywistej woli Gwaranta, która w przedmiotowej sprawie stałaby w oczywistej sprzeczności z treścią Gwarancji, niezbędnym byłoby jej ustalenie w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp, a ustawa Pzp nie przewiduje takiego trybu." (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27.12.2016, KIO 2332/16). Tym samym gwarant zobowiązany będzie do wypłaty sumy gwarancyjnej wyłącznie w przypadku zaistnienia zdarzeń objętych samą treścią gwarancji, tak w granicach jej przedmiotowego, jak i podmiotowego zakresu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 7 stycznia 1997 r. (sygn. akt I CKN 37/96), istota gwarancji przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu głównego, przesądza, że wyłącznie rozstrzygającymi o odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte w treści oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do beneficjenta gwarancji.” (wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 27.02.201 9r., XII Ga 555/18). Gwarancja wadialna, jako oświadczenie jednostronne, kreuje po stronie gwaranta zobowiązanie tylko w zakresie zdarzeń i okoliczności określonych literalnie w treści tej gwarancji. Wskazanie w treści takiej gwarancji przepisów, które nie mają w ogóle zastosowania w niniejszej sprawie, do określenia treści zobowiązania gwaranta całkowicie taką gwarancję dyskwalifikuje. Wobec powyższego Zamawiający słusznie ocenił przedłożoną wraz z ofertą gwarancję wadialną jako nieprawidłową oraz dokonał odrzucenia oferty Odwołującego. Podkreślenia wymaga poza tym fakt, że wszyscy pozostali uczestnicy postępowania przetargowego (łącznie 6 podmiotów) , z wyłączeniem Odwołującego, wnieśli wadium zgodnie z treścią SIWZ. Ad. 2 Odnośnie do zarzutu naruszenia art. 14 ust. 1 dawnego Pzp w zw. z art. 65 ust. 1 i 2 k.c. poprzez zaniechanie wykładni treści gwarancji wadialnej uwzględniającej wskazane w jej treści okoliczności, przesłanki kryjące się za konkretnie wskazanymi nr artykułów, które wprost odpowiadają okolicznościom, przesłankom kryjącym się za art. 46 ust 4a i ust. 5 dawnego Pzp — Zamawiający podtrzymuje w całości swoje rozstrzygnięcie w niniejszym zakresie i wyjaśnia jak niżej. Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko, które wyraził w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego - tj. ważność wadium (gwarancji wadialnej) zależy od jego treści, a nie od przywołanych konkretnych przepisów. Treść gwarancji nie musi cytować brzmienia przepisu dawnego Pzp, wystarczające jest opisanie sytuacji, w których gwarant będzie zobowiązany do zapłaty lub odesłanie do przepisów dawnego Pzp. W konsekwencji, co do zasady, w treści dokumentu gwarancji nie muszą być wymienione wprost wszystkie przesłanki określone w art. 46 ust. 4a i 5 dawnego Pzp, pod warunkiem, że z treści dokumentu gwarancji (np. poprzez bezpośrednie odwołanie się do ww. przepisów), da się wywieść, że obejmuje ona swoim zakresem wszystkie okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 dawnego Pzp. Powyższe powoduje, że niezależnie od formy (sposobu) określenia zobowiązania gwaranta, tożsamy musi być zakres tego zobowiązania, który obejmować ma wszystkie przypadki określone w art. 46 ust. 4a i 5 dawnego Pzp. W przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji (czy to bankowej, czy ubezpieczeniowej) konieczne jest precyzyjne wskazanie przez gwaranta zabezpieczonego rezultatu, czyli okoliczności, w których ziści się gwarancja, których zaistnienie będzie uprawniało beneficjenta do żądania zapłaty określonej w gwarancji sumy pieniężnej, dlatego też gwarancja wadialna musi wyraźnie, jasno i konkretnie określać przypadki uprawniające Zamawiającego do zatrzymania wadium, tak by nie występowały żadne wątpliwości co do zakresu odpowiedzialności gwaranta i żadne ryzyka mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. Dopiero wówczas można mówić o wadium, które skutecznie zabezpiecza ofertę. Spełnienie powyższych wymogów może nastąpić czy to poprzez odesłanie do właściwych przepisów, czy opisowo, jednak niezależnie od przyjętej metodyki składana gwarancja musi jednoznacznie określać zakres odpowiedzialności gwaranta, który to zakres (wyznaczający jednocześnie zakres uprawnień zamawiającego w relacji beneficjent - gwarant) musi pokrywać się z wszystkimi przypadkami działań i zaniechań wykonawcy, które