Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 850/24 WYROK Warszawa, dnia 4 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 15 marca 2024 r. przez odwołującego: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Powiatowych w Poznaniu orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1modyfikację treści załącznika nr 10 do SWZ tj. Projektowanych Postanowień Umowy przez zmianę: A.§ 11 ust. 6 polegającą na dopuszczeniu wielokrotnej waloryzacji, ​ na zasadach określonych w tym paragrafie, B.§ 11 ust. 8 przez obniżenie „zmiany wskaźnika wzrostu lub spadku ​ cen (Ww)” o której mowa w tym postanowieniu, do poziomu nie wyższego niż 3%. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 850/24 Uzasadnie nie Zarząd Dróg Powiatowych w Poznaniu (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Budowa dróg powiatowych Borówiec-Koninko-Lotnisko Poznań-Krzesiny Zadanie 1 i 2” (Numer referencyjny: WZ.261.2.2.2024), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 5 marca 2024 r. pod nr wydania Dz.U. S: 46/2024, nr publikacji ogłoszenia: 133031-2024. 15 marca 2024 r. wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 439 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 Kc w zw. ​ z art. 8 ust. 1 Pzp przez sformułowanie w ramach projektu umowy (dalej również jako „Umowa”) klauzuli waloryzacyjnej, dotyczącej zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia wbrew wymaganiom dyspozycji art. 439 Pzp, w sposób wypaczający ideę waloryzacji i będący sprzeczny z celem określonym w art. 439 Pzp, determinując jej nieefektywność i nierealność. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści Umowy przez nadanie jest następującego brzmienia: •§ 11 ust. 6 Umowy: „Wynagrodzenie umowne może podlegać waloryzacji jednokrotnie wielokrotnie, ​na zasadach określonych w niniejszym paragrafie”. •§ 11 ust. 8 Umowy: „W przypadku zmiany wskaźnika wzrostu lub spadku cen (Ww), o którym mowa w ust. 9, o minimum 3% 7%, Strony Umowy uprawnione są do dokonania zmiany wynagrodzenia umownego, o którym mowa w ust. 1 . W przypadku wzrostu cen, Wykonawca jest uprawniony do złożenia Zamawiającemu wniosku o waloryzację wynagrodzenia umownego. We wniosku należy wykazać, że zaistniała zmiana cen ma wpływ na koszt wykonania zamówienia. Wniosek należy złożyć do dnia zakończenia robót, o którym mowa w § 4 ust. 1 pkt 1 Umowy. ​W przypadku spadku cen Zamawiający jest uprawniony do złożenia Wykonawcy pisemnej informacji o zmianie wynagrodzenia umownego, o którym mowa w ust. 1.” •§ 11 ust. 9 Umowy: Zmiana (podwyższenie lub obniżenie) wynagrodzenia umownego wynikająca z waloryzacji, będzie pokrywana przez Strony Umowy po połowie, zgodnie z poniższym wzorem: Część 1 Zadanie 1 a)Wynagrodzenie umowne podlegać będzie waloryzacji o Współczynnik waloryzacyjny (Pw) wyliczony według wzoru: Pw = 0,5 + 0,5 * Ww / 100% 0,2 + 0,8 * Ww/100% (…) Część 2 Zadanie 2 b)Wynagrodzenie umowne podlegać będzie waloryzacji o Współczynnik (Pw) stanowiący sumę Współczynników waloryzacyjnych (PwD) i (PwM) wyliczonych według wzoru: Pw= PwD + PwM gdzie: PwD = 0,5 + 0,5 * WwD / 100% 0,2 + 0,8 * WwD/100% (…).” W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał m. in.: 1.Jednokrotność waloryzacji wynagrodzenia W treści § 11 Umowy Zamawiający określił zasady płatności dotyczące zastosowania klauzuli waloryzacyjnej. I tak, w § 11 ust. 6 Umowy wskazał, że „Wynagrodzenie umowne może podlegać waloryzacji jednokrotnie”. Ograniczanie możliwości zastosowania waloryzacji wyłącznie do pojedynczej sytuacji (jednokrotność) stoi wprost w sprzeczności z podstawowymi celami wprowadzenia waloryzacji i w sposób jaskrawy świadczy o pokrzywdzeniu sytuacji wykonawcy. Według obecnego brzmienia klauzuli waloryzacyjnej wykonawca będzie ponosił 100% ryzyka wzrostu kosztów realizacji odnośnie robót wykonywanych poza tą jedną sytuacją, w której dopuszczona będzie waloryzacja, również, a może przede wszystkim w sytuacjach, w których do waloryzacji istotnej części prac powinno dojść poza tym jednym razem, który został dopuszczony przez Zamawiającego, a termin na złożenie wniosku został przekroczony bez winy Wykonawcy. Tego rodzaju interpretacja prowadzi do wniosku o naruszeniu zasady swobody umów i równowagi stron. Biorąc pod uwagę powyższe, i żeby realizacja umowy miała jakikolwiek sens ekonomiczny, wykonawca musi uwzględnić w pierwotnej cenie ryzyka związane z brakiem możliwości dokonania waloryzacji wynagrodzenia poza jednym razem dopuszczonym ​ ramach klauzuli waloryzacyjnej przez Zamawiającego. W oparciu o aktualne brzmienie klauzuli wykonawca nie w otrzyma wynagrodzenia w wysokości, która odpowiadałaby zasadzie ekwiwalentności świadczeń. Każdy racjonalnie działający profesjonalny wykonawca w branży, działając ze świadomością powyższego, będzie zmuszony do uwzględnienia w cenie ofertowej ryzyka wzrostu cen. W związku z tym Zamawiający działa na swoją szkodę – dopuszczając jednokrotność waloryzacji może być niemal pewien, że otrzyma od wykonawców wyższe ceny za realizację przedmiotu zamówienia, które będą uwzględniały ten fakt. 2.Dopuszczenie waloryzacji jedynie połowy wynagrodzenia za realizację przedmiotu zamówienia Zamawiający dopuścił wprowadzenie waloryzacji jedynie połowy wartości przedmiotu zamówienia. Zamawiający ustalił bowiem, że wzór na waloryzację (dla obu części i obu zadań) obejmuje waloryzacje wynagrodzenia według współczynnika waloryzacyjnego, który należy liczyć z uwzględnieniem poniższej zasady: Pw = 0,5 + 0,5 * Ww/100% Zgodnie z obowiązującymi zasadami matematycznymi, stałą wartością będzie zatem 0,5, pozostająca niezmienną, a przemnożeniu przez Współczynnik waloryzacyjny będzie podlegać wyłącznie 0,5 wynagrodzenia (czyli 50%). Zamawiający zatem nie tylko wprowadził jednokrotność waloryzacji, jak również wskaźnik ​tzw. „aktywatora” (opisany szczegółowo poniżej), które to elementy zupełnie uniemożliwiają realne skorzystanie z mechanizmu waloryzacyjnego, to jeszcze Zamawiający ustalił, ż​ e jedynie połowa wynagrodzenia umownego będzie podlegała waloryzacji. W ocenie Odwołującego doszło do naruszenia równowagi stron umowy i zaburzenia wzajemnych relacji na linii zamawiający – wykonawca skutkujących kompletnym zniwelowaniem zasady ekwiwalentności świadczeń stanowiącej podstawę tych relacji w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. 3.Uwzględnienie rażąco wygórowanego wskaźnika tzw. „aktywatora” W ramach § 11 ust. 8 Umowy określone zostały zasady i procedura zmiany wynagrodzenia n​ a wypadek wystąpienia sytuacji, gdy w okresie obowiązywania umowy nastąpi zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy. Zamawiający określił, ż​ e: „W przypadku zmiany wskaźnika wzrostu lub spadku cen (Ww), o którym mowa w ust. 9, o minimum 7%, Strony Umowy uprawnione są do dokonania zmiany wynagrodzenia umownego, o którym mowa w ust. 1 . W przypadku wzrostu cen, Wykonawca jest uprawniony do złożenia Zamawiającemu wniosku o waloryzację wynagrodzenia umownego. We wniosku należy wykazać, że zaistniała zmiana cen ma wpływ na koszt wykonania zamówienia. Wniosek należy złożyć do dnia zakończenia robót, o którym mowa w § 4 ust. 1 pkt 1 Umowy. W przypadku spadku cen Zamawiający jest uprawniony do złożenia Wykonawcy pisemnej informacji o zmianie wynagrodzenia umownego, o którym mowa w ust. 1.” Ustawodawca zobowiązał Zamawiającego na podstawie art. 439 ust. 1 i ust. 2 Pzp d​ o uwzględnienia w umowie o roboty budowlane zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany cen lub kosztów związanych z​ realizacją zamówienia. Należy także podkreślić, że wykonawca na podstawie art. 439 ust. 5 Pzp jest zobowiązany odpowiednio zwaloryzować wynagrodzenie podwykonawcy. Mimo, że ustawodawca dał Zamawiającemu względną swobodę co do ustalenia szczegółów związanych z wprowadzanym mechanizmem waloryzacyjnym, to swoboda Zamawiającego nie ma charakteru nieograniczonego. Zgodnie z założeniem ustawodawcy taka swoboda podyktowana była bowiem wyłącznie tym, że Zamawiający jako gospodarz postępowania posiada najszerszą wiedzę co do specyfiki zamówienia, mając możliwość dobrania najskuteczniejszych wskaźników waloryzacyjnych (zob. Uzasadnienie do rządowego projektu ustawy – Prawo zamówień publicznych, Sejm VIII kadencji, druk Nr 3624, s. 84). Postanowienia waloryzacyjne nie mogą jednak sprowadzać się jedynie do formalnego wypełnienia obowiązku ich zawarcia w umowie, lecz powinny pozwalać na rzeczywiste ich zastosowanie podczas realizacji zamówienia. Jak podkreślono przy tym, w dokumencie pn. Przykładowe klauzule waloryzacyjne dla sektora budownictwa, opracowanym pod auspicjami Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych: „​ W obecnej sytuacji rynkowej w sektorze budownictwa, charakteryzującej się m.in. dynamicznymi zmianami cen towarów i usług, problemami z realizacją dostaw produktów i ich komponentów, a także brakami kadrowymi, prawidłowe kształtowanie oraz stosowanie waloryzacji umownej nabiera szczególnego znaczenia i jest niezwykle istotne dla uczestników rynku zamówień publicznych”. Co za tym idzie, wprowadzając klauzule waloryzacyjne ​ ramach umowy o zamówienie publiczne Zamawiający podporządkowany jest temu, w a​ by mechanizm ten realnie działał podczas danej realizacji. Idea mechanizmu waloryzacyjnego musi być więc każdorazowo skutecznie wdrożona, nie mogąc być limitowaną przez dowolnie wprowadzane warunki, ograniczające bądź wyłączające jej skuteczność. ​C o więcej, a co wynika z ogólnych zasad udzielania zamówień publicznych, formułując klauzule waloryzacyjne Zamawiający podporządkowany jest też zasadzie proporcjonalności i​ przejrzystości, która w odniesieniu do omawianego postanowienia umownego powinna ustalić czy określony przez Zamawiającego sposób waloryzowania wynagrodzenia pozwoli na realne przywrócenie równowagi ekonomicznej stron stosunku zobowiązaniowego. Ostatnie kilkanaście miesięcy przyniosło branży budowlanej wiele kluczowych zmian, które ​ istotny sposób zmieniły podejście wykonawców do składanych w postępowaniach ofert. Negatywne skutki trwającej w wojny nie tylko nie omijają rynku budowlanego, ale oddziałują n​ a niego w sposób i w skali dotychczas niewystępującej, co wiąże się chociażby z wahaniami cen surowców i materiałów czy zwiększonymi kosztami pozyskania siły roboczej. ​W konsekwencji, wykonawcy przystępując do procesu ofertowania tym bardziej muszą mieć pewność realnych gwarancji minimalizacji skutków ekonomicznych związanych z możliwymi dalszymi zmianami sytuacji gospodarczej, których nie można obecnie przewidzieć, a które mogą wystąpić w okresie realizacji przedmiotowego zamówienia. Przekładając powyższą argumentację na grunt skarżonego postanowienia, Odwołujący akcentuje uchybienie dotyczące jego treści, wymagające zmiany celem zagwarantowania klauzuli waloryzacyjnej realnego charakteru, tj. wprowadzenie do klauzuli waloryzacyjnej tzw. „aktywatora” o wartości 7%. Sens zastosowania tzw. „aktywatora” sprowadza się wyłącznie do ograniczenia zaangażowania (czasowego, ekonomicznego, osobowego) Stron umowy w procedowanie waloryzacji dla pewnych kwot ograniczonych procentowo, jednak w żadnej mierze nie wynika z przepisów Pzp. Z uwagi więc z jednej strony na brak obligatoryjności wprowadzania postanowień tego rodzaju (dotyczących aktywatora waloryzacji), z drugiej zaś na nałożony n​ a zamawiających obowiązek wprowadzenia do umowy w sprawie zamówienia publicznego postanowień, które realnie zagwarantują wdrożenie mechanizmu waloryzacyjnego, często spotykaną praktyką jest nawet całkowita rezygnacja z zastosowania aktywatorów, z dwóch podstawowych względów: a) aktywatory nie zostały uwzględnione jako elementy proponowanych klauzul waloryzacyjnych w ramach przygotowanej przez Urząd Zamówień Publicznych publikacji z listopada 2022 r. pt.: „Przykładowe klauzule waloryzacyjne dla sektora budownictwa”, nie są też standardowo uwzględniane jako elementy klauzuli w postępowaniach prowadzonych przez GDDKiA oraz PKP PLK, b) wskaźnik referencyjny służący do wyliczenia wzoru waloryzacji, przy przyjęciu zbyt wysokiego progu aktywacji, mógłby nigdy nie znaleźć zastosowania, co nie jest zgodne z założeniami ustawodawcy i respektowaniem prawidłowości wydatkowania środków publicznych. Przekładając powyższe na grunt przedmiotowego Postępowania, w przypadku, gdy wskaźnik zatrzyma się w referencyjnym okresie, miesiąc do miesiąca np. nawet na wartości 6,9% lub mniej (co jest niemal pewne) klauzula waloryzacyjna w ogóle nie znajdzie zastosowania, będzie postanowieniem nieefektywnym, albo wręcz martwym, wbrew literalnemu brzmieniu przepisu Pzp. Biorąc pod uwagę opublikowane przez Główny Urząd Statystyczny dane za lata 2022 r. i​ 2023 r. dotyczące wskaźnika cen produkcji budowlano – montażowej (będącym jedną ze składowych wskaźnika wzrostu cen środków przywoływanego przez Zamawiającego ​ ramach § 8 ust. 5 Umowy) należałoby stwierdzić, że nawet w okresie najbardziej galopujących cen, poziom zmian cen w w stosunku w interwałach półrocznych w ostatnich latach daleki był od postulowanych przez Zamawiającego 7%. Trudno przy tym uznać, aby sytuacja makroekonomiczna zmieniła się na tyle, aby uśrednione wskaźniki cen w Polsce zwiększyły się aż tak bardzo względem danych historycznych, co potwierdza tylko, że waloryzacja ​ zaproponowanym przez Zamawiającego kształcie tak naprawdę nigdy nie zostanie uruchomiona w ramach w przedmiotowej umowy. Na poparcie tego twierdzenia Odwołujący przedstawił dane Głównego Urzędu Statystycznego wraz z wypływającymi z nich wnioskami dotyczącymi przeciętnych wzrostów cen w Polsce ​ ostatnich latach: w 1.Wskaźniki cen produkcji budowlano-montażowej w styczniu 2022 r. (publikacja ​ 18 lutego 2022 r.). 2.Wskaźniki cen produkcji budowlano-montażowej w czerwcu 2022 r. (publikacja 20 lipca 2022 r.). 3.Wskaźniki cen produkcji budowlano-montażowej w grudniu 2022 r. (publikacja ​ 23 stycznia 2023 r.). 4.Wskaźniki cen produkcji budowlano-montażowej w styczniu 2023 r. (publikacja ​ 20 lutego 2023 r.). 5.Wskaźniki cen produkcji budowlano-montażowej w czerwcu 2023 r. (publikacja 20 lipca 2023 r.). 6.Wskaźniki cen produkcji budowlano-montażowej w grudniu 2023 r. (publikacja ​ 19 stycznia 2024 r.). 7.Wnioski z opublikowanych danych dotyczących wskaźników cen produkcji budowlano – montażowej z ostatnich lat. 29 marca 2024 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. ​ uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in.: W Zarzut dotyczący jednokrotności waloryzacji wynagrodzenia Zgodnie z art. 513 pkt 1 Pzp odwołanie przysługuje m.in. na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym n​ a projektowane postanowienia umowy. Tymczasem ustawa Pzp w żadnym miejscu nie zakazuje wprost lub nawet pośrednio do zastosowania waloryzacji w sposób ciągły czy sukcesywny, tak jak domaga się tego odwołujący. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał w jaki sposób postanowienie przewidujące jednokrotność waloryzacji miałoby naruszać przepisy Pzp, a przedstawiona przez niego argumentacja ma charakter czysto subiektywnych odczuć. Odwołujący wskazał m.in., że „będzie ponosił 100% ryzyka wzrostu kosztów realizacji odnośnie robót wykonywanych poza tą jedną sytuacją, w której dopuszczona będzie waloryzacja, również, a może przede wszystkim w sytuacjach, w których do waloryzacji istotnej części prac powinno dojść poza tym jednym razem, który został dopuszczony przez Zamawiającego, a termin na złożenie wniosku został przekroczony bez winy Wykonawcy”. Co jednak istotne, a na co Odwołujący nie zwrócił uwagi – w projektowanych postanowieniach umowy Zamawiający określił sposób dokonywania rozliczeń miesięcznych. Co więcej – suma faktur częściowych nie może przekroczyć 90% wartości wynagrodzenia brutto. Zważywszy na przepis art. 447 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym procentowa wartość ostatniej części wynagrodzenia nie może wynosić więcej niż 50% wynagrodzenia należnego wykonawcy stwierdzić należy, że przewidzenie w niniejszej sprawie ostatniej faktury na poziomie 10% wartości wynagrodzenia stanowi rozwiązanie bardzo korzystne dla wykonawcy, a którego Zamawiający nie miał ustawowego obowiązku stosować. Wskazać zatem należy, że na kanwie niniejszej sprawy, jednokrotność waloryzacji jest rozwiązaniem niezwykle racjonalnym. Wykonawca bowiem, składając ofertę musi skalkulować wynagrodzenie, z uwzględnieniem ryzyka dla pierwszych 10-miesięcy realizacji kontraktu. ​ o ich upływie możliwe będzie natomiast dokonanie waloryzacji na pozostały okres realizacji. P Podkreślić również należy, że zgodnie z SWZ termin wykonania zamówienia wynosi: -Termin zakończenia robót budowlanych – 450 dni (termin odbioru końcowego całego zadania to 480 dni), licząc od daty podpisania umowy – dotyczy części nr 1 – Budowa dróg powiatowych Borówiec-Koninko-Lotnisko PoznańKrzesiny – zadanie nr 1; -Termin zakończenia robót budowlanych – 500 dni (termin odbioru końcowego całego zadania to 530 dni), licząc od daty podpisania umowy – dotyczy części nr 2 – Budowa dróg powiatowych Borówiec-Koninko-Lotnisko PoznańKrzesiny – zadanie nr 2. Tak więc, waloryzacja jednokrotna, którą zamawiający przewidział dla ok. połowy terminu wykonania zamówienia uwzględnia cel ustawodawcy przez zweryfikowanie cen określonych w ofercie wykonawcy dla drugiego okresu realizacji zamówienia. Zarzut dotyczący dopuszczenia waloryzacji jedynie połowy wynagrodzenia za realizację przedmiotu zamówienia Zarzut ten opiera się na błędnym zrozumieniu przez Odwołującego, że Zamawiający dopuścił waloryzację jedynie połowy wartości przedmiotu zamówienia. W rzeczywistości Zamawiający dopuścił waloryzację całości wynagrodzenia, ale ryzyko rozłożone jest po połowie między strony umowy. Zamawiający podkreślił, że nie jest tak, że waloryzacja wynagrodzenia w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia ma pokrywać pełny zakres zmian cen materiałów i kosztów realizacji zamówienia. Powyższe twierdzenie Zamawiającego potwierdza jednolite orzecznictwo KIO dotyczące kształtowania treści postanowień umownych dotyczących klauzul waloryzacyjnych. Odwołujący w treści Odwołania nie formułuje żadnego zarzutu w kontekście określonego przez Zamawiającego maksymalnego poziomu waloryzacji wynagrodzenia. Już sam fakt wprowadzenia maksymalnego limitu waloryzacji zgodnie z art. 439 ust. 1 pkt 4 Pzp potwierdza, że waloryzacja może zostać dokonana jedynie do określonego poziomu pierwotnie określonego wynagrodzenia wykonawcy. Wykonawca zatem zgodnie z treścią tego przepisu może nie uzyskać pełnego pokrycia zmiany cen materiałów i kosztów realizacji zamówienia, w sytuacji, gdyby poziom zmian cen materiałów czy kosztów w trakcie realizacji zamówienia przekroczyłby próg określony w zawartej umowie. Wprowadzenie takiego limitu przez ustawodawcę potwierdza jednoznacznie, że celem klauzuli waloryzacyjnej nie jest wzięcie przez Zamawiającego na siebie pełnego ryzyka zmian cen materiałów lub kosztów realizacji zamówienia i pokrycie wykonawcy wszystkich kosztów związanych z zachodzącymi zmianami, jak to twierdzi Odwołujący. Zarzut rażąco wygórowanego wskaźnika tzw. „aktywatora” Odwołujący nie wykazał w jaki sposób skarżone postanowienie wzoru umowy miałoby naruszać przepisy Pzp. Zastrzeżenia do wysokości progu waloryzacji stanowią jedynie subiektywne odczucia Odwołującego. Sam próg waloryzacyjny jest natomiast ustanowiony ​ zgodzie z obowiązującymi przepisami. Z analiz sytuacji społeczno-gospodarczej kraju przygotowywanych przez GUS w na rok 2023, a także na poszczególne miesiące bieżącego roku wprost wynika, że nadal przewidywany jest wzrost cen robót budowlano-montażowych. Komunikat ten powtarza się w analizach wydawanych na kolejne miesiące, a zatem po stronie Odwołującego jako profesjonalisty na rynku powinna istnieć świadomość trendu związanego ze wzrostem cen robót budowlano-montażowych. Tym bardziej, że w komunikatach tych wyraźnie wskazano, że to: „Dyrektorzy firm budowlanych nadal przewidują ograniczenie zatrudnienia oraz wzrost cen robót budowlano-montażowych”. Niepewną sytuację gospodarczą potwierdza również Projekcja inflacji i wzrostu gospodarczego NBP na podstawie modelu NECMOD, opublikowana przez Narodowy Bank Polski w marcu 2024 r. Z projekcji wynika, że w najbliższym czasie wprawdzie inflacja jeszcze powinna spadać, natomiast w następnych miesiącach będzie ona rosła. Zatem Odwołujący dysponuje prognozami na najbliższe miesiące. Jako profesjonalista na rynku zdaje sobie sprawę ze wzrostu cen, co powinien uwzględnić, składając ofertę. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, ż​ e zasługuje ono na uwzględnienie w zakresie części zarzutu. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z: 1.dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz ​ z załącznikami, 2.dowodów złożonych przez strony, w tym dokumentów złożonych przez Zamawiającego na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron. Izba ustaliła, co następuje: Objęte weryfikacją pod kątem zgodności z przepisami ustawy Pzp postanowienia załącznika nr 10 do SW Z tj. Projektowanych Postanowień Umowy brzmią następująco: § 11 6.Wynagrodzenie umowne może podlegać waloryzacji jednokrotnie. 7.Waloryzacja będzie się odbywać w oparciu o wskaźnik wzrostu lub spadku cen (Ww), o którym mowa w ust. 9. 8.W przypadku zmiany wskaźnika wzrostu lub spadku cen (Ww), o którym mowa ​ w ust. 9, o minimum 7%, Strony Umowy uprawnione są do dokonania zmiany wynagrodzenia umownego, o którym mowa w ust. 1 . W przypadku wzrostu cen, Wykonawca jest uprawniony do złożenia Zamawiającemu wniosku o waloryzację wynagrodzenia umownego. We wniosku należy wykazać, że zaistniała zmiana cen ma wpływ na koszt wykonania zamówienia. Wniosek należy złożyć do dnia zakończenia robót, o którym mowa w § 4 ust. 1 pkt 1 Umowy. W przypadku spadku cen Zamawiający jest uprawniony do złożenia Wykonawcy pisemnej informacji o zmianie wynagrodzenia umownego, o którym mowa w ust. 1 . 9.Zmiana (podwyższenie lub obniżenie) wynagrodzenia umownego wynikająca ​ z waloryzacji, będzie pokrywana przez Strony Umowy po połowie, zgodnie z poniższym wzorem: Część 1 Zadanie 1 a)Wynagrodzenie umowne podlegać będzie waloryzacji o Współczynnik waloryzacyjny (Pw) wyliczony według wzoru: Pw = 0,5 + 0,5 * Ww / 100% gdzie: Pw - współczynnik waloryzacyjny obliczany na podstawie wzoru powyżej ​do zastosowania do wszystkich kwot, Ww – wyrażony w procentach wskaźnik wzrostu lub spadku cen obiektów drogowych – ulica zbiorcza (klasa Z), opublikowany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, ​na stronie internetowej jego Urzędu („Ceny robót budowlano-montażowych ​i obiektów budowlanych”), wyliczony na podstawie ostatniego opublikowanego ​na dzień złożenia wniosku o waloryzację, w stosunku do ostatniego opublikowanego na dzień składania ofert. Część 2 Zadanie 2 b)Wynagrodzenie umowne podlegać będzie waloryzacji o Współczynnik (Pw) stanowiący sumę Współczynników waloryzacyjnych (PwD) i (PwM) wyliczonych według wzoru: Pw= PwD+PwM gdzie: PwD = 0,5 + 0,5 * WwD / 100% gdzie: PwD - współczynnik waloryzacyjny obliczany na podstawie wzoru powyżej ​do zastosowania do wszystkich kwot z wyłączeniem kwot obiektów mostowych obejmujących pozycje w Zbiorczym Zestawieniu Kosztów w Kosztorysie Ofertowym pod nr: 3b – budowa wiaduktu W D-1, 4b – budowa mostu OM-1, 5​ b-budowa mostu OM-2 i 6b- remont mostu OM-3 , WwD – wyrażony w procentach wskaźnik wzrostu lub spadku cen obiektów drogowych – ulica zbiorcza (klasa Z), opublikowany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, n​ a stronie internetowej jego Urzędu („Ceny robót budowlano-montażowych i​ obiektów budowlanych”), wyliczony na podstawie ostatniego opublikowanego n​ a dzień złożenia wniosku o waloryzację, w stosunku do ostatniego opublikowanego na dzień składania ofert. PwM = 0,5 + 0,5 * WwM / 100% gdzie: PwM - współczynnik waloryzacyjny obliczany na podstawie wzoru powyżej d​ o zastosowania do wszystkich kwot obiektów mostowych, obejmujących pozycje opisane w Zbiorczym Zestawieniu Kosztów w Kosztorysie Ofertowym pod nr: 3b – budowa wiaduktu W D-1, 4b – budowa mostu OM-1, 5b-budowa mostu OM-2 i 6b- remont mostu OM-3, WwM – wyrażony w procentach wskaźnik wzrostu lub spadku cen obiektów mostowych – Wiadukt drogowy o konstrukcji ustroju niosącego -zespolonej-dźwigary stalowe -blachownica, wieloprzęsłowy, rozpiętość przęsła powyżej 25 m, opublikowany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, na stronie internetowej jego Urzędu („Ceny robót budowlano-montażowych i obiektów budowlanych”), wyliczony na podstawie ostatniego opublikowanego na dzień złożenia wniosku o waloryzację, w stosunku do ostatniego opublikowanego n​ a dzień składania ofert. Zgodnie z art. 439 ust. 1 i 2 Pzp: 1.Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta ​ na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. 2.W umowie określa się: 1)poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2)sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a)z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, ​ w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b)przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3)sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4)maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający ​ w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Po przeprowadzeniu dowodu z załącznika nr 10 do SW Z oraz po przenalizowaniu danych statystycznych przedstawionych przez Strony w postępowaniu odwoławczym Izba stwierdziła, że kwestionowane przeze Odwołującego postanowienia § 11 ust. 6 i 8 Wzoru Umowy ​ praktyce wyłączają możliwość zastosowania klauzuli waloryzacyjnej, a w konsekwencji naruszają art. 439 ust. 1 Pzp. w O ile przepis ten ma niezwykle ogólny kształt i zostawia zamawiającym bardzo szeroką swobodę co do sposobu uregulowania zasad waloryzacji wynagrodzenia należnego wykonawcy, to jednak jego celem jest wprowadzenie do umowy zasad rzeczywistej, a nie jedynie hipotetycznej waloryzacji. Podkreślenia wymaga, że celem waloryzacji wynagrodzenia nie jest wprowadzenie do umowy podstawy do żądania przez wykonawcę wynagrodzenia mu nienależnego. Nie stanowi ona t​ eż narzędzia do pokrzywdzenia zamawiającego, czy jakiejkolwiek formy jego „złupienia” przez wykonawcę. Instrument ten to jeden z wyjątków dopuszczających zmianę umowy, która z​ e względu na swój charakter i rozporządzenie środkami publicznymi, co do zasady jest niezmienna. Tym samym klauzula waloryzacyjna powinna być dostosowana tak do realiów rynkowych, jak i do specyfiki konkretnego przedmiotu zamówienia, ponieważ wtedy j​ est instrumentem korzystnym również dla zamawiającego. Prawidłowo skonstruowana klauzula waloryzacyjna pozwala zamawiającemu na uzyskanie ofert z cenami kalkulowanymi na moment ich złożenia, minimalizuje też ryzyko odstąpienia od realizacji umowy przez wykonawcę, który w nieprawidłowy sposób skalkulował ryzyko wynikające ze zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Co za tym idzie, nadmierne obostrzenia wprowadzane przez zamawiających do wzorów umów wcale nie są dla nich korzystne, ale dopóki nie prowadzą one do praktycznego wyłączenia możliwości zastosowania klauzuli waloryzacyjnej, nie są sprzeczne z art. 439 ust. 1 Pzp. Przepis ten wymaga bowiem wprowadzenia do umowy klauzuli możliwej do zastosowania. Izba nie jest natomiast organem oceniającym racjonalność zamawiających, a jedynie zgodność tych działań z ustawą Pzp. Na gruncie przedmiotowego postępowania Odwołujący wykazał, że postanowienia § 11 ust. 6 i 8 Wzoru Umowy o ile formalnie są zgodne z art. 439 ust. 1 Pzp, to w praktyce wyłączają możliwość osiągnięcia celu, jakiemu ten przepis służy. Zamawiający w § 11 ust. 8 umowy ustanowił „aktywator” tj. minimalny próg zmiany wskaźnika wzrostu lub spadku cen, co samo w sobie nie jest rozwiązaniem sprzecznym z art. 439 ust. 1 Pzp. Próg taki chroni ponadto zamawiających przed nadmiernie częstym żądaniem waloryzacji wynagrodzenia, nawet przy niewielkich zmianach wskaźnika wzrostu lub spadku cen. Ustanowienie tego progu na poziomie minimum 7%, biorąc pod uwagę dane statystyczne publikowane przez Główny Urząd Statystyczny daje jednak podstawę do wniosku, że warunek dający podstawę do „uruchomienia” klauzuli waloryzacyjnej nie zaistnieje. Dane powołane przez Odwołującego jasno wskazują, że tempo wzrostu cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia maleje, zatem dość prawdopodobne jest, że w okresie realizacji przedmiotu zamówienia wzrost ten nie przekroczy poziomu 7%. W konsekwencji Izba uznała, że § 11 ust. 8 umowy jest sprzeczny z art. 439 ust. 1 Pzp i w tym zakresie uwzględniła odwołanie. Izba uznała za niezgodne z art. 439 ust. 1 Pzp także § 11 ust. 6 umowy. Ograniczenie zastosowania klauzuli waloryzacyjnej do jednokrotnego przypadku nie znajduje oparcia ​ przepisach Pzp – klauzula wprowadzona przez zamawiającego ma być w pełni funkcjonalna w pełnym zakresie, także w maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia. Wprowadzenie ​ tym postępowaniu ograniczenia do jednokrotnej waloryzacji z dużą dozą prawdopodobieństwa prowadziłoby do w nieokreślonego ograniczenia tej maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia – wartość ta zależałaby w praktyce od momentu uruchomienia klauzuli, zatem nie jest możliwa do uwzględnienia na etapie przygotowania przez wykonawców ofert ​ postępowaniu. w Izba oddaliła zarzut w zakresie żądania dotyczącego dopuszczenia waloryzacji jedynie połowy wynagrodzenia. Podstawowym powodem oddalenia tej części zarzutu było powiązane z​ zarzutem żądanie - tj. dążenie do zmiany proporcji określonych w zawartym we wzorze umowy wzorze matematycznym do wyliczenia współczynnika waloryzacyjnego Pw. Odwołujący mimo, że kwestionował sam fakt ujęcia tego rodzaju wzoru, to żądał jedynie zmiany wynikającej z tego wzoru proporcji, nie zaś usunięcia samego założenia waloryzacji jedynie określonej części wynagrodzenia. W konsekwencji Izba uznała, że odwołanie w tym zakresie zmierza jedynie do zmiany warunków zamówienia na korzystniejsze i bardziej liberalne dla wykonawcy, nie zaś do zmiany postanowień, które uniemożliwiają złożenie prawidłowej oferty. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący …………………………………………….............. …

…POSTANOWIENIE z dnia 5 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Joanna Gawdzik - Zawalska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 6 marca 2024 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie w dniu 23 lutego 2024 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia 1.Budimex S.A. w Warszawie w sprawie KIO 597/24 2. STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. we Wrocławiu w sprawie KIO 602/24 w postępowaniu prowadzonym przez Legnicka Specjalna Strefa Ekonomiczna S.A. w Legnicy uczestnik po stronie odwołującego wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. w Warszawie w sprawie KIO 602/24 postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 597/24, 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Budimex S.A.w Warszawie kwoty 20 000 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. 3.Umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 602/24, 4.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwoty20 000 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 580 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Uzasadnie nie Legnicka Specjalna Strefa Ekonomiczna S.A. w Legnicy (dalej Zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U.2023.1605 z późn. zm.) (dalej Ustawa lub Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie zamówienia publicznego na: wyrównanie terenu wraz z pracami towarzyszącymi obszaru o pow. ok. 50 ha zlokalizowanego w granicach LSSE podstrefa Środa Śląska i Miękinia (dalej: Postępowanie). Zasady, warunki, kryteria ocen, opis przedmiotu zamówienia i postanowienia umowy na realizację zamówienia określa Specyfikacja Warunków Zamówienia (dalej SWZ). W dniu 23 lutego 2024 r. odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wnieśli wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: 1.Budimex S.A. w Warszawie w sprawie KIO 597/24 (dalej Budimex) 2. STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. we Wrocławiu w sprawie KIO 602/24 (dalej Strabag) (dalej łącznie Odwołujący). Sprawy połączone zostały do wspólnego rozpoznania. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie KIO 602/24 zgłosił wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia Budimex. Wobec wypełnienia przesłanek określonych art. 525 Pzp Izba uznała przystąpienie za skuteczne. Pismami z dnia 4 marca 2024 r. Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w sprawie KIO 597/24 oraz KIO 602/24 w całości. Odwołanie w sprawie KIO 597/24 wniesiono wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych z naruszeniem przepisów Pzp: 1)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 577 §4, art. 647, art. 654, art. 5 i art. 353/1 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz art. 453 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do umowy niespójnych i niejednoznacznych postanowień dotyczących zasad odbioru robót budowlanych, poprzez uzależnienie dokonania odbioru częściowego i końcowego od podpisania protokołu odbioru bez zastrzeżeń (bezusterkowy odbiór robót), tj. nawet jeśli zastrzeżenia będą dotyczyły wady lub usterki mającej charakter nieistotny, oraz uzależnienie wystawienia faktury częściowej i faktury końcowej od podpisania protokołu częściowego i protokołu końcowego bez zastrzeżeń, a tym samym ukształtowania postanowień umownych uzależniających de facto dokonanie odbioru częściowego i końcowego oraz wypłatę należnego wynagrodzenia od odbioru bezusterkowego, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz uchylania się przez Zamawiającego od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 1) 2)art. 447 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 447 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353/1 KC poprzez wprowadzenie do projektu Umowy postanowień umożliwiających Zamawiającemu wstrzymanie wypłaty całego wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku braku przedstawienia dowodów zapłaty podwykonawcom wymagalnego wynagrodzenia, bez wskazania części zatrzymywanego wynagrodzenia w sytuacji, w której dyspozycja art. 447 ustawy Pzp umożliwia Zamawiającemu wstrzymanie zapłaty wynagrodzenia tylko w odpowiedniej części, tj. w zakresie, dla którego nie przedstawiono dowodów zapłaty, co jednocześnie stanowi wymaganie nieproporcjonalne i nadmiarowe, godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 2). Budimex wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności zmiany treści SWZ: Zarzut numer 1. Poprzez zmianę Umowy będącej załącznikiem do SWZ poprzez nadanie jej następującego brzmienia: § 19 ust. 14 Umowy "Do czasu zakończenia czynności związanych z odbiorem, zakończonych podpisaniem protokołu odbioru bez zastrzeżeń} Wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za teren budowy.” § 9 ust. 4 Umowy „Podstawę do wystawienia faktury częściowej (nie częściej niż 1 raz w miesiącu) będzie stanowić protokół odbioru częściowego za wykonanie w danym okresie rozliczeniowym robót, podpisany przez uczestników odbioru bez zastrzeżeń oraz pozytywnie zaakceptowany przez inspektora nadzoru inwestorskiego w poszczególnej branży, do którego dołączony będzie w postaci załącznika wykaz robót zgłoszonych do odbioru częściowego oraz zakres robót budowlanych, dostaw lub usług wykonanych przez podwykonawcę i ich wartość. Wzór wykazu prac projektowych, prac przygotowawczych i robót budowlanych podlegających odbiorowi częściowemu, Wykonawca winien przedstawić do akceptacji inspektorowi nadzoru inwestorskiego oraz Zamawiającemu." § 9 ust. 5 Umowy "Podstawę do wystawienia faktury końcowej będzie stanowić protokół odbioru końcowego bez zastrzeżeń, do którego dołączony będzie w postaci załącznika wykaz prac przygotowawczych i robót budowlanych zgłoszonych do odbioru końcowego oraz zakres robót budowlanych, dostaw lub usług wykonanych przez podwykonawcę i ich wartość. Wzór wykazu robót podlegających odbiorowi końcowemu, Wykonawca winien przedstawić wykaz do akceptacji inspektorowi nadzoru inwestorskiego oraz Zamawiającemu.” Zarzut numer drugi. Poprzez nadanie Umowie będącej załącznikiem do SWZ przykładowo następującego brzmienia: §9 ust. 11 Umowy „Wstrzymanie przez Zamawiającego zapłaty wynagrodzenia wykonawcy w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, do czasu wypełnienia przez Wykonawcę wymagań, o których mowa powyżej, nie jest traktowane jako zwłoka Zamawiającego w zapłacie należnego wynagrodzenia i w takim przypadku nie będą naliczane za ten okres odsetki za zwłokę." Odwołanie w sprawie KIO 602/24 wniesiono wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych z naruszeniem przepisów Pzp: - art. 112 ust. 1 Pzp, art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1 i 3 Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych w sposób nieodpowiedni i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz zawężający grono potencjalnych wykonawców, a przez to naruszający zasadę zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co objawia się wymaganiem spełnienia przez wykonawców następującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w pkt 5.1.1. SWZ: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 5.1.1 spełniają warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, tj.: wykażą należyte wykonanie w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 robót budowlanych o wartości minimum 40 000 000 zł brutto każda, polegających na wykonaniu makroniwelacji (robót ziemnych) terenu pod obiekty kubaturowe o wielkości co najmniej 500 000,00 m3 dla każdej z robót.” Strabag wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności zmiany treści SW Z, w szczególności pkt 5.1.1., poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób dopuszczający wykonawców legitymujących się doświadczeniem w wykonaniu makroniwelacji (robót ziemnych) terenu nie tylko pod obiekty kubaturowe, lecz pod obiekty budowlane, w tym obiekty kubaturowe, obiekty liniowe i obiekty inżynierskie, gdyż takie doświadczenie będzie równoważne i wystarczające do wykonania przedmiotowego zamówienia. Izba stwierdziła, iż w świetle oświadczeń procesowych stron zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie z art. 522 ust. 1 Ustawy. Na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Ustawy, tj. istnienie po stronie Odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 Ustawy. Wobec stanowiska Zamawiającego Izba stwierdziła, że zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego w sprawie KIO 597/24 oraz KIO 602/24 na podstawie art. 568 pkt. 3) w zw. z art. 522 ust. 1 Ustawy wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu w każdej sprawie i nie zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę po stronie zamawiającego, w którym to przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Orzekając o kosztach w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) 2437), Izba nakazała zwrócić na rzecz każdego Odwołującego kwotę wpisu uiszczonego w pełnej wysokości. Przewodniczący: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 651/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 13 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 13 marca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2025 r. przez wykonawcę HOCHTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Wojewódzki Im. Św. Łukasza SP ZOZ w Tarnowie, przy udziale uczestników po stronie odwołującego: A.wykonawcy Arco System Sp. z o.o. z siedzibą w Oświęcimiu, B.wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy HOCHTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………... sygn. akt KIO 651/25 Uzasadnie nie Zamawiający – Szpital Wojewódzki Im. Św. Łukasza SP ZOZ w Tarnowie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Przebudowa i rozbudowa szpitala na potrzeby Centralnego Bloku Operacyjnego, Oddziału Anestezjologii i Intensywnej Terapii, Centralnej Sterylizatorni, Oddziału Neurologii z Pododdziałem Udarowym w Szpitalu Wojewódzkim im. Św. Łukasza SP ZOZ w Tarnowie w ramach Projektu KPO D1.1.1” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 14 lutego 2025 roku pod nr 100669-2025. W dniu 24 lutego 2025 r. wykonawca HOCHTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawiewniósł odwołanie na niezgodną z przepisami czynność Zamawiającego podjętą w Postępowaniu, polegającą na: 1.określeniu terminu wykonania zamówienia za pomocą daty kalendarzowej; 2.ukształtowaniu postanowień wzoru umowy (Załącznik nr 4 do SW Z, dalej jako „Wzór Umowy") w sposób naruszający przepisy ustawy PZP i Kodeksu cywilnego (dalej jako: „KC”), w szczególności z przekroczeniem: (i) granic swobody umów, (ii) zasad współżycia społecznego oraz (iii) zasad rozłożenia ryzyka kontraktowego pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane; 3.prowadzenie postępowania z naruszeniem podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych w szczególności zasady przejrzystości oraz zasady proporcjonalności. W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.TERMIN WYKONANIA ZAMÓWIENIA [ZARZUT 1] 1.1art. 16 ust. 1 – 3, art. 99 ust. 1, art. 134 ust. 1 pkt. 6 w zw. z art. 436 pkt. 1 ustawy PZP, art. 3531KC, art. 58 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP oraz poprzez: - określenie terminu wykonania zamówienia datą kalendarzową przy jednoczesnym braku wykazania, że wskazanie daty wykonania umowy uzasadnione jest obiektywną przyczyną (pkt. 4 treści SW Z- Termin wykonania zamówienia, a także § 10 ust. 1 Wzoru Umowy oraz pozostałe załączniki do SW Z, w tym Harmonogram rzeczowo - finansowy), podczas gdy zgodnie z art. 436 pkt. 1 ustawy PZP umowa co do zasady określać planowany termin zakończenia robót budowlanych w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach; - określenie terminu wykonania zamówienia (pkt. 4 treści SW Z- Termin wykonania zamówienia, a także § 10 ust. 1 Wzoru Umowy oraz pozostałe załączniki do SW Z, w tym Harmonogram rzeczowo - finansowy) w sposób nierealny, nieuwzględniający zakresu robót oraz wszystkich okoliczności związanych z realizacją zamówienia, co narusza zasadę przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji, jest postanowieniem rażąco niekorzystnym dla wykonawców i stanowi nadużycie prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego. 2. ODPOWIEDZIALNOŚĆ ZA DOKUMENTACJĘ PROJEKTOWĄ I TEREN BUDOWY [ZARZUT 2] 2.1 art. 16 pkt. 1 – 3, art. 99 ust. 1, art. 433 pkt. 3 oraz art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 473 KC, 647 KC oraz art. 651 KC poprzez ukształtowanie Wzoru Umowy, tj. § 2 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 3 ust. 10 Wzoru Umowy) Wzoru Umowy, w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i charakterem umowy o roboty budowlane, w związku z obarczaniem Wykonawcy ryzykami, których nie można przewidzieć oraz skalkulować na etapie składania oferty oraz wobec przerzucenia na Wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka związanego z prawidłowością sporządzonej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej, podczas gdy w przypadku umów w systemie „wybuduj” to na Zamawiającym ciąży obowiązek prawidłowego opisania przedmiotu zamówienia za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, a na Wykonawcy spoczywa obowiązek przeanalizowania dokumentacji na potrzeby sporządzenia oferty oraz zgłoszenia takich ewentualnych błędów lub nieprawidłowości, które powinien wykryć profesjonalny wykonawca robót budowlanych przy dochowaniu należytej staranności, co nie oznacza obowiązku szczegółowego sprawdzenia dokumentacji w celu wykrycia błędów; 2.2 art. 16 pkt. 1 – 3, art. 99 ust. 1, art. 433 pkt. 3 oraz art. 8 ust. 1 ustawy PZP z art. 3531 KC w zw. z art. 473 KC, 647 KC i art. 651 KC poprzez ukształtowanie Wzoru Umowy, tj. § 2 ust. 2 pkt 3 w zw. z § 3 ust. 10 Wzoru Umowy w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i charakterem umowy o roboty budowlane, w związku z obarczaniem Wykonawcy ryzykami, których nie można przewidzieć oraz skalkulować na etapie składania oferty wobec przerzucenia na Wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka związanego z terenem budowy poprzez wskazanie, że „wszelkie zastrzeżenia Wykonawcy dotyczące terenu budowy zgłoszone po terminie zawarcia niniejszej Umowy nie mogą być podstawą do dochodzenia jakichkolwiek roszczeń od Zamawiającego oraz do żądania przez Wykonawcę przesunięcia terminu zakończenia robót” podczas gdy w przypadku umów w systemie „wybuduj” to na Zamawiającym ciąży obowiązek przekazania zarówno dokumentacji projektowej jak i terenu budowy, a obowiązek Wykonawcy dotyczący zgłoszenia ewentualnych nieprawidłowości w obu przypadkach dotyczy kwestii, które powinien wykryć profesjonalny wykonawca robót budowlanych przy dochowaniu należytej staranności co nie oznacza obowiązku sprawdzenia dokumentacji w celu wykrycia błędów lub też szczegółowego badania terenu budowy; 3. ODBIORY BEZUSTERKOWE I ZWROT ZABEZPIECZENIA [ZARZUT 3] 3.1 art. 16 ust. 1 – 3, art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 647 KC poprzez wprowadzenie do Wzoru Umowy (§ 13 ust. 17 - 19, § 17 ust. 4 oraz § 9 ust. Wzoru Umowy) postanowień dotyczących zasad odbioru robót budowlanych, uzależniających dokonanie odbioru końcowego robót, a tym samym możliwość wystawienia faktury i zapłatę wynagrodzenia Wykonawcy, rozpoczęcie biegu rękojmi i gwarancji oraz zwrot zabezpieczenia od usunięcia wszelkich stwierdzonych wad (odbiór bezusterkowy), co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniem rażąco niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 4. WARUNKI PŁATNOŚCI [ZARZUT 4] 4.1 art. 16 pkt 1 – 3, art. 447 ust. 1 i 2 oraz art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 3531 oraz 5 KC w zw. z art. 647 KC poprzez sformułowanie postanowień Wzoru Umowy, tj. § 6 ust. 4 i 5 Wzoru Umowy w sposób przewidujący, że płatności częściowe będą uiszczane do wysokości 80 % wynagrodzenia Wykonawcy z zastrzeżeniem sytuacji, gdy na jakimkolwiek etapie wykonywania robót, suma niewymagalnych roszczeń podwykonawców przekroczy pozostałą do zapłaty część wynagrodzenia należnego Wykonawcy (wówczas Zamawiający może wstrzymać dokonywanie płatności częściowych do czasu przedstawienia przez Wykonawcę dokumentów potwierdzających zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom), co stanowi nadużycie prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego, będąc postanowieniem rażąco niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 4.2 art. 16 pkt 1 – 3, art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 3531 oraz 5 KC w zw. z art. 647 KC w zw. z art. 106 i ust. 3 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług (dalej jako „ustawa VAT”) poprzez sformułowanie postanowień Wzoru Umowy, tj. § 6 ust. 4 – 6 oraz ust. 9 w zw. z § 13 ust. 19 Wzoru Umowy, zgodnie z którymi Wykonawca będzie mógł wystawić faktury częściowe oraz fakturę końcową odpowiadającą 20% wynagrodzenia Wykonawcy po podpisaniu protokołów odbiorów częściowych oraz odbioru końcowego bez uwag lub potwierdzeniu w tym protokole usunięcia wszystkich wad i usterek (odbiór bezusterkowy), co stanowi naruszenie postanowień przepisów ustawy o VAT, nadużycie prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego oraz przerzucenie na Wykonawcę ryzyka związanego z finansowaniem inwestycji; 5. KARY UMOWNE [ZARZUT 5] 5.1 art. 8 ust. 1 w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 483 KC w zw. z art. 484§2 KC w zw. z art. 16 ustawy PZP poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w ramach Wzoru Umowy (postanowienia § 18 ust. 1 Wzoru Umowy) kar umownych o rażąco wygórowanej wysokości, w tym: - za zwłokę w oddaniu przedmiotu umowy w terminie, o którym mowa w § 10 ust. 1 Wykonawca zobowiązuje się do zapłaty na rzecz Zamawiającego kary umownej w wysokości 0,5 % kwoty brutto, o której mowa w § 6 ust. 1 umowy za każdy dzień zwłoki w oddaniu przedmiotu umowy; - za zwłokę w usunięciu wad i usterek stwierdzonych przy odbiorze lub w okresie gwarancji – w wysokości 0,3% wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy za każdy dzień opóźnienia, liczony od dnia wyznaczonego do usunięcia wad i usterek do dnia potwierdzających ich wykonanie; - za odstąpienie od umowy przez Wykonawcę lub Zamawiającego z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 20 % wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy; za brak zapłaty lub nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego Podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom – w wysokości 0,5% wynagrodzenia umownego netto określonego w § 6 ust. 1 umowy; - za nieprzedłożenie Zamawiającemu do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane lub projektu jej zmiany – w wysokości 0,1% wynagrodzenia umownego netto określonego w § 6 ust. 1 umowy; - za nieprzedłożenie Zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany, której przedmiotem są dostawy lub usługi – w wysokości 0,1% wynagrodzenia umownego netto określonego w § 6 ust. 1 umowy; - braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty – w wysokości 0,1% wynagrodzenia umownego netto określonego w § 6 ust. 1 umowy; oraz wobec limitu kar umownych ustalonego na poziomie 20% wynagrodzenia Wykonawcy brutto, co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem Wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, rodzaju naruszeń, stanowiąc jednocześnie wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej oraz będąc postanowieniem naruszającym równowagę stron umowy; 6. TERMINY NA USUWANIE WAD [ZARZUT 6] 6.1 z art. 16 pkt 1 i pkt 3, art. 99 ust. 1, art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 5 i 3531 KC poprzez przyznanie Zamawiającemu we Wzorze Umowy (postanowienia § 13 ust. 18 pkt 1, § 17 ust. 7 lit b) Wzoru Umowy) oraz w punkcie 4.7.18 Załącznika nr 3 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia, uprawnienia do arbitralnego wyznaczania terminu usunięcia wad (zarówno stwierdzonych w trakcie odbioru końcowego jak i w okresie gwarancji), bez wskazania minimalnego terminu w jakim wada powinna być usunięta oraz w oderwaniu od technologicznych uwarunkowań usuwania poszczególnych wad, przy jednoczesnym zastrzeżeniu rażąco wygórowanych kar umownych za zwłokę w usunięciu wad (0,3% wynagrodzenia brutto za każdy rozpoczęty dzień zwłoki), co narusza równowagę stron umowy i prowadzi do nadużycia przez Zamawiającego prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy, generując przy tym ryzyka niemożliwe do skalkulowania; 7. ZMIANY UMOWY [ZARZUT 7] 7.1 art. 16 ust. 1 – 3, art. 99 ust. 1, art. 433 pkt 3), art. 455 ust. 1 pkt 1) oraz art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 3531 KC oraz art. 58 KC w zw. z art. 5 KC poprzez określenie we Wzorze Umowy, tj. § 25 ust. 3 oraz 5 Wzoru Umowy dopuszczalnych zmian Umowy, w sposób niejasny, nieprecyzyjny oraz nieprzewidujący możliwości zmiany wynagrodzenia Wykonawcy niezależnie od przesłanek uzasadniających zmianę Umowy, co narusza równowagę stron umowy, prowadzi do przerzucenia na Wykonawcę ryzyk i odpowiedzialności za okoliczności leżące po stronie Zamawiającego, a tym samym prowadzi do nadużycia prawa podmiotowego przez Zamawiającego i wymusza na Wykonawcach konieczność uwzględnienia niemożliwych do precyzyjnego oszacowania ryzyk w ramach ceny ofertowej; 7.2 art. 16 ust. 1 – 3, art. 99 ust. 1, art. 433 pkt 4) ustawy PZP w związku z art. 3531 KC oraz art. 58 KC w zw. z art. 5 KC poprzez przewidzenie we Wzorze Umowy (postanowienie § 25 ust. 3 lit. k) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia i związanego z tym obniżenia wynagrodzenia Wykonawcy bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, generując tym samym ryzyka niemożliwe do skalkulowania, co narusza równowagę stron umowy i prowadzi do nadużycia prawa podmiotowego przez Zamawiającego; 7.3 art. 16 ust. 1 – 3, art. 99 ust. 1, art. 433 pkt 3), art. 455 ust. 1 pkt 1) oraz art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 3531 KC oraz art. 58 KC w zw. z art. 5 KC poprzez nieprzewidzenie we Wzorze Umowy, tj. w § 25 ust. 3 oraz 5 Wzoru Umowy, warunków i zakresu dopuszczalnych zmian Umowy związanych wykonywaniem na terenie budowy robót i dostaw przez inne podmioty, działające na rzecz Zamawiającego i przez niego koordynowane, a co za tym idzie przerzucenie na Wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający, co narusza równowagę stron umowy, a tym samym prowadzi do nadużycia prawa podmiotowego przez Zamawiającego i wymusza na Wykonawcach konieczność uwzględnienia niemożliwych do precyzyjnego oszacowania ryzyk w ramach ceny ofertowej; 8.WYMOGI DOTYCZĄCE UMÓW Z PODWYKONAWCAMI [ZARZUT 8] 8.1 art. 16 ust. 1 – 3, oraz art. 437 ust. 1, art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 5 i 3531 KC, art. 369 KC, PZP poprzez ukształtowanie Wzoru Umowy, tj. § 5 ust. 5 pkt 11) i 12) Wzoru Umowy, w zakresie w jakim Zamawiający w sposób niezgodny z przepisami prawa, nadmierny i nieproporcjonalny ingeruje w treść stosunku prawnego łączącego Wykonawcę z podwykonawcą i/lub dalszym podwykonawcą, narzucając na podwykonawców i dalszych podwykonawców obowiązek przyjęcia solidarnej odpowiedzialności tychże względem Zamawiającego, za „prawidłowe i terminowe wykonanie prac objętych umową z Podwykonawcą” oraz „z tytułu gwarancji i rękojmi”, co narusza równowagę stron umowy i prowadzi do nadużycia przez Zamawiającego prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o: 1. uwzględnienie niniejszego odwołania w całości; 2. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany warunków przyszłej umowy w sposób opisany w pkt V. poniżej; 3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. W oparciu o przedstawione zarzuty, wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian: W zakresie Zarzutu 1 – zmianę postanowień punktu 4 SW Z oraz § 10 ust. 1 Wzoru Umowy poprzez zastąpienie terminu wykonania zamówienia określonego datą dzienną („do dnia 15 czerwca 2026 roku”), terminem określonym w miesiącach od daty zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, tj. „do 18 miesięcy od dnia zawarcia umowy”, a w konsekwencji zmianę: - § 10 ust. 1 Wzoru Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „Wykonawca przystąpi do realizacji robót z dniem podpisania Umowy przekazania terenu budowy, a zakończy wykonywanie wszystkich robót i uzyska pozwolenie na użytkowanie w terminie do dnia 15 czerwca 2026 r. 18 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Terminem wykonania umowy jest dzień podpisania przez Strony protokołu odbioru końcowego, o którym mowa w § 13 ust. 1 Umowy”. - przy jednoczesnym uzupełnieniu § 3 ust. 28 pkt 1) Wzoru Umowy, poprzez wskazanie, że „Do obowiązków Zamawiającego należy: 1) przekazanie terenu nie później niż w terminie 3 dni od dnia zawarcia umowy, potwierdzone protokołem przekazania terenu budowy (…)”. W zakresie Zarzutu 2 – wyeliminowanie z Wzoru Umowy postanowień przewidujących odpowiedzialność Wykonawcy za okoliczności za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający, a w konsekwencji zmianę: − § 1 ust. 2 pkt 2) Wzoru Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „2. Wykonawca oświadcza, że: przed podpisaniem niniejszej Umowy przy zachowaniu należytej staranności wymaganej od wykonawcy robót budowlanych, zapoznał się z wszelkimi dokumentami niezbędnymi do realizacji Umowy, tj. dokumentami określonymi w ust. 1 niniejszego paragrafu, dokonał ich sprawdzenia i uznał za wiążące go wszelkie zawarte w nich informacje, wymagania, odniesienia i warunki, nie wnosi do nich uwag oraz uznaje je za podstawę do realizacji Przedmiotu niniejszej Umowy, a także potwierdza, iż przekazane dokumenty są całkowicie prawidłowe i wystarczające do wykonania Przedmiotu Umowy określonego w §2 ust. 1 Umowy”, oraz − § 1 ust. 2 pkt 3) Wzoru Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „zapoznał się z terenem realizacji Przedmiotu Umowy, infrastrukturą terenu budowy i jej specyfikacją, oraz że w oparciu o przeprowadzoną wizję lokalną oraz przekazane przez Zamawiającego otrzymał od Zamawiającego wszelkie niezbędne dane, które mogą mieć wpływ na uwzględnił ryzyko i okoliczności realizacji Przedmiotu Umowy. Wszelkie zastrzeżenia Wykonawcy dotyczące terenu budowy zgłoszone po terminie zawarcia niniejszej Umowy nie mogą być podstawą do dochodzenia jakichkolwiek roszczeń od Zamawiającego oraz do żądania przez Wykonawcę przesunięcia terminu zakończenia robót.” − § 3 ust. 10 Wzoru Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „Wykonawca ma obowiązek niezwłocznie, lecz nie później niż w terminie 5 dni od powstania problemu, informować Zamawiającego, w formie pisemnej lub dokumentowej o istotnych problemach w realizacji przedmiotu umowy, które mogą spowodować opóźnienie w realizacji przedmiotu umowy lub jego realizację niezgodnie z Umową, pod rygorem utraty prawa do powoływania się na te przeszkody w terminie późniejszym.” W zakresie Zarzutu 3 – wyeliminowanie z Wzoru Umowy postanowień przewidujących odbiór bezusterkowy, a w konsekwencji zmianę: − § 13 ust. 18 i nadanie mu następującego brzmienia: Jeżeli w toku czynności odbioru końcowego zostaną stwierdzone wady, to Zamawiającemu przysługują ponadto następujące uprawnienia: 1) jeżeli wady istotne, tj. wady uniemożliwiające użytkowanie przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem nadają się do usunięcia, Zamawiający może odmówić odbioru do czasu ich usunięcia i wyznaczyć na to termin z uwzględnieniem konieczności zachowania reżimów technologicznych oraz czasu dostawy materiałów i części zamiennych, 2) jeżeli wady nie nadają się do usunięcia Zamawiający może: a) obniżyć odpowiednio wynagrodzenie w takiej proporcji w jakiej wartość rzeczy z wadą pozostaje do wartości rzeczy bez wady albo, b) w przypadku wad istotnych odstąpić od umowy w terminie trzech miesięcy od daty sporządzenia protokołu odbioru albo, c) żądać wykonania przedmiotu umowy lub jego wadliwego elementu ponownie zachowując w każdym przypadku prawo domagania się od Wykonawcy naprawienia szkody wynikłej z opóźnienia i istnienia wad. 3) Wykonawca zobowiązany jest do pisemnego zawiadomienia Zamawiającego o usunięciu wad istotnych i gotowości do ponownego odbioru. Do ponownego odbioru postanowienia niniejszego paragrafu stosuje się odpowiednio. − § 13 ust. 19 i nadanie mu następującego brzmienia: „Z czynności odbioru sporządza się protokół, który powinien zawierać ustalenia poczynione w toku odbioru, w tym listę wad nieistotnych wraz z ustalonymi przez Strony terminami na ich usunięcie. Odbiór końcowy jest dokonany na podstawie protokołu odbioru końcowego bez uwag lub po potwierdzeniu w w/w protokole usunięcia wszystkich wad i usterek w nim stwierdzonych. Podpisanie bezusterkowego protokołu odbioru końcowego nie zwalnia Wykonawcy z obowiązku usunięcia wad nieistotnych oraz z odpowiedzialności w okresie gwarancji i rękojmi albo innych roszczeń związanych z nienależytym wykonaniem Umowy; − § 9 ust. 1 – 4 Wzoru Umowy i nadanie im następującego brzmienia: Wykonawca wniósł Zamawiającemu zabezpieczenie należytego wykonania Umowy na pokrycie roszczeń Zamawiającego z tytułu niewykonania lub niewłaściwego wykonania Umowy, a także roszczeń z tytułu gwarancji jakości i rękojmi za wady w wysokości 5% Wykonawcy brutto określonego w § 6 ust. 1 Umowy w formie uzgodnionej i zaakceptowanej uprzednio przez Wykonawcę gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej/pieniądza.* Uwagi Zamawiającego do przedłożonej przez Wykonawcę gwarancji lub jej projektu są wiążące dla Wykonawcy i zostaną uwzględnione przez Wykonawcę w całości, pod rygorem niewyrażenia zgody Zamawiającego na przyjęcie danej gwarancji. Zwrot zabezpieczenia nastąpi w następujący sposób: 70 % wniesionego zabezpieczenia - w terminie 30 dni od daty wykonania przedmiotu Umowy i podpisania protokołu odbioru końcowego oraz usunięciu przez Wykonawcę ewentualnych wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym przedmiotu Umowy; (…) W zakresie Zarzutu 4 – wyeliminowanie ze Wzoru Umowy rażąco niekorzystnych dla Wykonawcy postanowień dotyczących zapłaty wynagrodzenia Wykonawcy, a w konsekwencji: − zmianę § 6 ust. 4 Wzoru Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „Płatności częściowe będą realizowane po dokonaniu odbiorów częściowych wykonanych robót potwierdzonych protokołami odbiorów częściowych, na podstawie których Wykonawca wystawi faktury częściowe za wykonane i odebrane roboty budowlane jednakże do kwoty nie przewyższającej 80 90 % wynagrodzenia brutto określonego w ust.1. z zastrzeżeniem ust. 5. Oraz − usunięcie z Wzoru Umowy postanowienia § 6 ust. 5, tj.: „Jeżeli na jakimkolwiek etapie wykonywania robót, suma niewymagalnych roszczeń podwykonawców przekroczy pozostałą do zapłaty część wynagrodzenia należnego Wykonawcy, Zamawiający może wstrzymać dokonywanie płatności częściowych do czasu przedstawienia przez Wykonawcę dokumentów potwierdzających zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom”. − zmianę § 6 ust. 9 Wzoru Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: Faktura końcowa zostanie wystawiona zapłacona przez Wykonawcę po zrealizowaniu całości robót budowlanych, dopełnieniu wszelkich formalności, w tym uzyskaniu pozwolenia na użytkowanie zgodnie z niniejszą umową, w tym po przekazaniu dokumentacji powykonawczej i materiałowej oraz po dokonaniu odbioru końcowego robót i podpisaniu protokołu przez Komisję Odbiorową bez wad istotnych. W zakresie Zarzutu 5 – wyeliminowanie ze wzoru Umowy postanowień przewidujących rażąco wygórowane kary umowne, a w konsekwencji zmianę: - § 18 ust. 1 Wzoru Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „1. Zamawiający naliczy Wykonawcy kary umowne w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania warunków umowy: a) w przypadku zwłoki w oddaniu przedmiotu umowy w terminie, o którym mowa w § 10 ust. 1 Wykonawca zobowiązuje się do zapłaty na rzecz Zamawiającego kary umownej w wysokości 0,05 % kwoty brutto, o której mowa w § 6 ust. 1 umowy za każdy dzień zwłoki w oddaniu przedmiotu umowy. Kara umowna nie może przekraczać 10 % kwoty brutto, o której mowa w § 6 ust. 1 umowy; W przypadku, gdy kara umowna osiągnie wartość 10 % kwoty brutto, o której mowa w § 6 ust. 1 umowy Zamawiający zastrzega sobie ponadto prawo do odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. b) za zwłokę w usunięciu wad i usterek stwierdzonych przy odbiorze lub w okresie gwarancji – w wysokości 0,003% wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy za każdy dzień opóźnienia zwłoki, liczony od dnia wyznaczonego do usunięcia wad i usterek do dnia potwierdzających ich wykonanie; c) w razie odstąpienia od umowy przez Wykonawcę lub Zamawiającego z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 20 10% wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy; d) nieprzestrzegania zasad BHP, porządku na terenie budowy - w kwocie 500,00 złotych (pięćset złotych), za każde stwierdzone naruszenie; e) braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego Podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom – w wysokości 0,5% wynagrodzenia umownego netto określonego w § 6 ust. 1 umowy podwykonawcy, dotyczy to również przypadku braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 ust. 5 ustawy Pzp; f) braku stałego nadzoru wykonywanego przez kierownika budowy w wysokości 1000 zł za każdy przypadek braku stałego nadzoru ze strony kierownika budowy; g) nieprzedłożenia Zamawiającemu do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane lub projektu jej zmiany – w wysokości 0,001% wynagrodzenia umownego netto określonego w § 6 ust. 1 umowy, h) nieprzedłożenia Zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany, której przedmiotem są dostawy lub usługi – w wysokości 0,001% wynagrodzenia umownego netto określonego w § 6 ust. 1 umowy, i) braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty – w wysokości 0,001% wynagrodzenia umownego netto określonego w § 6 ust. 1 umowy. - § 18 ust. 4 Wzoru Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „Łączna wysokość wszystkich kar umownych określonych w Umowie, jest ograniczona do 20 10% Wynagrodzenia brutto”. W zakresie Zarzutu 6 – zmianę postanowień punktu 4.7.18 Załącznika nr 3 do SWZ – Opis przedmiotu zamówienia oraz § 17 ust. 7 Wzoru Umowy przewidujących arbitralne uprawnienie Zamawiającego do wyznaczania terminu usunięcia wad i nadanie im następującego brzmienia: - § 17 ust. 7 Wzoru Umowy: Ustala się poniższe terminy usunięcia wad: a) jeśli wada uniemożliwia zgodne z obowiązującymi przepisami użytkowanie obiektu – niezwłocznie, nie dłużej jednak niż 7 dni od zgłoszenia wady; b) w pozostałych przypadkach, termin usunięcia wad i usterek w ramach gwarancji wyznacza Zamawiający, uwzględniając konieczność zachowania reżimów technologicznych i dostępność materiałów lub części zamiennych. W przypadkach technicznie uzasadnionych, w tym w szczególności w przypadku braku dostępności części zamiennych niezbędnych do usunięcia wady lub usterki, termin określony powyżej może ulec przedłużeniu na podstawie uzgodnień Stron. c) Punkt. 4.7.18. OPZ: „Termin usunięcia wad i usterek w ramach gwarancji i rękojmi wyznacza Zamawiający, uwzględniając konieczność zachowania reżimów technologicznych i dostępność materiałów lub części zamiennych. W przypadkach technicznie uzasadnionych, w tym w szczególności w przypadku braku dostępności części zamiennych niezbędnych do usunięcia wady lub usterki, termin określony powyżej może ulec przedłużeniu na podstawie uzgodnień Stron. Jeżeli wady nie zostaną usunięte w wyznaczonym terminie - Zamawiający, po bezskutecznym upływie dodatkowego 7- dniowego terminu, może zlecić usunięcie usterek innemu podmiotowi na koszt Wykonawcy zachowując jednocześnie prawo do odszkodowania umownego określonego na zasadach KC”. W zakresie Zarzutu 7 – doprecyzowanie Wzoru Umowy w zakresie postanowień przewidujących dopuszczalną zmianę umowy poprzez: − zmianę § 25 ust. 3 Wzoru Umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Z zastrzeżeniem formy przewidzianej w ust. 1 niniejszego paragrafu, Strony dopuszczają możliwość zmiany umowy w następującym w przypadku wystąpienia poniższych okoliczności oraz odpowiednio w: 1) zakresie redakcyjnym, wynikającym z: a) Zmiany adresu, osób reprezentujących Strony w przypadku zmian organizacyjnych, w przypadku zaistnienia okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, b) zmiany kont bankowych, c) wystąpienia oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych w treści umowy, d) Zmiany przywoływanych w przedmiotowej umowie ustaw oraz rozporządzeń, w przypadku uchwalenia nowych ustaw lub rozporządzeń mających odpowiednie zastosowanie, 2) zakresie terminu realizacji, sposobu wykonania robót, technologii wykonania, harmonogramu wykonania robót lub wynagrodzenia, w następujących przypadkach: a) zmiany jakości lub innych parametrów charakterystycznych dla objętego proponowaną zmianą elementu robót budowlanych, b) zmiany producenta urządzeń lub wyposażenia – w przypadku braku dostępności na rynku, przy zachowaniu parametrów, c) niedostępność na rynku materiałów lub urządzeń wskazanych w dokumentacji spowodowana zaprzestaniem produkcji lub wycofaniem z rynku tych materiałów lub urządzeń, d) pojawienie się nowszej technologii wykonania zaprojektowanych robót pozwalającej na zaoszczędzenie czasu realizacji inwestycji lub kosztów umowy, e) konieczność zrealizowania robót przy zastosowaniu innych rozwiązań technicznych/technologicznych lub materiałowych niż wskazane w dokumentacji, w sytuacji, gdyby zastosowanie przewidzianych rozwiązań groziło niewykonaniem lub wadliwym wykonaniem robót, f) konieczność zrealizowania robót przy zastosowaniu innych rozwiązań technicznych lub materiałowych ze względu na zmiany obowiązującego prawa, g) gdy w trakcie realizacji przedmiotu umowy zostaną ujawnione elementy instalacji, konstrukcji, których istnienie lub lokalizacja nie wynika z map uzbrojenia lub dokumentacji projektowej, h) rozpoznania znalezisk archeologicznych, występowania niewybuchów lub niewypałów, które będą skutkowały koniecznością wstrzymania prac lub też zmiany organizacji prac, i) obniżenia wynagrodzenia, o którym mowa w § 6 ust. 1, jeżeli w toku realizacji Umowy okaże się, że określone elementy lub zakresy robót nie są konieczne z punktu widzenia celu Umowy, co spowoduje uznanie ich jako zbędne – w takim przypadku w zakresie zaniechanym wynagrodzenie nie będzie wykonawcy przysługiwało. Obliczenie niewykonanej części zamówienia zostanie określone procentowo lub kwotowo w stosunku do wartości danego elementu lub zakresu, z zastrzeżeniem, iż wartość robót zaniechanych nie przekroczy limitu 10 % wysokości wynagrodzenia brutto Wykonawcy. j) Zmiany stawki podatku od towarów i usług, 3) przypadku: k) wystąpienia okoliczności zmiany podwykonawcy dla części zamówienia, którą wykonawca wskazał w ofercie, że powierzy ją do wykonania podwykonawcy, za zgodą Zamawiającego i z zachowaniem zasad dotyczących podwykonawców określonych w umowie, l) sytuacji gdy wystąpi konieczność realizacji przez podwykonawcę części zamówienia, której Wykonawca nie wskazał w ofercie, że powierzy ją do wykonania podwykonawcy, za zgodą Zamawiającego i z zachowaniem zasad dotyczących podwykonawców określonych w umowie, m) gdy Wykonawca opierał się na zasobach podmiotów trzecich wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu, dopuszcza się zmianę tych podmiotów na etapie realizacji zamówienia pod warunkiem, że nowy podmiot wykaże spełnianie warunków, n) gdy Wykonawcę, któremu Zamawiający udzielił zamówienia, ma zastąpić nowy wykonawca: aa) w wyniku połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa, o ile nowy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia oraz nie pociąga to za sobą innych istotnych zmian umowy, bb) w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców – wówczas na miejsce Wykonawcy w prawa i obowiązki wynikające z niniejszej umowy wstępują podwykonawcy, którzy wykonują roboty. 4) Zmiany terminu wykonania robót, o czas trwania przeszkody, w następujących przypadkach: aa) gdy wystąpi konieczność wykonania robót zamiennych lub innych robót niezbędnych do wykonania przedmiotu Umowy ze względu na zasady wiedzy technicznej, które wstrzymują lub opóźniają realizację przedmiotu Umowy. bb) wystąpienia zmian organizacyjnych po stronie Zamawiającego, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, cc) wystąpienia niekorzystnych warunków atmosferycznych (w szczególności opadów deszczu i niskiej temperatury) powodujących brak możliwości prowadzenia robót. dd) wynikających z okoliczności wykonywania na terenie budowy robót i dostaw przez inne podmioty, jeżeli konieczność wykonania robót przez te podmioty wymaga zmiany harmonogramu realizacji robót Wykonawcy; ee) gdy nastąpi nieterminowe przekazanie placu budowy lub konieczność zmian w dokumentacji projektowej w zakresie, w jakim dokonane zmiany mają lub będą mogły mieć wpływ na dotrzymanie terminu zakończenia robót, ff) gdy wystąpią opóźnienia w dokonaniu określonych czynności lub wydaniu decyzji przez właściwe organy administracji samorządowej lub rządowej, które są następstwem okoliczności, za które Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, Usunięcie § 25 ust. 3 Wzoru Umowy, tj.: „Zmiany, o których mowa w ust. 3 mogą zostać dokonane, jeżeli ich uzasadnieniem są niżej wymienione okoliczności lub jedna z nich: a) obniżenie kosztu eksploatacji (użytkowania) przedmiotu umowy, b) poprawa wartości lub podniesienie sprawności ukończonych robót budowlanych, c) zmiana obowiązujących przepisów, d) podniesienie wydajności urządzeń, e) podniesienie bezpieczeństwa wykonywania robót, f) braku dostępności na rynku materiałów lub urządzeń, g) usprawnienia w trakcie użytkowania przedmiotu umowy, h) zaistnienie niekorzystnych warunków klimatycznych, atmosferycznych (np. niskiej temperatury, długotrwające opady deszczu, nawałnice itp.) i) siła wyższa (w tym awaria systemów zasilania obiektu w media, warunki atmosferyczne uniemożliwiające prowadzenie robót, pożar, zalanie). W zakresie Zarzutu 8 – usunięcie z Wzoru Umowy postanowień § 5 ust. 5 pkt 11) i 12), przewidujących zobowiązanie Wykonawcy do zamieszczenia w umowie z Podwykonawcą robót budowlanych, następujących klauzul umownych: „11) Podwykonawca jest solidarnie odpowiedzialny wraz z Wykonawcą wobec Szpitala Wojewódzkiego im. Św. Łukasza SP ZOZ w Tarnowie za prawidłowe i terminowe wykonanie prac objętych umową z Podwykonawcą, 12) Podwykonawca przyjmie solidarną z Wykonawcą odpowiedzialność wobec Szpitala Wojewódzkiego im. Św. Łukasza SP ZOZ w Tarnowie z tytułu gwarancji i rękojmi”. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę HOCHTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 4 marca 2025 r. (pismo z dnia 4 marca 2025 r.) wnosił o oddalenie odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie przystąpili wykonawcy Arco System Sp. z o.o. z siedzibą w Oświęcimiu oraz Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła, że ww. wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego. W przedmiotowym postępowaniu po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Izba zważa, iż Odwołujący pismem złożonym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 marca 2025 r. oświadczył, iż cofa zarzuty przedstawione w odwołaniu z dnia 24 lutego 2025 roku w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego, tj.: 1) Zarzut 1 w całości; 2) Zarzut 3 w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego; 3) Zarzut 4 w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego; 4) Zarzut 5 w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego; 5) Zarzut 6 w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego; 6) Zarzut 7 w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego; 7) Zarzut 8 w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego. Jednocześnie Odwołujący wnosił o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron, na podstawie art. 522 § 3 PZP, w związku z uwzględnieniem części zarzutów przez Zamawiającego i wycofaniem pozostałych zarzutów przez Odwołującego. W konsekwencji Izba, na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu – w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:…………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1821/24 POSTANOWIENIE z dnia 17 czerwca 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 17 czerwca 2024 roku, w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu23 maja 2024 roku przez wykonawcę „IZAN +” ​spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. Tadeusza Sokołowskiego PUM w Szczecinie z siedzibą w Szczecinie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynastu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu na rzecz Odwołującego - „IZAN +” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….………… ​ Sygn. akt KIO 1821/24 UZASADNIENIE Zamawiający: Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. Tadeusza Sokołowskiego PUM w Szczecinie z siedzibą w Szczecinie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości zamówienia powyżej/równych progów unijnych pn.: „Kompleksowe usługi sprzątania i dezynfekcji powierzchni z uwzględnieniem usług pomocniczych z opcją dystrybucji posiłków w obiektach USK - 1 PUM” ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 maja 2024 roku, pod numerem 280788-2024. Dnia 23 maja 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U 2023 poz. 1605 ze zm., zwana dalej: „Pzp”), w przedmiotowym postępowaniu odwołanie złożył wykonawca „IZAN +” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (zwany dalej „Odwołującym”). Odwołanie złożono na: I.niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność Zamawiającego, podjętą ​ w postępowaniu polegającą na: 1.wskazaniu w Formularzu ofertowym stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z sposobu obliczenia całkowitej wartość oferty w zakresie kompleksowego utrzymania czystości – ​ następujący sposób tj. cena jednostkowa w każdej ze stref x całkowita ilość metrów wskazana w Rozdziale XV OPZ w stanowiącego Rozdział XXIV SWZ tabela nr 1; 2.wskazaniu w rozdziale XVIII SW Z zatytułowanym „Kryteria i sposób oceny ofert”, kryterium polegającego na 60% ceny oraz 40 % termin płatności; 3.wskazaniu w § 8 ust 9 i 10 Projektu umowy stanowiącego Załącznik nr 6 do SW Z postanowienia, które jako warunek zapłaty wynagrodzenia wykonawcy, przewiduje spełnienie przez niego warunku polegającego na dołączenia do wystawionej przez wykonawcę faktury VAT – wskazanych w § 8 ust. 9 dokumentów oraz oświadczeń. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 134 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. art. 99 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez wskazanie w Formularzu ofertowym stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z sposobu obliczenia całkowitej wartość oferty w zakresie kompleksowego utrzymania czystości – ​ sposób niejasny i nieprzejrzysty tj. „cena jednostkowa w każdej ze stref x całkowita ilość metrów wskazana w w Rozdziale XV OPZ stanowiącego Rozdział XXIV SWZ tabela nr 1”, ​ sytuacji gdzie tabela nr 1 znajdująca się w rozdziale XXIV SW Z i zatytułowana „Podział powierzchni na strefy w (wskazany metraż jest ilością miesięczną)” (dalej „Tabela”) – wskazuje różny metraż poszczególnych stref w zależności od wskazanego w Tabeli okresu, co powoduje, że hipotetyczny wykonawca nie wie w jaki sposób obliczyć cenę za poszczególną strefę i w konsekwencji całkowitą wartość oferty, gdyż Zamawiający nie wskazuje, którą powierzchnię należy uznać za właściwą do obliczenia ceny przedmiotowego zamówienia; 2.239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 241 ust. 1 i 2 i 3 Pzp w zw. z 242 ust z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez wskazanie w rozdziale XVIII SW Z zatytułowanym „Kryteria i sposób oceny ofert”, kryterium 40 % termin płatności jako kryterium jakościowego, w sytuacji gdy zastrzeżenie przez Zamawiającego kryterium oceny ofert polegającego na terminie płatności, nie jest kryterium oceny ofert związanym z przedmiotem zamówienia i ma charakter sztuczny, t​ j. stosowanie tego kryterium przez Zamawiającego nie ma swojego uzasadnienia ​ potrzebach jednostki zamawiającej i nie odpowiada określonej potrzebie Zamawiającego, a jego rzeczywistym celem; w 3.437 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 447 ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 438 ust 1 i 2 Pzp ​ zw. z 436 pkt 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp w zw. z 106e ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i w usług (t.j. Dz. U.2024 poz. 361 ze zm., dalej „Ustawa o VAT”) poprzez wskazanie w § 8 ust 9 Projektu umowy stanowiącego Załącznik nr 6 do SW Z postanowienia, które jako warunek zapłaty wynagrodzenia wykonawcy, przewiduje spełnienie przez niego warunku polegającego na dołączenia do wystawionej przez wykonawcę faktury VAT – wskazanych dokumentów oraz oświadczeń, w sytuacji gdzie taki sposób ukształtowania zapłaty wynagrodzenia wykonawcy jest sprzeczne z przepisami Pzp oraz ustawy o VAT. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1.wskazania konkretnej ilości metrów kwadratowych będących podstawą do obliczenia ceny, 2.dokonania zmiany kryterium oceny ofert na: Zmiana na: „Cena – 60% Certyfikat Gwarant Czystości i Higieny– 40% Punkty zostaną przyznane za: Posiadanie i załączenie do oferty certyfikatu „Gwarant Czystości i Higieny” z zakresu świadczenia profesjonalnych usług utrzymania czystości w szpitalach – 40% (40 pkt) Brak w ofercie certyfikatu – 0 pkt Wykonawca musi faktycznie realizować przedmiot zamówienia w zakresie świadczenia profesjonalnych usług utrzymania czystości.” 3.usunięcie postanowienia § 8 ust 9 Projektu umowy stanowiącego Załącznik nr 6 do SW Z, tj.„Strony ustalają, iż w ramach prawidłowego wystawienia faktury VAT , o którym mowa w ust. 2 będzie się mieściło również jako warunek płatności złożenie przez Wykonawcę do Zamawiającego wraz z fakturą następujących dokumentów : a)oświadczenia Wykonawcy, iż w okresie rozliczeniowym objętym przedkładaną fakturą roszczenia o wynagrodzenie za zrealizowane czynności wszystkich podmiotów uczestniczących w wykonaniu umowy na zasadach podwykonawstwa lub dalszego podwykonawstwa zostały zaspokojone, b)kopii umów o pracę osób wymaganych przez Zamawiającego do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę wraz z naniesionymi i podpisanymi przez te osoby adnotacjami o aktualności tych umów w okresie objętym przedkładana fakturą, względnie samych pisemnych oświadczeń osób wymaganych przez Zamawiającego do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę stwierdzających, iż w całym okresie objętym przedkładana fakturą wykonywały obowiązki określone niniejszą umową na podstawie umowy o pracę w rozmiarze odpowiadającym pełnemu etatowi za minimalnym wynagrodzeniem za pracę, lub minimalną stawką godzinową. c)kopii umów zlecenia, lub innych umów cywilnoprawnych na podstawie, których wykonywana jest praca wraz z naniesionymi i podpisanymi przez zleceniobiorców, lub osób wykonujących pracę adnotacjami o aktualności tych umów w okresie objętym przedkładaną fakturą, względnie samych pisemnych oświadczeń tych osób stwierdzających, iż w całym okresie objętym przedkładana fakturą wykonywały obowiązki określone niniejszą umową w rozmiarze odpowiadającym pełnemu etatowi, za minimalnym wynagrodzeniem za pracę, lub minimalną stawką godzinową”. Odwołujący oświadczył, że posiada interes faktyczny i prawny we wniesieniu odwołania, bowiem nie upłynął jeszcze termin złożenia ofert, Odwołujący ma możliwość złożenia oferty i uzyskania zamówienia, wobec czego jest zainteresowany tym, aby postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Termin do wniesienia o odwołania określony w art. 515 Pzp ust. 2 pkt 1) Pz został zachowany. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP i prawidłowo przekazał Zamawiającemu kopię odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej wskazany w treści złożonego odwołania. W aktach postępowania nie ujawniono zgłoszenia przystąpień po żadnej ze Stron postępowania odwoławczego. Odwołujący, w dniu 14 czerwca 2024 roku, dzień przed wyznaczonym terminem posiedzenia i rozprawy przed Izbą na 17 czerwca 2024 roku, złożył oświadczenie o​ wycofaniu odwołania w całości. Oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało złożone przez osobę umocowaną do działania w imieniu Wykonawcy. Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie, ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego bez konieczności rozpoznawania zarzutów i merytorycznego stanowiska Izby. Odwołujący podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało dzień przed datą, na którą został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania ale przed jej otwarciem, zatem za rzecz Odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych. Przewodnicząca: ……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 5579/25 KIO 5585/25 WYROK Warszawa, dnia 4 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Monika Banaszkiewicz Anna Wojciechowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2026 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 12 grudnia 2025 r. przez wykonawcę Polski Związek Pracodawców Budownictwaz siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 5579/25, B.w dniu 12 grudnia 2025 r. przez wykonawcę TRAKCJA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 5585/25, w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Łódź – Zarząd Inwestycji Miejskich (od dnia 1 stycznia 2026 r. na podstawie Uchwały Nr XXII/614/25 z dnia 22.10.2025 r. Rady Miejskiej w Łodzi – Miejskie Centrum Inwestycji) w imieniu i na rzecz którego działa pełnomocnik Łódzkie Inwestycje sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, przy udziale uczestnika po stronie odwołującego wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 5579/25 i 5585/25 orzeka: KIO 5579/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odnoszących się do § 4 ust.10 PPU, załącznika nr 7 do umowy, § 11 ust. 2 PPU, § 14a ust. 6 PPU, wskazanych w Tabeli nr 1 do odwołania. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Polski Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie i 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Polski Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania. KIO 5585/25 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę TRAKCJA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie i 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TRAKCJA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………........................ ………………………….. ………………………….. Sygn. akt: KIO 5579/25 KIO 5585/25 Uzasadnie nie I.KIO 5579/25: Zamawiający – Miasto Łódź – Zarząd Inwestycji Miejskich (od dnia 1 stycznia 2026 r. na podstawie Uchwały Nr XXII/614/25 z dnia 22.10.2025 r. Rady Miejskiej w Łodzi – Miejskie Centrum Inwestycji)w imieniu i na rzecz którego działa pełnomocnik Łódzkie Inwestycje sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Modernizacja sieci tramwajowej w ciągu ulic Aleksandrowskiej i Limanowskiego od ul. Szczecińskiej do ul. Woronicza wraz z budową węzła multimodalnego Łódź Żabieniec”,nr postępowania BZZ.261.52.2025.AP. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 799789-2025 w dniu 2 grudnia 2025 r. W dniu 12 grudnia 2025 r. wykonawca Polski Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawiewniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia, w tym projektowanych postanowień umowy niezgodnych z przepisami ustawy Pzp, tj. 1) określenie w rozdz. IV ust. 1 SW Z terminu realizacji zamówienia poprzez wskazanekonkretnej daty bez uzasadnienia tego obiektywną przyczyną; 2) sformułowanie projektowanych postanowień umowy w sposób naruszający równowagę stron, zasadę swobody kontraktowania, właściwość (naturę) stosunku zobowiązaniowego, powszechnie obowiązujące przepisy prawa, w sposób prowadzący do nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego. Jednocześnie Odwołujący wskazał, iż treść kwestionowanych postanowień, treść zarzutów oraz szczegółowe uzasadnienie dotyczące kwestionowanych postanowień projektowanych postanowień umownych wraz z żądaniem ich zmiany zaprezentowane zostało w Załączniku nr 1 – Tabeli nr 1, która stanowi integralną część odwołania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez sformułowanie w rozdz. IV ust. 1 SW Z oraz §2 projektowanych postanowień umowy (PPU) terminu realizacji zamówienia poprzez wskazanie konkretnej daty wykonania zamówienia (30.10.2028 r.) bez uzasadnienia tego obiektywną przyczyną; 2) art. 16 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego (dalej: KC) oraz art. 3531 KC poprzez skonstruowanie projektowanych postanowień Umowy w sposób, który powoduje – nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego – uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych; – oraz innych przepisów wskazanych szczegółowo w Załączniku nr 1 – Tabeli nr 1 do Odwołania. Dodatkowo Odwołujący wnosił o przeprowadzenie dowodów: - Wyciąg z Wytycznych Kwalifikowalności na lata 2021 -2027 r., - Wyciąg z SW Z (projektowanych postanowień umowy) dla postępowania „Rozbudowa drogiwojewódzkiej DW 485 na odcinku Bychlew –Jadwinin”, - Wyciąg z SW Z (Szczegółowe Warunki Kontraktu) dla postępowania pn.:Projekt i budowa drogi ekspresowej S17 Piaski – Hrebenne, odcinek realizacyjny nr 2: węzeł „Łopiennik” (bez węzła) – węzeł „Krasnystaw Północ”. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz: 1) nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji rozdz. IV ust. 1 SW Z oraz §2 PPU poprzez wskazanie terminu w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach od dnia zawarcia umowy, 2) nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści projektowanych postanowień umowy w sposób określony w kolumnie trzeciej Tabeli nr 1 – Załączniku nr 1 do Odwołania; 3) na podstawie art. 573 Pzp zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Polski Związek Pracodawców Budownictwaz siedzibą w Warszawie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 21 stycznia 2026 r. wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (pismo z dnia 21 stycznia 2026 r.) w zakresie zarzutów odwołania numer: a. zarzut nr 1 oraz pkt. 1 §2 ust. 1 umowy Tabela – oznaczenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia w SWZ w postaci daty dziennej, b. zarzut §4 ust. 10 - Tabela – zmiana zapisów dot. należności c. zarzut – załącznik nr 7 – Tabela – zmiana zapisów, d. zarzut - §11 ust. 2 – zapis usunięty w żądanym zakresie, e. zarzut §14a ust. 6 – Tabela – zmiana zapisów, - wobec dokonanej w dniu 19.01.2026 r. zmiany SW Z i projektu umowy stanowiącej załącznik do SW Z wnosił o umorzenie postępowania w zakresie w/w zarzutów z uwagi na brak przedmiotu zaskarżenia (brak substratu zaskarżenia) - art. 568 pkt 2 Pzp. 2. w zakresie zarzutów odwołania numer: a. zarzut §4 ust. 16 – Tabela nr 1 b. zarzut §4 ust. 8, 6, 20 – Tabela nr 1, c. zarzut §10 ust. 1 – Tabela nr 1, d. zarzut §15 ust. 1 pkt. 12 – Tabela nr 1, e. zarzut §11 ust. 3 lit. a – Tabela nr 1, f. zarzut §11 ust. 3 lit. e) – Tabela nr 1, g. zarzut §14 ust. 1 pkt. 1.6 – Tabela nr 1, h. zarzut §14 ust. 2 pkt. 2.2 – Tabela nr 1, i. zarzut §14 ust. 4 – Tabela nr 1, j. zarzut §15 ust. 1 pkt. 4 oraz ust. 2 – Tabela nr 1, – wnosił o oddalenie odwołania w tej części. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie przystąpił wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)przejrzysty; 3)proporcjonalny. Zgodnie z art. 436 pkt 1 ustawy PZP, Umowa zawiera postanowienia określające w szczególności: 1)planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Zgodnie z art. 5 KC, nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Zgodnie z art. 3531 KC, Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności, Izba wskazuje, iż umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy PZP w zakresie zarzutów odnoszących się do § 4 ust.10 PPU, załącznika nr 7 do umowy, § 11 ust. 2 PPU, § 14a ust. 6 PPU, wskazanych w Tabeli nr 1 do odwołania, ze względu na to, iż Izba uznała, że zmiany dokonane przez Zamawiającego w PPU oraz w załączniku nr 7 do umowy z dnia 19 stycznia 2026 r. wyczerpują zakres zaskarżenia, a w konsekwencji w ocenie Izby, powyższe zmiany dokonane przez Zamawiającego doprowadziły do tego, iż wniesione odwołanie utraciło swój byt w powyższym zakresie. Tym samym nie istnieje, tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie w ww. zakresie. Przechodząc do poszczególnych zarzutów odwołania, Izba zważa, iż zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez sformułowanie w rozdz. IV ust. 1 SW Z oraz § 2 ust. 1 projektowanych postanowień umowy (PPU) terminu realizacji zamówienia poprzez wskazanie konkretnej daty wykonania zamówienia (30.10.2028 r.) oraz konkretnej daty uzyskania decyzji ZRID (31.12.2026 r.) bez uzasadnienia tego obiektywną przyczyną oraz art. 16 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego (dalej: KC) oraz art. 3531 KC poprzez skonstruowanie projektowanych postanowień Umowy w sposób, który powoduje – nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego – uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Zamawiający przed dokonaną zmianą SW Z i PPU opisał treść postanowień rozdziału 4 ust. 1 SW Z w następujący sposób: „Termin realizacji przedmiotu umowy: do dnia 30.10.2028 r., w tym termin uzyskania decyzji ZRID do dnia 31.12.2026 r.” Podobnie Zamawiający opisał terminy realizacji w § 2 ust. 1 projektowanych postanowień umownych: „Termin realizacji przedmiotu umowy: do dnia 30.10.2028 r., w tym termin uzyskania decyzji ZRID do dnia 31.12.2026 r.” Z kolei w dniu 28 stycznia 2026 r. Zamawiający dokonał modyfikacji SW Z i PPU opisując termin realizacji przedmiotu umowy oraz termin uzyskania decyzji ZRID w następujący sposób:„1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 30 miesięcy od dnia podpisania umowy jednak nie dłużej niż do dnia 30.11.2028 r. , w tym termin uzyskania decyzji ZRID:13 miesięcy od dnia podpisania umowy jednak nie dłużej niż do dnia 28.05.2027 r.”. Izba zważa, iż zgodnie z art. 436 pkt 1 ustawy PZP, umowa zawiera postanowienia określające w szczególności planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Izba zważa, iż w rozdziale IV ust. 2 SW Z, Zamawiający wskazał, iż:„Zamawiający informuje, że termin realizacji zamówienia wynika z terminu wydatkowania środków przyznanych umową o dofinansowanie. Zamówienie jest współfinansowane ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko 2021- 2027, Priorytet FENX.03. Transport miejski, działanie FENX.03.01 Transport miejski. Umowa o dofinansowanie nr FENX.03.01-IP.02-0042/24-00, w ramach projektu (…) Zgodnie z postanowieniami przedmiotowej umowy o dofinansowanie Miasto Łódź jako beneficjent zobowiązane jest do zakończenia realizacji, poniesienia wszystkich wydatków kwalifikowanych i osiągniecia wskaźników produktu oraz operacyjności Projektu do dnia 31.12.2028 r., w tym w zakresie projektowania i robót budowlanych do 30.11.2028 r. Ustawa Pzp wskazuje, że terminy wykonania umowy wskazuje się w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Termin wydatkowania środków przyznanych umową o dofinansowanie stanowi obiektywną przyczynę uzasadniającą określenie terminu wykonania umowy datą kalendarzową. Zamawiający przeanalizował narzucony w umowie dotacji termin rozliczenia oraz proces technologiczny realizacji przedmiotu zamówienia stwierdził, iż istnieją obiektywne przyczyny uzasadniające określenie terminu realizacji przedmiotu umowy konkretną datą kalendarzową.” Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie określił terminu realizacji zamówienia w sposób arbitralny, ze względu na fakt, iż termin realizacji zamówienia wynika ściśle z umowy o dofinansowanie, której okres kwalifikowalności wydatków kończy się z dniem 31 grudnia 2028 r., co wynika z § 7 ust. 4 umowy o dofinasowanie. Co istotne, projekt musi zostać zrealizowany w pełnym zakresie rzeczowym przed datą 31.12.2028 r., zaś harmonogram realizacji projektu, w tym Harmonogram uzyskiwania decyzji administracyjnych, stanowi element obligatoryjny i kontrolowany przez CUPT (§ 4 ust. 4 pkt 4, § 4 ust. 11-13 umowy o dofinasowanie), a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Poza tym, Izba zważa, iż Odwołujący stwierdza, że Zamawiający określił termin uzyskania decyzji ZRID w oderwaniu od rzeczywistej „ścieżki krytycznej” procesu administracyjno-projektowego, przedstawiając etapy od 0 do 8 w Tabeli nr 1 załączonej do odwołania. Izba nie zgadza się z powyższym stwierdzeniem Odwołującego, po pierwsze dlatego, iż przedstawiona analiza przez Odwołującego (i żądanie uzyskania decyzji ZRID w terminie 16 miesięcy od dnia złożenia wniosku) nie bierze pod uwagę stopnia przygotowania i zakresu dokumentacji już posiadanej przez Zamawiającego oraz uwarunkowań lokalnych inwestycji, gdzie znaczna część czynności przygotowawczych i projektowych może być prowadzona równolegle. Co istotne, na podstawie dowodu przedłożonego przez Zamawiającego na rozprawie w postaci harmonogramu dla przedmiotowej inwestycji, Izba doszła do przekonania, że określenie terminu zakończenia inwestycji datą dzienną, czy też określenie terminu uzyskania decyzji ZRID datą dzienną (notabene w wyniku modyfikacji przedłużony do 28 maja 2027 r.) są terminami realnymi, zwłaszcza że Odwołujący nie wykazał, że termin 30.11. 2028 r. (po modyfikacji przez Zamawiającego), jak i termin 28.05.2027 r. (po modyfikacji przez Zamawiającego) są terminami nierealnymi i niemożliwymi do wykonania przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym, w ocenie Izby wskazanie przez Zamawiającego terminu realizacji przedmiotu umowy i terminu uzyskania decyzji ZRID w dacie dziennejjest uzasadnione obiektywną przyczyną i nie stanowi nadużycia prawa podmiotowego. Tym samym, zdaniem Izby, zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 465 ustawy PZP i art. 447 ust. 2 ustawy PZP w zakresie postanowienia umowy w § 4 ust. 6, § 4 ust. 8, § 4 ust. 16, § 4 ust. 20 PPU, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Zamawiający w § 4 ust. 16 PPU wskazał:„16. W przypadku faktury wystawionej niezgodnie z obowiązującymi przepisami lub zapisami umowy, jej zapłata zostanie wstrzymana do czasu otrzymania przez Zamawiającego faktury korygującej”. Izba zważa, iż zgodnie z art. 447 ust. 2 ustawy PZP, w przypadku nieprzedstawienia przez wykonawcę wszystkich dowodów zapłaty, o których mowa w ust. 1, wstrzymuje się odpowiednio: 1) wypłatę należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane, 2) udzielenie kolejnej zaliczki - w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty. Biorąc powyższe zapisy pod uwagę, w ocenie Izby, zapis postanowienia § 4 ust. 16 PPU odnosi się wyłącznie do kwestii wadliwości formalnej faktury, o czym świadczy zapis „wystawionej niezgodnie z obowiązującymi przepisami lub zapisami umowy”, a nie braku dowodów zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom. Należy bowiem zauważyć, że przepis art. 447 ust. 2 ustawy PZP znajduje wyłącznie zastosowanie w sytuacji, gdy Zamawiający dysponuje prawidłową fakturą, lecz nie przedstawiono dowodów zapłaty należności podwykonawcom. W konsekwencji, w ocenie Izby, postanowienie § 4 ust. 16 PPU służy prawidłowości rozliczeń finansowych i nie stanowi podstawy do „arbitralnego wstrzymania całości wynagrodzenia w sytuacji, gdy faktura jest prawidłowa w części bezspornej”, na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Tym samym, zdaniem Izby zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do postanowienia § 4 ust. 6 PPU, Izba zważa, iż Zamawiający wskazał, że:„6. W przypadku braku przedstawienia w/w dowodów płatności Zamawiający jest uprawniony do bezpośredniej zapłaty wymagalnych należności Podwykonawców w części odpowiadającej nieuregulowanej należności na zasadach określonych w § 4 ust. 10-11 niniejszej Umowy”, zaś w przypadku postanowienia § 4 ust. 8 PPU: „8. Zapłata należności nastąpi w terminie do 30 dni od daty doręczenia Zamawiającemu oryginału prawidłowo wystawionej faktury wraz z dostarczonym protokołem odbioru danego zadania odpowiednio dla danego etapu płatności oraz dowodów zapłaty, wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, którzy brali udział w realizacji odebranych robót budowlanych/prac projektowych oraz poświadczone za zgodność z oryginałem kopie faktur lub rachunków, na podstawie których zapłata tego wynagrodzenia została dokonana oraz oświadczenia Podwykonawców o otrzymaniu całości wymagalnego wynagrodzenia zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 6. Wraz z ostatnią fakturą Wykonawca winien złożyć oświadczenie o braku wymagalnych i wszelkich należności Podwykonawców i dalszych Podwykonawców wraz z dowodami zapłaty wszelkiego wynagrodzenia Podwykonawcom i dalszym Podwykonawcom, którzy brali udział w realizacji odebranych robót budowlanych zgodnie z Załącznikiem nr 7”. W ocenie Izby, ww. postanowienia umowne umożliwiają Zamawiającemu ustalenie, jaka część wynagrodzenia może zostać wypłacona, a jaka ewentualnie wstrzymana, co nie pozostaje w sprzeczności z art. 447 ust. 2 ustawy PZP. Należy bowiem zauważyć, że art. 447 ust. 2 ustawy PZP nie wyłącza możliwości ukształtowania w umowie mechanizmu dokumentacyjnego, który pozwala na identyfikację części bezspornej i części podlegającej ewentualnemu wstrzymaniu, dopuszczając tym samym możliwość wstrzymania wypłaty wynagrodzenia w części równej kwotom wynikającym z nieprzedstawionych dowodów zapłaty na rzecz podwykonawców. Nie można również tracić z pola widzenia, że zapisy postanowienia § 4 ust. 6 i 8 PPU wynikają z Wytycznych kwalifikowalności wydatków w ramach programu FEnIKS, który jako dokument wiążący beneficjenta, wprowadza zasady dokonywania płatności, o których wskazywał Zamawiający na stronie 13 i 14 odpowiedzi na odwołanie. Jedocześnie ww. Wytyczne, jednoznacznie wskazują, że dowodem poniesienia wydatku jest zapłacona faktura wraz z dokumentem potwierdzającym dokonanie płatności. Nadto, w ocenie Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego, postanowienia § 4 ust. 6 i 8 PPU nie prowadzą do wstrzymania całości wynagrodzenia, nawet w sytuacji, gdy brak dokumentów dotyczy jedynie części należności, bowiem zdaje się nie zauważać Odwołujący, że ww. postanowienia nie stanowią samodzielnej podstawy do wstrzymania całości płatności, lecz ewentualne takie wstrzymanie płatności następuje wyłącznie w granicach określonych w art. 447 ust. 2 ustawy PZP. Poza tym, wymóg złożenia wraz z fakturą końcową oświadczenia o braku wymagalnych i wszelkich należności wobec podwykonawców zabezpiecza de facto Zamawiającego „przed ryzykiem podwójnej zapłaty oraz korekt finansowych”, na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. W związku z powyższym, w ocenie Izby, postanowienia § 4 ust. 6 i 8 PPU nie stanowią wymogu nadmiernego i nie prowadzą do nieproporcjonalnego wstrzymania wynagrodzenia. W konsekwencji, zarzut ten, zdaniem Izby jest niezasadny. Odnosząc się do postanowienia § 4 ust. 20 PPU, Izba wskazuje, iż Zamawiający określił, że:„20. Płatność uregulowana będzie (…) w terminie do 30 dni od daty dostarczenia (…) faktury (…) oraz przekazaniu dokumentów wskazanych w ust. 8 …”. Izba zważa, iż Odwołujący zarzuca, że przewidziany w nim mechanizm rozliczeń oraz warunki dokonywania płatności prowadzą do nadmiernego obciążenia Wykonawcy i w konsekwencji postanowienie to narusza przepisy ustawy PZP, w szczególności zasadę proporcjonalności oraz jest sprzeczne z regulacjami dotyczącymi płatności i kwalifikowalności wydatków. Izba nie zgadza się z powyższą argumentacją Odwołującego, ponieważ, jak już Izba wskazywała powyżej, Zamawiający jest bezpośrednio związany z Wytycznymi kwalifikowalności wydatków w ramach programu FEnIKS, a tym samym ww. postanowienie umowne stanowi de facto wykonanie obowiązków wynikających z ww. Wytycznych, a w konsekwencji postanowienie to jest niezbędne dla zabezpieczenia kwalifikowalności wydatków i jak słusznie zauważył Zamawiający „uniknięcia korekt finansowych”. Poza tym, ww. postanowienie umowne, w ocenie Izby w żaden sposób nie pozbawia Odwołującego prawa do wynagrodzenia za należycie wykonane roboty budowlane. W związku z powyższym, zdaniem Izby zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 431 ustawy PZP i art. 433 pkt 3 ustawy PZP, art. 3531 KC, art. 643 KC, art. 647 KC w zakresie postanowienia umowy w § 10 ust. 1 PPU, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Zamawiający wskazał w § 10 ust. 1 PPU: „Ł I przekaże Wykonawcy protokolarnie teren budowy lub jego część w terminie do 10 dni od daty podpisania bez uwag protokołu odbioru dokumentacji projektowej dla danego zadania, wraz z uzyskanym pozwoleniem na budowę/ zgłoszeniem zamiaru wykonania robót budowlanych/ decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowych (ZRID), o których mowa w §6 ust. 2. W tym samym terminie Wykonawca zobowiązany jest przekazać ŁI dokumenty wymagane art. 41 ustawy Prawo budowlane”. W ocenie Izby, postanowienie § 10 ust. 1 PPU uzależniające przekazanie terenu budowy od odbioru dokumentacji projektowej bez uwag oraz uzyskania właściwej decyzji administracyjnej (ZRID), nie narusza przepisów wskazanych przez Odwołującego. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że poprzez postanowienie § 10 ust. 1 PPU „uzależnia przekazanie terenu od zdarzeń niepewnych” i „pośrednio przerzuca ryzyka administracyjne na Wykonawcę”, jednakże w ocenie Izby, zdaje się nie zauważać Odwołujący, że w postępowaniu prowadzonym w formule „zaprojektuj i wybuduj” Zamawiający nie przejmuje odpowiedzialności za projektowanie ani za prowadzenie procedur administracyjnych, w szczególności, że uzyskanie decyzji ZRID stanowi podstawowy obowiązek Wykonawcy. Tym samym, rację ma Zamawiający, że „przekazanie terenu budowy przed uzyskaniem decyzji ZRID oznaczałoby brak tytułu prawnego do nieruchomości oraz realne ryzyko naruszenia praw osób trzecich”. Poza tym, należy zauważyć, że umowa w projektowanych postanowieniach wyraźnie rozdziela odbiór dokumentacji projektowej od odpowiedzialności Wykonawcy za jej wady, co wynika wprost z postanowienia § 7 ust. 8-14 PPU, na które wskazywał Zamawiający na rozprawie i co istotne nie było ono skarżone przez Odwołującego. Tym samym, w ocenie Izby, Odwołujący powołując się na art. 643 i 647 KC czyni to w sposób nieadekwatny do treści samej umowy, zwłaszcza, że kwestionowane postanowienie umowne nie dotyczy odbioru robót budowlanych ani zapłaty wynagrodzenia. Z kolei użycie słów „bez uwag” oznacza de facto dokumentację kompletną, spójną i zgodną z decyzją administracyjną (PB/ZRID), na co zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. W konsekwencji powyższego, zdaniem Izby, Odwołujący błędnie zakłada, że sformułowanie w postanowieniu umownym „odbiór dokumentacji projektowej bez uwag” oznacza bezusterkowy odbiór dzieła w rozumieniu art. 643 KC. W ocenie Izby, postanowienie § 10 ust. 1 PPU dotyczy wyłącznie momentu przekazania terenu budowy, a co za tym idzie zdarzenia o charakterze organizacyjnym, na co słusznie wskazywał Zamawiający na rozprawie. W związku z powyższym, zdaniem Izby, zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 462 ust. 1 ustawy PZP i art. 121 ustawy PZP w zakresie postanowienia umowy w § 15 ust. 1 pkt 12 PPU, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Zamawiający wskazał w § 15 ust. 1 pkt 12 PPU: „12) za każdy przypadek wprowadzenia na teren budowy Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy bez zgody Zamawiającego/ŁI/Inżyniera Kontraktu – w wysokości 5 000,00 zł za każdy przypadek oddzielnie”. W ocenie Izby, ww. postanowienie umowne dotyczy wyłącznie sytuacji, w których Wykonawca wprowadza podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę na teren budowy bez uprzedniej informacji i uzgodnienia organizacyjnego z Zamawiającym/ŁI/Inżynierem Kontraktu, co niewątpliwie ma wpływ na bezpieczeństwo i koordynację robót na terenie budowy. W konsekwencji powyższego, zdaniem Izby, postanowienie umowne przewidujące karę umowną za wprowadzenie na teren budowy Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy bez zgody Zamawiającego/ŁI/Inżyniera Kontraktu, mieści się w granicach swobody kontraktowej Zamawiającego, zwłaszcza że ww. postanowienie umowne nie przerzuca w żaden sposób na Wykonawcę ryzyk administracyjnych ani okoliczności od niego niezależnych. Nadto, co istotne, Odwołujący w ogóle nie wykazał, że wysokość tej kary ma charakter rażąco wygórowany oraz że kara ta oderwana jest od realiów rynkowych. W związku z powyższym, zdaniem Izby, zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 464 ust. 3 ustawy PZP oraz art. 16 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 5 KC i art. 3531 KC w zakresie postanowienia umowy w § 11 ust. 3 lit. a PPU, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Zamawiający wskazał w § 11 ust. 3 lit. a PPU: „We wszystkich umowach o podwykonawstwo między Wykonawcą a Podwykonawcą lub dalszym Podwykonawcą należy wskazać wartość i zakres zlecanych robót oraz zawrzeć poniższe zapisy: a)termin zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy nie może być dłuższy niż 21 dni od dnia doręczenia wykonawcy, Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy faktury lub rachunku, potwierdzających wykonanie zleconej Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy dostawy, usługi lub roboty budowlanej”. Izba zważa, iż zgodnie z art. 464 ust. 2 ustawy PZP, termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, przewidziany w umowie o podwykonawstwo, nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku, zaś w myśl art. 464 ust. 3 ustawy PZP, Zamawiający, w terminie określonym zgodnie z , zgłasza w formie pisemnej, pod rygorem nieważności, zastrzeżenia do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w przypadku gdy: 1) nie spełnia ona wymagań określonych w dokumentach zamówienia; 2) przewiduje ona termin zapłaty wynagrodzenia dłuższy niż określony w ust. 2; 3) zawiera ona postanowienia niezgodne z . Biorąc powyższe przepisy pod uwagę, w ocenie Izby zapis umowny wskazujący, że „termin zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy nie może być dłuższy niż 21 dni od dnia doręczenia wykonawcy, Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy faktury lub rachunku (…)”, w żaden sposób nie jest sprzeczny z ww. przepisami ustawy, gdzie ustawodawca wyraźnie przewidział, że termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, przewidziany w umowie o podwykonawstwo, nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku, podczas gdy Zamawiający przewidział w umowie, iż „termin zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy nie może być dłuższy niż 21 dni od dnia doręczenia wykonawcy Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy faktury lub rachunku (…)”. Nadto, Izba wzięła pod uwagę okoliczność, na którą wskazywał Zamawiający na rozprawie oraz w odpowiedzi na odwołanie, że „Wykonawcy w praktyce: - wystawiają faktury za roboty wykonane przez podwykonawców, które są formalnie niewymagalne w momencie, gdy faktura podwykonawcy wpływa później niż faktura wykonawcy, - traktują to jako podstawę do opóźniania zapłaty wobec podwykonawców, co w konsekwencji stwarza ryzyko podwójnej zapłaty przez Zamawiającego w przypadku sporu wykonawca–podwykonawca”, przedstawiając jako przykład inwestycję, pn. Przebudowa ul. Górniczej od ul. Marysińskiej do ul. Zagajnikowej/Spornej”. W konsekwencji powyższego, Izba doszła do przekonania, że Zamawiający jest uprawniony do ukształtowania postanowień umownych w taki sposób, aby moment wymagalności należności podwykonawców następował „w krótkim, obiektywnie weryfikowalnym terminie, niezależnie od wewnętrznych rozliczeń Wykonawcy”, co w żaden sposób nie powoduje, że postanowienie umowne wprowadzające 21-dniowy termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom/dalszym podwykonawcom stanowi ingerencję w swobodę kontraktową Wykonawcy. Nie można również tracić z pola widzenia, iż Zamawiający w postanowieniach umownych (§ 4a PPU) przewiduje mechanizm zaliczkowy, co pomija kompletnie Odwołujący. Należy bowiem zauważyć, że dzięki mechanizmowi zaliczki uregulowanej w § 4a PPU, Wykonawca nie jest uzależniony od wypłaty kolejnych płatności przez Zamawiającego w celu uregulowania należności względem podwykonawców/dalszych podwykonawców. Poza tym, biorąc pod uwagę zapisy Wytycznych dotyczących kwalifikowalności wydatków 2021-2027, mimo że nie regulują bezpośrednio terminów płatności pomiędzy Wykonawcą a Podwykonawcami, to pośrednio wpływają na strukturę dokumentowania wydatków oraz ich kwalifikowalności, co podkreślał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. W konsekwencji powyższego, zapis § 11 ust. 3 lit. a PPU, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie tylko nie ogranicza dopuszczalności podwykonawstwa, ale również nie przenosi ryzyk administracyjnych na Wykonawcę, a tym samym w ocenie Izby ww. postanowienie umowne jest zgodne z zasadami swobody umów oraz nie narusza przepisów ustawy PZP. W związku z powyższy, zarzut ten jest w ocenie Izby niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 465 ust. 4 ustawy PZP oraz art. 16 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 5 KC i art. 3531 KC w zakresie postanowienia umowy w § 11 ust. 3 lit. e PPU, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Zamawiający wskazał w § 11 ust. 3 lit. e PPU: „W przypadku umów z podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą Zamawiający/ ŁI/Inżynier Kontraktu nie wyraża zgody na postanowienia umów z podwykonawcami lub dalszymi podwykonawcami przewidujące możliwość wniesienia lub ustanowienie przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę na rzecz Wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania umowy w postaci kaucji gwarancyjnej, której zapłata nastąpi poprzez zatrzymanie lub potrącenie kwot zabezpieczenia należytego wykonania umowy z wynagrodzenia należytego Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy bądź w innej formie skutkującej brakiem zapłaty lub całości wynagrodzenia należytego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy”. W pierwszej kolejności Izba zważa, iż w orzecznictwie Sądu Najwyższego podkreśla się, że zatrzymanie lub potrącenie części wynagrodzenia należnego podwykonawcy nie stanowi ustanowienia kaucji gwarancyjnej, co wynika między innymi z wyroku Sądu Najwyższego z dnia 12 września 2019 r. o sygn. akt V CSK 324/18: „K aucją gwarancyjną nie jest zatrzymanie części wynagrodzenia należnego drugiej stronie, gdyż nie ma wówczas przekazania środków pieniężnych na rachunek uprawnionego z zabezpieczenia wykonania świadczenia.”. Analogiczne stanowisko zostało wyrażone również w wyroku SN z dnia 23 marca 2018 r., I CSK 349/17, czy też w postanowieniu SN z dnia 14 czerwca 2018 r., IV CSK 40/18. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż z ww. orzeczeń jednoznacznie wynika, że kaucja gwarancyjna jako konstrukcja prawna wymaga faktycznego przekazania środków pieniężnych, zaś samo „zatrzymanie” części wynagrodzenia nie powoduje powstania odrębnego zabezpieczenia, a w konsekwencji potrącona kwota pozostaje elementem wynagrodzenia i podlega reżimowi odpowiedzialności solidarnej inwestora. W ocenie Izby, dopuszczenie potrącania „kaucji gwarancyjnej” z wynagrodzenia podwykonawcy/dalszego podwykonawcy prowadziłoby do bezpośredniego narażenia Zamawiającego na roszczenia podwykonawców, pomimo tego, że środki te zostały już wypłacone Wykonawcy, w szczególności, że zabezpieczenie poprzez potrącenie z wynagrodzenia podwykonawcy nie eliminuje odpowiedzialności inwestora. Powyższe zostało potwierdzone w wyroku Sądu Rejonowego dla Łodzi–Śródmieścia w Łodzi z dnia 18 października 2023 r., XII GC 456/23, a następnie utrzymany w mocy wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 29 listopada 2024 r., XIII Ga 146/24. Izba zważa, iż zgodnie z art. 465 ust. 4 ustawy PZP, Zamawiający, przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, jest obowiązany umożliwić wykonawcy zgłoszenie, pisemnie, uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. Zamawiający informuje o terminie zgłaszania uwag nie krótszym niż 7 dni od dnia doręczenia tej informacji. W uwagach nie można powoływać się na potrącenie roszczeń wykonawcy względem podwykonawcy niezwiązanych z realizacją umowy o podwykonawstwo. W ocenie Izby, przepis ten nie nakłada na Zamawiającego obowiązku dopuszczenia potrąceń, a jedynie ogranicza zakres potrąceń dopuszczalnych po stronie Wykonawcy, a w konsekwencji przepis ten nie zakazuje Zamawiającemu wprowadzenia do umowy postanowienia polegającego na całkowitym wyeliminowaniu potrąceń z wynagrodzenia podwykonawcy tytułem „kaucji gwarancyjnej”. Co istotne, zdaniem Izby, zakaz potrącania „kaucji gwarancyjnej” nie eliminuje Wykonawcy z rynku oraz nie pozbawia Odwołującego możliwości zabezpieczenia swoich interesów, zwłaszcza, że Wykonawcy mają możliwość ustanowienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w innym prawnie dopuszczalnych formach, takich jak, np: gwarancja bankowa czy też gwarancja ubezpieczeniowa. W związku z powyższym, Izba nie podziela argumentacji Odwołującego o nadmiernej ingerencji w swobodę kontraktową Wykonawcy. Odnosząc się zaś do zarzutu ograniczenia udziału podwykonawców, w tym małych i średnich przedsiębiorców, w związku z wprowadzeniem w postanowieniu umownym zakazu potrącania „kaucji gwarancyjnej” z wynagrodzenia podwykonawcy, to w ocenie Izby zakaz ten, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie ogranicza udziału małych i średnich przedsiębiorców w realizacji zamówienia, lecz de facto, jak słusznie zauważa Zamawiający „wzmacnia ich pozycję ekonomiczną, zapewniając rzeczywistą i terminową wypłatę pełnego wynagrodzenia, ochronę przed długotrwałym „zamrażaniem” środków, eliminację asymetrii negocjacyjnej pomiędzy dużym wykonawcą a mniejszym podwykonawcą”, przy czym, co istotne Odwołujący w żaden sposób nie wykazał takiego „ograniczenia”. Nie można również tracić z pola widzenia, iż na podstawie Wytycznych kwalifikowalności wydatków 2021-2027, mechanizm potrącania części wynagrodzenia podwykonawcy (tak, jak de facto chce tego Odwołujący) mógłby doprowadzić do uznania takich wydatków jako „niekwalifikowanych”, ze względu na brak jednoznacznego dowodu, że wydatek w tej części wynagrodzenia został faktycznie poniesiony przez wykonawcę, a w konsekwencji do powstania rozbieżności pomiędzy dokumentacją księgową a rzeczywistym przepływem finansowym, na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. W związku z powyższym, zarzut ten jest w ocenie Izby niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 433 pkt 4 ustawy PZP oraz art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, a pośrednio art. 99 ust. 1 i n. ustawy PZP, a także art. 16 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 5 KC i art. 3531 KC w zakresie postanowienia umowy w § 14 ust. 1 pkt 1.6 PPU, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Zamawiający wskazał w § 14 ust. 1 pkt 1.6 PPU: „1.6. Strony przewidują możliwość zmniejszenia zakresu przedmiotu umowy (jednak nie więcej niż o 50% łącznego wynagrodzenia określonego w §4 ust. 1 w przypadku: a) niewykonania części prac przez Wykonawcę z przyczyn od niego niezależnych, b) rezygnacji z części prac przez Zamawiającego/ŁI jeżeli brak rezygnacji spowodowałby szkodę po stronie Zamawiającego/ŁI lub rezygnacja wynikałaby z braku lub zmiany decyzji administracyjnych lub rezygnacja wynikałaby ze stanu faktycznego w terenie uniemożliwiającego prowadzenie robót, a rezygnacja taka będzie zasadna z punktu widzenia prawidłowej realizacji umowy lub uzasadnionego interesu Zamawiającego/ŁI, c) brak możliwości uzyskania zgody od właściwych instytucji, urzędów, Zarządcy drogi lub dysponentów terenem na prowadzenie robót. Wówczas Strony dokonają zmiany wynagrodzenia umownego poprzez obniżenie jego wysokości (na podstawie §9 ust. 6 pkt 62) o wartość prac niewykonanych lub objętych rezygnacją pod warunkiem pisemnego powiadomienia Zamawiającego/ŁI i pisemnego potwierdzenia zaistnienia takich okoliczności przez Zamawiającego/ŁI.”. Izba zważa, iż Odwołujący całkowicie pomija fakt, że zmiana wynagrodzenia (niezależnie od limitu procentowego) nie następuje jednostronnie, lecz wymaga zgodnego porozumienia stron w formie aneksu do umowy, a w konsekwencji, wbrew twierdzeniom Odwołującego, zaskarżone zapisy umowy nie przyznają Zamawiającemu uprawnienia do jednostronnej modyfikacji stosunku zobowiązaniowego. Co istotne, ww. postanowienie umowne nie zawiera zapisu, że inwestor może arbitralnie zrezygnować z części robót, lecz, jak słusznie zauważa Zamawiający, zmiana zakresu robót jest konsekwencją obiektywnych czynników zewnętrznych, w szczególności decyzji administracyjnych (ZRID), czy też ujawnionych uwarunkowań technicznych. Nie można również tracić z pola widzenia, iż przedmiotowa inwestycja realizowana jest w formule „zaprojektuj i wybuduj”, która charakteryzuje się, jak wskazywał Zamawiający: „brakiem kompletnej dokumentacji projektowej na etapie zawarcia umowy”, „koniecznością uzyskania decyzji ZRID, która ingeruje w stan prawny nieruchomości, determinuje ostateczny zakres robót, może prowadzić do istotnych zmian technicznych, geometrycznych i funkcjonalnych”. Poza tym, wprowadzony w postanowieniu umownym możliwość zmniejszenia zakresu przedmiotu umowy z limitem 50% łącznego wynagrodzenia, oznacza wyłącznie górną granicę potencjalnych skutków decyzji ZRID (np. poprzez modyfikację granicy pasa drogowego, czy też zakresu robót) w inwestycjach liniowych o dużej skali, a niewątpliwie taką inwestycją jest przedmiotowe postępowanie. Tym samym, rację ma Zamawiający, że próg 50% odpowiada realnym ryzykom formuły „zaprojektuj i wybuduj” i jest funkcjonalnie powiązany z „nieprzewidywalnością decyzji ZRID”. W związku z powyższym, zdaniem Izby, postanowienie § 14 ust. 1 pkt 1.6 PPU poprzez wskazanie maksymalnej granicy potencjalnej zmiany, po pierwsze nie jest postanowieniem opisanym przez Zamawiającego „zbyt mgliście”, na co wskazywał Odwołujący na rozprawie, a po drugie nie narusza równowagi kontaktowej wynikającej z przepisów Kodeksu cywilnego ani przepisów ustawy PZP, tj. art. 433 pkt 4 ustawy PZP, czy też art. 455 ustawy PZP. Tym samym, zdaniem Izby, zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 433 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP w zakresie postanowienia umowy w § 14 ust. 2 pkt 2.2 PPU oraz § 14 ust. 4 PPU, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Zamawiający wskazał w § 14 ust. 2 pkt 2.2 PPU: „2. Zamawiający/ŁI przewiduje możliwość dokonania zmiany terminu realizacji zamówienia m.in. w przypadku: 2.2. zawieszenia robót przez Zamawiającego/ŁI z powodu wystąpienia następujących okoliczności: 2.2.1. nietypowych dla danego miesiąca warunków atmosferycznych, które będą określane na podstawie średnich wartości dla danego miesiąca z ostatnich 5 lat dla rejonu Polski centralnej. Odchylenia od ww. średniej o ponad 50% w przypadku opadów atmosferycznych lub o 5 stopni Celsjusza w przypadku temperatur będzie uznane za niekorzystne warunki atmosferyczne uniemożliwiające prowadzenie robót zgodnie ze STWiORB oraz sztuką budowlaną, 2.2.2. nieprzewidzianych pozostałości archeologicznych, nieprzewidzianych warunków geologicznych, hydrologicznych, kolizji z sieciami infrastruktury, niewypały, niewybuchy uniemożliwiające terminowe wykonanie zamówienia”, z kolei w § 14 ust. 4 PPU: „Pismo (wniosek) dotyczące zmian o których mowa w ust. 1 oraz ust. 2. wraz z uzasadnieniem, Wykonawca zobowiązany jest złożyć ŁI/Inżynierowi Kontraktu w terminie 7 dni od daty powzięcia informacji o takiej okoliczności oraz nie później niż 30 dni przed końcem terminu realizacji przedmiotu umowy. Wykonawca na żądanie ŁI/Inżyniera Kontraktu zobowiązany jest do przedłożenia zdjęć, rysunków, raportów, szkiców, badań laboratoryjnych dotyczących ww. zmian”. Izba zważa, iż Odwołujący w zakresie zarzutu dotyczącego postanowienia § 14 ust. 2 pkt 2.2 PPU podnosi, że ww. postanowienie przyznaje Zamawiającemu jednostronne uprawnienie kształtujące prowadzące do redukcji zakresu świadczenia Wykonawcy oraz odpowiadającej mu redukcji wynagrodzenia, bez konieczności uwzględnienia kosztów poniesionych przez Wykonawcę. W pierwszej kolejności, Izba zważa, iż postanowienie umowne opisane przez Zamawiającego nie tworzy samoistnej kompetencji Zamawiającego do ingerencji w ekwiwalentność świadczeń, lecz de facto określa ramy dopuszczalnej modyfikacji kontraktu w drodze porozumienia stron, przy jednoczesnym spełnieniu przesłanek ustawowych z art. 455 ustawy PZP. Izba zważa, iż Odwołujący wychodzi z założenia, że skoro projekt umowy przewiduje możliwość przedłużenia terminu realizacji w razie wystąpienia określonych okoliczności wynikających z § 14 ust. 2 pkt 2.2 PPU, to Zamawiający powinien również przewidzieć automatyczne prawo Wykonawcy do zwrotu kosztów przestoju, jeżeli wstrzymanie robót nastąpiło z przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę. Izba nie popiera powyższej argumentacji Odwołującego, ponieważ, zdaje się nie zauważać Odwołujący, że „brak winy po stronie dłużnika skutkuje wyłączeniem odpowiedzialności odszkodowawczej oraz zniesieniem sankcji (kary umowne, odpowiedzialność za opóźnienie), ale nie generuje automatycznie po stronie wierzyciela obowiązku finansowania kosztów pozostawania w gotowości do świadczenia”, na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Należy bowiem zauważyć, że co do zasady ryzyko kosztów ogólnych, zaplecza, personelu i sprzętu należy do ryzyka przedsiębiorcy, a w konsekwencji brak kompensacji kosztów nie oznacza obciążenia Wykonawcy cudzym ryzykiem, lecz pozostawienie po jego stronie ryzyka prowadzenia działalności gospodarczej, które nie zostało umownie przeniesione. Odwołujący w ramach treści odwołania szczególnie akcentuje brak mechanizmu rozliczenia kosztów w razie siły wyższej. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że projekt umowy w § 27 PPU zawiera prawa i obowiązki stron w razie jej wystąpienia. Izba zważa, iż z § 27 PPU jednoznacznie wynika, że w przypadku siły wyższej obowiązki stron ulegają zawieszeniu na czas trwania zdarzenia, terminy umowne ulegają odpowiedniemu przedłużeniu, nie nalicza się kar umownych, zaś strony są zwolnione z odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań w tym okresie. Jednocześnie, należy zauważyć, że § 27 nie przewiduje roszczeń odszkodowawczych ani kompensacyjnych z tytułu kosztów przestoju, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. W ocenie Izby, brak klauzuli kompensacyjnej w PPU nie narusza równowagi kontraktowej, lecz odzwierciedla ryzyko działalności gospodarczej Wykonawcy. Należy bowiem zauważyć, że § 14 ust. 2 PPU reguluje de facto ryzyko czasowe (poprzez odpowiednie wydłużenie terminu) a nie kosztowe, zaś § 27 PPU reguluje ryzyko odpowiedzialności i sankcji w przypadku zaistnienia siły wyższej, a w konsekwencji zarzut Odwołującego, jakoby brak mechanizmu rozliczenia kosztów przestoju w razie siły wyższej naruszał równowagę kontraktową, w ocenie Izby nie znajduje oparcia ani w treści projektowanych postanowieniach umownych ani nie narusza art. 433 pkt 3 ustawy PZP. W związku z powyższym, zdaniem Izby, zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się zaś zarzutu dotyczącego postanowienia umownego uregulowanego w § 14 ust. 4 PPU, Izba zważa, iż postanowienie to ma charakter klauzuli notyfikacyjnej, która de facto ma za zadanie zapewnić Zamawiającemu/ŁI bieżącej wiedzy o okolicznościach wpływających na realizację umowy, w szczególności co do terminu lub zakresu umowy. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że postanowienie § 14 ust. 4 PPU nie wymaga, aby w terminie 7 dni „wykazać pełen wpływ czasowy, przedstawić wyliczenia finansowe, przesądzić o zasadności zmiany”, na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, a co nie było kwestionowane przez Odwołującego na rozprawie. Tym samym, ww. zapis umowny w ocenie Izby w żaden sposób nie narusza zasady proporcjonalności, w szczególności, że obowiązek dokumentacyjny uruchamiany jest dopiero „na żądanie” ŁI/Inżyniera Kontraktu, zaś zakres dowodowy ma być adekwatny do charakteru zmiany umowy. Poza tym, w ocenie Izby, termin „nie później niż 30 dni przed końcem realizacji” pełni funkcję porządkującą, a nie sankcyjną, mającą na celu zabezpieczenie Zamawiającego przed zgłoszeniami „po fakcie”. Co istotne, w ocenie Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego, niedochowanie terminu notyfikacyjnego z § 14 ust. 4 PPU nie prowadzi do utraty wszelkich roszczeń Wykonawcy, ze względu na fakt, iż ww. postanowienie umowne nie zawiera sformułowań typu „pod rygorem utraty roszczeń”, a w konsekwencji nie pozbawia Wykonawcy roszczeń materialnoprawnych wynikających z Kodeksu cywilnego. W związku z powyższym, w ocenie Izby postanowienie § 14 ust. 4 PPU mieści się w granicach swobody kontraktowej, nie naruszając w żaden sposób art. 3531 KC. Tym samym, zdaniem Izby zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 483 § 1 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zakresie postanowienia umowy w § 15 ust. 1 pkt 4 oraz ust. 2 PPU, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Zamawiający wskazał w § 15 ust. 1 pkt 4 PPU, iż: „Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne w następujących wypadkach i wysokościach: 4)za odstąpienie w części lub całości od umowy lub rozwiązanie umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy w wysokości 20% wynagrodzenia brutto określonego w § 4 ust. 1”, zaś w ust. 2: „2. Kary umowne, do których naliczenia na podstawie Umowy uprawniony jest Zamawiający, podlegają sumowaniu. W takim przypadku maksymalna łączna wysokość kar umownych naliczonych na podstawie: - ust. 1 pkt 1) – 3) oraz 5) do 28) nie może przekroczyć 20% łącznego wynagrodzenia umownego brutto określonego w §4 ust. 1, W sytuacji odstąpienia od Umowy lub rozwiązania umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Zamawiający jest uprawniony do dochodzenia nie tylko kary umownej za odstąpienie lub rozwiązanie umowy, ale także wszystkich innych kar (z wyłączeniem kary z ust. 1 pkt. 1) naliczonych na podstawie Umowy do chwili odstąpienia lub rozwiązania, które łącznie nie mogą przekroczyć 35% łącznego wynagrodzenia umownego brutto określonego w §4 ust. 1 (w przypadku odstąpienia od całości lub części umowy lub rozwiązania umowy w całości lub części”. W pierwszej kolejności Izba zważa, iż kara umowna przewidziana w § 15 ust. 1 pkt 4 PPU w wysokości „20% wynagrodzenia brutto” została zastrzeżona wyłącznie na wypadek odstąpienia od umowy lub jej rozwiązania z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, co w żaden sposób nie oznacza naruszenia przepisu art. 483 § 1 KC, zgodnie z którym: „Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna)”. Poza tym, Izba popiera argumentację Zamawiającego, że „poziom 20% nie jest (…) arbitralny, lecz odpowiada realnemu ryzyku inwestycyjnemu, zwłaszcza w formule „zaprojektuj i wybuduj” oraz przy ryzykach administracyjnych (ZRID)”, ze względu na to, że w przypadku odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, dochodzi do powstania szkody o charakterze organizacyjnym, czasowym, czy też finansowym, łącznie z możliwością utraty dofinansowania. Odnosząc się zaś do postanowienia § 15 ust. 2 PPU, Izba zważa, iż zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego nie jest dopuszczalne kumulowanie kary za niewykonanie zobowiązania z karami za jego nienależyte wykonanie dotyczące tego samego zakresu świadczenia (uchwała SN z 16.01.1984 r., III CZP 70/83; wyrok SN z 28.01.2011 r., I CSK 315/10), przy czym w ocenie Izby, zdaje się nie zauważać Odwołujący, że po pierwsze zapis postanowienia § 15 ust. 2 PPU wyraźnie wyłącza możliwość kumulowania kary za odstąpienie z karą za nienależyte wykonanie tego samego zobowiązania, o której mowa w § 15 ust. 1 pkt 1 PPU: „za zwłokę w stosunku do terminu zakończenia przedmiotu umowy określonego w § 2 ust. 1 w wysokości 4 000 zł, za każdy dzień kalendarzowy zwłoki liczony od terminu wykonania zamówienia określonego w § 2 ust. 1 umowy”, a po drugie, jak słusznie zauważył Zamawiający, ww. postanowienie umowne dopuszcza dochodzenie innych kar naliczonych przed odstąpieniem, które dotyczą „odrębnych obowiązków umownych (np. BHP, organizacja budowy, obowiązki dokumentacyjne), odnoszą się do innych zdarzeń naruszeniowych, powstały w czasie, gdy zobowiązanie było jeszcze wykonywane, a nie już niewykonane”. Izba chciałaby w tym miejscu także podkreślić, iż maksymalny limit 35% łącznego wynagrodzenia brutto, wprowadzający górną granicę odpowiedzialności sankcyjnej, obejmuje karę za odstąpienie (20%) oraz wcześniej naliczone kary za inne naruszenia, co kompletnie pomija Odwołujący w treści odwołania. Nadto Izba zważa, iż sama okoliczność, że kara jest „dotkliwa”, nie czyni jej sprzeczną z art. 483 § 1 KC. Należy bowiem zauważyć, że nawet w przypadku uznania kary za wygórowaną, Wykonawcy przysługuje prawo zwrócenie się do sądu o zmiarkowanie takiej kary na podstawie art. 484 § 2 KC. Biorąc powyższe pod uwagę, ww. zarzuty w zakresie postanowienia umownego § 15 ust. 1 pkt 4 oraz ust. 2 PPU, są zdaniem Izby niezasadne. II.KIO 5585/25: Zamawiający – Miasto Łódź – Zarząd Inwestycji Miejskich (od dnia 1 stycznia 2026 r. na podstawie Uchwały Nr XXII/614/25 z dnia 22.10.2025 r. Rady Miejskiej w Łodzi – Miejskie Centrum Inwestycji)w imieniu i na rzecz którego działa pełnomocnik Łódzkie Inwestycje sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Modernizacja sieci tramwajowej w ciągu ulic Aleksandrowskiej i Limanowskiego od ul. Szczecińskiej do ul. Woronicza wraz z budową węzła multimodalnego Łódź Żabieniec”,nr postępowania BZZ.261.52.2025.AP. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 799789-2025 w dniu 2 grudnia 2025 r. W dniu 12 grudnia 2025 r. wykonawca TRAKCJA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec treści dokumentacji Postępowania: (1)Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ): (a)treści postanowienia Rozdziału 4. [Termin wykonania zamówienia] ust. 1 SWZ, tj. postanowienia regulującego termin realizacji przedmiotu umowy, w tym termin uzyskania decyzji ZRID, w zakresie oznaczenia tych terminów datą dzienną, w brzmieniu: (2)Projektu Umowy (Umowa): (a)treści postanowienia § 2 [Termin realizacji] ust. 1 Umowy tj. postanowienia regulującego termin realizacji przedmiotu umowy, w tym termin uzyskania decyzji ZRID, w zakresie oznaczenia tych terminów datą dzienną, w brzmieniu: (b)treści postanowienia § 15 [Kary] ust. 1 pkt 2) Umowytj. postanowienia regulującego karę umowną za zwłokę w stosunku do terminu uzyskania decyzji ZRID, w brzmieniu: Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: (1) art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 29 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez ukształtowanie warunków zamówienia (stosunku prawnego - Umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, co znalazło odzwierciedlenie w szczególności w oznaczeniu terminu realizacji przedmiotu zamówienia w postaci daty dziennej, skutkujące możliwością znacznego ograniczenia rzeczywistego czasu na realizację zamówienia z przyczyn niezależnych od wykonawcy, jak również w wyznaczeniu tego terminu na poziomie nierealnym, obiektywnie utrudniającym lub uniemożliwiającym terminowe wykonania zamówienia, skutkujące możliwością znacznego ograniczenia rzeczywistego czasu na realizację zamówienia z przyczyn niezależnych od wykonawcy, co stanowi znaczne ryzyko wykonawców, niemożliwe do rzeczywistego skwantyfikowania i skalkulowania w cenie oferty (mogące skutkować tym, że realizacja zamówienia z przyczyn niezależnych od wykonawcy będzie nieopłacalna); (2) art. 3531 k.c., jak i art. 483 k.c. w zw. z 439 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 2 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez ukształtowanie stosunku prawnego (umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, w tym wprowadzenie do projektowanych postanowień umowy („Umowa”) postanowień w sposób rażąco naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, w tym wynikające z okoliczności niezależnych od wykonawcy, poprzez niejasne, nieprecyzyjne, niejednoznaczne lub rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia Umowy, a co za tym idzie w sposób niezgodny z przepisami Pzp, sprzeciwiając się tym samym naturze stosunku zobowiązaniowego; co znalazło odzwierciedlenie w szczególności w: (a) § 2 [Termin realizacji] ust. 1 Umowy poprzez wyznaczenie terminu realizacji przedmiotu umowy oraz terminu uzyskania decyzji ZRID w postaci sztywnej daty dziennej, określonej na poziomie obiektywnie nierealnym do dotrzymania, przerzucając przy tym na wykonawcę całkowite ryzyko związane z przedłużeniem postępowania o udzielenie zamówienia oraz procedury administracyjnej (co zostało również określone w treści Rozdziału 4. [Termin wykonania zamówienia] ust. 1 SWZ); (b) § 15 [Kary] ust. 1 pkt 2) Umowy, poprzez przewidzenie kary umownej za zwłokę w uzyskaniu decyzji ZRID w oparciu o sztywny i niezależny od wykonawcy termin jej wydania, co prowadzi do obciążenia wykonawcy sankcją finansową za okoliczności pozostające poza jego kontrolą oraz przerzuca na wykonawcę ryzyko związane z przedłużeniem postępowania o udzielenie zamówienia oraz procedury administracyjnej; a w konsekwencji powyższego, (3) art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmianę/wykreślenie postanowień SWZ i Umowy w następujący sposób: (1) w odniesieniu do SWZ– Postanowienia Rozdziału 4. [Termin wykonania zamówienia] ust. 1 SWZ,poprzez określenie terminu realizacji przedmiotu umowy w miesiącach (zamiast konkretnej daty dziennej), przy równoczesnym wykreśleniu, oznaczonego datą dzienną terminu uzyskania decyzji ZRIDi nadanie mu następującego brzmienia: „Rozdział 4 Termin wykonania zamówienia 1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, w tym termin uzyskania decyzji ZRID do dnia 31.12.2026 r.” ewentualnie, w przypadku nie uwzględnienia powyższej wersji postanowienia, poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Rozdział 4 Termin wykonania zamówienia 1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 34 miesiące od dnia zawarcia Umowy, w tym termin uzyskania decyzji ZRID do dnia 31.12.2026 r.” ewentualnie, w przypadku nie uwzględnienia żadnej z powyższych wersji postanowienia, poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Rozdział 4 Termin wykonania zamówienia 1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, w tym termin uzyskania decyzji ZRID w terminie 13 miesięcy od dnia zawarcia Umowy.” (2) w odniesieniu do Umowy – Postanowienia § 2 [Termin realizacji] ust. 1 Umowy, poprzez określenie terminu realizacji przedmiotu umowy w miesiącach (zamiast konkretnej daty dziennej), przy równoczesnym wykreśleniu, oznaczonego datą dzienną terminu uzyskania decyzji ZRID i nadanie mu następującego brzmienia: „§ 2 [Termin realizacji] 1.Termin realizacji przedmiotu umowy: 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, w tym termin uzyskania decyzji ZRID do dnia 31.12.2026 r.” ewentualnie, w przypadku nie uwzględnienia powyższej wersji postanowienia, poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „§ 2 [Termin realizacji] 1.Termin realizacji przedmiotu umowy: 34 miesiące od dnia zawarcia Umowy, w tym termin uzyskania decyzji ZRID do dnia 31.12.2026 r.” ewentualnie, w przypadku nie uwzględnienia żadnej z powyższych wersji postanowienia, poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „§ 2 [Termin realizacji] 1.Termin realizacji przedmiotu umowy: 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, w tym termin uzyskania decyzji ZRID w terminie 13 miesięcy od dnia zawarcia Umowy.” (3)w odniesieniu do Umowy – Postanowienia § 15 [Kary] ust. 1 pkt 2) Umowy – poprzez wykreślenie w całości. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę TRAKCJA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 21 stycznia 2026 r. wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (pismo z dnia 21 stycznia 2026 r.) w zakresie zarzutów odwołania numer: a. zarzut nr 1 – oznaczenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia w SWZ w postaci daty dziennej, b. zarzut nr 2 lit. a – oznaczenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia w §2 ust. 1 umowy w postaci daty dziennej - wobec dokonanej w dniu 19.01.2026 r. zmiany SW Z i projektu umowy stanowiącej załącznik do SW Z wnosił o umorzenie postępowania w zakresie w/w zarzutów z uwagi na brak przedmiotu zaskarżenia (brak substratu zaskarżenia) - art. 568 pkt 2 Pzp. 2. w zakresie zarzutów odwołania numer: a. zarzut nr (2) lit. b - §15 ust. 1 pkt. 2 umowy dot. zastrzeżenia kary umownej za zwłokę w uzyskaniu decyzji ZRID, b. zarzut nr 3 – naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości, – wnosił o oddalenie odwołania w tej części. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie przystąpił wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)przejrzysty; 3)proporcjonalny. Zgodnie z art. 436 pkt 1 ustawy PZP, Umowa zawiera postanowienia określające w szczególności: 1)planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Zgodnie z 439 ust. 1 ustawy PZP, umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Zgodnie z 433 pkt 2 ustawy PZP, projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Zgodnie z art. 3531 KC, Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zgodnie z art. 483 KC: § 1. Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). § 2. Dłużnik nie może bez zgody wierzyciela zwolnić się z zobowiązania przez zapłatę kary umownej. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba zważa, iż zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 29 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez ukształtowanie warunków zamówienia (stosunku prawnego - Umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, co znalazło odzwierciedlenie w szczególności w oznaczeniu terminu realizacji przedmiotu zamówienia w postaci daty dziennej (zarzut nr 1) oraz art. 3531 k.c., jak i art. 483 k.c. w zw. z 439 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 2 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez ukształtowanie stosunku prawnego (umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, w szczególności poprzez wyznaczenie terminu realizacji przedmiotu umowy oraz terminu uzyskania decyzji ZRID w postaci sztywnej daty dziennej, określonej na poziomie obiektywnie nierealnym do dotrzymania, przerzucając przy tym na wykonawcę całkowite ryzyko związane z przedłużeniem postępowania o udzielenie zamówienia oraz procedury administracyjnej i poprzez przewidzenie kary umownej za zwłokę w uzyskaniu decyzji ZRID w oparciu o sztywny i niezależny od wykonawcy termin jej wydania (zarzut nr 2), są w ocenie Izby niezasadne. Izba zważa, iż Zamawiający przed dokonaną zmianą SW Z i PPU opisał treść postanowień rozdziału 4 ust. 1 SW Z w następujący sposób: „Termin realizacji przedmiotu umowy: do dnia 30.10.2028 r., w tym termin uzyskania decyzji ZRID do dnia 31.12.2026 r.” Podobnie Zamawiający opisał terminy realizacji w § 2 ust. 1 projektowanych postanowień umownych: „Termin realizacji przedmiotu umowy: do dnia 30.10.2028 r., w tym termin uzyskania decyzji ZRID do dnia 31.12.2026 r.” Z kolei w dniu 28 stycznia 2026 r. Zamawiający dokonał modyfikacji SW Z i PPU opisując termin realizacji przedmiotu umowy oraz termin uzyskania decyzji ZRID w następujący sposób:„1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 30 miesięcy od dnia podpisania umowy jednak nie dłużej niż do dnia 30.11.2028 r. , w tym termin uzyskania decyzji ZRID:13 miesięcy od dnia podpisania umowy jednak nie dłużej niż do dnia 28.05.2027 r.”. Z kolei w § 15 ust. 1 pkt 2 projektowanych postanowień umownych, Zamawiający uregulował karę umowną za zwłokę w stosunku do terminu uzyskania decyzji ZRID: „za zwłokę w stosunku do terminu uzyskania decyzji ZRID określonego w § 2 ust. 1 w wysokości 4 000 zł, za każdy dzień kalendarzowy zwłoki liczony od terminu uzyskania decyzji ZRID określonego w § 2 ust. 1 umowy UWAGA: Zamawiający dopuszcza możliwość odstąpienia od naliczenia kary, o której mowa w ust. 2 w przypadku gdy zostanie uzyskana zgoda Centrum Unijnych Projektów Transportowych na wydłużenie terminu uzyskania decyzji ZRID oraz gdy Wykonawca pomimo zwłoki w uzyskaniu decyzji ZRID zakończy realizację przedmiotu umowy w terminie, o którym mowa w § 2 ust. 1. Kara za zwłokę w stosunku do terminu uzyskania decyzji ZRID określonego w § 2 ust. 1 będzie naliczana do dnia faktycznego uzyskania decyzji ZRID lecz nie później niż do dnia zakończenia realizacji przedmiotu umowy”. Izba zważa, iż zgodnie z art. 436 pkt 1 ustawy PZP, umowa zawiera postanowienia określające w szczególności planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Izba zważa, iż w rozdziale IV ust. 2 SW Z, Zamawiający wskazał, iż:„Zamawiający informuje, że termin realizacji zamówienia wynika z terminu wydatkowania środków przyznanych umową o dofinansowanie. Zamówienie jest współfinansowane ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko 2021- 2027, Priorytet FENX.03. Transport miejski, działanie FENX.03.01 Transport miejski. Umowa o dofinansowanie nr FENX.03.01-IP.02-0042/24-00, w ramach projektu (…) Zgodnie z postanowieniami przedmiotowej umowy o dofinansowanie Miasto Łódź jako beneficjent zobowiązane jest do zakończenia realizacji, poniesienia wszystkich wydatków kwalifikowanych i osiągniecia wskaźników produktu oraz operacyjności Projektu do dnia 31.12.2028 r., w tym w zakresie projektowania i robót budowlanych do 30.11.2028 r. Ustawa Pzp wskazuje, że terminy wykonania umowy wskazuje się w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Termin wydatkowania środków przyznanych umową o dofinansowanie stanowi obiektywną przyczynę uzasadniającą określenie terminu wykonania umowy datą kalendarzową. Zamawiający przeanalizował narzucony w umowie dotacji termin rozliczenia oraz proces technologiczny realizacji przedmiotu zamówienia stwierdził, iż istnieją obiektywne przyczyny uzasadniające określenie terminu realizacji przedmiotu umowy konkretną datą kalendarzową.” Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie określił terminu realizacji zamówienia w sposób arbitralny, ze względu na to, iż termin realizacji zamówienia wynika ściśle z umowy o dofinansowanie, której okres kwalifikowalności wydatków kończy się z dniem 31 grudnia 2028 r., co wynika z § 7 ust. 4 umowy o dofinasowanie. Co istotne, projekt musi zostać zrealizowany w pełnym zakresie rzeczowym przed datą 31.12.2028 r., zaś harmonogram realizacji projektu, w tym Harmonogram uzyskiwania decyzji administracyjnych, stanowi element obligatoryjny i kontrolowany przez CUPT (§ 4 ust. 4 pkt 4, § 4 ust. 11-13 umowy o dofinasowanie), a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Odnosząc się do wskazanych przez Odwołującego terminu uzyskania decyzji ZRID, to Izba wskazuje, iż w wyniku dokonanej modyfikacji PPU przez Zamawiającego z dnia 28 stycznia 2026 r., termin uzyskania decyzji ZRID de facto wypełnia żądanie Odwołującego „13 miesięcy”. Nadto, Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż na podstawie dowodu przedłożonego przez Zamawiającego na rozprawie w postaci harmonogramu dla przedmiotowej inwestycji, Izba doszła do przekonania, że określenie terminu zakończenia inwestycji datą dzienną, czy też określenie terminu uzyskania decyzji ZRID datą dzienną (notabene w wyniku modyfikacji przedłużony do 28 maja 2027 r.) są terminami realnymi, zwłaszcza że Odwołujący nie wykazał, że termin 30.11. 2028 r. (po modyfikacji przez Zamawiającego), jak i termin 28.05.2027 r. (po modyfikacji przez Zamawiającego) są terminami nierealnymi i niemożliwymi do wykonania przedmiotu zamówienia, oświadczając na rozprawie, iż termin ten „nie ułatwia wykonania zamówienia”. W związku z powyższym, w ocenie Izby wskazanie przez Zamawiającego terminu realizacji przedmiotu umowy i terminu uzyskania decyzji ZRID w dacie dziennejjest uzasadnione obiektywną przyczyną i nie stanowi nadużycia prawa podmiotowego. Tym samym, zdaniem Izby, zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się zaś do zarzutu dotyczącego postanowienia § 15 ust. 1 pkt 2 PPU, Izba zważa, iż obowiązek uzyskania ZRID nie jest zdarzeniem całkowicie niezależnym od Wykonawcy, bowiem należy zauważyć, że takie elementy jak przygotowanie dokumentacji, kompletność wniosku, czy też sekwencja uzgodnień pozostają w sferze wpływu wykonawcy. Tym samym, rację ma Zamawiający, że: „kara umowna z § 15 ust. 1 pkt 2 umowy nie sankcjonuje samego faktu niewydania decyzji przez organ, lecz zwłokę w realizacji obowiązku kontraktowego”. W ocenie Izby, mimo wprowadzenia kary umownej za zwłokę w uzyskaniu decyzji ZRID datą dzienną, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie powoduje „przerzucenia na wykonawcę całkowitego ryzyka związanego z niepewnością co do faktycznego momentu rozpoczęcia realizacji zobowiązań umownych”. Nie można również zgodzić się ze stwierdzeniem Odwołującego, że „nie jest w stanie ustalić, jakim rzeczywistym okresem będzie dysponował na przeprowadzenie procedury uzyskania decyzji ZRID”. Izba zważa, iż Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 433 pkt 2 ustawy PZP, zgodnie z którym, projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. W ocenie Izby niewątpliwie ww. przepis zakazuje projektowania postanowień umownych, które przewidują odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności, jednakże należy zauważyć, że sam fakt udziału organu administracji w procesie inwestycyjnym nie wyłączą odpowiedzialności wykonawcy, lecz istotne jest przy tym to, czy wykonawca ma wpływ na przygotowanie i przebieg procedury, na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, a co nie było kwestionowane przez Odwołującego na rozprawie. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba doszła do przekonania, że postanowienie umowne § 15 ust. 1 pkt 2 PPU nie prowadzi do „rażącego zachwiania równowagi kontraktowej stron”, w szczególności, że w przypadku projektów realizowanych w formule „zaprojektuj i wybuduj” ryzyko związane z procedurą ZRID jest „typowe dla kontraktów infrastrukturalnych”, a co za tym idzie, wbrew żądaniom Odwołującego, nie może stanowić podstawy do wykreślenia ww. postanowienia w całości. W związku z powyższym, zdaniem Izby zarzut ten jest niezasadny, a w konsekwencji także zarzut art. 16 ustawy PZP (zarzut nr 3) O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając w sprawie o sygn. akt KIO 5579/25 kosztami postępowania Odwołującego oraz w sprawie o sygn. akt KIO 5585/25 kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. ………………………… ………………………... …

