Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 1098/19 Sygn. akt: KIO 1098/19 WYROK z dnia 4 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Protokolant: Renata Tubisz Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 1 lipca 2019r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2019 r. przez odwołującego: Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica przy udziale przystępującego: Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. ul. Nowodworska 60, 59-220 Legnica po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz nakazuje ponowną ocenę i badanie oferty celem wyboru najkorzystniejszej oferty 2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum) tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy. Przewodniczący: ............................................ Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P /17 / 2018 Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 1. w dniu 17 października 2018 r. pod numerem 2018/S200-455677 wraz z późniejszą zmianą dokonaną 2. w dniu 22 listopada 2018 r. pod numerem 2018/S225-515928 Informacja o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego została przesłana odwołującemu w dniu 06 czerwca 2019 r. Odwołujący złożył odwołanie Na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej „ustawą P.Z.P.” lub „ustawą”, Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Usługowo - Produkcyjne i Handlowe „COM - D" Sp. z o.o. z/s w Jaworze oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo - Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17 B, 59-220 Legnica, zwane dalej „Odwołującym”, wniosło odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy P.Z.P. czynności Zamawiającego polegających na: 1. unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.Z.P. na usługi w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P / 17 / 2018, pomimo że postępowanie nie jest obarczone niemożliwymi do usunięcia wadami, uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 2. prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.Z.P. na usługi w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P / 17/2018, w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 października 2018 r. pod numerem 2018/S200-455677 wraz z późniejszą zmianą dokonaną dnia 22 listopada 2018 r. pod numerem 2018 / S-225-515928 Niniejszym zarzucono Zamawiającemu, iż podejmując w/w czynności naruszył w szczególności następujące przepisy: 1) Art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P. przez bezpodstawne unieważnienie postępowania, pomimo że postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, a okoliczności wskazane w informacji o unieważnieniu postępowania (pismo z dnia 06 czerwca 2019 r.) nie świadczą o spełnieniu przesłanek do zastosowania tego przepisu. 2) Art. 7 ust. 1 ustawy P.Z.P. przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1) Uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: a) Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, b) Ponownego przeprowadzania badania i oceny ofert i w konsekwencji wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej. 2) Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania o sygnaturze: a) KIO 109 / 19 zainicjowanego wniesieniem odwołania przez Odwołującego w szczególności treści Odwołania, odpowiedzi na Odwołanie oraz Wyroku KIO z dnia 11 lutego 2019 r., sygn. akt: KIO 109 /19 wraz z uzasadnieniem, b) KIO 664 / 19 zainicjowanego wniesieniem odwołania przez Odwołującego w szczególności treści Odwołania, odpowiedzi na Odwołanie oraz Wyroku KIO z dnia 30 kwietnia 2019 r., sygn. akt: KIO 664 /19 wraz z uzasadnieniem, na okoliczność ich treści, w szczególności zachowania oraz podejmowanych działań przez Zamawiającego w toku Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT-P / 17 / 2018 3) Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy. Co do interesu i szkody W interesie każdego Wykonawcy jest, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone zgodnie z przepisami obowiązującego prawa. Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ zaniechania i czynności Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego w/w przepisów interes Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku, w związku z czym może on ponieść szkodę. Wskutek niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego, w szczególności poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, kiedy nie zaistniały ku temu przesłanki, Odwołujący został pozbawiony możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący pragnie wskazać, że gdyby nie działanie Zamawiającego uzyskałby on przedmiotowe zamówienie, albowiem oferta Odwołującego wskutek skrupulatnego badania winna zostać uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą. Odwołujący ma zatem interes prawny we wniesieniu przedmiotowego odwołania. W przypadku oddalenia tego odwołania Odwołujący poniesie szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Nie ulega zatem wątpliwości, że Odwołujący legitymuje się interesem prawnym we wniesieniu odwołania w niniejszej sprawie. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 ustawy P.Z.P. do wniesienia niniejszego odwołania. ZACHOWANIE TERMINU I WYMOGÓW FORMALNYCH W kwestii terminu na wniesienie odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt. 1 ustawy P.Z.P., niniejsze Odwołanie zostaje wniesione przed upływem ustawowego terminu tj. przed upływem 10 dni od uzyskania informacji o unieważnieniu przedmiotowego postępowania. Z uwagi na fakt, iż czynność o unieważnieniu postępowania została przekazana Odwołującemu w dniu 06 czerwca 2019 r. (kopia informacji o unieważnieniu postępowania o udzieleniu zamówienia publicznego) termin 10 - dniowy na złożenie odwołania został dochowany. Odwołujący uiścił wpis od niniejszego odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię niniejszego odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu. Uzasadnienie odwołania Odwołujący nie zgadza się z czynnością Zamawiającego. UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA NA PODSTAWIE ART. 93 UST. 1 PKT 7 USTAWY P.Z.P. Zamawiający jako podstawę unieważnienia postępowania wskazał art. 93 ust. 1 pkt. 7 P.Z.P., uzasadniając zastosowanie tego przepisu pominięciem w projekcie umowy: 1. Brakiem informacji o przesłankach wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu o zamówieniu co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 41 pkt 7) ustawy P.Z.P. 2. Brakiem pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 41 pkt 7a) ustawy P.Z.P. oraz 3. Żądaniem dokumentów zbędnych do przebiegu postępowania co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 25 ust. 1 ustawy P.Z.P. nadto: 4. Użyciem w rozdziale III pkt 2 SIWZ sformułowania „Zamawiający stosownie do art. 29 ust. 3 a ustawy, wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących następujące czynności w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 11 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks Pracy (Dz. U. z 2016 poz. 1666) - pracowników na usługi sanitarne, Wykonawca zatrudni na umowę o pracę wyżej wymienione osoby na okres realizacji zamówienia. W przypadku rozwiązania stosunku pracy przed zakończeniem tego okresu zobowiązuje się do niezwłocznego zatrudnienia na to miejsce innej osoby spełniającej powyższe wymagania, co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 8a lit „c" ustawy P.Z.P. 5. Zapisami dotyczącymi opisu przedmiotu zamówienia, co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 29 i następne ustawy P.Z.P. 6. Określenie terminu datą kalendarzową, co na obecnym etapie zdaniem Zamawiającego uniemożliwia jej zrealizowanie, albowiem winna ona zostać zawarta najpóźniej przed upływem 01 stycznia 2019 r., w którym to dniu zaplanowano jej wejście w życie. Zamawiający nie wykazał w najmniejszym nawet stopniu, aby powołane powyżej okoliczności uzasadniały zastosowanie tak daleko idącego w skutkach przepisu, niweczącego cel prowadzonego postępowania. Jak słusznie zauważa KRAJOWA IZBA ODWOŁAWCZA w Wyroku z dnia 12 grudnia 2013 r. wydanym w sprawie prowadzonej za sygn. akt: KIO 2730 / 13, celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem zawarcie umowy, zatem unieważnienie postępowania należy ocenić jako sytuację wyjątkową, która może zaistnieć wyłącznie po ziszczeniu się jednej z enumeratywnie wymienionych w art. 93 ust. 1 i 1a ustawy P.Z.P. przesłanek. Przy czym przesłanki skutkujące unieważnieniem postępowania - jako prowadzące do wyjątku od zasady, iż celem prowadzonego postępowania jest udzielenie zamówienia - nie mogą podlegać wykładni rozszerzającej. Odwołujący, w ślad za orzecznictwem KIO - wskazuje, iż art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P. stanowi, że podstawą do unieważnienia może być wyłącznie taka wada postępowania, która uniemożliwia zawarcie prawnie skutecznej umowy. Innymi słowy - wada postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P., która może być przyczyną jego unieważnienia, musi mieć charakter nieusuwalny i powodujący jednocześnie, iż umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie, wskutek wystąpienia tej wady, podlegała unieważnieniu (vide KIO w Wyroku z dnia 30 stycznia 2015 r., sygn. akt: KIO 117/15). Jak wskazała również KRAJOWA IZBA ODWOŁAWCZA w Wyroku z dnia 19 sierpnia 2014 r., sygn. akt: KIO 1607/14, „unieważnienie postępowania na tej podstawie może nastąpić jedynie w razie wystąpienia wad postępowania o wysokim ciężarze gatunkowym, to jest takich, które skutkują, że zawarta umowa obarczona będzie nieważnością, albo może zostać unieważniona. Oznacza to, że wady postępowania, w szczególności niedoskonałości dokumentu jakim jest SIWZ muszą mieć charakter takich, których nie da się usunąć z zastosowaniem reguł interpretacyjnych i kolizyjnych, pozwalających na wyeliminowanie ewentualnych niejasności czy sprzeczności postanowień SIWZ. Z tego względu, koniecznym jest poddanie analizie tych postanowień SIWZ i czynności, w ramach których Zamawiający upatruje wad swego postępowania skutkujących postulowaną nieważnością postępowania, czy też zawartej w jego rezultacie umowy". W związku z powyższym nie każda wada dokumentacji postępowania będzie stanowiła o jego wadzie, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający przekonuje, że wystąpiła wada postępowania, która uniemożliwia zawarcie umowy, gdyż uniemożliwia wycenę cen złożonych ofert i obiektywnego ich porównania. W związku z tym nasuwa się pytanie dlaczego już podczas badania i oceny ofert, złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie unieważnił przetargu? Jeżeli faktycznie nie mógł porównać ofert na jakiej podstawie w dniu 22.01.2019 r. Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia postępowania, w którym odrzucił ofertę Odwołującego jako rażąco niską a zamówienie chciał przekazać miejskiej spółce Legnickiemu Przedsiębiorstwu Gospodarki Komunalnej. Od tego rozstrzygnięcia Odwołujący dwukrotnie wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, która wyrokiem KIO z dnia 11 lutego 2019 r., sygn. akt: KIO 109/19 oraz wyrokiem z dnia 30 kwietnia 2019 r., sygn. akt: KIO 664 / 19 dwukrotnie potwierdziła, że stanowisko obrane przez Zamawiającego nie było słuszne. Ponadto należy zauważyć, że identyczne zapisy pojawiają się w innych ogłaszanych przez Zamawiającego przetargach na zamówienia publiczne i nie skutkują one ani unieważnieniem przetargu ani tez rozwiązaniem umowy. Nie skutkują też do niewykonalnością przedmiotu umowy. Ponadto jeżeli Zamawiający zauważył jakąkolwiek wadę, która według niego miała istotne znaczenie dla przebiegu postępowania, powinien już na etapie ogłoszenia informacji o zamówieniu zamieścić sprostowanie. Brak fakultatywnych przesłanek wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu nie może stanowić podstawy unieważnienia postępowania, tym bardziej, że w treści ogłoszenia o zamówienie ukazały się informacje o podstawach wykluczenia na podstawie ustawy Pzp. Fakultatywne przesłanki wykluczenia ukazały się w SIWZ do zamówienia, które było ogólnie dostępne dla potencjalnych oferentów i mieli oni możliwość zapoznania się z nimi. Postępowanie „Oczyszczanie miasta" DT-P/17/2018 było postępowaniem, którego wartość przekraczała progi unijne, w związku z powyższym każdy z oferentów musiał wypełnić i przesłać Zamawiającemu dokument JEDZ, w którym między innymi potencjalny wykonawca oświadcza czy spełnia kryteria wykluczenia z przetargu oraz kryteria kwalifikacji wyboru Zamawiającego. To samo się tyczy warunków postępowania odnośnie zatrudniania osób. W przypadku jakichkolwiek wątpliwości co do ich do zatrudniania potencjalni wykonawcy mieli możliwość zadawania pytań i wyjaśnień co do treści SIWZ, z czego także skorzystali. Tłumaczenia Zamawiającego, że zapis „Wykonawca zatrudni na umowę o pracę (...)" wyklucza możliwość posłużenia się przy realizacji umowy osobą, z którą wiąże go stosunek pracy przed złożeniem oferty, jest absurdalny i kompromitujący a dowodzi tylko tego, że Zamawiający specjalnie szuka powodu aby unieważnić postępowanie, gdyż zamówienie zostałoby przekazane Odwołującemu a nie dla faworyzowanej przez Zamawiającego miejskiej spółki. To samo tyczy się zarzutu Zamawiającego odnośnie braku wymagań kwalifikacji oraz doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia. Każdy pracodawca zatrudnia pracownika na swój koszt i ryzyko i to on ponosi odpowiedzialność w przypadku niewykonania lub niewłaściwego wykonania przedmiotu umowy. Odwołujący, jak każda firma działająca kilka lat na rynku, stara się aby jego usługi wykonywane były na najwyższym poziomie. Dlatego też do wykonania zadania zatrudnia osoby posiadające odpowiednie kwalifikacje oraz doświadczenie zawodowe. Wiedział o tym Zamawiający, gdyż Odwołujący świadczył te same usługi na podstawie umowy zawartej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w 2015 r. a także wystawił Odwołującemu poświadczenie należytego wykonania usługi. Zamawiający nie mógł mieć więc wątpliwości, że Wykonawca do świadczenia przedmiotu umowy skieruje nieodpowiednie osoby. Ponadto zadanie „Oczyszczanie Miasta", nie jest zadaniem specjalistycznym, które do swojej realizacji wymaga posiadania wykwalifikowanych pracowników, wyspecjalizowanych w wąskiej dziedzinie lub posiadających branżowe uprawnienia lub certyfikaty. Ponadto zapisy Zamawiającego odnośnie zatrudniania pracowników oraz ich kwalifikacji w żaden sposób nie dyskwalifikują postępowania i nie przyczyniają się do zwiększania patologii związanej z wymuszaniem na pracownikach zgody na pracę na umowach śmieciowych. Tym bardziej, że Zamawiający w SIWZ zamieścił zapis o możliwości kontroli zatrudniania pracowników skierowanych do realizacji zlecenia oraz zawiadamiania Inspekcji Pracy o przypadkach naruszania przepisów Kodeksu Pracy. Błędnie także wskazuje Zamawiający jakoby żądał udokumentowania posiadania licencji dostępowej do serwera usług, gdyż fakt ten był potwierdzany oświadczeniem własnym Odwołującego a posiadanie licencji było warunkiem udziału w postępowania, który mógł zostać postawiony przez Zamawiającego. Zamawiający w piśmie unieważniającym postępowanie, wyjaśnia, że nie wymienił w kosztorysie wyceny wszystkich opisanych w przedmiocie zamówienia prac m.in. polewaczki. Jednakże Zamawiający na stronie internetowej bip w dniu 21.11.2019 zamieścił odpowiedzi na pytania, w których pkt 21. Wyjaśnił, że „ na pozostałe prace Zamawiający nie może podać wielkości ponieważ wynikają w trakcie umowy, kiedy zajdzie potrzeba ich realizacji." Mając na uwadze powołane powyżej argumenty nieuprawnione jest przyjęcie, iż wskazane przez Zamawiającego okoliczności stanowią o wadach postępowania, które mogłyby skutkować jego unieważnieniem na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P. NARUSZENIE ART. 7 UST. 1 i 3 USTAWY P.Z.P. Zamawiający winien przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, przy czym w realiach przedmiotowej sprawy trudno nie odnieść wrażenia, iż Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy (ul. Nowodworska 60, 59 - 220 LEGNICA) od samego początku znajduje się w sytuacji uprzywilejowanej natomiast sam Zamawiający stawia się niejako w roli adwokata w/w spółki. Oczywistym jest, że zgodnie z przepisami P.Z.P. Zamawiający nie mógł wprost wskazać w SIWZ, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P/17/2018 winno zostać powierzone jedynie „najlepszej i najdoskonalszej" spółce z Legnicy niemniej wszelkie podejmowane przez niego działania w sposób pośredni o tym świadczą i naprawdę trzeba wyrażać daleko idącą ignorancję żeby tego nie zauważyć. Nie należy tracić z pola widzenia również faktu, że to właśnie Zamawiający celowo przeciągał rozstrzygnięcie postępowania, nawet już po wydanych przez KIO wyrokach. Zdumiewiające wręcz na obecnym etapie jest przyznawanie się Zamawiającego do popełnienia przez niego tylu błędów. Dziwne wydaje się też, że „ błędy" zostały przez Zamawiającego „zauważone" dopiero po wygranym