zostały uznane przez ustawodawcę za uprawniające do zatrzymania wadium. Wobec powyższego, odnosząc się do argumentacji Odwołującego dotyczącej konieczności dokonywania wykładni treści gwarancji wadialnej stosownie do art. 65 ust. 1 i 2 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 dawnego Pzp, należy w pierwszej kolejności stwierdzić, że treść złożonej gwarancji wadialnej jest jasna i czytelna oraz nie budzi wątpliwości, które nakazywałyby przejście do kolejnych, po wykładni językowej, reguł wykładni. Przede wszystkim oczywiste jest, że treść ta nie zawiera przesłanek zatrzymania wadium dawnego Pzp, lecz przesłanki zatrzymania wadium wynikające z nowego Pzp, co zresztą Odwołujący sam przyznaje. Po drugie, zakres odpowiedzialności gwaranta został wyrażony wprost i brak jest podstaw, by poprzez wykładnię oświadczeń woli nadawać określonej treści szerszy zakres i znaczenie lub też inny zakres i znaczenie. Takie podejście Zamawiającego ma szczególne znaczenie w kontekście charakteru gwarancji wadialnej, która stanowi zobowiązanie o charakterze abstrakcyjnym, kreujące roszczenie dla beneficjenta w zakresie ściśle określonym w treści tego dokumentu. Wykładnia oświadczeń woli nie może służyć uzupełnianiu dokumentu gwarancji wadialnej o elementy, których gwarant w niej nie zawarł. Podmioty uczestniczące w stosunku gwarancji to profesjonaliści, szczególnie po stronie ubezpieczyciela należy przyjmować, że podmiot ten określa precyzyjnie zakres swojej odpowiedzialności i nie ma tu miejsca na późniejszą rozszerzającą wykładnię, a szczególnie wykładnię, że przez przepisy nowego PZP należy w istocie rozumieć przepisy starego Pzp. Abstrahując od tego, nie można stracić z pola widzenia, że odnośne przepisy dawnego i nowego PZP różnią się co do swojej treści (normy z nich wynikającej), co wykazano już powyżej (uzasadnienie Ad. 1). Wobec powyższego zarzut ten należy uznać w ocenie Zamawiającego w całości za chybiony. Ad. 3 Odnośnie do zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 dawnego PZP poprzez sporządzenie uzasadnienia do czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego z postępowania w sposób lakoniczny i ogólny, nie odnoszący się do poszczególnych przesłanek, o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 i w art. 89 ust. 1 pkt 7b dawnego Pzp. Zamawiający podtrzymuje w całości swoje rozstrzygnięcie w niniejszym zakresie. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego opisał stan faktyczny i prawny oraz podał konkretne powody odrzucenia oferty Odwołującego. Tym samym Zamawiający sprostał wymogom dawnego Pzp w tym zakresie. Powyższe potwierdza również fakt, że z treści odwołania nie wynika, aby Odwołujący nie zrozumiał podstawy odrzucenia jego oferty, a wręcz przeciwnie. Kwestionowane przez Odwołującego uzasadnienie — mając na uwadze okoliczności sprawy — w żadnym wypadku nie było lakoniczne ani ogólne. Odnośnie do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 dawnego Pzp poprzez zastosowanie surowszych wymagań w stosunku do gwarancji wadialnej Odwołującego, aniżeli jest to wskazane w SIWZ oraz Pzp oraz nierzetelną ocenę gwarancji wadialnej Odwołującego, a tym samym naruszenie zasad konkurencji Zamawiający podtrzymuje w całości swoje rozstrzygnięcie w niniejszym zakresie i uznaje ten zarzut za całkowicie chybiony. Twierdzenie, jakoby Zamawiający zastosował wobec Odwołującego surowsze wymagania, aniżeli jest to wskazane w SIW Z oraz Pzp, jest całkowicie pozbawione racji i nie zostało nawet przez Odwołującego uzasadnione. Nie wiadomo jakie to konkretnie „surowsze" wymagania zarzuca Zamawiającemu Odwołujący. Wydaje się, że sformułowanie to jest tylko zabiegiem polemicznym czy erystycznym. Tak samo rzecz ma się, jeśli chodzi o zarzut naruszenia zasad konkurencji czy nierzetelnej oceny gwarancji wadialnej. W przekonaniu Zamawiającego zasada równego traktowania nakazuje mu zachowanie jednakowego podejścia do wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów i środków dyskryminujących. Tak też właśnie postępował Zamawiający w niniejszej sprawie, działając rzetelnie i obiektywnie. Ocena gwarancji wadialnej Odwołującego opierała się na warunkach określonych w SIW Z i nastąpiła według reguł, jakie zastosowano wobec wszystkich wykonawców. Gdyby Zamawiający nie odrzucił oferty Odwołującego, to jego