…Sygn. akt: KIO 2991/24 WYROK Warszawa, dnia 18 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Aleksandra Patyk Katarzyna Poprawa Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 19 sierpnia 2024 r. przez odwołującego: Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Uniwersytecki Nr 1 im. dr. A. Jurasza w Bydgoszczy orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 5 odwołania i nakazuje zamawiającemu zmianę treści punktu 15.1 ppkt 9 wzoru umowy polegającą na zastąpieniu kar umownych za opóźnienie karami umownymi za zwłokę. 2. Oddala odwołanie w zakresie zarzutu nr 2. 3. W pozostałym zakresie umarza postępowanie. 4. Kosztami postępowania obciąża po połowie zamawiającego i odwołującego i: 4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 851 zł 53 gr (osiemset pięćdziesiąt jeden złotych pięćdziesiąt trzy grosze) stanowiącą koszt dojazdu pełnomocnika zamawiającego oraz 51 zł 00 gr (pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego z tytułu opłat skarbowych od pełnomocnictw, 4.2 zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 9 549 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy pięćset czterdzieści dziewięć złotych zero groszy) tytułem proporcjonalnego zwrotu kosztów postępowania, 4.3 znosi między stronami koszty wynagrodzenia pełnomocników. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 2991/24 Uz as adnienie Szpital Uniwersytecki Nr 1 im. dr. A. Jurasza w Bydgoszczy (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) przetarg nieograniczony pn.: „Budowa obiektu Centrum Leczenia Dzieci Szpitala Uniwersyteckiego nr 1 im. dr. A. Jurasza w Bydgoszczy w formule zaprojektuj-wybuduj-wyposaż w zakresie zadania inwestycyjnego pn.: Poprawa jakości i dostępności usług pediatrycznych w ramach tworzonego Centrum Leczenia Dzieci Szpitala Uniwersyteckiego nr 1 im. dr. A. Jurasza w Bydgoszczy” (Numer referencyjny: NLZ.2024.271.45), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 7 sierpnia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, numer publikacji ogłoszenia: 474088-2024, numer wydania Dz.U. S: 153/2024. 19 sierpnia 2024 r. wykonawca Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie i postawił Zamawiającemu następujące zarzuty: NADMIAROWE WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU 1) naruszenie art. 112 ust. 1 Pzp, art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp przez określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych (doświadczenie wykonawcy i doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia) w sposób nieodpowiedni i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz zawężający grono potencjalnych wykonawców, a przez to naruszający zasadę zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, które to naruszenie objawia się żądaniem: a) w zakresie doświadczenia wykonawcy (pkt VII ust. 2 ppkt 4) lit. A SWZ i pkt 5.1.9 Ogłoszenia) by wykonawca wykazał się w okresie ostatnich 10 lat doświadczeniem w budowie obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 i o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100.000.000 zł brutto z jednoczesnym wskazaniem, że wymóg powierzchni brutto i wartości musi być spełniony dla jednej budowy – Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji), podczas gdy w ostatnich latach miała miejsce dynamiczna zmiana cen – wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej wzrósł narastająco o prawie 50% w ciągu ostatnich 10 lat. W związku z tym nierozłączny warunek powierzchni i ceny dla obiektu postawiony przez Zamawiającego, tak naprawdę ogranicza możliwość spełnienia warunku nie dla całych 10 lat, a dla ostatnich kilku. Przykładowo obiekt warty 100 mln zł w 2024 roku, w 2015 wart był niecałe 67 mln. Tym samym wykonawcy mający w swoim doświadczeniu obiekty pozyskane przed 2020 r. (przed wzrostem cen i przed obowiązkowymi zapisami waloryzacyjnymi w umowach), mimo spełnienia pozostałych warunków (powierzchni oraz specyfikacji typu pomieszczeń), są wykluczeni z udziału w przetargu ze względu na stanowczo niższe ceny wykonania obiektów budowalnych kilka lat temu; b) w zakresie doświadczenia osób którymi wykonawca ma dysponować: i. kierownik budowy – koordynator kierowników robót wszystkich branż - pkt VII ust. 2 ppkt 4) lit. B.2 pkt a. SWZ pkt i pkt 5.1.9 Ogłoszenia – analogicznie jak w przypadku doświadczenia wykonawcy Zamawiający wymaga, by kierownik budowy wykazał się doświadczeniem polegającym na budowie obiektu budowlanego w postaci Szpitala łącznie: o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 i o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100.000.000 zł brutto, podczas gdy jak wskazano już powyżej jest to wymóg nadmiarowy i ze względu na powiązanie wartości i powierzchni wykluczający z udziału w postępowaniu doświadczonych kierowników budowy, którzy uzyskali doświadczenie przed 2020 r.; ii. kierownik robót specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych – pkt VII ust. 2 ppkt 4) lit. B.2 pkt b. SWZ i pkt 5.1.9 Ogłoszenia – analogicznie jak w przypadku kierownika budowy Zamawiający wymaga, by kierownik robót tej branży wykazał się doświadczeniem polegającym na budowie obiektu budowlanego w postaci Szpitala łącznie: o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 i o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100.000.000 zł brutto, podczas gdy jak wskazano już powyżej jest to wymóg nadmiarowy i ze względu na powiązanie wartości i powierzchni wykluczający z udziału w postępowaniu doświadczonych kierowników robót ww. branży, którzy uzyskali doświadczenie przed 2020 r.; iii. kierownik robót specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych – pkt VII ust. 2 ppkt 4) lit. B.2 pkt c. SWZ i pkt 5.1.9 Ogłoszenia – Zamawiający wymaga tu – zdaniem Odwołującego nadmiarowo – wykazania się doświadczeniem analogicznym jak w przypadku np. kierownika budowy, podczas gdy zadania kierownika robót elektrycznych w budownictwie medycznym nie różnią się zasadniczo od zadań kierownika robót elektrycznych w innych gałęziach budownictwa kubaturowego i powinny zostać zrównane z wymaganiami dla kierownika robót teletechnicznych oraz kierownika robót drogowych. Doświadczenie zdobyte przy budowie obiektów kubaturowych tj. obiekty użyteczności publicznej, hotele, obiekty dydaktyczne jest wystarczające do profesjonalnego nadzoru nad robotami elektrycznymi na szpitalu; iv. Przedstawiciel wykonawcy – kierownik/dyrektor projektu - pkt VII ust. 2 ppkt 4) lit. B.2 pkt f. SWZ i pkt 5.1.9 Ogłoszenia – tu analogicznie jak w przypadku doświadczenia wykonawcy i kierownika budowy Zamawiający wymaga, by przedstawiciel wykonawcy wykazał się doświadczeniem polegającym na budowie obiektu budowlanego w postaci Szpitala łącznie: o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 i o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100.000.000 zł brutto, podczas gdy jak wskazano już powyżej jest to wymóg nadmiarowy i ze względu na powiązanie wartości i powierzchni wykluczający z udziału w postępowaniu doświadczonych kierowników/dyrektorów projektu, którzy uzyskali doświadczenie przed 2020 r.; WARUNKI GRUNTOWE 2) naruszenie art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, art. 99 ust. 1 Pzp, art. 103 ust. 2 Pzp i § 19 pkt 4 lit. b) Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, a także art. 433 pkt 3) Pzp i art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 kc przez brak należytego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie badań gruntowych, tj. wskazanie, że przekazane oferentom badania gruntu nie mają charakteru wiążącego, przy jednoczesnym takim sformułowaniu postanowień pkt 3.12.1 wzoru umowy, które przerzuca na wykonawcę wszelkie ryzyka finansowe i terminowe związane z warunkami gruntowymi, jakie mogą zostać przez wykonawców zastane na placu budowy. Takie sformułowanie postanowień umowy uniemożliwia wykonawcom przygotowanie rzetelnych i porównywalnych ofert, narusza zatem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dodatkowo pkt 3.12.1 wzoru umowy został tak sformułowany, że przerzuca na wykonawców w całości ryzyka, które ze swej natury nie powinny obciążać wykonawców i zgodnie z art. 433 pkt 3) Pzp nie powinny być na nich przenoszone; HIERARCHIA WAŻNOŚCI DOKUMENTÓW 3) naruszenie art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, art. 99 ust. 1 Pzp, art. 103 ust. 2 Pzp, art. 433 pkt 3) Pzp i art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 kc i art. 3531 kc, przez wskazanie w pkt 1.6.1 wzoru umowy hierarchii dokumentów w taki sposób, że nadrzędne znaczenie nawet nad samą umową mają dokumenty tj.: Program Inwestycyjny na podstawie uchwały nr 213 Rady Ministrów z 10.11.2023 r. (M.P. poz.1259) oraz Umowa o dofinansowanie pomiędzy Zamawiającym a Ministerstwem Zdrowia nr DOI/FM/SIS/11/9/387/387/2023 z 01.01.2024 r., podczas gdy to w pierwszej kolejności umowa o zamówienie publiczne, zawarta między wykonawcą a zamawiającym powinna kształtować prawa i obowiązki stron. Tymczasem w przedmiotowym przypadku w niejasny sposób o prawach i obowiązkach rozstrzygać mają dokumenty, na których treść wykonawca jako strona umowy nie ma żadnego wpływu. Powoduje to, że wykonawca nie może oszacować ryzyk związanych z realizacją umowy o to zamówienie publiczne. Przestrzeganie dokumentów dotyczących dofinansowania jest obowiązkiem zamawiającego i dostosowanie umowy na realizację zamówienia do jej wymagań jest obowiązkiem i ryzykiem zamawiającego, które nie powinno być w tak arbitralny sposób przerzucane na wykonawcę. Dodatkowo taki sposób ustalenia hierarchii narusza zasady dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, bowiem to PFU powinno stanowić opis przedmiotu zamówienia w niniejszym Postępowaniu; TERMINY REALIZACJI DATAMI DZIENNYMI 4) naruszenie art. 3531 kc, art. 58 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, art. 432 Pzp, art. 436 pkt 1) Pzp w zw. z art. 433 pkt 3) Pzp przez wskazanie w SWZ (pkt VI) i we wzorze umowy (pkt 7.1.9 i 7.1.10) terminu realizacji przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z wymaganiami Pzp, tj. przez wskazanie daty dziennej na wykonanie przedmiotu Umowy oraz dat dziennych Kamieni Milowych również przez wskazanie dat dziennych. Zamawiający wprawdzie wyjaśnił, że za zastosowaniem daty dziennej przemawia zawarta przez niego umowa o dofinansowanie, jednak w ocenie Odwołującego nie może to stanowić jedynego argumentu przerzucenia na wykonawcę ryzyk związanych z każdą sytuacją, która potencjalnie może wydłużyć realizację umowy, w szczególności przy jednoczesnym: a) zastosowaniu kary umownej za opóźnienie, a nie za zwłokę w realizacji przedmiotu umowy (o czym w zarzucie poniżej); b) braku wskazania terminów dyscyplinujących zamawiającego w podejmowaniu decyzji i działań w kluczowych kwestiach związanych z realizacją (np. zatwierdzanie kart materiałowych) – co stanowi o nierówności Stron i naruszeniu zasady współdziałania przy realizacji umowy; c) nadmiernym wydłużaniu procedur odbiorowych, przez zastosowanie bardzo długich terminów na odbiory robót (np. 7 dni na odbiór robót zanikających, 60 dni na odbiór końcowy). Powyższe ocenione powinno zostać jako naruszenie uprawnień Zamawiającego do kształtowania postanowień umowy; KARY UMOWNE ZA OPÓŹNIENIE 5) naruszenie art. 433 pkt 1) i 3) Pzp, art. 16 pkt 1, 2, 3 Pzp, i art. 8 ust. 1 Pzp w związku z art. 3531 kc i art. 647 kc w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 kc i art. 473 § 1 kc ze względu na sformułowanie w pkt 15.1 ppkt 9 wzoru umowy postanowienia dotyczącego kar umownych za przekroczenie terminu realizacji umowy jako kar „za opóźnienie”, mimo że sprzeciwia się to wprost przepisom Pzp, przy jednoczesnym określeniu terminu realizacji datą dzienną (co również jest w sprzeczności z prawem zamówień publicznych, o czym w zarzucie powyżej). Tak formułując postanowienie o karach umownych Zamawiający przenosi na wykonawcę pełną odpowiedzialność za niedotrzymanie terminu realizacji, nawet w przypadku, jeśli obiektywne przesłanki będą przemawiać za koniecznością zmiany umowy i przedłużeniem terminu – np. będą to przyczyny niezależne w ogóle od wykonawcy, tj. siła wyższa czy działania organów administracji. Zamawiający wskazał przy tym, że przesłanką zwalniającą go z zakazu wynikającego z art. 433 pkt 1) Pzp jest to, że zamówienie jest dofinansowane. Nie jest to jednak, zdaniem odwołującego, wystarczający argument dla przeniesienia na wykonawcę wszelkich ryzyk związanych z nieterminową realizacją inwestycji. Powyższe należy traktować jako nadużycie przez Zamawiającego jego uprawnienia do kształtowania postanowień umowy, co dodatkowo uniemożliwia wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz może prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy; LIMIT KAR UMOWNYCH 6) naruszenie art. 436 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1)-3) Pzp i art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 kc i art. 647 kc w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 kc i art. 473 § 1 kc ze względu na sformułowanie postanowień dotyczących kar umownych w sposób nadużywający swobody Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych, uniemożliwiający wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz mogący prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego, przez wprowadzenie do wzoru umowy w pkt 14.2 i w pkt 15.13 wygórowanego limitu kar umownych na poziomie równowartości 25 % Wynagrodzenia netto, podczas gdy limit na tym poziomie odstaje od realiów rynkowych; ODBIÓR BEZUSTERKOWY 7) naruszenie art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 647 kc przez zawarcie w treści wzoru umowy (w załączniku nr 8 dotyczącym procedur odbiorowych) oraz w treści PFU postanowień mówiących wprost o „bezusterkowym” odbiorze czy też dających Zamawiającemu możliwość odmowy odbioru przedmiotu umowy w sytuacji wystąpienia wad o nieistotnym charakterze, ale np. nieusuwalnych (pkt 2.5.2 załącznika nr 8 do umowy), podczas gdy zgodnie z treścią przepisów kodeksu cywilnego i utrwalonym orzecznictwem odbiór robót jest podstawowym obowiązkiem Zamawiającego, a odmowa jego przeprowadzenia jest możliwa wyłącznie w przypadku wystąpienia wad o charakterze istotnym. Zamawiający sformułował ponadto postanowienia dotyczące odbiorów w sposób niejasny, między dokumentami kształtującymi warunki umowy występują niespójności, co może w przyszłości prowadzić do sporów i problemów interpretacyjnych; NIERYNKOWE OGRANICZENIA DLA TREŚCI ZABEZPIECZENIA NALEŻYTEGO WYKONANIA UMOWY 8) naruszenie art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 kc, art. 58 kc i art. 3531 kc, art. 450 ust. 1 pkt 3) i 4) Pzp przez wprowadzenie do wzoru umowy w pkt 3.2.10 nierynkowych i niebezpiecznych dla samego zamawiającego ograniczeń w zakresie treści zabezpieczenia należytego wykonania umowy, składanego w formie niepieniężnej. Zamawiający żąda, by zabezpieczenie w formie gwarancji bankowej czy ubezpieczeniowej nie zawierało w zasadzie żadnych wymagań, nawet uprawnienia do zweryfikowania podpisów zamawiającego, podczas gdy odbiega to od standardów i praktyki rynkowej stosowanej przez banki i ubezpieczycieli, którzy wydają takie zabezpieczenia. Może to uniemożliwić wykonawcom złożenie zabezpieczenia, mimo że przepisy prawa dopuszczają by zabezpieczenie było składane również w formach niepieniężnych, bez nakładania dodatkowych ograniczeń, jakie zastosował w niniejszym Postępowaniu Zamawiający. ZASADY ZWROTU ZABEZPIECZENIA NALEŻYTEGO WYKONANIA UMOWY 9) naruszenie art. 453 ust. 1 Pzp przez takie uregulowanie w pkt 3.2.8 pkt (ii) wzoru umowy terminu zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, że zabezpieczenie to miałoby zostać zwrócone po upływie okresu rękojmi, podczas gdy zgodnie z przywołanym przepisem ustawy zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane, a zatem zabezpieczenie to powinno zostać zwrócone po podpisaniu protokołu odbioru końcowego; RELACJE Z PODWYKONAWCAMI 10) naruszenie art. 462 ust. 1 Pzp, art. 8 ust. 1 Pzp i art. 465 ust. 8 Pzp w zw. z art. 3531 kc i w zw. z art. 6471 § 3 kc przez nadużycie uprawnień do kształtowania warunków umowy w zakresie wymagań dla zawierania przez wykonawcę umów z podwykonawcami i wprowadzenie do wzoru umowy w pkt 3.3.12 lit. h), 3.3.24 i 3.3.25 postanowień, które limitują wysokość wynagrodzenia, na jakie wykonawca może umówić się z podwykonawcami. Stosowanie takiego ograniczenia może prowadzić do paraliżu realizacji umowy, w szczególności mając na względzie charakter przedmiotowej umowy, tj. „zaprojektuj, wybuduj, wyposaż”. Kwestionowane postanowienia umowy są nadmiarowe, a kształtując je Zamawiający nie uwzględnił, że przepisy kodeksu cywilnego (art. 6471 § 3 kc) limitują jego solidarną odpowiedzialność do wartości ustalonego z wykonawcą wynagrodzenia, a przez to dodatkowe ograniczenia w tym względzie nie są potrzebne. Ograniczenia te mogą natomiast znacząco utrudnić wykonawcy realizację jego umownych zobowiązań, pozbawiają go jednocześnie możliwości negocjacji z podwykonawcami ich wynagrodzenia; 11) naruszenie art. 447 ust. 2 Pzp w zw. z art. 449 ust. 2 Pzp i art. 452 ust. 1 i 2 Pzp przez zastosowanie w pkt 11.7 lit. a) ppkt a) wzoru umowy dodatkowego i niezgodnego z ustawą Pzp zabezpieczenia w postaci możliwości zatrzymania wynagrodzenia wykonawcy w dowolnej części w przypadku braku oświadczeń lub kopii faktur podwykonawców, podczas gdy zgodnie z art. 447 ust. 2 Pzp w przypadku nieprzedstawienia przez wykonawcę wszystkich dowodów zapłaty wstrzymanie wynagrodzenia może dotyczyć wyłącznie części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty. Uprawnienie do zatrzymania dowolnej części wynagrodzenia i traktowanie jej jako dodatkowej w stosunku do zabezpieczenia należytego wykonania umowy kaucji stanowi wg Odwołującego nadużycie przez zamawiającego prawa do kształtowania warunków umowy. Odwołujący wniósł o odpowiednią do podniesionych zarzutów zmianę kwestionowanych wyżej postanowień dokumentów postępowania, przy czym zaproponował, by zmiany te miały następującą treść: NADMIAROWE WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU 1) w zakresie zarzutu dotyczącego postawienia niezgodnych z prawem zamówień publicznych, nadmiarowych, nieproporcjonalnych i naruszających zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców warunków udziału w postępowaniu wnioskujemy o dokonanie zmian SWZ w punkcie VII pkt 2 ppkt 4) oraz odpowiednio w pkt 5.1.9 Ogłoszenia przez zmianę warunków w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej – doświadczenia wykonawcy oraz doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia przez doprowadzenie ich do zgodności z prawem i nadanie im następującej treści: a) w zakresie doświadczenia wykonawcy pkt VII ust. 2 ppkt 4) lit. A SWZ i pkt 5.1.9 Ogłoszenia: Zamawiający uzna warunek dotyczący wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że: A. w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) należycie wykonał (ukończył realizując od początku do końca, tj. od zawarcia umowy aż do uzyskania decyzji pozwolenia na użytkowanie i protokołu odbioru zakończonego wynikiem pozytywnym) co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 i lub o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100 000 000 zł brutto (wymóg powierzchni brutto i wartości musi być spełniony dla jednej budowy – Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji), który ma w swojej strukturze co najmniej jeden blok operacyjny posiadający co najmniej 2 sale operacyjne EWENTUALNIE A. w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) należycie wykonał (ukończył realizując od początku do końca, tj. od zawarcia umowy aż do uzyskania decyzji pozwolenia na użytkowanie i protokołu odbioru zakończonego wynikiem pozytywnym) co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 i o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100 000 000 zł brutto 80.000.000 zł brutto (wymóg powierzchni brutto i wartości musi być spełniony dla jednej budowy – Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji), który ma w swojej strukturze co najmniej jeden blok operacyjny posiadający co najmniej 2 sale operacyjne b) w zakresie doświadczenia osób którymi wykonawca ma dysponować: i. kierownik budowy – koordynator kierowników robót wszystkich branż - pkt VII ust. 2 ppkt 4) lit. B.2 pkt a. SWZ i pkt 5.1.9 Ogłoszenia a. Osoba w funkcji Kierownika budowy – koordynatora kierowników robót wszystkich branż, posiadająca uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń (zgodnie z art. 14 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 pkt 3 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane), która może wykazać się doświadczeniem łącznym spełniającym poniższe warunki w ramach maksymalnie 3 inwestycji: • wykonywała przez co najmniej 12 miesięcy obowiązki kierownika budowy w zakresie objętym specjalnością posiadanych uprawnień dla co najmniej jednej inwestycji dotyczącej budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 oraz lub o łącznej wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100 000 000 zł brutto (wymóg powierzchni brutto i wartości musi być spełniony dla jednej budowy – Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji), • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała blok operacyjny posiadający co najmniej 2 sale operacyjne oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jedną salę diagnostyki obrazowej (typu rezonans lub tomograf lub rtg) oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jeden oddział łóżkowy na co najmniej 20 łóżek; Zamawiający dopuszcza łączenie przez jedną osobę funkcji Przedstawiciela Wykonawcy oraz Kierownika Budowy pod warunkiem spełnienia przez taką osobę łącznie postawionych warunków. EWENTUALNIE a. Osoba w funkcji Kierownika budowy – koordynatora kierowników robót wszystkich branż, posiadająca uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń (zgodnie z art. 14 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 pkt 3 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane), która może wykazać się doświadczeniem łącznym spełniającym poniższe warunki w ramach maksymalnie 3 inwestycji: • wykonywała przez co najmniej 12 miesięcy obowiązki kierownika budowy w zakresie objętym specjalnością posiadanych uprawnień dla co najmniej jednej inwestycji dotyczącej budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 oraz o łącznej wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100 000 000 zł brutto 80.000.000 zł brutto (wymóg powierzchni brutto i wartości musi być spełniony dla jednej budowy – Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji), • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała blok operacyjny posiadający co najmniej 2 sale operacyjne oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jedną salę diagnostyki obrazowej (typu rezonans lub tomograf lub rtg) oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jeden oddział łóżkowy na co najmniej 20 łóżek; Zamawiający dopuszcza łączenie przez jedną osobę funkcji Przedstawiciela Wykonawcy oraz Kierownika Budowy pod warunkiem spełnienia przez taką osobę łącznie postawionych warunków. ii. kierownik robót specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych – pkt VII ust. 2 ppkt 4) lit. B.2 pkt b. SWZ i pkt 5.1.9 Ogłoszenia b. Osoba w funkcji Kierownika robót specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami w tej specjalności bez ograniczeń (zgodnie z art. 14 ust. 1 pkt 4 lit. b oraz ust. 3 pkt 3 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane), która może wykazać się doświadczeniem łącznym spełniającym poniższe warunki w ramach maksymalnie 3 inwestycji: • wykonywała przez co najmniej 12 miesięcy obowiązki kierownika robót w zakresie objętym specjalnością posiadanych uprawnień dla co najmniej jednej inwestycji dotyczącej budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 oraz lub o łącznej wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100 000 000 zł brutto (wymóg powierzchni brutto i wartości musi być spełniony dla jednej budowy – Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji), • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała blok operacyjny posiadający co najmniej 2 sale operacyjne oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jedną salę diagnostyki obrazowej (typu rezonans lub tomograf lub rtg) oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jeden oddział łóżkowy na co najmniej 20 łóżek; EWENTUALNIE b. Osoba w funkcji Kierownika robót specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami w tej specjalności bez ograniczeń (zgodnie z art. 14 ust. 1 pkt 4 lit. b oraz ust. 3 pkt 3 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane), która może wykazać się doświadczeniem łącznym spełniającym poniższe warunki w ramach maksymalnie 3 inwestycji: • wykonywała przez co najmniej 12 miesięcy obowiązki kierownika robót w zakresie objętym specjalnością posiadanych uprawnień dla co najmniej jednej inwestycji dotyczącej budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 oraz o łącznej wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100 000 000 zł brutto 80.000.000 zł brutto (wymóg powierzchni brutto i wartości musi być spełniony dla jednej budowy – Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji), • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała blok operacyjny posiadający co najmniej 2 sale operacyjne oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jedną salę diagnostyki obrazowej (typu rezonans lub tomograf lub rtg) oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jeden oddział łóżkowy na co najmniej 20 łóżek; iii. kierownik robót specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych – pkt VII ust. 2 ppkt 4) lit. B.2 pkt c. SWZ i pkt 5.1.9 Ogłoszenia c. Osoba w funkcji Kierownika robót specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami w tej specjalności bez ograniczeń (zgodnie z art. 14 ust. 1 pkt 4 lit. b oraz ust. 3 pkt 3 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane), która może wykazać się doświadczeniem łącznym spełniającym poniższe warunki: wykonywała przez co najmniej 4 miesiące obowiązki kierownika robót w zakresie objętym specjalnością posiadanych uprawnień dla co najmniej trzech inwestycji (warunek 4 miesięcy musi być spełniony dla każdej z nich). Zamawiający uzna warunek za spełniony również, jeśli roboty o których mowa powyżej były składową większej inwestycji wielobranżowej o ile spełnione będą pozostałe wymagania. w ramach maksymalnie 3 inwestycji: • wykonywała przez co najmniej 12 miesięcy obowiązki kierownika robót w zakresie objętym specjalnością posiadanych uprawnień dla co najmniej jednej inwestycji dotyczącej budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 oraz o łącznej wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100 000 000 zł brutto (wymóg powierzchni brutto i wartości musi być spełniony dla jednej budowy – Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji), • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała blok operacyjny posiadający co najmniej 2 sale operacyjne oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jedną salę diagnostyki obrazowej (typu rezonans lub tomograf lub rtg) oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jeden oddział łóżkowy na co najmniej 20 łóżek; iv. Przedstawiciel wykonawcy – kierownik/dyrektor projektu pkt VII ust. 2 ppkt 4) lit. B.2 pkt f. SWZ i pkt 5.1.9 Ogłoszenia Innymi osobami: f. Osoba w funkcji Przedstawiciela wykonawcy – kierownika/dyrektora projektu lub innej równoważnej, posiadająca co najmniej wyższe wykształcenie, która może wykazać się doświadczeniem łącznym spełniającym poniższe warunki w ramach maksymalnie 3 inwestycji: • pełniła przez co najmniej 12 miesięcy funkcję Przedstawiciela wykonawcy lub kierownika/dyrektora projektu lub inną równoważną dla co najmniej jednej inwestycji dotyczącej budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 oraz lub o łącznej wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100 000 000 zł brutto (wymóg powierzchni brutto i wartości musi być spełniony dla jednej budowy – Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji), • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała blok operacyjny posiadający co najmniej 2 sale operacyjne oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jedną salę diagnostyki obrazowej (typu rezonans lub tomograf lub rtg) oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jeden oddział łóżkowy na co najmniej 20 łóżek; EWENTUALNIE Innymi osobami: f. Osoba w funkcji Przedstawiciela wykonawcy – kierownika/dyrektora projektu lub innej równoważnej, posiadająca co najmniej wyższe wykształcenie, która może wykazać się doświadczeniem łącznym spełniającym poniższe warunki w ramach maksymalnie 3 inwestycji: • pełniła przez co najmniej 12 miesięcy funkcję Przedstawiciela wykonawcy lub kierownika/dyrektora projektu lub inną równoważną dla co najmniej jednej inwestycji dotyczącej budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 oraz o łącznej wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100 000 000 zł brutto 80.000.000 zł brutto (wymóg powierzchni brutto i wartości musi być spełniony dla jednej budowy – Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji), • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała blok operacyjny posiadający co najmniej 2 sale operacyjne oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jedną salę diagnostyki obrazowej (typu rezonans lub tomograf lub rtg) oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jeden oddział łóżkowy na co najmniej 20 łóżek; WARUNKI GRUNTOWE 2) w zakresie zarzutu dotyczącego nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia i nieuprawnionego przerzucenia na wykonawcę ryzyk związanych z warunkami gruntowymi wnosimy o zmianę w pkt 3.12.1 wzoru umowy przez wyeliminowanie postanowień naruszających prawo oraz dodatkowo o dodanie w postanowieniach dotyczących zmiany umowy, tj. w pkt 10.2 np. kolejnego pkt 10.2.4, który umożliwiać będzie zmianę umowy (terminu i wynagrodzenia) w przypadku zaistnienia odmiennych od opisanych w dokumentacji przetargowej warunków gruntowych. Proponowane brzmienie pkt 3.12.1 wzoru umowy: 3.12.1 Zamawiający przed etapem wszczęcia postępowania w sprawie o udzielenie niniejszego zamówienia publicznego przeprowadził wstępne badania gruntu (5 odwiertów), które udostępnił oferentom (w tym Wykonawcy) w celach poglądowych celu przygotowania oferty. Dokumentacja ta nie ma charakteru wiążącego na etapie projektowania i wykonawca w celu przygotowania dokumentacji projektowej wykona wymagane prawem badania. Jeśli wyniki tych badań będą wskazywały, że warunki gruntowe są odmienne od wynikających z przekazanych na etapie przetargu badań gruntu, w tym jeśli w trakcie prowadzenia tych badań lub na etapie realizacji Umowy (prowadzenia robót budowlanych) wystąpią: a) instalacje (sieci) podziemne niezinwentaryzowane lub niemożliwe do zinwentaryzowania aktualnymi metodami technicznymi; b) substancje lub materiały niebezpieczne lub toksyczne; c) przedmioty historyczne, relikty archeologiczne, zabytki, niewybuchy, niewypały -poniżej poziomu gruntu (udokumentowane w Dzienniku Budowy i potwierdzone przez Inspektora Nadzoru), wówczas zastosowanie znajdą postanowienia dotyczące zmian Umowy. Zamawiający nie może zagwarantować, co Wykonawca uznaje i akceptuje, że warunki gruntowe będą jednorodne jak w miejscu odwiertów, a przebieg sieci podziemnych będzie zbieżny z mapami poglądowymi, ani że są w stanie technicznym nie wymagającym dodatkowych nakładów. Wykonawca oświadcza, że akceptuje wszelkie ryzyka jakie mogą zaistnieć w ramach wykonywania umowy, a dotyczące właściwości gruntu, oświadcza, że uznaje i akceptuje, to, że materiały udostępnione przez Zamawiającego należy traktować jako poglądowe i nie wiążące W związku z powyższym, Wykonawca uznaje i akceptuje, że nie przysługują mu żadne roszczenia w stosunku do Zamawiającego. Jeżeli na Terenie Budowy (w trakcie prowadzenia robót) wystąpią: (a) instalacje (sieci) podziemne niezinwentaryzowane lub niemożliwe do zinwentaryzowania aktualnymi metodami technicznymi, a wskazane zostaną przez Wykonawcę po odkrywce, to Wykonawca usunie je lub przełoży na własny koszt.; (b) substancje lub materiały niebezpieczne lub toksyczne, to Wykonawca usunie je na własny koszt. (c) przedmioty historyczne, relikty archeologiczne, zabytki, niewybuchy, niewypały -poniżej poziomu gruntu (udokumentowane w Dzienniku Budowy i potwierdzone przez Inspektora Nadzoru), to Wykonawca usunie je na własny koszt; Proponowane brzmienie nowego pkt 10.2.4 wzoru umowy: 10.2 Zamawiający przewiduje możliwość wprowadzania zmian terminu zakończenia Robót Budowlanych, Dostaw, Usług lub Wynagrodzenia oraz związanej z nim zmiany wynagrodzenia w przypadku wystąpienia co najmniej jednej z okoliczności wymienionych poniżej: (…) 10.2 .4 Zmiany terminu i/lub wynagrodzenia z uwagi wystąpienie odmiennych od przewidzianych w dokumentacji przetargowej warunków gruntowowodnych, w tym jeśli w trakcie prowadzenia badań niezbędnych dla wykonania prac projektowych lub na etapie realizacji Umowy (prowadzenia robót budowlanych) wystąpią: a) instalacje (sieci) podziemne niezinwentaryzowane lub niemożliwe do zinwentaryzowania aktualnymi metodami technicznymi; b) substancje lub materiały niebezpieczne lub toksyczne; c) przedmioty historyczne, relikty archeologiczne, zabytki, niewybuchy, niewypały -poniżej poziomu gruntu (udokumentowane w Dzienniku Budowy i potwierdzone przez Inspektora Nadzoru), W przypadku wystąpienia którejkolwiek z okoliczności wymienionych powyżej, termin zakończenia Robót Budowlanych, Dostaw, Usług może ulec odpowiedniemu przedłużeniu, o czas niezbędny do wykonania Umowy w sposób należyty, nie dłużej jednak niż o okres trwania tych okoliczności oraz ich skutków i czasu ich usuwania, o ile te okoliczności pozostają w bezpośrednim związku przyczynowo-skutkowym z wydłużeniem czasu realizacji mającym bezpośredni wpływ na możliwość zachowania terminu pierwotnie określonego w Umowie. Mając powyższe na uwadze wystąpienie ww. okoliczności może być, w zależności od sytuacji, bądź to podstawą przedłużenia terminu zakończenia robót i/lub terminu pośredniego wyznaczonego w Umowie, a także powiązanej z tymi zmianami i ich skutkami zmiany wynagrodzenia Wykonawcy. HIERARCHIA WAŻNOŚCI DOKUMENTÓW 3 ) w związku z postawionym zarzutem naruszenia prawa, polegającym na postawieniu na czele hierarchii ważności dokumentów (w pkt 1.6.1 wzoru umowy) dokumentów, które nie pochodzą od stron umowy, wnosimy o dokonanie odpowiednich zmian w umowie przez wyeliminowanie jako nadrzędnych dokumentów takich jak: Program Inwestycyjny oraz Umowa o dofinansowanie pomiędzy Zamawiającym a Ministerstwem Zdrowia nr DOI/FM/SIS/11/9/387/387/2023 z 01.01.2024 r. i nadanie nadrzędnego znaczenia Umowie o zamówienie publiczne. Proponowana zmiana w pkt 1.6.1 wzoru umowy: 1 .6.1 Integralną częścią niniejszej Umowy wraz z załącznikami stają się: Program Funkcjonalno-Użytkowy wraz załącznikami, Harmonogram Rzeczowo-Finansowy i Oferta Wykonawcy. W przypadku sprzeczności lub rozbieżności pomiędzy treścią Umowy lub załączników dokumenty obowiązują znaczenie rozstrzygające ma Program Inwestycyjny na podstawie uchwały nr 213 Rady Ministrów z 10.11.2023 r. (M.P. poz.1259) oraz Umowa o dofinansowanie pomiędzy Zamawiającym a Ministerstwem Zdrowia nr DOI/FM/SIS/11/9/387/387/2023 z 01.01.2024 r. zgodnie z następującą hierarchią ważności dokumentów: 1) Program Inwestycyjny na podstawie uchwały nr 213 Rady Ministrów z 10.11.2023 r. (M.P. poz.1259) oraz Umowa o dofinansowanie pomiędzy Zamawiającym a Ministerstwem Zdrowia nr DOI/FM/SIS/11/9/387/387/2023 z 01.01.2024 r. 1 2) Umowa 2 3) Program Funkcjonalno-Użytkowy wraz z załącznikami, w tym Programem Inwestycyjnym na podstawie uchwały nr 213 Rady Ministrów z 10.11.2023 r. (M.P. poz.1259) oraz Umową o dofinansowanie pomiędzy Zamawiającym a Ministerstwem Zdrowia nr DOI/FM/SIS/11/9/387/387/2023 z 01.01.2024 r.; 3 4) Oferta Wykonawcy 4 5) Harmonogram Rzeczowo-Finansowy TERMINY REALIZACJI DATAMI DZIENNYMI 4 ) w zakresie zarzutu dotyczącego ustanowienia końcowego terminu realizacji umowy oraz terminów pośrednich datami dziennymi wbrew przepisom prawa zwracamy się o wyeliminowanie terminów wskazanych datami dziennymi i wprowadzenie do umowy terminów, które liczone będą w miesiącach od podpisania umowy. Dodatkowo – w związku z wyrażaną przez Zamawiającego potrzebą sprawnej realizacji zamówienia – wnosimy o wprowadzenie do umowy terminów na wykonanie czynności przez zamawiającego oraz skrócenie niektórych terminów umownych, zastrzeżonych dla Zamawiającego. Odwołujący zaproponował dokonanie SWZ, Ogłoszeniu i we wzorze umowy następujących zmian: pkt VI ppkt 1. SWZ Termin wykonania zamówienia: do 31.10.2027 roku 36 miesięcy od dnia podpisania Umowy. Zamawiający określił termin końcowy wykonania zamówienia datą, z uwagi na to, iż wiąże go termin rozliczenia finansowania w ramach zawartej z Ministerstwem Zdrowia UMOWY nr DOI/FM/SIS/11/9/387/2023 na udzielenie dotacji celowej na dofinansowanie realizacji programu inwestycyjnego pn. „Poprawa jakości i dostępności usług pediatrycznych w ramach tworzonego Centrum Leczenia Dzieci Szpitala Uniwersyteckiego nr 1 im. dr. A. Jurasza w Bydgoszczy”. Ogłoszenie, pkt 5.1.3: Szacowany okres obowiązywania Data początkowa: 02/01/2025 Data zakończenia trwania: 31/10/2027 36 miesięcy od dnia podpisania Umowy Ogłoszenie, pkt 5.1.6 Informacje ogólne od słowa „UWAGA!” (…) UWAGA! Wskazany w ogłoszeniu szacowany okresu obowiązywania (pkt 5.1.3) odnoszący się do daty początkowej nie jest wiążący - został wskazany ze względów technicznych, służących przesłaniu ogłoszenia do publikacji (początkowy termin obowiązywania umowy uzależniony jest od daty udzielenia zamówienia, który na tą chwilę nie jest znany). Zgodnie z SWZ, termin wykonania zamówienia: do 31.10.2027 roku 36 miesięcy od dnia podpisania Umowy. Zamawiający określił termin końcowy wykonania zamówienia datą, z uwagi na to, iż wiąże go termin rozliczenia finansowania w ramach zawartej z Ministerstwem Zdrowia U M O W Y nr DOI/FM /SIS/11/9/387/2023 na udzielenie dotacji celowej na dofinansowanie realizacji programu inwestycyjnego pn. „Poprawa jakości i dostępności usług pediatrycznych w ramach tworzonego Centrum Leczenia Dzieci Szpitala Uniwersyteckiego nr 1 im. dr. A. Jurasza w Bydgoszczy”. (…) Proponowane zmiany we wzorze umowy: 7 .1.9 Wykonawca wykona przedmiot Umowy w terminie do dnia 31.10.2027 r 36 miesięcy od dnia podpisania Umowy. 7 .1.10 W ramach realizacji Umowy, wyróżnia się następujące Kamienie Milowe: (a) KM1 – Projekt Budowlany - Rozpoczyna się od wejścia w życie Umowy i kończy się w momencie uzyskania przez Wykonawcę ostatniej ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, jednak nie później niż do dnia 31.07.2025 r. 9 miesięcy od dnia podpisania Umowy, (b) KM 2 – Przebudowa kolizji sieci technologicznych w obszarze planowanej inwestycji i wyburzenie budynków pod planowaną inwestycję - nie później niż do dnia 31.10.2025 r. 3 miesiące od dnia otrzymania prawomocnego pozwolenia na budowę, (c) KM 3 - Wykonanie stanu surowego zamkniętego Centrum Leczenia Dzieci - nie później niż do dnia 31.10.2026 r 16 miesięcy od dnia otrzymania prawomocnego pozwolenia na budowę, (d) KM 4 – Przygotowanie pomieszczeń diagnostyki obrazowej do montażu aparatury medycznej dostarczanej przez dostawców zewnętrznych – nie później niż do dnia 30.06.2027 r 24 miesięcy od dnia otrzymania prawomocnego pozwolenia na budowę. (e) KM 4 5 – Zakończenie robót wykończeniowych wewnętrznych Centrum Leczenia Dzieci –nie później niż do dnia 31.08.2027 r. 27 miesięcy od dnia otrzymania prawomocnego pozwolenia na budowę (f) KM 6 - Uzyskanie ostatecznej decyzji na Pozwolenie na Użytkowanie - nie później niż do dnia 30.09.2027 r. 27 miesięcy od dnia otrzymania prawomocnego pozwolenia na budowę (g) KM 7 – Przekazanie Zamawiającemu Przedmiotu Umowy - nie później niż do dnia 31.10.2027 r 27 miesięcy od dnia otrzymania prawomocnego pozwolenia na budowę. Proponowana treść postanowienia: 2.7 . Zamawiający w terminie 7 dni od złożenia wniosku akceptuje Kartę Zatwierdzenia Materiałowego pod warunkiem jej zgodności z Umową. Proponowana zmiana w pkt 3.3.7 wzoru umowy przez skrócenie terminu, w którym Zamawiający może złożyć pisemny sprzeciw do przedłożonej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, a której projekt został uprzednio zaakceptowany przez Zamawiającego: 3.3 .7 Zamawiający, w terminie 14 7 dni od przedłożenia kopii umowy, wskazanej w art. 3.3.6, zgłasza pisemny sprzeciw do przedłożonej umowy, w przypadkach, o których mowa w art. 3.3.5. Niezgłoszenie pisemnego sprzeciwu do przedłożonej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie określonym w zdaniu pierwszym niniejszego ustępu uważa się za akceptację umowy przez Zamawiającego. Odbiór robót zanikających i ulegających zakryciu polega na finalnej ocenie ilości i jakości wykonywanych robót, które w dalszym procesie realizacji ulegają zakryciu. Odbiór robót zanikających i ulegających zakryciu będzie dokonywany w czasie umożliwiającym wykonanie ewentualnych korekt i poprawek bez hamowania ogólnego postępu Robót Budowlanych. Odbioru robót dokonuje Inwestor Zastępczy w obecności Kierownika Budowy lub kierowników robót branżowych. Gotowość danej części robót do odbioru zgłasza Wykonawca Inwestycji wpisem do dziennika budowy z jednoczesnym powiadomieniem Inwestora Zastępczego, odpowiedniego dla danej branży, drogą elektroniczną. Wykonawca Inwestycji wskaże w powiadomieniu część Dokumentacji Projektowej będącej podstawą odbioru. Odbiór będzie przeprowadzony niezwłocznie, nie później jednak niż w ciągu 7 3 dni od daty potwierdzenia przez Inwestora Nadzoru zakończenia robót i przejęcia dokumentów do odbioru częściowego. (…) Pkt 2.5.2 Załącznika nr 8 do umowy – Procedury Odbiorowe – akapit czwarty, piąty i ósmy przez zmianę podanych tam terminów: Inwestor Zastępczy powiadomi Zamawiającego o gotowości obiektu do rozpoczęcia Odbioru Końcowego/ lub jej braku w terminie 14 7 dni roboczych od daty otrzymania zgłoszenia Wykonawcy Inwestycji. Równocześnie przekaże Zamawiającemu opinię dotyczącą operatu kolaudacyjnego nadając mu status: A. przyjęto bez zastrzeżeń, co oznacza, że operat został przyjęty bez zastrzeżeń co do jego jakości i kompletności lub B. przyjęto z uwagami lub status C. nie przyjęto, co oznacza, że operat powinien zostać ponownie złożony do inspekcji. W terminie 5 3 dni roboczych od daty potwierdzenia przez Inwestora Zastępczego gotowości do odbioru oraz zatwierdzenia przez niego operatu kolaudacyjnego z co najmniej statusem B, Zamawiający powiadomi pisemnie Wykonawcę Inwestycji o dacie rozpoczęcia Odbioru Końcowego i składzie powołanej przez Zamawiającego komisji kolaudacyjnej. W skład komisji, oddzielnej dla każdej z branż, wejdą przedstawiciele Zamawiającego i Inwestora Zastępczego wraz z Inspektorami Nadzoru. W odbiorach będą uczestniczyć wskazani przez Wykonawcę jego przedstawiciele oraz Kierownik Budowy, nie będą jednak członkami Komisji odbiorowej. Inwestor Zastępczy uzgodni z Zamawiającym i Wykonawcą harmonogram prac komisji odbiorowych. (…) Prace komisji odbiorowej zostaną zakończone w czasie 60 7 dni od daty rozpoczęcia czynności odbiorowych. KARY UMOWNE ZA OPÓŹNIENIE 5) w związku z naruszeniem przez Zamawiającego prawa zamówień publicznych, polegającym na ustanowieniu kar umownych „za opóźnienie” w realizacji zamówienia wnosimy o dostosowanie wzoru umowy do wymagań prawa oraz zmianę kar „za opóźnienie” na kary „za zwłokę” przez np. nadanie pkt 15.1 ppkt 9) następującej treści: 15.1 Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne z następujących tytułów: (…) 9) 0,01 % Wynagrodzenia określonego w określonego w art. 11.1 z tytułu przekroczenia terminu realizacji zamówienia określonego w art. 7.1.9 – za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia zwłoki. Zastrzeżenie kary za opóźnienie wynika z okoliczności finansowania zamówienia ze środków zewnętrznych wobec Zamawiającego (dofinansowanie), które są dla niego dostępne do wykorzystania wyłącznie w terminie wykonania Przedmiotu Umowy. Przekroczenie terminu wykonania Przedmiotu Umowy spowoduje utratę finansowania zewnętrznego zamówienia przez Zamawiającego (szkodę finansową w znacznym rozmiarze) oraz ograniczy dostępność do wysokospecjalistycznych świadczeń zdrowotnych dla ubezpieczonych w ramach powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego, co uzasadnia stosowanie kary umownej za opóźnienie. LIMIT KAR UMOWNYCH 6) w zakresie naruszenia prawa, polegającego na ustanowieniu wygórowanego, nierynkowego limitu kar umownych, wnosimy o dokonanie odpowiedniego obniżenia zastrzeżonego limitu do poziomu rynkowego i pozostawię w umowie jednego postanowienia, które do wysokości maksymalnego limitu kar się odnosi, np. przez zmianę w pkt 14.2 i 15.13 Umowy i nadanie im następującej treści: 14.2 Całkowita odpowiedzialność Wykonawcy z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania niniejszego Umowy ograniczona jest do równowartości 100% Wynagrodzenia netto. Odpowiedzialność Wykonawcy z tytułu wszelkich kar umownych ograniczona jest do równowartości 2510 % (dwadzieścia pięć dziesięć procent) Wynagrodzenia netto. 15.13 Zamawiający może potrącić kary umowne z Wynagrodzenia należnego Wykonawcy lub z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy. Maksymalna wysokość naliczonych kar umownych, ze wszystkich tytułów, nie może przekroczyć łącznie 25% całkowitego wynagrodzenia brutto określonego w art.11.1 Umowy. ODBIÓR BEZUSTERKOWY 7) w związku z zarzutem dotyczącym wprowadzenia w dokumentach zamówienia odniesień do tzw. „bezusterkowego” odbioru wnosimy o dokonanie zmian w SWZ, wzorze umowy, w tym załączniku nr 8 do umowy oraz PFU w sposób, który wyeliminuje niezgodne z prawem zasady dokonywania odbiorów. Postulowane jest również ujednolicenie pojęć, bowiem o ile sam wzór umowy posługuje się zdefiniowanymi pojęciami (np. Wady, Wady Istotnej, Wady Nieistotnej), to już załącznik nr 8 do umowy (procedury odbiorowe) posługuje się tymi pojęciami pisanymi z małej litery, co może powodować problemy w interpretacji tych postanowień w przyszłości. Proponowane zmiany: - pkt 2.5.2. akapit szósty Załącznika nr 8 do umowy – Procedury Odbiorowe w następujący sposób: Komisja odbierająca poszczególne Roboty Budowlane dokona ich oceny jakościowej na podstawie przedłożonych dokumentów, wyników badań i pomiarów, oceny wizualnej oraz zgodności wykonania robót z Dokumentacją Projektową. W przypadku, gdy według Komisji Roboty Budowlane pod względem przygotowania formalnego i dokumentacyjnego nie będą gotowe do Odbioru Końcowego co oznacza, że Komisja dostrzeże Wady Istotne, komisja w porozumieniu z Wykonawcą i wyznaczy ponowny termin Odbioru Końcowego Robót. - pkt 2.5.2. akapit trzynasty Załącznika nr 8 do umowy – Procedury Odbiorowe w następujący sposób: 1) jeżeli w czasie odbioru zostaną stwierdzone wady, Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: a) jeżeli wady kwalifikują się do usunięcia, Zamawiający podpisze protokół odbioru robót ze wskazaniem wad i jednocześnie wyznaczy Wykonawcy termin ich usunięcia. Wykonawca zobowiązany jest do pisemnego zawiadomienia Zamawiającego o usunięciu wad. W przypadku nieusunięcia wad w wyznaczonym terminie, Zamawiającemu przysługują uprawnienia z tytułu rękojmi za wady oraz pozostałe roszczenia zgodnie z Umową. b) jeżeli wady nie kwalifikują się do usunięcia, to: i. w przypadku Wady Istotnej - Zamawiający może żądać ponownego wykonania robót w danym zakresie, odstępując od odbioru, ii. w przypadku Wady Nieistotnej – Zamawiający dokonuje odbioru przez podpisanie protokołu odbioru i jednocześnie może pomniejszyć wynagrodzenie Wykonawcy o wartość robót wadliwych, przy czym kwota ta zostanie potrącona z wynagrodzenia Wykonawcy lub z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a Wykonawca wyraża na to zgodę, c. jeżeli wady istotne uniemożliwiają lub utrudniają użytkowanie przedmiotu umowy bądź obiektu zgodnie z przeznaczeniem, Zamawiający może odstąpić od umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy. - pkt 2.2.21 ppkt c) akapit czwarty PFU w następujący sposób: W przypadku, gdy wg komisji roboty pod względem przygotowania dokumentacyjnego nie będą gotowe do odbioru końcowego ze względu na występowanie wad istotnych, komisja w porozumieniu z wykonawcą wyznaczy ponowny termin odbioru końcowego robót. - pkt 2.2.25 akapit pierwszy PFU w następujący sposób: Podstawą płatności jest wynagrodzenie ryczałtowe brutto. Wynagrodzenie płatne będzie zgodnie z postanowieniami Umowy, a faktura końcowa po wykonaniu przez Wykonawcę całego zamówienia po podpisaniu bezusterkowego protokołu odbioru końcowego. NIERYNKOWE OGRANICZENIA DLA TREŚCI ZABEZPIECZENIA NALEŻYTEGO WYKONANIA UMOWY 8 ) w związku z ustanowieniem nierynkowych ograniczeń dla treści zabezpieczenia należytego wykonania umowy wnosimy o zmianę wzoru umowy w taki sposób, by zamawiający dopuścił możliwość złożenia zabezpieczenia w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej na zasadach rynkowych, tj. o treści zgodnej z rynkowymi standardami, o treści zabezpieczającej interesy zarówno zamawiającego jak i wykonawcy, a także podmiotu wydającego zabezpieczenie. Proponowana zmiana pkt 3.2.10 wzoru umowy: 3 .2.10 Jeżeli formą zabezpieczenia należytego wykonania Umowy będzie forma niepieniężna (w tym forma gwarancji bankowej lub gwarancji ubezpieczeniowej), to będzie ono zawierać zobowiązanie podmiotu wystawiającego daną gwarancję do nieodwołalnej i bezwarunkowej zapłaty Zamawiającemu wszelkich kwot do wysokości udzielonego zabezpieczenia należytego wykonania umowy na pierwsze pisemne żądanie zawierające oświadczenie Zamawiającego stwierdzające niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań Wykonawcy wynikających z Umowy lub żądanie pokrycia roszczeń z tytułu rękojmi za Wady (w szczególności bez konieczności akceptacji roszczeń, bez konieczności udokumentowania lub uzasadnienia roszczeń, bez konieczności wskazania wartości lub elementów składających się na roszczenia). Gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa może przewidywać konieczność, bez konieczności zachowania innej formy zgłoszenia roszczeń niż forma pisemna z podpisami osób upoważnionych do reprezentowania Zamawiającego, wystosowania wezwania do zapłaty za pośrednictwem banku prowadzącego rachunek Zamawiającego, żądania potwierdzenia przez notariusza faktu, że złożone podpisy należą do osób upoważnionych lub żądania złożenia wezwania tylko w formie listu poleconego lub wysłania kurierem). Strony zgodnie postanawiają, że zobowiązanie gwaranta z gwarancji bankowej lub gwarancji ubezpieczeniowej jest zobowiązaniem abstrakcyjnym. Zamawiający nie dopuszcza wprowadzenia do gwarancji bankowej lub gwarancji ubezpieczeniowej jakiegokolwiek postanowienia, warunków, formalności, które uniemożliwiają lub utrudniają skorzystanie przez Zamawiającego z Zabezpieczenia należytego wykonania Umowy przez uzależnienie wypłaty z gwarancji od wykazania materialnych przesłanek odpowiedzialności Wykonawcy. lub spełnienia innych warunków formalnych, niż wykazanie umocowania osób żądających w imieniu Zamawiającego wypłaty z gwarancji. Wykonawca zobowiązany jest wyprzedzająco przekazać projekt gwarancji do akceptacji Zamawiającego i uzyskać taką akceptację. ZASADY ZWROTU ZABEZPIECZENIA NALEŻYTEGO WYKONANIA UMOWY 9) proponowana zmiana w pkt 3.2.8 wzoru umowy: 3.2.8 W przypadku przesunięcia terminu podpisania Protokołu Odbioru Końcowego w stosunku do terminu przewidzianego w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym lub przedłużenia okresu obowiązywania rękojmi, Wykonawca przedłuży zabezpieczenie należytego wykonania Umowy na okres obejmujący również przedłużenie okresu wykonywania Robót Budowlanych, Dostaw i Usług i/lub rękojmi w związku z przesunięciem ww. terminów. W przypadku niewykonania przez Wykonawcę obowiązku przewidzianego w zdaniu poprzedzającym, w terminie do 14 (czternastego) dnia przed upływem ważności zabezpieczenia należytego wykonania Umowy, Zamawiający ma prawo: (a) skorzystać z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy w kwocie, na którą musi opiewać przedłużone zabezpieczenie należytego wykonania Umowy albo (b) potrącić z płatności przypadającej od Zamawiającego na rzecz Wykonawcy po dniu niewykonania przez Wykonawcę obowiązku przedłużenia zabezpieczenia wartość kwoty zabezpieczenia należytego wykonania Umowy. W przypadku, gdy Zamawiający skorzystał z któregoś z powyższych uprawnień, zobowiązany jest zwrócić Wykonawcy kwotę otrzymaną wskutek wykonania takiego uprawnienia w terminie 10 (dziesięciu) Dni Roboczych: (i) po otrzymaniu od Wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania Umowy z odpowiednio przedłużonym okresem ważności albo (ii) po podpisaniu Protokołu Odbioru Końcowego (w przypadku jeśli nie zostało przedłużone zabezpieczenie należytego wykonania Umowy) lub po upływie okresu rękojmi (w przypadku jeśli nie zostało przedłużone zabezpieczenie należytego usuwania wad w okresie rękojmi) odpowiednio kwotę zabezpieczenia należytego wykonania Umowy lub kwotę zabezpieczenia należytego usuwania wad w okresie rękojmi, pomniejszoną o ewentualne wypłaty z tytułu roszczeń (jeżeli Wykonawca w ogóle nie dostarczył zabezpieczenia należytego wykonania na okres obejmujący przedłużenie okresu rękojmi na zasadach określonych w niniejszym artykule 3.2.8 Koszty przedłużenia zabezpieczenia ponosi Wykonawca, jeżeli przesunięcie terminu zakończenia realizacji Umowy lub wydłużenie okresu rękojmi nastąpi z przyczyn leżących po jego stronie. W przypadku gdy przesunięcie ww. terminów nastąpi z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, koszty przedłużenia zabezpieczenia ponosi Zamawiający. RELACJE Z PODWYKONAWCAMI 10) w zakresie zarzutu naruszenia prawa przez nadużycie uprawnień do kształtowania warunków umowy w zakresie wymagań dla zawierania przez wykonawcę umów z podwykonawcami i wprowadzenie do wzoru umowy postanowień, które limitują wysokość wynagrodzenia, na jakie wykonawca może umówić się z podwykonawcami, proponowana zmiana wzoru umowy, dostosowanie jej do przepisów prawa i w szczególności przez wykreślenie pkt 3.3.24 i 3.3.25 wzoru umowy i dokonanie następujących zmian w pkt 3.3.12 lit. h) wzoru umowy: 3.3 .12: (…) Umowa o podwykonawstwo winna zawierać regulacje spójne i niekolidujące z postanowieniami niniejszej umowy oraz określać w szczególności: h) wartość robót lub dostaw Podwykonawcy nie może przekraczać wartości tożsamych elementów robót lub dostaw Wykonawcy określonych w Harmonogramie i Kalkulacji 3.3.24 W umowach o podwykonawstwo Wykonawca zagwarantuje, aby suma wynagrodzeń ustalona za zakres robót wykonanych przez Podwykonawców nie przekroczyła wynagrodzenia przypadającego na podstawie umowy na ten zakres robót. 3.3.25 Wymóg określony w art. 3.3.24 dotyczy umów o podwykonawstwo wskazanych w art. 3.3.7. Jego niedopełnienie skutkuje wniesieniem przez Zamawiającego zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo oraz sprzeciwu do umowy o podwykonawstwo. 11) w zakresie zarzutu naruszenia prawa przez zastosowanie dodatkowego i niezgodnego z ustawą Pzp zabezpieczenia w postaci możliwości zatrzymania wynagrodzenia wykonawcy w dowolnej części w przypadku braku oświadczeń lub kopii faktur podwykonawców, proponowana zmiana w pkt 11.7 lit. a) ppkt a) wzoru umowy: 11.7 Po otrzymaniu przez Zamawiającego faktury Wykonawcy zgodnie z postanowieniami Umowy i stwierdzeniu przez Zamawiającego, że została ona w sposób prawidłowy wystawiona: a) jeżeli załączono do niej wymagane dokumenty, zgodnie z art. 11.4, Zamawiający zapłaci Wykonawcy kwoty w niej określone: a. w przypadku niedostarczenia dokumentów wskazanych w art. 11.4 lub dostarczenia oświadczeń, z których wynika, że Wykonawca zalega z płatnościami wobec takich Podwykonawców w zakresie robót budowlanych wykonywanych w ramach Umowy, a także w przypadku dostarczenia oświadczeń potwierdzających istnienie sporu, Zamawiający będzie miał prawo do wstrzymania płatności faktury Wykonawcy w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty,: i. w dowolnej części – w przypadku braku oświadczeń, lub kopii faktur Podwykonawców, ii. na kwotę zaległą lub sporną – w przypadku oświadczenia, które wskazuje na zaległość lub spór, przy czym wstrzymana płatność traktowana będzie, jako nieoprocentowana kaucja gotówkowa, dla zabezpieczenia możliwego roszczenia Podwykonawców robót budowlanych w stosunku do Zamawiającego, do czasu aż roszczenie Podwykonawcy zostanie zaspokojone albo prawomocnie oddalone przez odpowiedni sąd. W uzasadnieniu zarzutów nr 2 i 5 odwołania Odwołujący wskazał m.in.: WARUNKI GRUNTOWE Unikając dokonania precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający prowadzi do sytuacji, w której postępowanie będzie obarczone niemożliwym do usunięcia błędem, a różni wykonawcy wycenią w ofercie różne ryzyka. Zamawiający przekazując wykonawcom badania gruntowe nie powinien wskazywać jednocześnie, że nie mają one charakteru wiążącego (jak to czyni aktualnie w pkt 3.12.1 wzoru umowy. Zgodzić się można z tezą, że przekazanie badań wyłącznie w zakresie 5 odwiertów może okazać się niewystarczające dla wykonania prac projektowych. Jednak czym innym jest wykonanie bardziej wnikliwych, wymaganych dla prawidłowego zaprojektowania obiektu badań, a czym innym jest właściwy opis przedmiotu zamówienia. Stosując bowiem takie a nie inne sformułowania w pkt 3.12.1 wzoru umowy Zamawiający w zasadzie w ogóle zaniechał opisu przedmiotu zamówienia w tym zakresie. Powiedział bowiem wykonawcom de facto: to są moje badania gruntowe, ale traktujcie je tak, jakby ich nie było. Jeśli cokolwiek się w stosunku do nich zmieni w trakcie realizacji – będzie to wasz problem. Zamawiający w pkt 3.12.1 wzoru umowy przerzucił na wykonawcę wszelkie ryzyka, związane z wynikami badań gruntowych, niezależnie od dokonanego przez siebie opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający pozbawił wykonawców uprawnienia do dokonania zmiany umowy w przypadku, jeśli napotkają warunku odmienne od wykazanych w dokumentacji. I nie chodzi tu tylko o samą „jakość” gruntów, ale też o wszelkie inne sytuacje, takie jak: niezinwentaryzowane sieci, znaleziska archeologiczne, etc. Powyższe powoduje, że nie tylko trudno jest prawidłowo wycenić ofertę w zakresie przedmiotu zamówienia, który jest do wykonania, ale także wymaga od wykonawcy, by wycenił potencjalne ryzyka związane z tym, co znajdzie w gruncie, bowiem nie może liczyć na zmianę umowy w tym zakresie. Ustawodawca chciał zapobiec takim sytuacjom i na ww. okoliczność przewidział klauzulę abuzywną w art. 433 pkt 3) Pzp, zakazując takiego kształtowania umowy, które by przewidywało odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Tym samym uzasadniony jest wniosek o konieczności wyeliminowania z postanowień wzoru umowy pkt 3.12.1 w zakresie, w jakim przerzuca całość ryzyk związanych z gruntem na wykonawców. Ponadto, powiązany z powyższym i uzasadniony jest wniosek o wprowadzenie do wzoru umowy postanowień, które pozwolą na dokonanie zmiany umowy w sytuacji, w której warunki gruntowe zastane na placu budowy będą odbiegać od tych opisanych przez Zamawiającego. KARY UMOWNE ZA OPÓŹNIENIE Ze względu na dofinansowanie Zamawiający zdecydował się również na określenie kar umownych za opóźnienie w realizacji przedmiotu umowy – w pkt 15.1 ppkt 9 wzoru umowy. W ocenie Odwołującego również w tym zakresie Zamawiający nadużył swoich uprawnień do kształtowania postanowień umowy i naruszył w szczególności art. 433 pkt 1) i 3) Pzp. Zamawiający jedynie ogólnikowo uzasadnił, że dofinansowanie stanowi dla niego podstawę do odstąpienia od zasady wyrażonej w art. 433 pkt 1) Pzp. Przepis ten wprawdzie daje możliwość wprowadzenia odpowiedzialności za opóźnienie, jednak musi to być uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. Gdyby przyjąć, że fakt skorzystania z dofinansowania jest wyłączną przesłanką dla zastosowania kar za opóźnienie, w zasadzie w każdym dofinansowanym przetargu zamawiający mógłby odstąpić od zastosowania się do tej klauzuli abuzywnej. Spowodowałoby to, że klauzula ta byłaby de facto fikcją. Tymczasem ustawodawca wprowadził ją ze względu na konkretne powody, w tym wyważenie ryzyk stron umowy o zamówienie publiczne. Odstąpienie od zasady wynikającej z art. 433 pkt 1) Pzp powinno mieć charakter wyjątkowy. Stosowanie kar „za zwłokę” daje zamawiającemu odpowiednie zabezpieczenie jego interesów. Zgodnie z art. 476 kc: Dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela. Nie dotyczy to wypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Zatem jedyną podstawą, co do której wykonawca mógłby się uwolnić od odpowiedzialności w przypadku zastosowania kar „za zwłokę” jest fakt, że nie ponosi odpowiedzialności za okoliczności, które doprowadziły do przekroczenia terminu. Ponosić będzie zatem np. za swoje zaniedbania, czy zaniedbania osób, którymi posługuje się przy realizacji zamówienia. Nie będzie natomiast odpowiedzialny za takie zdarzenia, za które ponosi odpowiedzialność zamawiający (np. za opóźnienia w akceptacji kart materiałowych czy wydłużanie procedur odbiorowych), lub za zdarzenia nie będące w jego kontroli (np. działania organów administracji). Stosowanie w niniejszych okolicznościach, przy wskazaniu też dziennej daty realizacji, kar za opóźnienie, prowadzić musi do wniosku, że Zamawiający chce przerzucić na wykonawcę maksimum ryzyk związanych z terminem, nawet takich, które są pod kontrolą Zamawiającego. Wykonawca nie ma gwarancji np., że zamawiający podpisze aneks do umowy. Jest to zatem nie tylko nadużycie pozycji dominującej przy kształtowaniu postanowień umowy, ale też rodzi obawy o dążenie do wzbogacenia się kosztem wykonawcy. Zastosowanie kar za opóźnienie ze względu na umowę o dofinansowanie stanowi też o naruszeniu art. 433 pkt 3) Pzp. Zamawiający przerzuca bowiem na wykonawcę ryzyka związane z dofinansowaniem, mimo że jest to jego umowa i sfera jego praw i obowiązków, na którą wykonawca nie ma żadnego wpływu. Z powyższych powodów w ocenie Odwołującego w niniejszej sprawie nie zachodzi podstawa do odstąpienia od zastosowania zasad określonych w art. 433 pkt 1) Pzp i ewentualne kary za przekroczenie terminu realizacji powinny zostać określone jako kary „za zwłokę” i o nakazanie Zamawiającemu takiego kierunku zmiany umowy Odwołujący wnosi. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 11 września 2024 r. oświadczył, że częściowo uwzględnia odwołanie i wskazał, że w zakresie zarzutów 1, 3, 4, 6, 7, 8, 9 i 10 wprowadził do dokumentów postępowania zmiany zgodne z postulowanymi przez Odwołującego. W toku rozprawy Zamawiający złożył dodatkowe oświadczenie o doprecyzowaniu zasad dotyczących odbioru robót. W zakresie zarzutów nr 2 i 5 Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i wskazał m.in.: 2. Zamawiający prawidłowo zawarł w programie funkcjonalno-użytkowym informacje o warunkach gruntowych i wodnych na terenie planowanej inwestycji. Dodatkowo do materiałów przetargowych dołączono wyniki badań gruntowych wynikające z 5 odwiertów. Zatem zarzut odwołującej dotyczący nieprawidłowości bądź niespełnienia przez program funkcjonalno-użytkowy wymogów powołanego w zarzucie rozporządzenia jest bezpodstawny. Doświadczenie życiowe wynikające z realizacji różnego rodzaju inwestycji budowlanych wskazuje jednak, iż tego typu wyniki mogą nie być wystarczające, lub też mogą wystąpić szczególne przeszkody dla realizacji budowlanych. Z tego właśnie powodu zarówno zakres i lokalizacja kolejnych badań gruntu, które są uzależnione od lokalizacji i projektu budynków, zamawiający pozostawił wykonawcom, którzy koszty tych prac a także związane z warunkami gruntowymi ryzyka winni uwzględnić w cenie oferty. Zamawiający zarazem, na wniosek każdego z zainteresowanych podmiotów, umożliwia przeprowadzenie dodatkowych badań gruntowych na terenie planowanej inwestycji. Dodatkowo należy wskazać, że nie polega na prawdzie twierdzenie, że pełne ryzyko warunków gruntowych spada na Wykonawcę, bowiem pkt 10.2.2 przewiduje możliwość zmiany terminu wykonania umowy, w wyniku innych przyczyn zewnętrznych, niezależnych od Zamawiającego oraz Wykonawcy, trwających nieprzerwanie dłużej niż 7 dni, skutkujących niemożliwością prowadzenia prac. 5. Zastrzeżenie kary za opóźnienie jest zgodne z art. 433 pkt 1 Pzp i wynika z okoliczności finansowania zamówienia ze środków zewnętrznych wobec Zamawiającego (dofinansowanie), które to środki są dla Zamawiającego dostępne do wykorzystania wyłącznie w przypadku rozliczenia całej inwestycji z finansującym do 31 grudnia 2027 r., co wymaga odpowiednio wcześniejszego zakończenia prac objętych umową, a także utrzymania bieżącej terminowości realizacji zamówienia.. Przekroczenie terminu wykonania Przedmiotu Umowy spowoduje utratę finansowania zewnętrznego zamówienia przez Zamawiającego (szkodę finansową w znacznym rozmiarze) oraz ograniczy dostępność do wysokospecjalistycznych świadczeń zdrowotnych dla ubezpieczonych w ramach powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego, co uzasadnia stosowanie kary umownej za opóźnienie. Dodatkowo Zamawiający informuję o zmianie art. 15.1. pkt 9) umowy, który otrzymuje brzmienie: 0,01 % Wynagrodzenia określonego w określonego w art. 11.1 z tytułu przekroczenia któregokolwiek z terminów realizacji zamówienia określonych w art. 7.1.10 – za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia. Zastrzeżenie kary za opóźnienie wynika z okoliczności finansowania zamówienia ze środków zewnętrznych wobec Zamawiającego (dofinansowanie), które są dla niego dostępne do wykorzystania wyłącznie w terminie wykonania Przedmiotu Umowy. Przekroczenie ostatecznego terminu wykonania Przedmiotu Umowy może spowodować utratę finansowania zewnętrznego zamówienia przez Zamawiającego (szkodę finansową w znacznym rozmiarze) oraz ograniczy dostępność do wysokospecjalistycznych świadczeń zdrowotnych dla ubezpieczonych w ramach powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego, co uzasadnia stosowanie kary umownej za opóźnienie. Odwołujący w piśmie procesowym z 16 września 2024 r. jak i w toku postępowania z udziałem stron potwierdził, że wprowadzone i deklarowane przez Zamawiającego zmiany w dokumentach postępowania są w pełni zgodne z jego oczekiwaniami. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Postępowanie w zakresie zarzutów nr 1, 3, 4, 6, 7, 8, 9 i 10 odwołanie zostało umorzone – Zamawiający częściowo uwzględnił odwołanie. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego, uznając, że częściowo zasługuje ono na uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania. Izba ustaliła, co następuje: Zarzut nr 2 Zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia (cz. IV SWZ): 1. Przedmiotem zamówienia jest budowa obiektu Centrum Leczenia Dzieci Szpitala Uniwersyteckiego nr 1 im. dr. A. Jurasza w Bydgoszczy w formule „zaprojektuj-wybuduj-wyposaż” w zakresie zadania inwestycyjnego (…). 2. Celem inwestycji jest zaprojektowanie, budowa i wyposażenie nowego siedmio-kondygnacyjnego (6 kondygnacji naziemnych, 1 podziemna) budynku szpitalnego służącego leczeniu pacjentów pediatrycznych. Budynek będzie zlokalizowany w miejscu istniejących budynków technicznych (planowana ich rozbiórka). 3. W zakres inwestycji będą wchodziły między innymi: a) Rozbiórka budynków technicznych (przedstawiono w opracowaniu graficznym dot. prac związanych z zagospodarowaniem terenu) b) Zaprojektowanie i budowa nowych rozwiązań technicznych (przedstawiono w opracowaniu graficznym dot. prac związanych z zagospodarowaniem terenu i prac odrębnych) c) Zaprojektowanie i budowa nowego budynku szpitalnego przewidzianego jako nowa lokalizacja obecnych klinik pediatrycznych zlokalizowanych w budynkach „C” i „F”, poradni specjalistycznych dla dzieci wraz z niezbędną częścią dydaktyczna związaną z kształceniem kadr medycznych oraz obszarem izby przyjęć, rejestracji, diagnostyki, blokiem operacyjnym i gabinetami zabiegowymi, pomieszczeniami działalności pomocniczej (obsługa techniczna), pomieszczeniami gospodarczymi związanymi z obsługą (szatnie, poczekalnie, ochrona, zaplecze utrzymania czystości i higieny, toaletami ogólnodostępnymi, przechowalniami itp.) częścią administracyjną, techniczną, magazynową i socjalną. d) Zaprojektowanie i budowa łączników podziemnych i naziemnych łączącą planowany budynek z pozostałą częścią zespołu budynków szpitala. e) Przebudowa istniejących i budowa nowych dróg dojazdowych, chodników i miejsc postojowych, infrastruktury technicznej i zagospodarowanie terenów zielonych niezbędnych dla funkcjonowania nowego obiektu. f) Wyposażenie poszczególnych obszarów i pomieszczeń nowego budynku oraz ambulatorium i zakładów diagnostycznych szpitala powiązanych z udzielaniem świadczeń dla pacjentów pediatrycznych w sprzęt i aparaturę medyczną w zakresie przewidzianym w obowiązujących przepisach, w szczególności w przepisach dotyczących udzielania świadczeń medycznych oraz zgodnie z potrzebami szpitala, a także w inne niezbędne wyposażenie, tj. zabudowy meblowe trwale związane z konstrukcją ścian w budynku i socjalno-bytowe, z uwzględnieniem obowiązujących przepisów oraz zgodnie z potrzebami szpitala. Zgodnie z punktem 3.12 wzoru umowy: „Warunki geologiczne i gruntowe na Terenie Budowy, zanieczyszczenia, przeszkody 3.12.1 Zamawiający przed etapem wszczęcia postępowania w sprawie o udzielenie niniejszego zamówienia publicznego przeprowadził wstępne badania gruntu (5 odwiertów), które udostępnił oferentom (w tym Wykonawcy) w celach poglądowych. Dokumentacja ta nie ma charakteru wiążącego. Zamawiający nie może zagwarantować, co Wykonawca uznaje i akceptuje, że warunki gruntowe będą jednorodne jak w miejscu odwiertów, a przebieg sieci podziemnych będzie zbieżny z mapami poglądowymi, ani że są w stanie technicznym nie wymagającym dodatkowych nakładów. Wykonawca oświadcza, że akceptuje wszelkie ryzyka jakie mogą zaistnieć w ramach wykonywania umowy, a dotyczące właściwości gruntu, oświadcza, że uznaje i akceptuje, to, że materiały udostępnione przez Zamawiającego należy traktować jako poglądowe i nie wiążące W związku z powyższym, Wykonawca uznaje i akceptuje, że nie przysługują mu żadne roszczenia w stosunku do Zamawiającego. Jeżeli na Terenie Budowy (w trakcie prowadzenia robót) wystąpią: (a) instalacje (sieci) podziemne niezinwentaryzowane lub niemożliwe do zinwentaryzowania aktualnymi metodami technicznymi, a wskazane zostaną przez Wykonawcę po odkrywce, to Wykonawca usunie je lub przełoży na własny koszt.; (b) substancje lub materiały niebezpieczne lub toksyczne, to Wykonawca usunie je na własny koszt. (c) przedmioty historyczne, relikty archeologiczne, zabytki, niewybuchy, niewypały - poniżej poziomu gruntu (udokumentowane w Dzienniku Budowy i potwierdzone przez Inspektora Nadzoru), to Wykonawca usunie je na własny koszt”. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba uznała, że nie potwierdziło się stanowisko Odwołującego, co do przerzucenia na wykonawcę nadmiernego ryzyka związanego z możliwością wystąpienia niekorzystnych warunków gruntowych na terenie realizacji przedmiotu zamówienia. Podstawową okolicznością, która Izba wzięła pod uwagę jest fakt, że postępowanie prowadzone jest w trybie zaprojektuj i wybuduj, który ze swojej natury przenosi na wykonawcę obowiązek należytego sprawdzenia warunków gruntowych projektowanej inwestycji. Nie jest to zamówienia na realizację zamierzenia budowlanego opisanego projektem budowlanym będącym w dyspozycji Zamawiającego. Skoro to obowiązkiem wykonawcy będzie wykonanie prac projektowych, to również po jego stronie będzie należyta weryfikacja warunków gruntowych – projekt budowlany nie jest przygotowywany w oderwaniu od miejsca przyszłej realizacji prac budowlanych. Tym samym biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający udostępnił wyniki pięciu badań gruntu na terenie inwestycji, oraz z ostrożności przyjął konieczność realizacji fundamentów budynku z uwzględnieniem trudnych warunków terenowych, Izba uznała, że na wykonawców nie zostały przerzucone nadmierne ryzyka – tj. ryzyka przekraczające poziom przyjęty dla zamierzeń w trybie zaprojektuj i wybuduj. Co istotne Odwołujący nie podjął inicjatywy dowodowej zmierzającej do wykazania, że ze względu na charakter tej konkretnej inwestycji i możliwe do napotkania przeszkody gruntowe, zasadnym byłoby wprowadzenie innych warunków realizacji przedmiotu zamówienia, szczególnie w zakresie podziału ryzyk. W konsekwencji powyższego zarzut nr 2 jako niezasadny podlegał oddaleniu. Zarzut nr 5 Zamawiający we wzorze umowy ustanowił następujące zasady dotyczące kar umownych z tytułu opóźnienia wykonawcy: „15.1 Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne z następujących tytułów: 9) 0,01 % Wynagrodzenia określonego w określonego w art. 11.1 z tytułu przekroczenia terminu realizacji zamówienia określonego w art. 7.1.9 – za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia. Zastrzeżenie kary za opóźnienie wynika z okoliczności finansowania zamówienia ze środków zewnętrznych wobec Zamawiającego (dofinansowanie), które są dla niego dostępne do wykorzystania wyłącznie w terminie wykonania Przedmiotu Umowy. Przekroczenie terminu wykonania Przedmiotu Umowy spowoduje utratę finansowania zewnętrznego zamówienia przez Zamawiającego (szkodę finansową w znacznym rozmiarze) oraz ograniczy dostępność do wysokospecjalistycznych świadczeń zdrowotnych dla ubezpieczonych w ramach powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego, co uzasadnia stosowanie kary umownej za opóźnienie”. Zgodnie z art. 433 pkt 1 Pzp projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. Zamawiający mając świadomość powyższego zakazu uzasadnił konieczność odstępstwa od jego zastosowania faktem dofinansowania inwestycji ze źródeł zewnętrznych. Program, z którego finansowane jest zadanie przewiduje możliwość utraty dofinansowania w przypadku niezrealizowania inwestycji w określonym terminie. To z kolei zdaniem Zamawiającego narzuca konieczność wprowadzenia bardzo restrykcyjnych zasad dotyczących przestrzegania terminowej realizacji przedmiotu zamówienia – w przeciwnym wypadku Zamawiający ryzykuje utratę przyznanych mu środków. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała stanowisko Zamawiającego za nieprawidłowe. Wynikającą z art. 433 pkt 1 Pzp zasadą jest brak możliwości obciążenia wykonawcy karami umownymi za opóźnienia, tj. przypadki nieterminowej realizacji przedmiotu zamówienia z przyczyn za które wykonawca nie odpowiada. Konstrukcja tego przepisu wskazuje, że odstępstwa od generalnego zakazu mają charakter wyjątku („chyba, że…”). Co za tym idzie, by móc powołać się na ten wyjątek zamawiający musi wykazać zaistnienie określonych przesłanek pozwalających na odstąpienie od reguły. Tymczasem Zamawiający powołał się na okoliczność powszechnie występującą w polskich realiach, przynajmniej od czasu funduszy przedakcesyjnych (środki UE). Mowa więc o ponad dwudziestu latach realizowania w Polsce inwestycji obwarowanych warunkiem terminowej realizacji pod rygorem utraty dofinansowania ze źródeł zewnętrznych. Sam zatem fakt dofinansowania inwestycji ze źródeł zewnętrznych nie jest niczym niezwykłym w polskich warunkach i mimo, że nakłada na Zamawiającego szczególne wymogi, co do terminowego realizowania i rozliczania poszczególnych faz projektu, to nie stanowi okoliczności nietypowej czy wyjątkowej, uzasadniającej przerzucenie na wykonawcę wszelkich ryzyk w zakresie przestrzegania czasu realizacji zadania. Zakres przedmiotu zamówienia również w ocenie Izby nie daje uzasadnienia do odstępstwa od reguły określonej w art. 433 pkt 1 Pzp. W konsekwencji Izba uznała, ze zarzut potwierdził się, czego wyrazem było nakazanie Zamawiającemu wprowadzenie zmiany wzoru umowy i zastąpienie kar umownych za opóźnienie karami umownymi za zwłokę. Podkreślenia wymaga również, że w toku rozprawy Zamawiający wskazując na możliwe podstawy do obciążenia wykonawcy karami umownymi za nieterminową realizację, wskazywał głównie na okoliczności zależne od wykonawcy (np. brak współdziałania z innymi wykonawcami zajmującymi się realizacją inwestycji). Stanowisko takie jest od tyle nietrafne, że Zamawiający jest w pełni uprawniony do nakładania kar umownych za zdarzenia, za które odpowiada wykonawca. Potwierdza to dodatkowo, że w postępowaniu nie zaistniały przesłanki do zaostrzenia zasad odpowiedzialności wykonawców, tj. powyżej ogólnej reguły określonej w art. 433 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący …………………………………………….............. 36 …