przez Odwołującego wyroku przed KIO. Zamawiający, aby umożliwić udział w postępowaniu LPGK sp. z o.o. celowo zmienił w nim warunki udziału i zamieścił je na stronie internetowej bip w dniu 21.11.2019 r. Zamiast: „Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia jeżeli Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w ty n okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 3 500 000,00 zł w tym prowadził mechaniczne zmiatanie ulic 128 km w ciągu tygodnia Powinno być: „Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia jeżeli Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 2 000 000,00 zł brutto. Idąc dalej czy aby na pewno intencje Zamawiającego są transparentne i nie jest czasami tak, że owe „błędy" zgodnie z zamiarem, miały posłużyć jako tzw. „wyjście awaryjne" do unieważnienia przetargu Niewątpliwie powołane powyżej okoliczności naruszają zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi jak na wstępie. Pismem z dnia 27 czerwca 2019r Zamawiający: Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy, 59-220 Legnica ul. Wojska Polskiego 10 zwany dalej „zamawiającym” złożył odpowiedź na odwołanie. Na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa PZP) w odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 czerwca 2019 r. dotyczące unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania „oczyszczanie miasta w Legnicy” ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 października 2018r. pod numerem 2018/S200-455677 wniesiono o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów, w tym wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600,00 zł. W uzasadnieniu przedstawiono następującą argumentację. W pierwszej kolejności Zamawiający pragnie zauważyć, iż w świetle brzmienia art. 192 ust. 7 ustawy PZP Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Tymczasem przyczyny unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP podane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 6 czerwca 2019 r. (kopia w załączeniu) nie ograniczały się do powodów podanych w odwołaniu tj. 1. Braku informacji o przesłankach wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7) ustawy PZP. 2. Braku pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7a) ustawy PZP. 3. Żądania dokumentów zbędnych do przebiegu postępowania, przez żądanie: wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, a w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami; licencji dostępowej do serwera usług na 1 osobę; 4. Zapisów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, naruszających normy art. 29a; 5. Zapisów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, naruszających normy art. 29 i nast. ustawy PZP, polegających na niewymienienie w kosztorysie wyceny wszystkich opisanych w „przedmiocie zamówienia prac”, m.in. za pracę polewaczki; 6. Określenia terminu realizacji umowy również datą kalendarzową, co na obecnym etapie procedury uniemożliwia jej zrealizowanie. Z przywołanego powyżej uzasadnienia unieważnienia postępowania wynika bowiem, że Zamawiający stwierdził również naruszenie przepisów ustawy PZP przez: - Żądanie wykazu podmiotów należących do tej grupy kapitałowej - w przypadku przynależności wykonawcy do grupy kapitałowej co stoi w sprzeczności z normą art. 25 ust 1 ustawy PZP w zw. z § 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może zadąć zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej : Rozporządzenie w sprawie dokumentów); Niezdefiniowanie zakresu i charakteru prac wymienionych w pkt 14 załącznika 1 „przedmiot zamówienia” w sposób umożliwiający ich wycenę przez wykonawców oraz narzucenie w pkt. 1 kosztorysu ofertowego, a następnie również w treści umowy wykonawcom kalkulacji ceny jednostkowej wg stawek Sekocenbud co stoi w sprzeczności z normą art. 29 ust. 1 ustawy PZP. Przedmiotowe odwołanie nie zawiera jednak żadnych okoliczności bezpośrednio nawiązujących do tych powodów. Zdaniem Zamawiającego, jeżeli Odwołujący chciał skutecznie zakwestionować czynność unieważnienia postępowania, winien w odwołaniu podać okoliczności wskazujące na to, że żadna (a nie tylko część) z naruszeń stwierdzonych przez Zamawiającego nie wystąpiła. Izba nie może bowiem zastępować Odwołującego w kwestionowaniu czynności Zamawiającego będących powodem unieważnienia postępowania. Tym bardziej, że zgodnie z art. 192 ust 2 ustawy PZP uwzględnienie odwołania jest możliwe włącznie w przypadku stwierdzenia przez KIO naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego, które ma lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Oznacza to w konsekwencji, że gdyby nawet każdy zarzut z odwołania okazał się zasadny to i tak unieważnienie przedmiotowego postępowania musiałoby się ostać, ponieważ nie kwestionując w ustawowym terminie wszystkich przyczyn unieważnienia podanych przez Zamawiającego Odwołujący de facto je zaaprobował. Pogląd powyższy zasługuje ponadto na uwzględnienie również z tego powodu, iż niektóre — nawet podane przez Odwołującego przyczyny (jak np. określenie terminu realizacji umowy datą kalendarzową, czy też brak pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w ogłoszeniu) nie zostały w najmniejszym stopniu skonkretyzowane. Tymczasem za ugruntowane w orzecznictwie KIO (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 2977/14) należy uznać stanowisko, że poprzestanie w odwołaniu na przywołaniu przepisu, którego naruszenie zarzuca się Zamawiającemu, bez skonkretyzowania okoliczności prawnych i faktycznych wskazujących na jego naruszenie, nie jest wystarczające dla uznania zarzutu za skutecznie podniesiony. W konsekwencji, niezależnie od wymienienia na