zachowanie naruszyłoby art. 7 ust. 1 dawnego Pzp, bowiem doszłoby do sytuacji, w której Odwołujący — który (co wymaga podkreślenia) jako jedyny złożył nieprawidłową gwarancję wadialną — zostałby potraktowany w sposób uprzywilejowany względem pozostałych wykonawców. Uprzywilejowanie Odwołującego polegałoby wówczas na tym, że pomimo, iż nie przedłożył on gwarancji wadialnej zgodnej z SIWZ, jego oferta zostałaby uznana za najkorzystniejszą. W ocenie Zamawiającego podejmowane przez niego czynności były prawidłowe i zgodne z prawem. Stanowisko z dnia 22 lutego 2021r. przystępującego SARIVO INFRASTRUKTURA sp. z o.o. ul. Christo Botewa 14; 30-798 Kraków Dotyczy: postępowania o zamówienie publiczne prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego w celu zawarcia umowy na „Budowę układu komunikacyjnego dla obsługi Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie — Prokocimiu — rozbudowa ul. Jakubowskiego”, Nr referencyjny: ZIM.ZP.262.2.29.2020, Ogłoszenie o zamówieniu: z dnia 23 grudnia 2020 r., pod numerem 2020/S 250-623148. na podstawie art. 525 Ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 z późn. zm.) (dalej zwaną „Nowe PZP”) w zw. z art. 93 ust. 2 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 z późn. zm.): I.w związku z odwołaniem wniesionym przez Berger Bau Polska Sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu (dalej zwanym „Odwołującym") zgłaszam przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. II.Przystępujący posiada interes w uzyskaniu orzeczenia na korzyść Zamawiającego, polegający na tym, że w związku z odrzuceniem oferty Odwołującego, Przystępujący jako wykonawca, który złożył drugą najkorzystniejszą ofertę, która nie podlegała odrzuceniu przez Zamawiającego w przypadku uwzględnienia odwołania, Przystępującemu zostanie powierzona realizacja zadania objętego Postępowaniem. Przystępujący spełnił wszystkie warunki udziału w postępowaniu przeciwnie niż Odwołujący, którego oferta została w sposób prawidłowy odrzucona przez Zamawiającego. III. wobec powyższego Przystępujący przyłącza się do zarzutów i wniosków Zamawiającego i wnosi o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający pismem z dnia 08 lutego 2021 r. zawiadomił wykonawców o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b) Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) (dalej zwaną „PZP") z uwagi na to, że Odwołujący w sposób nieprawidłowy złożył wadium w postępowaniu. Zamawiający przeprowadził postępowanie na podstawie przepisów Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) zgodnie z postanowieniem SIW Z w Sekcji III pkt 2 Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (dalej zwana „SIW Z”), co było właściwe z uwagi na fakt, że postępowanie o udzielenie zamówienia zostało wszczęte przed dniem 01 stycznia 2021 r. Zamawiający zgodnie z postanowieniami Sekcji X SIW Z oraz zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu wymagał wniesienia wadium. Wykonawca złożył wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, jednakże Zamawiający uznał, że Przedmiotowa gwarancja jest złożona w sposób nieprawidłowy. Zgodnie z treścią Sekcji X pkt 3 ppkt 3.2. gwarancja powinna zawierać zapis, w którym gwarant zobowiązuje się do bezwarunkowej wypłaty kwoty wadium na pierwsze żądanie Zamawiającego zawierające oświadczenie, że zaszła jedna z przesłanek wymienionych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy PZP. Natomiast w gwarancji przetargowej zapłaty wadium nr 50342 złożonej wraz z ofertą Odwołującego znalazł się zapis: „Na podstawie niniejszej gwarancji, stanowiącej zabezpieczenie określone w art. 97 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r., poz. 2019), zwanej dalej „Ustawą” oraz roszczenie z tytułu niniejszej gwarancji powstaje, gdy: 2.1. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 Ustawy lub art. 128 ust. 1 Ustawy z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 Ustawy lub art. 106 ust. 1 Ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej(…). W związku z powyższym wniesione wadium zostało przez Odwołującego w sposób nieprawidłowy, niezgodny z postanowieniami SIW Z, gdyż z treści dokumentu nie wynika bezwarunkowa zapłata wadium na rzecz Zamawiającego w przypadku zaistnienia okoliczności określonych w art. 46 ust. 4a i 5 PZP. Odwołujący w odwołaniu podnosi, że przedmiotowa gwarancja została złożona w sposób prawidłowy z uwagi, na fakt, że prawidłowa wykładania treści gwarancji powinna doprowadzić Zamawiającego do wniosku, że gwarancja wadialna nr 50342 z dnia 1 lutego 2021 r. w sposób prawidłowy zabezpiecza wniesienie wadium i zamawiający powołując się na jej treść uzyska zaspokojenie roszczeń w przypadku zaistnienia którejkolwiek przesłanki określonych w art. 46 ust 4a i ust. 5 PZP. Przystępujący nie zgadza się z argumentacją wskazaną przez Odwołującego w odwołaniu. Należy wskazać przede wszystkim, że w przypadku, kiedy wadium wniesione przez wykonawcę w postępowaniu przetargowym zostało wniesione w sposób nieprawidłowy to Zamawiający ma obowiązek na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b) PZP odrzucić ofertę wykonawcy. Przepis art. 89 PZP nie wskazuje na fakultatywne przesłanki odrzucenia oferty przez Zamawiającego tylko obligatoryjne w związku z tym, wystąpienie którejkolwiek z przesłanek wskazanych w ww. przepisie obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy. Zgodnie z art. 704 § 1 k.c. w warunkach przetargu można zastrzec, że przystępujący do przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do niego, wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty (wadium). Celem wniesienia wadium jest zatem zagwarantowanie zamawiającemu, aby wykonawca przez okres związania ofertą, wypełnił w stosunku do niego określone zobowiązania - na gruncie ustawy PZP, a konsekwencje ich niedopełnienia określa przepis art. 46 ust. 4a i 5 PZP wskazując na okoliczności, w których Zamawiający zatrzymuje wadium. Zatrzymanie wadium oznacza przejęcie wadium przez Zamawiającego na swoją rzecz. Jedną z dopuszczonych w art. 45 ust. 6 PZP form wadium stanowi gwarancja ubezpieczeniowa, a przepis art. 4 ust. 1 pkt 7 ustawy o działalności ubezpieczeniowej wśród czynności ubezpieczeniowych wymienia zawieranie umów gwarancji ubezpieczeniowej. Odwołujący wprawdzie wniósł wadium, jednak dokonał tego w sposób nieprawidłowy. Wskazać należy, że za wadium wniesione w sposób prawidłowy należy uznać jedynie takie, które odpowiada pełnej treści SIW Z. Zamawiający w sekcji X pkt 3.2 przewidział, że wadium musi zawierać w swojej treści oświadczenie gwaranta (poręczyciela), w którym zobowiązuje się on do bezwarunkowej wypłaty kwoty wadium na pierwsze żądanie Zamawiającego zawierające oświadczenie, iż zaszła jedna z przesłanek wymienionych w art. 46 ust. 4a i 5 PZP. W związku z tym sytuacja ta nie wymagała odwołania się do zasad wykładni oświadczeń woli, o których mowa w art. 65 kodeksu cywilnego, bowiem Odwołujący me spełnił warunku SIW Z w powyższym zakresie. Jednocześnie uznać należy, że niedopuszczalna jest jakakolwiek dodatkowo wykładania gwaranta dot. treści gwarancji z uwagi na to, że nie ma ona żadnej mocy wiążącej, a za taką można uznać jedynie treści dokumentu gwarancji, który ma za zadanie wskazywać jasno i konkretnie warunki wypłaty sumy gwarancyjnej na rzecz Zamawiającego. Przystępujący zaznacza, że błędna treść gwarancji, w której Gwarant wskazuje jako podstawę wypłaty zapisy nowej ustawy PZP mogą prowadzić do odmowy wypłaty sumy gwarancyjnej w przypadku wystąpienia w postępowaniu przesłanek wypłaty wadium na podstawie przepisów PZP obowiązujących do dnia 31.12.2020 r., pomimo bezwarunkowości gwarancji, Ubezpieczyciel jako Gwarant mógłby uchylić się od takiej wypłaty, co w żaden sposób nie zabezpiecza interesów Zamawiającego. Jeżeli Odwołujący zdecydował się złożyć wadium w postaci gwarancji to powinna ona odpowiadać postanowieniom SIW Z z uwagi na fakt, że Zamawiający w innym przypadku nie mógłby dysponować tym zabezpieczeniem w sposób równy zabezpieczeniu wadium w formie pieniężnej i narażałby się na odmowę wypłaty sumy gwarancyjnej przez Gwaranta. Przyjęcie innej argumentacji oznaczałoby, że wykonawcy w sposób zupełnie dowolny mogliby kształtować treść wadium zabezpieczającego ofertę, co pozostawałoby w sprzeczności z w art. 7 ust. 1 PZP zasadą równego traktowania wykonawców. Z powyższych względów należało uznać, że Zamawiający miał dostateczną podstawę prawną wynikającą z treści art. 89 ust. 7b PZP do odrzucenia oferty Odwołującego. Dodatkowo Przystępujący zaznacza, że złożona gwarancja przez Odwołującego nie spełnia również przesłanek zatrzymania wadium wskazanych w sekcji X pkt 