…Sygn. akt: KIO 1819/25 Sygn. akt: KIO 1823/25 Sygn. akt: KIO 1829/25 Sygn. akt: KIO 1830/25 Sygn. akt: KIO 1831/25 Sygn. akt: KIO 1833/25 Sygn. akt: KIO 1834/25 WYROK Warszawa, 16.06.2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Członkowie: Luiza Łamejko Małgorzata Matecka Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym i rozprawie w dniu 9 czerwca 2025 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2025 r. przez Odwołujących: 1.Budimex S.A. z/s w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9 01​204 Warszawa) - Sygn. akt: KIO 1819/25; 2.Warbud S.A. z/s w Warszawie (ul. Domaniewska 32 02​672 Warszawa) - Sygn. akt: KIO 1823/25 3.HOCHTIEF Polska S.A. z/s w Warszawie (ul. Żwirki i Wigury 14, 02​092 Warszawa) - Sygn. akt: KIO 1829/25; 4.STRABAG Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie (ul. Parzniewska 10, 05​800 Pruszków) - Sygn. akt: KIO 1830/25; 5.Skanska S.A. z/s w Warszawie (Al. Solidarności 173, 00​877 Warszawa) - Sygn. akt: KIO 1831/25; 6.Fast Group Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Al. 3 Maja 12, 00​391 Warszawa) - Sygn. akt: KIO 1833/25; 7.Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. z/s w Gdańsku(ul. Opacka 12, 80338 Gdańsk) - Sygn. akt: KIO 1834/25 w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Polska Agencja Żeglugi Powietrznej z/s w Warszawie (ul. Wieżowa 8, 02​147 Warszawa) Uczestnicy po stronie Odwołującego: 1)Atlas Ward Polska Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu(ul. Zwycięska 41 53-033 Wrocław) w sprawach o sygn. akt: KIO 1819/25, KIO 1823/25, KIO 1829/25, KIO 1830/25, KIO 1831/25, KIO 1833/25, KIO 1834/25; 2)Budimex S.A. z/s w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9 01-204 Warszawa) w sprawach o sygn. akt: KIO 1823/25, KIO 1829/25, KIO 1831/25; 3)GRAPH'IT Sp. z o.o. z/s w Warszawie(ul. Stępińska 22/30/424, 00-739 Warszawa) w sprawach o sygn. akt: KIO 1819/25, KIO 1823/25, KIO 1829/25, KIO 1830/25, KIO 1831/25, KIO 1834/25; 4)Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. z/s w Gdańsku(ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk) w sprawach o sygn. akt: KIO 1819/25, KIO 1823/25, KIO 1829/25, KIO 1831/25; 5)Skanska S.A. z/s w Warszawie (Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawa) w sprawach o sygn. akt: KIO 1819/25, KIO 1823/25, KIO 1829/25, KIO 1830/25, KIO 1834/25; 6)STRABAG Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie(ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) w sprawach o sygn. akt: KIO 1819/25, KIO 1823/25, KIO 1829/25, KIO 1831/25, KIO 1834/25; 7)Mostostal Warszawa S.A. z/s w Warszawie (ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa)w sprawach o sygn. akt: KIO 1819/25, KIO 1823/25, KIO 1831/25; orzeka: Sygn. akt: KIO 1819/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze; 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​O dwołującego: Budimex S.A. z/s w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9 01-204 Warszawa) kwoty 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis od odwołania. Sygn. akt: KIO 1823/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odwołania wskazanych w punktach: III.1, III.2. (z wyłączeniem części dotyczącej kierownika budowy w zakresie jego doświadczenia, co do kierowania robotami budowlanymi budową budynku, którego wyposażenie obejmowało serwerownię o powierzchni 100 m2 i szyby niskoemisyjne definiowane w pkt IV. 4 lit. ii., iii.) oraz w pkt III.3, III.4. i III. 5. (z wyłączeniem części dotyczącej wysokości kary umownej z § 14 ust. 1 pkt 20 IPU); 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: Warbud S.A. z/s w Warszawie (ul. Domaniewska 32 02​672 Warszawa) i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą wniesiony wpis od odwołania. Sygn. akt: KIO 1829/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze; 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​Odwołującego: HOCHTIEF Polska S.A.z/s w Warszawie (ul. Żwirki i Wigury 14, 02092 Warszawa) kwoty 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis od odwołania. Sygn. akt: KIO 1830/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odwołania wskazanych w punktach: I.1., I.2. (z wyłączeniem części dotyczącej kierownika budowy definiowanego w punkcie II.2 str 6 i str 7 odwołania) oraz w pkt I.3, I.4., I.5. i I.6; 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. z/s wPruszkowie (ul. Parzniewska 10, 05​800 Pruszków) i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą wniesiony wpis od odwołania. Sygn. akt: KIO 1831/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odwołania wskazanych w punktach: I.1 i I.2.( z wyjątkiem zakresu dotyczącego doświadczenia głównego projektanta definiowanego w pkt II.3 str. 9 odwołania) oraz w pkt I.3., I.4., I.5., I.6., I.7., i I.8.; 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: Skanska S.A. z/s w Warszawie (Al. Solidarności 173, 00​877 Warszawa) i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą wniesiony wpis od odwołania. Sygn. akt: KIO 1833/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze; 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​O dwołującego: Fast Group Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Al. 3 Maja 12, 00391 Warszawa) kwoty 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis od odwołania. Sygn. akt: KIO 1834/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze; 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​Odwołującego kwoty 18.000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. …………………………….. …………………………….. Sygn. akt: KIO 1819/25 Sygn. akt: KIO 1823/25 Sygn. akt: KIO 1829/25 Sygn. akt: KIO 1830/25 Sygn. akt: KIO 1831/25 Sygn. akt: KIO 1833/25 Sygn. akt: KIO 1834/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2025 r. przez wykonawców: 1)Budimex S.A. z/s w Warszawie - Sygn. akt: KIO 1819/25 2)Warbud S.A. z/s w Warszawie - Sygn. akt: KIO 1823/25 3)HOCHTIEF Polska S.A. z/s w Warszawie - Sygn. akt: KIO 1829/25 4)STRABAG Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie - Sygn. akt: KIO 1830/25 5)Skanska S.A. z/s w Warszawie - Sygn. akt: KIO 1831/25 6)Fast Group Sp. z o.o. z/s w Warszawie - Sygn. akt: KIO 1833/25 7)Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. z/s w Gdańsku - Sygn. akt: KIO 1834/25 w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Polska Agencja Żeglugi Powietrznej z/s w Warszawie. Przedmiotem zamówienia jest „Zaprojektowanie i wybudowanie Nowego Centrum Zarządzania Ruchem Lotniczym – nCZRL w Warszawie”, numer referencyjny postępowania: 059/MZP/2025/P/MDO; Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dz. Urz. UE w dniu 29 kwietnia 2025 r. Nr Dz.U. S: 83/2025 276779-2025. Zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 maja 2025 r. odwołania na podstawie art. 544 ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych zostały przekazane do łącznego rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą. Odwołujący podali, że wnoszą odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”)i Ogłoszenia o zamówieniu oraz Istotnych Postanowień Umowy (IPU lub Projekt Umowy), w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp. Sygn. akt: KIO 1819/25 Odwołujący Budimex podał, że zarzuca Zamawiającemu naruszenie w szczególności następujących przepisów: 1)art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie warunku doświadczenia wymaganego od wykonawcy (zdolność techniczna lub zawodowa), o którym mowa w Rozdziale VI ust. 1 pkt 1.4. ppkt 1.4.1. i ppkt 1.4.2. SW Z w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia oraz nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a jednocześnie niejednoznaczny, przy użyciu parametrów utrudniających realną weryfikację doświadczenia posiadanego przez wykonawców, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia i naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji (zarzut nr 1) 2)art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunków udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od osób dedykowanych do realizacji zamówienia, o których mowa w Rozdziale VI ust. 1 pkt 1.4. ppkt 1.4.3.1-1.4.3.7 SW Z w sposób nieproporcjonalnyi nieadekwatny do przedmiotu zamówienia oraz nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący osoby zdolne do wykonania zamówienia i naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji (zarzut nr 2) 3)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5) w zw. z art. 16 pkt 1) – 3) ustawy Pzp poprzez ustalenie kryterium oceny ofert dotyczącego doświadczenia Głównego Projektanta i Kierownika Budowy (Rozdział XVI Kryterium nr 2 i nr 3), w sposób nierealny, nieadekwatny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, dyskryminujący osoby o potencjale gwarantującym rękojmię należytego i jakościowego wykonania zamówienia, uniemożliwiający realne konkurowanie i uzyskanie dodatkowej punktacji (zarzut nr 3) W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z i ogłoszenia o zamówieniu w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Wykonawca podał: „W wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ Odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszeń, których dopuścił się Zamawiający. Szkoda ta polega na braku możliwości złożenia oferty w Postępowaniu i wyłączeniu możliwości pozyskania zamówienia, a w konsekwencji osiągnięcia zysku w związku z jego realizacją. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp do wniesienia niniejszego odwołania”. W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) I.Zarzuty dotyczące warunków udziału w postępowaniu (zarzut nr 1 – 3) I.1. Uwagi wstępne 1.W orzecznictwie i doktrynie wypracowany został jednolity pogląd, że formułowanie warunków udziału w postępowaniu dokonywane być musi z uwzględnieniem celu, jakiemu ma służyć, czyli zapewnieniu wyłonienia wykonawcy, dającego rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia. Innymi słowy, warunki udziału w postępowaniu powinny być określone w taki sposób, by ich weryfikacja pozwalała na ocenę, że sytuacja podmiotowa określonego wykonawcy jest wystarczająca dla uznania, iż wykonawca ten będzie w stanie wykonać zamówienie zgodnie z wymaganiami zamawiającego. W celu zapewnienia związku stawianych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu z przedmiotem zamówienia zamawiający przy ustalaniu tego opisu powinien brać pod uwagę specyfikę zamówienia, jego zakres, wartość, stopień złożoności czy warunki realizacji. Proporcjonalność treści warunków do przedmiotu zamówienia oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki muszą być adekwatne do celu, dla jakiego w danym postępowaniu są określane oraz nie mogą ponad ten cel wykraczać. Zachowanie zasady proporcjonalności warunków do przedmiotu zamówienia służy zapewnieniu dostępu do udziału w postępowaniu wykonawcom zdolnym do realizacji określonego zamówienia. 2.Podkreślenia wymaga, że poza art. 112 ustawy Pzp formułując warunki udziału w postępowaniu zamawiający powinien wziąć pod uwagę przede wszystkim wyrażone w art. 16 ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności. Zasada ta przejawia się w szczególności w obowiązku zapewnienia przez zamawiającego możliwie najszerszego dostępu do zamówienia wykonawców, którzy są w stanie właściwie zrealizować zamówienie. Postawienie zbyt wąskiego warunku udziału w postępowaniu nie może być narzędziem do sztucznego ograniczenia konkurencji lub bezpodstawnego wyeliminowania niektórych podmiotów z udziału w postępowaniu, co potwierdza wskazane poniżej (i zachowujące w dalszym ciągu aktualność) orzecznictwo w tym zakresie: •Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2015 r., KIO 412/15: „Ukształtowanie wymogów na poziomie mogącym skutkować ograniczeniem liczby wykonawców dopuszczonych do postępowania należy - w ocenie Izby uznać za dopuszczalne w takim zakresie, w jakim usprawiedliwione jest dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia. Konieczne jest zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, powodując uniemożliwienie ubiegania się o zamówienie wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego prawidłowej realizacji.” •Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 listopada 2014 r. KIO 2358/14: „Warunki udziału w postępowaniu służą wyborowi wykonawcy, który zapewni prawidłową realizację przedmiotu zamówienia. Wykonawca zdolny do wykonania zamówienia to wykonawca spełniający warunki udziału w postępowaniu. Warunki udziału w postępowaniu nie mogą być sformułowane w taki sposób, aby do udziału w postępowaniu zostali dopuszczeni wykonawcy, którzy nie są w stanie sprostać zamówieniu. Z drugiej strony, opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie może ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do wykonania zamówienia. Zgodnie z art. 22 ust. 4 ZamPublU, opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Opis ten powinien więc uwzględniać specyfikę przedmiotu zamówienia, jego zakres, stopień złożoności. Zamawiający nie może formułować wymagań przewyższających warunki wystarczające do należytego wykonania zamówienia.” •Uchwała KIO z dnia 5 czerwca 2018 r., KIO/KD 20/18: „Zasada proporcjonalności oznacza, iż opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Przy ocenie proporcjonalności istotne znaczenie mają okoliczności obiektywne, a nie postrzeganie przedmiotu zamówienia przez pryzmat interesu zamawiającego w szybkim i „dającym lepsze gwarancje” przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ramach dokonywania oceny czynności zamawiającego pod kątem zachowania zasady proporcjonalności należy zatem brać pod uwagę takie okoliczności jak przydatność (warunek przydatności) i niezbędność (warunek niezbędności) zastosowanych ograniczeń - do osiągnięcia celów postawionych przez zamawiającego. Ewentualne ograniczenia konkurencyjności postępowania muszą być zastosowane jedynie w takim stopniu, w jakim jest to niezbędne do osiągnięcia celów postawionych przez zamawiającego. Zastosowane środki w ogóle muszą pozwalać na osiągnięcie tych celów, przy czym należy wziąć pod uwagę wymóg, aby cele określone przez zamawiającego były istotniejsze niż skutki zastosowania środków ograniczających konkurencję.” 3.Na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności zwracał wielokrotnie uwagę także Europejski Trybunał Sprawiedliwości (obecnie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej). Przykładowo w wyroku z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie C-376/08 Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl v. Comune di Milano, Zb.Orz. 2009, s. I-12169, wskazano, że przy określaniu, jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. Z kolei w wyr. z 27.10.2005 r. w sprawie C-234/03 Contse SA v. Instituto Nacional de Gestion Sanitaria, Zb.Orz. 2005, s. I-9315, wywiedziono, że naruszeniem Traktatu jest żądany przez zamawiającego wymóg doświadczenia, który winni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Ponadto ETS w wyroku z 16.9.1999 r. w sprawie C-414/97 Komisja v. Królestwo Hiszpanii, ECR 1999, s. I-5585, wskazał, że przy ocenie, czy podjęte środki są zgodne z Traktatem, niezbędny jest tzw. test proporcjonalności, czyli wykazanie, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia założonego celu. 4.Reasumując, Odwołujący nie kwestionuje, że tak określenie warunków udziału w postępowaniu, jest decyzją Zamawiającego, ponieważ jako gospodarz postępowania ma pełne uprawnienie do ustanawiania wymogów realizacji zadania w taki sposób, który pozwoli mu na kompleksowe osiągnięcie celu, jaki zamierza osiągnąć. Jednakże Zamawiający powinien dokonać tych czynności w zgodzie z przepisami ustawy Pzp. Celem Odwołującego jest zatem wyłącznie doprowadzenie do opisania warunków udziału w postępowaniu przez Zamawiającego w taki sposób, aby zapewnić ich zgodność z prawem, a w konsekwencji konkurencyjność Postępowania. 5.Odwołujący jeszcze raz podkreśla, że zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców stanowią podstawowe zasady ustawy Pzp, które podporządkowane są przede wszystkim celom tej ustawy, a mianowicie mają zapewnić efektywne i gospodarne dysponowanie środkami publicznymi oraz zapewnienie dostępu do zamówień wszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania. Żadna z chronionych w ten sposób wartości nie może przeważać w działaniach Zamawiającego, który powinien zachować między nimi odpowiedni balans i równowagę. W odniesieniu do określanych warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający nie powinien posługiwać się takim ich opisem, który nie miałby należytego uzasadnienia w przedmiocie i zakresie Postępowania. I.2. Zarzut dotyczący nieproporcjonalnych wymagań dotyczących doświadczenia wykonawcy (zarzut nr 1) 1. W ramach Rozdziału VI ust. 1 pkt 1.4. ppkt 1.4.1. i ppkt 1.4.2. SW Z Zamawiający wskazał,że Wykonawca w celu potwierdzenia posiadania zdolności technicznej lub zawodowej musi wykazać, że: 1.4.1. Wykonawca w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał dokumentację projektową z uzyskaniem pozwolenia na budowę na co najmniej 2 (dwa) budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3 każdego z budynków, posiadające wskazane poniżej wyposażenie techniczne wraz z aranżacją wnętrz, które przeszły pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” lub LEED na poziomie min. „Silver”, 1.4.2. Wykonawca w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wybudował, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa budowlanego oraz zasadami wiedzy technicznej, i pozyskał pozwolenie na użytkowanie, co najmniej 2 (dwa) budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000 m² i kubaturze min. 40.000m3 każdego posiadające wskazane poniżej wyposażenie techniczne, które uzyskały pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. Very Good, lub LEED na poziomie min. „Silver”, Wyposażenie techniczne budynków wskazanych w doświadczeniu w pkt 1.4.1 oraz 1.4.2. musi obejmować łącznie poniższe elementy: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażone w szafy serwerowe (RACK); 4)system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza. 2. Cechą tak zdefiniowanego warunku udziału w postępowaniu jest więc to, że Zamawiający oparł się na szeregu ściśle określonych parametrów referencyjnego doświadczenia, wskazując na: ‒czasookres nabycia referencyjnego doświadczenia (ostatnie 10 lat); ‒minimalna liczba zaprojektowanych i wybudowanych budynków (co najmniej 2 (dwa) budynki) ‒kategorię wykonanych prac - dokumentacja projektowa z uzyskaniem pozwolenia na budowę i budowa budynków z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie ‒kategorię budynków będących przedmiotem referencyjnego doświadczenia (budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej) ‒powierzchnię użytkową budynku min. 10.000 m² i kubaturę budynku min. 40.000m3 ‒obowiązek uzyskania pozytywnej certyfikacji BREEAM na poziomie min. Very Good lub LEED na poziomie min. „Silver” przez każdy z zaprojektowanych i wybudowanych budynków ‒dodatkowy szereg elementów wyposażenia technicznego budynków (łącznie 9 dodatkowych elementów) z czego Odwołujący kwestionuje poniższe parametry, jako nieposiadające cech niezbędności i proporcjonalności do przedmiotu zamówienia. Wymaganie zaprojektowania i wybudowania budynków, z których każdy uzyskał pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. Very Good lub LEED na poziomie min. „Silver” 3.Z powyższego wynika, że Zamawiający formułując ww. warunek udziału w postępowaniu skoncentrował się na zaprojektowaniu i wybudowaniu budynków, z których każdy ma obowiązek uzyskania pozytywnej certyfikacji BREEAM na poziomie min. Very Good lub LEED na poziomie min. „Silver”. W ocenie Odwołującego takie ukształtowanie warunku, jest nieuzasadnione i nieadekwatne do weryfikacji doświadczenia wykonawcy. 4.W ocenie Odwołującego certyfikacja nie powinna być ustalana na poziomie warunku udziału w Postępowaniu (dostępu do zamówienia) lub wystarczającym byłoby ustalenie wykazania się doświadczeniem w zaprojektowaniu i wybudowaniu przynajmniej jednego (1) budynku, który przeszedł pozytywną weryfikację w ramach certyfikacji BREEAM na poziomie min. Very Good lub LEED na poziomie min. „Silver”. 5.Certyfikacja BREEAM i LEED są systemami certyfikacji ekologicznej - oceny budynków według wysokich międzynarodowych standardów w zakresie ekologicznych rozwiązań budowlanych, w zakresie ich przyjazności dla środowiska naturalnego oraz komfortu przyszłego użytkownika w całym cyklu życia (w tym zużycie energii, zużycie wody, emisja zanieczyszczeń, gospodarka odpadami, jakość powietrza we wnętrzu, rodzaj materiałów budowlanych i wykończeniowych - efektywność izolacyjna, trwałość) . 6.Nadto w Polsce oba systemy certyfikacji zostały wprowadzone całkiem niedawno (mając na uwadze specyfikę realizowanych inwestycji w Polsce) bowiem dopiero od 2010 r. , a z informacji ogólnodostępnych wynika, że budowa budynków z uwzględnieniem certyfikacji i przyznawanie certyfikatów na szerszą skalę rozpoczęło się dopiero na przełomie 2015 2​ 016 r. 7.Należy podkreślić, że uzyskanie takiego certyfikatu nie jest łatwe, procedury obu rodzaju certyfikacji są długotrwałe i dość skomplikowane, bowiem każdy z wykonawców musi spełnić szereg wymagań, kryteriów i parametrów technicznych, aby budynek/obiekt poddawany ocenie przeszedł pozytywną weryfikację. 8.Dodatkowo Zamawiający ustalił poziom certyfikacji na bardzo wysokim poziomie , co dodatkowo ogranicza dostęp do postępowaniu, tj. wyklucza możliwość posłużenia się doświadczeniem w zaprojektowaniu lub wybudowaniu budynków, które takie certyfikacje posiadają, ale na niższym poziomie niż „Very Good” (BREEAM) lub „Silver” (LEED). W ocenie Odwołującego wykonawca, który przynajmniej raz przeszedł procedurę weryfikacji i spełnił wymagania certyfikacji na tak wysokim poziomie (jak wskazany powyżej) niewątpliwe daje rękojmię należytego wykonania zamówienia, a już na pewno w stopniu wystarczającym dla dopuszczenia go do udziału w Postępowaniu. 9.Na marginesie należy wskazać, że certyfikaty BREEAM lub LEED nie są równoważnez normami unijnymi. Owszem kształtują się jako coraz powszechniejsze instrumenty oceny zrównoważonego rozwoju dla budynków i infrastruktury, ale na terenie Unii Europejskiej oprócz LEED i BREEM istnieją jeszcze inne certyfikaty, np. niemiecki DGNB, a także W ELL Building Institute (IW BI), czy nawet polski GBS (Green Building Standard), których Zamawiający z nieuzasadnionych przyczyn nie dopuścił. Odwołujący wskazuje, że obecny standard zharmonizowanych norm europejskich w zakresie projektowania budynków uwzględnia już maksymalizację wydajności energetycznej i zrównoważonego rozwoju, obniżanie emisji, stosowanie materiałów budowlanych wytwarzanych zgodnie z zasadą maksymalnej ochrony środowiska i zasobów naturalnych, stosowania źródeł energii odnawialnej, systemów odzysku energii czy ciepła. W ocenie Odwołującego zatem wskazane przez Zamawiającego systemy certyfikacji wymienione powyżej są właściwie tylko dodatkowym komercyjnym elementem, który nie powinien być obligatoryjny w szczególności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 10.Jak już wskazywał Odwołujący, Zamawiający powinien bowiem w ramach warunków udziału w postępowaniu stawiać wymagania, które nie są wygórowane, formułować warunki w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. Wykazanie się zaprojektowaniem i wybudowaniem przynajmniej 1 budynku, który przeszedł pozytywną certyfikację będzie adekwatne do osiągnięcia celów zamierzonych przez Zamawiającego, a jednoczenie zagwarantuje odpowiedni poziom konkurencyjności w postępowaniu i możliwość udziału wykonawców, którzy mają doświadczenie w projektowaniu i wybudowaniu oczekiwanych przez Zamawiającego budynków, ale z uwagi na bardzo restrykcyjne, aktualne wymagania opisane w warunku nie mogą złożyć oferty. I. 2. Wymaganie spełnienia łącznie, dodatkowych 9 elementów wyposażenia technicznego każdego z zaprojektowanych i wybudowanych budynków 11.Zamawiający konstruując warunek udziału w Postępowaniu dotyczący doświadczenia wykonawcy określił oczekiwane parametry referencyjnych inwestycji w sposób bardzo rozbudowany i szczegółowy, nawet wskazując na konkretne elementy wyposażenia technicznego budynku. Z powyższego wynika, że Zamawiający formułując ww. warunek udziału w postępowaniu skoncentrował się na zaprojektowaniu i wybudowaniu budynków, z których każdy ma obowiązek posiadać łącznie aż 9 dodatkowych elementów wyposażenia technicznego. W ocenie Odwołującego takie ukształtowanie warunku, jest zupełnie nieuzasadnione i nieadekwatne do weryfikacji doświadczenia wykonawcy. 12.W ocenie Odwołującego wystarczającym byłoby ustalenie wykazania się doświadczeniem w zaprojektowaniu i wybudowaniu budynków, które posiadają co najmniej 6 z 9 wymienionych elementów wyposażenia technicznego, a każdy wykonawca ma obowiązek wskazać, które z tych elementów dany budynek posiada. 13.Należy bowiem podkreślić, że nie każdy budynek, który dodatkowo jest obwarowany spełnieniem innych parametrów określonych w warunku, będzie posiadał wszystkie 9 elementów wyposażenia technicznego. Jeżeli budynki muszą jeszcze spełniać łącznie wszystkie szczegółowo opisane elementy wyposażenia to spełnienie łącznie wszystkich parametrów z warunku jest praktycznie niemożliwe lub niezwykle trudne do spełnienia. 14.Jednocześnie brak kilku z wymienionych elementów wyposażenia, nie oznacza, że wykonawca nie posiada wystarczającego doświadczenia dla realizacji przedmiotowego zamówienia. Tym bardziej, że wyposażenie techniczne budynku de facto zależy od wymagań zamawiającego/inwestora. Przykładowo zupełnie nieuzasadnionym i nieadekwatnym do realizacji zamówienia będzie dyskwalifikowanie wykonawcy, który zaprojektował i wybudował nawet kilka budynków (objętych certyfikacją), ale np. budynek nie posiada windy towarowej tylko osobową, jeden z budynków wskazanych w ramach doświadczenia nie ma zamontowanych szyb niskoemisyjnych. Takie pojedyncze elementy wyposażenia technicznego, których brak w ramach danego budynku nie świadczą o braku odpowiedniego doświadczenia wykonawcy, nie oznaczają, że wykonawca nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia, a tym bardziej w stopniu umożliwiającym mu dopuszczenie do udziału w Postępowaniu. 15.Wobec tak szczegółowo opisanych parametrów dotyczących inwestycji referencyjnych, doświadczenie w zaprojektowaniu i budowie budynków, które nie posiadają kilku elementów z wymienionych elementów wyposażenia technicznego budynku, nie będzie się różniło od zaprojektowania i budowy budynków, który posiada łącznie wszystkie 9 elementów wyposażenia technicznego. 16.Mając powyższe na uwadze, trudno uznać, iż wykonawca, który zrealizował inwestycje, które w wyposażeniu technicznym nie posiadają windy towarowej lub pomieszczenie serwerowni ma 80 m2 nie posiada kompetencji do wykonania niniejszego zamówienia. 17.Tymczasem Zamawiający uzna za spełniony warunek, gdy wykonawca wykaże jako doświadczenie inwestycję referencyjną, która będzie obejmowała szereg szczegółowo opisanych parametrów, a brak pojedynczego elementu wyposażenia technicznego budynku, będzie dyskwalifikował zrealizowaną w sposób należyty inwestycję, z możliwości posłużenia się nią jako inwestycją referencyjną. Tak szczegółowo sformułowany warunek powoduje, że traci on walor proporcjonalności i adekwatności, uniemożliwiając udział w postępowaniu doświadczonym wykonawcom, którzy posiadają odpowiednie kompetencje dające rękojmię należytego wykonania zamówienia. 18.Wprowadzone przez Zamawiającego bardzo restrykcyjne ograniczenie referencyjnych inwestycji nie posiada w ocenie Odwołującego cech niezbędności, eliminując z postępowania wykonawców, którzy posiadają kompetencje, zdobyte podczas realizacji innych obiektów/budynków o analogicznych funkcjach i parametrach, które bez przeszkód można wykorzystać podczas przedmiotowej realizacji. 19.Takie ograniczenie nie jest więc uzasadnione, zwłaszcza jeśli uwzględnić, że sama tożsamość warunku udziału w postępowaniu i przedmiotu zamówienia co do samej zasady podlega negatywnej ocenie. Przykładowo tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 maja 2020 r. (sygn. KIO 457/20) „Warunki udziału w postępowaniu nie muszą być tożsame i identyczne z przedmiotem zamówienia. Warunki mają jedynie pozostawać w odpowiedniej proporcji do OPZ. (…) Zdolny do wykonania zamówienia to nie zawsze taki wykonawca, który wykonał identyczne zamówienie z obecnie zamawianym”. 20.Jednocześnie Odwołujący zaznacza, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem była „Budowa Wieży Kontroli Ruchu Lotniczego TW R Warszawa” , numer referencyjny sprawy: 283/PAŻP/2024/MZP, Zamawiający sformułował podobne brzmienie warunków udziału w Postępowaniu w zakresie dotyczącym wyposażenia technicznego budynków, które zostały skutecznie podważone przez jednego z wykonawców, tj. Zamawiający w wyniku złożenia odwołania dokonał zmian treści SW Z i umożliwił spełnienie warunku udziału poprzez możliwość wyboru elementów wyposażenia technicznego („co najmniej 8 z 10 elementów”) zamiast obowiązku posiadania wszystkich elementów wyposażenia technicznego w budynkach zarówno w zakresie doświadczenia wykonawcy jak i doświadczenia osób wskazanych do realizacji zamówienia (poniżej fragment zmiany z ww. postępowania): 21.Powyższe potwierdza brak merytorycznego uzasadnienia dla ukształtowania także w tym Postępowaniu ponownie bardzo restrykcyjnego warunku udziału w Postępowaniu, a jedynie sposób i próbę Zamawiającego na znaczne i nieuzasadnione ograniczenie konkurencyjności w Postępowaniu. I.3. Zarzut dotyczący nieproporcjonalnych i nieadekwatnych do realizacji zamówienia wymagań w zakresie wymaganego doświadczenia poszczególnych osób dedykowanych do realizacji zamówienia (zarzut nr 2) i kryterium oceny ofert dotyczący Głównego Projektanta i Kierownika Budowy (zarzut nr 3) 1. W ramach Rozdziału VI ust. 1 pkt 1.4. ppkt 1.4.3.1-1.4.3.7 SW Z Zamawiający wskazał,że Wykonawca w celu potwierdzenia posiadania zdolności technicznej lub zawodowej musi wykazać, że: 1.4.3. Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia następujące osoby legitymujące się następującymi kwalifikacjami zawodowymi: 1.4.3.1. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności architektonicznej, która będzie pełniła rolę Głównego Projektanta - Koordynatora Zespołu Projektowego oraz która w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu co najmniej 1 (jednego) budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3, który uzyskał pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” lub LEED na poziomie min. „Silver”, a dokumentacja ta obejmowała wyposażenie techniczne budynku, na które składają się łącznie: 1) klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4) system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza; 1.4.3.2. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, 1.4.3.3. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, 1.4.3.4. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, 1.4.3.5. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej, 1.4.3.6. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności drogowej oraz która w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu drogi publicznej, tj. o dopuszczanym ruchu pojazdów o nacisku pojedynczej osi napędowej do 11,5 tony. Każda z osób wskazanych w pkt 1.4.3.2.-1.4.3.5. powyżej musi legitymować się następującym doświadczeniem: w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu co najmniej 1 (jednego) budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3, którego wyposażenie obejmowało łącznie następujące elementy: 1) klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4) system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza. 1.4.3.7. minimum 1 (jedną) osobę proponowaną do pełnienia funkcji Kierownika Budowy w jednej dowolnej specjalności wymienionej w ppkt 1.4.3.8.-1.4.3.13., posiadającą uprawnienia do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie bez ograniczeń, do kierowania robotami budowlanymi, która w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, kierowała przez okres co najmniej 12 miesięcy co najmniej 1 (jedną) budową budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000 m² i kubaturze min. 40.000m3, dla którego uzyskano prawomocne pozwolenie na użytkowanie oraz którego wyposażenie obejmowało łącznie następujące elementy: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4) system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza. 2.W ocenie Odwołującego takie ukształtowanie warunku, jest nieuzasadnione i nieadekwatne do weryfikacji doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia oraz nieposiadające cech niezbędności i proporcjonalności do przedmiotu zamówienia. Wymagany okres referencyjny od Głównego Projektanta 3.Zamawiający ustanowił bardzo restrykcyjne i zupełnie nieuzasadnione spełnienie wymagania w szczególności wobec Głównego Projektanta, który musi spełnić łącznie aż dwa wymagania, tj. w postaci zaprojektowania budynku posiadającego odpowiednią certyfikację (czego Zamawiający nie wymaga w przypadku Kierownika Budowy) i dodatkowo spełniającego wymaganie co do posiadania szczegółowo wymienionego wyposażenia technicznego budynku (ppkt 1.4.3.1. SWZ). 4.Co więcej, wobec Głównego Projektanta dwukrotnie skrócił okres referencyjny (w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat) w porównaniu z warunkiem dotyczącym Kierownika Budowy (ppkt 1.4.3.7. SW Z), gdzie okres referencyjny wynosi ostatnie 10 lat. Niezrozumiałe jest zatem z jakich obiektywnie uzasadnionych powodów wobec Projektanta Głównego stawiane są aż tak wysokie wymagania i jednocześnie obowiązek ich spełniania w dwukrotnie krótszym okresie referencyjnym, skoro Kierownik Budowy (osoba odpowiedzialna za nadzór nad całą realizacją robót budowlanych – zgodnie z projektem projektanta i odpowiedzialna za należyte wykonanie projektu) nie musi wykazywać się doświadczeniem w tak krótkim okresie referencyjnym. Tym samym takie ukształtowanie warunku udziału w Postępowaniu w ocenie Odwołującego nie ma żadnego uzasadnienia merytorycznego, a prowadzi jedynie do znacznego i zupełnie nieuzasadnionego przedmiotem zamówienia ograniczenia konkurencji w Postępowaniu, naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wymaganie spełnienia łącznie, dodatkowych 9 elementów wyposażenia technicznego każdego z zaprojektowanych i wybudowanych budynków przez osoby dedykowane do realizacji zamówienia. 5.Zamawiający konstruując warunek udziału w Postępowaniu dotyczący doświadczenia poszczególnych osób dedykowanych do realizacji zamówienia, analogicznie jak w przypadku doświadczenia wykonawcy, określił oczekiwane parametry referencyjnych inwestycji wskazanych dla doświadczenie poszczególnych osób w sposób bardzo rozbudowany i szczegółowy, wskazując również na aż 9 konkretnych, dodatkowych elementów wyposażenia technicznego budynku, którego budową dana osoba kierowała budową lub budynku, dla którego była tworzona dokumentacja projektowa. W ocenie Odwołującego takie ukształtowanie warunku, jest zupełnie nieuzasadnione i nieadekwatne do weryfikacji doświadczenia wykonawcy. 6.W ocenie Odwołującego wystarczającym byłoby ustalenie wykazania się doświadczeniem przez dane osoby w zaprojektowaniu budynków i kierowaniu budową budynku, który posiadał co najmniej 6 z 9 wymienionych elementów wyposażenia technicznego, i obowiązku wskazania, które z tych elementów dany budynek posiada. 7.Argumentacja Odwołującego znajdująca się powyżej w pkt I.2 ppkt 11-21 odwołania dotycząca nieproporcjonalnego w tym zakresie doświadczenia wykonawcy znajduje analogiczne zastosowanie w przypadku doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia. Brak kilku z wymienionych elementów wyposażenia technicznego budynku, nie oznacza, że dana osoba nie posiada wystarczającego doświadczenia lub kompetencji dla realizacji przedmiotowego zamówienia, a przy takim ukształtowaniu warunku taki brak będzie dyskwalifikował daną osobę, w sposób zupełnie nieuzasadniony, od możliwości skierowania jej do realizacji zamówienia i wskazania jej dla wykazania warunku udziału w Postępowaniu przez wykonawcę. Kryterium oceny ofert – Główny Projektant i Kierownik Budowy 8.Zamawiający ukształtował także kryterium oceny ofert zgodnie z wymaganiami stawianymi w warunku udziału w Postępowaniu w stosunku do doświadczenia Głównego Projektanta i Kierownika Budowy (Rozdział XVI Kryterium nr 2 i nr 3), tj. ponad projekty zrealizowane i wskazane w ramach warunku. Tym samym pozyskanie na rynku specjalistów którzy posiadają doświadczenie w zakresie wyższym niż niezbędne minimum określone w warunku udziału w Postępowaniu jest wręcz nierealne. Utrudnione jest pozyskanie osób na spełnienie restrykcyjnych warunków, a co dopiero na kryterium oceny ofert. Zamawiający ustalił zatem nierealne wręcz wymagania w stosunku do wykonawców składających oferty w Postępowaniu. W konsekwencji zmiana treści warunków udziału w Postępowaniu, zgodnie z żądaniami Odwołującego (wskazanymi poniżej), pozwoli na urealnienie i dostosowanie do realiów rynkowych wymagań stawianych wobec wykonawców nie tylko w ramach warunków udziału w Postępowaniu, ale także w zakresie kryteriów oceny ofert, a tym samym umożliwi złożenie ofert przez doświadczonych i profesjonalnych wykonawców, w tym Odwołującego. 9.Jednocześnie jak już wskazywał Odwołujący, wobec Projektanta Głównego stawiane są nadmiernie wysokie wymagania i dodatkowo w ramach kryterium oceny ofert Zamawiający przewiduje, dwukrotnie wyższą punktację za Głównego Projektanta (maksymalnie 10 pkt za dwa projekty ponad warunek) niż za Kierownika Budowy (maksymalnie 5 pkt za dwukrotne kierowanie robotami budowlanymi przez ponad 12 miesięcy ponad warunek), na którym to spoczywa znacznie większa odpowiedzialność za jakość i należyte wykonanie zamówienia (całości robót budowalnych – zgodnie z projektem). 10.Tym samym takie ukształtowanie punktacji w ramach kryterium nie ma żadnego uzasadnienia merytorycznego. Zamawiający ustalając taką punktację powinien raczej podwyższyć punktacje za doświadczanie i kompetencje Kierownika Budowy lub przynajmniej zrównać punktację w ramach tych kryteriów oceny ofert (kryterium nr 2 i nr 3), jeżeli chce faktycznie móc wybierać wśród ofert wykonawców, którzy gwarantują mu realizacją na wyższym jakościowo poziomie. I.4. Podsumowanie dla zarzutu nr 1 i nr 2 oraz zakres żądanych zmian SWZ 11.Reasumując, łączne zestawienie wszystkich wymaganych przez Zamawiającego parametrów referencyjnego doświadczenia w okolicznościach przedmiotowej sprawy determinuje, że z postępowania wyeliminowani mogą zostać wykonawcy dający rękojmię jego należytego wykonania, co wpłynąć może też bezpośrednio na ceny składanych ofert, a w konsekwencji odbić się w sposób negatywny na środkach publicznych wydatkowanych przez Zamawiającego. 12.Odwołujący podkreśla, że podnoszone przez niego wnioski o stosowną modyfikację nie wypaczają samej koncepcji Zamawiającego co do zakresu koniecznej weryfikacji, dążą jedynie do urealnienia tychże wymagań. W konsekwencji, Odwołujący nie kwestionuje przede wszystkim doświadczenia w realizacji inwestycji o określonej skali, powierzchni, kategorii. Proponowane zmiany nie ingerują też co do zasady w założenie dotyczące konieczności weryfikacji wykonawcy w zakresie posiadania doświadczenia dotyczącego certyfikacji budynków referencyjnych, a związane są jedynie z przyjęciem nieco innej koncepcji przypisania poszczególnych elementów do każdej z referencyjnych inwestycji, która to koncepcja weryfikacji wykonawców nie obniża oczekiwanego przez Zamawiającego poziomu realizacji przedmiotu zamówienia. 13.Proponowane przez Odwołującego korekty treści warunku w stosunku do doświadczenia osób dedykowanych do realizacji zamówienia w żaden sposób nie wpłyną też na jakość realizacji, o tyle, że kompetencje świadczące o zdolności i przygotowaniu do realizacji inwestycji nadal w ramach omawianego warunku będą weryfikowane szeregiem innych parametrów. 14.W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, wprowadzenie postulowanych zmian, nie będąc dolegliwym dla zabezpieczenia potrzeb i interesów Zamawiającego, umożliwi w ramach postępowania realną konkurencję, przekładającą się na możliwość pozyskania korzystniejszych ofert cenowych, jednocześnie rezygnacja z tak określonych parametrów warunku nie niesie dla Zamawiającego ryzyka zmniejszonej jakości świadczenia. Jak wykazywał Odwołujący w ramach uzasadnienia odwołania, przy utrzymaniu obecnych wymagań Zamawiającego, konkurencyjność postępowania została w sposób poważny zaburzona, naruszając w konsekwencji podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych. 15.Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, Odwołujący wnosi o modyfikację treści SW Z i ogłoszenia o zamówienia poprzez nadanie im następującej treści: W stosunku do warunków udziału w Postępowaniu: I. 1.4.1. Wykonawca w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał dokumentację projektową z uzyskaniem pozwolenia na budowę na co najmniej 2 (dwa) budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności technicznobiurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3, każdy budynek posiadający co najmniej 6 elementów z poniżej wskazanych elementów wyposażenia technicznego wraz z aranżacją wnętrz, alternatywnie 1.4.1. Wykonawca w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał dokumentację projektową z uzyskaniem pozwolenia na budowę na co najmniej 2 (dwa) budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności technicznobiurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3, w tym przynajmniej jeden z budynków, który przeszedł pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” lub LEED na poziomie min. „Silver”, każdy budynek posiadający co najmniej 6 elementów z poniżej wskazanych elementów wyposażenia technicznego wraz z aranżacją wnętrz, II. 1.4.2. Wykonawca w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wybudował, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa budowlanego oraz zasadami wiedzy technicznej, i pozyskał pozwolenie na użytkowanie, co najmniej 2 (dwa) budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000 m² i kubaturze min. 40.000m3, każdy budynek posiadający co najmniej 6 elementów z poniżej wskazanych elementów wyposażenia technicznego. alternatywnie 1.4.2. Wykonawca w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wybudował, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa budowlanego oraz zasadami wiedzy technicznej, i pozyskał pozwolenie na użytkowanie, co najmniej 2 (dwa) budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000 m² i kubaturze min. 40.000m3, w tym przynajmniej jeden z budynków, który uzyskał pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” lub LEED na poziomie min. „Silver”, każdy budynek posiadający co najmniej 6 elementów z poniżej wskazanych elementów wyposażenia technicznego. III. Wyposażenie techniczne budynków wskazanych w doświadczeniu w pkt 1.4.1 oraz 1.4.2. musi obejmować co najmniej 6 elementów z elementów poniższej wymienionych: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażone w szafy serwerowe (RACK); 4)system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza IV. 1.4.3. Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia następujące osoby legitymujące się następującymi kwalifikacjami zawodowymi: 1.4.3.1. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności architektonicznej, która będzie pełniła rolę Głównego Projektanta - Koordynatora Zespołu Projektowego oraz która w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu co najmniej 1 (jednego) budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3, a dokumentacja ta obejmowała co najmniej 6 elementów z poniżej wskazanych elementów wyposażenia technicznego budynku: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4) system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza; alternatywnie 1.4.3. Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia następujące osoby legitymujące się następującymi kwalifikacjami zawodowymi: 1.4.3.1. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności architektonicznej, która będzie pełniła rolę Głównego Projektanta - Koordynatora Zespołu Projektowego oraz która w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu co najmniej 1 (jednego) budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3, który uzyskał pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” lub LEED na poziomie min. „Silver”, a dokumentacja ta obejmowała co najmniej 6 elementów z poniżej wskazanych elementów wyposażenia technicznego budynku: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4) system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza; V. 1.4.3.2.minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, 1.4.3.3.minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, 1.4.3.4.minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, 1.4.3.5.minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej, 1.4.3.6.minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności drogowej oraz która w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu drogi publicznej, tj. o dopuszczanym ruchu pojazdów o nacisku pojedynczej osi napędowej do 11,5 tony. Każda z osób wskazanych w pkt 1.4.3.2.-1.4.3.5. powyżej musi legitymować się następującym doświadczeniem: w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu co najmniej 1 (jednego) budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3, którego wyposażenie obejmowało co najmniej 6 elementów z poniżej wskazanych elementów wyposażenia technicznego budynku: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4)system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza. VI. 1.4.3.7. minimum 1 (jedną) osobę proponowaną do pełnienia funkcji Kierownika Budowy w jednej dowolnej specjalności wymienionej w ppkt 1.4.3.8.-1.4.3.13., posiadającą uprawnienia do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie bez ograniczeń, do kierowania robotami budowlanymi, która w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, kierowała przez okres co najmniej 12 miesięcy co najmniej 1 (jedną) budową budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000 m² i kubaturze min. 40.000m3, dla którego uzyskano prawomocne pozwolenie na użytkowanie oraz którego wyposażenie obejmowało co najmniej 6 elementów z poniżej wskazanych elementów wyposażenia: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4) system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza. VII. W stosunku kryteriów oceny ofert dot. doświadczenia Głównego Projektanta i Kierownika Budowy (Rozdział XVI Kryterium nr 2 i nr 3): wnoszę o zmianę kryteriów w taki sposób, aby istniała taka sama punktacja (liczba punktów) za kryterium nr 2 i nr 3, tj. doświadczenie Głównego Projektanta i Kierownika Budowy. alternatywnie poprzez ustalenie w ramach kryterium oceny ofert maksymalnie 10 punktów w zakresie doświadczenia Kierownika Budowy oraz maksymalnie 5 pkt w zakresie doświadczenia Głównego Projektanta. Do postępowania odwoławczego przystąpienia po stronie Odwołującego, wnosząc o uwzględnienie odwołania, zgłosili wykonawcy: 1.Atlas Ward Polska Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu 2.GRAPH'IT Sp. z o.o. z/s w Warszawie 3.Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. z/s w Gdańsku 4.Mostostal Warszawa S.A. z/s w Warszawie 5.Skanska S.A. z/s w Warszawie 6.STRABAG Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 6 czerwca 2025 r. podał: (...) Zamawiający wyjaśnia, że dokonał zmiany treści SWZ i opublikował ją 02.06.2025 r. (Dowód nr 1), wobec czego wnosi o: - umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp w całości względem wszystkich postawionych zarzutów, z uwagi na to, że dalsze postępowanie stało się zbędne. Zamawiający wyjaśnia, że dokonał szeroko zakrojonej i głębokiej zmiany postanowień SW Z, które zostały objęte przedmiotem zaskarżenia przez Odwołującego, a tym samym w obecnym kształcie postanowienia te już nie funkcjonują na gruncie SW Z, co oznacza, że dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego względem nieistniejącej treści SWZ należy uznać za zbędne. (...) W uzasadnieniu stanowiska podał, że (...) zamieścił treść SWZ w formule “przed zmianą” i “po zmianie”: Ad. Zarzut pkt 1.1. Zamawiający dokonał zmiany treści SW Z w zakresie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI pkt 1.4. ppkt 1.4.1. i ppkt 1.4.2. SWZ w następujący sposób: ZMIANA 1 – Rozdział VI pkt 1.4. ppkt 1.4.1. SWZ Dotychczasowy zapis: Zapis po zmianach: ZMIANA 2 – Rozdział VI pkt 1.4. ppkt 1.4.2. SWZ Dotychczasowy zapis: Ad. Zarzut pkt 1.2. Zamawiający dokonał zmiany treści SW Z w zakresie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI pkt 1.4. ppkt 1.4.3. SWZ w następujący sposób: ZMIANA 3 – Rozdział VI pkt 1.4. ppkt 1.4.3. SWZ Dotychczasowy zapis: Zapis po zmianach: (…) (…) Ad. Zarzut pkt 1.3. Zamawiający wyjaśnia, że dokonane przez Zamawiającego zmiany w zakresie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa powyżej charakteryzują się tym, że wywierają również bezpośredni wpływ na sposób ukształtowania kryteriów oceny ofert określonych w Rozdziale XVI SWZ, tj.: •kryterium nr 2 – „Doświadczenie Głównego Projektanta” (GP), •kryterium nr 3 – „Doświadczenie Kierownika Budowy” (KB). Oznacza to, że również postawiony w odwołaniu Zarzut pkt 1.3. utracił substrat zaskarżenia, a dalsze postępowania w celu jego rozpoznania należy uznać za zbędne. Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 6 czerwca 2025 r. oświadczył: (...) w związku z dokonanymi przez Zamawiającego zmianami w dokumentacji Postępowania niniejszym Odwołujący: 1) wnosi o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy PZP w zakresie w jakim Zamawiający zmienił treść dokumentacji Postępowania w trakcie postępowania odwoławczego w zakresie objętym odwołaniem, 2) w pozostałym zakresie Odwołujący oświadcza, że cofa odwołanie. (...) Jednocześnie Odwołujący wnosi o zwrot wpisu od odwołania na rachunek, z którego wpis został uiszczony.(...) Sygn. akt: KIO 1823/25 Odwołujący Warbud podał: (...) III. ZARZUTY Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, naruszenie następujących przepisów ustawy: 1.art. 112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4) Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1), 2) oraz 3) Pzp przez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i naruszający uczciwą konkurencję w zakresie dot. doświadczenia wymaganego od wykonawcy, 2.art. 112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4) Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1), 2) oraz 3) Pzp przez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i naruszający uczciwą konkurencję w zakresie dot. doświadczenia wymaganego od osób wskazanych na stanowiska Głównego Projektanta - Koordynatora Zespołu Projektowego, pozostałych projektantów oraz Kierownika Budowy, 3.art. 433 pkt 1) oraz 3) w zw. z art. 16 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 kc oraz art. 471 kc poprzez wprowadzenie do istotnych postanowień umowy stanowiących załącznik nr 2 do Specyfikacji Warunków Zamówienia („Projekt Umowy” lub „PPU”) w § 2 ust. 11 oraz § 15 ust. 1 pkt 1.1 postanowień przewidujących odpowiedzialność (finansową) wykonawcy za przedłużenie terminów realizacji umowy, z przyczyn całkowicie niezależnych od wykonawcy, w tym zależnych od Zamawiającego, 4.art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 431 i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353 1 kc poprzez takie określenie terminów dla wykonawcy do realizacji i uzgodnienia projektu budowlanego oraz projektu wykonawczego (§ 2 ust. 2 pkt 2.1.2 i pkt 2.1.4 Projektu Umowy) w powiązaniu z terminami dla Zamawiającego do uzgodnienia części Dokumentacji Projektowej w zakresie projektu budowlanego i projektu wykonawczego (§ 7 ust. 5 i ust. 7 Projektu Umowy), które skutkują znaczącym skróceniem terminów dla wykonawcy dla samej realizacji projektu budowlanego i wykonawczego oraz przedstawienia ich do uzgodnienia Zamawiającemu, czyniąc je niemożliwymi do dotrzymania, a zarazem całkowicie nieproporcjonalnymi oraz niesymetrycznymi w stosunku do terminów Zamawiającego na ich uzgodnienie, biorąc pod uwagę niezbędny zakres i nakład pracy dla sporządzenia oraz uzgodnienia tej dokumentacji po stronie Wykonawcy i Zamawiającego, co narusza równowagę stron umowy oraz stanowi nadużycie pozycji Zamawiającego jako podmiotu kształtującego postanowienia umowy w ramach postepowania o udzielenie zamówienia publicznego, 5.art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353 (1) kc w zw. z art. 473 § 1 kc w zw. z art. 483 kc w zw. z art. 484 § 2 kc poprzez zastrzeżenie w ramach Projektu Umowy w § 14 ust. 1 pkt 1.20 oraz w § 14 ust. 1 pkt 1.19 b) w zw. z § 20 ust. 12 pkt 12.2 kar umownych w rażąco wygórowanej wysokości, co narusza równowagę stron umowy, wymuszając na wykonawcach konieczność uwzględnienia (doliczania) dodatkowych, niemożliwych do precyzyjnego skalkulowania, ryzyk w ramach ceny ofertowej. IV. ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji warunków udziału w postępowaniu, a także wprowadzenia ewentualnych innych zmian będących konsekwencją poniższych modyfikacji: 1. W zakresie warunku dotyczącego wymaganego doświadczenia wykonawcy: i.poprzez wydłużenie okresu referencyjnego w pkt 1.4.1. i 1.4.2 z 10 lat na 12 (dwanaście) lat; ii. poprzez zmianę powierzchni serwerowni na min. 75 m2; (pkt. 1.4.1 3) i 1.4.2 3); iii. poprzez usunięcie z wyposażenia technicznego budynków szyb niskoemisyjnych; (pkt. 1.4.1 5) i 1.4.2 5) ) 2. W zakresie warunku dotyczącego osób w zakresie dot. doświadczenia wymaganego od osoby wskazanej na stanowisko Głównego Projektanta - Koordynatora Zespołu Projektowego (pkt 1.4.3.1): i. poprzez wydłużenie okresu referencyjnego z 5 lat na 12 (dwanaście) lat; ii. poprzez zmianę wymogu uzyskania pozytywnej certyfikacji na wymóg pozytywnej prekwalifikacji, tzn. nadanie mu brzmienia: „co najmniej 1 (jednego) budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności technicznobiurowej o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3, który uzyskał pozytywną prekwalifikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” lub LEED na poziomie min. „Silver” iii. poprzez zmianę powierzchni serwerowni na min. 75 m2 (pkt 1.4.3.1. 3)); iv. poprzez usunięcie z wyposażenia technicznego budynków szyb niskoemisyjnych (pkt 1.4.3.1. 5)); 3. W zakresie warunku dotyczącego osób w zakresie dot. doświadczenia wymaganego od osób wskazanej na stanowiska Projektantów posiadających uprawnienia budowlane do projektowania (pkt 1.4.3.): i. poprzez zmianę powierzchni serwerowni na min. 75m2 (pkt 1.4.3. 3)); ii. poprzez usunięcie z wyposażenia technicznego budynków szyb niskoemisyjnych (pkt 1.4.3 5)); 4. W zakresie warunku dotyczącego osób w zakresie dot. doświadczenia wymaganego od osoby wskazanej na stanowisko Kierownika Budowy (pkt 1.4.3.7): i. poprzez wydłużenie okresu referencyjnego z 10 lat na 12 (dwanaście) lat ii. poprzez zmianę powierzchni serwerowni na min. 75 m2 (pkt 1.4.3.7. 3)); iii. poprzez usunięcie z wyposażenia technicznego budynków szyb niskoemisyjnych (pkt 1.4.3.7. 5)); 5. Zmiany treści Projektu Umowy poprzez uzupełnienie Projektu Umowy o postanowienia, że w przypadku przedłużenia terminów realizacji umowy, Wykonawcy będzie przysługiwało roszczenie o zapłatę przez Zamawiającego kosztów ogólnych, tj. kosztów związanych bezpośrednio lub pośrednio z realizacją Umowy (w szczególności koszty ubezpieczenia, zabezpieczenia należytego wykonania Umowy, koszty związane z prowadzeniem biura, sprzętem oraz środkami transportu i łączności, koszty pracownicze i zarządu), o ile do opóźnienia/przedłużenia realizacji umowy doszło z przyczyn, za które Wykonawca nie odpowiada. 6. Zmiany treści Projektu Umowy poprzez skrócenie przewidzianych w § 7 ust. 5 (do 10 dni) i ust. 7 (do 5 dni) terminów dla uzgodnienia projektu budowlanego i wykonawczego przez Zamawiającego, nadając im przykładowo następującą treść: § 7 ust. 5 „Zamawiający zobowiązany jest do uzgodnienia części Dokumentacji Projektowej w zakresie projektu budowlanego i projektu wykonawczego, w terminie do 10 dni od dnia ich otrzymania”. § 7 ust. 7 „W przypadku stwierdzenia wad w przedłożonej Dokumentacji Projektowej w zakresie projektu budowlanego i projektu wykonawczego, bieg wskazanego powyżej terminu jej weryfikacji liczy się na nowo od momentu przedłożenia przez Wykonawcę poprawionej Dokumentacji Projektowej, z tym, że wynosi on 5 dni od dnia ich otrzymania przez Zamawiającego. Okres weryfikacji i akceptowania Dokumentacji Projektowej zgodnie Projektowej zgodnie z powyższymi ustaleniami nie może spowodować wydłużenia Terminu realizacji Umowy”. 7. modyfikacji treści Projektu Umowy, poprzez nadanie poszczególnym postanowieniom umownym następującego brzmienia: § 14 ust. 1 pkt 1.19 b): „1 000,00 zł za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w stosunku do terminu wyznaczonego zgodnie z postanowieniami § 20 ust. 12 pkt 12.2;” § 14 ust. 1 pkt 20): „w wysokości 500,00 zł za każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek niespełnienia przez Wykonawcę wymagań wynikających z przepisów prawa dotyczących BHP, ochrony środowiska i ochrony ppoż. oraz wewnętrznych regulacji Zamawiającego w zakresie BHP, ochrony środowiska i ochrony ppoż., skutkujący narażeniem człowieka na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia albo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu;” oraz dodanie w § 20 ust. 12 pkt 12.2 postanowienia, że termin 30 dni na usunięcie przez Wykonawcę wad zgłoszonych w okresie udzielonej gwarancji, o których mowa w tym postanowieniu zostanie przedłużony, jeżeli termin ten jest technologicznie lub obiektywnie niemożliwy do dotrzymania, o termin niezbędny i nadanie mu przykładowo następującego brzmienia: „12. Ustala się następujący tryb postępowania przy usuwaniu przez Wykonawcę wad zgłoszonych w okresie udzielonej gwarancji: (…) 12.2 Wykonawca jest zobowiązany do usunięcia pozostałych, innych niż wskazane w pkt 12.1 wad w terminie ustalonym z Zamawiającym lecz nie później niż do 30 dni od dnia powiadomienia Wykonawcy przez Zamawiającego. Termin, o którym mowa w zdaniu poprzednim, na wniosek Wykonawcy, może zostać przez Zamawiającego wydłużony, jeżeli ze względów technicznych lub technologicznych zachowanie terminu 30-dniowego nie jest możliwe.” VI. INTERES I SZKODA „Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów Ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego tj. ukształtowane przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu oraz warunki przyszłej umowy uniemożliwiają Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym wybór jego oferty i uzyskanie przedmiotowego zamówienia może okazać się niemożliwy. Wskazujemy, iż uwzględnienie odwołania umożliwi Odwołującemu złożenie oferty z realną szansą na uzyskanie zamówienia. Wskazujemy nadto, iż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego - polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu złożenia oferty i ubiegania się o zamówienie i uzyskania zamówienia. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczna z ustawą ww. czynność Zamawiającego w sposób negatywny oddziałuje na możliwości udziału Odwołującego w postępowaniu”. W uzasadnieniu stanowiska wskazał na następujące okoliczności: VII.Uwagi ogólne w zakresie zarzutów dotyczących zdolności technicznych i zawodowych 1. Zgodnie z treścią art. 112 ustawy Pzp Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Natomiast art. 116 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. 2.Proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu należy rozumieć jako opisanie warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie zaś wprowadzanie nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu. Proporcjonalność oznacza zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, uniemożliwiając ubieganie się o zamówienie wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego prawidłowej realizacji - tak KIO w wyroku z dnia 4 marca 2021r. sygn. akt: KIO 356/21. 3.W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, wielokrotnie pojawiała się też kwestia konieczności wzięcia, przy kształtowaniu przez Zamawiającego, warunków udziału w postępowaniu, pod uwagę, nie tylko do przedmiotu zamówienia, ale również sytuacji rynkowej. Warunki zamówienia, które są pozornie proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, po uwzględnieniu sytuacji rynkowej, mogą prowadzić do sytuacji w której warunki te będzie w stanie spełnić bardzo niewielka grupa wykonawców. Np. w wyroku z dnia 20.01.2017r., sygn. akt: KIO 8/17 Izba wskazała: „Zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny także ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. Jak podkreśla Izba w wyroku z dnia 8 marca 2013 roku (sygn. akt KIO 426/13), obowiązkiem zamawiającego przy kształtowaniu wymagań stawianych wykonawcom jest nie tylko odniesienie się do przedmiotu zamówienia, ale też ocena sytuacji rynkowej. Na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności zwracał również uwagę Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 23 grudnia 2009 r. w sprawie Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano (C-376/08), w którym wskazał, że przy określaniu, jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. W wyroku z 27 października 2005 r. w sprawie Contse SA przeciwko Instituto Nacional de Gestion Sanitaria (C-234/03) orzekł, że naruszeniem Traktatu jest żądany przez zamawiającego wymóg doświadczenia, który powinni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Proporcjonalność warunków do przedmiotu zamówienia oznacza zatem, że mają one być adekwatne do osiągnięcia celu a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia.” 4.Zastrzeganie zbyt wysokich i nieproporcjonalnych warunków udziału w postępowaniu, prowadzi ponadto do niegospodarnego wydatkowania środków publicznych - wydatkowania ich w wysokościach nadmiarowych w stosunku do cen jakie Zamawiający mógłby otrzymać od wykonawców posiadających niższe niż wymagane dokumentacją postępowania, acz wystarczające do realizacji zamówienia doświadczenie. VIII.Zarzut dotyczący wymaganego doświadczenia wykonawcy. 1. Zgodnie z pkt 1.4.1. SWZ Zamawiający wymaga, aby wykonawcy posiadali następujące doświadczenie: „1.4.1. Wykonawca w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał dokumentację projektową z uzyskaniem pozwolenia na budowę na co najmniej̨ 2 (dwa) budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000m2 i kubaturze min. 40.000m3 każdego z budynków, posiadające wskazane poniżej wyposażenie techniczne wraz z aranżacją wnętrz, które przeszły pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” lub LEED na poziomie min. „Silver”, 1.4.2. Wykonawca w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wybudował, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa budowlanego oraz zasadami wiedzy technicznej, i pozyskał pozwolenie na użytkowanie, co najmniej 2 (dwa) budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności technicznobiurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000 m2 i kubaturze min. 40.000m3 każdego posiadające wskazane poniżej wyposażenie techniczne, które uzyskały pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. Very Good, lub LEED na poziomie min. „Silver”, Wyposażenie techniczne budynków wskazanych w doświadczeniu w pkt 1.4.1 oraz 1.4.2. musi obejmować łącznie poniższe elementy: 1.klimatyzacja precyzyjna; 2.oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3.wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażone w szafy serwerowe (RACK); 4.system podłóg technicznych; 5.szyby niskoemisyjne; 6.windy osobowe i towarowe; 7.wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8.podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza.” 2.W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający planuje wybudować budynek posiadający serwerownię. Z uwagi na to, iż zamówienie realizowane jest w formule „zaprojektuj i wybuduj” ostateczna wielkość serwerowni zostanie określona na etapie realizacji zamówienia. 3.W ocenie Odwołującego, do wykazania rękojmi prawidłowego wykonania zamówienia nie jest niezbędne, aby inwestycja referencyjna była inwestycją tożsamą zakresowo z inwestycją objętą przedmiotem zamówienia. 4.W pierwszej kolejności Odwołujący wnosi - o wydłużenie okresu referencyjnego z 10 do 12 lat. a.Wskazać należy, iż Zamawiający postawił bardzo wygórowane wymagania odnośnie parametrów budynków referencyjnych. b.Budynków o parametrach wymaganych przez Zamawiającego w ciągu ostatnich 10 lat zostało wybudowanych niewiele, zatem Zamawiający w sposób całkowicie nieuzasadniony ogranicza okres, w którym wykonawcy mogą legitymować się doświadczeniem, jedynie do ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert. Zwrócić należy uwagę, iż doświadczenie przy podobnych realizacjach zdobyte w ostatnich 12 czy 15 latach niczym nie różni się od doświadczenia zdobytego w ciągu ostatnich 10 lat. W ciągu ostatnich 10 lat nie doszło bowiem, w tym zakresie, do rozwoju żadnej szczególnej technologii, która uzasadniałaby takie ograniczenie. c.Zatem wydłużenie okresu z którego można posłużyć się doświadczeniem nie wpłynie natywnie na interes Zamawiającego, natomiast zapobiegnie ograniczeniu uczciwej konkurencji i znacznego zawężenia kręgu potencjalnych wykonawców mogących wziąć udział w postępowaniu i zrealizować zamówienie. 5.Kolejnym wymaganiem nieznajdującym uzasadnienia jest wymaganie, aby powierzchnia serwerowni wynosiła aż 100 m2. a.Tak duże serwerownie są rzadkością. Dla przykładu wskazujemy kilka ostatnich inwestycji o podobnym charakterze i o dużej powierzchni całkowitej obejmujących budowę serwerowni, których powierzchnia była znacznie mniejsza: i.Budowa budynku administracji publicznej „Centrum Usług Publicznych” w Opolu – zadanie 1 (2022) – pow. całkowita 16 835,09 m2, powierzchnia pomieszczeń serwerowni ok. 79 m2 ii.Budowa budynku administracji publicznej „Centrum Usług Publicznych” w Opolu – zadanie 2 (2022) – pow. całkowita 11 813,21 m2, powierzchnia pomieszczeń serwerowni ok. 81 m2 iii.Budowa budynku Sądu Rejonowego w Toruniu (2021) – pow. całkowita - 20 141 m2, powierzchnia całkowita 12,3 m2. b. Wymaganie tak dużej powierzchni serwerowni jest trudne do spełnienia w połączeniu z pozostałymi wymaganiami technicznymi postawionymi przez Zamawiającego, a w szczególności z wymaganiem uzyskania przez serwerownię certyfikatu LEED/BREEAM; 6.Trzeci z wymogów, który nie ma uzasadnienia technicznego, nie wpływa bowiem na doświadczenie wykonawcy, ani personelu, to wymóg aby budynki posiadały szyby niskoemisyjne. a.W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, iż użyte przez Zamawiającego sformułowanie jest bardzo nieprecyzyjne i nie wiadomo co Zamawiający rozumie przez „niskoemisyjność” szyb. b.Wymaganie to nie wpływa w żaden sposób na doświadczenie projektowe, realizacyjne i kadry, sprowadza się jedynie do użycia materiału o parametrach, które mają znaczenie użytkowe, jednak nie mają wpływu na samą realizację zamówienia od strony technicznej 7.W zakresie doświadczenia w wykonaniu dokumentacji projektowej, Zamawiający wymaga, aby wykonawca posiadał doświadczenie w zaprojektowaniu budynków „które przeszły pozytywną weryfikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” (…)”. a.Wymaganie, w obecnym brzmieniu, dotyczy jedynie dokumentacji na podstawie której budynki zostały już wybudowane. Tylko bowiem gotowe budynki mogą otrzymać certyfikat. b.Wnosimy o zmianę wymagania, z wymagania aby budynek przeszedł pozytywną weryfikację BREEAM na następujący: „które zostały pozytywnie prekwalifikowane do certyfikatów BREEAM na poziomie min. Very Good lub LEED na poziomie min. Silver.” 8.W konsekwencji konfiguracja parametrów ustalonych przez Zamawiającego w celu weryfikacji zdolności technicznej i zawodowej wykonawców prowadzi w do nieuprawnionego ograniczenia możliwości udziału w postępowaniu wykonawcom dającym rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia, nie dając Zamawiającemu żadnych korzyści. 9.Postawione przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu są pozornie proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, jednak po uwzględnieniu sytuacji rynkowej, prowadzą do znacznego zawężenia konkurencji. 10.Mając na uwadze powyższą argumentację Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu ukształtowania warunku doświadczenia w sposób wskazany w petitum odwołania. IX.Zarzut dotyczący doświadczenia osób. 1. Zgodnie z pkt 1.4.3. SWZ, Zamawiający postawił następujące warunki udziału w postępowaniu dotyczące osób: „1.4.3. Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia następujące osoby legitymujące się następującymi kwalifikacjami zawodowymi: 1.4.3.1. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności architektonicznej, która będzie pełniła rolę Głównego Projektanta - Koordynatora Zespołu Projektowego oraz która w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu co najmniej 1 (jednego) budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej o powierzchni użytkowej min. 10.000m2 i kubaturze min. 40.000m3, który uzyskał pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” lub LEED na poziomie min. „Silver”, a dokumentacja ta obejmowała wyposażenie techniczne budynku, na które składają się łącznie: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4)system podłóg technicznych; 5) szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza; 1.4.3.2. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, 1.4.3.3. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, 1.4.3.4. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, 1.4.3.5. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej, 1.4.3.6. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności drogowej oraz która w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu drogi publicznej, tj. o dopuszczanym ruchu pojazdów o nacisku pojedynczej osi napędowej do 11,5 tony. Każda z osób wskazanych w pkt 1.4.3.2.-1.4.3.5. powyżej musi legitymować się następującym doświadczeniem: w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu co najmniej 1 (jednego) budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej o powierzchni użytkowej min. 10.000m2 i kubaturze min. 40.000m3, którego wyposażenie obejmowało łącznie następujące elementy: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4)system podłóg technicznych; 5) szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza. 1.4.3.7. minimum 1 (jedną) osobę proponowaną do pełnienia funkcji Kierownika Budowy w jednej dowolnej specjalności wymienionej w ppkt 1.4.3.8.-1.4.3.13., posiadającą uprawnienia do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie bez ograniczeń, do kierowania robotami budowlanymi, która w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, kierowała przez okres co najmniej 12 miesięcy co najmniej 1 (jedną) budową budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000 m2 i kubaturze min. 40.000m3, dla którego uzyskano prawomocne pozwolenie na użytkowanie oraz którego wyposażenie obejmowało łącznie następujące elementy: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4)system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza. 2.Zamawiający postawił zatem wymaganie, aby wszystkie ww. osoby posiadały doświadczenie przy projektowaniu (w przypadku wszystkich projektantów) lub budowie (w przypadku Kierownika budowy) analogiczne do doświadczenia Wykonawcy. 3.Analogicznie, jak w przypadku doświadczenia wymaganego od wykonawcy, tak specyficzne doświadczenie wymagane od wszystkich ww. osób, nie jest niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia. Wykonawca ponawia w tym miejscy argumentację dotyczącą doświadczenia wykonawcy, tj.: a.W zakresie długości okresu referencyjnego – wydłużenie o do 12 lat. b.W zakresie powierzchni serwerowni – zmniejszenie do 75 m2. c.W zakresie szyb niskoemisyjnych – usunięcie wymagania aby budynek posiadał szyby niskoemisyjne. 4.W zakresie okresu referencyjnego wymaganego od Kierownika budowy, to ww. warunek doświadczenia stanowi również kryterium oceny ofert. Zamawiający punktuje bowiem dodatkowe doświadczenie zawodowe osoby wskazanej jako Kierownik budowy, tj. doświadczenie ponad to wskazane na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 1.4.3.7. Rozdziału VI SWZ. Zamawiający przyznaje punkty za dwie dodatkowe inwestycje, co oznacza, że w celu uzyskania maksymalne liczby punktów w tym kryterium, należy mieć doświadczenie przy trzech inwestycjach. Odwołujący chciałby zatem podkreślić, iż przy tak skomplikowanych inwestycjach budowa trwa zwykle około trzech lat. Zrealizowane w ciągu ostatnich dziesięciu lat trzech takich inwestycji jest wręcz niemożliwe. Co prawda, zgodnie z treścią warunku wystarczającym jest aby Kierownik budowy pełnił swoją funkcję na danej inwestycji jedynie przez 12 miesięcy, jednak przy założeniu, że tak duże inwestycje Kierownik budowy realizuje właściwie od początku do końca i trwają one po kilka lat to trudno być Kierownikiem budowy na trzech takich inwestycjach w ciągu zaledwie dziesięciu lat. Przy czym, biorąc pod uwagę okoliczność, iż kryterium to ma wagę aż 5 % to w interesie Zamawiającego powinno być premiowanie takich wykonawców, którzy dysponują osobą, która faktycznie wzięła udział w realizacji całej (lub większości) inwestycji i wzięła za nią odpowiedzialność jako Kierownik budowy, a nie osób, które są jedynie „skoczkami” pomiędzy inwestycjami. Tym samym, w interesie Zamawiającego powinno być wydłużenie okresu referencyjnego do co najmniej 12 lat. 5.Analogiczne w zakresie okresu referencyjnego wymaganego od Głównego Projektanta, to ww. warunek doświadczenia stanowi również kryterium oceny ofert. Zamawiający punktuje bowiem dodatkowe doświadczenie zawodowe osoby wskazanej jako Głównego projektanta, tj. doświadczenie ponad to wskazane na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 1.4.3.1. Rozdziału VI SW Z. Zamawiający przyznaje punkty za wykonanie dwóch dodatkowych dokumentacji projektowych, co oznacza, że w celu uzyskania maksymalne liczby punktów w tym kryterium, należy mieć doświadczenie w wykonaniu trzech dokumentacji projektowych. Podobnie jak w przypadku Kierownika Budowy odwołujący chciałby podkreślić, iż przy tak skomplikowanych inwestycjach zrealizowane w ciągu ostatnich pięciu lat trzech takich usług jest wręcz niemożliwe. 6.Mając na uwadze powyższą argumentację Odwołujący wnosi o ukształtowanie warunku w zakresie doświadczenia ww. osób w sposób wskazany w petitum odwołania. X. Zarzuty dotyczące PPU. 1.w § 2 ust. 11 oraz § 15 ust. 1 pkt 1.1 PPU Zgodnie z treścią § 2 ust. 11 Projektu Umowy: „Zamawiający zastrzega sobie prawo wstrzymania robót z przyczyn operacyjnych (jako przyczyny operacyjne rozumie się w szczególności ograniczenia nałożone przez zarządzającego lotniskiem lub ruchem lotniczym, wynikające z aktualnej sytuacji na lotnisku i w ruchu lotniczym) na maksymalnie 5 dni w roku kalendarzowym. Wstrzymanie robót powyżej 5 dni w roku kalendarzowym będzie stanowić podstawę do zmiany terminu realizacji Umowy o czas wstrzymania Robót przekraczający 5 dni w roku kalendarzowym” Zgodnie natomiast z treścią § 15 ust. 1 pkt 1.1 Projektu Umowy: „1. Zamawiający przewiduje możliwość dokonania zmian postanowień Umowy, w celu prawidłowej realizacji Umowy i osiągnięcia założonego celu zgodnie poniższymi zasadami: 1.1.Zmiana terminów realizacji Umowy, o którym mowa w § 2 ust. 1 i 2 Umowy: 1.1.1. Zmiany spowodowane warunkami atmosferycznymi w szczególności: a)klęski żywiołowe; b)wystąpienie warunków atmosferycznych utrzymujących się przez okres co najmniej 7 dni i odbiegających od typowych występujących w danym miesiącu lub określonych w PFU, uniemożliwiających prowadzenie Robót lub dokonywanie odbiorów. 1.1.2. Zmiany spowodowane, nieprzewidzianymi w PFU, warunkami geologicznymi, archeologicznymi lub terenowymi, które wymagały wstrzymania wykonywania robót budowlanych lub zmiany Harmonogramu mającej wpływ na termin realizacji Przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 2 ust. 1 Umowy lub terminów, o których mowa w § 2 ust. 2 Umowy, w szczególności: a)znaleziska archeologiczne; b)znaleziska z czasów wojen, uzbrojenie, niewypały, niewybuchy, pojedyncze lub masowe groby itp.; c)siła wyższa; d)odmienne od przyjętych w PFU warunki terenowe, w szczególności istnienie nie zinwentaryzowanych lub błędnie zinwentaryzowanych obiektów, w tym sieci lub instalacji; e)ujawnienie w trakcie realizacji Umowy kolizji z podziemnymi obiektami niezinwentaryzowanymi lub nieuwzględnionymi w PFU. 1.1.3. Zmiany będące następstwem okoliczności leżących po stronie Zamawiającego, w szczególności: a) wstrzymanie Robót przez Zamawiającego z przyczyn operacyjnych, nieleżących po stronie Wykonawcy, o ile takie działanie powoduje, że nie jest możliwe wykonanie Umowy w dotychczas ustalonym terminie, z zastrzeżeniem postanowienia w § 2 ust. 11; b) konieczność usunięcia błędów lub wprowadzenia zmian w PFU; c)opóźnienia innych inwestycji lub robót prowadzonych przez Zamawiającego, które to inwestycje lub roboty kolidują z wykonaniem Robót objętych Umową, co uniemożliwia Wykonawcy terminowe wykonanie Umowy; d)opóźnienia Zamawiającego w wykonaniu jego zobowiązań wynikających z Umowy lub przepisów powszechnie obowiązującego prawa, w szczególności opóźnienia w przekazaniu Wykonawcy terenu budowy, innych dokumentów do przekazania, których był zobowiązany Zamawiający lub opóźnienia w odbiorze prac Wykonawcy, które to opóźnienie uniemożliwia Wykonawcy terminowe wykonywanie Umowy; e)rezygnacja przez Zamawiającego z realizacji części Przedmiotu Umowy w zakresie Robót, przy czym zakres rezygnacji nie przekroczy 10% Ceny Robót; f)wszczęcia kontroli u Zamawiającego przez podmioty trzecie lub na zlecenie Zamawiającego lub w związku z wynikami tej kontroli, w zakresie, w jakim ma to wpływ na terminy realizacji Umowy. 1.1.4. Zmiany będące następstwem działania lub zaniechania organów administracji publicznej i innych podmiotów o kompetencjach zbliżonych do organów administracji, w tym jednostek certyfikujących, w szczególności: a)przekroczenie określonych przez prawo lub regulaminy, a jeśli takich regulacji nie ma - typowych w danych okolicznościach, terminów wydawania przez organy administracji publicznej lub inne podmioty, w szczególności decyzji, zezwoleń, uzgodnień, certyfikatów, których wydanie jest niezbędne dla dalszego wykonywania lub zakończenia Przedmiotu Umowy przez Wykonawcę, a opóźnienie organów nie wynika z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy; b)odmowa wydania przez organy administracji publicznej lub inne podmioty wymaganych decyzji, zezwoleń, uzgodnień z przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę, w tym odmowa udostępnienia przez właścicieli nieruchomości do celów realizacji inwestycji; c)niedopuszczenia do wykonania Robót przez uprawniony organ lub nakazania wstrzymania Robót przez uprawnione organy, z przyczyn nie wynikających z winy Wykonawcy; d)nakazanie zmian w uzgodnionej przez Zamawiającego Dokumentacji Projektowej, a także zmiany w Dokumentacji Projektowej wynikające z innych ustaleń z tymi organami lub podmiotami; e)protestów, odwołań, skarg (w tym skarg do sądów wszelkich instancji) wniesionych na działania/zaniechania ww. podmiotów/organów, w tym na treść wydanych decyzji, zezwoleń, uzgodnień, opinii, w szczególności powodujących trudności w uzyskaniu i utrzymaniu w mocy decyzji o pozwoleniu na budowę lub pozwoleniu na użytkowanie; f)wydania decyzji, postanowień, warunków, zezwoleń, uzgodnień, pozwoleń lub opinii, w których nakazano dopuszczalny czas prowadzenia Robót uniemożliwiający dotrzymanie terminów określonych w Harmonogramie lub wykonanie innych obowiązków wynikających z Umowy. 1.1.5. Inne przyczyny zewnętrzne niezależne od Zamawiającego oraz Wykonawcy skutkujące niemożliwością prowadzenia prac lub wykonywania innych czynności przewidzianych Umową: a)wystąpienia awarii na terenie budowy, za którą odpowiedzialności nie ponosi Wykonawca, skutkującej koniecznością wstrzymania wykonania Robót przez Wykonawcę; b)wystąpienia okoliczności uprawniających do zmiany Przedmiotu Umowy, o których mowa w niniejszym paragrafie, jeżeli okoliczności te mają wpływ na termin wykonania Umowy; c)zmiany po upływie składania ofert powszechnie obowiązujących przepisów prawa, które miały wpływ na możliwość wykonania Umowy w terminie w niej ustalonym; d)zmiany dokumentów lub przepisów planistycznych o charakterze lokalnym, w tym wejścia w życie planu zagospodarowania przestrzennego dotyczącego obszaru objętego Przedmiotem Umowy; e)wystąpienia pomiędzy Stronami sporu co do wykonania obowiązków umownych i wspólnej woli jego ugodowego rozwiązania; f)potrzeby wydłużenia okresu pełnienia nadzoru autorskiego ponad okres założony w Umowie, jednak nie dłużej niż do Odbioru Końcowego. 1.1.6. W przypadku dokonania zmiany Umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 3, 4 i ust. 2 Ustawy Pzp. W przypadkach wymienionych w pkt. 1.1., Strony dopuszczają możliwość wydłużenia terminu realizacji Umowy o tyle dni o ile obiektywnie nie było możliwe wykonywanie Przedmiotu Umowy, pod warunkiem wykazania przez Wykonawcę wpływu ww. okoliczności na termin realizacji Przedmiotu Umowy o którym mowa w § 2 ust. 1 Umowy lub terminy, o których mowa w § 2 ust. 2 Umowy. Termin wykonania Umowy lub poszczególnych jej części może ulec zmianie o czas, o jaki wyżej wskazane okoliczności wpłynęły na te terminy. Zamawiający nie dopuszcza możliwości zmiany terminów realizacji Umowy, jeżeli zaistnienia ww. okoliczności nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.” Przytoczone postanowienia Projektu Umowy przewidują więc możliwość zmiany terminów realizacji Umowy, z powodu wystąpienia okoliczności całkowicie niezależnych od Wykonawcy, w tym okoliczności leżących wyłącznie po stronie Zamawiającego. Jednocześnie postanowienia te nie przewidują możliwości zmiany (podwyższenia) wynagrodzenia Wykonawcy o koszty ogólne tj. koszty związane bezpośrednio lub pośrednio z realizacją umowy, w przedłużonym okresie realizacji przedmiotu umowy. W konsekwencji stwierdzić należy, że postanowienia te de facto nakładają na wykonawcę odpowiedzialność (finansową) – Wykonawca miałby ponosić koszty ogólne tj. koszty związane bezpośrednio lub pośrednio z realizacją umowy, w przedłużonym okresie realizacji przedmiotu umowy, niezależnie od czasu trwania przedłużenia oraz przyczyn opóźnienia / przedłużenia realizacji umowy, w tym także przedłużenia realizacji z przyczyn leżących wyłącznie po stronie Zamawiającego. Powyższe postanowienia jest nie tylko niezgodne z art. 433 pkt 1) oraz 3) ustawy Pzp oraz art. 471 kc, ale także w sposób nieuzasadniony nakłada na wykonawcę niemożliwe do wyceny i uwzględnienia w ramach oferty, niemalże absolutne ryzyko. W ocenie Odwołującego takie postanowienie skutkuje tym, że Zamawiający w sposób nieproporcjonalny nadużywa pozycji jako podmiot kształtujący postanowienia umowy w ramach postepowania o udzielenie zamówienia publicznego. Niedopuszczalne jest bowiem, aby wyłącznie wykonawcę obciążać ryzykiem kosztów ogólnych realizacji umowy, w przedłużony okresie realizacji, niezależnie od przyczyn przedłużenia. 2.§ 2 ust. 2 pkt 2.1.2 i pkt 2.1.4 PPU w powiązaniu z § 7 ust. 5 i ust. 7 PPU, Zgodnie z § 2 ust. 2 Projektu Umowy: „W ramach Terminu realizacji Umowy Wykonawca zobowiązuje się do: 2.1.sporządzenia Dokumentacji Projektowej, której zakres został szczegółowo opisany w PFU, i jej uzgodnienia z Zamawiającym w terminach, o których mowa poniżej (dalej: „Termin uzgodnienia Dokumentacji Projektowej”), w tym w szczególności: 2.1.1.koncepcji programowo-przestrzennej, w zakresie opisanym w PFU do 40 dni licząc od daty zawarcia Umowy; 2.1.2.projektu budowalnego wraz z projektem technicznym i projektem zagospodarowania terenu, oraz niezbędnymi uzgodnieniami (w tym inwentaryzacji istniejącej infrastruktury naziemnej i podziemnej wraz z projektami branżowymi usunięcia kolizji kolidującej infrastruktury) do 100 dni licząc od dnia podpisania przez Strony Protokołu Odbioru Dokumentacji w zakresie koncepcji programowo-przestrzennej; 2.1.3.uzyskanie Pozwolenia do 120 dni licząc od dnia podpisania przez Strony Protokołu Odbioru Dokumentacji w zakresie projektu budowalnego; 2.1.4. projektu wykonawczego wraz z wszelkimi opracowaniami koniecznymi do realizacji Przedmiotu Umowy oraz prawidłowej eksploatacji Obiektu (w tym Projektu aranżacji wnętrz z wyposażeniem meblowym i opisem technicznym mebli, umożliwiający przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia na zakup i dostawę wyposażenia meblowego wraz ze specyfikacją materiałową i wyceną wyposażenia meblowego oraz Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót we wszystkich branżach) do 140 dni licząc od dnia podpisania przez Strony Protokołu Odbioru Dokumentacji w zakresie projektu budowlanego. Wykonawca wraz z przekazaniem Zamawiającemu do zatwierdzenia projektu wykonawczego, złoży do uzgodnienia z Zamawiającym Harmonogram dla Robót oraz Specyfikację ilościowocenową na wzorze uzgodnionym z Zamawiającym.” Z kolei zgodnie z § 7 ust. 5 i 7: „5. Zamawiający zobowiązany jest do uzgodnienia części Dokumentacji Projektowej w zakresie projektu budowlanego i projektu wykonawczego, w terminie do 20 dni roboczych od dnia ich otrzymania. 7. W przypadku stwierdzenia wad w przedłożonej Dokumentacji Projektowej w zakresie projektu budowlanego i projektu wykonawczego, bieg wskazanego powyżej terminu jej weryfikacji liczy się na nowo od momentu przedłożenia przez Wykonawcę poprawionej Dokumentacji Projektowej. Okres weryfikacji i akceptowania Dokumentacji Projektowej zgodnie z powyższymi ustaleniami nie może spowodować wydłużenia Terminu realizacji Umowy.” Biorąc pod uwagę, że terminy na realizację i uzgodnienie projektu budowlanego i wykonawczego określone w § 2 ust. 2 Projektu Umowy, obejmować założeniu Zamawiającego obejmują także terminy do uzgodnienia dla Zamawiającego określone w § 7 ust. 5 i 7, stwierdzić należy, że terminy dla wykonawcy dla samej realizacji projektu budowlanego i wykonawczego oraz przedstawienia ich do uzgodnienia Zamawiającemu, mogą okazać się niemożliwe do dotrzymania, a zarazem całkowicie nieproporcjonalne oraz niesymetryczne w stosunku do terminów Zamawiającego na ich uzgodnienie, biorąc pod uwagę niezbędny zakres i nakład pracy dla sporządzenia oraz uzgodnienia tej dokumentacji po stronie Wykonawcy i Zamawiającego. Narusza to równowagę stron umowy oraz stanowi nadużycie pozycji Zamawiającego jako podmiotu kształtującego postanowienia umowy w ramach postepowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie sposób przy tym założyć biorąc pod uwagę w szczególności stopień skomplikowania oraz powierzchnię przedmiotu umowy, że Zamawiający za pierwszy razem uzgodni projekt budowlany i wykonawczy i nie będzie miał żądnych uwag / zastrzeżeń. Sytuacja taka praktycznie nie występuje w praktyce budowlanej. Stąd należy założyć, że zgłoszone zostaną uwagi / zastrzeżenia wymagające poprawy / uwzględnienia. De facto więc czas wykonawcy na sporządzenie projektu budowlanego i wykonawczego, przedstawia się w sposób następujący: a)projekt budowlany – 100 dni (§ 2 ust. 2 pkt 2.1.2 Projektu Umowy) – w tym uwagi do projektu 20 dni roboczych, co stanowi 28 dni kalendarzowych x 2 tj. 56 dni (§ 7 ust. 5 oraz 7 Projektu Umowy) – w konsekwencji Wykonawca na sporządzenie oraz poprawienia projektu budowlanego miałby łącznie jedynie 44 dni,…