wstępie odwołania zarzutów naruszenia określonych przepisów, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości unieważnienia przez Zamawiającego postępowania, jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w nim okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających jego wniesienie. Okoliczności te mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. O ile dowody na mocy art. 190 ust. 1 ustawy PZP Odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chciał wywodzić skutki prawne musiał uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na brzmienie art. 192 ust. 7 ustawy PZP. Pomimo, iż okoliczności wykazane powyżej zdaniem Zamawiającego nie pozwalają na uwzględnienie odwołania to chcielibyśmy również odnieść się bezpośrednio do zarzutów przedstawionych przez Odwołującego. W ocenie Zamawiającego bowiem, nie tylko względy formalne, ale również merytoryczne nie pozwalają uznać przedmiotowego odwołania za zasadne. Odnośnie argumentu 1, dotyczącego braku fakultatywnych przesłanek wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu. Zamawiający zwraca uwagę, iż Odwołujący de facto nie kwestionuje faktu naruszenia przez Zamawiającego brzmienia art. 41 ust. 7 ustawy PZP poprzez pominięcie w ogłoszeniu wszystkich przewidzianych w przedmiotowym postępowaniu podstaw wykluczenia. Uzasadnia jednak tą wadę nic nieznaczącym uchybieniem z uwagi na fakt umieszczenia pełnego katalogu fakultatywnych przesłanek wykluczenia w treści SIWZ. Z takim podejściem jednak nie sposób się zgodzić. Szczególne znaczenie z perspektywy zasady przejrzystości - wobec istotnych dla wykonawców negatywnych konsekwencji - ma bowiem jasne i precyzyjne określenie zarówno w treści ogłoszenia jak i Specyfikacji podstaw wykluczenia wykonawców z postępowania. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5a ustawy PZP specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 ustawy PZP. Z kolei art. 41 ust. 7 ustawy PZP stanowi, że ogłoszenie o zamówieniu zawiera co najmniej warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia. Z powyższego wynika, iż ogłoszenie o zamówieniu musi zawierać wszystkie podstawy wykluczenia, natomiast SIWZ musi zawierać co najmniej fakultatywne przesłanki wykluczenia, o ile zamawiający zdecydował się na zastosowanie którejś z nich. W konsekwencji, skoro w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zdecydował się umieścić obligatoryjne podstawy wykluczenia w SIWZ, to powinien był uczynić to samo w treści ogłoszenia o zamówieniu. Tak sformułowana treść ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ jak w przedmiotowym postępowaniu mogła bowiem wprowadzać wykonawców w błąd, co do intencji Zamawiającego. Nie zmienia tego fakt, iż jak argumentuje Odwołujący każdy z oferentów musiał wypełnić i przesłać Zamawiającemu dokument JEDZ. Obowiązkiem Zamawiającego jako gospodarza postępowania, jest przecież takie sformułowanie postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, aby były one zgodne z przepisami ustawy PZP. Odnośnie argumentu 2, dotyczącego zatrudniania osób. Zamawiający nie zgadza się podejściem, które zaprezentował Odwołujący, że skoro żaden z Wykonawców nie skorzystał z prawa do zadawania pytań i wyjaśnień co do treści SIWZ w zakresie zapisu „Wykonawca zatrudni na umowę o pracę (.. e)” to nie jest to żadne naruszenie art. 29 ust 3a ustawy PZP, a tylko pretekst aby unieważnić postępowanie. Brak zapytań do Zamawiającego dotyczących treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie oznacza przecież, że Specyfikacja została sporządzona prawidłowo (wyrok z dnia 29 listopada 2018r. sygn. akt KIO 2342/18). Ponadto art. 38 ust. 1 ustawy PZP służy — o czym Odwołujący wyraźnie zapomina — do żądania od Zamawiającego złożenia wyjaśnień, które pozwalają na ustalenie jego woli zawartej w danym zapisie SIWZ, a nie do kwestionowania poprawności dokonanych zapisów albo domagania się ich modyfikacji. Postawa Odwołującego co do znaczenia instytucji wyjaśniania treści Specyfikacji idealnie wpisuje się zatem w opis, który został słusznie skrytykowany w orzeczeniu KIO z 4 kwietnia 2017 r. o sygn. akt KIO 554/17. Czytamy w nim, że „nie można tracić z pola praktyki stosowania art. 38 ust. 1 Pzp. W wielu przypadkach instytucja ta jest nadużywana przez wykonawców, którzy nie tyle chcą wyjaśnić budzące wątpliwości postanowienia SIWZ, ile dążą do ich „dopasowania” do swoich możliwości ofertowych. (...) Instytucja zadawania pytań bywa nadużywana, co prowadzi do przewlekłości postępowania, ze szkodą dla zamawiającego i naruszeniem zasad uczciwego konkurowania o zamówienie publiczne ' Odnośnie argumentu 3, dotyczącego braku wymagań kwalifikacji oraz doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, Analiza stanowiska Odwołującego w tym temacie wskazuje, iż Wykonawca ten myli dwa pojęcia występujące w przepisach ustawy PZP. Nie powinien bowiem budzić nawet najmniejszych wątpliwości fakt, iż warunki udziału w postępowaniu to co innego niż dokumenty i oświadczenia żądane w celu potwierdzenia ich spełniania. Tym bardziej, że Ustawodawca wyraźnie oddziela warunki udziału w postępowaniu od dokumentów, koniecznych do ich potwierdzenia.