5 SIWZ, zgodnie z którym „Zamawiający zatrzyma wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, oświadczenia, o którym mowa w art.25 a ust. 1 ustawy Pzp, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej oraz w przypadku, gdy zajdzie jedna z okoliczności wymienionych w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp.”, natomiast w treści pkt 2 przedmiotowej gwarancji wskazane jest „Roszczenie z tytułu niniejszej gwarancji powstaje gdy: 2.1 Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 Ustawy lub art. 128 ust. 1 Ustawy, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 Ustawy lub art. 106 ust. 1 Ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy, Innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej. 2.2 Wykonawca, którego oferta została wybrana: a)odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; lub b)nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. 2.3. Zawarcie umowy w sprawie znarowienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, którego oferta została wybrana”. W związku z powyższym gwarancja zabezpieczenia wadium nie spełnia wymagań SIW Z. Podkreślić należy, że w przedmiotowej sprawie sama wykładania oświadczenia woli gwaranta, na którą powołuje się Odwołujący w uzasadnieniu odwołania, jest bez znaczenia z uwagi na nieprawidłowość treści samej gwarancji, która jest niezgodna z SIWZ. Definiując przypadki nieprawidłowość wadium a contrario, wskazać można, iż za prawidłowe wadium należy uznać takie, które zostało wniesione zgodnie z przepisami ustawy i które de facto i de iure zabezpiecza opisane w ustawie Interesy Zamawiającego. Inne formy wadium niż wadium pieniężne muszą dawać Zamawiającemu taką samą pewność co do posiadania zabezpieczenia, jaką daje Zamawiającemu wadium pieniężne, a więc przelanie na wskazany przez Zamawiającego rachunek określonej kwoty pieniężnej. Formy wadium wskazane w art. 45 ust. 6 PZP uznaje się za równoważne z wadium pieniężnym, tylko wtedy, gdy każda z nich daje Zamawiającemu taką samą pewność, jaką daje wpłata przez wykonawcę pieniędzy na rachunek Zamawiającego. Natomiast w niniejszej sprawie treść gwarancji, która jest niezgodna z postanowieniami SIW Z takiej pewności w ocenie Przystępującego nie daje. Z obligacyjnego punktu widzenia wadium skutkuje w dwóch stosunkach prawnych: wielostronnym z założenia stosunku proceduralnym (przetargowym) oraz wykreowanym w wyniku wyboru i przyjęcia oferty najkorzystniejszej dwustronnym stosunku umowy przedwstępnej. Odrębna regulacja wadium w prawie zamówień publicznych nie zmieniła jego znaczenia prawnego. Uzupełniająco trzeba zatem sięgnąć do unormowań przepisu aft. 704 k.c. wskazujących na zabezpieczający, a zatem pieniężno-obligacyjny charakter wadium oraz swoistą konsekwencję jego zaniedbania, w postaci niedopuszczenia do przetargu. Zasadnicza rola wadium sprowadza się do tego, aby wykonawca zawczasu został zmuszony do rozważenia i realistycznego ukształtowania swojej oferty tak, aby w jej przyjęcia liczył się z potrzebą zawarcia, a zatem wykonania, umowy na zaproponowanych warunkach. Biorąc powyższe pod uwagę wnoszę o oddalenie odwołania z uwagi na fakt, że wniesione wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej było wniesione w sposób nieprawidłowy z uwagi na to, że jej treść uniemożliwiałaby zatrzymanie wadium w okolicznościach, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 PZP. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Na podstawie odwołania i złożonych w toku postępowania odwoławczego pism stron i uczestnika, cytowanych powyżej w uzasadnieniu oraz dokumentów z dokumentacji przekazanej do akt sprawy przez zamawiającego, z których Izba przeprowadziła na rozprawie dowody w sprawie Izba ustaliła i zważyła jak poniżej. Zarzuty odwołania sformułowano jak poniżej. - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych dalej ustawa Pzp2004r. w zw. z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp2004r. w związku z art. 7 ustawy Pzp2004r. przez dokonanie przez zamawiającego odrzucenia oferty odwołującego w sytuacji, gdy odwołujący w sposób prawidłowy wniósł wadium w postępowaniu i gwarancja wadialna odwołującego w swej treści zawiera wszystkie przesłanki i okoliczności wynikające z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp2004r., w związku z czym w przedmiotowej