…Sygn. akt: KIO 3148/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 10 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Elżbieta Dobrenko po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 10 września 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca 2025 r. przez wykonawcę Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Szkołę Policji w Pile przy udziale uczestników po stronie odwołującego: 1. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia: Agrobex Spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz Agrobex Budowa Spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz 2.Finetech Construction Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wnoszącego odwołanie wykonawcy Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwoty 18 000 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90 % kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….………… Sygn. akt: KIO 3148/25 U z asadnie nie Zamawiający Szkoła Policji w Pile, dalej: „zamawiający” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest: „Szkoła Policji w Pile – budowa krytej policyjnej strzelnicy ćwiczebnej”, dalej: „postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 1​ 7 lipca 2025 r. pod numerem 468196-2025. 28 lipca 2025 r. wykonawca Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej: „odwołujący” wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia dotyczącej Postępowania (dalej jako: „SWZ”), w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp i KC, tj.: 1) art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunków udziału w Postępowaniu dotyczących doświadczenia wymaganego od wykonawcy oraz kierownika budowy w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia i naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji (zarzut nr 1); 2) art. 433 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 647 i 651 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do Projektowanych Postanowień Umowy (Załącznik nr 5 do SW Z, dalej również jako „Umowa”) postanowień, z których wynika odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający, tj. za prawidłowość identyfikacji uwarunkowań niezbędnych do zrealizowania powierzonego zadania oraz za prawidłowość dokumentacji projektowej niepochodzącej od Wykonawcy i ponoszenia przez niego skutków błędów w niej występujących, co stanowi o przerzuceniu na wykonawców wszelkich ryzyk związanych z nieprawidłowym i niejednoznacznym opisem przedmiotu zamówienia, stanowiąc klauzulę abuzywną, prowadzącą do nadużycia przez zamawiającego prawa do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 2); 3) art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 473 § 1 KC w zw. z art. 483 KC w zw. z art. 484§2 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 436 pkt 3) ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie przez zamawiającego w ramach Umowy górnego limitu wszystkich kar umownych o rażąco wygórowanej wysokości, co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, stanowiąc jednocześnie wyraz nadużycia prawa zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej oraz będąc postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, wymuszającym na wykonawcach konieczność kalkulacji dodatkowych, niemożliwych do precyzyjnej kalkulacji, ryzyk w ramach ceny ofertowej, co narusza równowagę stron umowy i prowadzi do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 3); 4) art. 447 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 447 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. ​1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC poprzez wprowadzenie do Umowy niejednoznacznych postanowień warunkujących de facto zapłatę każdej faktury należnej wykonawcy od przedstawienia dowodów zapłaty na rzecz podwykonawców przy jednoczesnym braku wskazania części zatrzymywanego wynagrodzenia w sytuacji, w której dyspozycja art. 447 ustawy Pzp umożliwia zamawiającemu wstrzymanie zapłaty wynagrodzenia tylko w odpowiedniej części, tj. ​w zakresie, dla którego nie przedstawiono dowodów zapłaty i tylko w sytuacji braku uregulowania wynagrodzenia o wymagalnym charakterze (zarzut nr 4); 5) art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) kodeksu cywilnego w zw. z art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 16 ust. 1 KPA w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez uzależnienie odbioru robót i terminowości zobowiązań nałożonych na wykonawcę od uzyskania prawomocnej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, w sytuacji, w której wykonawca nie mając wpływu na długość trwającej procedury administracyjnej nie może być obciążany negatywnymi konsekwencjami z tego wynikającymi, co w konsekwencji generuje naruszenie równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, prowadząc do naruszenia praw podmiotowych wykonawców, obciążając ich nadmiernymi ryzykami, niemożliwymi do przewidzenia (zarzut nr 5); 6) art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp poprzez brak jednoznacznego określenia terminów usuwania wad bez odniesienia się do czasu technologicznie możliwego właściwego dla danej wady, z którymi skorelowane są poszczególne terminy, co nakłada na Wykonawcę zbyt duże ryzyka kontraktowe, niemożliwe do oszacowania przy uwzględnieniu uznaniowości działań zamawiającego ​w tym zakresie (zarzut nr 6); 7) art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 647 KC w zw. z art. 577§4 KC w zw. z art. 568§1 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do Umowy niejednoznacznych postanowień dotyczących zasad odbioru robót budowlanych, uzależniających go, a także rozpoczęcie biegu okresu gwarancji i rękojmi od usunięcia wszelkich wad zidentyfikowanych w ramach przedmiotu umowy, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 7). W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z i ogłoszenia w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawierało braków formalnych, został uiszczony od niego wpis, nie zaistniały również przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem byłoby odrzucenie odwołania. Izba ustaliła, że przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia: Agrobex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz Agrobex Budowa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Poznaniu oraz Finetech Construction Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Zgłoszenia spełniały warunki określone w art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie - piśmie z dnia 4 września 2025 r. wskazał, że nie uwzględnił zarzutu nr 3 i wniósł o oddalenie odwołania w tym zakresie, a także o zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 PZP w zakresie zarzutu 1, 2, 4, 5, 6 i 7 ponieważ w dniu 28 sierpnia 2025 r. zmienił w powyższym zakresie dokumentację postępowania. Odwołujący w piśmie z 8 września 2025 r., na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z modyfikacją treści SWZ wprowadzoną przez Zamawiającego, cofnął odwołanie wniesione ​ dniu 28 lipca 2025 r. w postępowaniu pn. „Szkoła Policji w Pile – budowa krytej policyjnej strzelnicy ćwiczebnej”. w Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego prowadzonego przed Krajową Izbą Odwoławczą pod sygnaturą akt KIO 3148/25 oraz w oparciu o § 9 ust. 1 pkt 3) lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, o zwrot 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże ​z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Stosownie do art. 568 pkt. 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Cofnięcie odwołania jest nieograniczonym uprawnieniem odwołującego do czasu zamknięcia rozprawy. Skuteczne cofnięcie odwołania znosi wszelkie skutki prawne związane z jego wniesieniem. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt. 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Odwołujący wycofał odwołanie przed dniem, na który zostało wyznaczone posiedzenie ​ przedmiotowej sprawie. Odwołujący uiścił wpis w wysokości 20 000 zł, do zwrotu pozostała wobec powyższego kwota w 18 000 zł, o czym orzeczono w pkt. 2 sentencji. Uwzględniając powyższe postanowiono, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2985/22 POSTANOWIENIE z dnia 25 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 25 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 listopada 2022 r. przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Górowo Iławeckie, orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 2985/22 Zamawiający - Gmina Górowo Iławeckie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Budowa zakładu przyrodoleczniczego w Nowej Wsi Iławeckiej. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 31 października 2022 r. pod nr 2022/S 210-599734. W dniu 10 listopada 2022 r. wykonawca Budimex S.A. wniósł odwołanie wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. i w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp, poprzez sfomułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia (rozdz. 8 ust. 1 pkt 4 lit. a SWZ) w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia; 2) art. 436 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) i art. 387 ust. 1 Kc, poprzez oznaczenie terminu realizacji zamówienia w odniesieniu do całkowitego zakończenia robót dotyczących przedmiotu umowy z zastosowaniem daty kalendarzowej; 3) art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647, art. 654, art. 5 i art. 353(1) Kc, poprzez przyznanie Zamawiającemu w ramach wzoru umowy prawa do przerwania czynności odbiorowych w toku czynności odbioru końcowego robót, w przypadku stwierdzenia wad lub usterek nadających się do usunięcia, nawet jeśli wady lub usterki mają charakter nieistotny; 4) art. 447 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 447 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc, poprzez wprowadzenie do umowy postanowień umożliwiających Zamawiającemu wstrzymanie wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku nieprzedstawienia kopii przelewów bankowych potwierdzających dokonanie płatności na rzecz podwykonawców lub dalszych podwykonawców, bez wskazania części zatrzymywanego wynagrodzenia oraz bez jednoznacznego wskazania, że chodzi o część wynagrodzenia określoną w art. 447 ustawy Pzp; 5) art. 8 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1). art. 473 § 1, art. 483 i art. 484 § 2 Kc, poprzez zastrzeżenie w umowie kar umownych za opóźnienie, bez precyzyjnego określenia podstaw ich naliczania, jak również zastrzeżenie kar umownych o rażąco wygórowanej wysokości; 6) art. 462 ust. 2 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc, poprzez wprowadzenie do umowy postanowienia zobowiązującego wykonawcę do wskazania w harmonogramie szczegółowego zakresu robót wykonywanych przez podwykonawców oraz ich wartości; 7) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) Kc, poprzez wprowadzenie do umowy postanowienia zobowiązującego wykonawcę do uwzględnienia niekorzystnych warunków atmosferycznych. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian treści SWZ i ogłoszenia o zamówieniu, w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. W dniu 24 listopada 2022 r. do Prezesa Izby wpłynęło oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Zgodnie z informacją przekazaną przez Zamawiającego, kopia odwołania wraz z wezwaniem do udziału w postępowaniu odwoławczym została przekazana wykonawcom 15 listopada 2022 r. W związku z tym określony w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp termin na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego upłynął 18 listopada 2022 r. W powyższym terminie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze należało umorzyć, stosownie do dyspozycji art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do art. 557 ustawy Pzp i § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a 2020 r. poz. 2437), orzekając o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: .................. 3 …

…Sygn. akt: KIO 5964/25 WYROK Warszawa, dnia 26 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolant: Krzysztof Chmielewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 grudnia 2025 r. przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie zarzutu nr 1, 2, 3 w zakresie dotyczącym usunięcia w całości Subklauzuli gwarantującej wykonawcy roszczenie o wydłużenie czasu i pokrycie kosztów (wraz z zyskiem) w przypadku natrafienia na nieprzewidziane wykopaliska/archeologię, 4, 5, 6, 7, 8 i 9, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem kosztów pełnomocnika, 3.2zasądza od wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. Sygn. akt: KIO 5964/25 Uzasadnienie Zamawiający Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620 dalej: „ustawa Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn.: „Budowa nowych kolektorów z Zakładu „Świderska” w kierunku Przepompowni „Nowodwory” oraz Przepompowni „Żerań” (Numer referencyjny: 01461/W S/PW/JRP-DNP3/B/2025). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18 grudnia 2025 r. pod nr 845019-2025 29 grudnia 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 513 pkt 1 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie (sygn. akt: KIO 5964/25) złożył wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono od czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia dotyczącej Postępowania (dalej jako: „SWZ”), w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp i KC. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 647 KC w zw. art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do Projektu Kontraktu (dalej również jako „Umowa”) niespójnych i niejasnych postanowień związanych z zasadami dotyczącymi biegu okresu gwarancji w przypadku dokonania istotnych napraw elementu przedmiotu Kontraktu ze względu na przypisanie sobie przez Zamawiającego możliwości dowolnego decydowania w przedmiocie oceny istotności napraw, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz uchylania się przez Zamawiającego od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 1); 2.art. 465 ust. 1 ustawy Pzp, art. 447 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 447 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień warunkujących zapłatę każdej kwoty należnej wykonawcy od przedstawienia dowodów zapłaty na rzecz podwykonawców przy jednoczesnym braku wskazania części zatrzymywanego wynagrodzenia oraz bez jednoznacznego wskazania, iż chodzi o wynagrodzenie wymagalne w sytuacji, w której dyspozycja art. 447 ustawy Pzp umożliwia Zamawiającemu wstrzymanie zapłaty wynagrodzenia tylko w odpowiedniej części, tj. w zakresie, dla którego nie przedstawiono dowodów zapłaty i tylko w sytuacji braku uregulowania wynagrodzenia o wymagalnym charakterze (zarzut nr 2); 3.art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 431 ustawy Pzp w zw. art. 3531 KC, w zw. z art. 58 KC i w zw. z art. 5 KC poprzez: − zastrzeżenie utraty uprawnienia do Przedłużenia Czasu na Wykonanie, jeżeli Wykonawca lub podmiot, za który Wykonawca ponosi odpowiedzialność przyczynili się w jakikolwiek sposób do powstania opóźnień, utrudnień lub przeszkód, − usunięcie w całości Subklauzuli 10.3 jako niemającej zastosowania, podczas gdy odnosi się ona do braku możliwości przeprowadzenia Prób Końcowych z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, − usunięcie w całości Subklauzuli gwarantującej Wykonawcy roszczenie o wydłużenie czasu i pokrycie kosztów (wraz z zyskiem) w przypadku natrafienia na nieprzewidziane wykopaliska / archeologię, co stanowi wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do jednostronnego kształtowania warunków umowy i całkowite przerzucenie na wykonawców ryzyka z tytułu zaistnienia przyczyn, które są niezależne od wykonawcy i niemożliwe do przewidzenia na etapie składania oferty, co stanowi wyraz wykorzystania pozycji dominującej i rażącego uprzywilejowania w treści projektowanych postanowień Umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący ponadto nadużycie prawa (zarzut nr 3); 4.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 473§ 1 KC w zw. z art. 483 KC w zw. z art. 484§2 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w ramach Umowy kar umownych i górnego ich limitu o rażąco wygórowanej wysokości, co jest postanowieniem naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 4); 5.art. 433 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. 647 KC i w zw. z art. 3531 KC poprzez wprowadzenie do Umowy klauzuli przenoszącej na Wykonawcę nadmierne i niewspółmierne, a także niemożliwe do oszacowania ryzyko związane z umożliwieniem Zamawiającemu korzystania z części wykonanych robót bez formalnego przejęcia (odbioru robót), co jest sprzeczne z podstawowymi regułami umowy o roboty budowlane, a w konsekwencji narusza równowagę stron umowy i prowadzi do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 5); 6.art. 560 § 4 w zw. z art. 656 §1 w zw. z art. 638 § 1 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art. 3531 KC poprzez skonstruowanie postanowień Umowy w sposób, który powoduje nieuzasadnione uprzywilejowanie Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego (zarzut nr 6); 7.art. 433 pkt 3 ustawy Pzp i art. 433 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 5 KC oraz art. 3531 KC poprzez usunięcie subklauzuli dotyczących prawa Wykonawcy do wstrzymania robót i rozwiązania umowy w określonych okolicznościach, a jednocześnie dodanie wyłączenia odpowiedzialności Zamawiającego za utracone korzyści, co powoduje nieuzasadnione uprzywilejowanie Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego (zarzut nr 7); 8.art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58, art. 5 i art. 3531 KC poprzez wprowadzenie do projektu umowy postanowień dotyczących zmian wysokości wynagrodzenia umownego należnego wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, które są nieproporcjonalne, niedostosowane do realiów rynkowych, sformułowane w sposób wypaczający ideę waloryzacji i będący sprzeczny z celem określonym w art. 439 ustawy Pzp, determinując jej nieefektywność i nierealność, stanowiąc jednocześnie wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 8); 9.art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie pozacenowego kryterium oceny dotyczącego Eksperta nr 5 – Kierownika budowy, o którym mowa w pkt 13.1.2 SW Z w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia i naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji (zarzut nr 9). Odwołujący wnosił o: 1) Uwzględnienie odwołania. 2) Nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z i ogłoszenia w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp i Kodeksu Cywilnego jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ Odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszeń, których dopuścił się Zamawiający. Szkoda ta polega na wyłączeniu możliwości pozyskania zamówienia, a w konsekwencji osiągnięcia zysku w związku z jego realizacją. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał 18 grudnia 2025 r. – opublikowanie przez Zamawiającego dokumentacji postępowania. W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 29 grudnia 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 20 000,00 złotych (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. 6 lutego 2026 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: 1. Oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. 2. Obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego zgodnie z przedłożonym na rozprawie spisem kosztów. 3. Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania na okoliczności wskazane w uzasadnieniu. 23 lutego 2026 r. na posiedzeniu Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutu nr 1, 2, 3 w zakresie dotyczącym usunięcia w całości Subklauzuli gwarantującej wykonawcy roszczenie o wydłużenie czasu i pokrycie kosztów (wraz z zyskiem) w przypadku natrafienia na nieprzewidziane wykopaliska/archeologię, 4, 5, 6, 7, 8 i 9. Zgodnie z art. 520 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Mając powyższe na uwadze Izba postanowiła umorzyć postępowanie w zakresie zarzutów cofniętych przez Odwołującego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu szanse Odwołującego na złożenie oferty, a następnie uzyskanie zamówienia zwiększą się. Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, ani po stronie zamawiającego w ustawowym terminie nie zgłosił żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami złożonej przez Zamawiającego i dowodu nr 1 złożonego przez Odwołującego podczas rozprawy (wydruk klauzuli nr 10.3). Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa nowych kolektorów z Zakładu „Świderska” w kierunku Przepompowni „Nowodwory” oraz Przepompowni „Żerań”. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18 grudnia 2025 r. pod nr 845019-2025. Tego dnia została opublikowana dokumentacja postepowania, w tym SW Z i projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego stanowiące Część II SWZ. Zgodnie z subklauzulą 8.4: „8.4 Przedłużenie Czasu na Wykonanie Klauzulę 8.4 uzupełnia się następująco: Po lit. (e) dodaje się dodatkowy akapit o treści: „Pomimo zaistnienia okoliczności, o których mowa w lit. b) i e) niniejszej klauzuli Wykonawca traci uprawnienie do Przedłużenia Czasu na Wykonanie, jeżeli Wykonawca lub podmiot, za który Wykonawca ponosi odpowiedzialność, przyczynili się w jakikolwiek sposób do powstania opóźnień, utrudnień lub przeszkód.” Zgodnie z projektowanymi postanowieniami umowy w sprawie zamówienia publicznego: „10.3 Zakłócanie Prób Końcowych Klauzulę 10.3 skreśla się jako niemającą zastosowania w niniejszych Warunkach.” 29 grudnia 2025 r. Odwołujący złożył odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp i Kodeksu Cywilnego. Przedmiotem rozpoznania niniejszej sprawy było ustalenie czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp poprzez: - zastrzeżenie utraty uprawnienia do Przedłużenia Czasu na Wykonanie, jeżeli Wykonawca lub podmiot, za który Wykonawca ponosi odpowiedzialność przyczynili się w jakikolwiek sposób do powstania opóźnień, utrudnień lub przeszkód, − usunięcie w całości Subklauzuli 10.3 jako niemającej zastosowania, podczas gdy odnosi się ona do braku możliwości przeprowadzenia Prób Końcowych z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp: „1. Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2024 r. poz. 1061), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.” Zgodnie z art. 431 ustawy Pzp: „Zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zwanej dalej ,,umową'', w celu należytej realizacji zamówienia.” Zgodnie z art. 3531 Kodeksu Cywilnego: „Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.” Zgodnie z art. 58 Kodeksu Cywilnego: „§ 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. § 3. Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana.” Zgodnie z art. 5 Kodeksu Cywilnego: „Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.” Odnosząc się do rozpoznawanego zarzutu, w uzasadnieniu pierwszej części zarzutu nr 3 dotyczącej zastrzeżenia utraty uprawnienia do Przedłużenia Czasu na Wykonanie, jeżeli Wykonawca lub podmiot, za który Wykonawca ponosi odpowiedzialność przyczynili się w jakikolwiek sposób do powstania opóźnień, utrudnień lub przeszkód, Odwołujący podnosi, że Zamawiający zamyka spornym postanowieniem drogę do Przedłużenia Czasu na Wykonanie wskutek okoliczności, które sam Zamawiający spowodował. Izba wskazuje, że przyczynienie się to obiektywne nieprawidłowe działanie lub zaniechanie wykonawcy pozostające w związku przyczynowym z opóźnieniem, utrudnieniem lub przeszkodą. Chodzi zatem o niezrealizowanie lub nieprawidłowe zrealizowanie przez wykonawcę spoczywających na nim obowiązków efektem czego jest wystąpienie opóźnienia, utrudnienia lub przeszkody. Wprowadzenie zatem spornego postanowienia nie oznacza swobodnego podejmowania przez Zamawiającego decyzji biznesowych, jak podnosi Odwołujący. Brzmienie subklauzuli 8.4 nie prowadzi wbrew twierdzeniu Odwołującego do uznaniowości po stronie Zamawiającego. Wykonawca traci uprawnienie do Przedłużenia Czasu na Wykonanie, jeżeli on lub podmiot, za który ponosi odpowiedzialność, przyczynili się w jakikolwiek sposób do powstania opóźnień, utrudnień lub przeszkód. Nie ma w związku z tym mowy o podejmowaniu swobodnej decyzji przez Zamawiającego, ponieważ musi się on liczyć z roszczeniami ze strony wykonawcy dochodzonymi na drodze sądowej, podczas gdy dysponuje on środkami publicznymi, których wydatkowanie jest kontrolowane przez powołane do tego instytucje. Odnosząc się do drugiej części zarzutu tj. dotyczącej usunięcia w całości Subklauzuli 10.3 jako niemającej zastosowania, podczas gdy odnosi się ona do braku możliwości przeprowadzenia Prób Końcowych z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, należy zauważyć, że Odwołujący odnosi się do subklauzul warunków kontraktowych FIDIC, podczas gdy istotne jest to, że Zamawiający będący gospodarzem postępowania, pomimo tego, że kontrakt będzie realizowany w reżimie FIDIC ukształtował warunki przyszłej umowy zgodnie z własnymi potrzebami. Subklauzula 10.3 nie została przez niego wprowadzona, niezasadne jest w związku z tym stwierdzenie, że została przez Zamawiającego usunięta i powinna zostać przywrócona. Izba wskazuje, że uzasadnienie faktyczne tej części zarzutu sprowadza się do ogólnego stwierdzenia o braku możliwości przeprowadzenia Prób Końcowych z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego oraz o zarezerwowaniu sobie przez Zamawiającego prawa do obniżenia ZKK o 5% w przypadku niepowodzenia Prób Końcowych dla Zadania 1 lub Zadania 2 bez powiązania ich z treścią i celem postanowienia, którego przywrócenia (a w stanie faktycznym niniejszej sprawy wprowadzenia) Odwołujący żąda. Izba wskazuje, że orzekając jest związana zakresem zarzutów podniesionych w odwołaniu, zaś argumentacja dotycząca możliwości jednostronnego przeprowadzenia Prób Końcowych w przypadku uchylania się Zamawiającego, podobnie jak mogących wystąpić kolizji z innymi inwestycjami została podniesiona dopiero podczas rozprawy. Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, zaś Odwołujący nie wykazał, aby sposób w jaki Zmawiający ukształtował postanowienia przyszłej umowy był sprzeczny z podnoszonymi przez Odwołującego przepisami ustawy Pzp oraz Kodeksu Cywilnego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:…………................. …