(S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński „Prawo zamówień publicznych” Komentarz, Warszawa 2011, s.171). Wskazuje na to już samo brzmienie przepisu odnoszącego się do minimalnej zawartości SIWZ, gdzie inny punkt poświęcono samym warunkom, a inny dokumentom (art.36 ust.1 pkt 5 i 6 ustawy PZP). Innym słowem warunki udziału w postępowaniu to merytoryczny potencjału jaki Zamawiający oczekuje od wykonawców, a oświadczenia i dokumenty to źródło jego oceny. Nieokreślenie warunku udziału w postępowaniu — co miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu odnośnie osób którymi dysponować musi wykonawca oznacza więc - zakaz żądania przez Zamawiającego na etapie postępowania dokumentu wymienionego w § 2 ust.4 pkt 10) Rozporządzenia w sprawie dokumentów, a nie że „wykonawca do świadczenia przedmiotu umowy skieruje nieodpowiednie osoby”. W tym przypadku wada postępowania polega więc na naruszeniu art. 25 ustawy PZP poprzez żądanie dokumentu zbędnego do przeprowadzenia postępowania, a nie hipotetycznego niezabezpieczenia interesu Zamawiającego polegającego na dopuszczeniu do udziału w postępowaniu wykonawców niezdolnych do należytego wykonania zamówienia. Nie zmienia powyższego faktu przywołany przez Odwołującego argument, że „Zamawiający w SIWZ zamieścił zapis o możliwości kontroli zatrudniania pracowników do realizacji zlecenia oraz zawiadamiania Inspekcji Pracy o przypadkach naruszania przepisów Kodeksu Pracy ". Zapis ten jest przecież elementem przedmiotu zamówienia — wymaganym art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust 2 pkt 8a lit. „a” i „b” ustawy PZP — a nie częścią warunków udziału w postępowaniu i tym samym nie może być argumentem wskazującym na zgodność działania Zamawiającego z art. 25 ustawy PZP. Odnośnie argumentu 4, dotyczącego posiadania licencji dostępowej do serwera usług, Skoro —jak zresztą twierdzi sam Odwołujący — posiadanie licencji było warunkiem udziału w postępowaniu to potwierdzeniem jego spełniania mógł być wyłącznie dokument wymieniony w Rozporządzeniu w sprawie dokumentów. Tym bardziej, że katalog oświadczeń i dokumentów wymienionych w powyższym rozporządzeniu jest zamknięty. W konsekwencji żądanie oświadczeń i dokumentów tam niewymienionych, musi być traktowane jako naruszenie art. 25 ustawy PZP oraz przepisów wydanego na jej podstawie aktu wykonawczego (wyrok KIO sygn. akt 158/14) i na obecnym etapie procedury wypełnia hipotezę normy art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Odnośnie argumentu 5, dotyczącego naruszenia art. 7 ust 1 i 3 ustawy PZP. Abstrahując od faktu, iż w przedmiotowym postępowaniu nie mogło dojść do naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy PZP, ponieważ zostało ono unieważnione, a w konsekwencji nie doszło do udzielenia zamówienia jakiemukolwiek wykonawcy to również zarzut działania sprzecznego z brzmieniem art. 7 ust. 1 ustawy PZP nie może się ostać. Jak bowiem traktować poważnie zarzuty Odwołującego, iż działanie Zamawiającego miało na celu faworyzowanie Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., skoro nie idą za nimi żadne dowody. Nie mogą o nich stanowić przecież argumenty sprowadzające się do opinii, że: 1. błędy zostały przez zamawiającego zauważone dopiero po wygranym przez Odwołującego wyroku przed KIO; 2. Zamawiający aby umożliwić udziału w postępowaniu LPGK Sp. z o.o. celowo zmienił w nim warunki udziału i zamieścił je na stronie internetowej bip. Oczywistym jest przecież to, że gdyby wspomniane w uzasadnieniu unieważnienia postępowania naruszenia przepisów ustawy PZP zostały zauważone przed terminem składania ofert zostałyby skorygowane w trybie art. 38 ust. 4 ustawy PZP. Przepis ten umożliwia przecież dokonanie autokorekty własnych czynności ale wyłącznie w granicach wyznaczonych przez przepisy PZP. Te zaś uniemożliwiają naprawienie Zamawiającemu swojego błędu poprzez zmianę treści SIWZ po upływie terminu składania ofert. Dlatego trudno zgodzić się z tezą, że skoro Zamawiający dostrzegł naruszenie przepisów ustawy przy sporządzeniu SIWZ dopiero po terminie składania ofert należało nie brać ich pod uwagę przy rozstrzygnięciu postępowania i wybrać ofertę Odwołującego. Niezależnie bowiem od powodów takiego stanu rzeczy, na obecnym etapie postępowania mamy do czynienia z ostatecznie, definitywnie ukształtowanymi błędnie postanowieniami SIWZ oraz ogłoszenia, które stanowią nieusuwalną wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podobnie teza o „celowej” zmianie warunku dotyczącego doświadczenia jest nie do obrony. Po pierwsze, jeżeli rzeczywiście zmiana z 21 listopada 2018 roku naruszała normę art. 7 ust 1 ustawy PZP to jest to teza spóźniona, która nie może być merytorycznie rozpoznana z uwagi na brzmienie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP. Termin na wniesienie odwołania dotyczącego tego zapisu specyfikacji i ogłoszenia upływał bowiem po 10 dniach od powzięcia wiadomości o przedmiotowej zmianie. Po drugie zaś, zmiana ta nie miała na celu umożliwienie udziału w postępowaniu LPGK Sp. z o.o., a skorygowania rozbieżności pomiędzy pierwotną treścią SIWZ, a ogłoszenia. W pierwszym okresie warunek dotyczący doświadczenia określony w ogłoszeniu różnił się przecież od tego zamieszczonego w Specyfikacji. W ogłoszeniu Zamawiający wymagał bowiem aby „ Wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 3 500 000, 00 PLN. W tym prowadził mechaniczne zmiatanie ulic 128 km w ciągu tygodnia”, natomiast w SIWZ wymagał aby „Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 3500 000, 00 zł w tym prowadził mechaniczne zmiatanie ulic 128 km w ciągu tygodnia”. W świetle przedstawionych powyżej faktów stanowisko Zamawiającego zawarte w niniejszej Odpowiedzi na odwołanie należy uznać za uzasadnione i w pełni zasługujące na uwzględnienie. Zamawiający dokonując czynności unieważnienia postępowania w pełni przestrzegał wymogów ustawy PZP, ponieważ nie mógł kontynuować przedmiotowego przetargu z uwagi na wystąpienie w nim tak wielu nieusuwalnych na obecnym etapie błędów. Dlatego też wnoszę jak na wstępie. Stanowisko Przystępującego Pismo z dnia 17.06.2019r. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosi o podtrzymanie czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 6 ustawy Pzp. Faktem jest, iż w niniejszym postępowaniu w treści SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu zostały naruszone przepisy regulujące udzielanie zamówień publicznych, tj. zaistniały wady postępowania, które Zamawiający przytoczył w uzasadnieniu dokonania czynności unieważnienia postępowania z dnia 06.06.2019r., a Odwołujący powielił w treści odwołania z dnia 12.06.2019r. Jednakże, aby Zamawiający mógł unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, to zaistniałe wady postępowania muszą mieć charakter nieusuwalny oraz skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, jednakże Odwołujący poddaje to w wątpliwość. Przystępujący do postępowania odwoławczego wskazuje, iż w niniejszym postępowaniu co najmniej część z zaistniałych wad postępowania ma charakter nieusuwalny, ponieważ zmiany treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) są dopuszczalne jedynie przed upływem terminu składania ofert (art. 38 ust. 4 ustawy Pzp), a na obecnym etapie postępowania nic można również zmienić treści ogłoszenia o zamówieniu. W związku z powyższym niemożliwe do usunięcia są wady postępowania przejawiające się naruszeniem art. 24 ust.6 oraz art. 41 pkt 7 i pkt 7a ustawy Pzp. tj. brak w ogłoszeniu o zamówieniu informacji o fakultatywnych przesłankach z postępowania oraz informacji o pełnym wykazie oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia z postępowania. Niemożliwe jest również usunięcie wszystkich wad przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które znajdują się w treści SIWZ poprzez zastosowanie reguł interpretacyjnych i kolizyjnych. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia sposób niewyczerpujący, naruszając tym samym art. 29 ust. 1 ustawy w szczególności poprzez ujęcie w nim prac nieplanowanych dla których nie określono szacunkowej ilości godzin pracy (praca polewaczki) i częstotliwości prac (mycie koszy) co uniemożliwiło wycenę tych prac i doprowadziło do nieporównywalności ofert. Brakujące w opisie przedmiotu zamówienia informacje w zakresie szacunkowej ilości w/w prac nie znalazły się również w żadnym innym miejscu w SIWZ a więc niemożliwe usunięcie tej wady zastosowaniem reguł interpretacyjnych i kolizyjnych. Zgodnie z wyrokiem KIO 2055/17 z dnia 17.10.2017r. konieczne jest ustalenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy wystąpieniem nieusuwalnej wady a brakiem możliwości zawarcia nie podlegającej unieważnieniu umowy: „ do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp koniecznym jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymieniowych w tym przepisie przesłanek do których należy ustalenie, iż: (...) wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, przy czym konieczne jest zatem ustalenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy wstąpieniem wady, a brakiem możliwości zawarcia umowy" Związek przyczynowo - skutkowy, o którym mowa powyżej zaistniał w przedmiotowym postępowaniu, co Przystępujący do postępowania odwoławczego wykazuje w dalszej części niniejszego pisma w odniesieniu do naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 6 i art. 41 pkt 7 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jeżeli Zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych lub nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, przy czym w/w przesłankę należy interpretować szerzej, co potwierdza wyrok KIO 382/18 z dnia 15.03.2018r.: „Reasumując Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego co do braku obowiązku zamieszczenia fakultatywnej przesłanki wykluczenia (...) zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia(...). Nie stanowi również usprawiedliwienia do pominięcia ustawowego wymogu wskazania podstawy wykluczenia fakultatywnej przesłanki (...) w ogłoszeniu o zamówieniu okoliczność, iż w formularzu ogłoszenia o zamówieniu w „zamówieniach unijnych” nie wyodrębniono do osobnej sekcji fakultatywnej podstawy wykluczenia wykonawcy (...). Reasumując powyższe brak informacji o fakultatywnej przesłance wykluczenia z postępowania (...) skutkuje trwałą wadą postępowania kwalifikującą się do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP(...). Bowiem w myśl art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli Zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. W ocenie Izby przekazanie do publikacji ogłoszenia o zamówieniu nie zawierającego ustawowo wymaganych informacji w tym przypadku określonych w art.24 ust.5 ustawy pzp jest równoznaczne z nie przekazaniem ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej co wyczerpuje przesłankę do nakazania Zamawiającemu unieważnienia postępowania”. Rekapitulując przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego winno zostać unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ponieważ jak wykazano powyżej postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą przejawiającą się brakiem w ogłoszeniu o zamówieniu wszystkich informacji wymaganych zgodnie z art. 24 ust. 6 oraz art. 41 pkt 7 i pkt 7a ustawy Pzp, która to wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 09.07.2018r. (KIO 1235/18): „Zamawiający, unieważniając postępowanie na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest uprawniony do brania pod uwagę zarówno okoliczności, skutkujące unieważnieniem zawartej umowy wynikające z art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, jak i powinien brać pod uwagę okoliczności, związane z unieważnieniem umowy na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. ” Powyższe stanowisko potwierdza