sprawie nie zachodzą podstawy do odrzucenia jego oferty, - naruszenie art. 14 ust. 1 ustawy Pzp2004r. w zw. z art. 65 ust. 1 i 2 k.c. przez zaniechanie wykładni treści gwarancji wadialnej uwzględniającej wskazane w jej treści okoliczności, przesłanki kryjące się za konkretnie wskazanymi numerami artykułów, które wprost odpowiadają okolicznościom, przesłankom kryjącym się za art. 46 ust 4a i ust. 5 ustawy Pzp2004r., - naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp2004r. przez sporządzenie uzasadnienia do czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego z postępowania w sposób lakoniczny i ogólny, nie odnoszący się do poszczególnych przesłanek, o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp2004r. i w art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp2004r., - naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp2004r. przez zastosowanie surowszych wymagań w stosunku do gwarancji wadialnej odwołującego aniżeli jest to wskazane w SIW Z oraz Pzp oraz nierzetelną ocenę gwarancji wadialnej odwołującego, a tym samym naruszenie zasad konkurencji. W oparciu o przedstawione powyżej zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: — unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego; Co do interesu w uzyskaniu zamówienia Odwołujący w złożonym odwołaniu powołał się na prawo do złożenia odwołania wynikające z doznania uszczerbku w jego interesach w związku z oczekiwaną realizacją zamówienia na rzecz zamawiającego i uzyskaniem z tego tytułu dochodów w tym zysku, w sytuacji gdy jego oferta jest najkorzystniejszą dla zamawiającego, co Izba ustaliła a zamawiający temu nie zaprzeczył. Termin do wniesienia odwołania Odwołujący powziął wiadomość o odrzuceniu jego oferty z pisma zamawiającego z dnia 8 lutego 2021 r. W związku z tym termin na wniesienie odwołania został zachowany zgodnie z art. 515 ustawy Pzp2019r. (ustawa z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych – Dz.U. 2019r. poz.2019 z późn.zm.). Bowiem zgodnie z treścią protokołu prowadzonego przez zamawiającego, jak i postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) szacowana wartość zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art.11 ust.8 ustawy Pzp. 2004r. to jest kwotę 5.350.000 euro (Sekcja III Tryb udzielenia zamówienia– siwz). Postępowanie dotyczy robót budowlanych Budowa układu komunikacyjnego dla obsługi Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie-Prokocimiu- rozbudowa ul. Jakubowskiego (Sekcja IV Opis przedmiotu zamówienia– siwz). Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem procedury tzw. odwróconej to jest zgodnej z art.24aa ustawy Pzp2004r.(sekcja III Tryb udzielenia zamówienia – siwz). Rozstrzygany spór zaistniał w związku z czynnością zamawiającego z dnia 8 lutego 2021r., którą to zamawiający na podstawie art.89 ust.1 pkt 7 b ustawy Pzp2004r. odrzucił ofertę odwołującego z powodu wniesienia nieprawidłowego wadium w sytuacji wniesienia ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej przez odwołującego wystawionej przez Towarzystwo Ubezpieczeń Euler Hermes S.A. z siedzibą w Warszawie dalej „gwaranta”. Zgodnie z postanowieniami pkt 3 sekcji X SIW Z zamawiający wymagał od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, aby złożona przez nich oferta została zabezpieczona wadium, na następujących warunkach: „ Wadium wnoszone w formie gwarancji i poręczeń musi spełniać następujące wymogi: 3.1 musi być wystawione na: Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie, ul. Reymonta 20, 30-059 Kraków; 3.2 musi zawierać w swej treści oświadczenie gwaranta (poręczyciela), w którym zobowiązuje się on do bezwarunkowej wypłaty kwoty wadium na pierwsze żądanie Zamawiającego zawierające oświadczenie, iż zaszła jedna z przesłanek wymienionych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp; 3.3okres ważności wadium nie może być krótszy niż okres związania ofertą. " Odwołujący złożył ofertę, do której załączył gwarancję wadialną nr 50342 z dnia 1 lutego 2021 r. wystawioną przez Towarzystwo Ubezpieczeń Euler Hermes S.A. z siedzibą w Warszawie. o następującej treści: Na podstawie niniejszej gwarancji, stanowiącej zabezpieczenie określone w art. 97 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r., poz. 2019), zwanej dalej „Ustawą”, Gwarant zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłaty na rzecz Beneficjenta każdej kwoty do maksymalnej wysokości sumy gwarancyjnej po otrzymaniu oryginału pierwszego pisemnego żądania zapłaty zawierającego oświadczenie, że żądana kwota jest należna i że zaistniało przynajmniej jedno z opisanych poniżej zdarzeń. 