…Sygn. akt: KIO 5719/25, KIO 5721/25 WYROK Warszawa, dnia 13 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lutego 2026 r., odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, oba w dniu 19 grudnia 2026 r., przez: A.Polski Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawie (KIO 5719/25), B.wykonawcę TRAKCJA S.A. w Warszawie (KIO 5721/25), w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Łódź – Miejskie Centrum Inwestycji, w imieniu i na rzecz którego działa Łódzkie Inwestycje sp. z o.o. w Łodzi przy udziale uczestnika po stronie Odwołującego, wykonawcy BUDIMEX S.A. w Warszawie (KIO 5719/25, KIO 5721/25) orzeka: KIO 5719/25 1.umarza postępowanie odwoławcze w części co do zarzutów z pkt 2 petitum odwołania częściowo, tj. co do, wskazanych w tabeli, w Załączniku nr 1 do odwołania, następujących pkt: 2 (§ 4 ust. 7 zd. drugie, ust. 8, ust. 10, ust. 16, ust. 20 Projektu umowy oraz Załącznik nr 7 do Umowy), 6 (§ 14 ust.1 pkt 1.6 Projektu umowy), 7 (§ 14 ust. 2 pkt 2.2. i ust. 4 Projektu umowy), 8 (§ 14a ust. 6 Projektu umowy) oraz 9 (§ 15 ust. 1 pkt 4 Projektu umowy); 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego. KIO 5721/25 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. Sygn. akt: KIO 5719/25, KIO 5721/25 Uzasadnienie Zamawiający, Miasto Łódź – Miejskie Centrum Inwestycji, w imieniu i na rzecz którego działa Łódzkie Inwestycje sp. z o.o. w Łodzi, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: „Przebudowa sieci tramwajowej w ul. Rzgowskiej na odcinku od ul. Broniewskiego do pętli „Kurczaki” w Łodzi”, wewnętrzny identyfikator: BZZ.261.51.2025.JR. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 9 grudnia 2025 r., pod nr: 2025/S 237- 817515. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. KIO 5719/25 W dniu 19 grudnia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie organizacji, o której mowa w art. 505 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „PZP”), Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa (nr decyzji LO/2963/05) wobec treści dokumentów zamówienia, w tym projektowanych postanowień umowy, tj.: 1)określenie w Rozdziale 4 ust. 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) terminu realizacji zamówienia poprzez wskazanie konkretnej daty bez uzasadnienia tego obiektywną przyczyną; 2)sformułowanie Projektu umowy (Załącznik nr 10 do SW Z) w sposób naruszający równowagę stron, zasadę swobody kontraktowania, właściwość (naturę) stosunku zobowiązaniowego, powszechnie obowiązujące przepisy prawa, w sposób prowadzący do nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia: 1.art. 436 pkt 1 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez sformułowanie w rozdz. 4 ust. 1 SW Z oraz § 2 Projektu umowy terminu realizacji zamówienia poprzez wskazanie konkretnej daty wykonania zamówienia, tj. 30 listopada 2028 r., bez uzasadnienia tego obiektywną przyczyną; 2.art. 16 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego oraz art. 3531 Kodeksu cywilnego poprzez skonstruowanie Projektu umowy w sposób, który powoduje – nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego – uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych oraz innych przepisów wskazanych szczegółowo w Załączniku nr 1 – Tabeli nr 1 do odwołania, przywołanych przez Izbę poniżej w ramach przedstawienia uzasadnienia odwołania i poszczególnych jego zarzutów. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji: 1)rozdz. 4 ust. 1 SW Z oraz § 2 Projektu umowy poprzez wskazanie terminu w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach od dnia zawarcia umowy, 2)treści Projektu umowy w sposób określony w kolumnie trzeciej Tabeli nr 1 (Załącznik nr 1 do odwołania), przywołanych przez Izbę poniżej w ramach przedstawienia uzasadnienia odwołania i żądań odnoszących się do poszczególnych zarzutów. Ponadto, Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego. Na rozprawie dnia 9 lutego 2026 r. złożył fakturę na kwotę 4.428,00 zł brutto tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. W uzasadnieniu zarzutu nr 1 odwołania, Odwołujący powołał się na treść przepisu art. 436 pkt 1 PZP, który jego zdaniem ma na celu uzależnienie początku biegu terminu oznaczonego w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach od chwili zawarcia umowy lub innego zdarzenia po jej zawarciu (np. przekazania terenu budowy), tak, by ewentualne przedłużenie czasu trwania postępowania o udzielenie zamówienia, a w konsekwencji przesunięcie w czasie zawarcia umowy z wybranym wykonawcą nie powodowało skrócenia terminu spełnienia świadczenia. Wskazał, że wyjątkiem od ww. zasady jest obiektywna przyczyna, kiedy to termin spełnienia świadczenia może być określony konkretną datą, lecz w jego ocenie brak jest w niniejszej sprawie przesłanek do zastosowania tego wyjątku, pomimo faktu, że Zamawiający wskazał na treść umowy o dofinansowanie obejmującej środki przeznaczone na realizację zamówienia, która określa termin wydatkowania tych środków do dnia 31 grudnia 2028 r., bowiem jak wskazał w odwołaniu, dopuszczalne jest dokonanie zmiany ustalonego terminu, jeśli z przyczyn niezależnych od wykonawcy i Zamawiającego termin realizacji zadania przesunie się. W odniesieniu do zarzutów wskazanych w pkt 2 odwołania i Załączniku nr 1 – Tabeli nr 1 do odwołania, Odwołujący podniósł, że postanowienie/a: 1.§ 2 ust. 1 Projektu umowy dotyczące określenia terminu uzyskania decyzji ZRID „do dnia 31.12.2026 r.” narusza przepisy art. 99 ust. 1 oraz art. 16 PZP w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego oraz art. 436 pkt 1 PZP poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku uzyskania ww. decyzji w terminie obiektywnie niemożliwym do dotrzymania, nieadekwatnym do zakresu i złożoności zamówienia oraz poprzez przerzucenie na wykonawcę ryzyk pozostających poza jego kontrolą. Przedstawił przebieg procesu uzyskania ZRID, który w jego ocenie, w oparciu o porównanie z innymi inwestycjami, wynosi od 15 do 32 miesięcy, zaś jego zdaniem Zamawiający przewidział ten termin jako skrajnie krótki i nierealny – 8 miesięcy. Wniósł o zmianę ww. postanowienia w następujący sposób: „(…) w tym termin uzyskania decyzji ZRID 16 miesięcy od dnia złożenia wniosku do właściwego organu administracji publicznej.” 2.§ 4 ust. 8, ust. 10 i ust. 16 Projektu umowy naruszają przepisy art. 465 i art. 447 ust. 2 PZP. W jego ocenie brzmienie § 4 ust. 8 i ust. 10 Projektu umowy w sposób nieuprawniony rozszerza mechanizm na „niewymagalne należności”, „wszelkie należności” oraz „wszelkie wynagrodzenie”, a ponadto brak dokumentów nie może skutkować wstrzymaniem całości wynagrodzenia. Co do postanowienia wskazanego w § 4 ust. 7 zd. drugie Projektu umowy, Odwołujący wyjaśnił, że sam brak dowodu zapłaty nie jest równoznaczny ze spełnieniem przesłanek zapłaty bezpośredniej, skoro przepis art. 465 PZP wymaga uchylania się od zapłaty, wobec czego pierwszym krokiem przy braku dowodów płatności wynagrodzenia na rzecz podwykonawców powinno być wstrzymanie wypłaty, a dopiero w razie wystąpienia przesłanek, ewentualna płatność bezpośrednia. W zakresie dotyczącym § 4 ust. 20 Projektu umowy oraz Załącznika nr 7 do Umowy, Odwołujący nie wskazał na żadne uzasadnienie zarzutów, a jedynie zaproponował brzmienie ww. postanowień po modyfikacji, która uwzględniałaby przedstawione zarzuty. Wniósł o dokonanie zmiany brzmienia ww. postanowień, w następujący sposób: „7. (…) W przypadku braku przedstawienia powyższych dowodów zapłaty Zamawiający wstrzymuje wypłatę wynagrodzenia w części określonej w § 4 ust. 10. Bezpośrednia zapłata na rzecz Podwykonawców lub dalszych Podwykonawców może nastąpić wyłącznie w przypadkach i na zasadach określonych w art. 465 Pzp.”; „8. Zapłata należności nastąpi w terminie do 30 dni od daty doręczenia Zamawiającemu oryginału prawidłowo wystawionej faktury wraz z protokołem odbioru danego etapu. Wykonawca dołącza dokumenty wymagane Umową, w tym dokumenty dotyczące rozliczeń z Podwykonawcami i dalszymi Podwykonawcami. Nieprzedłożenie kompletu dokumentów podwykonawczych nie wstrzymuje zapłaty całej faktury, lecz skutkuje wstrzymaniem wyłącznie w zakresie określonym w §4 ust. 10. Wraz z ostatnią fakturą Wykonawca składa oświadczenie o braku wymagalnych należności Podwykonawców i dalszych Podwykonawców oraz dowody zapłaty wymagalnego wynagrodzenia – zgodnie z Załącznikiem nr 7.”; 10. W przypadku nieprzedstawienia przez Wykonawcę wszystkich dokumentów dotyczących rozliczeń z Podwykonawcami i dalszymi Podwykonawcami wymaganych Umową (w szczególności dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia i/lub oświadczeń Podwykonawców), Zamawiający wstrzymuje wypłatę wynagrodzenia wyłącznie w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dokumentów, tj. w części odpowiadającej nieudokumentowanej kwocie wymagalnego wynagrodzenia należnego Podwykonawcom i dalszym Podwykonawcom biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych/prac projektowych. W pozostałym zakresie Zamawiający dokonuje płatności w terminach przewidzianych Umową. 10a. Wstrzymanie, o którym mowa w ust. 10, nie stanowi podstawy do wstrzymania zapłaty całej faktury ani do odmowy zapłaty pozostałej (niewstrzymanej) części wynagrodzenia. 10b. Brak dokumentów, o których mowa w ust. 10, nie stanowi nieprawidłowości faktury w rozumieniu ust. 16. 10c. Zamawiający może dokonać bezpośredniej zapłaty na rzecz Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy wyłącznie w przypadkach oraz na zasadach określonych w art. 465 Pzp, w szczególności po zgłoszeniu roszczenia przez Podwykonawcę/dalszego Podwykonawcę oraz po stwierdzeniu uchylania się od zapłaty wymagalnego wynagrodzenia, z zachowaniem procedury umożliwienia Wykonawcy zgłoszenia uwag. Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie wymagalne wynagrodzenie, bez odsetek. 10d. Kwoty wypłacone bezpośrednio Podwykonawcom lub dalszym Podwykonawcom pomniejszają wynagrodzenie należne Wykonawcy, w szczególności poprzez potrącenie/pomniejszenie płatności, zgodnie z art. 465 Pzp.”; „16. W przypadku faktury wystawionej niezgodnie z przepisami prawa podatkowego lub postanowieniami Umowy, Zamawiający niezwłocznie (nie później niż w terminie 7 dni roboczych) poinformuje Wykonawcę o przyczynach i wezwie do złożenia faktury korygującej. Wstrzymanie zapłaty dotyczy wyłącznie tej części wynagrodzenia, której prawidłowe rozliczenie jest niemożliwe z uwagi na wadliwość faktury. W pozostałym zakresie płatność następuje w terminie, o którym mowa w ust. 20. 16a. Brak przedłożenia dowodów zapłaty lub oświadczeń Podwykonawców/dalszych Podwykonawców nie stanowi niezgodności faktury z przepisami ani z Umową w rozumieniu ust. 16 i skutkuje wyłącznie wstrzymaniem części wynagrodzenia na zasadach §4 ust. 10.”; „20. Płatność uregulowana będzie przez Zamawiającego w terminie do 30 dni od daty dostarczenia oryginału prawidłowo wystawionej faktury i protokołów stanowiących podstawę rozliczenia. Przekazanie dokumentów, o których mowa w ust. 8, wpływa na możliwość zapłaty wyłącznie tej części wynagrodzenia, która podlega wstrzymaniu na podstawie §4 ust. 10; w pozostałym zakresie termin płatności biegnie i płatność następuje bez zmian.”; Załącznik nr 7 do umowy (oświadczenie końcowe podwykonawcy): „Oświadczam, że wymagalne wynagrodzenie z tytułu niniejszej umowy zostało w całości zapłacone, zgodnie z poniższym zestawieniem – wykazem faktur.” 3.§ 10 ust. 1 Projektu umowy i zawarty tam zwrot „podpisania bez uwag protokołu odbioru dokumentacji projektowej”, jako warunek przekazania terenu budowy jest sprzeczny z art. 431 PZP, art. 433 pkt 3 PZP oraz art. 16 pkt 1-3 PZP, z uwagi na pośrednie przerzucenie na wykonawcę konsekwencji opóźnień i zachowań leżących wyłącznie po stronie Zamawiającego, zaś wymóg sformułowany jako „bez uwag” jest nieostry, nieproporcjonalny i praktycznie niemożliwy do rzetelnej kalkulacji. Ponadto, zdaniem Odwołującego, postanowienie to sprzeciwia się przepisowi art. 643 Kodeksu cywilnego, który zobowiązuje zamawiającego do odebrania dzieła (dokumentacji) wolnego od wad istotnych, toteż Zamawiający nie może uzależniać odbioru od braku jakichkolwiek usterek. Wskazał również na brzmienie art. 647, art. 3531 w zw. z art. 643 Kodeksu cywilnego, a także na art. 18 ustawy Prawo budowlane. Jego zdaniem, powyższe dotyczy tym bardziej uzależniania przekazania terenu budowy od „bezusterkowego” odbioru dokumentacji, bowiem w ten sposób tworzy się mechanizm pozwalający na dowolne odwlekanie w czasie realizacji tego obowiązku, gdyż Zamawiający może utrzymywać, że dokumentacja nadal wymaga korekt lub uzupełnień, zgłaszając kolejne uwagi. W ocenie Odwołującego, takie działanie stanowi klasyczny przykład braku lojalnego współdziałania przy wykonywaniu zobowiązania oraz nadużycia prawa podmiotowego po stronie silniejszej ekonomicznie strony stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z art. 5 Kodeksu cywilnego. Wniósł o wykreślenie z przedmiotowego postanowienia zwrotu „bez uwag”; 4.§ 11 ust. 3 lit. a Projektu umowy są niezgodne z przepisami art. 464 ust. 3 PZP, art. 16 pkt 3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i art. 3531 Kodeksu cywilnego, bowiem termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom nie może być skracany poniżej 30 dni, gdyż stanowi to nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego uprzywilejowanie jego pozycji i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego. Wniósł o zmianę kwestionowanego terminu na termin 30 dniowy; 5.§ 11 ust. 3 lit. e Projektu umowy są niezgodne z art. 465 ust. 4 in fine PZP, art. 16 pkt 3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i art. 3531 Kodeksu cywilnego, bowiem zakazując wprowadzenia w umowie z podwykonawcami kaucji gwarancyjnej. ograniczają uprawnienia wykonawcy w sposób nieproporcjonalny i nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, przekraczając dopuszczalny poziom ingerencji w swobodę umów. Odwołujący wywodzi, że skoro art. 465 ust. 4 in fine PZP wprowadza ograniczenie możliwości powołania się przez wykonawcę na zarzut potrącenia należności względem podwykonawcy z innego stosunku prawnego niezwiązanego z realizacją zamówienia, to a contrario brak takiego ograniczenia w zakresie zakwestionowanego postanowienia, innymi słowy, wg Odwołującego dopuszczalne byłoby powołanie się wykonawcy na potracenia z wynagrodzenia podwykonawcy należności podwykonawcy względem wykonawcy na potrzeby ustanowienia kaucji gwarancyjnej. Odwołujący wskazał na brzmienie art. 452 ust. 4 PZP, z którego dla Odwołującego wprost wynika dopuszczalność tworzenia zabezpieczenia przez potrącenia z należności przysługujących wykonawcy za częściowo wykonane dostawy, usługi lub roboty budowlane w przypadku umów zawartych na okres dłuższy niż rok. Odwołujący powołał się uzasadnienie tej regulacji, wskazując, że ma ona na celu realizację zasady proporcjonalności i ułatwienie udziału w zamówieniach podmiotom o słabszej pozycji finansowej, dla których uzyskanie zabezpieczenia w instytucjach finansowych jest kosztowne lub wręcz niemożliwe, toteż możliwość taka jest formą zabezpieczenia „pro-MŚP”. Podniósł, że tym samym, brak jest racjonalnego uzasadnienia, aby Zamawiający – na poziomie dokumentów zamówienia – całkowicie wykluczał stosowanie analogicznego mechanizmu w relacjach wykonawca-podwykonawca. Wskazał ponadto, że w praktyce rynkowej zakazana w przedmiotowym Projekcie umowy forma zabezpieczenia jest jedną z podstawowych, standardowych, rynkowych sposobów zabezpieczenia roszczeń generalnego wykonawcy. W ocenie Odwołującego, katalog zastrzeżeń, jakie zamawiający może zgłosić do projektu umowy o podwykonawstwo został określony w art. 464 ust. 3 PZP i ograniczony do trzech enumeratywnie wymienionych przesłanek, tym samym ustawodawca nie zakazał stosowania mechanizmów zabezpieczenia roszczeń wykonawcy wobec podwykonawcy w postaci zatrzymania części wynagrodzenia czy kaucji gwarancyjnej. Wniósł o wykreślenie przedmiotowego postanowienia; 6.§ 14 ust. 1 pkt 1.6 Projektu umowy naruszają przepisy art. 433 pkt 4 PZP oraz art. 455 ust. 1 pkt 1 PZP oraz pośrednio także art. 99 ust. 1 i nast. PZP, a także art. 16 pkt 3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i art. 3531 Kodeksu cywilnego w zakresie, w jakim prowadzą do zaburzenia ekwiwalentności świadczeń stron, uniemożliwiają prawidłowe skalkulowanie oferty oraz sprzeciwiają się naturze zobowiązania przerzucając całe ryzyko kontraktowe na wykonawcę. W ocenie Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa, przedmiotowe postanowienie powinno zostać tak skonstruowane, aby umożliwiać wykonawcy ustalenie w chwili składania oferty minimalnego, gwarantowanego zakresu własnego świadczenia i odpowiadającego mu wynagrodzenia lub ceny oraz powinno zapewniać ekwiwalentność świadczeń stron na wypadek podjęcia przez zamawiającego jednostronnej decyzji o redukcji zakresu świadczenia wykonawcy. Podkreślił, że wykonawca ponosi koszty przygotowania do wykonania całego świadczenia objętego umowa i pozostawania w gotowości do jego wykonania ujęte w cenie ofertowej, co Zamawiający powinien wziąć pod uwagę. Wniósł o zmianę ww. postanowienia poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „1.6. Ograniczenie zakresu Przedmiotu Umowy (klauzula przeglądowa) 1) Zamawiający/ŁI może dokonać ograniczenia zakresu Przedmiotu Umowy wyłącznie w części określonej jako „Zakres Rezygnacyjny” w Załączniku nr… . Zakres Rezygnacyjny stanowi maksymalnie 30% łącznego wynagrodzenia brutto określonego w §4 ust. 1. 2) Minimalny (gwarantowany) zakres świadczeń stron: a) Zamawiający/ŁI gwarantuje realizację i odbiór „Zakresu Gwarantowanego”, wskazanego w Załączniku nr …, o wartości nie niższej niż 70% łącznego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w §4 ust. 1 (dalej: „Wynagrodzenie Minimalne”). b) Ograniczenie zakresu Przedmiotu Umowy nie może prowadzić do obniżenia wynagrodzenia należnego Wykonawcy poniżej Wynagrodzenia Minimalnego. 3) Ograniczenie Zakresu Rezygnacyjnego jest dopuszczalne wyłącznie w przypadku wystąpienia, w odniesieniu do elementów objętych rezygnacją, co najmniej jednej z poniższych okoliczności, potwierdzonej dokumentem urzędowym albo protokołem sporządzonym i podpisanym przez Strony: a) prawomocna odmowa wydania, cofnięcie albo zmiana (uniemożliwiająca realizację w sposób przewidziany Umową) decyzji administracyjnej/uzgodnienia/pozwolenia, niezbędnych do wykonania danego elementu Przedmiotu Umowy; b) pisemna odmowa udzielenia zgody na wejście w teren lub prowadzenie robót przez właściwy organ, urząd, zarządcę drogi albo dysponenta terenu. c) stwierdzenie przeszkód technicznych lub prawnych w terenie (w szczególności kolizji, ograniczeń własnościowych, warunków gruntowo-wodnych), których nie można było racjonalnie przewidzieć na etapie postępowania, powodujących trwałą niemożliwość wykonania danego elementu albo konieczność jego zastąpienia rozwiązaniem równoważnym. 4) Niniejsze postanowienie nie stanowi podstawy do „redukcji” zakresu w następstwie niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy z przyczyn, za które odpowiada Wykonawca; takie sytuacje podlegają rozliczeniu na zasadach ogólnych Umowy. 5) Procedura ograniczenia: a) Zamawiający/ŁI doręczy Wykonawcy zawiadomienie o zamiarze ograniczenia w formie pisemnej (pod rygorem nieważności), wskazując: elementy objęte rezygnacją, podstawę z ust. 3, proponowaną datę wstrzymania, wpływ na harmonogram oraz wstępną kalkulację zmiany wynagrodzenia. b) Wykonawca w terminie 7 dni roboczych od doręczenia zawiadomienia przedstawi kalkulację: (i) wartości robót/prac objętych rezygnacją zgodnie z §9 ust. 3 pkt 61 oraz (ii) wykaz „Kosztów Nieuniknionych” (ust. 6) wraz z dokumentami potwierdzającymi. c) Zmiana zakresu oraz wynagrodzenia wymaga zawarcia aneksu do Umowy, określającego zakres rezygnacji, skorygowane wynagrodzenie oraz – jeżeli dotyczy – zmianę terminów realizacji. Ograniczenie wywołuje skutki od dnia podpisania aneksu, chyba że Strony w aneksie postanowią inaczej. 6) Zasady rozliczeń i utrzymania ekwiwalentności świadczeń: a) Obniżenie wynagrodzenia następuje o wartość robót/prac niewykonanych objętych rezygnacją, ustaloną zgodnie z §9 ust. 3 pkt 61, z zastrzeżeniem lit. b–d. b) Z obniżenia wynagrodzenia wyłącza się (tj. pozostaje należne Wykonawcy) udokumentowane, uzasadnione i nieuniknione koszty poniesione przez Wykonawcę do dnia wejścia w życie ograniczenia, w zakresie w jakim koszty te: (i) pozostają w bezpośrednim związku z elementem objętym rezygnacją oraz (ii) nie mogą zostać odzyskane ani wykorzystane przy realizacji pozostałego zakresu Umowy. c) Przez „Koszty Nieuniknione” rozumie się w szczególności: koszty czynności przygotowawczych i organizacji budowy, koszty dokumentacji/projektowania wykonanej do dnia ograniczenia, koszty mobilizacji sprzętu i personelu, koszty materiałów i urządzeń zamówionych lub dostarczonych, koszty wynikające z umów z podwykonawcami zawartych dla realizacji części objętej rezygnacją – o ile Wykonawca nie mógł ich uniknąć mimo dochowania należytej staranności. d) Koszty, o których mowa w lit. b–c, rozliczane są na podstawie dokumentów oraz według wskaźników kosztów pośrednich i zysku przyjętych w ofercie/kosztorysie ofertowym (jeżeli były elementem kalkulacji ceny). 7) Materiały i urządzenia nabyte na potrzeby zakresu objętego rezygnacją, których nie można wykorzystać w pozostałym zakresie, Zamawiający/ŁI przejmie albo odkupi na warunkach określonych aneksie, co najmniej po cenie nabycia, z uwzględnieniem uzasadnionych kosztów transportu i składowania poniesionych do dnia ograniczenia, chyba że możliwy jest ich zwrot bez kosztów po stronie Wykonawcy.”; 7.§ 14 ust. 2 pkt 2.2 Projektu umowy naruszają przepisy art. 433 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP wobec braku klauzuli kompensacyjnej, przez co przy zdarzeniach niezawinionych przez wykonawcę, Projekt umowy przewiduje co najwyżej wydłużenie terminu, natomiast ciężar ekonomiczny przestoju (koszty utrzymania zaplecza, personelu, sprzętu, zabezpieczenia terenu, demobilizacji i ponownej mobilizacji, koszty ogólne budowy) pozostaje po stronie wykonawcy. W ocenie Odwołującego, takie rozwiązanie narusza zasadę proporcjonalności i wywiera potencjalnie antykonkurencyjny skutek rynkowy (art. 16 pkt 1 PZP), gdyż racjonalni wykonawcy są zmuszeni wkalkulować w cenę ofertową premię za ryzyko nieograniczonych kosztów przestoju co prowadzi do podwyższenia cen ofertowych albo zniechęca do udziału w postępowaniu (w szczególności wykonawców mniejszych i średnich), ograniczając realną konkurencję. Dodał, że ratio legis regulacji art. 433 pkt 3 PZP jest ograniczenie praktyk polegających na nieuzasadnionym przerzucaniu ryzyk kontraktowych na wykonawcę. Mając to na uwadze, Odwołujący wniósł o dodanie w ust. pkt 1.8 w następującym brzmieniu: „1.8. Strony przewidują możliwość zmiany wynagrodzenia, o którym mowa w § 4 ust. 1, w przypadku wstrzymania lub istotnego ograniczenia robót (w całości albo w części) z przyczyn niezależnych od Wykonawcy, w tym w szczególności w przypadku: a) zawieszenia robót przez Zamawiającego/ŁI w okolicznościach, o których mowa w § 14 ust. 2 pkt 2.2 (w tym 2.2.1-2.2.2, b) wystąpienia siły wyższej w rozumieniu § 27, o ile skutkuje ona wstrzymaniem lub istotnym ograniczeniem robót, c) innych okoliczności, za które Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, a które zostały potwierdzone przez ŁI/Inżyniera Kontraktu i powodują wstrzymanie lub istotne ograniczenie frontu robót. W takim przypadku Zamawiający zwróci Wykonawcy uzasadnione i udokumentowane koszty wstrzymania robót (koszty przestoju) poniesione przez Wykonawcę w następstwie ww. okoliczności, w zakresie w jakim koszty te są konieczne do należytego zabezpieczenia robót oraz utrzymania wymaganej gotowości do wznowienia prac. Zwrot kosztów, o których mowa powyżej: i) obejmuje wyłącznie koszty rzeczywiście poniesione i niemożliwe do uniknięcia mimo dochowania przez Wykonawcę obowiązku minimalizacji skutków przestoju, ii) nie obejmuje utraconych korzyści (w szczególności utraconego zysku) ani kosztów, które Wykonawca poniósłby niezależnie od wstrzymania robót. Za koszty wstrzymania robót mogą zostać uznane w szczególności: i. koszty zabezpieczenia i utrzymania terenu budowy oraz robót na czas wstrzymania (w tym dozór/ochrona, wygrodzenia, oznakowanie, zabezpieczenia BHP), ii. uzasadnione koszty utrzymania zaplecza budowy w zakresie niezbędnym na czas wstrzymania, iii. uzasadnione koszty postoju/dzierżawy/leasingu urządzeń i sprzętu budowlanego, o ile ich demobilizacja nie była racjonalnie możliwa albo byłaby ekonomicznie nieuzasadniona, iv. koszty demobilizacji i ponownej mobilizacji zasobów, jeżeli wstrzymanie robót powoduje konieczność takich działań, v. koszty personelu niezbędnego do zabezpieczenia robót i utrzymania gotowości do wznowienia prac – w zakresie, w jakim Wykonawca wykaże brak możliwości ich realokacji i konieczność ich utrzymania.”, „4. (…) laboratoryjnych dotyczących ww. zmian; zastrzeżenie 30-dniowego terminu nie dotyczy wniosku o zwrot kosztów wstrzymania robót, o którym mowa w ust. 1 pkt 1.8, który Wykonawca może złożyć w terminie 14 dni od dnia ustania wstrzymania/ograniczenia robót, nie później jednak niż w terminie 30 dni od ustania przyczyny wstrzymania.”; 8.§ 14a ust. 6 Projektu umowy narusza art. 439 ust. 3 pkt 4 PZP poprzez wprowadzenie warunków waloryzacji pozornych i oderwanych od realiów rynkowych, wbrew zasadzie ekwiwalentności świadczeń. Powołał się na orzecznictwo Izby. Odwołujący wniósł o wykreślenie fragmentu „(…) spełnione zostaną jednocześnie następujące przesłanki:” oraz wykreślenie w całości lit. b); 9.§ 15 ust. 1 pkt 4 oraz ust. 2 Projektu umowy prowadzi do naruszenia art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez skonstruowanie postanowień w sposób, który powoduje, nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego – uprzywilejowanie jego pozycji i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co jednocześnie pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego i stanowi nadużycie prawa podmiotowego Zamawiającego do ukształtowania istotnych postanowień umowy. Odwołujący zakwestionował bowiem przewidzianą w zaskarżonym postanowieniu, możliwość kumulacji kar umownych z tytułu odstąpienia (niewykonania zobowiązania) i z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania. Powołał się na orzeczenia Sądu Najwyższego, w świetle którego jest to niedopuszczalne, w szczególności uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 16 stycznia 1984 r. (sygn. III CZP 70/83), w której wskazano, że nie może być kumulowana kara umowna przewidziana za nienależyte wykonanie zobowiązania i kara umowna za niewykonanie zobowiązania. „Nie sposób bowiem jednocześnie spełnić wymagań, od których naliczenie tych kar jest uzależnione, tj. wykonać, choćby w sposób nienależyty, i nie wykonać tego samego zobowiązania.” Odwołujący podkreślił, że niewystarczające w jego ocenie jest wyłączenie w ww. kwestionowanym postanowieniu jedynie możliwości kumulowania kar umownych z tytułu odstąpienia i kary umownej z tytułu zwłoki w wykonaniu zobowiązania (§ 15 ust. 1 pkt 1 Projektu umowy). Wniósł o wykreślenie fragmentu postanowienia ust. 2 § 15 w brzmieniu: „W sytuacji odstąpienia od Umowy lub rozwiązania umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Zamawiający jest uprawniony do dochodzenia nie tylko kary umownej za odstąpienie lub rozwiązanie umowy, ale także wszystkich innych kar (z wyłączeniem kary z ust. 1 pkt. 1) naliczonych na podstawie Umowy do chwili odstąpienia lub rozwiązania, które łącznie nie mogą przekroczyć 40% łącznego wynagrodzenia umownego brutto określonego w §4 ust. 1 (w przypadku odstąpienia od całości lub części umowy lub rozwiązania umowy w całości lub części).” W odpowiedzi z dnia 26 stycznia 2026 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania w części w oparciu o art. 568 pkt 2 PZP oraz oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. W odniesieniu do wniosku o umorzenie postępowania w części wskazał, że zaistniały ku temu podstawy w związku z dokonaniem modyfikacji postanowień SWZ w dniach 23 i 26 stycznia 2026 r., po wniesieniu odwołania z 22 stycznia. Wyjaśnił, że modyfikacje obejmują kwestionowane przez Odwołującego postanowienia: -§ 2 ust. 1 Projektu umowy oraz rozdziału 4 SW Z (do którego odnoszą się zarzuty 1 i 2 odwołania oraz pkt 1 Załącznika nr 1 – Tabeli do Odwołania); -§ 4 ust. 10 Projektu umowy (do którego odnosi się zarzut 2 odwołania oraz pkt 2 Załącznika nr 1 – Tabeli do Odwołania); -§ 4 ust. 20 Projektu umowy (do którego odnosi się zarzut 2 odwołania oraz pkt 2 Załącznika nr 1 – Tabeli do Odwołania); -Załącznika nr 7 do umowy – oświadczenie końcowe podwykonawcy (do którego odnosi się zarzut 2 odwołania oraz pkt 2 Załącznika nr 1 – Tabeli do Odwołania); -§ 14a ust. 6 Projektu umowy (do którego odnosi się zarzut 2 odwołania oraz pkt 8 Załącznika nr 1 – Tabeli do Odwołania); -§ 15 ust. 2 Projektu umowy (do którego odnosi się zarzut 2 odwołania oraz pkt 9 Załącznika nr 1 – Tabeli do Odwołania). Z ostrożności procesowej – na wypadek rozpoznania odwołania również w ww. zakresie, Zamawiający wniósł o oddalenie związanych z ww. postanowieniami SW Z zarzutów. Odnosząc się do wniosku o oddalenie pozostałych zarzutów, wskazał co następuje. W zakresie dotyczącym zarzutu nr 1 oraz zarzutu nr 2 w zakresie wskazanym w pkt 1 tabeli, stanowiącej Załącznik nr 1 do odwołania, Zamawiający po pierwsze wskazał, że zmienił treść zaskarżonego postanowienia § 2 ust. 1 Projektu umowy w następujący sposób: „(…) 30 miesięcy od dnia podpisania Umowy jednak nie dłużej niż do dnia 30.11.2028 r. w tym termin uzyskania decyzji ZRID: 8 miesięcy od dnia podpisania Umowy jednak nie dłużej niż do dnia 31.12.2026 r.” Ponadto, podkreślił, że odwołanie opiera się na błędnym założeniu, iż Zamawiający posiada pełną swobodę w kształtowaniu terminów realizacji zamówienia, analogiczną do tej, jaka występuje w obrocie prywatnym. Podkreślił, że jest inaczej, bowiem swoboda Zamawiającego w tym zakresie została ograniczona wskutek zawarcia umów o dofinansowanie w ramach programu Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko (FEnIKS), w ramach których ustalono, że okres kwalifikowalności wydatków kończy się z dniem 31 grudnia 2028 r., projekt musi zostać zrealizowany w pełnym zakresie rzeczowym przed tą datą, zaś harmonogram realizacji projektu, w tym Harmonogram uzyskiwania decyzji administracyjnych, stanowi element obligatoryjny i podlega bieżącej kontroli Instytucji Pośredniczącej – CUPT. W efekcie, jak podniósł Zamawiający, określenie terminu realizacji zamówienia datą dzienną jest konsekwencją zewnętrznych, obiektywnych ograniczeń prawnych, niezależnych zarówno od Zamawiającego, jak i przyszłego wykonawcy. Z tych względów, wskazał, że termin końcowy realizacji inwestycji został tak ustalony, by zapewnić zakończenie robót budowlanych przed końcem okresu kwalifikowalności, umożliwić rozliczenie projektu zgodnie z wymogami programu FEnIKS, zabezpieczyć interes publiczny polegający na efektywnym i terminowym wydatkowaniu środków UE. W konsekwencji, jego zdaniem, została spełniona przesłanka „obiektywnej przyczyny” w rozumieniu art. 436 pkt 1 PZP, co czyni dopuszczalnym posłużenie się datą dzienną jako sposobem określenia terminu realizacji zamówienia. Dodał, że w świetle powyższego, zaskarżone postanowienie nie zostało ukształtowane przez Zamawiającego w celu zapewnienia sobie korzystniejszej pozycji lub nieuzasadnionego przerzuceniu ryzyk kontraktowych na wykonawcę, lecz dla zapewnienia zgodności realizacji inwestycji z umową o dofinansowanie. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego określenia terminu uzyskania decyzji ZRID, Zamawiający podniósł, że przedstawiona przez Odwołującego „ścieżka krytyczna” procesu administracyjno-projektowego dotycząca czasu uzyskania takiej decyzji ma charakter modelowy i abstrakcyjny, nie zaś odnoszący się do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego stopnia przygotowania, zakresu dokumentacji już posiadanej przez Zamawiającego oraz uwarunkowań lokalnych inwestycji. Wskazał na okoliczności, które skracają kolejne wyróżnione przez Odwołującego etapy uzyskania decyzji ZRID, a których jego zdaniem nie uwzględnił Odwołujący w swoim modelu. Dodał, że również wbrew trafności tej ścieżki jest fakt, że w przypadku inwestycji liniowych w obszarze miejskim, znaczna część czynności przygotowawczych i projektowych może być prowadzona równolegle, a nie kolejno, co istotnie skraca rzeczywisty czas niezbędny do złożenia kompletnego wniosku ZRID. Wskazał na typowe sposoby prowadzenia prac w tym zakresie. W ocenie Zamawiającego, konstruując swoją „ścieżkę krytyczną”, przyjmuje wariant maksymalnie zachowawczy, co nie świadczy o obiektywnej niemożliwości dotrzymania terminu. Co więcej, Zamawiający podkreślił, że nie przewidziano odpowiedzialności wykonawcy za czas procedowania decyzji przez organ, termin 31 grudnia 2026 r. ma charakter terminu projektowego, a nie sankcyjnego, Zamawiający korzysta z mechanizmów aktualizacji harmonogramu przewidzianych w umowie o dofinansowanie i pozostaje w bieżącym dialogu z Instytucją Pośredniczącą. Wskazał na brak możliwości porównywania przykładów inwestycji przedstawionych przez Odwołującego z przedmiotową inwestycją. W odniesieniu do zarzutu z pkt 2 Załącznika nr 1, Zamawiający wskazał przede wszystkim, że w dniu 19 stycznia 2026 r., działając na podstawie art. 137 ust. 1 PZP, dokonał modyfikacji treści § 4 ust. 10 Projektu umowy, nadając mu następujące brzmienie: „Zamawiający zastrzega sobie prawo dokonania zapłaty wymagalnego wynagrodzenia (częściowe płatności) oraz należności (końcowa płatność) przysługujących podwykonawcy w części odpowiadającej nieuregulowanej należności. (…) Zamawiający będzie uprawniony do dokonania zapłaty kwot należnych podwykonawcom bezpośrednio na rzecz poszczególnych podwykonawców, a dokonana płatność pomniejszy zobowiązania Zamawiającego wobec Wykonawcy.” W konsekwencji zarzut Odwołującego odnoszący się do rzekomego rozszerzenia mechanizmu bezpośredniej zapłaty na należności niewymagalne oraz „wszelkie należności” stał się jego zdaniem bezprzedmiotowy, gdyż kwestionowane sformułowania zostały usunięte z projektu umowy. Wskazał, że niezasadny jest zarzut sprzeczności § 4 ust. 16 Projektu umowy z art. 447 ust. 2 PZP, gdyż dotyczy wadliwości formalnej faktury, a nie braku dowodów zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom. Dodał, że § 4 ust. 16 Projektu umowy ma charakter techniczno-porządkowy i służy zapewnieniu prawidłowości rozliczeń finansowych. W zakresie kwestionowania brzmienia § 4 ust. 8 Projektu umowy, Zamawiający wskazał, że postanowienie to nie znosi, ani nie modyfikuje dyspozycji art. 447 ust. 2 PZP, lecz ją wykonuje i konkretyzuje na poziomie kontraktowym - umożliwia Zamawiającemu ustalenie, jaka część wynagrodzenia może zostać wypłacona, a jaka wstrzymana. Podniósł również, że przyjęcie takiego rozwiązania wynika z treści Wytycznych kwalifikowalności wydatków w ramach programu FEnIKS, które ograniczają swobodę Zamawiającego w zakresie dokonywania płatności. Ponadto, zdaniem Zamawiającego, Odwołujący nie wykazał, aby § 4 ust. 8 Projektu umowy w sposób rzeczywisty ograniczał konkurencję lub naruszał zasadę proporcjonalności. Co do § 4 ust. 7 Projektu umowy wskazał, że ma on przede wszystkim znaczenie porządkujące, techniczne i powinien umożliwić Zamawiającemu aktualizację stanu wiedzy odnośnie rozliczeń wykonawcy z podwykonawcami i ewentualnych zaległości z tego tytułu, zaś żądanie Odwołującego prowadziłoby do sprzeczności z ww. Wytycznymi kwalifikowalności. Kolejno, odnośnie do zakwestionowanego § 4 ust. 20 Projektu umowy, Zamawiający wskazał, że po wniesieniu odwołania, dokonał zmiany treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, obejmującej m.in. treść tego postanowienia. Co do § 4 ust. 16 Projektu umowy, to Zamawiający zarzucił, że Odwołujący nie uszczegółowił zarzutu w ramach uzasadnienia, tak samo w odniesieniu do Załącznika nr 7 do umowy. Zaznaczył, że po wniesieniu odwołania, dokonał zmiany treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, obejmującej m.in. Załącznik nr 7 do umowy – oświadczenie końcowego podwykonawcy. W zakresie dotyczącym zarzutu z pkt 3 Załącznika nr 1 do odwołania, Zamawiający podniósł, że postanowienie § 10 ust. 1 Projektu umowy, uzależniające przekazanie terenu budowy od odbioru dokumentacji projektowej bez uwag oraz uzyskania właściwej decyzji administracyjnej (w tym ZRID), stanowi logiczne domknięcie etapu projektowego, a nie arbitralne ograniczenie po stronie Zamawiającego. Wskazał, że Odwołujący pomija fakt, że inwestycja ma być realizowana w formule „zaprojektuj” i „wybuduj” oraz, że w tym wypadku, Zamawiający nie przejmuje odpowiedzialności za projektowanie, ani za prowadzenie procedur administracyjnych a także, że harmonogram uzyskiwania decyzji administracyjnych (Załącznik nr 9 do Umowy o dofinansowanie) został skorelowany z terminem realizacji zamówienia, a ponadto, że uzyskanie decyzji ZRID stanowi podstawowy obowiązek wykonawcy. Zatem, zdaniem Zamawiającego, nie kreuje nowego ryzyka kontraktowego, lecz jedynie potwierdza, że rozpoczęcie robót budowlanych następuje dopiero po spełnieniu przesłanek, które i tak wynikają z prawa powszechnie obowiązującego, bowiem przekazanie terenu budowy przed uzyskaniem ZRID oznaczałoby brak tytułu prawnego do nieruchomości oraz realne ryzyko naruszenia praw osób trzecich, czego Zamawiający – jako inwestor publiczny – nie może akceptować. Podkreślił również, że umowa wyraźnie rozdziela odbiór dokumentacji projektowej od odpowiedzialności Wykonawcy za jej wady, w tym wypadku oznacza to, że odbiór dokumentacji projektowej następuje w drodze protokołu odbioru dokumentacji projektowej, protokół ten ma charakter formalno-porządkowy i obejmuje wyszczególnienie przekazywanych woluminów, ich tytuły i oznaczenia, wskazanie autorów dokumentacji, zaś podpisanie protokołu jest uzależnione od dostarczenia wymaganych oświadczeń. Powołał się na brzmienie § 7 ust. 16 Projektu umowy (w brzmieniu wynikającym ze zmiany SW Z), w świetle którego wykluczona jest interpretacja, jakoby odbiór dokumentacji miał charakter bezusterkowego odbioru dzieła w rozumieniu art. 643 Kodeksu cywilnego. Dodał, że „bez uwag” w tym wypadku oznacza dokumentację kompletną (zawierającą wszystkie wymagane elementy), spójną (wewnętrznie niesprzeczną i skoordynowaną branżowo), zgodną z decyzją administracyjną zezwalającą na realizację robót budowlanych, nadającą się do wykorzystania jako podstawa prowadzenia robót budowlanych. „Wzór umowy nie posługuje się pojęciem „bez wad”, lecz świadomie używa sformułowania „bez uwag” – właśnie po to, aby nie utożsamiać tego etapu z instytucją odbioru dzieła w rozumieniu Kodeksu cywilnego.” Stąd, jego zdaniem, powołanie się przez Odwołującego na art. 643 i art. 647 Kodeksu cywilnego jest nieadekwatne. Co do zarzutu z pkt 4 Załącznika nr 1, Zamawiający podniósł, że nie kwestionuje, iż zgodnie z art. 464 ust 2 PZP, maksymalny termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy wynosi 30 dni, jednak nie oznacza to, że termin ten nie może zostać skracany. Ponadto podkreślił, że zastosowany na gruncie zaskarżonego postanowienia 21-dniowy termin zapłaty należności podwykonawcom zakłada zapewnienie ochrony zarówno Zamawiającemu jak i podwykonawcom oraz zmniejszenie ryzyka, iż należności wykonawcy w stosunku do Zamawiającego staną się wymagalne wcześniej niż należności podwykonawców w stosunku do wykonawcy. „Przyjęty przez Zamawiającego mechanizm rozliczenia należności podwykonawców motywować ma wykonawcę do rzetelnego i terminowego rozliczenia z podwykonawcami, z drugiej zaś ograniczyć niebezpieczeństwo podwójnej zapłaty przez Zamawiającego za ten sam zakres prac – raz na rzecz generalnego wykonawcy, a następnie zaś na rzecz jego podwykonawcy.” Wskazał, że istotnym jest również, że umowa przewiduje mechanizm „zaliczki”, która zapewnia wykonawcy realny dostęp do środków finansowych już na etapie uruchomienia robót, co umożliwia finansowanie zarówno prac przygotowawczych, jak i bieżących zobowiązań wobec podwykonawców, bez konieczności oczekiwania na pierwsze rozliczenia okresowe z Zamawiającym. Ponadto, mechanizm ten zabezpiecza środki publiczne i dodatkowo uwzględnia postanowienia Wytycznych dotyczących kwalifikowalności wydatków 2021–2027. W zakresie dotyczącym zarzutu z pkt 5 Załącznika, Zamawiający podniósł, że jego zdaniem, z faktu, iż w art. 465 ust. 4 in fine PZP, ustawodawca wprowadził ograniczenie możliwości powoływania się przez wykonawcę na zarzut potrącenia należności względem podwykonawcy z innego stosunku prawnego niezwiązanego z realizacją zamówienia, nie można automatycznie wywodzić generalnego zakazu wprowadzenia przez Zamawiającego dalej idących obostrzeń, takich jak w przedmiotowym wzorze umowy. Jednocześnie podkreślił, iż zaskarżone postanowienie ma na celu ochronę uzasadnionego interesu Zamawiającego, a także podwykonawców. „Konieczność jego wprowadzenia wynika z rozpowszechnionej praktyki ustanawiania przez generalnych wykonawców robót budowlanych zabezpieczenia poprzez zatrzymywanie lub potrącanie kwot z wynagrodzenia należnego podwykonawcom. Utrudnia to lub wręcz uniemożliwia pełną weryfikację rozliczeń generalnego wykonawcy z podwykonawcami. Przede wszystkim jednak stwarza dla Zamawiającego realne ryzyko odpowiedzialności (…) za zatrzymane (…) części wynagrodzenia podwykonawców.” Zamawiający nie zgodził się z Odwołującym, że zakaz potrącania części wynagrodzenia podwykonawcy ogranicza udziału MŚP w realizacji zamówienia, wskazał, że przeciwnie, wzmacnia ich pozycję ekonomiczną, zapewniając m.in. rzeczywistą i terminową wypłatę pełnego wynagrodzenia. Podkreślił również, że zgodnie z Wytycznymi, podstawowym warunkiem uznania wydatku za kwalifikowalny jest jego rzeczywiste poniesienie, zaś mechanizm potrącania części wynagrodzenia podwykonawcy prowadzi do powstania sytuacji, w której Zamawiający wypłaca pełne wynagrodzenie wykonawcy, zaś podwykonawca nie otrzymuje pełnej zapłaty, a następnie – w razie sporu lub realizacji odpowiedzialności solidarnej, Zamawiający może zostać zobowiązany do zapłaty tej samej kwoty bezpośrednio podwykonawcy. Odnosząc się do zarzutu z pkt 6 Załącznika, Zamawiający zauważył, że zakwestionowane postanowienie odnosi się do sytuacji zmiany umowy, którą można wprowadzić tylko w drodze konsensusu, co wyklucza samodzielne ograniczenie przez Zamawiającego zakresu zamówienia. Jednocześnie podkreślił, że zawiera ono jednoznaczne i precyzyjne określenie rodzaju i zakresu zmian oraz warunków ich wprowadzania, dlatego też brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 455 ust. 1 pkt 1 PZP. „Należy też odnotować, iż możliwość zmiany umowy na podstawie §14 ust. 1 pkt. 1.6 może leżeć również w interesie samego wykonawcy – w sytuacji zaistnienia nieprzewidzianych okoliczności, gdy z przyczyn obiektywnych wykonanie zamówienia w pełnym zakresie byłoby niemożliwe. Stąd też trudno zrozumieć, w jaki też sposób przedmiotowe postanowienie miałoby naruszać interes wykonawcy.” Co do zarzutu z pkt 7 Załącznika nr 1, podkreślił, że po pierwsze, przewidziana możliwość zawieszenia robót – stanowiąca przesłankę zmiany terminu realizacji umowy – uzależniona jest od zaistnienia jednej z okoliczności obiektywnych, o charakterze zewnętrznym, na których zaistnienie Zamawiający nie ma wpływu, co w tym wypadku może powodować, że możliwość przedłużenia terminu realizacji umowy pozostaje w interesie obu stron umowy. Co do podnoszonego przez Odwołującego zarzutu, że skoro Projekt umowy przewiduje możliwość przedłużenia terminu realizacji w razie wystąpienia określonych okoliczności (§ 14 ust. 2), to konsekwentnie powinien również przewidywać automatyczne prawo wykonawcy do zwrotu kosztów przestoju, jeżeli wstrzymanie robót nastąpiło z przyczyn niezawinionych przez wykonawcę, Zamawiający podniósł, że w prawie zobowiązań przedłużenie terminu wykonania nie jest równoznaczne z powstaniem roszczenia odszkodowawczego ani kompensacyjnego, lecz jedynie wyłączeniem winy i tym samym odpowiedzialności odszkodowawczej oraz zniesieniem sankcji za opóźnienie itp. Nadto, powołał się na doktrynę i wskazał, że konsekwentnie podkreśla się, że ryzyko kosztów ogólnych, zaplecza, personelu i sprzętu należy do ryzyka prowadzenia przedsiębiorstwa, chyba że strony wyraźnie postanowią inaczej. Wskazał, że rozdzielenie ryzyka czasowego i kosztowego jest konsekwentne, spójne i odpowiada klasycznemu podziałowi ryzyk w kontraktach budowlanych, gdzie Zamawiający bierze na siebie ryzyko terminowe i formalne, a wykonawca zachowuje ryzyko organizacyjne i ekonomiczne prowadzenia działalności. Odnosząc się do zaskarżonego brzmienia § 14 ust. 4 Projektu umowy, Zamawiający wskazał, że należy je traktować jako klauzulę notyfikacyjną, której celem jest: a) zapewnienie Zamawiającemu bieżącej wiedzy o okolicznościach wpływających na realizację umowy, b) umożliwienie weryfikacji przesłanek zmiany umowy „in statu nascendi”, c) ochrona interesu publicznego poprzez kontrolę legalności i kwalifikowalności ewentualnych zmian (PZP, fundusze UE). Z kolei zarzut dot. pkt 8 Załącznika nr 1, podnoszący niezgodność § 14a ust. 6 Projektu umowy z przepisami PZP i Kodeksu cywilnego, stał się bezprzedmiotowy, gdyż jak wskazał Zamawiający, został on zmodyfikowany zgodnie z żądaniem Odwołującego. Co do zarzutu z pkt 9 i przewidzianej tam kary umownej, Zamawiający podniósł, że § 15 ust. 2 nie wprowadza niedopuszczalnej kumulacji, gdyż wyraźnie wyłącza możliwość kumulowania kary za odstąpienie z karą z § 15 ust. 1 pkt 1 (zwłoka), a więc z karą za nienależyte wykonanie tego samego zobowiązania; dopuszcza natomiast dochodzenie innych kar naliczonych przed odstąpieniem, które dotyczą odrębnych obowiązków umownych (np. BHP, organizacja budowy, obowiązki dokumentacyjne), odnoszą się do innych zdarzeń naruszeniowych, powstały w czasie, gdy zobowiązanie było jeszcze wykonywane, a nie już niewykonane. Takie rozwiązanie, jest zdaniem Zamawiającego w pełni zgodne z poglądem, że: odpowiedzialność za niewykonanie zobowiązania „pochłania” odpowiedzialność za wcześniejsze nienależyte wykonanie wyłącznie w zakresie tego samego świadczenia głównego, nie eliminuje odpowiedzialności za samodzielne, autonomiczne naruszenia innych obowiązków kontraktowych. Dodał, że maksymalny limit 35% łącznego wynagrodzenia brutto zapobiega niekontrolowanemu narastaniu sankcji, oraz wprowadza górną granicę odpowiedzialności sankcyjnej, co jest rozwiązaniem korzystnym dla wykonawcy, a nie dla Zamawiającego. Nie złożył rachunków kosztowych. Do postępowania przystąpienie po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca BUDIMEX S.A. w Warszawie, wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Nie zajął własnego stanowiska. Na posiedzeniu, dnia 9 lutego 2026 r., Zamawiający wskazał, że po dniu wniesienia odwołania dokonał zmian SW Z w zakresie wskazanym w odpowiedzi na odwołanie oraz dodatkowej zmiany z dnia 28 stycznia 2026 r. w zakresie dotyczącym Rozdziału 4 ust. 1 SW Z (nowe brzmienie): „1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 30 miesięcy od dnia podpisania Umowy jednak nie dłużej niż do dnia 30.11.2028 r., w tym termin uzyskania decyzji ZRID: 13 miesięcy od dnia podpisania Umowy jednak nie dłużej niż do dnia 04.06.2027 r.”. Odwołujący oświadczył z kolei, że cofa zarzuty odwołania z pkt 2 petitum odwołania, wskazane w pkt 2, pkt 8 oraz pkt 9 Załącznika nr 1, w zakresie w jakim postępowanie nie podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 PZP oraz zarzuty z pkt 6 i 7 Załącznika nr 1. Ponadto, wskazał, że w zw. z dokonanymi zmianami nadal aktualny pozostaje zarzut nr 1 odwołania w zakresie dotyczącym określenia daty dziennej oraz zarzut nr 2 pkt 1 Załącznika nr 1. KIO 5721/25 W dniu 19 grudnia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy TRAKCJA S.A. w Warszawie, wobec treści dokumentacji zamówienia, tj.: 1)postanowienia Rozdziału 4 ust. 1 SW Z, regulującego termin realizacji przedmiotu umowy, w tym termin uzyskania decyzji ZRID, w zakresie oznaczenia tych terminów datą dzienną; 2)następujących postanowień Projektu umowy: a.§ 2 ust. 1, tj. postanowienia regulującego termin realizacji przedmiotu umowy, w tym termin uzyskania decyzji ZRID, w zakresie oznaczenia tych terminów datą dzienną; b.§ 15 ust. 1 pkt 2, tj. postanowienia regulującego karę umowną za zwłokę w stosunku do terminu uzyskania decyzji ZRID. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia: 1.art. 436 pkt 1 PZP w zw. z art. 7 ust. 29 PZP w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP poprzez ukształtowanie warunków zamówienia (stosunku prawnego – Projektu umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, co znalazło odzwierciedlenie w szczególności w oznaczeniu terminu realizacji przedmiotu zamówienia w postaci daty dziennej, skutkujące możliwością znacznego ograniczenia rzeczywistego czasu na realizację zamówienia z przyczyn niezależnych od wykonawcy, jak również w wyznaczeniu tego terminu na poziomie nierealnym, obiektywnie utrudniającym lub uniemożliwiającym terminowe wykonania zamówienia, skutkujące możliwością znacznego ograniczenia rzeczywistego czasu na realizację zamówienia z przyczyn niezależnych od wykonawcy, co stanowi znaczne ryzyko wykonawców, niemożliwe do rzeczywistego skwantyfikowania i skalkulowania w cenie oferty (mogące skutkować tym, że realizacja zamówienia z przyczyn niezależnych od wykonawcy będzie nieopłacalna); 2.art. 3531 Kodeksu cywilnego, jak i art. 483 Kodeksu cywilnego w zw. z 439 ust. 1 PZP w zw. z art. 433 pkt 2 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP poprzez ukształtowanie stosunku prawnego (Projektu umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, w tym wprowadzenie do Projektu umowy postanowień w sposób rażąco naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, w tym wynikające z okoliczności niezależnych od wykonawcy, poprzez niejasne, nieprecyzyjne, niejednoznaczne lub rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia Umowy, a co za tym idzie w sposób niezgodny z przepisami PZP, sprzeciwiając się tym samym naturze stosunku zobowiązaniowego; co znalazło odzwierciedlenie w szczególności w: a)§ 2 ust. 1 Projektu umowy poprzez wyznaczenie terminu realizacji przedmiotu umowy oraz terminu uzyskania decyzji ZRID w postaci sztywnej daty dziennej, określonej na poziomie obiektywnie nierealnym do dotrzymania, przerzucając przy tym na wykonawcę całkowite ryzyko związane z przedłużeniem postępowania o udzielenie zamówienia oraz procedury administracyjnej (co zostało również określone w treści Rozdziału 4 ust. 1 SWZ); b)§ 15 ust. 1 pkt 2) Projektu umowy, poprzez przewidzenie kary umownej za zwłokę w uzyskaniu decyzji ZRID w oparciu o sztywny i niezależny od wykonawcy termin jej wydania, co prowadzi do obciążenia wykonawcy sankcją finansową za okoliczności pozostające poza jego kontrolą oraz przerzuca na wykonawcę ryzyko związane z przedłużeniem postępowania o udzielenie zamówienia oraz procedury administracyjnej; a w konsekwencji: c)art. 16 PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmiany lub wykreślenia postanowień SWZ i Projektu umowy w następujący sposób: 1)w odniesieniu do postanowienia Rozdziału 4 ust. 1 SW Z poprzez określenie terminu realizacji przedmiotu umowy w miesiącach (zamiast konkretnej daty dziennej), przy równoczesnym wykreśleniu, oznaczonego datą dzienną terminu uzyskania decyzji ZRID i nadanie mu następującego brzmienia: „Rozdział 4 Termin wykonania zamówienia 1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy,” ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia powyższej wersji postanowienia, poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Rozdział 4 Termin wykonania zamówienia 1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 34 miesiące od dnia zawarcia Umowy.” ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia żadnej z powyższych wersji postanowienia, poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Rozdział 4 Termin wykonania zamówienia 1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, w tym termin uzyskania decyzji ZRID w terminie 13 miesięcy od dnia zawarcia Umowy.”, 2)w odniesieniu do § 2 ust. 1 Projektu umowy, poprzez określenie terminu realizacji przedmiotu umowy w miesiącach (zamiast konkretnej daty dziennej), przy równoczesnym wykreśleniu, oznaczonego datą dzienną terminu uzyskania decyzji ZRID i nadanie mu następującego brzmienia: „§ 2 [Termin realizacji] 1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy” ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia powyższej wersji postanowienia, poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „§ 2 [Termin realizacji] 1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 34 miesiące od dnia zawarcia Umowy” ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia żadnej z powyższych wersji postanowienia, poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „§ 2 [Termin realizacji] 1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, w tym termin uzyskania decyzji ZRID w terminie 13 miesięcy od dnia zawarcia Umowy.” 3)w odniesieniu do § 15 ust. 1 pkt 2 Projektu umowy, poprzez wykreślenie w całości. Ponadto, Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Na rozprawie dnia 9 lutego 2026 r. złożył fakturę na kwotę 3.600,00 zł brutto tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Jak podniósł na wstępie uzasadnienia odwołania, w ocenie Odwołującego, brzmienie szeregu postanowień dokumentacji postępowania nie odpowiada zasadom, jakie ustawa nakłada na zamawiających na etapie kształtowania przez nich brzmienia SW Z oraz projektowanych warunków umownych. Przede wszystkim, wykonawca TRAKCJA S.A. zakwestionował postanowienia kształtujące termin realizacji inwestycji oraz termin uzyskania decyzji ZRID, jak również związane z nim postanowienie przewidujące karę umowną za zwłokę. Podkreślił, że aktualne brzmienie tych postanowień kształtuje warunki zamówienia w sposób uniemożliwiający wykonawcom dokonanie rzetelnej oceny rzeczywistych ryzyk związanych ze znacznym skróceniem faktycznego czasu na realizację przedmiotu zamówienia (w wyniku określenia terminu realizacji umowy sztywną datą dzienną), a także ryzyk związanych z uzyskaniem decyzji ZRID, której termin został również oznaczony datą dzienną. Wg Odwołującego problemem jest nie tylko ustalenie sztywnego terminu poprzez wyznaczenie daty dziennej, lecz również fakt, że terminy te zostały wyznaczone na poziomie obiektywnie niemożliwym do dotrzymania przy uwzględnieniu realiów rynkowych oraz czasu trwania postępowania administracyjnego związanego z wydaniem decyzji ZRID. Powołał się na zasadę swobody umów (art. 3531 Kodeksu cywilnego), która ma zastosowanie do umów o zamówienie publiczne i nie może być nadużywana, jak w przypadku kwestionowanych postanowień. Powołał się na orzecznictwo Sądu Okręgowego oraz Krajowej Izby Odwoławczej. Odnosząc się do konkretnych zarzutów, Odwołujący wskazał po pierwsze, że kwestionuje postanowienia Rozdziału IV ust. 1 SW Z oraz postanowienie § 2 ust. 1 Projektu umowy, w ramach których termin realizacji przedmiotu umowy, jak też termin uzyskania decyzji ZRID został określony datą dzienną. W ocenie Odwołującego, ustalenie terminu wykonania przedmiotu zamówienia za pomocą konkretnej daty dziennej/kalendarzowej rodzi istotne ryzyka dla wykonawcy w postaci m.in. ryzyka jego niedochowania, jednak z przyczyn całkowicie niezależnych od wykonawcy. Wykonawca TRAKCJA S.A. wyjaśnił, że: „Określenie terminu wykonania przedmiotu umowy datą dzienną sprawia, że wykonawcy nie są w stanie podczas kalkulacji oferty ustalić, jaki termin faktycznie będzie ich wiązał, wobec czego nie są w stanie precyzyjnie określić i skalkulować ryzyk wynikających z realizacji zamówienia. Termin określony datą dzienną ulega faktycznemu skróceniu w przypadku wydłużenia procedury przetargowej poza wskazany w SW Z termin związania ofertą. Odwołujący podkreśla przy tym, że często postępowania przetargowe nie kończą się podpisaniem umowy w określonym w SW Z terminie związania ofertą, lecz ulegają, z różnych przyczyn, wydłużeniu, co faktycznie skraca termin realizacji zamówienia lub jego części, jeśli został określony datą dzienną.” W efekcie, jak wynika z odwołania, Termin zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia jest więc zdarzeniem przyszłym i niepewnym - wykonawca nie ma wiedzy na temat faktycznego zakończenia postępowania i faktycznego terminu podpisania umowy, co powoduje że wykonawca nie ma żadnej wiedzy na temat tego, czy i jak długim okresem będzie dysponować na wykonanie przedmiotu zamówienia (w wyniku wydłużającego się postępowania przetargowego i momentu podpisania umowy z wykonawcą, termin ten może się skrócić nawet o kilka miesięcy. Odwołujący zakwestionował zaistnienie w tym wypadku obiektywnej przyczyny po stronie Zamawiającego uzasadniającej określenie daty dziennej terminu realizacji zamówienia w postaci terminów wynikających z umowy o dofinansowanie, bowiem przewidywał przedmiotową inwestycję już w 2014 roku, co prowadzi do jednoznacznego wniosku, że już wtedy Zamawiający dysponował (lub miał dysponować na podstawie wspomnianej umowy o dofinansowanie) środkami na jej realizację; przedmiot niniejszego postępowania został bowiem ujęty w „Planie postępowań o udzielenie zamówień na rok 2024”, zgodnie z którym niniejsze postępowanie miało zostać wszczęte już w III kwartale 2024 r., a w istocie doszło do opóźnienia we wszczęciu postępowania. Wobec tego, w ocenie Odwołującego, to nie terminy wynikające z dofinansowania, lecz opóźnienie Zamawiającego w przygotowaniu i ogłoszeniu postępowania spowodowały skrócenie czasu dostępnego na realizację inwestycji. Przedstawił, opracowany przez projektanta, kalendarz zakładający wariant optymistyczny, którym samo uzyskanie decyzji ZRID będzie możliwe najwcześniej w dniu 1 czerwca 2027 r., bowiem prace projektowe do uzyskania decyzji ZRID to 13 miesięcy, zatem realny termin na wykonanie całości zamówienia to min. 36 miesięcy od dnia podpisania umowy. Porównał również inne zamówienia tramwajowe i uznał, że przyjęcie okresu 23 miesięcy jest wartością odpowiednią, a jednocześnie absolutnym minimum. W efekcie, Odwołujący podniósł, że przy utrzymaniu przez Zamawiającego sztywnego, dziennego określenia terminu realizacji umowy, oczywiste jest, że faktyczny czas pozostający do dyspozycji wykonawcy będzie jeszcze krótszy niż ten wynikający z dokumentacji postępowania. Przechodząc do uzasadnienia zarzutu dotyczącego kary umownej zawartej z § 15 ust. 1 pkt 2 Projektu umowy, Odwołujący wniósł o wykreślenie tego postanowienia w całości. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający bezpodstawnie przewidział karę umowną za zwłokę w uzyskaniu decyzji ZRID, liczoną od sztywno oznaczonej daty dziennej. Tym samym Zamawiający powiązał sankcję finansową z terminem, który jak wykazano powyżej jest niemożliwy do dochowania, a ponadto w przeważającej mierze niezależny od działań wykonawcy, co świadczy o tym, że Zamawiający przerzucił ciężar ryzyka na wykonawcę, związany z niepewnością co do faktycznego momentu rozpoczęcia realizacji zobowiązań umownych. W konsekwencji, według Odwołującego, wykonawca, kalkulując ofertę, nie jest w stanie ustalić, jakim rzeczywistym okresem będzie dysponował na przeprowadzenie procedury uzyskania decyzji ZRID. Podkreślił, że każde wydłużenie postępowania – w tym wynikające z czynności przewidzianych przepisami PZP – powoduje skrócenie faktycznego czasu dostępnego na realizację tego obowiązku, co prowadzi do rażącego zachwiania równowagi kontraktowej stron i narusza zasady uczciwej konkurencji, gdyż wykonawca, nie mogąc skalkulować rzeczywistego ryzyka kontraktowego – zmuszony jest albo zawyżyć cenę oferty, albo zrezygnować z udziału w postępowaniu. W odpowiedzi z dnia 26 stycznia 2026 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania w części dotyczącej postanowienia Rozdziału 4 SW Z, tj. pkt I.1(a) odwołania i zarzutu z pkt II.1 odwołania oraz postanowienia § 2 ust. 1 Projektu umowy, tj. pkt I.2(a) odwołania i zarzutu z pkt II.2(a) odwołania, ewentualnie o oddalenie odwołania w tej części i o oddalenie odwołania w pozostałej części i obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego. Na wstępie wskazał, że po wniesieniu odwołania, w dniu 22 stycznia 2026 r. dokonał modyfikacji postanowień SW Z, które zostały opublikowane w dniu 23 stycznia 2026 r., zaś dalsza zmiana została przyjęta w dniu 26 stycznia 2026 r. Obejmują one m.in. część kwestionowanych przez Odwołującego postanowień w postaci § 2 ust.1 wzoru umowy oraz rozdziału 4 SW Z, stąd wniosek o umorzenie postępowania w tym zakresie jest zasadny. Odnosząc się zaś merytorycznie do zarzutów wskazał, że po pierwsze, Zamawiający zmienił treść zaskarżonego postanowienia § 2 ust 1 Projektu umowy modyfikując termin realizacji przedmiotu umowy w następujący sposób: 30 miesięcy od dnia podpisania Umowy jednak nie dłużej niż do dnia 30 listopada 2028 r. w tym termin uzyskania decyzji ZRID: 8 miesięcy od dnia podpisania Umowy jednak nie dłużej niż do dnia 31 grudnia 2026 r. Analogicznej zmiany dokonał w Rozdziale 4 SW Z. Po drugie, wskazał, że zarzuty są bezzasadne, bowiem opierają się na błędnym założeniu, iż Zamawiający posiada pełną swobodę w kształtowaniu terminów realizacji zamówienia, analogiczną do tej, jaka występuje w obrocie prywatnym. Tymczasem, jak wynika z odpowiedzi na odwołanie, swoboda działania Zamawiającego ograniczona jest faktem realizowania przez niego umów o dofinansowanie zawartych w ramach programu Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko (FEnIKS). W zakresie dotyczącym określenia terminu końcowego realizacji, jak też uzyskania decyzji ZRID, argumentacja odpowiedzi na odwołanie jest zbieżna z argumentacją w sprawie KIO 5719/25. Ponadto, Zamawiający odniósł się do poczynionych przez Odwołującego wyliczeń na wskaźniku „mtp/miesiąc”, który zdaniem Zamawiającego jest dowolnie przyjęty. „Jeżeli przyjąć bowiem, że wskaźnik ten ma stanowić iloraz długości torowiska i ilości miesięcy realizacji inwestycji, to Tabela zdaje się zawierać błędy arytmetyczne. Szczególnie widoczne jest to przypadku pozycji nr 1. Trudno bowiem zaakceptować, by wynikiem działania: 1665,03: 20 było 83, 25.” Podkreślił również, że poza przedstawieniem ww. wskaźnika i tabeli z pkt 30, Odwołujący w zasadzie nie przedstawił innych okoliczności, nie wspominając o dowodach, na poparcie swojej tezy o obiektywnej niemożliwości zrealizowania inwestycji w założonym terminie. W kwestii zakwestionowanej przez Odwołującego kary umownej wskazanej w § 15 ust. 1 pkt. 2 Projektu umowy, zdaniem Zamawiającego, Odwołujący całkowicie pomija fakt, iż kara ta została przewidziana na wypadek zwłoki wykonawcy w realizacji umowy, co w sposób oczywisty oznacza, iż wykonawca nie będzie odpowiadał w sytuacji, gdy ewentualne opóźnienie wykonania umowy nastąpi z przyczyn od niego niezależnych. Do postępowania przystąpienie po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca BUDIMEX S.A. w Warszawie i wniósł o uwzględnienie odwołania w całości. Nie zajął stanowiska na piśmie, ani ustnie. Na posiedzeniu, dnia 9 lutego 2026 r., Zamawiający wskazał, że po dniu wniesienia odwołania dokonał zmian SW Z w zakresie wskazanym w odpowiedzi na odwołanie oraz dodatkowej zmiany z dnia 28 stycznia 2026 r. w zakresie dotyczącym Rozdziału 4 ust. 1 SW Z (nowe brzmienie): „1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 30 miesięcy od dnia podpisania Umowy jednak nie dłużej niż do dnia 30.11.2028 r., w tym termin uzyskania decyzji ZRID: 13 miesięcy od dnia podpisania Umowy jednak nie dłużej niż do dnia 04.06.2027 r.”. Odwołujący oświadczył z kolei, że w dokonana modyfikacja nie zmienia jego stanowiska i podtrzymuje odwołanie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W niniejszej sprawie, Izba stwierdziła, że oba odwołania nie zawierają braków formalnych oraz terminowo zostały uiszczone od nich wpisy w wymaganej wysokości. Nadto, odwołania nie podlegają odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała również, że Odwołujący są uprawnieni do wniesienia odwołań do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W sprawie KIO 5719/25, odwołanie wniósł Polski Związek Pracodawców Budownictwa, który jest organizacją wpisaną na prowadzoną przez listę organizacji uprawnionych do wnoszenia środków ochrony prawnej. Stosownie zaś do art. 505 ust. 2 PZP, wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia środki ochrony prawnej, w tym odwołanie, przysługują również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w PZP. Warto przy tym zaznaczyć, iż organizacje te nie muszą spełnić przesłanek, o których mowa w art. 505 ust. 1 PZP, co oznacza, że ich uprawnienie do wniesienia odwołania wobec dokumentów zamówienia jest niezależne od tego, czy mają lub miały interes w uzyskaniu zamówienia oraz czy poniosły lub mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Z kolei, w odniesieniu do drugiego Odwołującego, w sprawie KIO 5721/25, zastosowanie znajduje przepis art. 505 ust. 1 PZP, tzn. że w tym wypadku, Izba weryfikuje ww. przesłanki. W tym kontekście Izba stwierdziła, że Odwołujący TRAKCJA S.A. posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Jak wynika z odwołania, Odwołujący jest przedsiębiorcą działającym na rynku budowlanym i zamierza złożyć ofertę w postępowaniu w przewidzianym przez Zamawiającego terminie, niemniej wskazane w odwołaniu naruszenia mogą skutkować poniesieniem przez Odwołującego realnej i faktycznej szkody w postaci uniemożliwieniu mu złożenia oferty w niniejszym postępowaniu. W świetle powyższego, spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 PZP. Do niniejszego postępowania odwoławczego, w zakresie obu odwołań, skuteczne przystąpienie po stronie Odwołującego, zgłosił wykonawca BUDIMEX S.A. Postępowanie w sprawie KIO 5719/25 zostało umorzone w części co do zarzutów opisanych pkt 2 petitum odwołania częściowo, tj. co do, wskazanych w tabeli zamieszczonej w Załączniku nr 1 do odwołania, następujących pkt: pkt 2 (§ 4 ust. 7 zd. drugie, ust. 8, ust. 10, ust. 16, ust. 20 Projektu umowy oraz Załącznik nr 7 do Umowy), pkt 6 (§ 14 ust.1 pkt 1.6 Projektu umowy), 7 (§ 14 ust. 2 pkt 2.2. i ust. 4 Projektu umowy), pkt 8 (§ 14a ust. 6 Projektu umowy) oraz pkt 9 (§ 15 ust. 1 pkt 4 Projektu umowy) – w oparciu o dwie różne podstawy umorzenia postępowania. Ww. zarzuty z pkt 2, tj. § 4 ust. 10, ust. 20 oraz Załącznik nr 7 do Umowy, z pkt 8, tj. § 14a ust. 6, z pkt 9, tj. § 15 ust. 2 Projektu umowy nie zostały merytorycznie rozpoznane przez Izbę, zaś postępowanie w tym zakresie podlegało umorzeniu w oparciu o art. 568 pkt 2 PZP, z uwagi na stwierdzenie przez Izbę, że dalsze postępowanie stało się zbędne. Zamawiający, po wniesieniu odwołania zmodyfikował bowiem zaskarżone w tym zakresie postanowienia Projektu umowy, co spowodowało odpadnięcie w sprawie tzw. substratu zaskarżenia, skoro kwestionowane brzmienie Projektu umowy zostało przez Zamawiającego usunięte. Odwołujący nie kwestionował również, że wprowadzone w ten sposób przez Zamawiającego zmiany do Projektu umowy nie tylko zasadniczo zmieniają treść kwestionowanych postanowień, ale w dodatku czynią to w kierunku zgodnym z żądaniami Odwołującego. Odwołujący, w pozostałej części cofnął zarzuty, toteż postępowanie podlegało w tym zakresie umorzeniu w oparciu o art. 568 pkt 1 PZP. Zgodnie bowiem z art. 520 PZP, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, zaś cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Izba nie znalazła podstaw do umorzenia postępowania w obu sprawach, zgodnie z wnioskiem Zamawiającego, w oparciu o art. 568 pkt 1 PZP, w części dotyczącej zmodyfikowanych § 2 ust. 1 Projektu umowy oraz Rozdziału 4 ust. 1 SWZ, bowiem sam fakt jakiejkolwiek ingerencji w kwestionowane postanowienia nie zawsze świadczy o utracie substratu zaskarżenia. Izba uznała, że w ww. zakresie, zmiana nie usunęła wątpliwości, na które wskazywali Odwołujący, skoro pomimo wydłużenia terminów i dodatkowego wskazania terminów w miesiącach liczonych od dnia podpisania Umowy, opierają się one w dalszym ciągu na wskazaniu daty dziennej. Przedmiotem zamówienia, wg Opisu przedmiotu zamówienia, zawartego w Rozdziale 3 SW Z, jest zaprojektowanie i wykonanie robót wg opracowanego programu funkcjonalno-użytkowego dotyczącego modernizacji sieci tramwajowej na terenie miasta Łodzi: Przebudowa sieci tramwajowej w ul. Rzgowskiej od ul. Broniewskiego/Paderewskiego do pętli Kurczaki. Podstawowym celem jest usprawnienie systemu miejskiej komunikacji zbiorowej poprzez wykonanie przebudowy torowiska o długości około 3,7 km toru pojedynczego wraz z niezbędną infrastrukturą drogową w ciągu ulicy Rzgowskiej od ul. Broniewskiego/Paderewskiego (bez skrzyżowania) do pętli Kurczaki wraz z pętlą. Inwestycja będzie realizowana w trybie zaprojektuj i wybuduj. W ramach realizacji umowy Wykonawca wykona dokumentację projektową, a następnie na jej podstawie wykona roboty budowlane polegające na przebudowie sieci tramwajowej w ul. Rzgowskiej od ul. Broniewskiego/Paderewskiego do pętli Kurczaki, a także będzie świadczył usługę nadzoru autorskiego nad realizacją ww. zakresu inwestycji. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi Załącznik nr 9 do SW Z, zaś postanowienia projektu umowy zostały zawarte w Załączniku nr 10 do SWZ. W Rozdziale 2 pkt 8 SW Z, Zamawiający wyraźnie zaznaczył, że projekt „Przebudowa sieci tramwajowej w ul. Rzgowskiej na odcinku od ul. Broniewskiego do pętli „Kurczaki” w Łodzi” jest współfinansowany ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko 2021- 2027, Priorytet FENX.03 Transport miejski, działanie FENX.03.01 Transport miejski. Umowa o dofinansowanie nr FENX.03.01-IP.020043/24- 00. W Rozdziale 4, Zamawiający określił termin wykonania zamówienia w następujący sposób: „Termin realizacji przedmiotu umowy: do dnia 30.11.2028 r., w tym termin uzyskania decyzji ZRiD do dnia 31.12.2026 r.” Zamawiający uzasadnił jednocześnie sposób określenia terminu realizacji, w następujący sposób: „Zgodnie z postanowieniami przedmiotowej umowy o dofinansowanie Miasto Łódź jako beneficjent zobowiązane jest do zakończenia realizacji, poniesienia wszystkich wydatków kwalifikowanych i osiągniecia wskaźników produktu oraz operacyjności Projektu do dnia 31.12.2028 r. (…) Termin wydatkowania środków przyznanych umową o dofinansowanie stanowi obiektywną przyczynę uzasadniającą określenie terminu wykonania umowy datą kalendarzową. Zamawiający przeanalizował narzucony w umowie dotacji termin rozliczenia oraz proces technologiczny realizacji przedmiotu zamówienia stwierdził, iż istnieją obiektywne przyczyny uzasadniające określenie terminu realizacji przedmiotu umowy konkretną datą kalendarzową.” W Załączniku nr 10, Zamawiający zawarł Projekt umowy. Poniżej wskazane zostaną sporne postanowienia, zaskarżone odwołaniami: 1.§ 2 ust. 1 Projektu umowy: „Termin realizacji przedmiotu umowy: do dnia 30.11.2028 r. w tym termin uzyskania decyzji ZRID do dnia 31.12.2026 r.” 2.§ 4 Projektu umowy ust. 8: „Zapłata należności nastąpi w terminie do 30 dni od daty doręczenia Zamawiającemu oryginału prawidłowo wystawionej faktury wraz z dostarczonym protokołem odbioru odpowiednio dla danego etapu płatności oraz dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, którzy brali udział w realizacji odebranych robót budowlanych/prac projektowych oraz poświadczone za zgodność z oryginałem kopie faktur lub rachunków, na podstawie których zapłata tego wynagrodzenia została dokonana oraz oświadczenia Podwykonawców o otrzymaniu całości wymagalnego wynagrodzenia zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 6. Wraz z ostatnią fakturą Wykonawca winien złożyć oświadczenie o braku wymagalnych i wszelkich należności Podwykonawców i dalszych Podwykonawców wraz z dowodami zapłaty wszelkiego wynagrodzenia Podwykonawcom i dalszym Podwykonawcom, którzy brali udział w realizacji odebranych robót budowlanych zgodnie z Załącznikiem nr 7. Do Protokołu Odbioru odpowiednio dla danego etapu płatności Wykonawca każdorazowo dołącza odrębne, tabelaryczne zestawienie kosztów kwalifikowalnych i niekwalifikowalnych zgodnie z Wytycznymi dotyczącymi kwalifikowalności wydatków na lata 2021-2027, dokumentem Załącznik nr 4 do Regulaminu wyboru projektów w ramach Programu Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko 2021-2027 Priorytet FENX.03 Transport miejski Działanie FENX.03.01 Transport miejski POSTĘPOWANIE NR FENX.03.01-IP.02-001/24 - SZCZEGÓŁOW E WARUNKI KWALIFIKOWALNOŚCI oraz Umową o dofinansowanie. W zestawieniu tym Wykonawca wskazuje także numer pozwolenia/ń na budowę na podstawie których poniesiono wydatki objęte Protokołem.”; ust. 10: „Zamawiający zastrzega sobie prawo dokonania zapłaty wymagalnego wynagrodzenia (częściowe płatności) i wszelkich należności (końcowa płatność) przysługujących podwykonawcy w części odpowiadającej nieuregulowanej należności. W takiej sytuacji Wykonawcy nie będą przysługiwały żadne roszczenia, a w szczególności roszczenie o zapłatę odsetek za opóźnienie, odszkodowanie lub prawo odstąpienia od umowy. Zamawiający będzie uprawniony do dokonania zapłaty kwot należnych podwykonawcom bezpośrednio na rzecz poszczególnych podwykonawców, a dokonana płatność pomniejszy zobowiązania Zamawiającego wobec Wykonawcy.”; ust. 16 W przypadku faktury wystawionej niezgodnie z obowiązującymi przepisami lub zapisami umowy, jej zapłata zostanie wstrzymana do czasu otrzymania przez Zamawiającego faktury korygującej.”; 3.§ 10 ust. 1 Projektu umowy: „ŁI przekaże Wykonawcy protokolarnie teren budowy lub jego część w terminie do 10 dni od daty podpisania bez uwag protokołu odbioru dokumentacji projektowej, wraz z uzyskanym pozwoleniem na budowę/ zgłoszeniem zamiaru wykonania robót budowlanych/ decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowych (ZRID), o których mowa w §6 ust. 2. Wykonawca zobowiązany jest przekazać ŁI dokumenty wymagane art. 41 ustawy Prawo budowlane z zastrzeżeniem zapisów ujętych w § 9 ust. 3 pkt 52.”; 4.§ 11 ust. 3 lit. a Projektu umowy: „We wszystkich umowach o podwykonawstwo między Wykonawcą a Podwykonawcą lub dalszym Podwykonawcą należy wskazać wartość i zakres zlecanych robót oraz zawrzeć poniższe zapisy: a) termin zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy nie może być dłuższy niż 21 dni od dnia doręczenia wykonawcy, Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy faktury lub rachunku, potwierdzających wykonanie zleconej Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy dostawy, usługi lub roboty budowlanej,”; 5.§ 11 ust. 3 lit. e Projektu umowy: „We wszystkich umowach o podwykonawstwo między Wykonawcą a Podwykonawcą lub dalszym Podwykonawcą należy wskazać wartość i zakres zlecanych robót oraz zawrzeć poniższe zapisy: (…) e) W przypadku umów z podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą Zamawiający/ ŁI/Inżynier Kontraktu nie wyraża zgody na postanowienia umów z podwykonawcami lub dalszymi podwykonawcami przewidujące możliwość wniesienia lub ustanowienie przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę na rzecz Wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania umowy w postaci kaucji gwarancyjnej, której zapłata nastąpi poprzez zatrzymanie lub potrącenie kwot zabezpieczenia należytego wykonania umowy z wynagrodzenia należytego Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy bądź w innej formie skutkującej brakiem zapłaty lub całości wynagrodzenia należytego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy,”; 6.§ 14 ust. 1 pkt 1.6 Projektu umowy: „Zamawiający/ŁI przewiduje możliwość zmiany istotnych postanowień zawartej umowy w szczególności w następujących przypadkach: (...) 1.6 Strony przewidują możliwość zmniejszenia zakresu przedmiotu umowy (jednak nie więcej niż o 50% łącznego wynagrodzenia określonego w §4 ust. 1 w przypadku: a) niewykonania części prac przez Wykonawcę z przyczyn od niego niezależnych, b) rezygnacji z części prac przez Zamawiającego/ŁI jeżeli brak rezygnacji spowodowałby szkodę po stronie Zamawiającego/ŁI lub rezygnacja wynikałaby z braku lub zmiany decyzji administracyjnych lub rezygnacja wynikałaby ze stanu faktycznego w terenie uniemożliwiającego prowadzenie robót, a rezygnacja taka będzie zasadna z punktu widzenia prawidłowej realizacji umowy lub uzasadnionego interesu Zamawiającego/Ł, c) brak możliwości uzyskania zgody od właściwych instytucji, urzędów, Zarządcy drogi lub dysponentów terenem na prowadzenie robót. Wówczas Strony dokonają zmiany wynagrodzenia umownego poprzez obniżenie jego wysokości (na podstawie §9 ust. 3 pkt 61) o wartość prac niewykonanych lub objętych rezygnacją pod warunkiem pisemnego powiadomienia Zamawiającego/ŁI i pisemnego potwierdzenia zaistnienia takich okoliczności przez Zamawiającego/ŁI.”; 7.§ 14 ust. 2 pkt 2.2 Projektu umowy: „Zamawiający/ŁI przewiduje możliwość dokonania zmiany terminu realizacji zamówienia m.in. w przypadku: (…) 2.2. zawieszenia robót przez Zamawiającego/ŁI z powodu wystąpienia następujących okoliczności: 2.2.1. nietypowych dla danego miesiąca warunków atmosferycznych, które będą określane na podstawie średnich wartości dla danego miesiąca z ostatnich 5 lat dla rejonu Polski centralnej. Odchylenia od ww. średniej o ponad 50% w przypadku opadów atmosferycznych lub o 5 stopni Celsjusza w przypadku temperatur będzie uznane za niekorzystne warunki atmosferyczne uniemożliwiające prowadzenie robót zgodnie ze STWiORB oraz sztuką budowlaną, 2.2.2. nieprzewidzianych pozostałości archeologicznych, nieprzewidzianych warunków geologicznych, hydrologicznych, kolizji z sieciami infrastruktury, niewypały, niewybuchy uniemożliwiające terminowe wykonanie zamówienia,”; 8.§ 14a ust. 6 Projektu umowy: „Pierwsza zmiana wynagrodzenia nastąpi, gdy spełnione zostaną jednocześnie następujące przesłanki: a) minimalny poziom zmiany wskaźników waloryzacji o których mowa w ust. 3 uprawniający do zmiany Wynagrodzenia Wykonawcy będzie równy lub wyższy niż 1,04 lub równy lub niższy niż 0,96 w odniesieniu do wskaźnika ogłoszonego dla miesiąca i roku, z dnia zawarcia Umowy/otwarcia ofert. b) po przekazaniu przez Wykonawcę kompletnej dokumentacji projektowej, o której mowa w §7 ust. 11,”; 9.§ 15 ust. 1 pkt 4 Projektu umowy: „1. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne w następujących wypadkach i wysokościach): (…) 4) za odstąpienie w części lub całości od umowy lub rozwiązanie umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy w wysokości 20% wynagrodzenia brutto określonego w § 4 ust. 1”; ust. 2: „Kary umowne, do których naliczenia na podstawie Umowy uprawniony jest Zamawiający, podlegają sumowaniu. W takim przypadku maksymalna łączna wysokość kar umownych naliczonych na podstawie: - ust. 1 pkt 1) – 3) oraz 5) do 28) nie może przekroczyć 20% łącznego wynagrodzenia umownego brutto określonego w §4 ust. 1, W sytuacji odstąpienia od Umowy lub rozwiązania umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Zamawiający jest uprawniony do dochodzenia nie tylko kary umownej za odstąpienie lub rozwiązanie umowy, ale także wszystkich innych kar (z wyłączeniem kary z ust. 1 pkt. 1) naliczonych na podstawie Umowy do chwili odstąpienia lub rozwiązania, które łącznie nie mogą przekroczyć 40% łącznego wynagrodzenia umownego brutto określonego w §4 ust. 1 (w przypadku odstąpienia od całości lub części umowy lub rozwiązania umowy w całości lub części).” Izba zaliczyła w poczet akt postępowania, w tym wskutek dopuszczenia dowodów: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, przesłaną do akt sprawy przez Zamawiającego w dniu 20 stycznia 2026 r., w tym w szczególności: -ogłoszenie o zamówieniu, -SWZ wraz z załącznikami oraz pytaniami do SWZ, -wniosek do Centrum Unijnych Projektów Transportowych o przeprowadzenie kontroli ex-ante z dnia 18 lutego 2026 r. z odpowiedzią od Centrum zawierającą informację o odstąpieniu od przeprowadzenia kontroli, -protokół postępowania; 2)dokumenty złożone przez Zamawiającego, na fakty powołane przez pełnomocnika: -harmonogram uzyskiwania decyzji administracyjnych – Załącznik nr 9 do umowy o dofinansowanie, -pismo z 22 stycznia 2026 r. dotyczące wniosku Zamawiającego o zgodę na zmiany harmonogramu uzyskiwania decyzji administracyjnych do umowy dofinansowanie wraz z projektem zmiany Załącznika nr 9 do Umowy o dofinansowanie; -wyrok Sądu Rejonowego dla Łodzi-Śródmieścia w Łodzi z 18 października 2023 r. (sygn. akt XI GC 456/23; -wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 29 listopada 2024 r. (sygn. akt XIII Ga 146/24) z uzasadnieniem, -harmonogram dla inwestycji pn. „Przebudowa sieci tramwajowej w ul. Rzgowskiej na odcinku od ul. Broniewskiego do pętli „Kurczaki” w Łodzi”, -załącznik do projektu zmiany Załącznika nr 9 do Umowy o dofinansowanie nr FENX.03.01.-IP.02-0043/24-00; 3)dokumenty złożone przez Odwołującego w sprawie o sygn. KIO 5719/25, na fakty wskazane przez stronę, tj. -wyciąg z Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków na lata 2021-2027 r., -wyciąg z SWZ (projektowanych postanowień umowy) dla postępowania „Rozbudowa drogi wojewódzkiej DW 485 na odcinku Bychlew-Jadwinin”, -wyciąg z SW Z (Szczegółowe Warunki Kontraktu) dla postępowania pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej S17 Piaski-Hrebenne, odcinek realizacyjny nr 2: węzeł „Łopiennik” (bez węzła) – węzeł „Krasnystaw Północ”; 4)dokument złożony przez Odwołującego w sprawie o sygn. KIO 5721/25, na fakty wskazane przez stronę, tj. plan postępowań o udzielenie zamówień na rok 2024. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniach, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, co następuje. Izba oddaliła oba odwołania jako bezzasadne, z następujących względów. W przypadku tożsamych zarzutów, dotyczących określenia terminu realizacji przedmiotu umowy datą dzienną, w tym obowiązku wydania decyzji ZRID, tj. zarzutów nr 1 i nr 2 pkt 1 Tabeli nr 1 odwołania Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa oraz zarzutów nr II.1 i II.2(a) odwołania wykonawcy TRAKCJA S.A. – Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, który przede wszystkim wykazał, że w przedmiotowej sytuacji zachodzi przypadek, w którym dopuszczalne jest ustalenie terminu zakończenia robót budowlanych w postaci konkretnej daty, a nie w miesiącach czy latach. Zgodnie z przepisem art. 436 pkt 1 PZP, umowa zawiera postanowienia określające w szczególności planowany termin zakończenia robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Zamawiający wskazał, że taką obiektywną uzasadnioną przyczyną jest fakt finansowania realizacji zamówienia w oparciu o umowy o dofinansowanie zawarte w ramach Funduszy Europejskich na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko (FEnIKS), z których – z wskazanych przez niego postanowień – wynika obowiązek zrealizowania pełnego zakresu rzeczowego przed upływem konkretnej daty, z zagrożeniem utraty kwalifikowalności wydatków. Stąd, Zamawiający dostosował postanowienia Projektu umowy, w zakresie terminów do terminów wynikających z umowy o dofinansowanie, które również są określone datą dzienną. Zauważyć należy, że umowy przewidują nie tylko konkretną datę kwalifikowalności wydatków, ale również harmonogram uzyskiwania decyzji administracyjnych. O fakcie współfinansowania projektu ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko 2021- 2027, Priorytet FENX.03 Transport miejski, działanie FENX.03.01 Transport miejski, w związku z zawartą umową o dofinansowanie, Zamawiający poinformował wykonawców w Rozdziale 2 ust. 8 SW Z. Ponadto, Zamawiający w Rozdziale 4 ust. 3 SW Z, wyprzedzająco poinformował wykonawców o powodach takiego określenia terminu realizacji projektu, w związku z zobowiązaniem Zamawiającego, wynikającym z umowy o dofinansowanie, polegającym na zapewnieniu zakończenia realizacji i poniesienia wszystkich wydatków kwalifikowanych oraz osiągnięcia wskaźników produktu oraz operacyjności Projektu – do dnia 31 grudnia 2028 r. Z tych względów, niewątpliwie, zaistniały obiektywne, bo niezależne od Zamawiającego, oraz uzasadnione, czyli rzeczywiście wskazujące na konieczność limitowania terminów datą dzienną – przyczyny. Powyższe dotyczy również określenia datą dzienną terminu wydania decyzji ZRID, skoro przepis art. 436 pkt 1 PZP odnosi się nie tylko do ustalenia terminu zakończenia robót budowlanych, ale również ich części. Uzyskanie decyzji ZRID należy, w świetle opisu przedmiotu zamówienia, uznać za jeden z etapów (części) realizacji zamówienia na roboty budowlane. Ponadto, odwołania, w zakresie ww. zarzutów, podlegały oddaleniu również z tych względów, że kwestionując wyznaczony, ustalonymi przez Zamawiającego terminami końcowymi, czas dla wykonawców na realizację zadań, Odwołujący nie udowodnili, że terminy te, jak podnosili, są nierealne, obiektywnie niemożliwe do dotrzymania i nieadekwatne do zakresu oraz złożoności zamówienia – nie przedstawili bowiem ku temu żadnych dowodów. Za takie nie sposób uznać w niniejszych sprawach, przedstawionych przez obu Odwołujących, scenariuszy (modeli) przebiegu procesu uzyskania decyzji ZRID, bowiem jak słusznie zauważył Zamawiający, są to modele nieadekwatne, „typowe”, oderwane od konkretnego stanu faktycznego sprawy, a zatem nie mające wpływu na uznanie argumentacji Odwołujących za zasadne. Modele te nie uwzględniają, jak słusznie dostrzegł Zamawiający, stopnia przygotowania, zakresu dokumentacji już posiadanej przez Zamawiającego oraz uwarunkowań lokalnych inwestycji, a także w pełni możliwości równoległego prowadzenia prac przygotowawczych i projektowych. Izba uznała również za nieadekwatne, powołane przez Odwołującego w sprawie KIO 5719/25, przykłady inwestycji realizowanych przez GDDKiA oraz Zarząd Dróg Wojewódzkich w Łodzi, przyjmując w całości argumentację Zamawiającego, który słusznie zauważył, że nie są one porównywalne do przedmiotowego zadania. Zupełnie niezrozumiały i nieadekwatny pozostaje również dowód w postaci Planu postępowań na 2024 r. i idący w ślad za nim argument wykonawcy TRAKCJA S.A., że Zamawiający przewidywał przedmiotową inwestycję już w 2024 roku (z odwołania wynika co prawda 2014 rok, ale jest to omyłka Odwołującego, o czym świadczy dalsza treść odwołania), a co za tym idzie, już wtedy Zamawiający dysponował lub miał dysponować na podstawie wspomnianej umowy o dofinansowanie środkami na jej realizację. Argument ten zupełnie nie wpływa na ocenę zaskarżonego postanowienia, skoro tyczy się momentu wszczęcia postępowania, a nie terminu zakończenia robót. Jakkolwiek, nawet gdyby przyjąć, że przy pomocy tego dowodu Odwołujący wykazał opóźnienie Zamawiającego w przygotowaniu i ogłoszeniu postępowania, to w dalszym ciągu – nieudowodniona pozostaje zasadnicza kwestia, nierealności ustalonych terminów. W ocenie Izby, ponadto, wskazywana przez Odwołującego w sprawie KIO 5719/25 okoliczność, że co do zasady umowy o dofinansowanie przewidują możliwość zmiany terminów rozliczania wydatków, nie uchyla zgodności kwestionowanego postanowienia z prawem, skoro nie ma w tym zakresie żadnej pewności, co do wyrażenia zgody na taką zmianę przez Instytucję Pośredniczącą (finansującą). W efekcie, Izba nie stwierdziła niezgodności przedmiotowych postanowień SW Z, w tym Projektu umowy, z art. 436 pkt 1 PZP w zw. z art. 16 PZP. Nie zostały naruszone w tym zakresie zasady wynikające z art. 16 PZP, tj. zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, skoro postanowienia te w równej mierze dotyczą wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu, zaś Odwołujący nie wykazali, by jednocześnie uniemożliwiały one lub ograniczały, w sposób obiektywny, możliwość złożenia oferty, któremukolwiek z nich lub wszystkim; zasada przejrzystości, skoro określone terminy są precyzyjne, zostały wyrażone w SW Z, jak też Zamawiający wyprzedzająco wyjaśnił w SW Z sposób ich określenia i przesłanki na to wpływające oraz zasada proporcjonalności, gdyż Odwołujący, sam będąc zobowiązany umową o dofinansowanie do zachowania określonych terminów, ustalił w sposób adekwatny stosowne terminy obowiązujące wykonawcę, zaś Odwołujący nie zdołali zakwestionować, że działanie Zamawiającego jest współmierne. Zaskarżone postanowienia nie są również niezgodne, jak to utrzymywał Odwołujący w sprawie KIO 5721/25 z art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 PZP. Izba podzieliła argumentację Zamawiającego, że w przypadku zamówień publicznych, a w szczególności w przedmiotowej sprawie, ww. zasada swobody umów, realizowana w pełni na gruncie obrotu prywatnego, może doznawać ograniczeń. W istocie, w przedmiotowej sprawie, Izba uznała, że ograniczenie swobody umów jest dopuszczalne, ze względu na właściwość (naturę) stosunku pomiędzy zamawiającym a wykonawcą i przepisy ustawy PZP. Z natury przedmiotowego stosunku prawnego pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, wynikającego z umowy o przedmiotowe zamówienie publiczne, które jest dofinansowane ze środków zewnętrznych, wynika konieczność uwzględnienia ustalonych datą dzienną terminów realizacji inwestycji i jej części, gdyż wypłata dofinansowania, która niewątpliwie jest istotna dla obu stron, jest uwarunkowana nałożonymi przez finansującego obowiązkami. W tym kontekście, nie sposób również uznać, że zaskarżone postanowienia SWZ powodują, nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego, uprzywilejowanie jego pozycji i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego (art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 PZP). Pozycja wykonawcy nie jest z powodu zakwestionowanych postanowień SW Z pozycją podrzędną w stosunku do pozycji Zamawiającego, a równowaga stron jest zachowana, skoro pomimo określenia terminów realizacji robót i ich części datą dzienną, wykonawca nie może ponieść konsekwencji opóźnienia, w przypadku ich niedochowania, gdy nie odpowiada za jego okoliczności. Tym samym, np. w razie przedłużającego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i skrócenia się ww. terminów, wykonawca nie ponosi ryzyka odpowiedzialności. Z kolei, taką odpowiedzialność poniesie, gdy dopuści się zwłoki (art. 476 Kodeksu cywilnego). Określenie terminów datą dzienną nie zmienia zasad odpowiedzialności stron. Bynajmniej, Odwołujący nie wykazali, by Zamawiający uprzywilejował w ten sposób swoją pozycję. KIO 5719/25 -zarzut nr 2 pkt 3 Tabeli nr 1 Odwołujący zakwestionował postanowienie § 10 ust. 1 Projektu umowy, w części dotyczącej zwrotu „bez uwag”, jako sprzeczne w szczególności z art. 643 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z tym przepisem, zamawiający obowiązany jest odebrać dzieło, które przyjmujący zamówienie wydaje mu zgodnie ze swym zobowiązaniem. Izba uznała, że zarzut ten jest bezzasadny, gdyż powołany przepis nie jest adekwatnym wzorcem kontroli. Podpisanie protokołu odbioru dokumentacji projektowej „bez uwag” nie jest w tym wypadku warunkiem odbioru końcowego robót, lecz jedynie warunkiem przekazania terenu budowy. Tym samym, postanowienie to nie narusza obowiązku inwestora odebrania dzieła wolnego od wad istotnych. Co również istotne, a co pomija Odwołujący to fakt, że wydanie terenu budowy zostało uzależnione od braku zgłoszenia „uwag”, tj. podpisania protokołu odbioru dokumentacji bez uwag, a nie od braku stwierdzenia wad, co – jak słusznie podniósł Zamawiający – czyni różnicę, gdyż wady mogą zostać stwierdzone również dopiero na późniejszym etapie realizacji robót. Zamawiający słusznie zaznaczył, że Umowa wyraźnie rozdziela odbiór dokumentacji projektowej „bez uwag” od odpowiedzialności wykonawcy za jej wady (§ 7 ust. 16 Projektu umowy). Oznacza to, że wbrew twierdzeniom Odwołujących, Zamawiający nie może blokować przekazania terenu budowy aż do osiągnięcia „idealnego” stanu dokumentacji (art. 431 PZP). Co więcej, bezzasadne blokowanie przez Zamawiającego zaakceptowania dokumentacji nie może obciążać wykonawcy. Wszak, ww. postanowienie nie odwraca zasad odpowiedzialności za dochowanie terminu inwestycji. Izba nie stwierdziła również, by postanowienie to stanowiło klauzulę abuzywną, o której mowa w art. 433 pkt 3 PZP, z powodu przewidzenia odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Jak już wskazano wyżej, postanowienie to nie przenosi odpowiedzialności zamawiającego na wykonawcę, w sytuacji, w której za okoliczności odpowiada wyłącznie zamawiający. Postanowienie to wiąże ewentualne nieprzekazanie terenu budowy, w momencie przekazania dokumentacji projektowej przez wykonawcę, ze stwierdzeniem pewnych nieprawidłowości w tej dokumentacji, za które odpowiada wykonawca. Z tych względów, zarzut dotyczący naruszenia art. 433 pkt 3 PZP jest wręcz niezrozumiały. Izba uznała również, że zwrot „bez uwag” jest co prawda nieostry, lecz jako taki nie narusza przepisów, w tym zasad wynikających z art. 16 PZP, gdyż jest adekwatny do sytuacji określonej w Umowie. W szczególności, należy zwrócić uwagę na brzmienie § 6 ust. 1 Projektu umowy, zgodnie z którym, wykonawca zobowiązuje się do wykonania umowy z należytą starannością, zgodnie z zasadami współczesnej wiedzy technicznej, normami, stosownymi aktami prawnymi i normami prawa krajowego oraz wspólnotowego, w szczególności z uwzględnieniem zasad uniwersalnego projektowania lub racjonalnych usprawnień, nadto zgodnie z Wytycznymi dotyczącymi realizacji zasad równościowych w ramach funduszy unijnych na lata 2021-2027, w szczególności dokumentem Standardy dostępności dla polityki spójności 20212027 stanowiącym załącznik do ww. Wytycznych, z uwzględnieniem wymogów Ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zapewnianiu dostępności osobom ze szczególnymi potrzebami. Skoro, Umowa – jak wynika ze wskazanych postanowień – precyzyjnie określa obowiązki wykonawcy związane z przygotowaniem, opracowaniem i przekazaniem dokumentacji projektowej (§ 6 i §7 Projektu umowy), to zwrot „bez uwag” nie oznacza nic innego, jak „bez nieprawidłowości wynikających z niezastosowania się do postanowień Umowy”. Odwołujący nie wskazał na możliwość doprecyzowania tego zwrotu (właściwe jego brzmienie), lecz domagał się jego wykreślenia, co modyfikowałoby szereg praw i obowiązków Zamawiającego i wykonawcy za nim podążających. Izba nie zgodziła się również z argumentem Odwołania, iż klauzula „bez uwag”, jako warunek obowiązku inwestora przekazania terenu budowy jest sprzeczna z naturą zobowiązania (art. 3531 w zw. z art. 643 i art. 647 Kodeksu cywilnego) i przez to nieważna (art. 58 Kodeksu cywilnego). Wszak, klauzula ta nie uchyla obowiązku inwestora, zaś jednoznaczne określenie obowiązków wykonawcy w zakresie wykonania dokumentacji projektowej nie może prowadzić do obejścia obowiązku wydania terenu budowy, w związku z uwarunkowaniem jego wydania od przekazania dokumentacji projektowej przez wykonawcę, do której brak uwag. W szczególności, nie jest przekonujący argument, że zgłaszanie przez Zamawiającego dowolnych uwag lub jego opieszałość w dokonywaniu procedur akceptacyjnych będzie obarczać wykonawcę konsekwencjami w kontekście terminu realizacji robót. Odwołujący ponownie pomija, iż Projekt umowy nie odwraca, ani nie modyfikuje ogólnych zasad odpowiedzialności kontraktowej – na zasadzie winy. -zarzut nr 2 pkt 4 Tabeli nr 1 Zarzut ten obejmuje brzmienie § 11 ust. 3 lit. a Projektu umowy i zarzuca niezgodność tego postanowienia z art. 464 ust. 3 PZP, art. 16 pkt 3 oraz art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i art. 3531 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 464 ust. 2 PZP (a nie ust. 3, jak omyłkowo wskazano w odwołaniu), termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, przewidziany w umowie o podwykonawstwo, nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku. Niewątpliwie, przepis ten zakreśla granice terminu zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy w sposób semi-imperatywny, odnosząc się do jego maksymalnego czasu trwania. W ten sposób, chroni podwykonawców i dalszych podwykonawców, przed nadmiernym odwlekaniem momentu zapłaty wynagrodzenia na ich rzecz. Przepis powyższe nie wskazuje, że termin ten „wynosi 30 dni”, lecz, że „nie może być dłuższy niż 30 dni”, a zatem może być krótszy. Toteż, ustalenie przez Zamawiającego, krótszego niż 30 dni terminu, tj. terminu 21-dniowego, nie nosi cech sprzeczności z przedmiotowym wzorcem kontroli. Wprost przeciwnie, takie postanowienie jest wprost dopuszczalne. Izba nie stwierdziła również sprzeczności kwestionowanego postanowienia z pozostałymi przepisami wskazanymi w zarzutach odwołania, w tym nieproporcjonalności tego postanowienia i uprzywilejowania w ten sposób pozycji Zamawiającego, nadużycia jego praw podmiotowych i sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, czy naturą stosunku zobowiązaniowego. Odwołujący ww. zarzutów nie rozwinął. Skoro zaś, postanowienie to dotyczy wprost stosunku na linii wykonawca – podwykonawca (dalszy podwykonawca), to ww. zarzuty dotyczące pozycji Zamawiającego są nieadekwatne. Niemniej jednak, nawet gdyby przyjąć, że docelowo, Zamawiający pragnął w ten sposób chronić swój status, jako odpowiedzialnego za zapłatę wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy, w razie uchylenia się od obowiązku zapłaty przez wykonawcę (podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę, art. 465 ust. 1 PZP), to Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że umniejsza to prawom wykonawcy lub jest dla niego niekorzystne i w ten sposób prowadzi do zachwiania równowagi kontraktowej stron. W szczególności, Zamawiający słusznie zwrócił uwagę, że Projekt umowy przewiduje mechanizm zaliczki dla wykonawców. Odwołujący nie odniósł się do powyższego i co za tym idzie nie udowodnił zasadności tak postawionych zarzutów. -zarzut nr 2 pkt 5 Tabeli nr 1 Izba uznała powyższy zarzut, dotyczący § 11 ust. 3 lit. e) Projektu umowy za niezasadny. Odwołujący zarzucał sprzeczność ww. postanowieni…

…Sygn. akt: KIO 5699/25 KIO 5710/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 4 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Anna Chudzik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym 4 lutego 2026 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 1)18 grudnia 2025 r. przez wykonawcę B. Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Głogowie Małopolskim (sygn. akt KIO 5699/25), 2)19 grudnia 2025 r. przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt 5710/25), w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Jabłonna, przy udziale wykonawcy SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 5699/25, postanawia: I.Sygn. akt KIO 5699/25: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% wpisu od odwołania. II.Sygn. akt KIO 5710/25: 3.umorzyć postępowanie odwoławcze, 4.nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 5699/25 KIO 5710/25 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Jabłonna – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Budowa szkoły wraz z salą sportową oraz infrastrukturą towarzyszącą przy ul. Akademijnej 14 w Jabłonnie. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 9 grudnia 2025 r. pod numerem 815891-2025. Sygn. akt KIO 5699/25: Wykonawca B. Sp. z o. o. Sp. k. wniósł 18 grudnia 2025 r. odwołanie wobec treści specyfikacji warunków zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 112 ust. 1 w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 oraz w związku z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, przez ustalenie warunków dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej w Rozdziale V. Warunki udziału w postępowaniu pkt 4 ppkt 1 SW Z w zakresie wymaganego doświadczenia wykonawcy, określonego w ten sposób, że Wykonawca musi wykazać, że (…) wykonał (…) co najmniej dwie roboty budowlane rozumiane jako budowa i/lub remont i/lub przebudowa budynku oświatowego o kubaturze nie mniejszej niż 45 000 m3 oraz wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 50 000 000,00 zł brutto - każda, co jest wymaganiem nieproporcjonalnym względem przedmiotu zamówienia oraz wykraczającym poza cel warunku, jakim jest umożliwienie oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, tj. nadmiernym i nieuzasadnionym potrzebami zamawiającego, a w konsekwencji stanowi naruszenie: -zasad uczciwej konkurencji i równego taktowania wykonawców prowadząc od ograniczenia dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do realizacji zamówienia, -proporcjonalności poprzez zastosowanie środków dyskryminujących oraz nadmiernych i wykraczających poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia celu jakiemu służyć warunek udziału w postępowaniu; 2)art. 433 pkt 1 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w z art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego poprzez zastrzeżenie w § 12 ust. 1 pkt 2) Załącznika nr 7 do SW Z (Wzór umowy) odpowiedzialności wykonawcy (kary umownej) za opóźnienie, co stanowi klauzulę abuzywną i nie jest uzasadnione okolicznościami ani zakresem zamówienia; 3) art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 oraz w zw. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. Z art. 5 i art. 353(1) Kc poprzez skonstruowanie dokumentów zamówienia, tj. projektowanych postanowień umowy (wzoru umowy) w zakresie dotyczącym wysokości i sposobu naliczania kar umownych (określonych w § 12 ust. 1 pkt 2, 3, 4, 5, 8, 9 i ust. 9) w sposób, który powoduje – nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego – uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady: -uczciwej konkurencji i równego taktowania wykonawców prowadząc od ograniczenia dostępu do zamówienia dla określonej grupy wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia, -proporcjonalności poprzez zastosowanie środków nadmiernych i wykraczających poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia celu jakiem służyć ma kara umowna, -równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych, oraz wymuszenie na wykonawcach konieczności uwzględnienia (doliczenia) dodatkowych, niemożliwych do precyzyjnego skalkulowania, ryzyk w ramach ceny ofertowej; 4)art. 353(1) w zw. z art. 647 i z art. 5 Kc w zw. art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, poprzez uzależnienie odbioru robót od braku jakichkolwiek wad oraz uzależnienia rozliczenia umowy (wypłaty wynagrodzenia) od bezusterkowego odbioru robót, co jest niezgodne z naturą stosunku prawnego jakim jest umowa o roboty budowlane oraz stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i proporcjonalności; 5)art. 447 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wprowadzenie wymagania przedłożenia Zamawiającemu (jako załącznika do faktury) pisemnych oświadczeń podwykonawcy/ów potwierdzających uregulowanie przez Wykonawcę wszelkich zobowiązań finansowych względem podwykonawcy/ów z tytułu wszelkich wykonanych przez nich robót oraz potwierdzenia przelewów, co wykracza dalece poza wynikające z Pzp uprawnienie żądania dowodów zapłaty wynagrodzenia wymagalnego. Odwołujący 29 stycznia 2025 r. przekazał do akt sprawy oświadczenie o cofnięciu odwołania. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze – zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp – należało umorzyć. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do art. 557 ustawy Pzp i § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a z 2020 r. poz. 2437), nakazując zwrot na rzecz Odwołującego kwoty 18 000,00 zł stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Sygn. akt KIO 5710/25: Wykonawca Budimex S.A. wniósł 19 grudnia 2025 r. odwołanie wobec treści specyfikacji warunków zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 577 § 4, art. 568 § 1, art. 647, art. 654, art. 5 i art. 3531 Kc w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez wprowadzenie do umowy niespójnych i niejasnych postanowień dotyczących zasad odbioru robót budowlanych, zezwalających de facto na arbitralne narzucenie przez Zamawiającego odbioru robót w postaci odbioru bezusterkowego, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz uchylania się przez Zamawiającego od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 2.art. 437 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353 1 Kc, poprzez wprowadzenie do umowy postanowień zabraniających wykonawcy uzależnienie zwrotu podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy kwot zabezpieczenia, od zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy przez Zamawiającego wykonawcy w sytuacji, w której dyspozycja art. 437 ust. 1 ustawy Pzp nie nakłada na wykonawcę obowiązków dotyczących zasad kształtowania postanowień umownych z podwykonawcami w powyższym zakresie, co jednocześnie stanowi wymaganie nieproporcjonalne i nadmiarowe, godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 3.art. 433 pkt 1 i 2, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531w zw. z art. 473 § 1 w zw. z art. 483 w zw. z art. 484 § 2 Kc w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego umownych za opóźnienie (tj. przewidzenie odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie) i kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem, w sytuacji w której dyspozycja art. 433 wprost wskazuje, że takie klauzule stanowią klauzule abuzywne, a jednocześnie przewidziane kary umowne są nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, stanowiąc jednocześnie wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej oraz będąc postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 4.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 w zw. z art. 473 § 1 w zw. z art. 483 w zw. Z art. 484 § 2 Kc w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego kar umownych o rażąco wygórowanej wysokości, co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, stanowiąc jednocześnie wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej oraz będąc postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 5.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 w zw. z art. 473 § 1 w zw. z art. 483 w zw. z art. 484 § 2 Kc w zw. z art. 16 w zw. z art. 436 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego górnego limitu wszystkich kar umownych o rażąco wygórowanej wysokości, co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, stanowiąc jednocześnie wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej oraz będąc postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, wymuszającym na wykonawcach konieczność kalkulacji dodatkowych, niemożliwych do precyzyjnej kalkulacji, ryzyk w ramach ceny ofertowej, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 6.art. 439 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 16 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58, art. 5 i art. 353 1 Kc, poprzez wprowadzenie do umowy postanowień dotyczących zmian wysokości wynagrodzenia umownego należnego wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, które są nieproporcjonalne, niedostosowane do realiów rynkowych, sformułowane w sposób wypaczający ideę waloryzacji i będący sprzeczny z celem określonym w art. 439 ustawy Pzp, determinując jej nieefektywność i nierealność, i tym samym utrudniają lub wręcz uniemożliwiają dokonanie waloryzacji wynagrodzenia, a jednocześnie stanowią obejście przepisów ustawy o obowiązku waloryzacji wynagrodzenia w przypadku zmiany cen materiałów i kosztów związanych z realizacją zamówienia, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc jednocześnie wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 7.art. 8 ust. 1 i art. 16 w zw. z art. 433 pkt 1 ustawy Pzp w zw. art. 395, art. 5 i art. 353 1 Kc w zw. z art. 647 Kc, poprzez przyznanie Zamawiającemu prawa do odstąpienia od umowy w przypadku zidentyfikowania naruszeń tam określonych, które prowadzą do obarczenia wykonawcy zbyt dużym i nieuzasadnionym ryzykiem kontraktowym, w stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby Zamawiającego, prowadzi do niespójności postanowień umownych, niestabilności stosunku zobowiązaniowego, powoduje naruszenie zasady ciągłości i trwałości umowy o zamówienie publiczne i w konsekwencji nakłada na wykonawców ryzyka kontraktowe niemożliwe do oszacowania przy uwzględnieniu uznaniowości wdrożenia przez Zamawiającego tego mechanizmu, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, godzącym w istotę i naturę umowy o roboty budowlane a w tym stałość umowy o zamówienia publiczne, oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 8.art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 w zw. z art. 433 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, art. 455 ust. 1 w zw. w zw. z art. 5, art. 58 i art. 3531 Kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, niedokładny, niezrozumiały, nieuwzgledniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień, z których wynika: -możliwość niedookreślonego wpływania przez przedstawicieli Zamawiającego na sposób realizacji zamówienia przez wykonawcę, -możliwość ograniczania zakresu realizacji zamówienia w przypadku wystąpienia wad, nawet w sytuacji, w której wady mogłyby zostać bez przeszkód usunięte przez wykonawcę, co w konsekwencji uniemożliwia racjonalną kalkulację ceny oferty i jej przygotowanie, w sytuacji, w której dyspozycja art. 433 ustawy Pzp wprost wskazuje, że taka klauzula jest klauzulą abuzywną, prowadzącą do nadużycia przez Zamawiającego prawa do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz prowadzącą do zachwiania równowagi stron stosunku zobowiązaniowego i naruszenia zasad współżycia społecznego i praw podmiotowych wykonawców. Odwołujący 2 lutego 2025 r. przekazał do akt sprawy oświadczenie o cofnięciu odwołania. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze – zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp – należało umorzyć. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do art. 557 ustawy Pzp i § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a z 2020 r. poz. 2437), nakazując zwrot na rzecz Odwołującego kwoty 18 000,00 zł stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Przewodnicząca:…………………… …

…Sygn. akt KIO 3480/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 25 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 25 września 2025 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w 1​ 8 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę BUDIMEX Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie ​ postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PGE Energia Ciepła Spółka Akcyjna w z​ siedzibą w Warszawie postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczwykonawcy BUDIMEX Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwoty 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej równowartość uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:...................................................... Sygn. akt KIO 3480/25 Uzasadnienie PGE Energia Ciepła Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „budowę źródła kogeneracyjnego na paliwo gazowe opartego na układzie silników gazowych dla PGE Energia Ciepła S.A. Oddział w Szczecinie – Elektrociepłownia Pomorzany”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 6 sierpnia 2025 r., pod numerem 2025/S 149-514095. W dniu 18 sierpnia 2025 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca BUDIMEX Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści SW Z dotyczącej postępowania w sposób naruszający przepisy ustawy PZP i Kodeku Cywilnego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 5 i 3531 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 58 Kodeksu Cywilnego i w zw. z art. 632 § 2 Kodeksu Cywilnego poprzez wyłączenie możliwości stosowania klauzuli nadzwyczajnej zmiany stosunków, co stanowi wyraz wykorzystania pozycji dominującej i rażącego uprzywilejowania w treści projektowanych postanowień umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący ponadto nadużycie prawa, poprzez wyłączenie możliwości stosowania przepisów będących podstawą do sądowej zmiany umowy, a w konsekwencji nałożenie na wykonawcę obowiązku uwzględnienia w ofercie zdarzeń nieprzewidywalnych i nadzwyczajnych (zarzut nr 1), 2) art. 16 ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 431 ustawy PZP w zw. art. 3531 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 58 Kodeksu Cywilnego i w zw. z art. 5 Kodeksu Cywilnego poprzez zastrzeżenie możliwości dowolnego wydania polecenia zawieszenia wykonywania umowy przez Zamawiającego, co stanowi wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do jednostronnego kształtowania warunków umowy i całkowite przerzucenie na wykonawców ryzyka z tytułu zaistnienia przyczyn, które są niezależne od wykonawcy i niemożliwe do przewidzenia na etapie składania oferty, co stanowi wyraz wykorzystania pozycji dominującej i rażącego uprzywilejowania w treści projektowanych postanowień umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący ponadto nadużycie prawa (zarzut nr 2), 3) art. 433 pkt 4 ustawy PZP, art. 99 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP w zw. z art. 5 Kodeksu Cywilnego, art. 58 Kodeksu Cywilnego, art. 3531 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez wprowadzenie do projektu umowy postanowień, z których wynika, że Zamawiający nie wskazał minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron w przypadku, gdy przewiduje możliwość ograniczenia zakresu zamówienia, w sytuacji, w której dyspozycja art. 433 ustawy PZP wprost wskazuje, że taka klauzula jest klauzulą abuzywną, co w konsekwencji oznacza, że przedmiot zamówienia nie został opisany w sposób jednoznaczny, wyczerpujący i dokładny, a działanie Zamawiającego stanowi wyraz nadużycia prawa do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 3), 4) art. 452 i art. 453 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 647, art. 5, art. 58 i art. 3531 Kodeksu Cywilnego poprzez wprowadzenie do projektu umowy postanowień dotyczących zabezpieczenia należytego wykonania umowy, które zostały sformułowane w sposób niejednoznaczny, wewnętrznie sprzeczny, a jednocześnie wypaczający ideę zabezpieczenia, w sposób sprzeczny z celem i zasadami określonymi w ustawie PZP oraz godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz uchylania się przez Zamawiającego od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, co stanowi wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 4), 5) art. 16 ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 431 ustawy PZP w zw. z art. 3531 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 58 Kodeksu Cywilnego i w zw. z art. 5 Kodeksu Cywilnego poprzez sformułowanie w ramach wzoru umowy postanowienia dotyczącego konieczności pomniejszenia o uprzednio dokonany wzrost wynikający z okoliczności określonych w pkt 4.6.2-4.6.4 podwyższenia wynagrodzenia umownego lub poszczególnych stawek lub cen określonych umową, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, równowagę stron umowy i prowadzi do naruszenia praw podmiotowych wykonawców, a także uwzględnia zbyt dużą uznaniowość działań Zamawiającego (zarzut nr 5), 6) art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 5 i art. 3531 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 473 § 1 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 483 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 484 § 2 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 16 ustawy PZP poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w ramach projektowanych postanowień umowy uprawnienia do kumulacji kar umownych na podstawie tego samego tytułu, co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 6), 7) art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 5 i 3531 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 473 § 1 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 483 KC w zw. z art. 484 § 2 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 16 ustawy PZP poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w ramach projektowanych postanowień umowy górnego limitu kar umownych o rażąco wygórowanej wysokości, co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 7), 8) art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 437 ustawy PZP, art. 464 ustawy PZP, w zw. z art. 5 i art. 3531 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 16 ustawy PZP poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w ramach projektowanych postanowień umowy obowiązku przedłożenia projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są również dostawy i usługi, a także projektu jej zmiany, co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy, naruszającym równowagę stron stosunku zobowiązaniowego (zarzut nr 8), 9) art. 439 ust. 1 i 2 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 58 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez sformułowanie w ramach wzoru umowy klauzuli waloryzacyjnej, dotyczącej zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia wbrew literalnym wymaganiom dyspozycji art. 439 ustawy PZP w sposób wypaczający ideę waloryzacji i będący sprzeczny z celem określonym w art. 439 ustawy PZP, determinując jej nieefektywność i​ nierealność (zarzut nr 9), 10) art. 447 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 447 ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 5 i 3531 Kodeksu Cywilnego poprzez wprowadzenie do projektu umowy postanowień zakazujących dokonywanie potrąceń wierzytelności własnej z wierzytelnością podwykonawcy o zapłatę za jakiekolwiek prace objęte umową, chyba że podwykonawca złoży pisemne, pod rygorem nieważności, oświadczenie o wyrażeniu zgody na dokonanie potrącenia, co w konsekwencji stanowi wymaganie nieproporcjonalne i nadmiarowe, stanowiąc wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 10). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z i ogłoszenia w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. Z informacji przekazanej przez Zamawiającego Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2025 r. wynika, że Zamawiający w dniu 19 sierpnia 2025 r. za pośrednictwem Systemu Zakupowego Grupy Kapitałowej PGE (https://swpp2.gkpge.pl) przekazał wykonawcom informację o wniesionym odwołaniu. Następnie w dniu 17 września 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że co do zasady uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 3 i 8 odwołania poprzez wprowadzenie zmian do treści SW Z polegających na zmianie projektu umowy EPC w zakresie ust. 20.3, 19.15, 19.16 oraz 19.20 w sposób szczegółowo opisany w piśmie. Ponadto Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w części dotyczącej zarzutów nr 1, 2, 4, 5, 6, 7, 9 oraz 10 odwołania. Następnie w piśmie z dnia 24 września 2025 r. Odwołujący złożył oświadczenie, że cofa odwołanie w pozostałym, nieuwzględnionym przez Zamawiającego zakresie i w związku z tym na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego i wzajemne zniesienie kosztów. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Zgodnie z regulacją art. 522 ust. 3 ustawy PZP:„W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów”. Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu, natomiast Odwołujący w pozostałym zakresie wycofał zarzuty odwołania, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zaszły przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego w tej sprawie na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 3 ustawy PZP. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku tego postępowania na podstawie regulacji art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie przesłanki z art. 522 ust. 3 ustawy PZP Izba nakazała zwrócić Odwołującemu kwotę 20 000 zł 00 gr z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:..................................................... …

…Sygn. akt: KIO 3536/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 22 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:N.K. Członkowie: A.K. B.L. na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 22 września 2025 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez PGE Inwest 23 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Członkowie: ….……………………….. ….……………………….. ….……………………….. Sygn. akt: KIO 3536/25 Uzasadnienie PGE Inwest 23 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej jako PZP) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Elektrownia Gazowa OCGT Rybnik”, numer referencyjny postępowania POST/PGE/INW23/DZ/00220/2025 (dalej jako postępowanie). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 sierpnia 2025 r., pod numerem 524126-2025, numer wydania Dz.U. S: 152/2025. W dniu 21 sierpnia 2025 r. wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej jako Odwołujący), wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 58 KC i w zw. z art. 632 § 2 KC poprzez wyłączenie możliwości stosowania klauzuli nadzwyczajnej zmiany stosunków, co stanowi wyraz wykorzystania pozycji dominującej i rażącego uprzywilejowania w treści projektowanych postanowień Umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący ponadto nadużycie prawa, poprzez wyłączenie możliwości stosowania przepisów będących podstawą do sądowej zmiany Umowy, a w konsekwencji nałożenie na wykonawcę obowiązku uwzględnienia w ofercie zdarzeń nieprzewidywalnych i nadzwyczajnych (zarzut nr 1); 2.art. 16 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 431 PZP w zw. art. 3531 KC, w zw. z art. 58 KC i w zw. z art. 5 KC poprzez zastrzeżenie możliwości dowolnego wydania polecenia zawieszenia wykonywania umowy przez Zamawiającego, co stanowi wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do jednostronnego kształtowania warunków umowy i całkowite przerzucenie na wykonawców ryzyka z tytułu zaistnienia przyczyn, które są niezależne od wykonawcy i niemożliwe do przewidzenia na etapie składania oferty, co stanowi wyraz wykorzystania pozycji dominującej i rażącego uprzywilejowania w treści projektowanych postanowień Umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący ponadto nadużycie prawa (zarzut nr 2); 3.art. 452 i art. 453 PZP w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 647, art. 5, art. 58 i art. 3531 KC poprzez wprowadzenie do projektu Umowy postanowień dotyczących zabezpieczenia należytego wykonania umowy, które zostały sformułowane w sposób niejednoznaczny, wewnętrznie sprzeczny, a jednocześnie wypaczający ideę zabezpieczenia, w sposób sprzeczny z celem i zasadami określonymi w PZP oraz godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz uchylania się przez Zamawiającego od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, co stanowi wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 3); 4.art. 16 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 431 PZP w zw. z art. 3531 KC, w zw. z art. 58 KC i w zw. z art. 5 KC poprzez sformułowanie w ramach wzoru umowy postanowienia dotyczącego konieczności pomniejszenia o uprzednio dokonany wzrost wynikający z okoliczności określonych w pkt 4.11.2 – 4.11.4 podwyższenia Wynagrodzenia Umownego lub poszczególnych stawek lub cen określonych Umową, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, równowagę stron umowy i prowadzi do naruszenia praw podmiotowych wykonawców, a także uwzględnia zbyt dużą uznaniowość działań Zamawiającego (zarzut nr 4); 5.art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i art. 3531 KC w zw. z art. 473§1 KC w zw. z art. 483 KC w zw. z art. 484§2 KC w zw. z art. 16 PZP poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w ramach projektowanych postanowień Umowy uprawnienia do kumulacji kar umownych na podstawie tego samego tytułu, co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 5); 6.art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 473§1 KC w zw. z art. 483 KC w zw. z art. 484§2 KC w zw. z art. 16 PZP poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w ramach projektowanych postanowień Umowy górnego limitu kar umownych o rażąco wygórowanej wysokości, co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 6); 7.art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 437 PZP, art. 464 PZP, w zw. z art. 5 i art. 3531 KC w zw. z art. 16 PZP poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w ramach projektowanych postanowień Umowy obowiązku przedłożenia projektu Umowy o Podwykonawstwo, której przedmiotem są również Dostawy i Usługi, a także projektu jej zmiany, co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy, naruszającym równowagę stron stosunku zobowiązaniowego (zarzut nr 7); 8.art. 447 ust. 1 pkt 1) PZP w zw. z art. 447 ust. 2 PZP w zw. z art. 16 ust. 1 PZPw zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i 3531 KC poprzez wprowadzenie do projektu Umowy postanowień zakazujących dokonywanie potrąceń wierzytelności własnej z wierzytelnością Podwykonawcy o zapłatę za jakiekolwiek Prace objęte Umową, chyba że Podwykonawca złoży pisemne, pod rygorem nieważności, oświadczenie o wyrażeniu zgody na dokonanie potrącenia, co w konsekwencji stanowi wymaganie nieproporcjonalne i nadmiarowe, stanowiąc wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 8). W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści Specyfikacji Warunków Zamówienia i ogłoszenia w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący w dniu 08 września 2025 r., złożył pismo zatytułowane „Cofnięcie odwołania w nieuwzględnionej części”, w którym wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego i wzajemne zniesienie kosztów. W dniu 19 września 2025 r. Zamawiający złożył do akt sprawy dokumentację postępowania, z której wynika, że w dniu 01 września 2025 r. Zamawiający dokonał zmiany treści Specyfikacji Warunków Zamówienia dla postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Izba stwierdziła, że zmiany SW Z dokonane przez Zamawiającego w dniu 01.09.2025 r. (czyli już po wniesieniu odwołania), w części pokrywają się z żądaniami Odwołującego zawartymi w odwołaniu. Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, iż w zakresie zarzutu nr 1, 2 i 6 zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 PZP. Wbrew twierdzeniem Odwołującego, w przedmiotowej sprawie Zamawiający nie uwzględnił odwołania, gdyż nie złożył w toku postepowania odwoławczego oświadczenia o uwzględnieniu odwołania w części. Zgodnie z art. 568 pkt 2 PZP Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Art. 552 ust. 1 PZP nakazuje, aby Izba orzekając wzięła za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zamawiający w dniu 01.09.2025 r. dokonał modyfikacji dokumentów zamówienia, zmieniając treść zaskarżonego w ramach zarzutu nr 1,2, 6 projektowanych postanowień umowy – umowa EPC (§ 4.19.3, § 15.1, § 13.14) oraz umowa LTSA (§ 4.16, § 15.1). Powyższe powoduje, że dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego w tym zakresie stało się zbędne. Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści projektowanych postanowień umów, które przestały być aktualne. Tym samym nie istnieje substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić, czy zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów PZP, czy też nie. Zakwestionowane projektowane postanowienia umowne obecnie mają inne brzmienie niż w chwili wnoszenia odwołania, a ich zmodyfikowana treść w części odpowiada żądaniu Odwołującego. Tym samym spór w tym zakresie przestał być aktualny. W ocenie składu orzekającego prowadzenie w takiej sytuacji postępowania odwoławczego w zakresie zarzutów nr 3,4,5,7 i 8 uznać należy za zbędne, co stanowi podstawę do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 PZP. W zakresie zarzutów nr 3,4,5,7 i 8 Odwołujący w dniu 08 września 2025 r. wycofał odwołanie w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego, co należy odczytywać jako wycofanie odwołania w zakresie w jakim Zamawiający nie zmienił treści SWZ zgodnie z żądaniem Odwołującego. Zgodnie z art. 520 ust. 1 PZP Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesienie odwołania do Izby. Tym samym w odniesieniu do zarzutów nr 3,4,5,7 i 8 zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego, o której mowa w art. 568 pkt 1 PZP, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Mając na uwadze powyższe, postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w całości na podstawie art. 568 pkt 1 i 2 PZP. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 PZP ​ zw. z § 9 ust. 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów w postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca:….……………………….. Członkowie: ….……………………….. ….……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3170/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 28 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 28 sierpnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca 2025 r. przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Akademię Marynarki Wojennej w Gdyni, przy udziale uczestników po stronie odwołującego: A.wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, B.wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………... sygn. akt KIO 3170/25 Uzasadnie nie Zamawiający – Akademia Marynarki Wojennej w Gdyni – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Budowa Centrum symulatorów i trenażerów w Akademii Marynarki Wojennej w Gdyni w systemie „zaprojektuj i wybuduj” (nr referencyjny: AMW-KANC.SZP.2712.51.2025). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 lipca 2025 r. pod numerem 466866-2025, Dz.U. S: 135/2025. W dniu 28 lipca 2025 r. wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia dotyczącej Postępowania (dalej jako: „SWZ”), w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp i KC. W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 433 pkt 4) ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 5 KC, art. 58 KC, art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do projektu Umowy (dalej również jako „Umowa”) postanowień, z których wynika, że zamawiający nie wskazał minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron w przypadku, gdy przewiduje możliwość ograniczenia zakresu zamówienia, w sytuacji, w której dyspozycja art. 433 ustawy Pzp wprost wskazuje, że taka klauzula jest klauzulą abuzywną, co w konsekwencji oznacza, że przedmiot zamówienia nie został opisany w sposób jednoznaczny, wyczerpujący i dokładny, a działanie Zamawiającego stanowi wyraz nadużycia prawa do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 1); 2. art. 447 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 447 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień warunkujących zapłatę każdej faktury należnej wykonawcy od przedstawienia dowodów zapłaty na rzecz podwykonawców przy jednoczesnym braku wskazania części zatrzymywanego wynagrodzenia oraz bez jednoznacznego wskazania, iż chodzi o wynagrodzenie wymagalne w sytuacji, w której dyspozycja art. 447 ustawy Pzp umożliwia Zamawiającemu wstrzymanie zapłaty wynagrodzenia tylko w odpowiedniej części, tj. w zakresie, dla którego nie przedstawiono dowodów zapłaty i tylko w sytuacji braku uregulowania wynagrodzenia o wymagalnym charakterze (zarzut nr 2); 3. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 647 KC w zw. art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do wzoru umowy niespójnych i niejasnych postanowień dotyczących zasad odbioru robót budowlanych, uzależniających de facto dokonanie odbioru i wypłatę należnego wynagrodzenia od usunięcia nieistotnych usterek, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz uchylania się przez Zamawiającego od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 3); 4. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 473§ 1 KC w zw. z art. 483 KC w zw. z art. 484§2 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w ramach Umowy kar umownych i górnego ich limitu o rażąco wygórowanej wysokości, co jest postanowieniem naruszającym równowagę stron umowy, wymuszającym na wykonawcach konieczność kalkulacji dodatkowych, niemożliwych do precyzyjnej kalkulacji, ryzyk w ramach ceny ofertowej (zarzut nr 4); 5. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 647 KC poprzez przyznanie Zamawiającemu w ramach §22 ust. 1 Umowy prawa do odstąpienia od umowy w sytuacjach jednostronnie obciążających Wykonawcę, nie uwzględniających przyczyn zaistnienia danego zdarzenia, a także finalnego wpływu na możliwość wykonania inwestycji, co prowadzi do niespójności postanowień umownych oraz niestabilności stosunku zobowiązaniowego i w konsekwencji nakłada na Wykonawcę zbyt duże ryzyka kontraktowe, niemożliwe do oszacowania przy uwzględnieniu uznaniowości wdrożenia przez Zamawiającego tego mechanizmu (zarzut nr 5); 6. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 473 § 1 KC, art. 58 KC, art. 5 KC i art. 3531 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień dotyczących wyłącznej i niczym nieograniczonej odpowiedzialności wykonawcy, tj. postanowień stanowiących nadmierne i nieadekwatne obciążenie wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, wymuszające na wykonawcach konieczność kalkulacji dodatkowych, niemożliwych do precyzyjnej kalkulacji ryzyk w ramach ceny ofertowej, co w konsekwencji uniemożliwia racjonalną kalkulację ceny oferty i jej przygotowanie, a tym samym działanie Zamawiającego stanowi wyraz nadużycia prawa do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 6); 7. art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58, art. 5 i art. 3531 KC poprzez wprowadzenie do projektu umowy postanowień dotyczących zmian wysokości wynagrodzenia umownego należnego wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, które są nieproporcjonalne, niedostosowane do realiów rynkowych, sformułowane w sposób wypaczający ideę waloryzacji i będący sprzeczny z celem określonym w art. 439 ustawy Pzp, determinując jej nieefektywność i nierealność, stanowiąc jednocześnie wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 7); 8. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC oraz art. 452 ustawy Pzp w zw. z art. 453 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie w ramach Umowy postanowienia uprawniającego do nielimitowanego przedłużania okresu gwarancji i rękojmi niezależnie od elementu podlegającego naprawie oraz możliwości korzystania z przedmiotu umowy przez Zamawiającego przy jednoczesnym wprowadzenia nieznanego ustawie Pzp mechanizmu wydłużania okresu zabezpieczenia należytego wykonania umowy i zmiany jego wysokości, co jest postanowieniem naruszającym równowagę stron umowy, wymuszającym na wykonawcach konieczność kalkulacji dodatkowych, niemożliwych do precyzyjnej kalkulacji, ryzyk w ramach ceny ofertowej (zarzut nr 8); 9. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie warunku doświadczenia wymaganego od wykonawcy oraz doświadczenia kadry (potencjału osobowego) – w zakresie doświadczenia referencyjnego i pozacenowego kryterium oceny, o których mowa w Rozdziale 8 ust. 1 pkt 4) SW Z w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia i naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji (zarzut nr 9). Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 18 sierpnia 2025 r. (pismo z dnia 13 sierpnia 2025 r.) wnosił o oddalenie odwołania. Jednocześnie Izba zważa, iż Zamawiający w uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie uwzględnił część zarzutów przedstawionych w odwołaniu, dokonując stosownych zmian w projektowanych postanowień umowy oraz w Specyfikacji Warunków Zamówienia, uznając część argumentów podniesionych w odwołaniu za racjonalne. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie przystąpili wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie oraz STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie. Izba stwierdziła, że ww. wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego. W przedmiotowym postępowaniu po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Izba zważa, iż Odwołujący pismem złożonym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 sierpnia 2025 r. oświadczył, iż cofa odwołanie w pozostałym, nieuwzględnionym przez Zamawiającego zakresie. Jednocześnie Odwołujący wnosił o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron, na podstawie art. 522 ust. 3 PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) Rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. W konsekwencji Izba, na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu – w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:…………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2196/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 25 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników w dniu 25 czerwca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Budimex S.A. siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Pomorskie przy udziale uczestnika po stronie odwołującego: wykonawcy NDI S.A. z siedzibą w Sopocie postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Budimex S.A. siedzibą w Warszawie kwoty 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………….……… Sygn. akt: KIO 2196/25 Uzasadnie nie Województwo Pomorskie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pod nazwą „Budowa budynku administracyjno-biurowego w Gdańsku wraz z infrastrukturą towarzyszącą, rozbiórkami oraz z zagospodarowaniem terenu” (nr postępowania: DAZZ.272.39.2025). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 21 maja 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S: 97/2025 pod numerem 327626-2025. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 2 czerwca 2025 r. wykonawca Budimex S.A. siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz dokumentów zamówienia, zarzucając naruszenie przez Zamawiającego: 1.art. 433 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, art. 455 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 KC, art. 58 KC, art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień, z których wynika odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności za które odpowiedzialność ponosi zamawiający, tj. za treść dokumentacji Postępowania (w tym dokumentacji projektowej), za prawidłowość identyfikacji uwarunkowań istotnych z punktu widzenia realizacji zamówienia, przekładających się na treść dokumentacji, za jej niekompletność, niepoprawność, niespójność, błędy, pominięcia lub inne braki, co stanowi o przerzuceniu na wykonawców wszelkich ryzyk związanych z nieprawidłowym i niejednoznacznym opisem przedmiotu zamówienia i odpowiedzialność za kompletność i prawidłowość dokumentacji projektowej, którą przygotował podmiot trzeci wybrany przez zamawiającego, co w konsekwencji uniemożliwia racjonalną kalkulację ceny oferty i jej przygotowanie, w sytuacji, w której dyspozycja art. 433 ustawy Pzp wprost wskazuje, że taka klauzula jest klauzulą abuzywną, prowadzącą do nadużycia przez Zamawiającego prawa do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz prowadzącą do zachwiania równowagi stron stosunku zobowiązaniowego i naruszenia zasad współżycia społecznego i praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 1); 2.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 577 § 4, art. 568 § 1, art. 647, art. 654, art. 5 i art. 3531 KC w zw. z art. 99 ust. 1 w zw. art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do Umowy niejednoznacznych postanowień dotyczących zasad odbioru robót budowlanych, uzależniających de facto dokonanie odbioru i wypłatę należnego wynagrodzenia od odbioru bezusterkowego, co godzi w istotę i naturę umowy o zamówienie publiczne, w tym umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz uchylania się przez Zamawiającego od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 2); 3.art. 447 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 447 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień uzależniających i warunkujących wystawienie każdej faktury za wynagrodzenie należne wykonawcy od przedstawienia wszystkich szczegółowo określonych przez Zamawiającego dowodów zapłaty na rzecz podwykonawców w sytuacji, w której dyspozycja art. 447 ustawy Pzp nie określa rodzaju dowodów możliwych do złożenia przez wykonawcę, umożliwia Zamawiającemu wstrzymanie zapłaty wynagrodzenia wykonawcy tylko w odpowiedniej części tj. w zakresie, dla którego nie przedstawiono dowodów zapłaty oraz umożliwia weryfikację płatności wynagrodzenia podwykonawcom dopiero od drugiej i następnych części należnego wynagrodzenia, co jednocześnie stanowi wymaganie nieproporcjonalne i nadmiarowe, godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 3); 4.art. 452 i art. 453 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5, art. 58 i art. 3531 KC poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień dotyczących zabezpieczenia należytego wykonania umowy, które zostały sformułowane w sposób wypaczający ideę zabezpieczenia i sprzeczny z celem i zasadami określonymi w ustawie Pzp, co stanowi wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 4); 5.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 473 § 1 KC w zw. z art. 483 KC w zw. z art. 484 § 2 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w ramach Umowy górnego limitu kar umownych o rażąco wygórowanej wysokości, co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, stanowiąc jednocześnie wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej oraz będąc postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 5); 6.art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58, art. 5 i art. 3531 KC poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień dotyczących zmian wysokości wynagrodzenia umownego należnego wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, które są nieproporcjonalne, niedostosowane do realiów rynkowych, sformułowane w sposób wypaczający ideę waloryzacji i będący sprzeczny z celem określonym w art. 439 ustawy Pzp, determinując jej nieefektywność i nierealność, i tym samym utrudniając lub wręcz uniemożliwiając dokonanie odpowiedniej waloryzacji wynagrodzenia, a jednocześnie stanowiąc obejście przepisów ustawy o obowiązku waloryzacji wynagrodzenia w przypadku zmiany cen materiałów i kosztów związanych z realizacją zamówienia, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc jednocześnie wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 6). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści dokumentacji postępowania (w tym SWZ, umowy, ogłoszenia) w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący w dniu 24 czerwca 2025 r. złożył pismo, w którym wniósł o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie, w jakim Zamawiający zmienił treść dokumentacji postępowania w trakcie postępowania odwoławczego w zakresie objętym odwołaniem. W pozostałym zakresie Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przez wykonawcę NDI S.A. z siedzibą w Sopocie. Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono innych przystąpień. Izba ustaliła, że Odwołujący w ramach podniesionych żądań domagał się wprowadzenia odpowiednich modyfikacji w: pkt 2 OPZ (str. 37) oraz § 3 ust. 1 pkt 1 umowy (zarzut 1), § 9 ust. 5 pkt 1 umowy (zarzut 2), § 5 ust. 5 pkt 1, § 5 ust. 11 umowy (zarzut 3), § 6 ust. 9 umowy (zarzut 4), § 7 ust. 3 umowy (zarzut 5), § 14 ust. 2-3 umowy (zarzut 6). Zamawiający pismem z 16 czerwca 2025 r. wprowadził zmiany treści SWZ, w tym m.in.: -zmodyfikował pkt 2 OPZ (str. 37) częściowo zgodnie z żądaniem odwołania i w sposób kierunkowo zgodny z argumentacją Odwołującego, -wprowadził nowe brzmienie § 3 ust. 1 pkt 1 umowy, -zmodyfikował § 9 ust. 5 pkt 1 umowy w sposób kierunkowo zgodny z żądaniem Odwołującego, -zmienił treść § 5 ust. 5 pkt 1 umowy, -zmodyfikował treść § 5 ust. 11 umowy częściowo zgodnie z żądaniem Odwołującego, -wprowadził nowe brzmienie § 6 ust. 9 umowy, -obniżył łączną maksymalną wysokość kar umownych (§ 7 ust. 3 umowy) w sposób częściowo korelujący z żądaniem Odwołującego, -zmodyfikował treść § 14 ust. 2-3 umowy zgodnie z żądaniem Odwołującego. Zamawiający dokonał zatem modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia oraz projektowanych postanowień umowy w sposób czyniący częściowo zadość żądaniom Odwołującego, a ponadto wprowadził nowe brzmienie części postanowień objętych zakresem zaskarżenia. W konsekwencji w tym zakresie zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Art. 552 ust. 1 ustawy Pzp nakazuje, aby Izba orzekając wzięła za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Skoro Zamawiający w dniu 16 czerwca 2025 r. dokonał modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia i postanowień umowy, zmieniając treść zaskarżonych postanowień w sposób, który czynił w znacznej mierze zadość oczekiwaniom Odwołującego, a ponadto częściowo wprowadzał nowe brzmienie postanowień umownych, to należało uznać, że w odniesieniu do tego zakresu dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego stało się zbędne. Zakwestionowane wymagania na moment orzekania miały już inne brzmienie niż w chwili wnoszenia odwołania, a ich zmodyfikowana treść zasadniczo satysfakcjonowała Odwołującego, czemu dał wyraz w złożonym w dniu 24 czerwca 2025 r. wniosku o umorzenie postępowania. Tym samym brak było w tym zakresie dalszego sporu pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym, a postępowanie odwoławcze w tej części uznać należy za zbędne, co stanowi podstawę do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. W pozostałym zaś zakresie, tj. w zakresie, w jakim Zamawiający nie wprowadził wszystkich oczekiwanych przez Odwołującego zmian, Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania, a zatem postępowanie odwoławcze w pozostałej części podlegało umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 w zw. z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz (wobec braku regulacji szczególnej) odpowiednio na podstawie § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000 uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodnicząca: ………………………………. …

…Sygn. akt KIO 1645/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 26 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Monika Kawa-Ogorzałek Ernest Klauziński po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 26 maja 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2025 roku przez wykonawcę STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wałbrzych – Miasto na Prawach Powiatu przy udziale uczestnika po stronie Odwołującego: BUDIMEX SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie kwoty 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………….. ……………………….. ……………………….. Sygn. akt KIO 1645/25 UZASADNIENIE: Zamawiający - Gmina Wałbrzych – Miasto na Prawach Powiatuprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa zajezdni autobusowej przy ul. Beethovena w Wałbrzychu z uwzględnieniem działań służących przywracaniu bioróżnorodności w trybie „zaprojektuj i wybuduj””, nr referencyjny: BZP.271.60.2025. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 kwietnia 2025 r. pod numerem: 248347-2025. W postępowaniu tym wykonawca STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie (dalej jako Odwołujący) w dniu 28 kwietnia 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na ustaleniu Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym załącznika nr 8 do SWZ „Projektowane postanowienia umowy”, w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: I.1. naruszenie art. 134 ust. 1 pkt. 6 PZP w zw. z art. 433 pkt. 3 PZP, art. 434 ust. 1 PZP, art. 436 pkt. PZP, art. 353(1) KC, art. 387 § 1 KC, art. 58 KC, art. 35 § 3 KPA, art. 16 ust. 1 KPA w zw. z art. 129 § 2 KPA w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 PZP poprzez: (i) wskazanie w ogłoszeniu o zamówieniu (pkt 5.1.3), SW Z (pkt. V SW Z — TERMIN W YKONANIA ZAMÓW IENIA) i w Projektowanych postanowieniach umowy (§ 2 ust. 1 pkt 4) i 5) terminów realizacji przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z wymaganiami ustawy PZP, tj. poprzez wskazanie dat dziennych wykonania Etapu IV i Etapu V przedmiotu Umowy, przy jednoczesnym braku uzasadnienia przez Zamawiającego wyznaczenia terminów realizacji datą dzienną, podczas gdy zgodnie z art. 436 pkt. 1 PZP terminy te powinny być określone poprzez wskazanie dni, tygodni, miesięcy, lat od zaistnienia określonego zdarzenia; (ii) wskazanie w ogłoszeniu o zamówieniu (pkt 5.1.3), SW Z (pkt. V SW Z — TERMIN W YKONANIA ZAMÓW IENIA) i w Projektowanych postanowieniach umowy (§ 2 ust. 1 pkt 5) terminu realizacji przedmiotu zamówienia (Etapu V) w sposób sprzeczny z wymaganiami ustawy PZP, KC i KPA, tj. poprzez wskazanie daty dziennej niemożliwej do spełnienia uwzględniając zakres obowiązków Wykonawcy przypisanych temu Etapowi, tj. uzyskanie ostatecznego pozwolenia na użytkowanie w terminie 1 miesiąca od złożenia wniosku do właściwego organu nadzoru budowlanego; I.2. naruszenie art. 436 pkt. 3 PZP w zw. z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP, art. 8 ust. 1 PZP, art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP w związku z art. 353(1) KC i art. 647 KC w zw. z art. 483 KC iart. 484 § 2 KC poprzez wskazanie w § 22 ust. 3 Projektowanych postanowień umowy rażąco wygórowanego limitu kar umownych, jakich zapłaty może żądać Zamawiający od Wykonawcy, tj. na poziomie 25% wynagrodzenia umownego netto, co stanowi również ustalenie górnego limitu kar umownych przekraczającego wysokość kary umownej zastrzeżonej z tytułu (odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w § 22 ust. 2 pkt. 1) Projektowanych postanowień umowy, która w istocie jest karą na okoliczność niewykonania zamówienia, co jest nieproporcjonalne, prowadzi do naruszenia zasad kontraktowania i bezpodstawnie wzbogaca Zamawiającego; I.3. naruszenie art. 436 pkt 3 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) — 3) PZP i art. 8 PZP w zw. z art. 3531 KC i art, 647 KC w zw. z art. 484 § 2 KC w zw. z art. 483 KC i art. 473 § 1 KC poprzez sformułowanie postanowień dotyczących kar umownych w sposób nadużywający swobody Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych, uniemożliwiający wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz mogący prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego poprzez wprowadzenie do Projektowanych postanowień umowy w § 22 ust. 2 pkt 5), 7), 8) i 13) wygórowanych kar umownych na poziomie odstającym od realiów rynkowych; I.4. naruszenie art. 433 pkt. 4 PZP w zw. z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 PZP oraz art. 3531 KC poprzez wskazanie w § 3 ust. 5 Projektowanych postanowień umowy uprawnienia Zamawiającego do rezygnacji z części Przedmiotu Umowy (ograniczenia zakresu zamówienia), przy braku wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, co stanowi klauzulę abuzywną, o której mowa w art. 433 pkt. 4 PZP; I.5. naruszenie art. 453 ust. 1 PZP, art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 643 KC, art. 647 KC oraz art. 654 KC poprzez: (i) przyznanie Zamawiającemu w § 18 ust. 8 pkt 1) i 2) Projektowanych postanowień umowy prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego Robót w razie ujawnienia jakichkolwiek wad robót, nawet nieistotnych, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać Zamawiającemu jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych robót, uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych Zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru robót; (ii) przyznanie Zamawiającemu w § 21 ust. 6 Projektowanych postanowień umowy prawa do odmowy zapłaty faktury końcowej w razie ujawnienia w toku odbioru końcowego Robót (przedmiotu umowy) jakichkolwiek wad robót, nawet wad nieistotnych, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać Zamawiającemu jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych robót, uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych Zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru robót oraz dokonać zapłaty należnego Wykonawcy wynagrodzenia za wykonanie robót objętych odbiorem, a co za tym idzie — nie przysługuje mu uprawnienie do wstrzymania płatności Wykonawcy, czy też obciążenia go dodatkowym obowiązkiem wpłaty na konto depozytowe Zamawiającego kwoty stanowiącej równowartość kosztu usunięcia wad; (iii) uwarunkowanie w § 20 ust. 10 i 11 pkt 1) i 2) Projektowanych postanowień umowy zwrotu wniesionego przez Wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 70% zabezpieczenia od dokonania odbioru końcowego przedmiotu umowy i uznania go za należycie wykonany; co w połączeniu z uprawnieniem Zamawiającego przewidzianym w § 18 ust. 8 pkt 1) i 2) oraz § 21 ust. 6 Projektowanych postanowień umowy — do odmowy dokonania odbioru końcowego w razie ujawnienia jakichkolwiek wad, oznacza tym samym, uzależnienie zwrotu Wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania umowy od usunięcia wszelkich wad lub usterek w obiekcie/przedmiocie Umowy, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych obiektu/przedmiotu Umowy, uniemożliwiających użytkowanie obiektu/przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem; I.6. naruszenie art. 8 ust. 1 PZP, art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP, art. 16 PZP w zw. z art. 3531 KC, art. 58 KC, art. 647 KC i art. 568 § 1 KC poprzez uwarunkowanie w § 19 ust. 2 Projektowanych postanowień umowy początku biegu okresu rękojmi za wady od daty zakończenia odbioru końcowego przedmiotu Umowy i uznania go przez Zamawiającego za należycie wykonany, tj. bez ujawnienia jakichkolwiek wad; co w połączeniu z uprawnieniem Zamawiającego przewidzianym w § 18 ust. 8 pkt 1) i 2) oraz § 21 ust. 6 Projektowanych postanowień umowy — do odmowy dokonania odbioru końcowego w razie ujawnienia jakichkolwiek wad, oznacza tym samym uzależnienie początku biegu okresu rękojmi za wady od usunięcia wszelkich wad lub usterek w obiekcie/przedmiocie Umowy, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych obiektu/przedmiotu Umowy, uniemożliwiających użytkowanie obiektu/przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem; I.7. naruszenie art. 99 ust. 1 PZP, art. 16 pkt. 3 PZP, art. 437 ust. 1 pkt. 4) PZP i art. 447 ust. 1 i 2 PZP, art. 465 PZP oraz art. 3531 KC w. zw. z art. 5 KC, art. 58 KC oraz art. 487§ 2 KC oraz art. 647 KC i art. 117 § 1 i 2 KC w zw. z art. 118 KC i art. 119 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez sporządzenie Umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę Stron, a także nadmiernie obciążający Wykonawcę w zakresie, w jakim: (i) w § 21 ust. 11 w zw. z ust. 10 Projektowanych postanowień umowy oraz w § 21 ust. 20, ust. 21 i ust. 22, Zamawiający przewidział możliwość wstrzymania wypłaty należnego Wykonawcy wynagrodzenia za daną fakturę lub całego wynagrodzenia (w tym faktury końcowej), do czasu dostarczenia przez Wykonawcę oświadczeń i dowodów zapłaty, o których mowa w ust. 10 (oświadczeń podwykonawców, dalszych podwykonawców i dostawców biorących udział w realizacji zamówienia o łącznej kwocie ich wierzytelności w związku z realizacją zadania wraz z terminami wymagalności oraz o otrzymaniu przez nich zapłaty wymagalnego wynagrodzenia wraz z przedstawieniem dowodów zapłaty, a w przypadku niedotrzymania terminu zapłaty określonego w umowie podwykonawczej, o otrzymaniu należnych im odsetek z tytułu nieterminowej zapłaty) i ust. 20 i 21 (oświadczeń wszystkich podwykonawców i dalszych podwykonawców, biorących udział w realizacji zadania stwierdzających, iż nastąpiło wygaśnięcie wszelkich roszczeń pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami albo deklaracją, że zapłata wskazanych kwot spowoduje wygaśnięcie roszczenia, wraz z rozliczeniem wynagrodzenia należnego podwykonawcom i dalszym podwykonawcom oraz przedstawienie wszystkich dowodów zapłaty); w sytuacji, gdy niniejsze uprawnienie Zamawiającego jest niezgodne z art. 447 ust. 2 PZP, zgodnie z którym w przypadku nieprzedstawienia przez Wykonawcę dowodów zapłaty, o których mowa w art. 447 ust. 1, wstrzymuje się odpowiednio wypłatę należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane, w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty, a nie całego wynagrodzenia wynikającego z wystawionej przez Wykonawcę faktury (jak przewidziano to aktualnie w Projektowanych postanowieniach umowy), ani też podstawą wstrzymania jakiejkolwiek wypłaty nie może być nie przedstawienie oświadczeń podwykonawców, dalszych podwykonawców i dostawców, których wydania wyżej wymienione podmioty mogą odmówić; (ii) w § 21 ust. 23 Projektowanych postanowień umowy Zamawiający, że chwilą dokonania zapłaty faktury końcowej, bądź przekazania należnych Wykonawcy kwot bezpośrednio podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, bądź złożenia do depozytu sądowego kwot potrzebnych na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, zgodnie z ust. 21, stanowić będzie ostateczne rozliczenie pomiędzy Stronami oraz wygaśnięcie wszelkich roszczeń związanych z wykonywaniem umowy, z wyjątkiem roszczeń z tytułu rękojmi za wady przysługujących Zamawiającemu oraz roszczenia Wykonawcy o zwrot zabezpieczeń należytego wykonania umowy, w przypadku gdy zwrot taki będzie należny; w sytuacji, gdy takie sformułowanie przez Zamawiającego postanowień umownych stanowi nieuprawnioną ingerencję w terminy przedawnień roszczeń określonych w Kodeksie cywilnym, w tym w 3 — letni termin przedawnienia roszczeń związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej; oraz wyraźne określenie ustawodawcy w zakresie nieważności zrzeczenia się zarzutu przedawnienia roszczeń przed upływem terminu (art. 117 § 2 KC) oraz zakaz skracania oraz przedłużania terminów przedawnienia przez czynność prawną (art. 119 KC). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikację postanowień w następujący sposób: II.1. w zakresie Zarzutu nr I.1 pkt (i) i (ii) — poprzez wyeliminowanie w pkt 5.1.3 ogłoszenia o zamówieniu, pkt V SW Z i w § 2 ust. 1 pkt 4) i 5) Projektowanych postanowień umowy terminów wskazanych datą dzienną (kalendarzową) i wprowadzenie w to miejsce terminów, które będą liczone w miesiącach od podpisania Umowy, jak również poprzez wydłużenie Etapu V z 1 miesiąca (licząc od upływu Etapu IV) do 2 miesięcy tj. zrealizowanie przez Wykonawcę Etapu IV Przedmiotu Umowy powinno nastąpić w terminie do 14 miesięcy od dnia podpisania umowy, a Etapu V— w terminie 16 miesięcy od dnia podpisania umowy. Mając na względzie zasygnalizowany kierunek zmiany, Odwołujący wniósł o: a)zmianę pkt 5.1.3 ogłoszenia o zamówieniu (Szacowany okres obowiązywania) poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Data zakończenia trwania: 31/08/2026 Okres obowiązywania: 16 Miesięcy od dnia podpisania umowy” Inny okres: Nieznany b)zmianę pkt V (TERMIN WYKONANIA ZAMÓWIENIA) SWZ poprzez nadanie mu następującego brzmienia: Termin realizacji zamówienia 1) Etap I - do 30 dni od dnia podpisania Umowy, 2) Etap II - do 5 miesięcy od dnia podpisania Umowy, 3) Etap III - do 6 miesięcy od dnia podpisania Umowy, 4) Etap IV - do dnia 31.07.2026r. do 14 miesięcy od dnia podpisania umowy; 5) Etap V - do dnia 31.08.2026r. do 16 miesięcy od dnia podpisania umowy. ” c) zmianę § 2 ust. 1 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „1.Ustala się następujące terminy wykonania poszczególnych etapów przedmiotu Umowy: 1)Etap I - przedmiot umowy określony w § 1 ust 4 pkt 1 - do 30 dni od dnia podpisania Umowy, 2)Etap Il - przedmiot umowy określony w § 1 ust. 4 pkt 2 - do 5 miesięcy od dnia podpisania Umowy, 3)Etap III - przedmiot umowy określony w § 1 ust. 4 pkt 3 - do 6 miesięcy od dnia podpisania Umowy, 4)Etap IV - przedmiot umowy określony w §1 ust. 4 pkt 4 - do dnia 31.07.2026 r. do 14 miesięcy od dnia podpisania umowy; 5)Etap V - przedmiot umowy określony w § 1 ust. 4 pkt 5 - do dnia 31.08.2026 r. do 16 miesięcy od dnia podpisania umowy. Termin wykonania etapu V stanowi jednocześnie termin wykonania całego przedmiotu Umowy. ” II.2. w zakresie Zarzutu nr 1.2 — poprzez wskazanie w Projektowanych postanowieniach umowy limitu kar umownych w wysokości 15 % wynagrodzenia umownego netto. Mając na względzie zasygnalizowany kierunek zmiany, Odwołujący wniósł o zmianę § 22 ust. 3 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „3. Łączna maksymalna wysokość kar umownych należnych każdej ze Stron, nie może przekroczyć 25 15 % wynagrodzenia umownego netto określonego w § 3 ust. 1 pkt 1 niniejszej umowy”. II.3. w zakresie Zarzutu nr I.3 — poprzez zobligowanie Zamawiającego do dokonania zmiany Projektowanych postanowień umownych w zakresie kar umownych tak, aby kary te nie były rażąco wygórowane i pełniły funkcję prewencyjną, a nie represyjną kosztem Wykonawcy. Mając na względzie zasygnalizowany kierunek zmiany, Odwołujący wniósł o: a)zmianę § 22 ust. 2 pkt 5) Projektowanych postanowień Umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „5) za niewykonanie przedmiotu Umowy w terminie określonym w § 2 ust. 1 pkt 5) niniejszej Umowy - w wysokości 0,2 0,02 % wynagrodzenia umownego netto określonego w § 3 ust. 1 pkt 1 za każdy dzień zwłoki, po bezskutecznym upływie terminu określonego w § 2 ust. 1 pkt 5”; b)zmianę § 22 ust. 2 pkt 7) Projektowanych postanowień Umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „7) z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom - w wysokości 100 % 0,5 % należnej niezapłaconej podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy kwoty wynagrodzenia brutto wraz z odsetkami z tytułu nieterminowej zapłaty za okres od terminu kiedy niezapłacona należność stała się wymagalna do daty naliczenia kary, c)zmianę § 22 ust. 2 pkt 8) Projektowanych postanowień Umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: d)zmianę § 22 ust. 2 pkt 13) Projektowanych postanowień Umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „13) z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 ust. 5 Pzp - w wysokości 100 % 0,5 % należnej niezapłaconej podwykonawcy kwoty wynagrodzenia brutto wraz z odsetkami z tytułu nieterminowej zapłaty za okres od terminu kiedy niezapłacona należność stała się wymagalna do daty naliczenia kary.” II.4. w zakresie Zarzutu nr 1.4 — poprzez wskazanie w Projektowanych postanowieniach umowy minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron w przypadku ograniczenia zakresu zamówienia przez Zamawiającego — ograniczenie zakresu zamówienia nie powinno dotyczyć wartości większej niż 5% wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa § 3 ust. 1 pkt 3) Projektowanych postanowień umowy, oraz wskazanie terminu na skorzystanie z możliwości wprowadzenia ograniczenia zakresu zamówienia przez Zamawiającego. Mając na względzie zasygnalizowany kierunek zmiany, Odwołujący wniósł o zmianę § 3 ust. 5 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Zamawiający oświadcza, że ewentualne ograniczenie zakresu zamówienia nie będzie dotyczyć wykonania l, Il i III Etapu przedmiotu umowy, określonego w § 1 ust. 4 pkt 1, 2 i 3, tj. kompletnej dokumentacji projektowej z uzyskaniem decyzji pozwolenia na budowę. Zamawiający oświadcza również, że wartość zakresu zamówienia wyłączonego z przedmiotu Umowy (ograniczenie zakresu zamówienia) nie może przekroczyć 5% wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa w § 3 ust. 1 pkt 3) Umowy. Zamawiający zobowiązuje się do uprzedniego zgłoszenia Wykonawcy ewentualnego ograniczenia/rezygnacji z robót nie później niż 30 dni przed planowanym według uzgodnionego harmonogramu terminem rozpoczęcia tej części robót, której dotyczy ograniczenie/rezygnacja. Jednocześnie Strony oświadczają, że odstąpienie od części lub całości umowy przez Zamawiającego w przypadkach określonych w Pzp oraz niniejszej Umowie nie jest ograniczeniem zakresu zamówienia, o którym mowa w zdaniu poprzednim.” II.5. w zakresie Zarzutu nr 1.5 pkt (i), (ii) i (iii) — poprzez zobligowanie Zamawiającego do dokonania odbioru końcowego Robót (przedmiotu Umowy), w przypadku gdy występują jedynie wady nieistotne robót i wyeliminowanie tym samym odbiorów bezusterkowych, a w konsekwencji usunięcie bezusterkowych odbiorów jako warunkujących: zwrot zabezpieczenia należytego wykonania umowy wniesionego przez Wykonawcę; a także płatność faktury końcowej bądź obciążenie Wykonawcy dodatkowymi kosztami do uiszczenia na konto depozytowe Zamawiającego, które to wymagania i wymogi nie wynikają z przepisów powszechnie obowiązującego prawa, tj. PZP oraz KC. Mając na względzie zasygnalizowany kierunek zmiany, Odwołujący wniósł o: a) zmianę § 18 ust. 8 pkt 1) i 2) Projektowanych postanowień Umowy poprzez nadanie im następującego brzmienia: „8. Jeżeli w toku czynności odbioru końcowego Robót zostaną stwierdzone Wady to Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: 1) jeżeli Wady te są istotne (tj. które uniemożliwiają użytkowanie Przedmiotu Umowy zgodnie z jego przeznaczeniem) i nadają się do usunięcia, to: a)Zamawiający może odmówić odbioru do czasu usunięcia tych Wad istotnych. Wówczas stwierdzone podczas odbioru Wady istotne umieszcza się w protokole odmowy odbioru, z podaniem terminu ich usunięcia. Po usunięciu tych wad Wykonawca jest zobowiązany ponownie zgłosić osiągnięcie gotowości do odbioru i uzyskać potwierdzenie jej osiągnięcia przez Inwestora Zastępczego, w trybie opisanym w § 17 ust. 2, 3 i 4. Po potwierdzeniu gotowości do odbioru przez Inwestora Zastępczego, Zamawiający wyznacza nową datę odbioru, który zostanie przeprowadzony w trybie ustalonym w § 17 i 18. b)Zamawiający może zażądać ich usunięcia wyznaczając odpowiedni termin, 2) jeżeli Wady nie nadają się do usunięcia, to: a)jeżeli są to Wady nieistotne, tj. które nie uniemożliwiają one użytkowania przedmiotu Umowy zgodnie z jego przeznaczeniem, to Zamawiający dokona odbioru końcowego, ale może obniżyć odpowiednio wynagrodzenie Wykonawcy na zasadach przewidzianych w Kodeksie cywilnym; b)jeżeli są to Wady istotne, tj. uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu Umowy zgodnie z jego przeznaczeniem Zamawiający może odstąpić od Umowy lub żądać ponownego wykonania przedmiotu U mowy w zakresie dotkniętym tą wadą, zachowując prawo do naliczenia Wykonawcy kar umownych i odszkodowań na zasadach określonych w § 22 Umowy oraz domagania się od Wykonawcy naprawienia szkód powstałych na skutek opóźnienia na zasadach ogólnych.” b)zmianę § 21 ust. 6 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „6. W przypadku stwierdzenia podczas odbioru końcowego Robót lub przedmiotu Umowy wad nieistotnych nadających się do usunięcia, zapłata części faktury częściowej lub końcowej odpowiadającej wartości robót, w których stwierdzono wystąpienie danych wad nieistotnych, zostanie, według wyboru Zamawiającego, wstrzymana do czasu skutecznego usunięcia tych wad i uznania przedmiotu Umowy za należycie wykonany, bądź zostanie dokonana pod warunkiem wpłaty na konto depozytowe Zamawiającego kwoty stanowiącej równowartość kosztu usunięcia tych wad, obliczonego przez Inspektora Nadzoru i zaakceptowanego przez Zamawiającego na podstawie kosztorysu usunięcia tych wad sporządzonego przez Wykonawcę. Kwota ta zostanie zwrócona Wykonawcy w terminie 15 dni od daty protokolarnego stwierdzenia usunięcia tych wad i uznania przedmiotu Umowy za należycie wykonany. c)zmianę § 20 ust. 10 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „10. Po dokonaniu odbioru końcowego przedmiotu Umowy, z którego zostanie sporządzony Protokół odbioru końcowego przedmiotu Umowy i uznania go za należycie wykonany, w terminie 30 dni zostanie zwolnione 70 % zabezpieczenia należytego wykonania Umowy, a pozostała część, tj.: 30 %, po upływie okresu rękojmi za wady. Zwolnienie zabezpieczenia okresu rękojmi za wady j.w. zostanie dokonane najpóźniej 15-ego dnia po upływie okresu rękojmi za wady.” d)zmianę § 20 ust. 11 pkt 1) i 2) Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: usunięto) (celowo usunięto) II.6. w zakresie Zarzutu nr I.6 — poprzez wskazanie w Projektowanych postanowieniach umowy, że rozpoczęcie biegu okresu rękojmi za wady następuje od dnia dokonania odbioru końcowego przedmiotu Umowy, potwierdzonego sporządzeniem Protokołu odbioru końcowego przedmiotu Umowy, a nie zaś od odbioru bezusterkowego przedmiotu Umowy. Mając na względzie zasygnalizowany kierunek zmiany, Odwołujący wniósł o zmianę § 19 ust. 2 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „2. Bieg okresu rękojmi za wady rozpoczyna się od daty zakończenia odbioru końcowego przedmiotu Umowy, potwierdzonego sporządzeniem Protokołu odbioru końcowego II.7. w zakresie Zarzutu nr I.7 pkt (i) i (ii) — poprzez wskazanie w Projektowanych postanowieniach umowy, że wyłączną podstawą do wstrzymania przez Zamawiającego części zapłaty wynagrodzenia (faktura częściowa lub faktura końcowa) jest brak przedłożenia dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia na rzecz danego podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, zgodnie z dyspozycją art. 447 ust. 1 i 2 PZP, kwota wstrzymana może dotyczyć jedynie sumy kwot wynikających z nieprzedłożonych dowodów zapłaty (a nie całego wynagrodzenia z danej faktury) oraz wykreślenie postanowień przewidujących wygaśnięcie roszczeń Wykonawcy z chwilą dokonania zapłaty faktury końcowej lub bezpośredniej płatności na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy; Mając na względzie zasygnalizowany kierunek zmiany, Odwołujący wniósł o: a)zmianę § 21 ust. 11 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „11. W przypadku niedostarczenia wszystkich oświadczeń i dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, o których mowa w ust. 10 Zamawiający wstrzymuje zapłatę faktury Wykonawcy w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty, do czasu dostarczenia tych dokumentów bez prawa żądania przez Wykonawcę odsetek z tego tytułu.” b)zmianę § 21 ust. 20 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „20. Warunkiem wypłaty całego należnego Wykonawcy wynagrodzenia w ramach faktury końcowej będzie przedstawienie przez Wykonawcę do faktury końcowej wszystkich dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom biorącym udział w realizacji zadania.” c)zmianę § 21 ust. 22 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „22. W sytuacji, o której mowa w ust. 21, Zamawiający będzie mógł: 1)zatrzymać Wykonawcy z faktury końcowej zapłatę wynagrodzenia do wysokości łącznej ostatecznej kwoty niezapłaconych przez Wykonawcę wymagalnych wierzytelności podwykonawców i dalszych podwykonawców wynikającej z oświadczeń, o których mowa w ust. 21, do czasu ich uregulowania przez Wykonawcę i podwykonawców, bez prawa żądania przez, Wykonawcę odsetek z tego tytułu. Kwoty te zostaną zwolnione niezwłocznie po przedstawieniu przez Wykonawcę oświadczeń podwykonawców i dalszych podwykonawców o wygaśnięciu wszelkich roszczeń pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami lub dowodów zapłaty, albo 2)dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy w wysokości kwot wynikających z oświadczeń, o których mowa w ust. 21, albo 3)złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy wynikającą z oświadczeń, o których mowa w ust. 21, w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości Zamawiającego co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy. ” d)zmianę § 21 ust. 23 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „23. Jednocześnie Strony zgodnie postanawiają, iż zapłata faktury końcowej, bądź przekazanie należnych Wykonawcy kwot bezpośrednio podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, bądź złożenie do depozytu sądowego kwot potrzebnych na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, zgodnie z ust. 21, stanowić będzie ostateczne rozliczenie pomiędzy Stronami niniejszej Umowy oraz wygaśnięcie wszelkich roszczeń związanych z wykonaniem niniejszej Umowy z wyjątkiem roszczeń z tytułu rękojmi za wady przysługujących Zamawiającemu oraz roszczeń spornych pomiędzy Stronami i roszczenia Wykonawcy o zwrot zabezpieczeń należytego wykonania umowy, w przypadku gdy zwrot taki będzie należny.” W dniu 20 maja 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający poinformował o uwzględnieniu w części zarzutów podniesionych w odwołaniu oraz o zmianie postanowień ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacji Warunków Zamówienia i projektu umowy. Zamawiający uwzględnił zarzuty oznaczone jako: I3 – w części dotyczącej § 22 ust. 2 pkt 8; I.5. ppkt (ii); I.5. ppkt (iii) – w części dotyczącej § 20 ust. 11 pkt 1 i 2; I.7. ppkt (ii) w petitum odwołania. W dniu 21 maja 2025 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo, w którym oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego oraz w części, w której Zamawiający dokonał modyfikacji dokumentów zamówienia. Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu części zarzutów odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego. Wykonawca BUDIMEX SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawcę. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie wskazany wykonawcy skutecznie zgłosił swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Mając na uwadze powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba zważyła, że wobec uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów podniesionych w odwołaniu i braku zgłoszenia przystąpień po stronie Zamawiającego i wycofaniu pozostałych zarzutów przez Odwołującego, postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 3 Pzp. Przepis ten stanowi w zdaniu pierwszym, że w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów postawionych w odwołaniu i wycofaniu pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Zgodnie z art. 522 ust. 3 in fine Pzp, w takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 3 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane przed otwarciem rozprawy, a do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca po stronie zamawiającego, koszty o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia znosi się wzajemnie. Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującym z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………..…. ………………………..…. ………………………..…. …

…Sygn. akt: KIO 1601/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 22 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania w dniu 22 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wałbrzych – Miasto na Prawach Powiatu Uczestnicy po stronie odwołującego: A.Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 1601/25 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Wałbrzych – Miasto na Prawach Powiatu – prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620 dalej: „ustawa Pzp”), w trybie w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn.: „Adaptacja na cele muzealne obiektu sortowni i wagi kolejowej z łącznikiem w zabytkowym kompleksie dawnej KW K Julia w Wałbrzychu przy ul. Wysockiego z uwzględnieniem działań dot. bioróżnorodności” (postępowanie nr BZP.271.59.2025). Wartość zamówienia jest wyższa, niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 kwietnia 2025 r. pod numerem nr 239578-2025 W dniu 24 kwietnia 2025 r. wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wniósł na podstawie art. 513 pkt. 1 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie ( sygn. akt: KIO 1601/25) na niezgodną z przepisami czynność Zamawiającego podjętą w prowadzonym przez niego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającą na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym załącznika nr 8 do SW Z „Projektowane postanowienia umowy” (dalej jako „Projektowane postanowienia umowy”), w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp oraz przepisy Kodeksu cywilnego (dalej „ KC”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: I.1.art. 134 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 433 pkt. 3 ustawy Pzp, art. 434 ust. 1 ustawy Pzp, art. 436 pkt. 1 ustawy Pzp, art. 353(1) KC, art. 58 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 pkt. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wskazanie w SW Z (pkt. V SW Z - TERMIN W YKONANIA ZAMÓW IENIA) i w Projektowanych postanowieniach umowy (§ 2 ust. 1) terminu realizacji przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z wymaganiami ustawy Pzp, tj. poprzez wskazanie daty dziennej wykonania przedmiotu Umowy, przy jednoczesnym braku uzasadnienia przez Zamawiającego wyznaczenia terminu realizacji datą dzienną, podczas gdy zgodnie z art. 436 pkt. 1 ustawy Pzp termin ten powinien być określony poprzez wskazanie dni, tygodni, miesięcy, lat od zaistnienia określonego zdarzenia; I.2.art. 436 pkt. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp w związku z art. 353(1) KC i art. 647 KC w zw. z art. 483 KC i art. 484 § 2 KC poprzez wskazanie w § 22 ust. 3 Projektowanych postanowień umowy rażąco wygórowanego limitu kar umownych, jakich zapłaty może żądać Zamawiający od Wykonawcy, tj. na poziomie 25% wynagrodzenia umownego netto, co stanowi również ustalenie górnego limitu kar umownych przekraczającego wysokość kary umownej zastrzeżonej z tytułu (odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w § 22 ust. 2 pkt. 1) Projektowanych postanowień umowy, która w istocie jest karą na okoliczność niewykonania zamówienia, co jest nieproporcjonalne, prowadzi do naruszenia zasad kontraktowania i bezpodstawnie wzbogaca Zamawiającego; I.3.art. 433 pkt. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 3531 KC poprzez wskazanie w § 3 ust. 4 Projektowanych postanowień umowy uprawnienia Zamawiającego do rezygnacji z części Przedmiotu Umowy, przy braku wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, co stanowi klauzulę abuzywną, o której mowa w art. 433 pkt. 4 ustawy Pzp; I.4.art. 453 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 pkt. 1,2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 643 KC, art. 647 KC oraz art. 654 KC poprzez: (i)przyznanie Zamawiającemu w § 17 ust. 8 pkt 1) i 2) Projektowanych postanowień umowy prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego w razie ujawnienia jakichkolwiek wad robót, nawet nieistotnych, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać Zamawiającemu jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych robót, uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych Zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru robót; (ii)przyznanie Zamawiającemu w § 21 ust. 6 Projektowanych postanowień umowy prawa do odmowy zapłaty faktury końcowej w razie ujawnienia w toku odbioru końcowego robót (przedmiotu umowy) jakichkolwiek wad robót, nawet wad nieistotnych, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać Zamawiającemu jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych robót, uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych Zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru robót oraz dokonać zapłaty należnego Wykonawcy wynagrodzenia za wykonanie robót objętych odbiorem, a co za tym idzie - nie przysługuje mu uprawnienie do wstrzymania płatności Wykonawcy, czy też obciążenia go dodatkowym obowiązkiem wpłaty na konto depozytowe Zamawiającego kwoty stanowiącej równowartość kosztu usunięcia wad; (iii)uwarunkowanie w § 20 ust. 10 i 11 pkt 1) i 2) Projektowanych postanowień umowy zwrotu wniesionego przez Wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 70% zabezpieczenia od dokonania odbioru końcowego przedmiotu umowy i uznania go za należycie wykonany; co w połączeniu z uprawnieniem Zamawiającego przewidzianym w § 17 ust. 8 pkt 1) i 2) oraz § 21 ust. 6 Projektowanych postanowień umowy - do odmowy dokonania odbioru końcowego w razie ujawnienia jakichkolwiek wad, oznacza tym samym, uzależnienie zwrotu Wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania umowy od usunięcia wszelkich wad lub usterek w obiekcie/przedmiocie Umowy, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych obiektu/przedmiotu Umowy, uniemożliwiających użytkowanie obiektu/przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem; I.5.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 KC, art. 58 KC, art. 647 KC i art. 568 § 1 KC poprzez uwarunkowanie w § 19 ust. 2 Projektowanych postanowień umowy początku biegu okresu rękojmi za wady od daty zakończenia odbioru końcowego robót (przedmiotu Umowy) i uznania go przez Zamawiającego za należycie wykonany, tj. bez ujawnienia jakichkolwiek wad; co w połączeniu z uprawnieniem Zamawiającego przewidzianym w § 17 ust. 8 pkt 1) i 2) oraz § 21 ust. 6 Projektowanych postanowień umowy - do odmowy dokonania odbioru końcowego w razie ujawnienia jakichkolwiek wad, oznacza tym samym uzależnienie początku biegu okresu rękojmi za wady od usunięcia wszelkich wad lub usterek w obiekcie/przedmiocie Umowy, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych obiektu/przedmiotu Umowy, uniemożliwiających użytkowanie obiektu/przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem; I.6.art. 436 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) - 3) ustawy Pzp i art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 KC i art. 647 KC w zw. z art. 484 § 2 KC w zw. z art. 483 KC i art. 473 § 1 KC poprzez sformułowanie postanowień dotyczących kar umownych w sposób nadużywający swobody Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych, uniemożliwiający wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz mogący prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego poprzez wprowadzenie do Projektowanych postanowień umowy w § 22 ust. 2 pkt 2), 4), 5) i 9) wygórowanych kar umownych na poziomie odstającym od realiów rynkowych; I.7.art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 pkt. 3 ustawy Pzp, art. 437 ust.1 pkt. 4) ustawy Pzp i art. 447 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 465 ustawy Pzp oraz art. 3531 KC w. zw. z art. 5 KC, art. 58 KC oraz art. 487 § 2 KC oraz art. 647 KC i art. 117§1 i 2 KC w zw. z art. 118 KC i art. 119 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sporządzenie Umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę Stron, a także nadmiernie obciążający Wykonawcę w zakresie, w jakim: (i) w § 21 ust. 11 w zw. z ust. 10 Projektowanych postanowień umowy oraz w § 21 ust. 20, ust. 21 i ust. 22, Zamawiający przewidział możliwość wstrzymania wypłaty należnego Wykonawcy wynagrodzenia za daną fakturę lub całego wynagrodzenia (w tym faktury końcowej), do czasu dostarczenia przez Wykonawcę oświadczeń i dowodów zapłaty, o których mowa w ust. 10 (oświadczeń podwykonawców, dalszych podwykonawców i dostawców biorących udział w realizacji zamówienia o łącznej kwocie ich wierzytelności w związku z realizacją zadania wraz z terminami wymagalności oraz o otrzymaniu przez nich zapłaty wymagalnego wynagrodzenia wraz z przedstawieniem dowodów zapłaty, a w przypadku niedotrzymania terminu zapłaty określonego w umowie podwykonawczej, o otrzymaniu należnych im odsetek z tytułu nieterminowej zapłaty) i ust. 20 i 21 (oświadczeń wszystkich podwykonawców i dalszych podwykonawców, biorących udział w realizacji zadania stwierdzających, iż nastąpiło wygaśnięcie wszelkich roszczeń pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami albo deklaracją, że zapłata wskazanych kwot spowoduje wygaśnięcie roszczenia, wraz z rozliczeniem wynagrodzenia należnego podwykonawcom i dalszym podwykonawcom oraz przedstawienie wszystkich dowodów zapłaty); w sytuacji, gdy niniejsze uprawnienie Zamawiającego jest niezgodne z art. 447 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym w przypadku nieprzedstawienia przez Wykonawcę dowodów zapłaty, o których mowa w art. 447 ust. 1, wstrzymuje się odpowiednio wypłatę należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane, w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty, a nie oświadczeń podwykonawców, dalszych podwykonawców i dostawców, których wydania wyżej wymienione podmioty mogą odmówić; (ii) w § 21 ust. 23 Projektowanych postanowień umowy Zamawiający, że chwilą dokonania zapłaty faktury końcowej, bądź przekazania należnych Wykonawcy kwot bezpośrednio podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, bądź złożenia do depozytu sądowego kwot potrzebnych na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, zgodnie z ust. 21, stanowić będzie ostateczne rozliczenie pomiędzy Stronami oraz wygaśnięcie wszelkich roszczeń związanych z wykonywaniem umowy, z wyjątkiem roszczeń z tytułu rękojmi za wady przysługujących Zamawiającemu oraz roszczenia Wykonawcy o zwrot zabezpieczeń należytego wykonania umowy, w przypadku gdy zwrot taki będzie należny; w sytuacji gdy takie sformułowanie przez Zamawiającego postanowień umownych stanowi nieuprawnioną ingerencję w terminy przedawnień roszczeń określonych w Kodeksie cywilnym, w tym w 3 - letni termin przedawnienia roszczeń związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej; oraz wyraźne określenie ustawodawcy w zakresie nieważności zrzeczenia się zarzutu przedawnienia roszczeń przed upływem terminu (art. 117 § 2 KC) oraz zakaz skracania oraz przedłużania terminów przedawnienia przez czynność prawną (art. 119 KC). Odwołujący wnosił „o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności zmiany treści SWZ, w tym zmiany Projektowanych postanowień umowy, stanowiących Załącznik nr 8 do SWZ, w sposób opisany poniżej: II.1 w zakresie Zarzutu nr I.1 - poprzez wyeliminowanie w pkt. V SWZ i w § 2 ust. 1 Projektowanych postanowień umowy terminu wskazanego datą dzienną (kalendarzową) i wprowadzenie w to miejsce terminu, który będzie liczony w miesiącach od podpisania Umowy, tj. zrealizowanie przez Wykonawcę Przedmiotu Umowy powinno nastąpić w terminie do 14 miesięcy od dnia podpisania umowy. Mając na względzie zasygnalizowany kierunek zmiany, Odwołujący wnosi o: a)zmianę pkt V (TERMIN WYKONANIA ZAMÓWIENIA) SWZ poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „ Termin realizacji zamówienia: do 14 miesięcy od dnia podpisania umowy, lecz nie później niż do 31.08.2026 r.’’ b)zmianę § 2 ust. 1 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „1. Wykonawca zobowiązany jest wykonać przedmiot Umowy, określony w § 1 Umowy, w nieprzekraczalnym terminie do 14 miesięcy od dnia podpisania umowy, lecz nie później f)iż-do 31. 08.2026 r.” II.2.w zakresie Zarzutu nr I.2 - poprzez wskazanie w Projektowanych postanowieniach umowy limitu kar umownych w wysokości 15 % wynagrodzenia umownego netto. Mając na względzie zasygnalizowany kierunek zmiany, Odwołujący wnosi o zmianę § 22 ust. 3 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „ 3. Łączna maksymalna wysokość kar umownych należnych każdej Stron, nie może przekroczyć 25 15 % wynagrodzenia umownego netto określonego w § 3 ust. 1 pkt 1 niniejszej umowy”. II.3.w zakresie Zarzutu nr I.3 - poprzez wskazanie w Projektowanych postanowieniach umowy minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron w przypadku ograniczenia zakresu zamówienia przez Zamawiającego ograniczenie zakresu zamówienia nie powinno dotyczyć wartości większej niż 5% wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa § 3 ust. 1 pkt 3) Projektowanych postanowień umowy, oraz wskazanie terminu na skorzystanie z możliwości wprowadzenia ograniczenia zakresu zamówienia przez Zamawiającego. Mając na względzie zasygnalizowany kierunek zmiany, Odwołujący wnosi o zmianę § 3 ust. 4 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „4. Dopuszcza się możliwość ograniczenia zakresu rzeczowego przedmiotu umowy w sytuacji, gdy wykonanie danych robót będzie zbędne do prawidłowego, tj. zgodnego z zasadami wiedzy technicznej i obowiązującymi na dzień odbioru robót przepisami, wykonania przedmiotu umowy określonego w § 1, z zastrzeżeniem, iż wartość zakresu zamówienia wyłączonego z przedmiotu Umowy nie może przekroczyć 5% wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa w § 3 ust. 1 pkt 3) Umowy. Zamawiający zobowiązuje się do uprzedniego zgłoszenia Wykonawcy ewentualnego ograniczenia/rezygnacji z robót nie później niż 30 dni przed planowanym według uzgodnionego harmonogramu terminem rozpoczęcia tej części robót, której dotyczy ograniczenie/rezygnacja". II.4. w zakresie Zarzutu nr I.4 pkt (i), (ii) i (iii) - poprzez zobligowanie Zamawiającego do dokonania odbioru końcowego robót (przedmiotu Umowy), w przypadku gdy występują jedynie wady nieistotne robót i wyeliminowanie tym samym odbiorów bezusterkowych, a w konsekwencji usunięcie bezusterkowych odbiorów jako warunkujących: zwrot zabezpieczenia należytego wykonania. umowy wniesionego przez Wykonawcę; a także płatność faktury końcowej bądź obciążenie Wykonawcy dodatkowymi kosztami do uiszczenia na konto depozytowe Zamawiającego, które to wymagania i wymogi nie wynikają z przepisów powszechnie obowiązującego prawa, tj. PZP oraz KC. Mając na względzie zasygnalizowany kierunek zmiany, Odwołujący wnosi o: a)zmianę § 17 ust. 8 pkt 1) i 2) Projektowanych postanowień Umowy poprzez nadanie im następującego brzmienia: „8. Jeżeli w toku czynności odbioru końcowego zostaną stwierdzone Wady to Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: 1)jeżeli Wady te są istotne (tj. które uniemożliwiają użytkowanie Przedmiotu Umowy zgodnie z jego przeznaczeniem) i nadają się do usunięcia, to: a) Zamawiający może odmówić odbioru do czasu usunięcia tych Wad istotnych. Wówczas stwierdzone podczas odbioru Wady istotne umieszcza się w protokole odmowy odbioru, z podaniem terminu ich usunięcia. Po usunięciu tych wad Wykonawca jest zobowiązany ponownie zgłosić osiągnięcie gotowości do odbioru i uzyskać potwierdzenie jej osiągnięcia przez Inwestora Zastępczego, w trybie opisanym w§ 16 ust. 2, 3, 4 i 5. Po potwierdzeniu gotowości do odbioru przez Inwestora Zastępczego, Zamawiający wyznacza nową datę odbioru, który zostanie przeprowadzony w trybie ustalonym w § 16 i 17. b)Zamawiający może zażądać ich usunięcia wyznaczając odpowiedni termin, 2)jeżeli Wady nie nadają się do usunięcia, to: a)jeżeli są to Wady nieistotne, tj. które nie uniemożliwiają one użytkowania przedmiotu Umowy zgodnie z jego przeznaczeniem, to Zamawiający dokona odbioru końcowego, ale może obniżyć odpowiednio wynagrodzenie Wykonawcy na zasadach przewidzianych w Kodeksie cywilnym; b)jeżeli są to Wady istotne, tj. uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu Umowy zgodnie z jego przeznaczeniem Zamawiający może odstąpić od Umowy lub żądać ponownego wykonania przedmiotu Umowy w zakresie dotkniętym tą wadą, zachowując prawo do naliczenia Wykonawcy kar umownych i odszkodowań na zasadach określonych w§ 22 Umowy oraz domagania się od Wykonawcy naprawienia szkód powstałych na skutek opóźnienia na zasadach ogólnych.” b)zmianę § 21 ust. 6 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „6. W przypadku stwierdzenia podczas odbioru końcowego robót (przedmiotu Umowy) wad nieistotnych nadających się do usunięcia, zaplata części faktury końcowej odpowiadającej wartości robót, w których stwierdzono wystąpienie danych wad nieistotnych, zostanie, według wyboru Zamawiającego, wstrzymana do czasu skutecznego usunięcia tych wad i uznania przedmiotu Umowy za należycie wykonany, bądź zostanie dokonana pod warunkiem wpłaty na konto depozytowe Zamawiającego kwoty stanowiącej równowartość kosztu usunięcia tych wad, obliczonego przez Inspektora Nadzoru i zaakceptowanego przez Zamawiającego na podstawie kosztorysu usunięcia tych wad sporządzonego przez Wykonawcę. Kwota ta zostanie zwrócona Wykonawcy w terminie 15 dni od daty protokolarnego stwierdzenia usunięcia tych wad i uznania przedmiotu Umowy za należycie wykonany.” c)zmianę § 20 ust. 10 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „10. Po dokonaniu odbioru końcowego przedmiotu Umowy, z którego zostanie sporządzony Protokół odbioru końcowego robót (przedmiotu Umowy) i uznania go za należycie wykonany, w terminie 30 dni zostanie zwolnione 70 % zabezpieczenia należytego wykonania Umowy, a pozostała część, tj.: 30 %, po upływie okresu rękojmi za wady. Zwolnienie zabezpieczenia okresu rękojmi za wady j.w. zostanie dokonane najpóźniej 15-ego dnia po upływie okresu rękojmi za wady.’’ d)zmianę § 20 ust. 11 pkt 1) i 2) Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „11. W przypadku stwierdzenia podczas odbioru końcowego przedmiotu umowy wad nadających się do usunięcia, zwalnianie zabezpieczenia będzie przebiegało w sposób następujący: (celowo usunięto) 1)jeżeli zabezpieczenie zostało wniesione w pieniądzu, to 70 % zabezpieczenia zostanie zwolnione w terminie 30 dni od daty protokolarnego stwierdzenia usunięcia wad-¡-uznania całego przedmiotu Umowy za należycie wykonany. Natomiast zwolnienie zabezpieczenia okresu rękojmi za wady, tj. pozostałej części 30 % zabezpieczeniaTzostanie dokonane najpóźniej 15-ego dnia po upływie okresu rękojmi za wady ostatniego elementu, (celowo usunięto) 2)ieżeli-zabezpieczenie zostało wniesione winnej formie przewidzianej przez Prawo zamówień publicznych, to Wykonawca jest zobowiązany zapewnić zabezpieczenie w pełnej wysokości do czasu protokolarnego stwierdzenia usunięcia wad, a po usunięciu wad odpowiednio uzupełnić zabezpieczenie okresu rękojmi za wady (terminy, zakres) (celowo usunięto) II.5 w zakresie Zarzutu nr I.5 - poprzez wskazanie w Projektowanych postanowieniach umowy, że rozpoczęcie biegu okresu rękojmi za wady następuje od dnia dokonania odbioru końcowego robót (przedmiotu Umowy), potwierdzonego sporządzeniem Protokołu odbioru końcowego robót (przedmiotu Umowy), a nie zaś od odbioru bezusterkowego robót (przedmiotu Umowy) Mając na względzie zasygnalizowany kierunek zmiany, Odwołujący wnosi o zmianę § 19 ust. 2 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „2. Bieg okresu rękojmi za wady rozpoczyna się od daty zakończenia odbioru końcowego robót (przedmiotu Umowy), potwierdzonego sporządzeniem Protokołu odbioru końcowego robót (przedmiotu Umowy) i uznaniu go przez-Zamawiającego za należycie wykonany. W przypadku stwierdzenia podczas odbioru końcowego -robót (przedmiotu Umowy) wad nadających się do usunięcia, od daty zakończenia odbioru końcowego robót (przedmiotu Umowy) rozpoczyna-się okres rękojmi za wady wyłącznie-dla-elementów odebranych bez wad i-uznanych- za należycie wykonane, natomiast dla elementów, na których stwierdzono wady, okres rękojmi za wady rozpoczyna się dopiero- od daty protokolarnego stwierdzenia usunięcia wad i uznania za należycie wykonane.” II.6 w zakresie Zarzutu nr I.6 - poprzez zobligowanie Zamawiającego do dokonania zmiany Projektowanych postanowień umownych w zakresie kar umownych tak, aby kary te nie były rażąco wygórowane i pełniły funkcję prewencyjną, a nie represyjną kosztem Wykonawcy. Mając na względzie zasygnalizowany kierunek zmiany, Odwołujący wnosi o: a)zmianę § 22 ust. 2 pkt 2) Projektowanych postanowień Umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „2) za niewykonanie przedmiotu Umowy w terminie określonym w§ 2 ust. 1 niniejszej Umowy - w wysokości Q2 0,02 % wynagrodzenia umownego netto określonego w§ 3 ust. 1 pkt 1 za każdy dzień zwłoki, po bezskutecznym upływie terminu określonego w § 2 ust. 1.”; b)zmianę § 22 ust. 2 pkt 4) Projektowanych postanowień Umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „4) z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom - w wysokości -100 % 0,5 % należnej niezapłaconej podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy kwoty wynagrodzenia brutto wraz z odsetkami z tytułu nieterminowej zapłaty za okres od terminu kiedy-niezapłacona należność stała się wymagalna do daty naliczenia kary,” c)zmianę § 22 ust. 2 pkt 5) Projektowanych postanowień Umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „5)-z—tytułu nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom—w-wysokości 100 % kwoty odsetek z tytułu nieterminowej zapłaty za okres od terminu kiedy nieterminowo zapłacona należność stała się-wymagalna do daty jej zapłaty, ” (celowo usunięto) d)zmianę § 22 ust. 2 pkt 9) Projektowanych postanowień Umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „9) z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 ust. 5 Pzp i w § 29 ust. 16-w wysokości 100 % 0,5% należnej niezapłaconej podwykonawcy kwoty wynagrodzenia brutto wraz z odsetkami z tytułu nieterminowej zapłaty za okres od terminu kiedy niezapłacona należność stała się wymagalna do daty naliczenia kary,” II.7.w zakresie Zarzutu nr I.7 - poprzez wskazanie w Projektowanych postanowieniach umowy, że wyłączną podstawą do wstrzymania przez Zamawiającego zapłaty wynagrodzenia (faktura częściowa lub faktura końcowa) jest brak przedłożenia dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia na rzecz danego podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, zgodnie z dyspozycją art. 447 ust. 1 i 2 PZP oraz wykreślenie postanowień przewidujących wygaśnięcie roszczeń Wykonawcy z chwilą dokonania zapłaty faktury końcowej lub bezpośredniej płatności na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy; Mając na względzie zasygnalizowany kierunek zmiany, Odwołujący wnosi o: a) zmianę § 21 ust. 11 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „11. W przypadku niedostarczenia wszystkich oświadczeń i dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, o których mowa w ust. 10 Zamawiający wstrzymuje zapłatę faktury Wykonawcy w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty, do czasu dostarczenia tych dokumentów bez prawa żądania przez Wykonawcę odsetek z tego tytułu." b) zmianę § 21 ust. 20 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „20. Warunkiem wypłaty całego należnego Wykonawcy wynagrodzenia w ramach faktury końcowej będzie przedstawienie przez Wykonawcę do faktury końcowej pisemnych oświadczeń - wszystkich podwykonawców i dalszych podwykonawców biorących udział w realizacji zadania stwierdzających,- iż nastąpiło wygaśnięcie wszelkich—roszczeń—pomiędzy—Wykonawcą—a-podwykonawcami—i-dalszymi podwykonawcami z tytułu zawartyeh-umów o podwykonawstwo wraz z rozliczeniem wynagrodzenia—należnego - podwykonawcom—i dalszym podwykonawcom—oraz przedstawienie wszystkich dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom biorącym udział w realizacji zadania.” c)zmianę § 21 ust. 22 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „22. W sytuacji, o której mowa w ust. 21, Zamawiający będzie mógł: 1)zatrzymać Wykonawcy z faktury końcowej zapłatę wynagrodzenia do wysokości łącznej ostatecznej kwoty niezapłaconych przez Wykonawcę wymagalnych wierzytelności podwykonawców i dalszych podwykonawców wynikającej z oświadczeń, o których mowa w ust. 21, do czasu ich uregulowania przez Wykonawcę i podwykonawców, bez prawa żądania przez Wykonawcę odsetek z tego tytułu. Kwoty te zostaną zwolnione niezwłocznie po przedstawieniu przez Wykonawcę oświadczeń podwykonawców i dalszych podwykonawców 0wygaśnięciu wszelkich roszczeń pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcami 1dalszymi podwykonawcami lub dowodów zapłaty, albo 2)dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy w wysokości kwot wynikających z oświadczeń, o których mowa w ust. 21, albo 3)złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy wynikającą z oświadczeń, o których mowa w ust. 21, w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości Zamawiającego co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy.” d)zmianę § 21 ust. 23 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „23. Jednocześnie Strony zgodnie postanawiają, iż zapłata faktury końcowej, bądź przekazanie należnych Wykonawcy kwot bezpośrednio podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, bądź złożenie do depozytu sądowego kwot potrzebnych na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, zgodnie z ust. 21, stanowić będzie ostateczne rozliczenie pomiędzy Stronami niniejszej Umowy oraz wygaśnięcie wszelkich roszczeń związanych z-wykonywaniem niniejszej Umowy, z wyjątkiem roszczeń z tytułu rękojmi za wady przysługujących Zamawiającemu oraz roszczeń spornych pomiędzy Stronami i roszczenia Wykonawcy o zwrot zabezpieczeń należytego wykonania umowy, w przypadku gdy zwrot taki będzie należny.” W dniu 13 maja 2025 r. do Prezesa Izby wpłynęła odpowiedź na odwołaniem w której Zamawiający oświadczył, że wnosi o: 1) umorzenie postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, w sytuacji gdy Odwołujący wycofa zarzuty nieuznane przez Zamawiającego, ewentualnie 2) dopuszczenie dowodów powołanych w treści odpowiedzi na odwołanie, oraz 3) oddalenie odwołania w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie odnośnie poszczególnych zarzutów wskazał, że: Zamawiający nie uwzględnia odwołania w zakresie zarzutu nr I.1. Zamawiający nie uwzględnia odwołania w zakresie zarzutu nr I.2, jednocześnie dokona zmiany § 22 ust. 3 projektu umowy poprzez zmniejszenie limitu łącznej maksymalnej wysokości kar umownych z 25% na 20% wynagrodzenia umownego netto określonego w § 3 ust. 1 pkt 1 umowy przy pozostawieniu kary w wysokości 15% wynagrodzenia netto przysługującego Wykonawcy za odstąpienie od umowy. Zamawiający nie uwzględnia odwołania w zakresie zarzutu nr I.3. Zarzut nr I.4 Zamawiający w zakresie pkt (i) nie uznaje odwołania, jednocześnie dokona zmiany postanowień § 17 ust. 8 pkt 1) i pkt 2) projektu umowy, w zakresie pkt (ii) uznaje odwołanie w całości w zakresie pkt (iii) odnoszącego się do § 20 ust. 11 pkt 1) i 2) projektu umowy uznaje odwołanie w całości, Zamawiający nie uznaje odwołania w zakresie zarzutu nr I.4 punkt (iii) w części dotyczącej § 20 ust. 10 projektu umowy Zamawiający nie uznaje odwołania w zakresie zarzutu nr I.5 Zamawiający w zakresie zarzutu nr I.6 w części dotyczącej § 22 ust. 2 pkt 2) projektu umowy nie uwzględnia odwołania, jednocześnie dokona zmiany zapisów dotyczącej przedmiotowej kary umownej, w następujący sposób: „2) za niewykonanie przedmiotu Umowy w terminie określonym w § 2 ust. 1 niniejszej Umowy - w wysokości 0,1 % wynagrodzenia umownego netto określonego w § 3 ust. 1 pkt 1 umowy za każdy dzień zwłoki po bezskutecznym upływie terminu określonego w § 2 ust. 1.” Zamawiający w zakresie zarzutu nr I.6 w części dotyczącej § 22 ust. 2 pkt 4) projektu umowy nie uwzględnia odwołania, jednocześnie dokona zmiany zapisów dotyczących przedmiotowej kary umownej, w następujący sposób: „4) z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcy(om) lub dalszym podwykonawcom – w wysokości 0,2 % wartości nieuregulowanych zobowiązań, licząc za każdy dzień zwłoki w stosunku do terminu określonego w umowie o podwykonawstwo,” Zamawiający w zakresie zarzutu nr I.6 w części dotyczącej § 22 ust. 2 pkt 5) projektu umowy uwzględnia odwołanie. Zamawiający w zakresie zarzutu nr I.6 w części dotyczącej § 22 ust. 2 pkt 9) projektu umowy nie uwzględnia odwołania, jednocześnie dokona zmiany zapisów dotyczących przedmiotowej kary umownej, w następujący sposób: „9) z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcy(om) lub dalszym podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 ust.5 Pzp i w §29 ust.16 - w wysokości 0,5% za każdy dzień zwłoki należnej niezapłaconej podwykonawcy kwoty wynagrodzenia,” Zamawiający w zakresie zarzutu nr I.7 w części dotyczącej § 21 ust. 11 w zw. z ust. 10 projektu umowy nie uwzględnia odwołania, jednocześnie dokona zmiany zapisów § 21 ust. 11 projektu umowy, w następujący sposób: „11) W przypadku niedostarczenia wszystkich dowodów zapłaty należnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, o których mowa w ust. 10 Zamawiający wstrzymuje zapłatę faktury Wykonawcy w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty, do czasu dostarczenia tych dokumentów bez prawa żądania przez Wykonawcę odsetek z tego tytułu.” Zamawiający w zakresie zarzutu nr I.7 w części dotyczącej § 21 ust. 20 projektu umowy nie uwzględnia odwołania, jednocześnie dokona zmiany zapisów § 21 ust. 20 projektu umowy, w następujący sposób: „20) Warunkiem wypłaty całego należnego Wykonawcy wynagrodzenia w ramach faktury końcowej będzie przedstawienie przez Wykonawcę do faktury końcowej wszystkich dowodów zapłaty należnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom biorącym udział w realizacji zadania.” Zamawiający w zakresie zarzutu nr I.7 w części dotyczącej § 21 ust. 22 projektu umowy nie uwzględnia odwołania, jednocześnie dokona zmiany zapisów § 21 ust. 22 pkt 1) projektu umowy, w następujący sposób: „1) zatrzymać Wykonawcy z faktury końcowej zapłatę wynagrodzenia do wysokości łącznej ostatecznej kwoty niezapłaconych przez Wykonawcę należnych wierzytelności podwykonawców i dalszych podwykonawców wynikającej z oświadczeń, o których mowa w ust. 21 do czasu ich uregulowania przez Wykonawcę i podwykonawców, bez prawa żądania przez Wykonawcę odsetek z tego tytułu. Kwoty te zostaną zwolnione niezwłocznie po przedstawieniu przez Wykonawcę oświadczeń podwykonawców i dalszych podwykonawców o wygaśnięciu wszelkich roszczeń pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami lub dowodów zapłaty, albo”. Zamawiający w zakresie zarzutu nr I.7 w części dotyczącej § 21 ust. 23 projektu umowy uwzględnia odwołanie w całości.” Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący podniósł, że jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji realizowanych w trybie ustawy Pzp. Wskazał on, że postanowienia zawarte w SW Z, w tym w Projektowanych postanowieniach umowy, będących Załącznikiem nr 8 do SW Z, są niezgodne z ustawą Pzp i KC. Odwołujący zauważył, że na skutek uchybień Zamawiającego, które stanowią przedmiot zarzutów odwołania, Odwołujący nie jest w stanie przygotować i złożyć prawidłowej i zgodnej z ustawą Pzp oferty, podczas gdy posiada wymagane w postępowaniu kwalifikacje, tj. wiedzę, doświadczenie i potencjał wymagany przez Zamawiającego. W obliczu kwestionowanych odwołaniem postanowień Umowy, Odwołujący wskazał, że nie jest w stanie skalkulować ceny oferty w sposób uwzględniający wymogi wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Ponadto Odwołujący wskazał, że w sytuacji, gdy postanowienia Umowy zostały sformułowane w sposób sprzeczny z ustawą Pzp oraz KC, w szczególności Odwołujący nie ma możliwości złożenia konkurencyjnej oferty. Kwestionowane w odwołaniu postanowienia Umowy pozbawiają Odwołującego w jego ocenie możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych dla Zamawiającego warunkach oraz warunkach uczciwej konkurencji. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w ustawowym terminie zgłosił wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie. Strony nie zgłosiły opozycji, ani zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia tego wykonawcy do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba postanowiła dopuścić wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Odwołującego. Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie nie zgłosił żaden wykonawca. W dniu 20 maja 2025 r. do Prezesa Izby wpłynęło pismo procesowe Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie. W dniu 21 maja 2025 r. do Prezesa Izby wpłynęło pismo procesowe Odwołującego, w którym oświadczył on, że: 1.z uwagi na uwzględnienie w całości przez Zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym przez Odwołującego (tj. zarzutów wskazanych w petitum odwołania w pkt I.4 ppkt (ii); pkt I.4 ppkt (iii) – w części dotyczącej § 20 ust. 11 pkt 1) i 2); pkt I.6 – w części dotyczącej § 22 ust. 2 pkt 5); pkt I.7 – w części dotyczącej § 21 ust. 23) – Odwołujący wnosił o umorzenie postępowania odwoławczego w tym zakresie; 2.z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym przez Odwołującego, tj. w sposób częściowo zgodny z żądaniem Odwołującego, lecz w formie satysfakcjonującej Odwołującego (tj. zarzutów wskazanych w petitum odwołania w pkt I.2; pkt I.4 ppkt (i); pkt I.6 – w części dotyczącej § 22 ust. 2 pkt 2), § 22 ust. 2 pkt 4), § 22 ust. 2 pkt 9); pkt I.7 – w części dotyczącej § 21 ust. 11 w zw. z ust. 10, § 21 ust. 20, § 21 ust. 22) – Odwołujący wycofał zarzuty w tej części i wnosił o umorzenie odpowiedniej części postępowania odwoławczego w tym zakresie; 3.z uwagi na nieuwzględnienie przez Zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym przez Odwołującego (tj. zarzutów wskazanych w petitum odwołania w pkt I.1; I.3; I.4 pkt (iii) – w części dotyczącej § 20 ust. 10, pkt I.5) – Odwołujący wycofał zarzuty w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego i wnosił o umorzenie postępowania odwoławczego również w tym zakresie. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosił o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze należało umorzyć, stosownie do dyspozycji art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu – w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca:………………. …

…Sygn. akt: KIO 4654/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 30 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 30 grudnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2024 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, w postępowaniu prowadzonym przez Muzeum Historyczne Miasta Krakowa, przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy NDI S.A. z siedzibą w Sopocie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………... sygn. akt KIO 4654/24 Uzasadnie nie Zamawiający – Muzeum Historyczne Miasta Krakowa – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości przekraczającej progi unijne pn. „Wykonanie robót budowlanych i prac konserwatorskich w ramach Projektu: „Modernizacja i rozbudowa dawnego kina Światowid na potrzeby Muzeum Nowej Huty”, numer referencyjny postępowania: ZP-271-21/24. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 728676-2024 z dnia 29 listopada 2024 r. W dniu 9 grudnia 2024 r. wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowiewniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na ukształtowaniu Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym projektowanych postanowień umowy, zwanych dalej „Projektem Umowy”, które są załącznikiem nr 4 do SW Z, w sposób naruszający przepisy ustawy PZP oraz Kodeksu cywilnego. W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: I.1. naruszenie art. 16 pkt 3) PZP oraz art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 oraz art. 647 KC poprzez zastrzeżenie w § 5 ust. 11 i 13 Projektu Umowy uprawnienia na rzecz Zamawiającego do odmowy odbioru robót budowlanych w przypadku „niewłaściwego wykonania robót”, a więc w każdym przypadku, gdy stwierdzone zostaną jakiekolwiek wady, choćby nieistotne, co stanowi zastrzeżenie odbioru o charakterze bezusterkowym, podczas gdy podstawą odmowy odbioru mogą być wyłącznie wady istotne, a w przypadku gdy stwierdzone zostaną wady nieistotne, obowiązkiem Zamawiającego (jako inwestora) jest dokonania odbioru, a decyzja w tej mierze nie powinna pozostawać do jego swobodnej oceny; I.2. naruszenie art. 16 pkt 3) PZP, art. 449 ust. 2 i 3 PZP, art. 450 PZP art. 452 ust. 2 PZP oraz art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 3531 i art. 647 KC poprzez zastrzeżenie w § 4 ust. 2 zdanie drugie Projektu Umowy, że „Podstawą do wystawienia faktury za dany okres jest podpisanie bez uwag protokołu częściowego”, co oznacza, że Zamawiający warunkuje powstanie prawa wykonawcy do wynagrodzenia od braku jakichkolwiek wad, czyli bezusterkowego odbioru, podczas gdy stwierdzenie występowania wad nieistotnych aktualizuje obowiązek dokonania odbioru przez Zamawiającego (jako inwestora), a w ślad za tym aktualizuje się obowiązek Zamawiającego zapłaty wynagrodzenia na rzecz wykonawcy. Dodać należy, że poprzez przytoczone powyżej zastrzeżenie Zamawiający tworzy dodatkowe, nieprzewidziane ustawą PZP zabezpieczenie należytego wykonania umowy, czym narusza art. 449 ust. 2 i 3 PZP oraz art. 452 ust. 2 PZP; I.3. naruszenie art. 16 pkt 1) i 3) PZP w zw. z art. 99 ust. 1 PZP i art. 103 ust. 1 PZP, art. 433 pkt 3) PZP oraz art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 647 i 651 KC poprzez wprowadzenie: 1) w § 1 ust. 7 Projektu Umowy oświadczenia, zgodnie z którym wykonawca ma oświadczyć, że nie wnosi zastrzeżeń do dokumentacji opisującej przedmiot zamówienia, 2) w § 1 ust. 8 Projektu Umowy oświadczenia, zgodnie z którym wykonawca ma oświadczyć, że posiada pełne rozeznanie w zakresie istniejącego stanu zabytkowego budynku i związanych z tym uwarunkowań, podczas gdy opisanie przedmiotu zamówienia w sposób należyty, wyczerpujący i jednoznaczny jest wyłącznym obowiązkiem Zamawiającego, a przerzucenie na wykonawcę negatywnych konsekwencji z tytułu nienależytego wykonania tego obowiązku uznać należy za niedopuszczalne. W świetle tego nie sposób zaakceptować postanowień Projektu Umowy, który zobowiązuje wykonawcę do nieograniczonej weryfikacji dokumentacji projektowej, za której sporządzenie odpowiada wyłącznie Zamawiający, jak również nieakceptowalne jest oczekiwanie, że wykonawca oświadczy pełne rozeznanie w zakresie istniejącego stanu budynku oraz infrastruktury towarzyszącej w oderwaniu od tej dokumentacji projektowej; I.4. naruszenie art. 16 pkt 3) PZP, art. 433 pkt 1) PZP, a także art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 KC i art. 471 KC poprzez zastrzeżenie w § 2 ust. 2 Projektu Umowy uprawnienia, zgodnie z którym Zamawiający może polecić wykonawcy zwiększenie tempa robót niezależnie od tego, czy zagrożenie terminu wykonania przedmiotu zamówienia nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Innymi słowy, Zamawiający obarcza wykonawcę odpowiedzialnością za każde opóźnienie, co jest niedopuszczalne w świetle wyżej przytoczonych przepisów PZP i KC; I.5. naruszenie art. 447 ust. 1 pkt 1) i ust. 2 PZP poprzez: 1) warunkowanie w § 4 ust. 5 i 12 Projektu Umowy zapłaty wynagrodzenia na rzecz wykonawcy od przedstawienia dowodów zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom wraz z każdą fakturą, podczas gdy zgodnie z art. 447 ust. 1 pkt 1) PZP, przedstawienie dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom może warunkować zapłatę jedynie drugiej i następnych części wynagrodzenia wykonawcy; 2) zastrzeżenie w § 4 ust. 12 Projektu Umowy prawa Zamawiającego do wstrzymania zapłaty całego wynagrodzenia wykonawcy, gdy wykonawca nie przedstawi wszystkich dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia na rzecz podwykonawców, podczas gdy zgodnie z art. 447 ust. 2 PZP, w sytuacji nieprzedstawienia przez wykonawcę wszystkich dowodów zapłaty na rzecz podwykonawców, wstrzymuje się wypłatę należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane wyłącznie w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty; I.6. naruszenie art. 16 pkt 3) PZP, art. 449 ust. 2 i 3 PZP, art. 450 PZP art. 452 ust. 2 PZP oraz art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 KC i art. 647 KC oraz art. 471 KC poprzez przyznanie w § 4 ust. 26 Projektu Umowy Zamawiającemu arbitralnego prawa do wstrzymania zapłaty wynagrodzenia na rzecz wykonawcy w każdym przypadku, gdy stwierdzi, że realizacja robót odbywa się z naruszeniem jakiegokolwiek zapisu umowy (niezależnie od charakteru tego naruszenia), a także, gdy właściwy organ nadzoru budowlanego lub Miejski Konserwator Zabytków wstrzyma prowadzenie robót budowlanych (niezależnie od tego, czy wykonawca ponosi za to odpowiedzialność). Zastrzeżenie godzi w ciążący na Zamawiającym obowiązek zapłaty wynagrodzenia, który aktualizuje się wraz z odbiorem (choćby częściowym), a Zamawiający zastrzega na swoją rzecz uprawnienie niezależnie od zawinienia wykonawcy. W ten sposób Zamawiający nadużywa przysługującemu mu uprawnienia do jednostronnego kształtowania postanowień przyszłej umowy i przyznaje sobie niemal nieograniczone prawo do wstrzymywania zapłaty wynagrodzenia z powołaniem się na nieistotne naruszenia postanowień umowy, a także wówczas, gdy wstrzymanie robót nie było skutkiem zachowania wykonawcy; I.7. naruszenie art. 453 ust. 2 i 3 PZP poprzez ustalenie w roz. XIV ust. 7 SW Z i § 10 ust. 1 Projektu Umowy wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy na poziomie 8% ceny całkowitej podanej w ofercie, podczas gdy nie zachodzą przesłanki uzasadniające żądanie zabezpieczenia w wysokości przekraczającej 5% ceny całkowitej podanej w ofercie, o których mowa w art. 454 ust. 3 PZP, a Zamawiający nie podał w SW Z obiektywnych przyczyn uzasadniających ustalenie wysokości zabezpieczenia na zwiększonym poziomie; I.8. naruszenie art. 433 pkt 1) PZP poprzez zastrzeżenie w § 12 ust. 4 pkt 2) Projektu Umowy kary umownej za nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcą, której podstawą naliczenia jest opóźnienie (zwykłe) wykonawcy, co stanowi klauzulę abuzywną w rozumieniu wyżej powołanego przepisu ustawy PZP; I.9. naruszenie art. 16 pkt 1) - 3) PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 KC i art. 647 KC w zw. z art. 483 § 1 KC, 484 § 2 KC i art. 473 § 1 KC poprzez zastrzeżenie w § 12 ust. 4 pkt 13) Projektu Umowy kary umownej „z tytułu nienależytego wykonywania przedmiotu umowy”, która to kara zawiera otwarty katalog naruszeń mogących być podstawą do jej naliczenia, a także jest rażąco wygórowana i nieproporcjonalna do potencjalnych naruszeń, ma charakter czysto represyjny i może stanowić narzędzie bezpodstawnego wzbogacenia po stronie Zamawiającego; I.10. naruszenie art. 16 pkt 3) PZP oraz art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 58 KC oraz art. 3531 KC i art. 647 KC poprzez zastrzeżenie w § 13 ust. 1 pkt 3) i 4) Projektu Umowy uprawnienia Zamawiającego do dowolnego i natychmiastowego odstąpienia od umowy: 1) „w razie naruszenia przez Wykonawcę któregokolwiek z warunków Umowy, jeżeli naruszenie to nie zostało usunięte w terminie 7 dni od zawiadomienia Wykonawcy o takim naruszeniu wraz z wezwaniem do zaprzestania naruszeń”, 2) „w przypadku stwierdzenia wykonywania prac przez Wykonawcę niezgodnie z Przedmiotem umowy”, co stanowi nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia do jednostronnego kształtowania postanowień przyszłej umowy poprzez skonstruowanie postanowień umowy, które uprzywilejowują Zamawiającego i naruszają zasadę równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego i godzi w naturę stosunku prawnego, gdyż uprawnienie do terminacji umowy powinno być wyjątkowe z uwagi na zasadę trwałości umów oraz mieć miejsce wyłącznie w sytuacjach istotnego niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę, ocenianego przez pryzmat art. 647 KC. Uprawnienie do odstąpienia od umowy nie może przysługiwać Zamawiającemu w przypadkach, które nie są określone w sposób precyzyjny oraz, które same w sobie nie oznaczają, że zamówienie nie zostanie wykonane. Podkreślić przy tym należy, że przy tak zastrzeżonych podstawach odstąpienia od umowy Zamawiający może skorzystać z tego prawa w razie naruszenia jakiegokolwiek postanowienia umowy, choćby nie miało ono istotnego znaczenia dla realizacji zamówienia; I.11. naruszenie art. 439 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 3531 KC i art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP oraz art. 16 pkt 1) i 3) PZP i art. 17 ust. 1 PZP poprzez sformułowanie w § 14 ust. 8 pkt 5) Projektu Umowy w ten sposób, że „zmiana wynagrodzenia następować będzie pod warunkiem osiągnięcia przez wskaźnik Ww, poziomu równego lub wyższego niż 3 lub równego lub niższego niż 0,98 ogłoszonego dla miesiąca i roku, w którym zawarto Umowę”, co uniemożliwia dokonanie zmiany wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji realnej zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, ponieważ Zamawiający warunkuje zmianę wynagrodzenia od poziomu wzrostu cen lub kosztów, który jest nierealny oraz nie wystąpił na przestrzeni ostatnich trzech lat (nawet w czasie podwyższonej inflacji). W konsekwencji klauzula waloryzacyjna ma charakter czysto pozorny i nie czyni możliwym dokonanie prawidłowej zgodnej z celem PZP zmiany wynagrodzenia. W ten sposób Zamawiający nadużywa swojego uprawnienia do jednostronnego kształtowania postanowień umowy, godząc w naturę stosunku obligacyjnego oraz prowadząc do istotnego zachwiania równowagi stron tego stosunku. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: II.1. w zakresie zarzutu nr I.1 – Odwołujący wnioskuje o dostosowanie § 5 ust. 11 i 13 Projektu Umowy do dyspozycji art. 647 KC w ten sposób, że Zamawiający będzie miał prawo do odmowy dokonania odbioru częściowego lub końcowego w sytuacji, gdy zostaną stwierdzone wady istotne, tj. wady, które czynią obiekt niezdatnym do użytku zgodnie z jego przeznaczeniem. W celu zasygnalizowania kierunku modyfikacji, Odwołujący poniżej wskazuje proponowaną treść zmiany § 5 ust. 11 i 13 Projektu Umowy: § 5 ust. 11 – „Zamawiający ma prawo odmówić końcowego odbioru robót, jeżeli w toku czynności odbioru zostanie stwierdzone, że przedmiot nie osiągnął gotowości do odbioru z powodu niezakończenia robót, niewłaściwego wykonania robót występują wady istotne, to jest wady, które czynią przedmiot odbioru niezdatnym do użytku zgodnie z przeznaczeniem lub nieprzeprowadzenia wszystkich prób”. § 15 ust. 13 – „Zamawiający ma prawo odmówić odbioru częściowego robót, jeżeli w toku odbioru zostanie stwierdzone niewłaściwe wykonanie robót występowanie wad istotnych lub nieprzeprowadzenie wszystkich prób”. II.2. w zakresie zarzutu nr I.2 – Odwołujący wnioskuje o modyfikację § 4 ust. 2 Projektu Umowy w ten sposób, że uprawnienie wykonawcy do wynagrodzenia uzależnione będzie od stwierdzenia braku występowania wad istotnych w przedmiocie odbioru. W celu zasygnalizowania kierunku modyfikacji, Odwołujący poniżej wskazuje proponowaną treść zmiany § 4 ust. 2 zd. drugie Projektu Umowy: „Podstawą do wystawienia faktury za dany okres jest podpisanie bez uwag protokołu częściowego stwierdzającego, że w przedmiocie odbioru nie występują wady istotne” II.3. w zakresie zarzutu nr I.3 – Odwołujący wnioskuje o modyfikację § 1 ust. 7 i ust. 8 Projektu Umowy w ten sposób, że wykonawca zobowiązany będzie do złożenia oświadczenia o zapoznaniu się z dokumentacją projektową jako profesjonalny wykonawca robót budowlanych i potwierdzi możliwość wykonania na jej podstawie zamówienia, a w zakresie stanu istniejącego budynku i infrastruktury towarzyszącego oraz uwarunkowań wynikających z jego charakteru zabytkowego wykonawca zobowiązany będzie do złożenia oświadczenia, z zachowaniem staranności wymaganej od profesjonalnego wykonawcy robót budowlanych o tym, że posiada pełne rozeznanie wykonania przedmiotu umowy w zakresie wynikającym z dokumentacji projektowej opisującej przedmiot zamówienia. W celu zasygnalizowania kierunku modyfikacji, Odwołujący poniżej wskazuje proponowaną treść zmiany § 1 ust. 7 i ust. 8 Projektu Umowy: § 1 ust. 7 – „Wykonawca oświadcza, że zgodnie z art. 651 kc zapoznał się z dokumentacją Przedmiotu umowy, o której mowa w ust. 2 jako profesjonalny wykonawca robót budowlanych przy dochowaniu należytej staranności. Wykonawca oświadcza, że jest ona kompletna, Wykonawcy znana i nie wnosi od do niej zastrzeżeń możliwe jest wykonanie na jej podstawie robót budowlanych”. § 1 ust. 8 – „Wykonawca oświadcza z zachowaniem należytej staranności wymaganej od profesjonalnego wykonawcy robót budowlanych, że stan budynku wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz uwarunkowania wynikające z jego zabytkowego charakteru są mu znane, a dostarczone mu informacje są wystarczające dla prawidłowego i z pełnym rozeznaniem w zakresie wynikającym z dokumentacji, o której mowa w ust. 2, wykonania Przedmiotu umowy”. II.4. w zakresie zarzutu nr I.4 – Odwołujący wnioskuje o modyfikacje § 2 ust. 2 Projektu Umowy w ten sposób, że Zamawiający będzie zobowiązany do pokrycia kosztów przyspieszenia tempa robót w przypadku, gdy zagrożenie terminu wykonania zamówienia wynikło z przyczyn, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności. W celu zasygnalizowania kierunku modyfikacji, Odwołujący poniżej wskazuje proponowaną treść zmiany § 2 ust. 2 Projektu Umowy: „Zamawiający może polecić Wykonawcy podjęcie kroków niezbędnych dla przyspieszenia tempa robót w taki sposób, aby roboty wykonane zostały w przewidzianym terminie. Wszystkie koszty związane z podjętymi działaniami obciążają Wykonawcę chyba, że niezwłocznie wykaże, iż termin wykonania Przedmiotu umowy nie jest zagrożony. W przypadku gdy Wykonawca wykaże, że zagrożenie terminu wykonania Przedmiotu umowy wynikło z przyczyn, za które Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, Zamawiający poniesie koszty związane z przyspieszeniem tempa robót”. II.5. w zakresie zarzutu nr I.5 – Odwołujący wnioskuje o modyfikację § 4 ust. 5 i ust. 12 Projektu Umowy poprzez jego dostosowanie do art. 447 ust. 1 pkt 1) i ust. 2 PZP. W celu zasygnalizowania kierunku modyfikacji, Odwołujący poniżej wskazuje proponowana treść zmiany: § 4 ust. 5 – „Do faktury/rachunku dotyczącej drugiej i następnych części wynagrodzenia Wykonawca jest zobowiązany przedłożyć oświadczenia Podwykonawców i dalszych Podwykonawców o uregulowaniu względem nich wszystkich wymagalnych należności lub dowody dotyczące zapłaty wymagalnego wynagrodzenia Podwykonawcom i dalszym Podwykonawcom. Oświadczenia mają być podpisane przez osoby upoważnione do reprezentowania składających je Podwykonawców lub dalszych Podwykonawców. W przypadku gdy w danym okresie rozliczeniowym Wykonawca nie angażował Podwykonawcy (lub dalszego Podwykonawcę) lub nie rozlicza prac wykonywanych przez Podwykonawcę (lub dalszego Podwykonawcę) składa wraz z fakturą/ rachunkiem oświadczenie tej”. § 4 ust. 12 – „Jeżeli Wykonawca nie przedstawi wraz z fakturą lub rachunkiem dokumentów, których mowa w ust. 11 pkt 1) i 4), Zamawiający jest uprawniony do wstrzymania wypłaty należnego Wykonawcy wynagrodzenia do czasu przedłożenia przez Wykonawcę stosownych dokumentów. Jeżeli Wykonawca nie przedstawi wraz z fakturą lub rachunkiem dotyczącą drugiej i następnych części wynagrodzenia dokumentów, o których mowa w ust. 11 pkt 2) i 3), Zamawiający jest uprawniony do wstrzymania wypłaty należnego Wykonawcy wynagrodzenia w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom. Wstrzymanie przez Zamawiającego zapłaty do czasu wypełnienia przez Wykonawcę wymagań, o których mowa w ust. 11, nie skutkuje nie dotrzymaniem przez Zamawiającego terminu płatności i nie uprawnia Wykonawcy do żądania odsetek”. II.6. w zakresie zarzutu nr I.6 – Odwołujący wnioskuje o modyfikację § 4 ust. 26 Projektu Umowy w ten sposób, że uprawnienie do wstrzymania zapłaty wynagrodzenia wykonawcy przysługiwać będzie Zamawiającemu w przypadku gdy realizacja zamówienia niezgodnie z postanowieniami umowy będzie grozić niewykonaniem zamówienia w istotny sposób bądź gdy wstrzymanie robót budowlanych nastąpi z przyczyn, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność. W celu zasygnalizowania kierunku modyfikacji, Odwołujący poniżej wskazuje proponowana treść zmiany: § 4 ust. 26 – „W przypadku stwierdzenia, że realizacja u Umowy następuje istotnie niezgodnie z postanowieniami niniejszej Umowy lub istotnie niezgodnie z wydanymi pozwoleniami co stwarza zagrożenie, że Przedmiot umowy zostanie wykonany w sposób niezdatny do użytku zgodnie z przeznaczeniem, czy też w przypadku wstrzymania przez właściwy organ nadzoru budowlanego robót budowlanych wchodzących w zakres zadania albo wstrzymania całości prac przez Miejskiego Konserwatora Zabytków z przyczyn, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność, Zamawiający wstrzyma zapłatę za realizację Przedmiotu umowy, do czasu złożenia przez Wykonawcę odpowiednich wyjaśnień lub usunięcia przyczyn wstrzymujących zapłatę. O wstrzymaniu zapłaty Wykonawca zostanie powiadomiony pisemnie”. II.7. w zakresie zarzutu nr I.7 – Odwołujący wnioskuje o modyfikację roz. XIV pkt 7 SW Z i § 10 ust. 1 Projektu Umowy poprzez dostosowanie do art. 453 ust. 2 PZP, tj. ustalenie wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy na poziomie nieprzekraczającym 5% ceny całkowitej podanej w ofercie. II.8. w zakresie zarzutu nr I.8 – Odwołujący wnioskuje o modyfikację § 12 ust. 4 pkt 2) Projektu Umowy poprzez zmianę podstawy naliczenia kary umownej z opóźnienia (zwykłego) wykonawcy na zwłokę wykonawcy. W celu zasygnalizowania kierunku modyfikacji, Odwołujący poniżej wskazuje proponowana treść zmiany: § 12 ust. 4 pkt 2) – „za nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego Podwykonawcom lub dalszym Podwykonawcom 500,00 zł za każdy dzień opóźnienia zwłoki od dnia terminu zapłaty do dnia zapłaty”. II.9. w zakresie zarzutu nr I.9 – Odwołujący wnioskuje o wykreślenie kary umownej zastrzeżonej w § 12 ust. 4 pkt 10) Projektu Umowy. Ewentualnie wnoszę o zmianę § 12 ust. 4 pkt 10) Projektu Umowy w ten sposób, że podstawą naliczenia kary umownej będzie nienależyte wykonywanie w sposób istotny przedmiotu umowy, a wysokość kary umownej zostanie obniżona do poziomu 500,00 zł za każdy przypadek; II.10. w zakresie zarzutu nr I.10 – Odwołujący wnioskuje o zmianę § 13 ust. 1 pkt 3) i 4) Projektu Umowy w ten sposób, że Zamawiający uprawniony będzie do odstąpienia od umowy tylko w przypadku naruszenia przez wykonawcę istotnych postanowień umowy, a w przypadku wykonywania prac istotnie niezgodnie z Przedmiotem umowy, gdy odstępstwo od dokumentacji projektowej będzie istotne, a wykonawca w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego nie doprowadzi prac do zgodności z umową. W celu zasygnalizowania kierunku modyfikacji, Odwołujący poniżej wskazuje proponowana treść zmiany: § 13 ust. 1 pkt 3) – „w razie naruszenia przez Wykonawcę któregokolwiek z warunków istotnych postanowień Umowy, jeżeli naruszenie to nie zostało usunięte w terminie 7 dni od zawiadomienia Wykonawcy o takim naruszeniu wraz z wezwaniem do zaprzestania naruszeń”. § 13 ust. 1 pkt 4) – „w przypadku stwierdzenia wykonywania prac przez Wykonawcę niezgodnie z Przedmiotem umowy w sposób istotnie odstępujący od dokumentacji, o której mowa w § 1 ust. 2 Umowy, jeżeli Wykonawca w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego nie doprowadzi prac do zgodności z Umową”. II.11. w zakresie zarzutu nr I.11 – Odwołujący wnioskuje o zmianę § 14 ust. 8 pkt 5) Projektu Umowy poprzez dostosowanie klauzuli waloryzacyjnej do realiów rynkowych i umożliwienie dokonania prawidłowej i zgodnej z celem PZP zmiany wynagrodzenia wykonawcy. W celu zasygnalizowania kierunku modyfikacji, Odwołujący poniżej wskazuje proponowana treść zmiany: § 14 ust. 8 pkt 5) – „zmiana wynagrodzenia następować będzie pod warunkiem osiągnięcia przez wskaźnik Ww, poziomu równego lub wyższego niż 3 1,01 lub równego lub niższego niż 0,98 ogłoszonego dla miesiąca i roku, w którym zawarto Umowę. Waloryzacja odbywać się może co 12 miesięcy”. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie , Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 grudnia 2024 r. (pismo z dnia 20 grudnia 2024 r.) uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutów wskazanych w pkt I.1-I.2, I.5 - I.11 oraz wnosił o oddalenie odwołania jako bezzasadnego w zakresie zarzutów wskazanych w pkt I.3, I.4 i I.6. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie przystąpił wykonawca NDI S.A. z siedzibą w Sopocie. Izba stwierdziła, że wykonawca NDI S.A. z siedzibą w Sopociezgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego. Odwołujący pismem złożonym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2024 r. (pismo z dnia 23 grudnia 2024 r.) oświadczył, iż cofa odwołanie z dnia 9 grudnia 2024 r. w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego, to jest zarzutów nr I.3, I.4 oraz I.6 (numeracja wg odwołania). W konsekwencji Izba, na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu – w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:…………………………… …