2.Roszczenie z tytułu niniejszej gwarancji powstaje gdy: 2.1 Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 Ustawy lub art. 128 ust. 1 Ustawy, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 Ustawy lub art. 106 ust. 1 Ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej. 2.2 Wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; lub b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. 2.3. Zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, którego oferta została wybrana 3. Gwarant zobowiązuje się zapłacić na rzecz Beneficjenta kwotę roszczenia, w terminie 14 (czternastu) dni od dnia otrzymania oryginału pierwszego pisemnego żądania zapłaty wysłanego na adres siedziby Gwaranta, podpisanego przez osoby właściwie umocowane do składania oświadczeń w imieniu Beneficjenta i otrzymanego przez Gwaranta w terminie obowiązywania niniejszej gwarancji.” Zamawiający w piśmie skierowanym do wszystkich wykonawców z dnia 8 lutego 2021 r. powiadomił, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp2004r., ponieważ zamawiający uznał, że „wniesione wadium jest nieprawidłowe, gdyż z treści dokumentu nie wynika bezwarunkowa zapłata kwoty wadium w przypadku zaistnienia okoliczności określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. (...) nie jest możliwe aby zamawiający powołując się na treść przedłożonej gwarancji mógł się zaspokoić w przypadku zaistnienia którejkolwiek z przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp”. Następnie w dniu 11 luty 2021 r. odwołujący skierował do zamawiającego wezwanie do unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty i załączył oświadczenie Towarzystwa Ubezpieczeń Euler Hermes S.A. odnoszące się do treści gwarancji wadialnej nr 50342 z dnia 1 lutego 2021 r., załączonej do oferty odwołującego. Wobec braku reakcji zamawiającego na wezwanie odwołującego w dniu 18 lutego 2021r. wniesione zostało odwołanie. Jak już Izba powyżej wskazała, podziela stanowisko odwołującego co do braku zasadności odrzucenia oferty odwołującego, jako nie zabezpieczonej wadium na czas związania ofertą. Owszem zamawiający nie znalazł się w prostej, łatwej sytuacji otrzymując ofertę odwołującego zabezpieczoną przedłożoną gwarancją wadialną wystawioną przez firmę ubezpieczeniową Euler Hermes. Trudność sytuacji zamawiającego polega na tym, że gwarancja wadialna jest wystawiona z powołaniem się na bezwzględnie obowiązujące w tym zakresie przepisy prawa ale w reżimie ustawy Pzp 2019 roku. Natomiast przedmiotowe postępowanie jest prowadzone w oparciu o ustawę Pzp2004r., a co jest bezsporne między stronami jak i wiążące dla Izby z racji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod poz.2020/S 250-623148 w dniu 23 grudnia 2020 roku. Zresztą należy częściowo zgodzić się ze stanowiskiem dezaprobaty zamawiającego co do przedłożonego dokumentu gwarancji wadialnej, skoro zamawiający jednoznacznie wypowiedział się co do obowiązującego prawa, w tym w zakresie wadium. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego powadzone jest w reżimie ustawy Pzp2004r. a zwłaszcza, że w sekcji X.pn. wymagania dotyczące wadium - siwz, zamawiający dał wytyczne wykonawcom co do reżimu prawnego wadium (art.46 ust.4a i ust.5 ustawy Pzp). Izba podziela negowanie przez zamawiającego prawidłowości co do treści złożonej gwarancji wadialnej ale tylko i wyłącznie na etapie metody formalistycznej oceny złożonej oferty przez odwołującego to jest w spornej gwarancji wadialnej. Można podzielać stanowisko zamawiającego wyrażone zarówno w decyzji z dnia 8 lutego 2021r. o odrzuceniu oferty odwołującego, jak i w odpowiedzi na odwołanie (zaprezentowanej powyżej w uzasadnieniu wyroku) jak i na rozprawie (protokół z rozprawy), ponieważ formalistycznie rozpatrując zarzuty odwołania trudno zaprzeczyć, że odwołujący przedstawił gwarancję wadialną w reżimie prawnym, który nie obowiązuje w przedmiotowym postepowaniu o udzielenie zamówienia. Jak już wyżej Izba ustaliła, postępowanie prowadzone jest w reżimie ustawy Pzp2004r, a gwarancja wadialna wystawiona jest w reżimie ustawy Pzp2019rok. Stąd z punktu widzenia formalnego gwarancja wadialna wystawiona jest w innym reżimie prawym ustawy Prawo zamówień publicznych niż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone. Niemniej Izba przy ocenie zasadności decyzji zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego z powodu gwarancji wadialnej wystawionej w innym reżimie prawnym/czasowym ustawy Prawo zamówień publicznych, nie może ograniczyć się tylko do porządku formalnego. Tak więc nie tylko znaczenie ma ustalenie czy wystawiona gwarancja wadialna odpowiada zapisom/numerom artykułów obowiązującej ustawy Pzp w czasie prowadzonego postępowania zamówieniowego. Bowiem znaczenie ma również badanie merytoryczne/treściowe postanowień wystawionej gwarancji wadialnej, to jest czy przywołane postanowienia/artykuły z innej ustawy (ustawa Pzp2019r.) odpowiadają postanowieniom obowiązującej ustawy w prowadzonym postępowaniu (ustawa Pzp2004r.). Do takiego badania i oceny gwarancji wadialnej zobowiązują zasady udzielania zamówień objęte art.7 ustawy Pzp2004r. o prowadzeniu postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, które realizują się przez obowiązek zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty, zgodnie z kryteriami oceny ofert, a na co powołuje się odwołujący w złożonym odwołaniu. Zamawiający nie dokonał merytorycznej oceny gwarancji wadialnej podejmując czynność odrzucenia oferty odwołującego w trybie art.89 ust.1 pkt 7 b ustawy Pzp2004r. (zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy). Zamawiający nie twierdzi, że wadium nie zostało wniesione tylko wniesione zostało w sposób nieprawidłowy (gwarancja wadialna przywołuje przepisy ustawy Pzp z 20019r. a nie z ustawy 2004r.). W informacji o odrzuceniu oferty zamawiający stwierdza, że treść gwarancji nie musi zawierać literalnego brzmienia art.46 ust.4a i ust.5 ustawy Pzp2004r. Natomiast gwarancja wadialna musi obejmować w swej treści wszystkie sytuacje uregulowane w tych przepisach. Zamawiający uważa, że treść gwarancji wadialnej złożonej z ofertą odwołującego, która powołuje się na regulacje ustawy Pzp2019r., nie gwarantuje zaspokojenia w przypadku zaistnienia którejkolwiek z przesłanek zatrzymania wadium określonych w art.46 ust.4a i ust.5 ustawy Pzp2004roku. Z kolei odwołujący, nie zgadzając się z decyzją zamawiającego co do odrzucenia jego oferty, składa do zamawiającego przed wniesieniem odwołania, oświadczenie gwaranta ubezpieczeniowego Euler Hermes z dnia 10 lutego 2021roku stanowiące wyjaśnienie, a nie uzupełnienie, do oświadczenia gwarancyjnego z dnia 1 lutego2021r.(załączone do oferty odwołującego). Z treści oświadczenia wynika, że gwarancja ubezpieczeniowa z dnia 1 lutego 2021r. obejmuje swym zakresem wszystkie przesłanki (okoliczności) dotyczące zatrzymania wadium o których mowa w art.46 ust.4a i ust.5 ustawy Pzp2004r. Na zakończenie gwarant wadialny stwierdza, że niniejsze oświadczenie nie stanowi uzupełnienia gwarancji przetargowej zapłaty wadium załączonego do oferty (Oświadczenie z 10.02.2021r. w aktach sprawy). Izba dokonując oceny złożonego oświadczenia z dnia 10.02.2021r. Euler Hermes nie znajduje podstaw do odmiennej kwalifikacji złożonego dokumentu jak tylko jako wyjaśnienie co do treści gwarancji wadialnej z dnia 01.02.2021r. załączonej do oferty odwołującego. Izba dokonała porównania i oceny merytorycznej przesłanek i okoliczności zatrzymania wadium opisanych w art.98 ust.6 ustawy Pzp2019r. w związku z przywołanymi w niej dyspozycjami do art.107 ust.2 lub art.128 ust.1, art.57 lub 106 ust.1, art.125 ust.1 oraz art.223 ust.2 pkt 3, jak i wprost wymienionymi w art.98 ust.6 i stwierdza, że odpowiadają merytorycznie i treściowo przesłankom i okolicznościom zatrzymania wadium opisanym w art. 46 ust.4a w związku z dyspozycjami do art.26 ust.3 i ust.3a, art.25 ust.1, art.25 a ust.1, art.87 ust.2 pkt 3 i ust.5 art.46 ustawy Pzp 2004roku. W tym stanie rzeczy orzeczono jak w sentencji wyroku. Na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) oraz art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) zasądzono na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę 23.600,00 złotych tytułem zwrotu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, na podstawie złożonej faktury vat do akt sprawy. Przewodniczący: ……………………………….. …