…Sygn. akt KIO 4560/24 POSTANOWIENIE Warszawa, 17 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Joanna Stankiewicz-Baraniak Justyna Tomkowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego 17 grudnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 grudnia 2024 r. przez wykonawcę STRABAG spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie przy ul. Parzniewskiej 10 (05-800 Pruszków) ​ postępowaniu prowadzonym przez Polską Agencję Żeglugi Powietrznej z siedzibą w ​ Warszawie przy ul. Wieżowej 8 (02-147 Warszawa) w przy udziale uczestników po stronie odwołującego: A. wykonawcy Budimex spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 (01-204 Warszawa); B. wykonawcy NDI spółki akcyjnej z siedzibą w Sopocie przy ul. Powstańców Warszawy 19 (81-718 Sopot); C. wykonawcy Skanska spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie przy Alei Solidarności 173 (00-877 Warszawa); D. wykonawcy Warbud spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie przy ul. Domaniewskiej 32 (02-672 Warszawa) postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcySTRABAG spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 4560/24 Uzasadnienie Polska Agencja Żeglugi Powietrznej z siedzibą w Warszawie zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Budowa Wieży Kontroli Ruchu Lotniczego - TW R Warszawa, numer postępowania: 283/PAŻP/2024/MZP, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 22 listopada 2024 r., pod numerem publikacji 712985-2024 (nr wydania Dz. U. S: 228/2024). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 2 grudnia 2024 r. wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie(zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji warunków zamówienia (zwanej dalej jako: „SW Z”), tj. załącznika nr 2 do SW Z „Istotne postanowienia umowy” (zwanej dalej jako „Umowa”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1) naruszenie art. 16 pkt. 1, 2, 3 Pzp, art. 99 ust. 1 Pzp, art. 433 pkt. 3 Pzp w związku z art. 8 ust 1 Pzp, art. 3531 KC, art. 354 § 2 KC, art. 355 § 2 KC w zw. z art. 647 KC oraz art. 651 KC przez ukształtowanie postanowień Umowy, tj. § 1 ust. 5, § 3 ust. 4, § 3 ust. 5, § 5 ust. 1.16, § 5 ust. 8 Umowy w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i charakterem umowy o roboty budowlane, w związku z obarczaniem wykonawcy ryzykami, których nie można przewidzieć oraz skalkulować na etapie składania oferty, tj. poprzez niezasadne ​i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka związanego z​ prawidłowością sporządzonej przez zamawiającego dokumentacji projektowej, a także odpowiedzialnością za teren budowy, przy czym to na zamawiającym ciąży obowiązek prawidłowego opisania przedmiotu zamówienia oraz przekazania terenu budowy nadającego się do wykonania przedmiotu umowy wskazanego w opisie przedmiotu zamówienia, a na wykonawcy spoczywa obowiązek przeanalizowania dokumentacji i zgłoszenia błędów oraz zapoznania się z terenem budowy i zgłoszenia ewentualnych nieprawidłowości, przy czym ​ obu przypadkach dotyczy to kwestii, które powinien wykryć profesjonalny wykonawca robót budowlanych przy w dochowaniu należytej staranności, co nie oznacza obowiązku sprawdzenia dokumentacji w celu wykrycia błędów lub też szczegółowego badania terenu budowy; 2) naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp, art. 433 pkt. 3 Pzp w związku z art. 16 pkt 1,2,3 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 Pzp, art. 3531 KC w zw. z art. 647 KC i art. 471 KC przez nieuzasadnione i​ bezpodstawne przerzucenie na Wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka finansowego realizacji przedmiotu Umowy, w tym realizacji przedmiotu Umowy w przedłużonym czasie, z​ przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy, a dających się przypisać zamawiającemu, tj. (i) odmiennych od przyjętych w dokumentacji projektowej warunkach terenowych, ​ szczególności istnienie nie zinwentaryzowanych lub błędnie zinwentaryzowanych obiektów, w tym sieci lub instalacji, o w których mowa w § 13 ust. 1.1.2 d) Umowy, (ii) w przypadku konieczności likwidacji zbędnych lub przeniesienia użytkowanych tras instalacji, o których mowa w § 5 ust. 1.16 Umowy, oraz (iii) w przypadku wystąpienia prac w związku z​ koniecznością zmiany, aktualizacji lub pozyskania nowych decyzji administracyjnych, o​ których mowa w § 5 ust. 8 Umowy, za które to okoliczności (i)- (iii) wykonawca nie jest odpowiedzialny. Zamawiający przewiduje w takiej sytuacji możliwość zmiany wyłącznie terminu bez możliwości zmiany wynagrodzenia wykonawcy, podczas gdy takie ryzyko stanowi wyłączne ryzyko zamawiającego, a jego przerzucenie na wykonawcę jest zakazane klauzulą abuzywną z art. 433 pkt. 1 i 3 Pzp; 3) naruszenie art. 437 ust. 1 pkt. 4 Pzp w zw. z art. 447 ust. 1 Pzp, art. 453 ust. 1 Pzp, art. 16 pkt. 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 643 KC, art. 647 KC, art. 568 § 1 KC i art. 577 § 4 KC w zw. art. 638 § 1 i § 2 oraz art. 656 KC przez: (i) przyznanie zamawiającemu w § 7 ust. 12 Umowy oraz w § 7 ust. 18 Umowy, a także ​ Załączniku nr 11 do Umowy (ust. 4) prawa do odmowy dokonania Odbioru Końcowego Obiektu oraz Odbioru w Końcowego Przedmiotu Umowy w razie ujawnienia jakichkolwiek wad w obiekcie/przedmiocie Umowy, nawet nieistotnych, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych obiektu/przedmiotu Umowy, uniemożliwiających użytkowanie obiektu/przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem. ​ przypadku wystąpienia wad nieistotnych zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru obiektu/przedmiotu Umowy; W (ii) przyznanie zamawiającemu w § 7 ust. 4 Umowy prawa do odmowy dokonania odbioru częściowego przedmiotu Umowy w razie ujawnienia jakichkolwiek wad w przedmiocie Umowy, nawet nieistotnych, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych przedmiotu Umowy, uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru przedmiotu Umowy; (ii) uwarunkowanie w § 7 ust. 8 i 9 Umowy przystąpienia przez zamawiającego do odbioru Końcowego Obiektu od wygórowanych, nadmiernych i szczegółowych wymagań dotyczących przedłożenia kompletnej, zaakceptowanej przez zamawiającego, dokumentacji powykonawczej wraz z instrukcjami obsługi i konserwacji zainstalowanych urządzeń i kompletem protokołów pomiarowych ​ języku polskim oraz powykonawczą dokumentację geodezyjną z naniesionymi pomiarami w ​ układzie W GS84, w 3 egz. w wersji papierowej i w 1 egz. w wersji elektronicznej (przy czym przedłożona w inwentaryzacja musi być naniesiona w państwowym zasobie geodezyjnym), przy czym powyższe uwarunkowania, ich braki lub niekompletność nie stanowią wady istotnej przedmiotu Umowy i zamawiający ma obowiązek przystąpić do odbioru Końcowego Obiektu; (iii) uwarunkowanie w § 3 ust. 7 i 8 Umowy, § 7 ust. 10.1 oraz w § 7 ust. 19 Umowy zapłaty faktury częściowej oraz zapłaty faktury końcowej od podpisania Protokołu Odbioru Końcowego bez uwag oraz od podpisania Protokołu Odbioru Końcowego Przedmiotu Umowy bez uwag, uzależniając płatności wykonawcy od usunięcia wszelkich wad lub usterek ​ obiekcie/przedmiocie Umowy, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać jedynie w ​ przypadku wystąpienia wad istotnych obiektu/przedmiotu Umowy, uniemożliwiających użytkowanie obiektu/przedmiotu w Umowy zgodnie z przeznaczeniem. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru obiektu/przedmiotu Umowy i zapłacić wykonawcy wynagrodzenie należne za wykonane roboty; (iv) uwarunkowanie w § 7 ust. 19 oraz w § 16 ust. 8.1 Umowy zwrotu wniesionego przez wykonawcę Zabezpieczenia w wysokości 70% Zabezpieczenia od obustronnie podpisanego Protokołu Odbioru Końcowego Przedmiotu Umowy bez uwag, uzależniając zwrot Zabezpieczenia wykonawcy od usunięcia wszelkich wad lub usterek w obiekcie/przedmiocie Umowy, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych obiektu/przedmiotu Umowy, uniemożliwiających użytkowanie obiektu/przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem; (v) uwarunkowanie w § 18 ust. 1-3 Umowy obowiązywania udzielonej przez wykonawcę gwarancji jakości i rękojmi za wady na wykonany Przedmiotu Umowy od podpisania Protokołu Odbioru Końcowego Przedmiotu Umowy bez uwag, uzależniając rozpoczęcie biegu niniejszych okresów od dokonania przez zamawiającego Odbioru Końcowego Przedmiotu Umowy bez uwag, tj. od usunięcia wszelkich wad lub usterek w obiekcie/przedmiocie Umowy, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych obiektu/przedmiotu Umowy, uniemożliwiających użytkowanie obiektu/przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem; natomiast zgodnie z przepisami powszechnie obowiązującego prawa (KC) odnośnie rękojmi i gwarancji, okresy te powinny rozpocząć swój bieg od wydania przez wykonawcę przedmiotu Umowy zamawiającemu, tj. od podpisania Protokołu Odbioru Końcowego Obiektu, a nie Protokołu Odbioru Końcowego Przedmiotu Umowy; (vi) uwarunkowanie w § 3 ust. 9 Umowy oraz w § 10 ust. 24.1-24.3 Umowy dokonania wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy od wykonania obowiązku każdorazowego przedkładania: protokołu odbioru częściowego lub końcowego robót podpisanego przez strony umowy podwykonawczej; dowodów zapłaty potwierdzających uregulowanie przez wykonawcę wszelkich wymagalnych zobowiązań finansowych względem podwykonawcy/ów oraz oświadczenie o braku jakichkolwiek roszczeń podwykonawcy/ów względem wykonawcy z​ tytułu wszelkich wykonanych przez nich robót będących przedmiotem niniejszej Umowy, a​ w przypadku niewykonywania robót przez podwykonawców oświadczenie wykonawcy potwierdzające ten fakt; oświadczenie wykonawcy i podwykonawców, że wynagrodzenie podwykonawcy z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 ust. 5 Pzp, zostało zapłacone (jeżeli zaszły przesłanki do waloryzacji wynagrodzenia podwykonawcy), uzależniając wypłatę wynagrodzenia wykonawcy od przedstawienia kompletu ww. dokumentów, w przypadku gdy spełnienie powyższych obowiązków, braki w dokumentach lub ich niekompletność nie stanowią wady istotnej przedmiotu Umowy i zamawiający ma obowiązek zapłacić wykonawcy wynagrodzenie należne za wykonane roboty; jednocześnie niniejsze wymogi nie wynikają z przepisów Pzp, które wymagają jedynie złożenia dowodów zapłaty podwykonawcom wymagalnego wynagrodzenia, a nie złożenia obligatoryjnie jakichkolwiek dokumentów; 4) naruszenie art. 433 pkt. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 3531 KC przez wskazanie w § 13 ust. 1.1.3. e) Umowy uprawnienia zamawiającego do rezygnacji z części Przedmiotu Umowy, przy braku wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, co stanowi klauzulę abuzywną, o której mowa w art. 433 pkt. 4 Pzp; 5) naruszenie art. 16 pkt. 1, 2, 3 Pzp, art. 99 ust. 1 Pzp, art. 431 Pzp w związku z art. 8 ust 1 Pzp, art. 3531 KC, art. 395 KC w zw. z art. 647 KC i art. 354 § 2 KC przez nadużycie pozycji dominującej przez zamawiającego i zastrzeżenie prawa do odstąpienia od Umowy w § 19 ust. 3 i 4 Umowy w sposób arbitralny, jednostronny, dowolny (przy zastosowaniu otwartego katalogu przesłanek do odstąpienia) i bez zastosowania dodatkowego wezwania, które umożliwiałoby wykonawcy naprawienie naruszeń, co może skutkować brakiem możliwości usunięcia nieprawidłowości przez wykonawcę i tym samym zapewnienia dalszej realizacji Umowy, co narusza obowiązek lojalności kontraktowej i współdziałania ze strony zamawiającego; 6) naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp, art. 16 pkt. 3 Pzp, art. 437 ust.1 pkt. 4) Pzp i art. 447 ust. 1 ​i 2 Pzp, art. 465 Pzp oraz art. 3531 KC w. zw. z art. 5 KC, art. 58 KC oraz art. 487 § 2 KC, art. 581 § 1 KC w zw. art. 638 § 1 i § 2 oraz art. 656 KC, art. 647 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP przez sporządzenie Umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę Stron, a także nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie, w jakim: (i) w § 18 ust. 11 Umowy zamawiający przewidział, iż w przypadku wystąpienia wad w okresie udzielonych gwarancji i rękojmi za wady i konieczności wymiany elementu na nowy lub też po dokonaniu istotnych napraw elementu, termin gwarancji rozpoczyna bieg od nowa, przy czym niniejsze zastrzeżenie umowne jest niezgodne z art. 581 KC w zakresie, w jakim ustala rozpoczęcie biegu terminu gwarancji na nowo dla bliżej niesprecyzowanej części lub całości przedmiotu Umowy w przypadku wymiany elementu na nowy lub też po dokonaniu istotnych napraw elementu, co powinno skutkować rozpoczęciem biegu terminu gwarancji od nowa jedynie odpowiednio do wymienionej części (elementu) przedmiotu Umowy; (ii) w § 10 ust. 22 Umowy zamawiający przewidział uprawnienie do wstrzymania się ze spełnieniem świadczenia na rzecz wykonawcy w przypadku, gdy podwykonawca lub dalszy podwykonawca, który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o​ podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, zgłosi zamawiającemu roszczenie o zapłatę wynagrodzenia nie zapłaconego przez wykonawcę lub podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę, a wykonawca (lub podwykonawca) poinformuje, że jest uprawniony do wstrzymania lub odmowy zapłaty kwot dla podwykonawców/dalszych podwykonawców, a zamawiający nie będzie w stanie rozstrzygnąć czy roszczenia są zasadne z uwagi na ich sporność, do czasu przekazania zamawiającemu prawomocnego rozstrzygnięcia przez sąd sporu pomiędzy wykonawcą i podwykonawcą albo podwykonawcą i dalszym podwykonawcą albo do czasu złożenia przez wykonawcę i jego podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę zgodnych oświadczeń dotyczących zasadności spełnienia świadczenia na rzecz wykonawcy lub podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, w sytuacji, gdy powyższe uprawnienie zamawiającego jest niezgodne z art. 465 ust. 4 i ust. 5 Pzp, zgodnie z którymi zamawiający powinien najpierw umożliwić Wykonawcy zgłoszenie, pisemnie, uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy w terminie nie krótszym niż 7 dni od dnia doręczenia tej informacji, a następnie dokonać bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, nie dokonać bezpośredniej zapłaty lub złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy; (iii) w § 7 ust. 15 Umowy zamawiający przewidział uprawnienie do żądania od wykonawcy wykonania badań w celu sprawdzenia jakości wykonanych robót i zastosowanych wyrobów budowlanych, zlecając je specjalistycznej jednostce, przy czym koszt ww. badań ma być zrealizowany na koszt wykonawcy, nawet w przypadku gdy badania wykażą, iż jakość zastosowanych wyrobów budowlanych i wykonanych robót odpowiada normom, warunkom technicznym lub założeniom projektowym, co stanowi przykład postanowienia rażąco naruszającego zasady współżycia społecznego i równowagę Stron, a także nadmiernie obciążającego wykonawcę w zakresie, w jakim wykonawca powinien ponosić koszty takich badań tylko w uzasadnionych przypadkach, w szczególności z uwagi na przysługujące zamawiającemu w trakcie realizacji robót szerokie uprawnienia do akceptacji wszelkich prac, materiałów, wyposażenia i urządzeń i bieżącej weryfikacji ich jakości, a także z uwagi na odbiory robót wykonawcy, w tym przy udziale inspektorów nadzoru inwestorskiego; (iv) w § 3 ust. 9 Umowy oraz w § 10 ust. 24.5 Umowy zamawiający przewidział możliwość wstrzymania wypłaty należnego Wykonawcy wynagrodzenia za odebrane elementy zadania do momentu złożenia przez wykonawcę dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, biorącym udział w realizacji odebranych elementów Umowy, w sytuacji, gdy niniejsze uprawnienie zamawiającego jest niezgodne z art. 447 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym w przypadku nieprzedstawienia przez wykonawcę dowodów zapłaty, o których mowa w art. 447 ust. 1, wstrzymuje się odpowiednio wypłatę należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane, lecz w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty; (v) w § 3 ust. 6 Umowy zamawiający przewidział uprawnienie do braku wypłaty należnego Wykonawcy wynagrodzenia w wysokości przynajmniej 20% Ceny Umowy aż do momentu podpisania przez Strony Protokołu Odbioru Końcowego Przedmiotu Umowy, w sytuacji, gdy wykonawca prawidłowo wykonał roboty, co zostało potwierdzone uzgodnionym i podpisanym przez Strony protokołem odbioru częściowego oraz Protokołem Odbioru Końcowego Obiektu, co stanowi przykład postanowienia rażąco naruszającego zasady współżycia społecznego i​ równowagę Stron, a także nadmiernie obciążającego Wykonawcę w zakresie, w jakim zamawiający nie wypłaca wykonawcy znaczącej części należnego mu wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane; 7) naruszenie art. 16 pkt. 1, 2, 3 Pzp, art. 462 ust. 1 Pzp, art. 464 ust. 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, art. 3531 KC w zw. z art. 5 KC oraz art. 58 KC w zw. z art. 43 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych z dnia 4 lutego 1994 r. (Dz.U. z 2022 r. poz. 2509 z późn. zm; dalej jako: „Ustawa o prawie autorskim”), art. 556 KC, art. 557 § 1 - § 3 KC w zw. art. 638 § 1 i § 2 oraz art. 656 KC w zakresie w jakim zamawiający w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i niesłużący ochronie zamawiającego ingeruje w treść stosunku prawnego łączącego wykonawcę z podwykonawcą i/lub dalszym podwykonawcą, tj. poprzez określenie wymogu, iż wszystkie umowy zawierane przez wykonawcę z podwykonawcami robót budowlanych lub przez podwykonawców robót budowlanych z dalszymi podwykonawcami robót budowlanych, muszą zawierać, pod rygorem zgłoszenia przez zamawiającego zastrzeżeń lub sprzeciwu do treści projektu umowy lub jej zmiany, co najmniej następujące postanowienia: (i) postanowienie stwierdzające, że wszelkie licencje, prawa autorskie oraz prawa własności intelektualnej, które powstały w związku z wykonywaniem robót, winny być odpowiednio przeniesione na zamawiającego (§ 10 ust. 6.11 Umowy); (ii) postanowienia umożliwiające przejecie przez zamawiającego, na jego żądanie, praw wobec podwykonawcy/dalszego podwykonawcy, włącznie z prawami z gwarancji i rękojmi za wady, w tym domagania się usunięcia wad (§ 10 ust. 6.13 Umowy); (iii) zapisy mówiące o objęciu zamawiającego zobowiązaniami gwarancyjnymi udzielanymi przez podwykonawców (§ 10 ust. 6.14 Umowy); 8) naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp, art. 433 pkt. 3 Pzp w związku z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 Pzp, art. 8 ust. 1 Pzp w związku z art. 3531 KC i art. 647 KC w zw. z art. 652 KC poprzez nieuzasadnione i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę w § 5 ust. 5 Umowy odpowiedzialności materialnej w sytuacji, gdy Kodeks Cywilny nie rozróżnia pojęcia odpowiedzialności materialnej, a także odpowiedzialności prawnej za szkody powstałe w trakcie wykonywania, a​ także po zakończeniu Umowy, zaistniałe po stronie zamawiającego lub osób trzecich wskutek realizacji lub pozostające w związku z Umową, w sytuacji, gdy powodowałoby to odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności nieleżące po jego stronie, a dające się przypisać wyłącznie zamawiającemu lub będące niezależne od obu Stron, gdyż zgodnie z art. 652 KC, Wykonawca ponosi odpowiedzialność na zasadach ogólnych za szkody wynikłe na terenie budowy przejętym protokolarnie od inwestora do chwili oddania obiektu, tj. do protokołu Odbioru Końcowego Obiektu; odpowiedzialność za teren budowy po podpisaniu przez Strony protokołu Odbioru Końcowego Obiektu stanowi więc wyłącznie odpowiedzialność i ryzyko Zamawiającego, a jego przerzucenie na wykonawcę jest zakazane klauzulą abuzywną z art. 433 pkt. 3 Pzp. Mając na uwadze powyższe, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonanie następujących czynności, tj. zmiany treści SWZ przez zmianę projektowanych postanowień Umowy, stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ, przez: (i) przeformułowanie projektowanych postanowień Umowy w sposób, który nie będzie przerzucał na wykonawcę odpowiedzialności za opis przedmiotu zamówienia w tym prawidłowość dokumentacji projektowej, jak również za warunki panujące na terenie budowy, oraz umożliwi wykonawcy domaganie się zmian Umowy w przypadku wystąpienia błędów dokumentacji projektowej lub nieprzewidzianych warunków na terenie budowy, których nie mógł wykryć profesjonalny wykonawca robót budowlanych przy zachowaniu należytej staranności zapoznając się z przedmiotem zamówienia i SWZ; (ii) doprecyzowanie w § 13 ust. 1.2.2.b) projektu Umowy, że w sytuacji odmiennych od przyjętych w Dokumentacji lub STWiORB warunkach terenowych, w szczególności ​ przypadku istnienia zinwentaryzowanych lub błędnie zinwentaryzowanych obiektów, w tym również sieci i instalacji, o w których mowa w § 13 ust. 1.1.2 d) Umowy, które uniemożliwiają lub utrudniają wykonanie robót na warunkach przewidzianych w Umowie, a także w przypadku konieczności likwidacji zbędnych lub przeniesienia użytkowanych tras instalacji, o których mowa w § 5 ust. 1.16 Umowy, oraz w przypadku wystąpienia prac, o których mowa w § 5 ust. 8 Umowy, wykonawca będzie miał uprawnienie nie tylko do zmiany terminu realizacji umowy, ale także będzie przysługiwało mu uprawnienie do zmiany wynagrodzenia, jako że okoliczności wymienione w tym postanowieniu nie leżą po stronie wykonawcy, są od niego niezależne, a ich wystąpienie nie jest możliwe do oszacowania i wyceny w ofercie; natomiast w zakresie, w jakim te okoliczności leżą po stronie zamawiającego, powinny one w całości obciążać zamawiającego zgodnie z rozkładem ciężaru odpowiedzialności wynikającym z​ zakazu stosowania klauzuli abuzywnej, o której mowa w art. 433 pkt. 3 Pzp; (iii) zobligowanie zamawiającego do dokonania odbioru częściowego, Odbioru Końcowego Obiektu oraz Odbioru Końcowego Przedmiotu Umowy w przypadku gdy występują jedynie wady nieistotne obiektu/przedmiotu Umowy i wyeliminowanie tym samym odbiorów bezusterkowych, a w konsekwencji usunięcie bezusterkowych odbiorów jako warunkujących rozpoczęcie biegu okresu gwarancji i rękojmi oraz zwrotu Zabezpieczenia wniesionego przez wykonawcę; a także do wyeliminowania zbędnych, nadmiernych, szczegółowych i​ nieuzasadnionych wymogów uwarunkowujących przystąpienie do Odbioru Końcowego Obiektu przez zamawiającego poprzez wymóg przedłożenia przez wykonawcę kompletnej i​ zaakceptowanej przez zamawiającego dokumentacji powykonawczej, a także uwarunkowujących rozliczenie z wykonawcą i zapłatę przez zamawiającego należnych mu faktur częściowych i faktury końcowej za zrealizowane roboty lub dających uprawnienie zamawiającemu do wstrzymania płatności, w tym zobowiązujące wykonawcę do przedkładania dodatkowych dokumentów dotyczących podwykonawców, które to wymogi nie wynikają z przepisów powszechnie obowiązującego prawa, tj. Pzp oraz KC, a także zobligowanie zamawiającego do zmiany Umowy w ten sposób, aby okresy rękojmi i gwarancji rozpoczynały swój bieg od wydania przedmiotu Umowy przez wykonawcę zamawiającemu, tj. od protokołu Odbioru Końcowego Obiektu, a nie od protokołu Odbioru Końcowego Przedmiotu Umowy; (iv) wskazanie w Umowie minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron w przypadku ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego – ograniczenie zakresu zamówienia nie powinno dotyczyć wartości większej niż 5% Ceny Umowy, o której mowa w § 3 ust. 1 Umowy, oraz wskazanie terminu możliwości wprowadzenia ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego; (v) doprecyzowanie przesłanek umownego prawa odstąpienia przez zamawiającego od Umowy, określonych w § 19 ust. 3 i 4 Umowy w ten sposób, aby dotyczyły one zamkniętego katalogu okoliczności stanowiących rażące naruszenie przez wykonawcę zobowiązań wynikających z Umowy, a także by każdorazowo odstąpienie poprzedzone było wezwaniem wykonawcy do naprawienia naruszeń; (vi) wyeliminowanie postanowień naruszających zasady współżycia społecznego i równowagę Stron, tj. poprzez (i) dostosowanie zasad dotyczących rozpoczęcia biegu okresu gwarancji od nowa do dyspozycji art. 581 KC; (ii) wyeliminowanie postanowień uprawniających zamawiającego do wstrzymania wypłaty wynagrodzenia wykonawcy niezgodnie z przepisami obowiązującego prawa lub z ich pominięciem, tj. art. 447 ust. 2 Pzp oraz art. 465 ust. 4 i 5 Pzp; (iii) zmianę zasad ponoszenia kosztów przy korzystaniu przez zamawiającego z uprawnienia do wykonania badań w celu sprawdzenia jakości wykonywanych robót i zastosowanych wyrobów budowlanych tak, aby koszty te były ponoszone odpowiednio przez każdą ze Stron; (iv) umożliwienie wypłaty należnego wynagrodzenia wykonawcy po prawidłowym wykonaniu przez wykonawcę robót, potwierdzonych uzgodnionym i podpisanym przez Strony, protokołem odbioru częściowego oraz Protokołem Odbioru Końcowego Obiektu, do 95% Ceny Umowy; (vii) wyeliminowanie postanowień stanowiących nadmierną ingerencję w treść stosunku prawnego łączącego wykonawcę z podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą, to jest usunięcie wymogów, iż wszystkie umowy zawierane przez wykonawcę z podwykonawcami robót budowlanych lub przez podwykonawców robót budowlanych z dalszymi podwykonawcami robót budowlanych, muszą zawierać postanowienia, o których mowa w § 10 ust. 6.11, 6.13 oraz 6.14 Umowy; (viii) określenie odpowiedzialności wykonawcy za szkody spowodowane na terenie budowy ​ sposób zgodny z art. 652 KC; w zakresie, w jakim zamawiający przerzuca na wykonawcę odpowiedzialność w materialną i prawną na wykonawcę za zdarzenia powstałe po zakończeniu Umowy (tj. po dokonaniu przez Strony Odbioru Końcowego Obiektu), stanowi klauzulę abuzywną, o której mowa w art. 433 pkt. 3 Pzp. Odwołujący ponadto wskazał proponowane brzmienia kwestionowanych postanowień. W ramach postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie odwołującego zgłosili wykonawcy: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, NDI S.A. z siedziba w Sopocie, Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych przez ww. wykonawców. Zamawiający 16 grudnia 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wynikało, że uwzględnił odwołanie w części dotyczącej zarzutów wskazanych w pkt I.3 (tiret i-ii) petitum odwołania w zakresie dotyczącym § 7 ust. 4, 12, 18 i 19 oraz § 18 ust. 1, a także zarzutu wskazanego w pkt I.7 w zakresie dotyczącym § 10 ust. 6 pkt 6.11 wzoru umowy. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego zamawiający potwierdził, że uwzględnił odwołanie w powyżej przedstawionej części. Ponadto z odpowiedzi na odwołanie wynikało, że zamawiający zmodyfikował pozostałe kwestionowane przez odwołującego postanowienia Umowy 16 grudnia 2024 r. odwołujący złożył pismo procesowe, w którym wskazał, że: - z uwagi na uwzględnienie w całości przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego w tym zakresie; - z uwagi na uwzględnienie przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych ​ odwołaniu, tj. w sposób częściowo zgodny z żądaniami odwołującego, lecz w formie satysfakcjonującej odwołującego, w odwołujący wycofuje zarzuty w tej części, wnosząc o​ umorzenie odpowiedniej części postępowania odwoławczego w tym zakresie; - z uwagi na nieuwzględnienie przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych ​ odwołaniu, odwołujący wycofuje zarzuty w części nieuwzględnionej przez zamawiającego, wnosząc o umorzenie w postępowania odwoławczego w tej części. W konsekwencji odwołujący na podstawie art. 522 ust. 3 Pzp wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego oraz o dokonanie zwrotu kwoty uiszczonej tytułem wpisu na rachunek odwołującego (przelew zwrotny na ten sam numer rachunku co uiszczona opłata). Zgodnie z art. 522 ust. 3 Pzp, W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Mając na uwadze przedstawione powyżej stanowisko zamawiającego wynikające z odpowiedzi na odwołanie oraz oświadczenia odwołującego zawartego w piśmie złożonym 16 grudnia 2024 r. Izba uznała, że zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu, a pozostałe zarzuty odwołujący cofnął, wobec czego hipoteza normy prawnej wynikającej art. 522 ust. 3 Pzp została spełniona – co uzasadniało umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie tego przepisu. Wobec powyższego orzeczono jak w pkt 1 postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, stosownie zaś do § 9 ust. 1 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości, koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu – w takim przypadku Izba orzeka o​ dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. W związku z powyższym w pkt 2 postanowienia Izba nakazała dokonanie zwrotu na rzecz odwołującego kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………………………… ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt KIO 2631/24 WYROK Warszawa, dnia 16 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Małgorzata Jodłowska Elżbieta Dobrenko Joanna Gawdzik - Zawalska Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2024 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca 2024 roku przez wykonawcę BUDIMEX SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PGE INW EST 14 SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników po stronie Odwołującego: A.ALDESA CONSTRUCCIONES POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie B.SAMSUNG C&T CORPORATION POLAND SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego nr 1 w części dotyczącej postanowień zabezpieczenia należytego wykonania umowy, które zostały sformułowane w sposób niejednoznaczny, wewnętrznie sprzeczny, nr 2, nr 3 i nr 5 w petitum odwołania 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego nr 6 w petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu zmianę treści postanowienia pkt 24.2.4 projektu umowy w zakresie w jakim Zamawiający zastrzegł sobie uprawnienie do odbioru i przejęcia zakresu prac, które zostały wykonane przez wykonawcę 3.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę BUDIMEX SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie w części 2/3 oraz zamawiającego PGE INW EST 14 SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie w części 1/3 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 4.2.zasądza od zamawiającego PGE INW EST 14 SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy BUDIMEX SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie kwotę 4 267 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dwieście sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) stanowiącą po potrąceniu 1/3 sumy kosztów poniesionych przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… ………………………………… ………………………………… Sygn. akt KIO 2631/24 UZASADNIENIE: Zamawiający PGE INW EST 14 SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego pn: „Budowa Magazynu Energii Elektrycznej w Żarnowcu”, nr referencyjny: POST/PGE/INW14/DZ/00205/2024. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia jest równa lub wyższa od progów unijnych określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 lipca 2024 r. pod numerem 423476-2024. W postępowaniu tym wykonawca BUDIMEX SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 25 lipca 2024 roku wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) w sposób naruszający przepisu ustawy pzp i KC. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1)art. 452 i art. 453 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647, art. 5, art. 58 i art. 3531 KC poprzez wprowadzenie do Załącznika nr 2 do SW Z – Umowa MME (dalej jako: „Umowa”) postanowień dotyczących zabezpieczenia należytego wykonania umowy, które zostały sformułowane w sposób niejednoznaczny, wewnętrznie sprzeczny, a jednocześnie wypaczający ideę zabezpieczenia, w sposób sprzeczny z celem i zasadami określonymi w ustawie Pzp oraz godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz uchylania się przez Zamawiającego od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, co stanowi wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 1); 2)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. 480, art. 483 KC, art. 484 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w ramach Umowy kar umownych dodatkowo ponad potrącenie kosztów czynności związanych z realizacją wykonania zastępczego z wynagrodzenia wykonawcy lub potrącenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub dochodzenia ich od wykonawcy, co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, stanowiąc jednocześnie wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej oraz będąc postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 2); 3)art. 99 ust. 1, art. 433 pkt 1) i pkt 3) w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353 1 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień, definiujących zwłokę w sposób niejednoznaczny, a jednocześnie wypaczający jej interpretację zgodnie z celem, zasadami określonymi w przepisach prawa oraz w ugruntowanym orzecznictwie sądów powszechnych, z których jednocześnie wynika, że wykonawca będzie ponosił odpowiedzialność de facto za opóźnienie, a dodatkowo za okoliczności na które nie ma wpływu i za które wyłączną odpowiedzialność może ponosić Zamawiający w sytuacji, w której dyspozycja art. 433 ustawy Pzp wprost wskazuje, że taka klauzula jest klauzulą abuzywną, a tym samym działanie Zamawiającego stanowi wyraz nadużycia prawa do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 3); 4)art. 433 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 KC, art. 58 KC, art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień, z których wynika, że wykonawca będzie ponosił odpowiedzialność za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający, tj. za treść dokumentacji przygotowywanej przez Zamawiającego, za jej niekompletność, niepoprawność, niespójność, błędy, pominięcia lub inne braki, w sytuacji, w której dyspozycja art. 433 ustawy Pzp wprost wskazuje, że taka klauzula jest klauzulą abuzywną, tym samym działanie Zamawiającego stanowi wyraz nadużycia prawa do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców i podwykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut 4); 5)art. 447 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 447 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień umożliwiających Zamawiającemu wstrzymanie wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku nieprzedłożenia Zamawiającemu dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w pkt 7.1.8, 7.1.9, 11.3.9 lub 11.3.10 Umowy (potwierdzających zapłatę wynagrodzenia na rzecz podwykonawców) lub zalegania przez wykonawcę z płatnościami wobec podwykonawców lub dalszych podwykonawców, bez wskazania części zatrzymywanego wynagrodzenia w sytuacji, w której dyspozycja art. 447 ustawy Pzp umożliwia Zamawiającemu wstrzymanie zapłaty wynagrodzenia tylko w odpowiedniej części, tj. w zakresie, dla którego nie przedstawiono dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia, co w konsekwencji stanowi wymaganie nieproporcjonalne i nadmiarowe, stanowiąc wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 5); 6)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647, art. 654, art. 5 i art. 3531 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do umowy niespójnych i niejasnych postanowień dotyczących zasad odbioru prac wykonanych przez wykonawcę w przypadku odstąpienia od umowy w części przez Zamawiającego, poprzez wskazanie na uprawnienie dokonania odbioru a nie obowiązek odbioru wykonanych prac, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz uchylania się przez Zamawiającego od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, co stanowi wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 6). Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści dokumentacji Postępowania (w tym SWZ, Umowy, Ogłoszenia) w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Odwołujący przytoczył treść pkt 8.1.5. umowy zgodnie z którym „Niezależnie od innych postanowień Umowy, ustanowienie i utrzymywanie w mocy Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy zgodnie z postanowieniami niniejszego rozdziału 8 jest warunkiem zobowiązania Zamawiającego do dokonywania zapłaty jakiejkolwiek części Wynagrodzenia, w tym jakiejkolwiek części Zaliczki”. W ocenie Odwołującego powyższe postanowienie pkt 8.1.5. umowy uprawniające Zamawiającego braku zapłaty wynagrodzenia wykonawcy, jest sprzeczne z przepisami powszechnie obowiązującego prawa, w tym KC i ustawy Pzp, w szczególności z art. 647 KC i art. 452 i 453 ustawy Pzp. Odwołujący zwrócił uwagę, że utrzymywanie zabezpieczenia w wysokości określonej w umowie nie może być warunkiem dokonania zapłaty wynagrodzenia. Wstrzymanie zapłaty wynagrodzenia nie jest dopuszczalną prawem formą zabezpieczenia wykonania umowy możliwą do żądania przez Zamawiającego zgodnie z przepisami PZP. Przepisy ustawy Pzp regulują wyczerpująco kwestię terminów i przypadków zwrotu zabezpieczenia oraz kwestię nieprzedłużenia lub niewniesienia nowego zabezpieczenia w przypadkach gdy wykonawca jest do tego zobowiązany. Zamawiający obowiązany jest do zwrotu zabezpieczania lub odpowiednio zmiany formy zabezpieczania i wypłaty kwoty z zabezpieczenia zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nadmiarowo i w sposób zupełnie nieuzasadniony nadaje sobie uprawnienie do braku wypłaty wynagrodzenia wykonawcy nawet w przypadku, gdy przedmiot umowy zostanie wykonany w sposób prawidłowy w przypadku, gdy ustanowienie lub utrzymanie w mocy zabezpieczenie należytego wykonania umowy nie zostanie wykonane zgodnie z postanowieniami umowy. Powyższe postanowienie stanowi próbę nieuzasadnionego rozszerzenia uprawnień Zamawiającego, poza treść obowiązujących przepisów, w szczególności art. 452 i 453 ustawy Pzp, znacznego nadużycia swojej pozycji dominującej, co w konsekwencji wymaga korekty poprzez dostosowanie ich do aktualnie obowiązującego prawa. W ocenie Odwołującego takie działanie Zamawiającego jest też sprzeczne z art. 647 KC. W przypadku, w którym wykonawca wykonał swoje zobowiązanie (nawet jeżeli zostały zidentyfikowane nieistotne wady), obowiązkiem Zamawiającego, wynikającym z treści art. 647 KC jest dokonanie odbioru robót i wypłata należnego wykonawcy wynagrodzenia. Ustawodawca nie przewidział w tym zakresie fakultatywności umożliwiającej przyjmowanie przez Zamawiającego dowolnie obranego sposobu i zasad odbioru oraz wypłaty wynagrodzenia uzależnionego od spełnienia innych okoliczności lub warunków niezwiązanych bezpośrednio z prawidłowym wykonaniem przedmiotu umowy. Każdorazowo jeśli przedmiot umowy o roboty budowlane wypełnia treść zobowiązania wynikającego z dokumentacji i umożliwia zamawiającemu korzystanie z przedmiotu umowy, to obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie odbioru wykonanych prac i zapłata wynagrodzenia. Co istotne, tożsame zasady, nakazujące dokonanie odbioru i wypłatę wynagrodzenia obowiązują tak w przypadku dokonywania odbioru końcowego, jak i odbiorów częściowych. Co za tym idzie, warunkiem wypłaty wynagrodzenia wykonawcy w jakiejkolwiek części lub wypłaty zaliczki, nie może być zatem ocena utrzymania lub ustanowienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy zgodnie z umową przez wykonawcę. Odwołujący wniósł o modyfikację treści umowy poprzez wykreślenie postanowienia pkt 8.1.5. Zarzut nr 4 Odwołujący przytoczył treść pkt 16.1.5., pkt 16.1.6., pkt 16.1.7. umowy oraz treść art. 433 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego Zamawiający postanowienia treści umowy ukształtował tak, że de facto przerzuca na wykonawcę odpowiedzialność za dokumentację, którą sam wytworzył, w tym za ich poprawności i kompletność, w tym w przypadku gdy wykonawca w odpowiednim czasie nie zgłosi uwag do jej treści. Co więcej, jak wynika z umowy definicja „Dokumentacja Zamawiającego - oznacza łącznie: (i) Decyzję o Środowiskowych Uwarunkowaniach, (ii) założenia projektowe przedstawione w PFU, (iii) Warunki Przyłączenia MEE do sieci elektroenergetycznej przesyłowej, (iv) Umowę o Przyłączenie, (v) opinia geotechniczna, przekazane Wykonawcy przed zawarciem Umowy; w celu uniknięcia wątpliwości, jakiekolwiek inne dokumenty, dane i informacje przekazane Wykonawcy przez Zamawiającego, nie stanowią Dokumentacji Zamawiającego w rozumieniu Umowy”. Tym samym Zamawiający chce obarczyć odpowiedzialnością wykonawcę nawet za treść Decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach z 2022 r. wydanej już przez odpowiednie organy administracyjne, opinię geotechniczną oraz za treść Umowy o Przyłączenie nr DS/ME8/2021/KARTOSZYNO, która została zawarta dnia 15 listopada 2023 roku, na których treść z przyczyn oczywistych wykonawcy nie mają żadnego wpływu. Takie wymaganie jest wymaganiem zbyt daleko idącym nawet wobec profesjonalisty. Zdaniem Odwołującego wskazane postanowienia przenoszą na wykonawcę odpowiedzialność za Dokumenty Zamawiającego, na których treść wykonawca nie miał nawet obiektywnie wpływu na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Skoro wykonawca nie ma wpływu na okoliczności związane z działaniem lub zaniechaniem instytucji lub innych podmiotów trzecich, to tym samym zupełnie nieuzasadnionym i pozbawionym podstawy prawnej jest obarczanie go odpowiedzialnością za takie działania lub zaniechania. Ponadto postanowienie pkt 16.1.5. Umowy rozszerza ustawowe minimum należytej staranności do najwyższej staranności. Wskazać również należy również, że postanowienia te przewidują odpowiedzialność Zamawiającego jedynie za zmiany zgłoszone przez wykonawcę na etapie przed Dniem Wejścia w Życie (czyli zawarcia umowy). Odwołujący wskazał, że formułowanie konieczności zmian dokumentów postępowania na etapie przedkontraktowym, gdy nie jest jeszcze wiadomym nawet czy wykonawca będzie realizował przedmiotową inwestycję, a których przecież Zamawiający może nie uwzględnić jest wymaganiem zbyt daleko idącym, nawet względem profesjonalisty. Odwołujący podkreślił, że wykonawca przygotowuje ofertę i kalkuluje jej cenę (wraz z ryzykiem realizacji zamówienia) na podstawie przygotowanej przez Zamawiającego dokumentacji. Brak realizacji zamówienia w terminie lub w sposób nienależyty jest obarczony odpowiedzialnością odszkodowawczą, w tym naliczeniem wykonawcy kar umownych. Tym samym zaistnienie rozbieżności, niekompletności lub błędów w dokumentacji, za które odpowiedzialny jest Zamawiający nie powinno generować odpowiedzialności po stronie wykonawcy. Takie działanie Zamawiającego stanowi wręcz rażące nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego i w ocenie Odwołującego nie zasługuje na akceptację. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2021 r. w sprawie o sygn. KIO 3335/21 oraz z dnia 19 listopada 2021 r. w sprawie o sygn. KIO 3260/21. Odwołujący podniósł, że respektując, także jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych zdefiniowaną w art. 16 ustawy Pzp, tj. zasadę przejrzystości, wykonawcy muszą na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia dysponować jednoznacznymi i klarownymi informacjami dotyczącymi zakresu nałożonych na nich zobowiązań, które powinny być wprost skorelowane z udostępnionym opisem przedmiotu zamówienia i ogólnodostępnymi informacjami możliwymi do przeanalizowania przez profesjonalnego wykonawcę. Brak uwzględnienia racjonalnego podejścia do podziału odpowiedzialności stron umowy w niniejszym postępowaniu powoduje, że tak ukształtowany przez Zamawiającego sposób ponoszenia odpowiedzialności przez wykonawców oznaczać będzie, że wykonawcy zmuszeni będą wkalkulować w cenę ofertową bardzo wysokie koszty ryzyka realizacji zamówienia. Brak należytego ustalenia zasad odpowiedzialności skutkować może tym, że podmiot, który ma możliwość złożenia konkurencyjnej cenowo oferty, nie uczyni tego ze względu na postanowienia umowne zakładające właściwie nieograniczoną odpowiedzialność wykonawcy. W sposób oczywisty sytuacja taka nie jest korzystna dla samego Zamawiającego i celu prowadzenia Postępowania jakim jest zabezpieczenie prawidłowości wydatkowania środków publicznych i zapewnienie maksymalnej porównywalności składanych ofert. Odwołujący wniósł o modyfikację postanowień umowy poprzez nadanie im następującego brzmienia: pkt 16.1.5. Umowy „Wykonawca potwierdza, że przed zawarciem Umowy, otrzymał od Zamawiającego oraz zweryfikował poprawność oraz kompletność Dokumentacji Zamawiającego. Wykonawca zobowiązany jest niezwłocznie powiadomić Zamawiającego o jakichkolwiek Wadach, niepoprawności, niespójności, błędach, pominięciach lub innych brakach dostrzeżonych w Dokumentacji Zamawiającego. Zamawiający ponosi odpowiedzialność za Wady, niepoprawność, niespójności, błędy, pominięcia lub inne braki Dokumentacji Zamawiającego przekazanej Wykonawcy, które zostały ujawnione po Dniu Wejścia w Życie, a których wykrycie przed Dniem Wejścia w Życie nie było możliwe nawet przy zachowaniu najwyższej staranności wymaganej od profesjonalnego wykonawcy zajmującego się projektowaniem i realizacją inwestycji podobnego rodzaju. W pozostałym zakresie odpowiedzialność za Dokumentację Zamawiającego spoczywa na Wykonawcy”. pkt 16.1.6. Umowy – poprzez usunięcie tego postanowienia. pkt 16.1.7 Umowy „Jeżeli po Dniu Wejścia w Życie Wykonawca zgłosi Zamawiającemu konieczność dokonania zmiany któregokolwiek z elementów Dokumentacji Zamawiającego lub pozyskania nowego elementu Dokumentacji Zamawiającego, w tym w celu dostosowania tej dokumentacji do rozwiązań technicznych lub technologicznych, które zamierza zastosować Wykonawca przy realizacji Przedmiotu Umowy, to po uzyskaniu zgody Zamawiającego, Wykonawca pozyska taką nową lub zmienioną Dokumentację Zamawiającego na koszt i ryzyko Zamawiającego. Zamawiający zobowiązany będzie jednak w takiej sytuacji do aktywnej współpracy z Wykonawcą. Wykonawca nie będzie jednak uprawniony w takiej sytuacji do zmiany terminów wykonania poszczególnych Etapów Realizacji ani do zmiany Gwarantowanego Terminu Przejęcia do Eksploatacji” Zarzut nr 6 Odwołujący przytoczył treść pkt 24.2.4., pkt 24.6.3., pkt 24.6.4. umowy. Podkreślił, że zgodnie z postanowieniami umowy, wykonawcy będzie należało się wynagrodzenie tylko za prace odebrane przez Zamawiającego do Dnia Odstąpienia. Zdaniem Odwołującego Zamawiający będzie miał arbitralną możliwość decydowania o odbiorze prac i zakresie prac, który będzie chciał odebrać. Wykonawca natomiast (nie wiedząc o odstąpieniu od Umowy) nadal wykonuje zamówienie, a zaprzestaje realizacji swoich obowiązków dopiero w ciągu 14 dni od odebrania pisemnego oświadczenia o odstąpieniu (od Dnia Odstąpienia), a tym samym w tym czasie może zostać wykonany znaczny zakres prac, z których Zamawiający będzie mógł korzystać, a co do których Zamawiający zgodnie z przepisami ma obowiązek dokonać odbioru i wypłacić odpowiednią części wynagrodzenia. W ocenie Odwołującego, takie działanie Zamawiającego, w którym może arbitralnie decydować, czy i w jakim przypadku dokonuje odbioru wykonanych już prac jest też sprzeczne z art. 647 KC. W przypadku, w którym wykonawca wykonał swoje zobowiązanie (nawet w części) obowiązkiem Zamawiającego, wynikającym z treści art. 647 KC jest dokonanie odbioru tej części prac i wypłata należnego wykonawcy wynagrodzenia. Ustawodawca nie przewidział w tym zakresie fakultatywności umożliwiającej przyjmowanie przez Zamawiającego dowolnie obranego sposobu, w tym arbitralnego decydowana lub nie o odbiorze wykonanych prac. Każdorazowo jeśli przedmiot umowy o roboty budowlane wypełnia treść zobowiązania wynikającego z dokumentacji i umożliwia zamawiającemu korzystanie z przedmiotu Umowy (nawet w części), to obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie odbioru wykonanych prac i zapłata wynagrodzenia. Co istotne, tożsame zasady, nakazujące dokonanie odbioru i wypłatę wynagrodzenia obowiązują tak w przypadku dokonywania odbioru końcowego, jak i odbiorów częściowych. Co za tym idzie, w przypadku odstąpienia od umowy w części, za zrealizowaną część prac należy się wykonawcy wynagrodzenie, a Zamawiający jest zobowiązany do odbioru tych prac, jeżeli zostały wykonane zgodnie z umową, zasadami i sztuką budowalną oraz do wypłaty odpowiedniej części wynagrodzenia wykonawcy za zrealizowane prace. Brak jest podstaw do odmowy odbioru tych prac, bowiem odstąpienie w części dotyczy niewykonanej części Umowy, a nie części wykonanej, ale jeszcze nieodebranej przez Zamawiającego. Poprzez tak ukształtowane postanowienia umowne Zamawiający uchyla się od ciążącego na nim, bezwzględnego obowiązku wynikającego z treści art. 647 KC, który wskazuje, że jednym z podstawowych obowiązków inwestora, w tym wypadku Zamawiającego, w ramach umowy o roboty budowlane jest dokonanie odbioru robót. Odwołujący wniósł o modyfikację postanowień umowy poprzez nadanie im następującego brzmienia: pkt 24.2.4. umowy „W przypadku odstąpienia od Umowy w części z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Zamawiający zobowiązany będzie do zapłaty Wynagrodzenia, zgodnie z warunkami i w terminie określonym w rozdziale 7 Umowy, za część Prac Wykonawcy, która została odebrana przez Zamawiającego zgodnie z postanowieniami Umowy do Dnia Odstąpienia. Prace odebrane do Dnia Odstąpienia przechodzą na własność Zamawiającego z dniem dokonania zapłaty za nie lub w przypadku nie-wskazania danej pozycji, z dniem zapłaty za ostatnią należną fakturę wystawioną przez Wykonawcę, o ile własność tych Prac na mocy odrębnych postanowień Umowy nie przeszła na Zamawiającego wcześniej. Niezależnie od powyższego, Zamawiający zobowiązany będzie do odbioru i przejęcia zakresu Prac, które zostały wykonane przez Wykonawcę, ale nie zostały jeszcze odebrane przez Zamawiającego, choćby zakres ten nie stanowił kompletnego Etapu Realizacji. W takim przypadku Zamawiający dokona oszacowania takiego zakresu Prac na podstawie stawek rynkowych z dnia zawarcia Umowy i na tej podstawie Wykonawca uprawniony będzie do otrzymania wynagrodzenia za te Prace. Zamawiającemu będzie również przysługiwało uprawnienie do odebrania zamówionych przez Wykonawcę Dostaw i materiałów, o ile będą one spełniały wymogi określone Umową i będą dla Zamawiającego przydatne. W takiej sytuacji Zamawiający będzie miał uprawnienie do odkupu od Wykonawcy zamówionych Dostaw i materiałów po cenach nie wyższych, niż te które Wykonawca zobowiązany był zapłacić za te Dostawy i materiały”. W złożonym pismem z dnia 8 sierpnia 2024 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie. W uzasadnienie Zamawiający wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Zamawiający wskazał, mając pełną świadomość wymagającego terminu realizacji inwestycji, który wynika bezpośrednio z okresów rozliczenia wsparcia uzyskiwanego w ramach Krajowego Planu Odbudowy, a tym samym zaspakajając potrzebę jak największego usprawnienia realizacji prac, przewidział w pkt 8.1.1 Umowy, że Wykonawca zobowiązany będzie wnieść zabezpieczenie należytego wykonania umowy najpóźniej w terminie 30 (trzydziestu) dni od Dnia Wejścia w Życie. Tym samym, Zamawiający w istocie wyszedł naprzeciw wykonawcom, dopuszczając, aby formalności związane z procesem uzyskiwania zabezpieczenia toczyły się równolegle do realizacji Umowy, wydłużając wykonawcom (w stosunku do standardowych rozwiązań stosowanych w tego typu kontraktach zawieranych w reżimie PZP) czas na dopełnienie formalności związanych z uzgodnieniem treści zabezpieczenia z gwarantami i jego wystawieniem przez tychże, co w realiach rynku instrumentów finansowych bywa procesem złożonym i czasochłonnym. Z rozwiązaniem takim, bardzo praktycznym i użytecznym z perspektywy wykonawców, wiąże się jednak istotne ryzyko po stronie Zamawiającego związane z tym, że Wykonawca może uchybić obowiązkowi wskazanemu w pkt 8.1.1 Umowy i nie wnieść zabezpieczenia we wskazanym terminie, bądź wnieść je w nieodpowiedniej wysokości. Powyższe ryzyko wymusza na Zamawiającym wprowadzenie do umowy postanowień, które zabezpieczą Zamawiającego na wypadek nierzetelnego działania wykonawcy. Stąd Zamawiający, oprócz mechanizmów wskazanych w pkt 8.1.4 umowy, przewidział zakwestionowane przez Odwołującego postanowienie pkt 8.1.5. Zdaniem Zamawiającego brzmienie pkt 8.1.5 umowy nie jest w żaden sposób sprzeczne z treścią art. 452 oraz 453 PZP. Przede wszystkim zabezpieczenie na gruncie umowy zostało określone w wysokości i na okres zgodny z art. 452 PZP, a zasady zwrotu zostały uregulowane zgodnie z art. 453 PZP. Postanowienie pkt 8.1.5 umowy nie jest także sprzeczne z brzmieniem art. 452 ust. 9 PZP. Postanowienie art. 452 ust. 9 PZP nie daje Zamawiającemu żadnych uprawnień, w przypadku, gdy wykonawca, pomimo wskazanego w pkt 8.1.1. Umowy obowiązku wniesienia zabezpieczenia „najpóźniej w terminie 30 (trzydziestu) dni od Dnia Wejścia w Życie” tego nie uczyni. Tym samym, opierając się wyłącznie na rozwiązaniach ustawowych wynikających z PZP, a nie kontraktowych, ryzyko w postaci niewniesienia zabezpieczenia przez wykonawcę nie zostałoby pokryte. W ocenie Zamawiającego żądanie Odwołującego co do wykreślenia pkt 8.1.5 umowy zmierza w istocie do pozbawienia Zamawiającego skutecznych mechanizmów mobilizujących wykonawcę do wniesienia i utrzymania zabezpieczenia już po zawarciu umowy (po Dniu Wejścia w Życie), które to mechanizmy, nie zostały wprowadzone do umowy w sposób dowolny, lecz wynikają z obiektywnych i uzasadnionych potrzeb Zamawiającego związanych zarówno z harmonogramem realizacji inwestycji (maksymalizacja przyspieszenia realizacji prac), jak i koniecznością dbania o środki publiczne. Zamawiający wskazał, że zdaje sobie przy tym sprawę z elementów przedmiotowo istotnych umowy o roboty budowlane, w tym obowiązku inwestora do dokonania obioru należycie wykonanych robót (art. 647 KC), niemniej uzależnienie wypłaty wynagrodzenia lub zaliczki od wniesienia i utrzymania zabezpieczenia, w tak specyficznym stanie faktycznym jak ten, gdzie zabezpieczenie wnoszone jest już po zawarciu umowy i wykonawca ma na to sporo czasu, co jest rozwiązaniem dla wykonawcy bez wątpienia korzystnym, nie wypacza w żaden sposób istoty umowy o roboty budowlane i nie jest sprzeczne z naturą tego stosunku. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający przytoczył tezę wyroku Sądu Najwyższego z dnia 2 czerwca 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO II CSKP 7/21, w którym to sąd stwierdził, że: „D opuszczalne jest natomiast uzależnienie wymagalności roszczenia o zapłatę wynagrodzenia od spełnienia przez wykonawcę dodatkowych świadczeń ubocznych (np. złożenia dokumentacji powykonawczej) lub dokonania określonych aktów staranności (np. złożenia rozliczenia co do wykonanych robót, kosztorysu, czy też faktury), a więc zachowań które są uzależnione wyłącznie od wykonawcy lub osób, którymi się posługuje. Tego rodzaju postanowienie umowne nie jest warunkiem w rozumieniu art. 89 KC (nawet jeżeli treść umowy mogłaby skłaniać do takiej interpretacji), ale przesłanką, którą należy spełnić, aby przyjąć, że roszczenie o spełnienie świadczenia wzajemnego (zapłatę wynagrodzenia) stało się wymagalne.” Tym samym nie sposób przyjąć, że postanowienie 8.1.5 jest niedopuszczalne i sprzeczne z prawem – gdyż wniesienie i utrzymanie zabezpieczenia należytego wykonania umowy jest w pełni zależne od samego wykonawcy, a tym samym, dopuszczalne w świetle aktualnego orzecznictwa Sądu Najwyższego. Zarzut nr 4 Zamawiający nie zgadza się z zarzutami Odwołującego, wskazując, że postanowienia Umowy zawarte w pkt 16.1.5., 16.1.6, 16.1.7 nie przenoszą na wykonawcę odpowiedzialności za Dokumentację Zamawiającego w sposób absolutny czy arbitralny, lecz wymagają od Wykonawcy rzetelnej analizy przedstawionych przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dokumentów, zwłaszcza pod kątem ich przydatności do rozwiązań technicznych lub technologicznych, które zamierza zastosować Wykonawca przy realizacji Przedmiotu Umowy. Zamawiający wskazał, że wychodząc naprzeciw oczekiwaniom rynku, w dniu 6 sierpnia 2024 r. dokonał zmiany SW Z w zakresie pkt 16.1.5 Umowy, poprzez złagodzenie miernika staranności wykonawców z „najwyższej staranności” do staranności „należytej”. Tym samym, to Zamawiający, a nie wykonawca, ponosi odpowiedzialność za Wady, niepoprawność, niespójności, błędy, pominięcia lub inne braki Dokumentacji Zamawiającego przekazanej Wykonawcy, które zostały ujawnione po Dniu Wejścia w Życie, a których wykrycie przed Dniem Wejścia w Życie nie było możliwe przy zachowaniu należytej staranności wymaganej od profesjonalnego wykonawcy. Zamawiający nie oczekuje zatem całkowitej i absolutnej, odpowiedzialności wykonawcy za Dokumentację Zamawiającego, lecz tego, aby wykonawca, jako profesjonalista podjął się weryfikacji z należytą starannością Dokumentacji Zamawiającego pod kątem rażących i wyraźnych uchybień, błędów, niedopatrzeń, które mogą mieć znaczenie dla realizacji tej skomplikowanej inwestycji, a które są przy tym możliwe do zidentyfikowania przed Dniem Wejścia w Życie przez każdego doświadczonego i działającego z należytą starannością wykonawcę. Wymóg weryfikacji w tym zakresie, po ww. zmianie, ogranicza się do należytej staranności, a zatem logicznym jest, że okoliczności, których wykonawca jako profesjonalista nie jest w stanie zbadać na tym etapie, go nie obciążają. Wprowadzenie ww. postanowień do umowy nie ma charakteru dowolnego, lecz uzasadnione jest obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, które odnoszą się do faktu, że: Zamawiający planuje zrealizować budowę największego w skali Europy i Kraju MEE o nowatorskim i innowacyjnym charakterze, stąd poziom skomplikowania, złożoności i skali przedsięwzięcia jest bezprecedensowy. Zamawiający nie posiada przy tym wiedzy w zakresie dostaw i montażu bateryjnych magazynów energii elektrycznej, budownictwa, planowania architektonicznego i inżynierii budowlanej, czemu wyraz dał w postanowieniach pkt 4.1.3 umowy, określając niezbędny poziom wsparcia, doradztwa i profesjonalizmu oczekiwanego od wykonawcy. Nadto, mając na uwadze fakt, że to wykonawca jest profesjonalistą, posiadającym doświadczenie w realizacji przedsięwzięć tego typu, oraz biorąc pod uwagę nowatorski charakter inwestycji w skali kraju – przedmiotowe zamówienie jest realizowane w formule „zaprojektuj i buduj”, a nie w formule „buduj”. Zamawiający tym samym oczekuje od wykonawcy weryfikacji, czy proponowane przez niego rozwiązania przedstawione w Dokumentacji Zamawiającego, będą mogły stanowić podstawę opracowania dokumentacji projektowej przez wykonawcę, w szczególności z uwzględnieniem dostosowania tej dokumentacji do rozwiązań technicznych lub technologicznych, które zamierza zastosować Wykonawca przy realizacji Przedmiotu Umowy. Zamawiający podkreśla przy tym, że istotą modelu „zaprojektuj i wybuduj” jest osiągnięcie przez Wykonawcę określonego celu gospodarczego. Tym samym, to Wykonawca jest podmiotem odpowiedzialnym za proces projektowania, kompletność i poprawność przygotowywanej dokumentacji projektowej, w tym uzyskanie pozwolenia na budowę czy pozwolenia na użytkowanie. Samo PFU obejmuje natomiast opis zadania budowlanego, w którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne, materiałowe czy funkcjonalne. W przypadku realizacji zamówienia w formule "zaprojektuj i wybuduj" wszelkie szczegółowe rozwiązania techniczne, które zostaną zaproponowane na etapie wykonania projektu, co do zasady pozostają w gestii wykonawcy. Nie mamy zatem do czynienia z sytuacją, w której to Zamawiający przygotowuje kompleksową dokumentację projektową i wymaga jej szczegółowej weryfikacji przez wykonawcę, lecz z takim rozwiązaniem, w którym to wykonawca, na którym ciąży obowiązek projektowania na gruncie umowy, ma zweryfikować, czy założenia Zamawiającego i podmiotów trzecich nie zawierają istotnych (i co ważne – możliwych do wychwycenia przy zachowaniu należytej staranności) uchybień. Tym samym chodzi o wady dostarczonej Dokumentacji Zamawiającego, które mają charakter oczywisty i mogą być dostrzeżone przy dołożeniu zwykłej staranności. Zamawiający podkreślił, że pod pojęciem „Dokumentacji Zamawiającego” na gruncie umowy należy rozumieć wyłącznie Decyzję o Środowiskowych Uwarunkowaniach, założenia projektowe przedstawione w PFU, Warunki Przyłączenia MEE do sieci elektroenergetycznej przesyłowej, Umowę o Przyłączenie oraz opinię geotechniczną, przekazane wykonawcy. Jest to zatem ograniczony i zamknięty zakres dokumentów, których weryfikacji wymaga Zamawiający. Zarzut nr 6 Zamawiający podkreślił, że Odwołujący – dokonując błędnej wykładni art. 647 KC – niewłaściwie interpretuje wynikający z tego przepisu obowiązek inwestora (Zamawiającego) do odbioru robót. Art. 647 KC wyraźnie stanowi bowiem o zobowiązaniu wykonawcy do oddania przewidzianego w umowie obiektu (jego całości), i to właśnie z tym zobowiązaniem wykonawcy jest skorelowane zobowiązanie inwestora do odbioru całego tego obiektu, jego całościowego rozliczenia i zapłaty wynagrodzenia6. Wprawdzie – co wynika z przywołanego przez Odwołującego w treści zarzutu art. 654 KC – inwestor zobowiązany jest na żądanie wykonawcy przyjmować wykonane roboty częściowo, w miarę ich ukończenia, za zapłatą odpowiedniej części wynagrodzenia, ale tylko w braku odmiennego postanowienia umowy. Co istotne, w umowie precyzyjnie określono zasady dokonywania odbiorów częściowych i zapłaty wynagrodzenia za zrealizowaną część robót składającą się na dany Etap Realizacji (zob. w szczególności pkt 7 oraz pkt 11 Umowy). Zamawiający nie zgadza się z Odwołującym, który podnosi, że na podstawie kwestionowanych przez niego postanowień zawartych w pkt 24.2.4, 24.6.3. oraz 24.6.4. umowy Zamawiający może arbitralnie decydować, czy i w jakim przypadku dokonuje odbioru wykonanych już prac, ponieważ obowiązkiem Zamawiającego, wynikającym z treści art. 647 KC jest dokonanie odbioru tej części pracy i wypłata należnego wykonawcy wynagrodzenia. Przeciwnie – wskazane pkt 7 oraz pkt 11 postanowienia umowy w sposób jednoznaczny określają obiektywne okoliczności, których wystąpienie rodzi obowiązek Zamawiającego do dokonania odbioru częściowego oraz zapłaty części wynagrodzenia należnej za wykonany zakres częściowy robót. Natomiast kwestionowane postanowienia pkt 24.2.4, 24.6.3. oraz 24.6.4 umowy, odnoszące się do umownego prawa do odstąpienia od Umowy przez Zamawiającego, regulują zgoła odmienną kwestię, mianowicie sposób dokonywania rozliczeń pomiędzy stronami w przypadku takiego odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Omawiane regulacje stanowią dopuszczalną – bo znajdującą uzasadnienie w swobodzie umów – modyfikację generalnej zasady wynikającej z dyspozytywnego art. 395 KC, który to przepis określa skutki, jakie pociąga za sobą odstąpienie od umowy przez jedną z jej stron, w tym także zasady wzajemnych rozliczeń. Z uwagi na dyspozytywny charakter art. 395 KC, Zamawiający zdecydował się wdrożyć w umowie rozwiązanie odmienne od założonego przez ustawodawcę w tym przepisie. W szczególności w umowie przewidziano, że w sytuacji odstąpienia od umowy w części, Zamawiającemu przysługiwać będzie uprawnienie do odbioru i przejęcia zakresu prac zrealizowanych przez wykonawcę, nawet jeśli prace te nie stanowią kompletnego Etapu Realizacji, za realizację którego strony zgodziły się na wypłatę wynagrodzenia częściowego. Zamawiający podniósł, że skoro ustawodawca dopuścił, aby strony umowy samodzielnie określiły zasady postępowania na wypadek odstąpienia od umowy w części niewykonanej, nie istnieją żadne argumenty które przemawiałyby za tym, aby nakładać na Zamawiającego obowiązek odebrania i opłacenia wykonawcy za realizację nieistotnego (niekompletnego, niestanowiącego pełnego Etapu Realizacji i nieprzedstawiającego dla Zamawiającego żadnej realnej wartości) wycinku prac wymaganych umową – w szczególności w sytuacji, gdy mowa o konsekwencjach odstąpienia od umowy przez Zamawiającego z przyczyn leżących właśnie po stronie wykonawcy. Izba pominęła argumentację Odwołującego oraz Zamawiającego w zakresie zarzutów oznaczonych jako 1 w części dotyczącej postanowień zabezpieczenia należytego wykonania umowy, które zostały sformułowane w sposób niejednoznaczny, wewnętrznie sprzeczny, nr 2, nr 3 i nr 5 w petitum odwołania uznając ją za zbędną z uwagi na cofnięcie ww. zarzutów przez Odwołującego. Wykonawca ALDESA CONSTRUCCIONES POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie oraz SAMSUNG C&T CORPORATION POLAND SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestników postępowania, uwzględniając dokumentację postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestników postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców zgłaszających przystąpienie stronie Odwołującego ALDESA CONSTRUCCIONES POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie oraz SAMSUNG C&T CORPORATION POLAND SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawcy skutecznie zgłosili swoje przystąpienia, stając się uczestnikami postępowania odwoławczego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Stan faktyczny pomiędzy Stronami nie był sporny. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego, którego przedmiotem jest budowa magazynu energii elektrycznej w Żarnowcu. W ocenie Odwołującego niżej wskazane postanowienia umowy są niezgodne z wymaganiami wynikającymi z ustawy: pkt 8.1.5. umowy zgodnie z którym „Niezależnie od innych postanowień Umowy, ustanowienie i utrzymywanie w mocy Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy zgodnie z postanowieniami niniejszego rozdziału 8 jest warunkiem zobowiązania Zamawiającego do dokonywania zapłaty jakiejkolwiek części Wynagrodzenia, w tym jakiejkolwiek części Zaliczki”. pkt 16.1.5. umowy Wykonawca potwierdza, że przed zawarciem Umowy, otrzymał od Zamawiającego oraz zweryfikował poprawność oraz kompletność Dokumentacji Zamawiającego. Wykonawca zobowiązany jest niezwłocznie powiadomić Zamawiającego o jakichkolwiek Wadach, niepoprawności, niespójności, błędach, pominięciach lub innych brakach dostrzeżonych w Dokumentacji Zamawiającego. Zamawiający ponosi odpowiedzialność za Wady, niepoprawność, niespójności, błędy, pominięcia lub inne braki Dokumentacji Zamawiającego przekazanej Wykonawcy, które zostały ujawnione po Dniu Wejścia w Życie, a których wykrycie przed Dniem Wejścia w Życie nie było możliwe nawet przy zachowaniu najwyższej staranności wymaganej od profesjonalnego wykonawcy zajmującego się projektowaniem i realizacją inwestycji podobnego rodzaju. W pozostałym zakresie odpowiedzialność za Dokumentację Zamawiającego spoczywa na Wykonawcy. pkt 16.1.6. umowy Jeżeli Wykonawca na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, tj. przed Dniem Wejścia w Życie, nie zgłosił do Dokumentacji Zamawiającego uwag lub zastrzeżeń, w wyniku których – w ocenie Wykonawcy – konieczne było dokonanie zmiany któregokolwiek z elementów Dokumentacji Zamawiającego lub pozyskanie nowego elementu Dokumentacji Zamawiającego, w tym w celu dostosowania tej dokumentacji do rozwiązań technicznych lub technologicznych, które zamierza zastosować Wykonawca przy realizacji Przedmiotu Umowy, przyjmuje się, że Wykonawca uznał Dokumentację Zamawiającego za prawidłową i niewymagającą zmian lub uzupełnień w celu wykonania Przedmiotu Umowy w terminie i na warunkach określonych Umową. Postanowienie to stosuje się odpowiednio w sytuacji, gdy na skutek zgłoszenia przez Wykonawcę uwag do Dokumentacji Zamawiającego przed Dniem Wejścia w Życie, Zamawiający dokonał zmiany Dokumentacji Zamawiającego lub pozyskał nowy element Dokumentacji Zamawiającego zgodnie z uwagami Wykonawcy, albo zainicjował postępowania w celu zmiany lub pozyskania takiego elementu Dokumentacji Zamawiającego zgodnie z uwagami Wykonawcy. pkt 16.1.7. umowy Jeżeli po Dniu Wejścia w Życie Wykonawca zgłosi Zamawiającemu konieczność dokonania zmiany któregokolwiek z elementów Dokumentacji Zamawiającego lub pozyskania nowego elementu Dokumentacji Zamawiającego, w tym w celu dostosowania tej dokumentacji do rozwiązań technicznych lub technologicznych, które zamierza zastosować Wykonawca przy realizacji Przedmiotu Umowy, to po uzyskaniu zgody Zamawiającego, Wykonawca pozyska taką nową lub zmienioną Dokumentację Zamawiającego na własny koszt i ryzyko. Zamawiający zobowiązany będzie jednak w takiej sytuacji do aktywnej współpracy z Wykonawcą. Wykonawca nie będzie jednak uprawniony w takiej sytuacji do zmiany terminów wykonania poszczególnych Etapów Realizacji ani do zmiany Gwarantowanego Terminu Przejęcia do Eksploatacji. pkt 24.2.4. umowy W przypadku odstąpienia od Umowy w części z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Zamawiający zobowiązany będzie do zapłaty Wynagrodzenia, zgodnie z warunkami i w terminie określonym w rozdziale Błąd! Nie można odnaleźć źródła odwołania. Umowy, za część Prac Wykonawcy, która została odebrana przez Zamawiającego zgodnie z postanowieniami Umowy do Dnia Odstąpienia. Prace odebrane do Dnia Odstąpienia przechodzą na własność Zamawiającego z dniem dokonania zapłaty za nie lub w przypadku niewskazania danej pozycji, z dniem zapłaty za ostatnią należną fakturę wystawioną przez Wykonawcę, o ile własność tych Prac na mocy odrębnych postanowień Umowy nie przeszła na Zamawiającego wcześniej. Niezależnie od powyższego, Zamawiającemu przysługiwać będzie uprawnienie do odbioru i przejęcia zakresu Prac, które zostały wykonane przez Wykonawcę, ale nie zostały jeszcze odebrane przez Zamawiającego, choćby zakres ten nie stanowił kompletnego Etapu Realizacji. W takim przypadku Zamawiający dokona oszacowania takiego zakresu Prac na podstawie stawek rynkowych z dnia zawarcia Umowy, i na tej podstawie Wykonawca uprawniony będzie do otrzymania wynagrodzenia za te Prace. Zamawiającemu będzie również przysługiwało uprawnienie do odebrania zamówionych przez Wykonawcę Dostaw i materiałów, o ile będą one spełniały wymogi określone Umową i będą dla Zamawiającego przydatne. W takiej sytuacji Zamawiający będzie miał uprawnienie do odkupu od Wykonawcy zamówionych Dostaw i materiałów po cenach nie wyższych, niż te które Wykonawca zobowiązany był zapłacić za te Dostawy i materiały. pkt 24.6.3. umowy „Odstąpienia od Umowy, o którym mowa w pkt 24.2 - 24.5 dokonuje się poprzez doręczenie Stronie oświadczenia w formie pisemnej. W oświadczeniu Strona odstępująca od Umowy wskaże, z jakim dniem następują skutki odstąpienia od Umowy lub jej części, tj. z jakim dniem wygasają wynikające z Umowy prawa i zobowiązania Stron, z wyjątkiem praw i zobowiązań Stron, co do których Umowa stanowi, że pozostają w mocy niezależnie od odstąpienia od Umowy („Dzień Odstąpienia”)”. pkt 24.6.4. umowy „Niezwłocznie po otrzymaniu oświadczenia o odstąpieniu od Umowy zgodnie z pkt 24.6.3, jednakże nie później niż w terminie 14 (czternastu) dni od Dnia Odstąpienia, Wykonawca powinien: 1)zaprzestać wszystkich dalszych Prac, poza takimi Pracami, które Zamawiający wskazał w oświadczeniu o odstąpieniu w celu zabezpieczenia części Prac dotychczas wykonanych albo prac niezbędnych do opuszczenia Terenu Budowy i pozostawienia go uporządkowanym i bezpiecznym stanie, w szczególności usunąć z Terenu Budowy wszelkie sprzęty, narzędzia i personel Wykonawcy i Podwykonawców, a także wszelkie odpady; 2)rozwiązać wszystkie umowy z Podwykonawcami, poza tymi, które powinny zostać przeniesione na Zamawiającego zgodnie z pkt 4) poniżej; 3)dostarczyć do Zamawiającego część Prac wykonanych przez Wykonawcę do Dnia Odstąpienia, o ile Zamawiający nie poleci inaczej; 4)jeżeli wymaga tego Zamawiający – w zakresie w jakim jest to prawnie możliwe oraz w zakresie, w jakim jest to niezbędne dla Zamawiającego do ukończenia Prac – przenieść na Zamawiającego wszystkie prawa, tytuły prawne i korzyści Wykonawcy w odniesieniu do Prac w dacie otrzymania oświadczenia o odstąpieniu, a także przenieść na Zamawiającego wszelkie lub wskazane przez Zamawiającego umowy z Podwykonawcami; 5)dostarczyć Zamawiającemu wszelką Dokumentację przygotowaną w ramach Przedmiotu Umowy przez Wykonawcę lub Podwykonawców, jeżeli takie Prace albo cały Przedmiot Umowy nie powinny ulec zwrotowi”. Izba zważyła, co następuje: Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 1 w części dotyczącej postanowień zabezpieczenia należytego wykonania umowy, które zostały sformułowane w sposób niejednoznaczny, wewnętrznie sprzeczny, nr 2, nr 3 i nr 5 w petitum odwołania, wobec ich cofnięcia przez Odwołującego. Stosownie do treści art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (art. 520 ust. 2 ustawy Pzp). Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części, tj. w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 6 w petitum odwołania. Zarzut nr 6 – naruszenie art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647, art. 654, art. 5 i art. 3531 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp Art. 8 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r. poz. 1360, 2337 i 2339 oraz z 2023 r. poz. 326), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 647 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. kodeks cywilny (dalej: „KC”) Przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Z kolei zgodnie z art. 654 KC W braku odmiennego postanowienia umowy inwestor obowiązany jest na żądanie wykonawcy przyjmować wykonane roboty częściowo, w miarę ich ukończenia, za zapłatą odpowiedniej części wynagrodzenia. Zgodnie z art. 3531 KC Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Twierdzenia Odwołującego zasługiwały na aprobatę w całości. Nie ma podstaw prawnych do tego aby Zamawiający, w sposób dowolny, decydował o odebraniu robót budowlanych, które zostały wykonane zgodnie z umową. Oczywistym jest, że odstąpienie od umowy w części dotyczy niewykonanych jeszcze robót budowlanych, a nie wykonanych, ale nie odebranych przez Zamawiającego. Podkreślić należy, że gdy wykonawca wykona roboty budowlane zgodnie z umową, Zamawiający jest, co do zasady, w świetle przywołanych powyżej przepisów, zobowiązany do ich odbioru i zapłaty należnego wykonawcy wynagrodzenia. Zamawiający zaś nie uzasadnił skutecznie potrzeby wprowadzenia kwestionowanej regulacji. Przechodząc do pozostałych zarzutów Izba wskazuje, że nie zasługiwały one na uwzględnienie. Zarzut nr 1 – naruszenie art. 452 i art. 453 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647, art. 5, art. 58 i art. 3531 KC Zgodnie z art. 452 ustawy Pzp: 1. Wysokość zabezpieczenia ustala się w stosunku procentowym do ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli w ofercie podano cenę jednostkową lub ceny jednostkowe. 2. Zabezpieczenie ustala się w wysokości nieprzekraczającej 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. 3. Zabezpieczenie można ustalić w wysokości większej niż określona w ust. 2, nie większej jednak niż 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia, co zamawiający opisał w SWZ lub innych dokumentach zamówienia. 4. Jeżeli okres realizacji zamówienia jest dłuższy niż rok, zabezpieczenie, za zgodą zamawiającego, może być tworzone przez potrącenia z należności za częściowo wykonane dostawy, usługi lub roboty budowlane. 5. W przypadku, o którym mowa w ust. 4, w dniu zawarcia umowy wykonawca jest obowiązany wnieść co najmniej 30% kwoty zabezpieczenia. 6. Zamawiający wpłaca kwoty potrącane na rachunek bankowy w tym samym dniu, w którym dokonuje zapłaty faktury. 7. W przypadku, o którym mowa w ust. 4, wniesienie pełnej wysokości zabezpieczenia nie może nastąpić później niż do połowy okresu, na który została zawarta umowa. 8. Jeżeli okres, na jaki ma zostać wniesione zabezpieczenie, przekracza 5 lat, zabezpieczenie w pieniądzu wnosi się na cały ten okres, a zabezpieczenie w innej formie wnosi się na okres nie krótszy niż 5 lat, z jednoczesnym zobowiązaniem się wykonawcy do przedłużenia zabezpieczenia lub wniesienia nowego zabezpieczenia na kolejne okresy. 9. W przypadku nieprzedłużenia lub niewniesienia nowego zabezpieczenia najpóźniej na 30 dni przed upływem terminu ważności dotychczasowego zabezpieczenia wniesionego w innej formie niż w pieniądzu, zamawiający zmienia formę na zabezpieczenie w pieniądzu, przez wypłatę kwoty z dotychczasowego zabezpieczenia. 10. Wypłata, o której mowa w ust. 9, następuje nie później niż w ostatnim dniu ważności dotychczasowego zabezpieczenia. Zgodnie z art. 453 ustawy Pzp: 1. Zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane. 2. Zamawiający może pozostawić na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady lub gwarancji kwotę nie przekraczającą 30% zabezpieczenia. 3. Kwota, o której mowa w ust. 2, jest zwracana nie później niż w 15. dniu po upływie okresu rękojmi za wady lub gwarancji. 4. Zamawiający może dokonać częściowego zwrotu zabezpieczenia po wykonaniu części zamówienia, jeżeli przewidział taką możliwość w dokumentach zamówienia. Art. 5 KC stanowi, że Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społecznogospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Zgodnie z art. 58 KC: § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. §​ 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. §​ 3. Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana. Oceniając ww. zarzut Odwołującego przez pryzmat okoliczności niniejszej sprawy stwierdzić należało, że zarzut jest bezzasadny. Izba podziela stanowisko wyrażone przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 czerwca 2021 r. w sprawie o sygn. akt II CSKP 7/21, który stwierdził, że dopuszczalne jest uzależnienie wymagalności roszczenia o zapłatę wynagrodzenia od spełnienia przez wykonawcę dodatkowych świadczeń ubocznych, zachowań uzależnionych wyłącznie od wykonawcy. Nie bez znaczenia ma również fakt, że zarówno Odwołujący jak i Uczestnicy postępowania w sposób stanowczy deklarowali, że zabezpieczenie należytego wykonania umowy wniosą i utrzymają. Co za tym idzie, ww. zarzut ma charakter abstrakcyjny. Celem postępowania odwoławczego nie jest zapewnienie zgodności czynności zamawiającego z prawem in abstracto. Zarzut nr 4 – naruszenie art. 433 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 KC, art. 58 KC, art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp Art. 99 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z art. 433 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający; Zgodnie z art. 5 KC nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społecznogospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Art. 58 § 1 i 2 KC przewiduje nieważność czynności prawnej sprzecznej z ustawą albo mającej na celu obejście ustawy, jak również sprzecznej z zasadami współżycia społecznego. Powoływanie się na naruszenie ww. przepisów wymaga skonkretyzowania przepisów prawa z którymi czynność zamawiającego ma być niezgodna oraz wskazanie, jaka konkretna zasada została naruszona i jaka jest jej pełna treść. Uznaje się powszechnie, że podmiot, który korzysta z przysługującego mu prawa postępuje zgodnie z zasadami współżycia społecznego. Oczywistym jest, że kto podnosi zarzut nadużycia, musi udowodnić naruszenie zasad współżycia społecznego. W przedmiotowej sprawie Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający korzystając ze swojego prawa do określenia istotnych warunków przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego, uczynił to w sposób niezgodny z zasadami współżycia społecznego. Zdaniem Izby, Odwołujący nie przedstawił przekonującej argumentacji pozwalającej na uwzględnienie odwołania w tym zakresie. Podkreślenia wymaga fakt, że przedmiotowe postepowanie prowadzone jest w formule zaprojektuj i buduj. Co za tym idzie wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego, jako profesjonalista, winien dochować należytej staranności i zweryfikować udostępnioną dokumentację, jak również ocenić możliwość wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie wykazał istnienia szczególnych okoliczności, które mogłoby pozwolić na zakwalifikowanie czynności Zamawiającego jako nadużycie prawa, niezasługującego na aprobatę z punktu widzenia zasad współżycia społecznego. Mając na uwadze powyższe, Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp oraz Kodeksu cywilnego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z ust. 3 pkt 1 w zw. z ust. 6 w zw. z § 5 pkt 1 lit a, pkt 2 lit b w zw. z § 2 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz ​ postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Zgodnie w z art. 574 ustawy Pzp do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis i uzasadnione koszty stron i uczestników postępowania odwoławczego wnoszących sprzeciw. Dalej, zgodnie z art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, o w których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy, wynosi 20 000 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 PLN, inne uzasadnione wydatki. § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia stanowi, że W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela: 1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw. Z kolei zgodnie z ust. 6 Koszty rozdzielone stosunkowo zaokrągla się w górę do pełnych złotych. Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 PLN uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 PLN poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Z trzech zarzutów jeden okazał się zasadny. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem Odwołujący w części 2/3 i Zamawiający w części 1/3. Odwołujący poniósł koszty postępowania odwoławczego w wysokości 20 000 PLN tytułem wpisu od odwołania, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 15 734 PLN (23 600 PLN x 2/3). Zamawiający poniósł koszty postępowania odwoławczego w wysokości 3 600 PLN tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem odpowiadał do wysokości 7 867 złotych (23 600 PLN x 1/3). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 4 267 PLN,stanowiącą po potrąceniu 1/3 sumy kosztów postępowania odwoławczego. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… ………………………………… ………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 957/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 8 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 8 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 marca 2024 r. przez wykonawcę Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Zabrze – Prezydent Miasta postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………….……… Sygn. akt: KIO 957/24 Uzasadnie nie Zamawiający Miasto Zabrze – Prezydent Miasta prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn. „Rozbiórka istniejących obiektów, budowa szklarni specjalistycznej z zapleczem eduk. i techn., zagospodarowaniem terenu w Zabrzu, ul. Piłsudskiego/Botaniczna” (wewnętrzny identyfikator: BZP.271.7.2024.MK). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 12 marca 2024 r. pod numerem 148409-2024. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 22 marca 2024 r. wykonawca Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 535, art. 647, art. 5 i art. 3531 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w ramach Umowy, iż wszystkie urządzenia i sprzęt muszą być wyprodukowane nie wcześniej niż 12 miesięcy przed ich zamontowaniem, podczas gdy jest to oczekiwanie nadmierne i nieadekwatne oraz rynkowo nierealne do spełnienia, przez co została naruszona zasada uczciwej konkurencji (zarzut 1); 2.art. 455 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, art. 218 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 647 KC w zw. z art. 487 § 2 KC, art. 58 KC, art. 5 i art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do umowy postanowień ograniczających możliwość zmian wysokości wynagrodzenia umownego należnego wykonawcy do 40% pierwotnego wynagrodzenia w sytuacji, gdy strony dokonają zmiany umowy poprzez zlecenie robót dodatkowych, co stanowi wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do jednostronnego kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, i całkowite przerzucenie na wykonawców ryzyka z tytułu zaistnienia przyczyn, które są niezależne od wykonawcy będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, zasadę ekwiwalentności świadczeń oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 2); 3.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647, art. 654, art. 5 i art. 3531 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do Wzoru Umowy niespójnych i niejasnych postanowień dotyczących zasad odbioru robót budowlanych, uzależniających de facto dokonanie odbioru i wypłatę należnego wynagrodzenia od odbioru bezusterkowego, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz uchylania się przez Zamawiającego od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 3); 4.art. 447 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 447 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień umożliwiających Zamawiającemu wstrzymanie wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku nieprzekazania dowodów i oświadczeń potwierdzających zapłatę wynagrodzenia na rzecz podwykonawców bez wskazania części zatrzymywanego wynagrodzenia oraz bez jednoznacznego wskazania, iż chodzi o wynagrodzenie wymagalne w sytuacji, w której dyspozycja art. 447 ustawy Pzp umożliwia Zamawiającemu wstrzymanie zapłaty wynagrodzenia tylko w odpowiedniej części, tj. w zakresie, dla którego nie przedstawiono dowodów zapłaty i tylko w sytuacji braku uregulowania wynagrodzenia o wymagalnym charakterze (zarzut nr 4); 5.art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ustawy Pzp w zw. z art. 431 ustawy Pzp w zw. z art. 433 pkt 3) ustawy Pzp w zw. art. 353¹ KC w zw. z art. 5 KC poprzez niejednoznaczny i niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia oraz przygotowanie go w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, ze względu na brak przekazania spisu (katalogu, inwentaryzacji) kolekcji roślin o charakterze wiążącym, co generuje całkowite przerzucenie na wykonawców ryzyka z tytułu zaistnienia przyczyn, które są niezależne od wykonawcy i niemożliwe do przewidzenia na etapie składania oferty, stanowiąc wyraz wykorzystania pozycji dominującej i rażącego uprzywilejowania pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego (zarzut nr 5); 6.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 473 § 1 KC w zw. z art. 483 KC w zw. z art. 484 § 2 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie w ramach postanowień Umowy jednostkowych kar umownych związanych z brakiem zapłaty lub nieterminową zapłatą wynagrodzenia podwykonawcom w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny do podstawy naruszenia oraz o rażąco wygórowanych wysokościach, co jest nadmiernym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 6); 7.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 395 KC w zw. z art. 452 Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie nadmiernie szerokiego katalogu podstaw do odstąpienia od umowy przez Zamawiającego, tj. także w przypadku gdy Wykonawca nie przedłuża ważności wygasającego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub polisy, co prowadzi do obarczenia wykonawcy zbyt dużym i nieuzasadnionym ryzykiem kontraktowym, w stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby Zamawiającego i ponad zabezpieczenie należytego wykonania umowy (zarzut nr 7); 8.art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sformułowanie w ramach Wzoru Umowy klauzuli waloryzacyjnej, dotyczącej zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia wbrew wymaganiom dyspozycji art. 439 ustawy Pzp, w sposób wypaczający ideę waloryzacji i będący sprzecznym z celem określonym w art. 439 ustawy Pzp, determinując jej nieefektywność i nierealność (zarzut nr 8). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. Zamawiający w dniu 5 kwietnia 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, iż uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 2, 3, 4 i 7 i dokonał zmiany SW Z zgodnie z żądaniami Odwołującego. Ponadto Zamawiający wskazał, iż uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, 5, 6 i 8 i dokonał zmiany SW Z z częściowym uwzględnieniem żądań Odwołującego. Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie pozostałej części zarzutu nr 1, 5, 6 i 8 jako bezzasadnego, ponieważ w częściowym zakresie, w jakim Zamawiający nie uwzględnił żądań zostały zmienione zapisy SW Z, w związku z czym zarzuty stały się bezprzedmiotowe. Reasumując Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 i 3 ustawy Pzp. Odwołujący w dniu 8 kwietnia 2024 r. złożył pismo procesowe, w którym oświadczył, iż w związku z uwzględnieniem odwołania przez Zamawiającego w przeważającym zakresie, cofa odwołanie w pozostałym, nieuwzględnionym przez Zamawiającego zakresie. Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą i wzajemne zniesienie kosztów. Izba ustaliła, iż Zamawiający opublikował kopię odwołania w dniu 25 marca 2024 r. na platformie zakupowej, za pomocą której prowadzone jest postępowanie. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Zamawiający uwzględnił częściowo odwołanie, w pozostałym zaś zakresie odwołanie zostało wycofane przez Odwołującego. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Powyższe wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego, co powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000 uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodnicząca: …………………….… …

…Sygn. akt: KIO 3197/23 POSTANOWIENIE z dnia 9 listopada 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w Warszawie w dniu 9 listopada 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października 2023 r. przez wykonawcę Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu w imieniu zamawiających: Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu oraz Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. bł. ks J. Popiełuszki we Włocławku przy udziale wykonawcy Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 3197/23 Uzasadnie nie Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu w imieniu zamawiających: Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu oraz Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. bł. ks J. Popiełuszki we Włocławku (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest „Podniesienie jakości usług zdrowotnych oraz zwiększenie dostępu do usług medycznych (budowa budynków nr B4A, B4, budynków technicznych wraz z zagospodarowaniem terenu) w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. bł. ks. J. Popiełuszki we Włocławku – ETAP I FAZA 2 inwestycji”, numer referencyjny: ZP/01/23, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 16 października 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 199-625760. W dniu 26 października 2023 r. wykonawca Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na ukształtowaniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”), zarzucając mu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.; dalej jako „ustawa Pzp”) oraz Kodeksu Cywilnego: 1)art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1) - 3) ustawy Pzp poprzez sfomułowanie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od osoby dedykowanej do realizacji zamówienia, o którym mowa w Rozdziale IV pkt 5.4 ppkt 2)e SW Z (Kierownik robót telekomunikacyjnych), w sposób nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący osoby zdolne do wykonania zamówienia i naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji; 2)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC art. 433 pkt 4) ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego nieproporcjonalnego limitu możliwych ograniczeń zakresu zamówienia, niweczącego cel dyspozycji art. 433 pkt 4) ustawy Pzp, naruszającego w konsekwencji równowagę stron umowy i prowadzącego do nadużycia prawa podmiotowego przez Zamawiającego; 3)art. 447 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 447 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień warunkujących możliwość wystawienia faktury, a tym samym zapłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy od przekazania wszystkich dowodów i oświadczeń potwierdzających zapłatę wynagrodzenia na rzecz podwykonawców, co jest wprost wbrew dyspozycji art. 447 ustawy Pzp, który umożliwia Zamawiającemu wstrzymanie zapłaty wynagrodzenia tylko w odpowiedniej części, tj. w zakresie, dla którego nie przedstawiono dowodów zapłaty i tylko w sytuacji braku uregulowania wynagrodzenia o wymagalnym charakterze; 4)art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sformułowanie w ramach wzoru Umowy klauzuli waloryzacyjnej, dotyczącej zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, w sposób sprzeczny z celem określonym w art. 439 ustawy Pzp, ustanawiając ją na zbyt wysokim pułapie, determinując tym samym jej nieefektywność i nierealność, a w konsekwencji pozbawiając wykonawcę narzędzia dostosowania wysokości wynagrodzenia uwzględniającego zmiany cen na rynku oraz przywrócenia stanu równowagi poprzez rozłożenie ryzyka wzrostu cen na obie strony umowy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SW Z i ogłoszenia w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, tj. wniósł o: 1)modyfikację treści Rozdziału IV SW Z pkt 5.4. ppkt 2) e) poprzez nadanie jej następującego brzmienia: „Kierownik robot telekomunikacyjnych: osoba posiadająca wykształcenie techniczne, uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń, która posiada co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu robotami budowlanymi (jako kierownik budowy lub robót) po uzyskaniu uprawnień, w tym ukończoną co najmniej jedną inwestycję polegającą na budowie tub przebudowie, lub rozbudowie obiektu użyteczności publicznej o wartości minimum 50 000 000 zł brutto;” 2)nadanie treści SW Z rozdział V, pkt 1, ppkt 2 następującego brzmienia: „Zamawiający informuje, że w przypadku rezygnacji z wykonania części przedmiotu zamówienia minimalna wartość objętych przyszłą umową świadczeń zamawianych przez zamawiającego w okresie jej obowiązywania wynosi 80 % całkowitej wartości brutto określonej w treści oferty wykonawcy. Zamawiający jest zobowiązany poinformować Wykonawcę o rezygnacji z wykonania części zamówienia nie później niż na 30 dni przed planowanym terminem rozpoczęcia realizacji rzeczonych robót." 3)nadanie § 7 Umowy następującego brzmienia: „4. Do każdego Raportu Miesięcznego (RM) o postępie robót Wykonawca dołącza aktualny wykaz wszystkich podwykonawców wraz z oświadczeniami podwykonawców i odpowiednio dalszych podwykonawców potwierdzonych przez Wykonawcę (wraz z kopiami dokumentów potwierdzających dokonanie przelewów) odnośnie stanu rozliczeń wymagalnych należności podwykonawcy (odpowiednio podwykonawcy z dalszymi podwykonawcami). W przypadku nieuregulowania płatności z podwykonawcami, Zamawiający może potrącić z płatności Wykonawcy kwotę w wysokości tych należności i uregulować bezpośrednio zobowiązania Wykonawcy wobec podwykonawców, z uwzględnieniem postanowień art. 465 ustawy Prawo Zamówień Publicznych. Nieprzedłożenie przez Wykonawcę oświadczeń, o których mowa powyżej nie ogranicza prawa Wykonawcy do wystawienia faktury – z zastrzeżeniem postanowień ust. 5 poniżej. 5. Warunkiem zapłaty przez Zamawiającego drugiej i następnych części należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane jest przedstawienie dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, o których mowa w art. 465 ust. 1 Pzp, biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych. W przypadku nieprzedstawienia przez wykonawcę wszystkich dowodów zapłaty Zamawiający wstrzyma wypłatę należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane, w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty." 4)modyfikację treści § 15 ust. 3 pkt 2) Umowy w następujący sposób: „Zmiana wynagrodzenia przysługuje w przypadku gdy z komunikatów prezesa GUS ogłaszanych po zawarciu umowy i dotyczących dwóch następujących po sobie miesięcy wynika, że suma ogłaszanych wartości zmian ceny produkcji budowlanomontażowej w porównaniu do miesiąca poprzedzającego dany miesiąc, stanowi wartość większą niż 5 % lub mniejszą niż(-) 5 %." Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie. Żaden wykonawca nie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W dniu 7 listopada 2023 r. do akt sprawy wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzuty nr 1 – 4, jednakże jedynie w odniesieniu do zarzutów nr 1 oraz 3 oświadczył, że dokonuje modyfikacji SW Z zgodnie z żądaniami Odwołującego. W przypadku zarzutów nr 2 oraz 4 Zamawiający poinformował o modyfikacji SWZ odmiennej od żądania Odwołującego. W dniu 8 listopada 2023 r. do akt sprawy wpłynął wniosek Odwołującego o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. Ww. wniosek Odwołującego nie zawierał oświadczenia o ograniczeniu żądań odwołania w odniesieniu do zarzutów nr 2 i 4 do zakresu modyfikacji SW Z wynikającego z odpowiedzi na odwołanie. Mając jednak na uwadze okoliczności sprawy, tj. wskazanie w sposób jednoznaczny przez Zamawiającego zakresu modyfikacji w zakresie zarzutów nr 2 i 4 oraz niestawienie się Odwołującego na posiedzenie niejawne z udziałem stron, Izba uznała, że ww. wniosek Odwołującego o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp należy potraktować jako ograniczenie w sposób dorozumiany żądań odwołania w odniesieniu do zarzutów nr 2 i 4 do zakresu modyfikacji SW Z wynikającego z odpowiedzi na odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. W myśl tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tej sytuacji Izba nie dokonuje oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 tejże ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca:……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 2886/23 WYROK z dnia 20 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Kot Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2023 r. przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu Collegium Medicum im. Ludwika Rydygiera w Bydgoszczy z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: „Zamawiający”), orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 3 i nr 4 petitum odwołania w związku z ich wycofaniem przez Odwołującego. 2.Uwzględnia częściowo zarzut nr 1 petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu dokonanie takiej zmiany górnego limitu kar umownych wskazanego w § 19 ust. 4 Wzoru Umowy (dalej: „Umowa”), w wyniku której nie zostanie przekroczony poziom 30 % wynagrodzenia określonego w § 15 ust. 1 Umowy i w konsekwencji ustalenie limitu kary umownej za zwłokę w wykonaniu przedmiotu zamówienia wskazanego w § 19 ust. 1 pkt 6) Umowy oraz wysokości kary umownej za odstąpienie od Umowy, o której mowa w § 19 ust. 1 pkt 9) Umowy w sposób uwzględniający określony limit sumy kar umownych. 3.Uwzględnia zarzut nr 2 petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany postanowienia zawartego w § 17 ust. 18 Umowy w taki sposób, aby możliwe było zidentyfikowanie przypadków, w których termin gwarancji rozpoczyna bieg na nowo, a w których termin ten ulega odpowiedniemu przedłużeniu. 4.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 5.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego w części 1/2 i Zamawiającego w części 1/2, i: 5.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 620,00 zł (słownie: sześćset dwadzieścia złotych 00/100) poniesioną przez Zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę. 5.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 4 690,00 zł (słownie: cztery tysiące sześćset dziesięćdziesiąt złotych 00/100). Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt KIO 2886/23 Uzasadnienie Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu Collegium Medicum im. Ludwika Rydygiera w Bydgoszczy z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: „Zamawiający” lub „UMK”) prowadzi na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez możliwości negocjacji pod nazwą: „Rozbudowa oraz remont budynków dydaktycznych przy ul. Świętojańskiej 20 w Bydgoszczy” (Numer referencyjny postępowania: AKDR.261.13.2023, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 25 września 2023 r. pod numerem: 2023/BZP 00411954/01. 2 października 2023 r. wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący” lub „Budimex”) wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp i ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1610 ze zm., dalej: „k.c.”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 k.c. w zw. z art. 473 § 1 k.c. w zw. z art. 483 k.c. w zw. z art. 484 § 2 k.c. w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 436 pkt 3) ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w ramach Wzoru Umowy (Załącznik nr 3 do SW Z, dalej: „Umowa") kar umownych i górnego ich limitu o rażąco wygórowanej wysokości, co jest postanowieniem naruszającym równowagę stron umowy, wymuszającym na wykonawcach konieczność kalkulacji dodatkowych, niemożliwych do precyzyjnej kalkulacji, ryzyk w ramach ceny ofertowej; 2)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 k.c. w zw. z art. 581 § 1 i 2 k.c. poprzez wprowadzenie w ramach Umowy postanowienia uprawniającego do nielimitowanego przedłużania okresu gwarancji przedmiotu umowy niezależnie od elementu podlegającego naprawie oraz możliwości korzystania z przedmiotu umowy przez Zamawiającego, co jest postanowieniem naruszającym równowagę stron umowy, wymuszającym na wykonawcach konieczność kalkulacji dodatkowych, niemożliwych do precyzyjnej kalkulacji, ryzyk w ramach ceny ofertowej; 3)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 k.c. w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień naruszających bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzących do naruszenia praw podmiotowych wykonawców, a przejawiających się w przerzuceniu na wykonawców ryzyk realizacyjnych związanych z wystąpieniem sytuacji niezawinionych przez wykonawcę wpływających na założenia harmonogramu realizacji, zobowiązujących wykonawców do uwzględnienia w cenie ofertowej wszelkich kosztów związanych z realizacją zamierzenia inwestycyjnego, nawet nie mających oparcia w udostępnionym opisie przedmiotu zamówienia czy istniejących na dzień złożenia oferty normach i rozporządzeniach; 4)art. 447 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 k.c. poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień warunkujących zapłatę wynagrodzenia należnego wykonawcy od przekazania nazbyt rozbudowanych dowodów i oświadczeń potwierdzających zapłatę wynagrodzenia na rzecz podwykonawców, utrudniających prowadzenie robót i zapewnienie ich ciągłości, przy jednoczesnym braku precyzyjnego wskazania, iż chodzi o wykazanie uregulowania wynagrodzenia wymagalnego w sytuacji, w której dyspozycja art. 447 ustawy Pzp umożliwia Zamawiającemu wstrzymanie zapłaty wynagrodzenia tylko w sytuacji braku uregulowania wynagrodzenia o wymagalnym charakterze, które to wykazanie musi nastąpić w odniesieniu do drugiej i następnych części należnego wynagrodzenia. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania tj. poprzez: 1)Usunięcie treści § 19 ust. 1 pkt 10) Umowy, tj. rezygnację z naliczania kary umownej za „każdy przypadek niedopełnienia obowiązku, do którego wykonawca był zobowiązany" ewentualnie nadanie mu następującego brzmienia: „każdy przypadek niedopełnienia obowiązku, do którego Wykonawca był zobowiązany Umową, w wysokości 0,05 % wynagrodzenia określonego w § 15 ust 1 Umowy. Podstawą do naliczenia kary będzie pisemne oświadczenie inspektora nadzoru inwestorskiego, w przypadku, gdy Wykonawca pomimo pisemnego wezwania do dopełnienia obowiązku wynikającego z zapisów Umowy, nie wykona zaleceń tego wezwania w wyznaczonym terminie”. 2)Nadanie treści § 19 ust. 1 pkt 2)- 6), 8)-9) i 11) Umowy następującego brzmienia: „2) każdy przypadek nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany w wysokości 500,00 zł; 3) każdy przypadek nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany w wysokości 500,00 zł; 4) każdy przypadek braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty w wysokości 500,00 zł; 5) każdy przypadek przedłożenia Zamawiającemu przez Wykonawcę umowy o podwykonawstwo niezgodnej z zaakceptowanym przez Zamawiającego projektem umowy w wysokości 500,00 zł; 6) zwłokę w wykonaniu przedmiotu zamówienia w wysokości 0,1 % wynagrodzenia określonego w § 15 ust. 1 Umowy za każdy dzień zwłoki liczony od dnia wyznaczonego w § 5 ust. 1 pkt 3) Umowy do dnia protokolarnego odbioru końcowego; kara umowna za zwłokę w wykonaniu przedmiotu zamówienia nie może przekroczyć 10 % wynagrodzenia określonego w § 15 ust. 1 Umowy; 8) zwłokę w usunięciu wszelkich wad stwierdzonych przy odbiorze, w okresie gwarancji lub w okresie rękojmi w wysokości 0,02 % wynagrodzenia określonego w § 15 ust. 1 Umowy za każdy dzień zwłoki liczony od dnia wyznaczonego na usunięcie wady do dnia odbioru usunięcia wady; kara umowna za zwłokę w usunięciu danej wady nie może przekroczyć 10% wynagrodzenia określonego w § 15 ust. 1 Umowy; 9) odstąpienie od Umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w wysokości 15% wynagrodzenia określonego w § 15 ust. 1 Umowy; 11) każdy przypadek nieprzedłożenia przez Wykonawcę w terminie określonym w § 10 ust. 1 lub 3 Umowy potwierdzonej za zgodność z oryginałem kopii polisy ubezpieczeniowej w wysokości 0,1% wynagrodzenia określonego w § 15 ust. 1 Umowy. 3)Nadanie treści § 19 ust. 4 Umowy następującego brzmienia: „Łączna suma kar, o których mowa w ust. 1 niniejszego paragrafu, nie może przekroczyć 15 % wynagrodzenia Wykonawcy określonego w § 15 ust. 1 Umowy”. 4)Nadanie § 17 ust. 18 Umowy przykładowo następującej treści: „Jeżeli Wykonawca usunął zidentyfikowaną wadę poprzez przeprowadzenie istotnych napraw lub dostarczenie zamiast rzeczy wadliwej rzeczy wolnej od wad, co uniemożliwiło korzystanie z danego elementu, termin gwarancji biegnie na nowo od chwili usunięcia wad. W innych przypadkach termin gwarancji ulega przedłużeniu o czas w ciągu, którego wskutek wady przedmiotu zamówienia objętego gwarancją Zamawiający nie mógł z tego przedmiotu zamówienia korzystać”. 5)Nadanie § 5 ust. 8 Umowy następującego brzmienia: „Jeżeli na skutek zaistnienia okoliczności niezawinionych przez Wykonawcę, w tym takich okoliczności, na które Wykonawca nie ma żadnego wpływu, miałaby nastąpić zmiana Harmonogramu, Wykonawca powinien powiadomić o tym Zamawiającego. Wszelkie propozycje Wykonawcy wprowadzenia zmian Harmonogramu muszą być należycie uzasadnione i zaakceptowane przez Zamawiającego. Zmiany powyższe, w zakresie w jakim wynikają z wystąpienia okoliczności, których Wykonawca nie mógł przewidzieć na etapie składania ofert w oparciu o dokumentację udostępnioną przez Zamawiającego, mogą stanowić podstawę do zwiększenia Wynagrodzenia, o którym mowa w § 15 ust. 1 Umowy oraz zmianę terminu wykonania przedmiotu zamówienia określonego w ust. 1 pkt 3) niniejszego paragrafu". 6)Nadanie § 16 ust. 5 Umowy następującego brzmienia: „W przypadku wykonania części przedmiotu zamówienia objętego daną fakturą/rachunkiem za pomocą podwykonawców lub dalszych podwykonawców do faktury/rachunku (począwszy od drugiej/ drugiego) Wykonawca załącza: 1) zestawienie tych podwykonawców lub dalszych podwykonawców ze wskazaniem zawartych umów dotyczących robót/dostaw/usług oraz wynagrodzeń wynikających z tych umów, 2) oświadczenie tych podwykonawców lub dalszych podwykonawców o uregulowaniu wymagalnych wynagrodzeń za wykonanie umów wskazanych w zestawieniu, 3) potwierdzone za zgodność z oryginałem kserokopie faktur/rachunków wystawionych przez tych podwykonawców lub dalszych podwykonawców, 4) dowody zapłaty wymagalnych wynagrodzeń za wykonanie umów wskazanych w zestawieniu. Wykonawca jest zobowiązany do zawierania umów podwykonawczych w sposób umożliwiający rozliczenie robót wykonanych przez podwykonawców (dalszych podwykonawców) odrębnie dla każdego etapu”. Uzasadniając zarzuty odwołania tytułem uwag ogólnych Budimex wskazał, że biorąc pod uwagę fakt, iż zarzuty dotyczą zasadniczo treści Umowy udostępnionej przez Zamawiającego w ramach załączników do treści SW Z, jakkolwiek Odwołujący akceptuje, że UMK jako gospodarz postępowania ma pewną swobodę w formułowaniu warunków realizacyjnych, to swoboda ta nie powinna mieć charakteru nieograniczonego, w tym nie może prowadzić do nadużycia własnego prawa podmiotowego. Odwołujący podkreślił, że treść przyszłego stosunku zobowiązaniowego kreowanego przez Zamawiającego, niezależnie od przysługującej UMK uprzywilejowanej pozycji, powinien być tak ukształtowany aby realizacja zamówienia była możliwa. Celem Zamawiającego powinno być również dążenie do osiągnięcia korzystnych rynkowo cen. Zamawiający nie powinien konstruować umowy w sposób, który negatywnie wpłynie na ilość złożonych w przetargu ofert. Nie może także przerzucić całości ryzyka gospodarczego na wykonawcę (zob. wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z dnia 16 sierpnia 2005 r. o sygn. akt IV Ca 508/05). Budimex wskazał, że postanowienia umowy powinny zostać przy tym określone w sposób na tyle precyzyjny, aby wykonawca był w stanie określić cenę ofertową. W sytuacji, w której nie jest możliwe podanie katalogu zamkniętego okoliczności, z którymi wiążą się określone następstwa, Zamawiający powinien dążyć do jak najpełniejszego ich wyszczególnienia (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2014 r. o sygn. akt KIO 2949/13). Odwołujący podkreślił, że w odniesieniu do określania zasad przyszłego stosunku zobowiązaniowego, swobodę umów ograniczają m.in.: zasady współżycia społecznego oraz bezwzględnie obowiązujące przepisy (art. 3531 k.c.) I tak, w dziedzinie stosunków zobowiązaniowych, z których znaczna część służy wymianie dóbr i usług, podstawowe znaczenie ma wymóg zapewnienia tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. Badając umowę pod względem słuszności kontraktowej, trzeba pamiętać o podstawowym założeniu prawa cywilnego, według którego umowy służą realizacji woli stron je zawierających. Budimex podniósł, że o naruszeniu zasad współżycia społecznego w postaci wymogu sprawiedliwości umowy można więc mówić wtedy, gdy zawarta przez stronę umowa nie jest wyrazem jej w pełni swobodnie i rozważnie podjętej decyzji, gdyż na treść umowy wpłynął brak koniecznej wiedzy czy presja ekonomiczna (np. wynikająca z faktu korzystania przez kontrahenta z pozycji dominującej), a przyczyną tego nie jest niedbalstwo samego pokrzywdzonego. Dalsza przesłanka uznania umowy za wykraczającą poza granice kompetencji stron wynika z istoty zasad współżycia społecznego jako ocen i norm moralnych, a polega również na uwzględnieniu postawy drugiej strony umowy. Negatywna ocena umowy ze względu na kryteria moralne uzasadniona jest tylko w tych przypadkach, gdy kontrahentowi osoby pokrzywdzonej można postawić zarzut złego postępowania, polegającego na wykorzystaniu (świadomym lub spowodowanym niedbalstwem) swojej przewagi. Odwołujący wskazał, że tak też jednoznacznie stwierdzał Sąd Najwyższy w wyrokach o sygn. akt IV CSK 478/07 oraz II CSK 528/10. Takiej negatywnej ocenie powinna również podlegać umowa o zamówienie publiczne, ukształtowana przez Zamawiającego z wykorzystaniem jego silniejszej pozycji w Postępowaniu, gdyż umowa taka powinna chronić interesy nie tylko Zamawiającego, ale również wykonawcy (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 września 2011 r. o sygn. akt KIO 1910/11 i KIO 1918/11). Odnosząc się do zarzutu dotyczącego kar umownych i ustalonego limitu ich wysokości Budimex podniósł, że w przypadku kary umownej zdefiniowanej w § 19 ust. 1 pkt 10) Umowy, UMK posłużył się, jako podstawą jej naliczenia, niedookreśloną kategorią „każdy przypadek niedopełnienia obowiązku, do którego Wykonawca był zobowiązany Umową", co stoi w rażącej sprzeczności z treścią art. 473 § 1 k.c. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z treścią tego przepisu „Dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi”. Co za tym idzie, jeśli strony zdecydowałyby się na rozszerzenie odpowiedzialności wykonawcy, o którym mowa w art. 473 § 1 k.c., to zgodnie z jego treścią, co potwierdza też stanowisko Sądu Najwyższego, muszą w umowie wskazać (oznaczyć, wymienić), za jakie inne – niż wynikające z ustawy – okoliczności dłużnik ma ponosić odpowiedzialność. Okoliczności te zatem muszą być w umowie wyraźnie określone (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 września 2013 r. o sygn. akt I CSK 748/12), w przeciwnym razie taka kara umowna nie jest skutecznie zastrzeżona. Budimex podniósł, że konieczność wskazania konkretnego katalogu przyczyn sankcjonowania dłużnika dla skuteczności rozszerzenia jego odpowiedzialności ma swoje głębokie uzasadnienie. Katalog takich okoliczności byłby bowiem w praktyce nieograniczony, na co nie pozwala tak treść art. 473 k.c. (w przepisie bowiem mowa wprost o „oznaczonych okolicznościach"), jak i ogólne zasady dotyczące chociażby swobody umów i zakazu nadużywania prawa podmiotowego. Odwołujący zaznaczył, że za niezasadnością i nagannością wprowadzania do umowy tego typu postanowień jasno wypowiada się również Krajowa Izba Odwoławcza, podkreślając, że niejednoznaczne określanie podstaw naliczania kar umownych wypacza sens umowy, wymagając koncentracji wykonawcy na okolicznościach nie będących jej podstawowym celem, obligując do niepotrzebnego dokumentowania pobocznych zdarzeń i kalkulacji nieznanych ryzyk wynikających z możliwej dowolności interpretacyjnej przyjmowanej przez zamawiających w toku realizacji umowy (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 grudnia 2018 r. o sygn. akt KIO 2574/18). Budimex podkreślił, że w przedmiotowym przypadku, niezasadność takiego postanowienia jest tym większa jeśli uwzględnić wysokość projektowanej kary umownej określoną na poziomie 0,5% łącznego wynagrodzenia umownego brutto. Powyższe oznacza, że z tytułu niedookreślonych zdarzeń, które UMK w sposób dowolny na etapie realizacji zamówienia zakwalifikować może jako „niedopełnienie obowiązku", wykonawcy mieliby ponosić odpowiedzialność mogącą oscylować, uwzględniając przewidywaną wartość zamówienia, w granicach 75 000,00 zł. Zdaniem Odwołującego tak określony pułap wysokości kary umownej, za niedookreślone uchybienie ze strony wykonawcy, wydaje się nadmiernym, generując ryzyko sankcjonowania znaczną karą umowną za nieznane przewinienie realizacyjne. Determinuje to konieczność wkalkulowania tego rodzaju ryzyka bezpośrednio w cenę ofertową. Budimex wskazał, że wobec zupełnej dowolności interpretacyjnej sformułowania „niedopełnienia obowiązków" tego rodzaju kalkulacja siłą rzeczy musiałaby mieć jednak charakter spekulacyjny, generując całkowitą nieporównywalność złożonych ofert i niwecząc rzeczywisty cel postępowania, w ramach którego Zamawiający dążyć powinien do wyboru oferty, co do której płaci dokładnie za to, co ma być przedmiotem świadczenia. Niezależnie od powyższego, Odwołujący podniósł, że kary umowne określone w § 19 Umowy mają charakter rażąco wygórowany, prowadząc do tego, że obciążenie wykonawcy jest nieadekwatne, a kara umowna nie służy kompensacji szkody powstałej u UMK, tylko zbliża tak ukształtowane kary umowne do mechanizmu służącego jego nieuzasadnionemu wzbogaceniu. Budimex podkreślił, że w wyroku z dnia 28 grudnia 2018 r. o sygn. akt KIO 2574/18 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż „wysokość kary pieniężnej (...) nie może prowadzić do rażąco wygórowanej odpowiedzialności kontraktowej wykonawcy. W przeciwnym razie kara zmienia swój charakter odszkodowawczy i może doprowadzić do wypaczenia celu odpłatnej umowy. (...) Kara umowna powinna mieć wysokość, która będzie odczuwalna w stopniu dyscyplinującym stronę umowy, ale nie w stopniu prowadzącym do rażącego wzbogacenia jednej strony kosztem drugiej, a wręcz czyniącym niecelowym jej wykonywanie”. W ocenie Budimex rażąco wygórowany charakter kar umownych zdefiniowanych w § 19 Umowy potwierdza też analiza innych analogicznych postępowań, która winna być wzięta pod uwagę przez UMK. Odwołujący podniósł, że praktyka rynkowa i standardy stosowane przez innych publicznych zamawiających winny zostać uwzględnione podczas oceny rynkowości i współmierności wymagań oraz zobowiązań nakładanych przez Zamawiającego na wykonawców. Odnosząc się do kar umownych zdefiniowanych w § 19 ust. 1 pkt 2) – 5) Umowy Odwołujący wskazał, że wspólnym mianownikiem tych kar umownych jest powiązanie podstawy ich naliczenia z ewentualnymi nieprawidłowościami występującymi na linii wykonawca – podwykonawca, w tym związanymi z treścią zawieranych umów podwykonawczych. Za wszelkie tego rodzaju przewinienia Zamawiający przewidział karę umowną w wysokości 0,5 % całkowitego wynagrodzenia umownego za każdy jednostkowy przypadek. Budimex podkreślił, że rażąco wygórowany charakter wskazanych kar umownych wynika już z samej konstrukcji wyliczenia wartości danej kary umownej, która dotycząc ewentualnych uchybień związanych z treścią umów podwykonawczych i ich zgłaszaniem UMK, odnosi się jednocześnie do wynagrodzenia należnego wykonawcy. Budimex zauważył, że prowadzi to do sytuacji, w której przykładowo za brak dostosowania treści umowy o podwykonawstwo o bagatelnej wartości w zakresie terminu zapłaty (§ 19 ust. 1 pkt 4) Umowy), wykonawca ponosił będzie odpowiedzialność zupełnie niewspółmierną do rangi tego przewinienia – kara umowna obliczana byłaby bowiem w takiej sytuacji nie od wartości umowy podwykonawczej, której dotyczy przewinienie, a od wartości całego wynagrodzenia wykonawcy (wynosząc przy symulacji rachunkowej przeprowadzonej przez Odwołującego około 75 000,00 zł za każdy taki przypadek). Zdaniem Budimex rażąco wygórowany charakter tych kar potwierdza też analiza innych analogicznych postępowań, w których to zamawiający za tego typu przewinienia przewidywali kary umowne bądź w zryczałtowanej wysokości bądź odnoszące się do wartości danej umowy podwykonawczej. W zakresie kary umownej za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy, o której mowa w § 19 ust. 1 pkt 6) Umowy Odwołujący podkreślił, że jakkolwiek nie neguje, iż terminowość wykonania inwestycji stanowi jeden z podstawowych aspektów jej realizacji i zasadnie zabezpieczona jest karą umowną na rzecz Zamawiającego, to nie sposób uznać aby wysokość kary proponowana obecnie z tego tytułu miała charakter adekwatny i proporcjonalny do przewinienia, stanowiąc czynnik mobilizujący wykonawców. Zdaniem Budimex pułapy kar proponowane przez UMK zupełnie abstrahują przy tym od realiów rynkowych, w ramach których publiczni zamawiający przy inwestycjach o zbliżonej skali i wartości za zwłokę w realizacji zamówienia standardowo przyjmują karę umowną na poziomie około 0,05 % wynagrodzenia umownego za każdy dzień zwłoki. Odnośnie kary umownej za zwłokę w usuwaniu wad określonej w § 19 ust. 1 pkt 8) Umowy Odwołujący podtrzymał argumentację zaprezentowaną w przedmiocie kary umownej, o której mowa w § 19 ust. 1 pkt 6) Umowy. Dodatkowo Budimex zaakcentował konieczność jeszcze dalej idącej modyfikacji postanowień umownych w tym zakresie, gdyż dotyczą one przewinienia o relatywnie mniejszej wadze niż uchybienie terminowi realizacji zamówienia. Odwołujący podkreślił, że za zwłokę w usuwaniu wad przedmiotu umowy, publiczni zamawiający standardowo przewidują kary niższe niż dotyczące zwłoki w terminowym wykonaniu kontraktu, przewidując kary umowne na poziomie nawet około 0,02 % wynagrodzenia umownego za każdy dzień zwłoki. Nadto w ramach postanowienia § 19 ust. 1 pkt 9) Umowy UMK przewidział karę umowną z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy w wysokości 40 % całkowitego wynagrodzenia wykonawcy. Odwołujący podniósł, że nie neguje, iż odstąpienie od umowy jako element niweczący cel podpisanej umowy stanowi sytuację niekorzystną dla Zamawiającego, która wymaga zabezpieczenia jego interesów, o tyle finansowe konsekwencje nałożone z tego tytułu na wykonawców nie mogą być nadmierne, zwłaszcza jeśli uwzględnić, że przyczyny i konsekwencje odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego generują standardowo po stronie wykonawców zdecydowanie dalej idące konsekwencje, wykraczające ponad samo naliczenie kary umownej. Budimex podkreślił, że standardowo za tego rodzaju przewinienie, publiczni zamawiający przewidują karę umowną oscylującą w granicach 10 % wynagrodzenia należnego wykonawcy, co wskazuje na „rynkowe" uznawanie takiego poziomu sankcji za adekwatny i proporcjonalny. Odnosząc się do kary umownej uregulowanej w § 19 ust. 1 pkt 11) Umowy Odwołujący zaznaczył, że UMK za każdy przypadek nieprzedstawienia w terminie poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii polisy ubezpieczeniowej przewidział karę umowną w wysokości 0,5 % wynagrodzenia całkowitego (a więc około 75 000,00 zł). W ocenie Budimex podstawa naliczenia omawianej kary umownej bez wątpienia dotyczy więc „pobocznych" zobowiązań umownych, nie wpływających na podstawowe obowiązki wykonawcy i nie zabezpieczających nadrzędnego celu realizacji zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że rażąco wygórowany charakter omawianej kary umownej potwierdza analiza innych analogicznych postępowań. Niezależnie od powyższego, Budimex podniósł, że UMK w ramach § 19 ust. 4 Umowy przewidział łączny limit kar umownych na poziomie 100 %, wprowadzając dodatkowy limit dla kar umownych z tytułu zwłoki w realizacji zamówienia na poziomie 30 %. Odwołujący zaznaczył, że w ramach orzecznictwa sądów powszechnych podkreśla się, iż wysokość nałożonych kar umownych nie może przekraczać wysokości należnego wynagrodzenia, a w sytuacji, w której wysokość kar w stosunku do wartości całego zobowiązania oscyluje w granicach kilkudziesięciu procent wartości umowy, sądy uznają je za nadmierną dolegliwość, świadczącą o ich niewspółmierności w rozumieniu art. 484 § 2 k.c. (tak np. wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 25 września 2019 r. o sygn. akt VI Ga 173/13, w ramach którego Sąd za niewspółmierną uznał karę umowną na poziomie 40 % należnego wynagrodzenia). Co więcej, w orzecznictwie przyjmuje się również, że roszczenie o zapłatę kary umownej na wypadek zwłoki lub opóźnienia nie przysługuje stronie odstępującej od umowy wzajemnej, jeżeli w umowie zastrzeżono również taką karę w związku z odstąpieniem od umowy (tak: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 czerwca 2018 r. o sygn. akt V CSK 534/17), co prowadzi do wniosku, że limit kar nie powinien przekraczać wysokości kary ustanowionej na wypadek odstąpienia od umowy, która w przedmiotowym przypadku – przy uwzględnieniu postulatów podnoszonych przez Odwołującego – winna wynosić 15 %. Budimex zwrócił uwagę, że wprowadzenie limitu kar jest obecnie powszechnym działaniem wśród zamawiających publicznych w przypadku inwestycji kubaturowych, którzy tak jak zostało to wskazane w powoływanych powyżej wytycznych zawartych w orzecznictwie sądów powszechnych i Krajowej Izby Odwoławczej, limit tych kar określają na poziomie zrównanym z poziomem kary umownej przewidzianej na wypadek odstąpienia od umowy (np. limit kar umownych na poziomie 10 % przy tożsamej wysokości kary umownej na wypadek odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy). Zdaniem Odwołującego, wprowadzenie łącznego limitu kar na poziomie 100 %, stanowi w istocie obejście regulacji art. 436 pkt 3) ustawy Pzp, w żaden sposób nie ograniczając odpowiedzialności nałożonej na wykonawcę, co stanowiło wszak uzasadnienie dla nowelizacji ustawy Pzp w tym zakresie, dążącej do pewnego wypośrodkowania interesów każdej ze stron umowy realizowanej w reżimie zamówień publicznych. Budimex podniósł, że w przedmiotowym przypadku, ustalenie łącznego limitu kar na poziomie 100 % przy jednoczesnym zastrzeżeniu możliwości dochodzenia odszkodowania przewyższającego ten limit stanowi wyraz nadużycia pozycji dominującej przez UMK, determinując, że wykonawcy dostrzegając jakiekolwiek problemy podczas realizacji, mogą zdecydować o zejściu z placu budowy, które relatywnie może się „bardziej" opłacać niż kontynuowanie naliczania kar mogących konsumować całość ich wynagrodzenia. W uzasadnieniu zarzutu nr 2 petitum odwołania Budimex wskazał, że mając na względzie brzmienie § 17 ust. 18 Umowy, zgodnie z założeniem Zamawiającego rozpoczęcie na nowo biegu terminu gwarancji następowałoby niejako automatycznie bez badania okoliczności dotyczących charakteru wady, zastosowanego sposobu naprawy i możliwości korzystania z danego elementu przez UMK, co w konsekwencji powodowałoby dla wykonawców nadmierną i niewspółmierną dolegliwość. W ocenie Budimex zgłoszenie jakiejkolwiek, najbardziej nawet błahej wady, w świetle tak ukształtowanego postanowienia odnawiałoby bowiem termin obowiązywania gwarancji, doprowadzając do jego wydłużania w sposób zupełnie dowolny i nieograniczony. Odwołujący podniósł, że Zamawiający przewidział co prawda w zdaniu drugim postanowienia § 17 ust. 18 Umowy zbiór „innych przypadków", które powodowałyby jedynie wydłużenie okresu gwarancji, niemniej wobec braku zdefiniowania „wad" i sposobu ich naprawy, które w jego założeniu determinować mają rozpoczęcie biegu gwarancji na nowo (do których to UMK nawiązuje w zdaniu pierwszym wspomnianego wyżej postanowienia), przewidziana przez Zamawiającego alternatywa jest w istocie pustym zbiorem, nie gwarantującym wykonawcom pewności co do podjęcia określonych działań. Budimex zaznaczył, że z uwagi na podobieństwo zobowiązań wynikających z gwarancji przy sprzedaży oraz z gwarancji jakości obiektu, których udzielanie jest dopuszczalne przede wszystkim w świetle zasady swobody umów, oraz z uwagi na brak odrębnych regulacji gwarancji jakości obiektu uzasadnione jest stosowanie do niej per analogiam przepisów o gwarancji przy sprzedaży, o ile jest to możliwe w świetle treści gwarancji jakości obiektu. Odwołujący podniósł, że postanowienie wprowadzone przez UMK jest sprzeczne z istotą stosunku gwarancji i jako takie pozostaje niedopuszczalne na gruncie art. 581 k.c., który to przepis – zgodnie z orzecznictwem – ma charakter bezwzględnie obowiązujący (tak np. wyrok Sądu Rejonowego w Toruniu z dnia 25 kwietnia 2019 r. o sygn. akt V GC 2040/18). Ustawodawca wyraźnie bowiem wyróżnia sytuację istotnych napraw i wymiany elementu na nowy od usuwania, wyłącznie z tą grupą przypadków wiążąc możliwość rozpoczęcia na nowo biegu terminu gwarancji. W przypadkach nieistotnych napraw wyłącznym uprawnieniem, które winno przysługiwać Zamawiającego jest z kolei ewentualne wydłużenie tego terminu i to tylko w sytuacji, w której z elementu poddawanego naprawie Zamawiający nie mógł korzystać. W ocenie Odwołującego zasadnym jest zmodyfikowanie postanowienia zawartego w § 17 ust. 18 Umowy, zgodnie z wytycznymi wynikającymi z treści art. 581 § 1 i 2 k.c. Jakkolwiek omawiana regulacja kodeksowa ma za zadanie ochronę kupującego, będąc dla niego uregulowaniem niezwykle korzystnym, to korzyści płynące ze wskazanej instytucji nie mogą uprzywilejowywać w sposób nieuzasadniony jednej ze stron, w sposób uniemożliwiający de facto drugiej stronie jakiekolwiek oszacowanie kosztów związanych z obowiązkami gwarancyjnymi. W przedmiotowym przypadku jeśli okres gwarancyjny miałby rozpoczynać się względem danego elementu na nowo każdorazowo w sytuacji wystąpienia jakiejkolwiek wady i jej usuwania (co sugeruje pierwsze zdanie z § 17 ust. 18 Umowy), bez względu na to na czym polegała jej naprawa i czy w jakikolwiek sposób ingerowała w możliwość korzystania z danego elementu przez UMK, to rzeczony okres gwarancyjny mógłby w istocie trwać w nieskończoność, powodując konsekwencje niewspółmierne do zidentyfikowanych wad, kreując tym samym zobowiązanie niemożliwe do oszacowania na obecnym etapie, prowadzące do nieporównywalności złożonych ofert. Uzasadniając zarzut nr 3 petitum odwołania Budimex podniósł, że jak wynika z treści postanowienia § 5 ust. 8 Umowy, zgodnie z założeniami UMK, wykonawcy mieliby ponosić odpowiedzialność (finansową i terminową) za sytuacje przez siebie niezawinione mogące mieć swoje źródło tak w okolicznościach niemożliwych do przewidzenia przez żadną ze stron, jak i w okolicznościach obciążających przykładowo Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że w takiej sytuacji, w której wykonawcy mieliby ponosić wyłączną odpowiedzialność za sytuacje niemożliwie do przewidzenia, rozkład obowiązków i ryzyk stron umowy jest poważnie zachwiany i niezgodny z przepisami prawa. Trudno bowiem znaleźć uzasadnienie dla zasadności obciążania kosztami niezawinionych czy niemożliwych do przewidzenia sytuacji wpływających na harmonogram wykonywanych prac wyłącznie wykonawcy, który nie byłby źródłem zaistniałej sytuacji. Co więcej – w ocenie Budimex – obciążanie konsekwencjami takiego działania wykonawcy, w sytuacji, w której jego źródłem byłyby okoliczności leżące po stronie Zamawiającego (co również mieściłoby się w zakresie dyspozycji § 5 ust. 8 Umowy) kwalifikowałoby wręcz projektowane przez Zamawiającego postanowienie umowne jako klauzulę abuzywną w rozumieniu art. 433 pkt 3) ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że w konsekwencji, tak ukształtowane postanowienia umowne nie pozwalają wykonawcom na jakiekolwiek oszacowanie ryzyk ofertowych związanych z ewentualnymi zmianami założeń harmonogramu realizacyjnego. Z uwagi na to, że każdy z wykonawców ryzyka w tym zakresie oszacować może na zupełnie odmiennym poziomie, oferty bazujące na tak ukształtowanych postanowieniach umownych, stają się całkowicie nieporównywalne. Jest to z kolei sytuacja, nie tylko godząca w interesy wykonawców, ale i samego zamawiającego, który dbać powinien o prawidłowe wydatkowanie środków publicznych. Skoro natomiast wykonawcy zmuszani są do kalkulacji w ramach oferty ryzyk w sposób całkowicie spekulacyjny, kalkulacja ta może przybrać poziom nieadekwatny do późniejszych realiów realizacyjnych, co zmusi UMK do ponoszenia zbędnych wydatków związanych z przedmiotową realizacją. Odnosząc się do zarzutu nr 4 petitum odwołania Budimex zwrócił uwagę, że Zamawiający w treści § 16 ust. 5 Umowy posługuje się pojęciami odbiegającymi od wymagań ustawowych, nie precyzując zakresu płatności na rzecz podwykonawców, których uregulowanie winno być wykazane. UMK posługuje się bowiem sformułowaniem „wynagrodzenia" sugerującym odniesienie się do wszelkich „należności", a więc włączeniem w ten zakres definicyjny również niewymagalnych płatności. Nadto Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający nie precyzuje, że zdefiniowane przez niego wymagania warunkujące uregulowanie płatności częściowych na rzecz wykonawcy mają dotyczyć drugiej i następnych części należnego wynagrodzenia za odebrane roboty, tak jak wskazuje na to treść art. 447 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. Zdaniem Budimex, mając na uwadze brzmienie wyżej wymienionego przepisu, UMK nie ma prawa modyfikacji zasad zapłaty wynagrodzenia wykonawcy, uwarunkowanej przedstawieniem przez niego dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lutego 2014 r. o sygn. akt KIO/UZP 139/14, KIO/UZP 148/14, KIO/UZP 150/14, niepubl.). Niezależnie od powyższego Odwołujący podkreślił, że zakres żądanych dowodów płatności na rzecz podwykonawców ma charakter zbyt rozbudowany, determinując, że, formalne kwestie obsługi kontraktowej paraliżować mogą płynną realizację zamówienia, wymagając zaangażowania znacznej ilości osób obsługujących kontrakt pod kątem formalnym. O ile, art. 447 ustawy Pzp, nie definiuje pojęcia dowodów płatności, pozostawiając Zamawiającemu w ich określaniu względną swobodę, o tyle jak każde postanowienie umowne i działanie Zamawiającego, podlegają one ocenie pod kątem proporcjonalności. W ocenie Odwołującego, „mnożenie" dokumentów, które miałyby być przedkładane przez wykonawców w tym zakresie, cech niezbędności i proporcjonalności nie posiadają, zwłaszcza jeśli uwzględnić, że pewną praktyką rynkową jest ograniczanie się i koncentrowanie na jednym rodzaju dokumentu, który stanowiłby postawę płatności. W złożonej pismem z dnia 15 października 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Na posiedzeniu z udziałem stron 16 października 2023 r. Odwołujący oświadczył, że wycofuje zarzuty nr 3 i nr 4 petitum odwołania, natomiast podtrzymuje odwołanie w pozostałym zakresie tj. odnośnie zarzutów nr 1 i nr 2 petitum odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, żaden wykonawca nie zgłosił swojego przystąpienia do toczącego się postępowania odwoławczego. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Poniżej Izba zacytuje wybrane postawienia Umowy, kwestionowane przez Odwołującego, a także postanowienia, na które skład orzekający powołuje się w dalszej części uzasadnienia niniejszego wyroku, w brzmieniu obowiązującym na dzień orzekania. Zgodnie z § 3 Umowy (Obowiązki Wykonawcy): „Do obowiązków Wykonawcy w szczególności należy: 1)uzyskanie, w imieniu i na rzecz Zamawiającego, wszelkich uzgodnień pozwoleń, zezwoleń, decyzji i zgód niezbędnych dla wykonania Umowy w zakresie w jakim obowiązki te obciążają Wykonawcę zgodnie z dokumentacją projektową i STWiOR; 2)opracowanie „Planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia na budowie” przed dniem przekazania terenu budowy; 3)terminowe wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z Umową, Specyfikacją Warunków Zamówienia, ofertą Wykonawcy, zasadami wiedzy technicznej, sztuką budowlaną, oraz innymi, obowiązującymi przepisami prawa i warunkami bezpieczeństwa; 4)pokrycie kosztów związanych z urządzeniem i organizacją zaplecza dla potrzeb budowy; 5)użytkowanie przekazanego przez Zamawiającego terenu prowadzonych robót zgodnie z obowiązującymi przepisami, w szczególności zabezpieczenie terenu przed osobami postronnymi oraz dbanie o stan techniczny i prawidłowość oznakowania przez cały czas trwania realizacji Umowy; 6)ochrona mienia zgromadzonego na terenie budowy przed zniszczeniem, kradzieżą lub utratą z innych przyczyn, począwszy od dnia protokolarnego przejęcia terenu prowadzenia robót; 7)zabezpieczenie środowiska na terenie prowadzenia robót i terenach przyległych przed niekorzystnym wpływem wykonywanych robót, w szczególności dla ograniczenia szkód i uciążliwości wynikłych z hałasu, zanieczyszczeń i innych niepożądanych działań; 8)utrzymanie terenu prowadzenia robót w stanie wolnym od przeszkód komunikacyjnych, ze szczególnym uwzględnieniem dróg komunikacyjnych i przeciwpożarowych; 9)zapewnienie bezpiecznego korzystania z terenu przylegającego do terenu prowadzenia robót, tak by realizacja przedmiotu zamówienia w żadnym stopniu nie utrudniała funkcjonowania budynku przy ul. Świętojańskiej 20 w Bydgoszczy; 10)przejęcie odpowiedzialności za szkody wynikłe na terenie prowadzenia robót, w szczególności za: a)szkody i następstwa nieszczęśliwych wypadków dotyczących pracowników Wykonawcy oraz osób trzecich przebywających na terenie prowadzonych robót, b)szkody wynikające ze zniszczeń oraz innych zdarzeń w odniesieniu do robót, obiektów, materiałów, sprzętu i innego mienia ruchomego związanego z prowadzeniem robót podczas realizacji przedmiotu zamówienia; 11)prawidłowa koordynacja robót wszystkich branż; 12)staranne planowanie i uzgadnianie realizacji uciążliwych robót z wyznaczonym przedstawicielem Zamawiającego; 13)zapewnienie kierownictwa, siły roboczej, materiałów, sprzętu i innych urządzeń niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia; 14)nadzór i przestrzeganie przepisów bhp oraz przepisów przeciwpożarowych; 15)niezwłoczne powiadamianie Zamawiającego o wszelkich okolicznościach ujawnionych w toku robót, które mogą mieć wpływ na terminową i zgodną z dokumentacją projektową oraz wiedzą techniczną realizację przedmiotu zamówienia; 16)bieżące informowanie Zamawiającego o konieczności wykonania robót dodatkowych lub zamiennych w terminie 14 dni roboczych od daty stwierdzenia konieczności ich wykonania; 17)uczestniczenie we wszystkich Radach Budowy zwoływanych przez Zamawiającego, dotyczących realizacji przedmiotu zamówienia; 18)prowadzenie systematycznych prac porządkowych w czasie realizacji robót; 19)zabezpieczenie zdemontowanych materiałów i urządzeń w sposób niezagrażający życiu i zdrowiu pracowników i osób trzecich; 20)zapewnienie sukcesywnego wywozu odpadów i śmieci na swój koszt; 21)wnioskowanie o zatwierdzenie materiałów, urządzeń i wyposażenia; 22)utrzymanie w należytej sprawności oznakowania i zabezpieczenia terenu prowadzenia robót, a także w trakcie prowadzenia robót – zabezpieczenie i uniemożliwienie dostępu na teren prac osobom postronnym; 23)prowadzenie robót budowlanych ze szczególną ostrożnością, zachowaniem przepisów BHP oraz przepisów przeciwpożarowych, poszanowaniem mienia, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej oraz obowiązującymi wymaganiami prawa budowlanego; 24)zorganizowania robót budowlanych w sposób nienarażający osób trzecich na niebezpieczeństwa i uciążliwości wynikające z prowadzonych robót, z jednoczesnym zastosowaniem szczególnych środków ostrożności; 25)niezwłoczne informowanie Zamawiającego o problemach technicznych lub okolicznościach, które mogą wpłynąć na jakość robót lub termin zakończenia robót; 26)wykonania robót tymczasowych, które mogą być potrzebne do wykonania robót podstawowych; 27)współpraca w trakcie realizacji robót budowlanych z przedstawicielami Zamawiającego; 28)uwzględnianie wytycznych Zamawiającego; 29)przerwanie robót budowlanych na żądanie Zamawiającego oraz zabezpieczenia wykonanych robót przed ich zniszczeniem; 30)tymczasowa przebudowa urządzeń obcych, w uzgodnieniu z Zamawiającym; 31)przedkładanie Zamawiającemu projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, a także projektu jej zmiany, oraz poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, i jej zmian; 32)przedkładanie Zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zawartych umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, oraz ich zmian; 33)uporządkowanie terenu prowadzenia robót każdego dnia po zakończeniu robót; 34)uporządkowanie terenu prowadzenia robót po wykonanych robotach w terminie nie późniejszym niż termin odbioru końcowego; 35)uporządkowanie terenu prowadzenia robót oraz terenów przyległych, zajętych lub użytkowanych przez Wykonawcę, łącznie z przywróceniem stanu pierwotnego terenów zielonych i naprawą ciągów komunikacyjnych; 36)przygotowanie dokumentów do odbioru końcowego; 37)zgłoszenie przedmiotu zamówienia do odbiorów, uczestnictwa w czynnościach odbioru, zapewnienia usunięcia stwierdzonych wad; 38)serwisowanie wszelkich urządzeń, wyposażenia lub sprzętu wraz z instalacjami do czasu odbioru końcowego przedmiotu zamówienia; 39)uzyskanie wszystkich odbiorów i uzgodnień koniecznych do użytkowania obiektu; 40)dokonanie walidacji potwierdzających jakość wykonania instalacji, urządzeń i wytworzonych w trakcie budowy procesów produkcyjnych (np. proces dezynfekcji, mycia i sterylizacji). W szczególności należy zwalidować klasę czystości pomieszczeń, o ile wykonane były w podwyższonej klasie czystości, układów wentylacji, układów zasilania, sieci komputerowych, ppoż. itp.; 41)opracowanie wszelkich wymaganych prawem niezbędnych do prawidłowej eksploatacji i użytkowania przedmiotu zamówienia instrukcji, w tym: instrukcji bezpieczeństwa pożarowego (IBP), scenariusza pożarowego – scenariusz rozwoju zdarzeń w czasie pożaru, instrukcji eksploatacji i użytkowania obiektu; 42)wykonanie wszelkich opracowań, specyfikacji, ekspertyz i analiz oraz związanych z nimi uzgodnień wynikających z przepisów prawa lub wymaganych przez właściwe organy administracji lub też wymaganych w celu prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia nawet w przypadku braku prawnego obowiązku ich sporządzenia; 43)wykonanie – przez 24 miesiące od daty odbioru końcowego – serwisu, wymaganych dokumentacją techniczną przeglądów technicznych i konserwacji urządzeń, wyposażenia lub sprzętu wraz z instalacjami, o których mowa w dokumentacji projektowej, dostarczonych i wbudowanych w ramach realizacji przedmiotu zamówienia wraz z wymianą niezbędnych elementów eksploatacyjnych, w terminach wskazanych lub wymaganych przez producenta urządzenia, wyposażenia lub sprzętu, jak też na każdy wniosek Zamawiającego w przypadku, gdy wniosek taki jest skutkiem niezrealizowania obowiązku przez Wykonawcę; 44)opracowanie i przekazania Zamawiającemu kompletnej dokumentacji powykonawczej wraz z dokumentami pozwalającymi na ocenę prawidłowego wykonania robót; 45)usuwanie usterek i wad stwierdzonych w czasie realizacji robót, podczas odbioru końcowego oraz ujawnionych w okresie rękojmi i gwarancji”. W myśl § 15 ust. 1 Umowy (Wynagrodzenie): „Za należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, Zamawiający zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie w kwocie: ................................... zł netto plus należny podatek VAT w wysokości .............. zł, co stanowi kwotę brutto ............................ zł (słownie: ...........................)”. Stosownie do brzmienia § 17 ust. 18 Umowy (Odpowiedzialność za wady): „W przypadku usunięcia przez Wykonawcę wady lub wykonania wadliwej części robót budowlanych na nowo, termin gwarancji biegnie na nowo od chwili wykonania tych robót budowlanych lub usunięcia wad. W innych przypadkach termin gwarancji ulega przedłużeniu o czas w ciągu, którego wskutek wady przedmiotu zamówienia objętego gwarancją Zamawiający nie mógł z tego przedmiotu zamówienia korzystać”. Zgodnie z § 19 Umowy (Kary umowne): „1.Zamawiający może żądać od Wykonawcy zapłaty kar umownych za: 1)każdy przypadek braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy w wysokości 500,00 zł; 2)każdy przypadek nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany w wysokości 0,5% wynagrodzenia określonego w § 15 ust. 1 Umowy; 3)każdy przypadek nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany w wysokości 0,5 % wynagrodzenia określonego w § 15 ust. 1 Umowy; 4)każdy przypadek braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty w wysokości 0,5 % wynagrodzenia określonego w § 15 ust. 1 Umowy; 5)każdy przypadek przedłożenia Zamawiającemu przez Wykonawcę umowy o podwykonawstwo niezgodnej z zaakceptowanym przez Zamawiającego projektem umowy w wysokości 0,5 % wynagrodzenia określonego w § 15 ust. 1 Umowy; 6)zwłokę w wykonaniu przedmiotu zamówienia w wysokości 0,2 % wynagrodzenia określonego w § 15 ust. 1 Umowy za każdy dzień zwłoki liczony od dnia wyznaczonego w § 5 ust. 1 pkt 3) Umowy do dnia protokolarnego odbioru końcowego; kara umowna za zwłokę w wykonaniu przedmiotu zamówienia nie może przekroczyć 30 % wynagrodzenia określonego w § 15 ust. 1 Umowy; 7)zwłokę w dostarczeniu Zamawiającemu do akceptacji harmonogramu rzeczowo – finansowego – w wysokości 500,00 zł za każdy dzień zwłoki; 8)zwłokę w usunięciu każdej wady stwierdzonej przy odbiorze, w okresie gwarancji lub w okresie rękojmi w wysokości 0,2 % wynagrodzenia określonego w § 15 ust. 1 Umowy za każdy dzień zwłoki liczony od dnia wyznaczonego na usunięcie wady do dnia odbioru usunięcia wady; kara umowna za zwłokę w usunięciu danej wady nie może przekroczyć 10 % wynagrodzenia określonego w § 15 ust. 1 Umowy; 9)odstąpienie od Umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w wysokości 40 % wynagrodzenia określonego w § 15 ust. 1 Umowy; 10)każdy przypadek niedopełnienia obowiązku, do którego Wykonawca był zobowiązany Umową, w wysokości 0,5 % wynagrodzenia określonego w § 15 ust. 1 Umowy. Postawą do naliczenia kary będzie pisemne oświadczenie inspektora nadzoru inwestorskiego, w przypadku, gdy Wykonawca pomimo pisemnego wezwania do dopełnienia obowiązku wynikającego z zapisów Umowy, nie wykona zaleceń tego wezwania w wyznaczonym terminie; 11)każdy przypadek nieprzedłożenia przez Wykonawcę w terminie określonym w § 10 ust. 1 lub 3 Umowy potwierdzonej za zgodność z oryginałem kopii polisy ubezpieczeniowej w wysokości 0,5 % wynagrodzenia określonego w § 15 ust. 1 Umowy; 12)każdy przypadek niedopełnienia obowiązku w zakresie zatrudnienia pracowników wykonujących czynności, o których mowa w § 2 ust. 1 Umowy na podstawie umowy o pracę: a)za nieprzedłożenie oświadczenia, o którym mowa w § 2 ust. 2 Umowy lub kopii umów o pracę, b)za przedłożenie kopii umów o pracę w liczbie mniejszej niż wynikająca z oświadczenia, o którym mowa w § 2 ust. 2 Umowy, w wysokości kwoty minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (obowiązujących w chwili stwierdzenia przez Zamawiającego niedopełnienia przez Wykonawcę wymogu zatrudniania pracowników wykonujących czynności, o których mowa w § 2 ust. 1 Umowy, na podstawie umowy o pracę). 2.Zamawiający zastrzega sobie prawo dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość zastrzeżonych kar umownych. 3.Zamawiający może według własnego uznania, na podstawie noty księgowej, żądać zapłaty kar umownych, o których mowa w ust. 1 niniejszego paragrafu albo potrącić je z należnego wynagrodzenia Wykonawcy. 4.Łączna suma kar, o których mowa w ust. 1 niniejszego paragrafu, nie może przekroczyć 100 % wynagrodzenia Wykonawcy określonego w § 15 ust. 1 Umowy”. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia Izba zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 568 pkt 1 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 3 i nr 4 petitum odwołania w związku z ich wycofaniem przez Odwołującego na posiedzeniu niejawnym. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”. Z kolei stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: 1) cofnięcia odwołania (…)”. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał Odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że Odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już zarzutów nr 3 i nr 4 petitum odwołania, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem Odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie częściowo w zakresie zarzut nr 1 petitum odwołania oraz odnośnie zarzutu nr 2 petitum odwołania. W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Stosownie do art. 8 ust. 1 ustawy Pzp „Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360, 2337 i 2339 oraz z 2023 r. poz. 326), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej”. Zgodnie z art. 436 pkt 3) ustawy Pzp „Umowa zawiera postanowienia określające w szczególności: (…) 3) łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony (…)”. Art. 5 k.c. stanowi: „Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społecznogospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony”. Stosownie do art. 3531 k.c. „Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego”. W myśl art. 473 § 1 k.c. „Dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi”. Art. 483 k.c. stanowi: „§ 1. Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). § 2. Dłużnik nie może bez zgody wierzyciela zwolnić się z zobowiązania przez zapłatę kary umownej”. Zgodnie z art. 484 § 1 k.c.: „§ 1. W razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły. § 2. Jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana”. Stosownie do art. 581 k.c.: „§ 1. Jeżeli w wykonaniu swoich obowiązków gwarant dostarczył uprawnionemu z gwarancji zamiast rzeczy wadliwej rzecz wolną od wad albo dokonał istotnych napraw rzeczy objętej gwarancją, termin gwarancji biegnie na nowo od chwili dostarczenia rzeczy wolnej od wad lub zwrócenia rzeczy naprawionej. Jeżeli gwarant wymienił część rzeczy, przepis powyższy stosuje się odpowiednio do części wymienionej. § 2. W innych wypadkach termin gwarancji ulega przedłużeniu o czas, w ciągu którego wskutek wady rzeczy objętej gwarancją uprawniony z gwarancji nie mógł z niej korzystać”. W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy zasadnym jest przedstawienie uwag natury ogólnej, odnoszących się do wymogów formalnych odwołania określonych przepisami ustawy Pzp. Izba wskazuje, że stosownie do treści art. 516 ust. 1 pkt 7-10 ustawy Pzp „Odwołanie zawiera: (…) 7) wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy; 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności; (...)”. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w wyżej wymienionym przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych i prawnych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do wszystkich elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 czerwca 2020 r. o sygn. akt: KIO 401/20, KIO 403/20). Podsumowując powyższe Izba stwierdza, że to na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby. Zgodnie bowiem z art. 555 ustawy Pzp „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”. Stąd niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu dla uzasadnienia jego wniesienia okoliczności faktycznych i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu (zob.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2022 r. o sygn. akt: KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22). Tym samym rozszerzanie na etapie rozprawy przez Odwołującego zarzutów zawartych w odwołaniu o nowe podstawy faktyczne powoduje de facto podniesienie nowych zarzutów (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 kwietnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1027/22). Nadto skład orzekający wskazuje, że wykonawca, który kwestionuje w ramach środków ochrony prawnej treść postanowień SW Z, w tym umowy o udzielenie zamówienia publicznego, powinien również w sposób precyzyjny i staranny określić swoje żądania, bowiem ocena zarzutów podniesionych w ramach odwołania dokonywana jest z uwzględnieniem żądań wykonawcy co do nowych postanowień SW Z. Żądania odwołania są bowiem pewną reasumpcją podniesionych zarzutów, postulatami kierowanymi do podmiotu uprawnionego do rozstrzygnięcia w przedmiocie odwołania, ukształtowania kwestionowanych czynności lub zaniechań w sposób czyniący zadość interesowi odwołującego w kontekście postawionych zarzutów. Dlatego też tak istotne są żądania stawiane w konkretnym postępowaniu odwoławczym – ich czytelne przedstawienie oraz wskazanie związku ze stawianymi zarzutami. (por.: wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 26 sierpnia 2021 r. o sygn. akt: KIO 1987/21 oraz z dnia 3 czerwca 2020 r. o sygn. akt: KIO 401/20, KIO 403/20). Przechodząc do rozpoznawania zarzutu nr 1 petitum odwołania Izba stwierdziła, że podlegał on częściowemu uwzględnieniu. W ocenie składu orzekającego argumentacja Budimex dotycząca ustalenia łącznej maksymalnej wysokości kar umownych na poziomie 100 % wynagrodzenia umownego należnego wykonawcy okazała się zasadna. Należy zauważyć, że zgodnie z dyspozycją przepisu art. 436 pkt 3) ustawy Pzp umowa w sprawie zamówienia publicznego powinna określać „łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony” tj. zawierać postanowienia dotyczące limitu wszelkich kar umownych, które zostały określone w umowie. Zgodnie ze stanowiskiem wyrażanym w doktrynie „Określanie limitu kar umownych służy przede wszystkim umożliwieniu oszacowania wykonawcom ryzyka związanego z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy oraz równoważeniu interesów stron umowy (…) W uzasadnieniu projektu PZP wskazano m.in., że „Kierując się często uproszczonym postrzeganiem interesu zamawiającego, postanowienia umów zawierają rozwiązania nazbyt restrykcyjne i nieproporcjonalne do rodzaju i wartości zamówienia publicznego (np. z zakresu wysokości i kategorii zastrzeganych kar umownych, przerzucanie odpowiedzialności za większość ryzyk na wykonawców, nieuwzględnianie okoliczności związanych z trudnymi do oszacowania gwałtownymi zmianami rynkowymi). Paradoksalnym skutkiem takiego działania jest niekorzystny wpływ na efektywność wydatkowania środków publicznych, przez wyższe ceny wskazywane przez wykonawców uwzględniające koszt nieproporcjonalnego ryzyka po ich stronie, a także zmniejszanie konkurencyjności postępowań, przez rezygnację potencjalnych wykonawców z udziału w postępowaniach o udzielenia zamówienia publicznego” (zob. Uzasadnienie do rządowego projektu ustawy – Prawo zamówień publicznych, Druk sejmowy Nr 3624, Sejm VIII kadencji, s. 82)” (tak:M. Jaworska [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Warszawa 2023). Należy zgodzić się z UMK, że definitywnie ustawodawca nie zdecydował się na ustalenie górnego limitu sumy kar umownych, pozostawiając tę kwestię zamawiającemu, jednak – w ocenie Izby – nie oznacza to, iż Zamawiający ma nieograniczoną swobodę w określaniu łącznej maksymalnej wysokości kar umownych. Podkreślenia bowiem wymaga, że kary umowne, jak i określenie ich limitu, nie mogą służyć wzbogaceniu się strony uprawnionej do ich naliczenia, lecz powinny spełniać przede wszystkim funkcję odszkodowawczą i dyscyplinującą. Ponadto nie jest przy tym dozwolone zastrzeganie we wzorcu umownym kary umownej rażąco wygórowanej (tak: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 maja 2007 r. o sygn. akt: I CSK 484/06). W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wyrażane jest stanowisko, zgodnie z którym nie można akceptować takich mechanizmów, które pozbawią wykonawcy przychodu z tytułu świadczonej usługi. Kara umowna powinna mieć wysokość, która będzie odczuwalna w stopniu dyscyplinującym stronę umowy, ale nie w stopniu prowadzącym do rażącego wzbogacenia jednej strony kosztem drugiej, a wręcz czyniącym niecelowym jej wykonywanie (por. m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 grudnia 2018 r. o sygn. akt KIO 2574/18). W szczególności maksymalna wysokość kar nie może być określana na poziomie nieproporcjonalnym w odniesieniu do wysokości wynagrodzenia, ewentualnego ryzyka niewykonania lub nienależytego wykonania umowy i możliwości powstania lub rozmiarów szkody. Kary umowne i ich limit powinny przyczyniać się do prawidłowego wykonania zamówienia zgodnie z zobowiązaniem wykonawcy, a więc służyć osiągnięciu celu udzielenia zamówienia. Powinny być odczuwalne, ale nie rażąco wygórowane czy zastrzegane na poziomie, który mógłby powodować uznanie niecelowości wykonania umowy (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 stycznia 2023 r. o sygn. akt KIO 3451/22; M. Jaworska [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Warszawa 2023). Podobne stanowisko zostało również wyrażone przez Urząd Zamówień Publicznych (dalej: „UZP), który wskazał, że „Ustalając górny limit kar umownych, zamawiający powinien mieć na uwadze, że wysokość kary umownej nie powinna prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia czy naruszenia zasady proporcjonalności, określonej w art. 16 pkt 3 Pzp. Kara umowna, jako surogat odszkodowania, powinna zmierzać do naprawienia szkody wyrządzonej zamawiającemu z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania świadczenia niepieniężnego, natomiast nie powinna stanowić dla niego źródła dodatkowego zysku. Ponadto, ustalając maksymalną wysokość kar umownych, zamawiający powinien pamiętać, że określanie restrykcyjnych lub nieproporcjonalnych do wysokości wynagrodzenia wykonawcy kar umownych może powodować, że w postępowaniu złożona zostanie mała liczba ofert lub wykonawcy uwzględnią w cenie ofertowej wysokość kar umownych, co powoduje albo wzrost ceny, albo nieuzasadnioną rozbieżność między cenami w sytuacji, gdy wykonawcy będą odmiennie wyceniać samo ryzyko i jego podstawy (…); Oznacza to, że łączna maksymalna wysokość kar umownych, które przewiduje w umowie zamawiający, musi zostać już określona w projektowanych postanowieniach umowy, tak aby przystępujący do postępowania wykonawcy mogli ocenić zakres, skalę i podstawę do wyliczenia ryzyk (…)” (zob. „Prawo zamówień publicznych” – komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 1175-1176). W konsekwencji zatem obowiązująca w postępowaniu o udzielenie zamówienia zasada proporcjonalności wyznacza dla zamawiającego granicę swobody w kształtowaniu warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego, w tym wprowadzonych kar umownych, co należy brać pod uwagę przy stosowaniu art. 3531 k.c., zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 października 2020 r. o sygn. akt KIO 2652/20). Izba podziela w całości pogląd wyrażony przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 22 sierpnia 2023 r. o sygn. akt KIO 2327/23, w którym stwierdzono: „(…) ustalenie łącznej maksymalnej wysokości kar umownych na poziomie 100 % wynagrodzenia netto wykonawcy należy w ocenie Izby uznać za nadużycie przez zamawiającego prawa do jednostronnego kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz działanie sprzeczne z zasadami współżycia społecznego (art. 3531 KC) (…); (…) należy zauważyć, że ułatwienie Zamawiającemu dochodzenia odszkodowania nie powinno skutkować tym, że wykonawca będzie obowiązany do zapłaty Zamawiającemu kar umownych w wysokości zbliżonej do wynagrodzenia za realizację umowy w sytuacji, gdy szkoda Zamawiającego będzie znacznie mniejsza. Oczywiście Zamawiający powinien być uprawniony do uzyskania pełnego pokrycia szkody wyrządzonej mu przez wykonawcę w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, jednakże temu służy instytucja uregulowana w art. 484 § 1 zd. 2 KC (tzw. kara zaliczalna). Na podstawie tego przepisu możliwe jest dokonanie w umowie zastrzeżenia, zgodnie z którym wierzyciel uprawniony jest do dochodzenia, obok kary umownej, odszkodowania uzupełniającego do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody (…)”. Skład orzekający w tej sprawie przyjmuje przywołane stanowisko za własne i wskazuje, że w niniejszym Postępowaniu, UMK również skorzystał z uprawnienia do dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość zastrzeżonych kar umownych (§ 19 ust. 2 Umowy). Mając na uwadze powyższe rozważania prawne Izba stwierdziła, że obecne brzmienie postanowienia § 19 ust. 4 Umowy narusza równowagę stron Umowy i wymusza na wykonawcach konieczność kalkulacji dodatkowych, niemożliwych do precyzyjnej kalkulacji, ryzyk w ramach ceny ofertowej, co w konsekwencji pozwala na przyjęcie, że narusza ono zasadę proporcjonalności określoną w art. 16 pkt 3 ustawy Pzp oraz jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, o których stanowi przepis art. 3531 k.c. Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem wyrażanym w doktrynie na tle art. 3531 k.c. szczególnie istotne znaczenie dla wyznaczenia granic swobody kontraktowej mają te zasady współżycia społecznego, które nawiązują do koncepcji tzw. słuszności kontraktowej, uczciwości kupieckiej, równej pozycji stron umowy, przestrzegania zasad lojalnego, opartego na zaufaniu postępowania wobec kontrahenta także w fazie kształtowania treści umowy czy naruszenia pozycji osoby znajdującej się w słabszej pozycji kontraktowej (zob. m.in.: K. Osajda [w:] K. Osajda (red. serii), W. Borysiak (red. tomu), Kodeks cywilny. Komentarz., Warszawa 2023 oraz M. Safjan [w:} K. Pietrzykowski (red.), Kodeks cywilny. Tom I. Komentarz. Art. 1–44910, Warszawa 2020). Ustalenie przez UMK łącznej maksymalnej wysokości kar umownych na poziomie 100 % wynagrodzenia umownego niewątpliwie może powodować, iż w postępowaniu złożona zostanie mała liczba ofert bądź też wykonawcy uwzględnią w cenie ofertowej wysokość kar umownych, co spowoduje albo wzrost ceny, albo nieuzasadnioną rozbieżność między cenami w sytuacji, gdy wykonawcy będą odmiennie wyceniać samo ryzyko i jego podstawy. Podanie limitu sumy kar umownych co do zasady powinno pomagać wykonawcom oszacować ryzyka, jednak im są wyższe, tym bardziej windują ceny. Zamawiający muszą zatem liczyć się z tym, że ustanowienie łącznej maksymalnej wysokości kar umownych na zbyt wysokim poziomie znajdzie odzwierciedlenie w cenach ofertowych. Dodatkowo należy podkreślić, że Zamawiający poprzez zastrzeżenie wielu różnych kar umownych na wypadek nienależytego wykonania zamówienia bądź niedopełnienia szeregu obowiązków przez wykonawcę, których łączną maksymalną wysokość określono na poziomie 100 % wynagrodzenia umownego, de facto zastrzegł sobie uprawnienie do hipotetycznego pozbawienia wykonawcy całego wynagrodzenia z tytułu realizacji zamówienia. Jednocześnie trudno sobie wyobrazić, aby wykonawca mający świadomość, że kara za odstąpienie od umowy wynosi 40 % wynagrodzenia określonego w § 15 ust. 1 Umowy (stan na dzień orzekania), w obliczu wystąpienia istotnych trudności z prawidłową realizacją przedmiotu zamówienia czekał, aż UMK całkowicie pozbawi go wynagrodzenia. Nie można bowiem wykluczyć, że dla wykonawcy korzystniejsze będzie wycofanie się w ogóle z realizacji robót, niż ich dalsza realizacja w obliczu nieustająco narastającej wysokości naliczonych kar umownych z tytułu nienależytej realizacji przedsięwzięcia lub niedopełnienia innych obowiązków umownych. Mając na względzie przywołane okoliczności oraz bierne stanowisko Zamawiającego w zakresie przedmiotowego zarzutu, który ograniczył się wyłącznie do wskazania, iż przepisy ustawy Pzp nie określają górnego limitu kar umownych pozostawiając zamawiającym pełną swobodę w tym zakresie, Izba doszła do przekonania, że zasadne jest określenie realnego limitu sumy kar umownych, który pozwoli wykonawcom zainteresowanym udziałem w Postępowaniu na prawidłowe skalkulowanie ryzyk w cenach ofert. W związku z powyższym skład orzekający nakazał Zamawiającemu dokonanie takiej zmiany górnego limitu kar umownych, w wyniku której nie zostanie przekroczony poziom 30 % wynagrodzenia określonego w § 15 ust. 1 Umowy. Izba kierowała się w tej kwestii zasadami doświadczenia życiowego i uznała, że tak ustalony limit w sposób należyty zabezpieczy interesy obu stron umowy. Izba wzięła pod uwagę, że „w praktyce udzielania zamówień publicznych wartość ta wynosi na ogół od 10 % wynagrodzenia netto – 30 % wynagrodzenia brutto wykonawcy. Wskazuje się, że określając górny limit kar umownych, zamawiający powinien wziąć pod uwagę zakres i rodzaj naruszenia obowiązków umowy, wielkość i specyfikę przedmiotu zamówienia oraz zasadę proporcjonalności i uczciwej konkurencji (tak np. w Komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych pod red. H. Nowaka i M. Winiarza, wyd. II Warszawa 2023, kom. do art. 436 ustawy Pzp)” (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 sierpnia 2023 r. o sygn. akt KIO 2327/23). Izba dostrzegła również, że w trakcie prac nad projektem zmian do nowego Prawa zamówień publicznych proponowano, aby łączna wysokość kar umownych nie mogła przekroczyć 20 % wartości netto umowy, jednak ostatecznie ustawodawca nie zdecydował się na ustalenie górnego limitu kar umownych. W związku z tym, że zarzut dotyczący łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony znalazł swoje potwierdzenie Izba postanowiła nakazać UMK zmianę postanowień Umowy poprzez obniżenie określonej wartości, jednakże w sposób nie do końca zgodny z treścią żądania zawartego w odwołaniu. Zauważenia bowiem wymaga, że Budimex domagał się ustalenia limitu kar umownych, o którym mowa w § 19 ust. 4 Umowy w konkretnej wysokości tj. 15 % wynagrodzenia wykonawcy określonego w § 15 ust. 1 Umowy. Należy jednak zaznaczyć, że zgodnie z dyspozycją przepisu art. 554 ust. 6 ustawy Pzp Izba nie może nakazać wprowadzenia do umowy postanowienia określonej treści, stąd skład orzekający – biorąc pod uwagę brak możliwości orzeczenia zgodnie z żądaniem odwołania – wskazał przyczynę konieczności wprowadzenia zmiany w zakresie górnego limitu sumy kar umownych oraz wytyczne w tym zakresie. Izba pozostawiła w tej kwestii swobodę Zamawiającemu wskazując wyłącznie, że określony limit nie może przekroczyć poziomu 30 % wynagrodzenia wykonawcy określonego w § 15 ust. 1 Umowy. Po stronie UMK będzie więc leżała modyfikacja zapisu zgodnie z przedstawionymi wytycznymi. W związku z powyższym Izba w konsekwencji nakazała UMK ustalenie limitu kary umownejza zwłokę w wykonaniu przedmiotu zamówienia wskazanego w § 19 ust. 1 pkt 6) Umowy oraz wysokości kary umownej za odstąpienie od Umowy, o której mowa w § 19 ust. 1 pkt 9) Umowy w sposób uwzględniający określony limit sumy kar umownych. Należy bowiem zauważyć, że na dzień orzekania, wartości te wynoszą odpowiednio 30 % i 40 % wynagrodzenia określonego w § 15 ust. 1 Umowy. Na obecną chwilę widoczne jest zatem w szczególności, iż wysokość kary umownej za odstąpienie od Umowy przekracza wskazany przez Izbę maksymalny możliwy poziom limitu sumy kar umownych, co jednak nie może się ostać. W tym miejscu koniecznym jest podkreślenie, że wysokość kary umownej za odstąpienie powinna być ustalana w powiązaniu z łączną maksymalną wysokością kar umownych, jakich strony mogą dochodzić na podstawie umowy tj. na poziomie, który nie przekroczy określonego limit sum kar umownych. Odnosząc się z kolei do wartości kwestionowanych jednostkowych kar umownych, które stanowią odrębny zakres zarzutu nr 1 petitum odwołania, Izba wskazuje, że Odwołujący nie wykazał, iż zastrzeżone kary umowne są rażąco wygórowane, nieadekwatne i nieproporcjonalne do rodzaju oraz wartości przedmiotowego zamówienia. Budimex twierdził, że kary umowne określone w § 19 ust. 1 pkt 2)-6), 8) i 10)-11) Umowy są zbyt restrykcyjne i nie powinny funkcjonować w okolicznościach niniejszej sprawy, jednak nawet nie próbował wyjaśnić z jakich powodów uznaje wysokości wskazane w treści odwołania za adekwatne ani tym bardziej nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie swoich twierdzeń. Odwołujący nie sprostał obowiązkowi wynikającemu z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w przywołanym powyżej przepisie Budimex zobowiązany był wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne, gdyż nie zgadzał się z brzmieniem zapisów Umowy zaproponowanych przez Zamawiającego, i to jego rolą było wykazać, że postanowienia Umowy ukształtowane przez UMK naruszają przepisy ustawy Pzp oraz k.c. W myśl przepisu art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony są bowiem obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania Krajowej Izby Odwoławczej za pomocą dowodów o słuszności swoich twierdzeń oraz konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Postępowanie przed Izbą toczy się kontradyktoryjnie, a w postępowaniu o charakterze spornym to strony obowiązane są przedstawiać dowody, natomiast organ orzekający nie ma obowiązku zastępowania stron w jego wypełnianiu (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 października 2021 r. o sygn. akt KIO 2857/21). Należy podkreślić, że uzasadnienie zarzutu w zakresie jednostkowych kar umownych, o których mowa w § 19 ust. 1 pkt 2)-6), 8) i 10)-11) Umowy – pomimo że dość obszerne w swej treści – jest jednak pozbawione wieloaspektowej oceny. Odwołujący posługuje się wyłącznie ogólnymi sformułowaniami, które prowadzą do stwierdzenia, że rażąco wygórowany charakter kwestionowanych kar umownych potwierdzają inne postępowania prowadzone przez publicznych zamawiających. Izba podziela stanowisko wyrażone przez UMK, iż Budimex całkowicie dowolnie powołuje się w odwołaniu na postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w których kary umowne za podobne lub „tożsame” przewinienia były niższe tj. przywołał wysokości kar umownych z takich postępowań, które mu odpowiadały, całkowicie abstrahując od celu, jaki dany zamawiający zamierzał osiągnąć projektując wysokość konkretnej kary umownej oraz jego dotychczasowego doświadczenia w realizacji inwestycji budowlanych. Istotnym jest również, że Odwołujący nie wskazał wartości tych zamówień, co uniemożliwia obiektywne porównanie wartości zastrzeganych kar umownych w kontekście konkretnych uchybień. Mając na uwadze powyższe zasadnym jest stwierdzenie, że Budimex nie wykazał, iż jednostkowe kary umowne mają charakter rażąco wygórowanych tj. że istnieje nad wyraz istotna i dostrzegalna dla każdego obserwatora dysproporcja pomiędzy poniesioną szkodą a wysokością poszczególnych kar umownych. Skład orzekający uznał, że do uwzględnienia przedmiotowego zakresu zarzutu nr 1 petitum odwołania nie było wystarczające odwołanie się wyrywkowo do innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego i niepoparte żadną argumentacją twierdzenie, że kwestionowane kary umowne są rażąco wygórowane. Uzupełniająco Izba wskazuje, że w przypadku kary umownej zdefiniowanej w § 19 ust. 1 pkt 10) Umowy Odwołujący w uzasadnieniu faktycznym i prawnym zarzutu podniósł, iż Zamawiający posłużył się, jako podstawą naliczenia tej kary umownej, niedookreśloną kategorią „każdy przypadek niedopełnienia obowiązku, do którego Wykonawca był zobowiązany Umową”, co stoi w rażącej sprzeczności z treścią art. 473 § 1 k.c. Tym samym – w ocenie Budimex – niejednoznaczne określenie podstaw naliczania rzeczonej kary umownej wypacza sens umowy. Dodatkowo Odwołujący stwierdził, że wysokość projektowanej kary umownej jest rażąco wygórowana, jednak nie wskazał przy tym żadnych okoliczności faktycznych, które uzasadniałyby, że rzeczywiście obciążenie wykonawcy jest nieadekwatne. Tymczasem w treści żądań odwołania Budimex wniósł o rezygnację z naliczania kary umownej, o której mowa w § 19 ust. 1 pkt 10) Umowy ewentualnie obniżenie jej wysokości. Powyższe obrazuje pewną niekonsekwencję w zakresie postawionego zarzutu. Nie można bowiem przyjąć, że uzasadnienie faktyczne i prawne wskazanego zarzutu jest skorelowane z postawionymi żądaniami. Zatem już tylko ze względu na powyższe odwołanie w tej części nie zasługiwało na uwzględnienie. Niezależnie od powyższego należy jednak zauważyć, że twierdzenia Odwołującego, iż UMK posłużył się niedookreśloną kategorią przyczyn sankcjonowania wykonawców są chybione. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że – jak słusznie wskazał UMK w odpowiedzi na odwołanie – obowiązki wykonawcy zostały wyraźnie i szczegółowo określone w § 3 Umowy, a więc nie można podzielić stanowiska Budimex, iż Zamawiający definiując karę umowną, o której mowa w § 19 ust. 1 pkt 10) Umowy dopuścił do zupełnej dowolności interpretacyjnej sformułowania „każdy przypadek niedopełnienia obowiązku, do którego Wykonawca był zobowiązany Umową”. Co również istotne – jak wynika z brzmienia postanowienia § 19 ust. 1 pkt 10) Umowy – warunkiem nałożenia tej kary umownej będzie wezwanie wykonawcy do dopełnienia obowiązku umownego i niezadośćuczynienie temu obowiązkowi przez wykonawcę. Podsumowując należy wskazać, że Zamawiający ma prawo żądać od wykonawcy jako profesjonalisty należytej staranności i zrozumienia postanowień umownych. W ocenie Izby obowiązki wykonawcy zostały w Umowie wyczerpująco opisane, a zatem nie powinny sprawiać profesjonalnemu wykonawcy trudności w ich interpretacji. Podobnie odnośnie zarzutu w zakresie kar umownych dotyczących relacji „wykonawca – podwykonawca”, o których mowa w § 19 ust. 1 pkt 2)-5) Umowy Odwołujący kwestionuje prawidłowość tych postanowień z uwagi na to, że kary umowne określone przez UMK obliczane będą nie od wartości umowy podwykonawczej, ale od wartości całego wynagrodzenia. Budimex stwierdził przy tym, że rażąco wygórowany charakter tych kar potwierdza analiza innych analogicznych postępowań, w których to zamawiający za tego typu przewinienia przewidywali kary umowne bądź w zryczałtowanej wysokości (200 zł, 500 zł, 2 000 i 5 000 zł – za każdy przypadek naruszenia) bądź odnoszące się do wartości danej umowy podwykonawczej. Tymczasem w treści żądań odwołania Budimex wskazał całkowicie dowolnie i nie do końca spójnie z uzasadnieniem faktycznym zarzutu na wartość 500 zł za każde naruszenie. Analogicznie w zakresie pozostałych jednostkowych kar umownych wskazanych w § 19 ust. 1 pkt 6),8) i 11) Umowy Odwołujący oparł się wyłącznie na gołosłownych twierdzeniach, iż przywołane kary umowne mają charakter rażąco wygórowany, nie przedstawiając jednocześnie jakiegokolwiek dowodu dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne. Ponadto w przeważającej części zasadna okazała się argumentacja Budimex odnosząca się do zarzutu nr 2 petitum odwołania. Izba zauważa, że obecne brzmienie postanowienia § 17 ust. 18 Umowy narusza równowagę stron umowy i wymusza na wykonawcach konieczność kalkulacji dodatkowych, niemożliwych do precyzyjnej kalkulacji, ryzyk w ramach ceny ofertowej. W kwestionowanym postanowieniu Umowy UMK założyło bowiem, że rozpoczęcie na nowo biegu terminu następowałoby niejako automatycznie bez badania okoliczności takich jak: charakter wady, zastosowany sposób naprawy i możliwość korzystania przez Zamawiającego z danego elementu, co w konsekwencji powodowałoby dla wykonawców nadmierną i niewspółmierną dolegliwość. Trafnie podniósł Budimex w uzasadnieniu odwołania, iż – w świetle tak ukształtowanego postanowienia – zgłoszenie jakiejkolwiek, nawet najbardziej błahej wady, odnawiałoby bowiem termin obowiązywania gwarancji, doprowadzając do jego wydłużania w sposób zupełnie dowolny i nieograniczony. Izba podziela stanowisko wyrażone przez Odwołującego, zgodnie z którym przewidziany w zdaniu drugim § 17 ust. 18 Umowy zbiór „innych przypadków”, które miałyby powodować jedynie wydłużenie okresu gwarancji – wobec braku sprecyzowania w zdaniu pierwszym skarżonego postanowienia przypadków, w których termin gwarancji będzie rozpoczynać bieg na nowo – w istocie stanowi pusty zbiór, który nie gwarantuje wykonawcom pewności co do podjęcia określonych działań. W tym miejscu należy zauważyć, że Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 10 lipca 2008 r. o sygn. akt III CZP 62/08, wyraził pogląd, zgodnie z którym okoliczność, iż ustawodawca nie przewidział gwarancji w innych typach umów zwłaszcza przy umowie o roboty budowlane oraz umowie o dzieło nie stoi na przeszkodzie udzieleniu gwarancji przez wykonawców robót lub przyjmujących zamówienia, na ogólnej zasadzie swobody umów (art. 3531 k.c.). W ocenie Sądu Najwyższego w takim przypadku przepisy gwarancji w umowach sprzedaży należy stosować w drodze analogii. Skład orzekający w tej sprawie dostrzega, że w doktrynie i orzecznictwie sądów powszechnych istnieje spór w zakresie charakteru przepisu art. 581 k.c. (imperatywny i semiimperatywny), jednak – zdaniem Izby – nie przesądza to o bezzasadności postawionego zarzutu. Podkreślenia wymaga, że – jak słusznie podniósł Odwołujący podczas rozprawy – Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie de facto potwierdził, że jego intencją jest, aby przy jakiejkolwiek wadzie termin gwarancji biegł na nowo. UMK stwierdził, że podzielając pogląd o semiiperatywności art. 581 k.c. ukształtował treść gwarancji w sposób odmienny niż przewidziany w tymże przepisie. Izba wskazuje, że UMK pominął jednak, iż obowiązująca w postępowaniu o udzielenie zamówienia zasada proporcjonalności określona w art. 16 pkt 3 ustawy Pzp wyznacza dla zamawiającego granicę swobody w kształtowaniu warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego, co należy brać pod uwagę przy stosowaniu art. 3531 k.c., zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. W ocenie Izby obecne brzmienie § 17 ust. 18 Umowy stanowi nadużycie przez Zamawiającego prawa do jednostronnego kształtowania postanowień umowy oraz jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego (art. 3531 k.c.). Sformułowane postanowienie de facto uniemożliwia bowiem drugiej stronie jakiekolwiek oszacowanie kosztów związanych z obowiązkami gwarancyjnymi. Izba za trafną uznała argumentację wyrażoną w odwołaniu, iż w niniejszym przypadku jeśli okres gwarancyjny miałby rozpoczynać się względem danego elementu na nowo każdorazowo w sytuacji wystąpienia jakiejkolwiek wady i jej usuwania (co sugeruje zdanie pierwsze § 17 ust. 18 Umowy), bez względu na to na czym polegała jej naprawa i czy w jakikolwiek sposób ingerowała w możliwość korzystania z danego elementu przez Zamawiającego, to rzeczony okres gwarancyjny mógłby w istocie trwać w nieskończoność, powodując konsekwencje niewspółmierne do zidentyfikowanych wad, kreując tym samym zobowiązanie niemożliwe do oszacowania na obecnym etapie, prowadzące do nieporównywalności złożonych ofert. Mając na uwadze powyższe skład orzekający uznał za zasadne nakazanie UMK dokonania zmiany postanowienia § 17 ust. 18 Umowy. Izba kierując się dyspozycją przepisu art. 554 ust. 6 ustawy Pzp nakazała Zamawiającemu dokonanie modyfikacji kwestionowanego postanowienia umownego w taki sposób, aby możliwe było zidentyfikowanie przypadków, w których termin gwarancji rozpoczyna bieg na nowo, a w których termin ten ulega odpowiedniemu przedłużeniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Kosztami postępowania Izba obciążyła Zamawiającego oraz Odwołującego po 1/2. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Budimex w wysokości 10 000,00 zł oraz koszty poniesione przez UMK tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę w kwocie 620,00 zł. Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 4 690,00 zł. Kwota ta stanowi różnicę pomiędzy kwotą należną od UMK na rzecz Budimex w wysokości 5 000,00 zł, na którą składają się koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu 1/2 wysokości wpisu od odwołania oraz kwotą, którą powinien był zwrócić Odwołujący na rzecz Zamawiającego w wysokości 310,00 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na posiedzeniu i rozprawę (w wysokości 1/2). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący:..................................................... …

…sSygn. akt: KIO 1982/23 KIO 2002/23 WYROK z dnia 25 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Anna Osiecka-Baran Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2023 r., w Warszawie, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lipca 2023 r. przez: - wykonawcę Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (KIO 1982/23) - wykonawcę Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie (KIO 2002/23) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Europejskie Centrum Filmowe CAMERIMAGE z siedzibą w Toruniu przy udziale wykonawcy Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2002/23 przy udziale wykonawcy Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 1982/23 przy udziale wykonawcy Korporacja Budowlana DORACO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 1982/23 oraz KIO 2002/23 przy udziale wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 1982/23 oraz KIO 2002/23 orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 1982/23 wobec wycofania przez Odwołującego odwołania. 2.Umarza postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 2002/23 co do zarzutu wskazanego w pkt 2 odwołania wobec wycofania przez Odwołującego wyżej wskazanego zarzutu. 3.Oddala odwołanie o sygn. akt KIO 2002/23 w pozostałym zakresie. 4.W sprawie o sygn. akt KIO 1982/23 nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. 5.Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2002/23 obciąża Odwołującego i: 5.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 5.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 603 zł 11 gr (słownie: cztery tysiące sześćset trzy złote jedenaście groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika w kwocie 3 600,00 zł oraz kosztów dojazdu na posiedzenie w kwocie 1 003,11 zł. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej d​ o Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt KIO 1982/23 2002/23 Uzasadnie nie Europejskie Centrum Filmowe CAMERIMAGE z siedzibą w Toruniu, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie dialogu konkurencyjnego na wykonanie robót budowlanych pn. Budowa budynku Studia Filmowego jako I etapu planowanego kompleksu budynków Europejskiego Centrum Filmowego CAMERIMAGE. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 7 marca 2023 r. pod numerem 2023/S 047-138012. W dniu 10 lipca 2023 r. wykonawca Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący Budimex”, wniósł odwołanie (sygn. akt KIO 1982/23), zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC i art. 433 pkt 4) ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez zastrzeżenie przez Zamawiającego nieproporcjonalnego limitu możliwych ograniczeń zakresu zamówienia, niweczącego cel dyspozycji art. 433 pkt 4) ustawy Pzp, naruszającego w konsekwencji równowagę stron umowy i prowadzącego do nadużycia prawa podmiotowego przez Zamawiającego; 2.art. 447 ust. 1 pkt 1) i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC przez wprowadzenie do umowy niezgodnych z ustawą Pzp postanowień dotyczących a) zobowiązania do załączenia oświadczenia o uregulowaniu wymagalnych należności od zgłoszonych podwykonawców i dalszych podwykonawców począwszy od pierwszej faktury, b) zakresu koniecznego udokumentowania płatności na rzecz podwykonawców, bez jednoznacznego i konsekwentnego wskazania, iż chodzi o wynagrodzenie wymagalne w sytuacji, w której dyspozycja art. 447 ustawy Pzp umożliwia Zamawiającemu wstrzymanie zapłaty wynagrodzenia tylko w odpowiedniej części, tj. w zakresie, dla którego nie przedstawiono dowodów zapłaty i tylko w sytuacji braku uregulowania wynagrodzenia o wymagalnym charakterze, a także przez wprowadzenie nadmiernego i nieproporcjonalnego wymagania dotyczącego katalogu dowodów potwierdzających rozliczenie z podwykonawcami; 3.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 473§1 KC w zw. z art. 483 KC w zw. z art. 484§2 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez zastrzeżenie przez Zamawiającego w ramach umowy kar umownych i górnego ich limitu o rażąco wygórowanej wysokości, co jest postanowieniem naruszającym równowagę stron umowy, wymuszającym na wykonawcach konieczność kalkulacji dodatkowych, niemożliwych do precyzyjnej kalkulacji, ryzyk w ramach ceny; 4.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 581 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez wprowadzenie do treści Specyfikacji Warunków Zamówienia niejednoznacznych postanowień dotyczących biegu okresu gwarancyjnego, generujących po stronie wykonawców ryzyko nieuprawnionego przedłużania okresu gwarancji ponad przewidywalne ramy, co uniemożliwia prawidłowe skalkulowanie oferty, a w konsekwencji narusza równowagę stron umowy i prowadzi do nadużycia prawa podmiotowego przez Zamawiającego; 5.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przez wprowadzenie do wzoru umowy niejednoznacznych postanowień definiujących zakres zobowiązań nałożonych na wykonawców, generujących ryzyko zobowiązania wykonawców do uwzględnienia w cenie ofertowej wszelkich kosztów związanych z realizacją zamierzenia inwestycyjnego, nawet niemających oparcia w udostępnionym opisie przedmiotu zamówienia, co uniemożliwia prawidłowe skalkulowanie oferty, a w konsekwencji narusza równowagę stron umowy i prowadzi do nadużycia prawa podmiotowego przez Zamawiającego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. W dniu 10 lipca 2023 r. wykonawca Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie (sygn. akt KIO 2002/23), zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1, art. 134 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 387 § 1 oraz 58 §1 KC przez wyznaczenie w § 4 ust. 2 pkt 2 – 4 wzoru Umowy niemożliwych do dochowania terminów pośrednich wykonania zamówienia, nieuwzględniających czasu potrzebnego na wykonanie przez wykonawcę obowiązków wynikających ze wzoru umowy, a także nieuwzględniających technologii oraz metodologii wykonywania robót. 2. art. 437 ust. 1 pkt 4, art. 447 ust. 2 ustawy Pzp przez ukształtowanie §16 ust. 5 wzoru umowy w taki sposób, że nieprzedstawienie przez wykonawcę dowodów zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców lub dalszych podwykonawców – w zależności od arbitralnej decyzji Zamawiającego – skutkować będzie wstrzymaniem wypłaty całości wynagrodzenia na rzecz wykonawcy, podczas gdy zgodnie z art. 447 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku nieprzedstawienia przez wykonawcę wszystkich dowodów zapłaty wstrzymuje się wypłatę wynagrodzenia na rzecz wykonawcy wyłącznie w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołujących przystąpili: w sprawie o sygn. akt KIO 1982/23 Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, Korporacja Budowlana DORACO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim, a w sprawie o sygn. akt KIO 2002/23 Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Korporacja Budowlana DORACO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołania, wnosząc o oddalenie obu odwołań. Przystępujący Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim złożył pismo procesowe, wnosząc o oddalenie odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2002/23 w całości. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż postepowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 1982/23 podlega umorzeniu, a odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2002/23w zakresie rozpoznawanego zarzutu zasługuje na oddalenie. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, ​ szczególności z postanowień specyfikacji warunków zamówienia. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska w wyrażone w odwołaniach, odpowiedzi na odwołania, piśmie procesowym przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 24 lipca 2023 r. wraz z dowodami przedłożonymi na rozprawie. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołań. W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującym przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniach czynności. Dalej, Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 1982/23 podlega umorzeniu, wobec wycofania przez Odwołującego Budimex odwołania. Postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 2002/23 podlega umorzeniu w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 2 odwołania, wobec wycofania ww. zarzutu na posiedzeniu przez Odwołującego. Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu o sygn. akt KIO 2002/23, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie w pozostałym zakresie nie zasługiwało na uwzględnienie. Sygn. akt KIO 2002/23 Izba uznała, że niezasadny jest zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1, art. 134 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 387 § 1 oraz 58 §1 KC przez wyznaczenie w § 4 ust. 2 pkt 2 – 4 wzoru umowy niemożliwych do dochowania terminów pośrednich wykonania zamówienia, nieuwzględniających czasu potrzebnego na wykonanie przez wykonawcę obowiązków wynikających ze wzoru umowy, a także nieuwzględniających technologii oraz metodologii wykonywania robót. Zgodnie z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Stosownie do art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Jak stanowi art. 134 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp specyfikacja warunków zamówienia zawiera co najmniej termin wykonania zamówienia. Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Stosownie do art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Jak stanowi art. 58 §1 Kodeksu cywilnego czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Izba ustaliła, że zgodnie z § 4 ust. 2 pkt 2 – 4 wzoru umowy, stanowiącego zał. nr 8 do SW Z, Zamawiający przewidział następujące terminy pośrednie wykonania poszczególnych części zamówienia: Kamień Milowy nr 1 – zakończenie robót ziemnych – w terminie 3 miesięcy od dnia podpisania umowy, Kamień Milowy nr 2 – zakończenie robót do poziomu kondygnacji 0 wraz ze stropem poziomu 0 – w terminie 6 miesięcy od dnia podpisania umowy, Kamień Milowy nr 3 – zakończenie robót w zakresie stanu surowego otwartego – w terminie 12 miesięcy od dnia podpisania umowy. Zgodnie z § 20 ust. 1 pkt 1 lit. g wzoru umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne za zwłokę w wykonaniu któregokolwiek Kamienia Milowego nr 1-3 określonego w § 4 ust. 2 pkt 2-4 Umowy – w wysokości 0,02% wynagrodzenia umownego ustalonego dla danego Kamienia Milowego w RCO za każdy dzień zwłoki. Wykonawca nie będzie obowiązany do zapłaty Zamawiającemu kar umownych z tego tytułu, jeżeli dotrzymany zostanie termin końcowy realizacji Umowy; Z uwagi na powyższe Zamawiający może zawiadomić Wykonawcę o przekroczeniu terminu wykonania Kamienia Milowego i wstrzymać się do wystawienia noty obciążeniowej na karę do terminu wykonania całości Przedmiotu Umowy. Po upływie tego terminu, Zamawiający wystawi noty obciążeniowe za kary obliczone za niedochowanie terminów Kamieni Milowych. Odwołujący w odwołaniu podnosił, że terminy pośrednie zastrzeżone przez Zamawiającego jawią się jako niemożliwe do zachowania, w szczególności biorąc pod uwagę liczne obowiązki wykonawcy przewidziane we wzorze umowy oraz technologię i metodologię wykonywania robót. Odwołujący załączył do odwołania: 1. uproszczony harmonogram rzeczowy – przedstawiający czas trwania poszczególnych czynności, które poprzedzać będą przystąpienie do wykonywania robót, a także czas trwania robót oraz ich odbiorów; 2. rozszerzony harmonogram rzeczowy – przedstawiający w sposób szczegółowy czas trwania robót budowlanych w ramach poszczególnych Kamieni Milowych. Odwołujący stwierdzał, że adekwatnymi terminami pośrednimi wykonania poszczególnych części zamówienia będą: Kamień Milowy nr 1 – zakończenie robót ziemnych – 8 (słownie: osiem) miesięcy od daty zawarcia umowy; Kamień Milowy nr 2 – zakończenie robót do poziomu kondygnacji 0 wraz ze stropem poziomu 0 – 10 (słownie: dziesięć) miesięcy od daty zawarcia umowy; Kamień Milowy nr 3 – zakończenie robót w zakresie stanu surowego otwartego – 15 (słownie: piętnaście) miesięcy od daty zawarcia umowy. Równocześnie Odwołujący zaznaczał, że nie kwestionuje terminu końcowego zamówienia, tj. 22 miesięcy od daty zawarcia umowy. Zdaniem Odwołującego termin ten jest możliwy do dotrzymania. Niemożliwe natomiast do dotrzymania okazują się wyznaczone przez Zamawiającego terminy pośrednie (Kamienie Milowe nr 1, 2 i 3), a to ze względu na brak dostosowania tych terminów do przedmiotu robót objętych danym terminem pośrednim oraz długość terminów, które Zamawiający sobie wyznacza na udzielenie poszczególnych akceptacji, a których uzyskanie warunkuje przystąpienie do realizacji robót, a także dokonanie odbioru robót. Izba uznała, że z powyższym stanowiskiem Odwołującego nie sposób się zgodzić. W ocenie Izby, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, zasadnym jest przedstawienie uwag natury ogólnej. Należy wskazać, że rolą środków ochrony prawnej nie jest minimalizowanie wszelkich ryzyk istniejących po stronie wykonawców czy doprowadzenie do udogodnienia, czy ułatwienia im realizacji zamówienia. Odwołanie służy konwalidacji sprzecznych z prawem czynności zamawiającego, które stają na drodze wykonawcom podczas ubiegania się o zamówienie publiczne. Zgodnie bowiem z art. 513 ustawy Pzp odwołanie przysługuje na: 1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy; 2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy; 3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. Izba uznała, że w niniejszym stanie faktycznym nie stanowi naruszenia art. 99 ust. 1 i 2 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp samo w sobie ustanowienie w danym postępowaniu krótszych terminów poszczególnych kamieni milowych niż oczekiwałby tego Odwołujący. Zarzut taki należy odnosić bowiem do warunków danego postępowania z uwzględnieniem konkretnych okoliczności i obiektywnych potrzeb Zamawiającego w określeniu ww. terminów. Nie budzi wątpliwości składu orzekającego fakt, że w zależności od celu danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności od uzasadnionych obiektywnych potrzeb Zamawiającego, wymagane terminy kamieni milowych mogą być ustalane w sposób odmienny od preferowanych przez wykonawców, o ile oczywiście terminy takie są realne i możliwe do realizacji. Zamawiający argumentował, że w wyniku przeprowadzonego dialogu konkurencyjnego i propozycji wykonawców złożonych w jego ramach, Zamawiający wydłużył termin realizacji przedmiotu umowy (z 12 miesięcy na 22 miesiące) oraz terminy poszczególnych Kamieni Milowych określonych w § 4 ust. 2 wzoru umowy, ponad pierwotnie planowane. Również liczba Kamieni Milowych została ustalona w minimalnym zakresie, zgodnie z postulatami wykonawców. Terminy wykonania dla poszczególnych Kamieni Milowych były przedmiotem rozmów z wykonawcami w trakcie spotkań dialogowych i zostały ostatecznie ustalone przez Zamawiającego z uwzględnieniem informacji uzyskanych od wykonawców. Zamawiający podkreślał również, że termin realizacji przedmiotu niniejszego zamówienia, w tym także terminy pośrednie, jest niezwykle istotny, mając na uwadze m.in. kwestie związane z realizacją następnych etapów całości inwestycji czy finansowaniem zamówienia. Zamawiający akcentował, że kluczowe znaczenie ma cel powstania całości inwestycji objętej zamówieniem, tj. organizacja festiwalu filmowego. Festiwal odbywa się corocznie w zbliżonym terminie (listopad), wskutek czego większość działalności Zamawiającego podporządkowana jest właśnie temu terminowi i jest realizowana w jego ramach. Niezrealizowanie przedmiotu zamówienia w terminie umożliwiającym korzystanie przez Zamawiającego z obiektów stanowiących przedmiot umowy w czasie festiwalu, w tym także niewystarczające zaawansowanie wykonania tych obiektów podczas festiwalu, będzie potencjalnie skutkować znacznymi negatywnymi konsekwencjami w obszarach finansowym, marketingowym czy organizacyjnym. Izba uznała, oddalając powyższy zarzut, że nie został on wykazany, Odwołujący nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego przywołanych w ramach przedmiotowego zarzutu przepisów, w tym w szczególności nie wykazał braku możliwości zrealizowania zakresów przedmiotu zamówienia objętych poszczególnymi Kamieniami Milowymi w terminach przewidzianych we Wzorze Umowy. Odwołujący przedstawił swoje szacunkowe wyliczenia czasu realizacji prac objętych poszczególnymi Kamieniami Milowymi, przyjmując własne projekcje, wynikające z przyjętej metody realizacji robót i organizacji pracy, co nie czyni jeszcze terminów przewidzianych przez Zamawiającego niemożliwymi do dotrzymania. W świetle materiału dowodowego zebranego w niniejszej sprawie nie można uznać, że Odwołujący udowodnił, że określone przez Zamawiającego terminy kamieni milowych są nierealne, niemożliwe do dotrzymania. Biorąc pod uwagę wyjaśnienia Odwołującego, sformułował on zarzut w sposób subiektywny, tj. w oparciu o warunki dostępne temu wykonawcy. Zamawiający nie może jednak, wbrew swoim uzasadnionym potrzebom, dostosowywać opisu przedmiotu zamówienia do potrzeb któregokolwiek potencjalnego wykonawcy. Takie działanie wprost prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nadto, Odwołujący zaznaczył, iż nie kwestionuje terminu końcowego zamówienia, tj. 22 miesięcy od daty zawarcia umowy i jego zdaniem ten termin jest możliwy do dotrzymania. Izba podziela w tym zakresie argumentację Zamawiającego, że jest to istotne w kontekście postanowienia § 20 ust. 1 pkt 1 lit. g wzoru umowy, zgodnie z którym wykonawca nie będzie obowiązany do zapłaty Zamawiającemu kar umownych za zwłokę w realizacji któregokolwiek Kamienia Milowego nr 1-3 określonego w § 4 ust. 2 pkt 2-4 Wzoru Umowy, jeżeli dotrzymany zostanie termin końcowy realizacji Umowy. Nawet zatem w przypadku przekroczenia zaskarżonych przez Odwołującego terminów wykonania Kamieni Milowych wykonawca nie zostanie obciążony konsekwencjami jeśli zrealizuje przedmiot umowy w terminie uznawanym przez Odwołującego za realny. Izba stoi na stanowisku, że Odwołujący nie kwestionuje postanowień co do zasady, wnosi jedynie o zmianę wysokości ryzyka. Oznacza to, że dla samego Odwołującego postanowienie tego rodzaju nie jest niezrozumiałe, niejednoznaczne, niewyczerpujące, nieuwzględniające wszystkich wymagań, a zatem nie stanowi naruszenia przepisów ustawy. Całość argumentacji mającej wskazywać na naruszenie przepisów ustawy Pzp sprowadzała się w zasadzie do stwierdzenia, iż wskazane przez Zamawiającego terminy w ramach kamieni milowych są nierealne. Aczkolwiek powyższe twierdzenie nie zostało udowodnione. Ponadto, Izba uznała, że przedłożony na rozprawie dowód - d1 - oferty wstępne na wykonywanie ścian szczelinowych wskazujące szacowane terminy wykonania nie potwierdza sformułowanej przez Odwołującego tezy jakoby nie jest możliwe dotrzymanie terminów wynikających z kamieni milowych. W ofercie Keller wprost wskazano, iż są to terminy „do”, czyli maksymalne, natomiast oferta SOLETANCHE Polska przedstawia jedynie wstępny harmonogram prac. Dlatego też, Izba stwierdziła, że Odwołujący nie podjął próby wykazania, że przyjęty termin jest nierealny, skoro de facto Odwołujący oparł argumentację jedynie na własnym przekonaniu. Przekonanie wykonawcy nie może jednak stanowić argumentu przemawiającego za realnością terminów wskazanych w specyfikacji. Zdaniem składu orzekającego Odwołujący nie wykazał, że proponowane przez niego terminy stanowią minimalny czas, niezbędny na wykonanie kamieni milowych. Wobec braku udowodnienia przez Odwołującego okoliczności dyskryminujących tego wykonawcę Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie zastosował obiektywnych terminów kamieni milowych, które wpływają w sposób nieuzasadniony na ograniczenie konkurencyjności postępowania. Fakt, że określone terminy mogą być dla jednego wykonawcy bardziej realne, a dla innego mniej, nie przesądza o wadliwości tych postanowień. Jak stwierdził Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 18 września 2002 r. (sygn. akt III CPP 52/02) odnosząc się do opisu przedmiotu zamówienia Można uznać, iż ma charakter dyskryminacyjny wówczas, gdy prowadzi do wyłączenia określonej kategorii potencjalnych dostawców lub wykonawców bez uzasadnionej przyczyny. W ocenie Izby, w tym postępowaniu nie ma dowodów na to, że określając terminy kamieni milowych, Zamawiający dążył do wyłączenia Odwołującego jako potencjalnego wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Postanowienia SW Z dotyczące terminów kamieni milowych nie wskazują ani bezpośrednio, ani pośrednio jednego konkretnego wykonawcy, który byłby preferowany w przedmiotowym postępowaniu oraz nie eliminują z udziału w postępowaniu innych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie oferty. Zasada wyrażona w art. 16 ustawy Pzp nie może być interpretowana w taki sposób, że wymaga dopuszczenia wszystkich zainteresowanych zamówieniem. Zasada równego traktowania sprowadza się do konieczności identycznego traktowania takich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna, nie oznacza to natomiast konieczności identycznego traktowania wszystkich wykonawców znajdujących się na rynku lub aspirujących do wejścia na rynek. Nie oznacza to więc, że zamawiający tylko wówczas działa w granicach uczciwej konkurencji, gdy jego działania pozwalają na uczestnictwo w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wszystkim podmiotom występującym na rynku. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku ​na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu o​ d odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………………………………. …