również wyrok KIO 2055/17 z dnia 17.10.2017r. wskazując dodatkowo, iż: „ (...) niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca klauzuli generalnej zawartej w art. 146 ust. 6 Prawa zamówień publicznych, która pozwalałby zamawiającym na arbitralne unieważnienie postępowania z powołaniem się na jakiekolwiek wady prowadzonych przez nich postępowań. Stąd stwierdzona przez Zamawiającego wada postępowania musi być nie tylko niemożliwa do usunięcia, ale wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej dokonania w tym postępowaniu, ze wskazaniem takiego naruszenia przepisu lub przepisów Prawa zamówień publicznych które rzeczywiście, a nie jedynie hipotetycznie, miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik”. Mając na uwadze powyższe Przystępujący do postępowania odwoławczego podnosi, iż naruszenie przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 ustawy PZP i opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, niejednoznaczny oraz nieuwzgledniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności poprzez ujęcie w nim prac nieplanowanych, dla których nie określono szacunkowej ilości godzin pracy (praca polewaczki) i częstotliwości prac (mycie koszy), uniemożliwiło wycenę tych prac i doprowadziło do nieporównywalności ofert, co wpływa na wynik postępowania. Sposób sporządzenia SIWZ przez Zamawiającego w odniesieniu do prac nieplanowanych, które nie zostały wyczerpująco opisane w opisie przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji nie zostały ujęte w kosztorysie, miał lub mógł mieć wpływ na wynik postępowania, ponieważ umożliwiał iluzoryczne zaniżenie ceny ofert podlegającej ocenie w ramach cenowego kryterium oceny ofert poprzez zaniżenie stawek w kosztorysie z jednoczesnym zawyżeniem stawek za prace nieplanowane, które nie były składowymi ceny oferty (nie ujęto ich w kosztorysie) i nie podlegały ocenie w ramach cenowego kryterium oceny ofert. Trudno jest oszacować jaki faktycznie wpływ na cenę całej oferty Odwołującego oraz cenę oferty Przystępującego do postępowania odwoławczego miałoby wskazanie przez Zamawiającego szacunkowej ilości/częstotliwości w/w prac nieplanowanych (przykładowo Odwołujący wycenił pracę polewaczki na kwotę 1.500,00 zł netto/godz., natomiast Przystępujący do postępowania odwoławczego na kwotę 150,00 zł netto/godz. co daje różnicę w cenie w wysokości 1.350,00 zł netto za jedną godzinę pracy sprzętu). Wskazać należy, iż Odwołujący znajdował się w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do Przystępującego do postępowania odwoławczego, ponieważ na podstawie umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej w 2015 roku realizował usługę oczyszczania miasta na terenie Legnicy w latach 2016-2018, co pozwala przypuszczać, iż był w stanie w przybliżeniu oszacować przewidywaną ilość w/w prac nieplanowanych i pośrednio uwzględnić je w cenie swojej oferty. Odwołujący mógł zaniżyć swoje stawki w kosztorysie (uwzględnione w cenie oferty) w taki sposób, by wraz z zawyżonymi stawkami za prace nieplanowane, które nie zostały uwzględnione w kosztorysie i w cenie oferty generowało to Odwołującemu przychód na zbliżonym poziomie co w latach poprzednich, a w wyniku takiego zabiegu stworzyć dumpingową cenę oferty, gwarantującą mu pozyskanie zamówienia. Ponadto wskazać należy, iż Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonując usługę oczyszczania miasta dla Zamawiającego od miesiąca lutego 2019r. do kwietnia 2019r. (zgodnie z umowami nr 16/M/2019 z dnia 01.02.2019r., nr 33/M/2019 z dnia 04.03.2019r. oraz nr 50/M/2019 z dnia 05.04.2019r.) otrzymywał wynagrodzenie za wykonane prace dodatkowe, które nie były uwzględnione w SIWZ i kosztorysie (były rozliczane na podstawie Sekocenbud) i stanowiły ok. 25-33% miesięcznej ceny ryczałtowej za świadczenie usług oczyszczania miasta (dowody w załączeniu do niniejszego pisma). Pokazuje to, iż Odwołujący mając wiedzę o sposobie rozliczania przez Zamawiającego prac nieplanowanych (zadań dodatkowych) oraz o szacunkowej ilości takich prac mógł iluzorycznie obniżyć cenę swojej oferty, uzyskując przez to większą liczbę punktów w cenowym kryterium oceny ofert niż Wykonawcy, którzy złożyli oferty konkurencyjne (LPGK Sp. z o. o. oraz EPA Green Sp. z o. o). Mając na uwadze powyższe przystępujący wnosi o przedstawienie przez zamawiającego lub odwołującego protokołów rozliczenia prac za 2018 rok oraz za styczeń i maj 2019r. potwierdzających rozliczenie umów na świadczenie usług oczyszczania miasta zawartych z Odwołującym w celu zobrazowania rzeczywistej wartości wykonywanych prac nieplanowanych (nieujętych w kosztorysie i cenie oferty). Fakt, iż szacunkowa ilość godzin pracy polewaczki oraz częstotliwość mycia koszy nie została wskazana przez Zamawiającego w SIWZ, a rzeczywista ilość/częstotliwość tych prac, a w szczególności ich wartość stanie się znana dopiero na etapie realizacji umowy, uniemożliwia porównanie ofert i wybór najkorzystniejszej oferty zgodnie z kryteriami oceny ofert i zasadą uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający był w stanie ze względu na wieloletnie „doświadczenie oszacować ilość i częstotliwość prac nieplanowanych, a następnie uwzględnić je w SIWZ (opisie przedmiotu zamówienia i kosztorysie), umożliwiając tym samym wszystkim Wykonawcom wycenę tych prac i złożenie ofert zgodnych z oczekiwaniami Zamawiającego oraz wybór oferty najkorzystniejszej w sposób nie naruszający zasady uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Reasumując przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego winno zostać unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 6 ustawy Pzp, ponieważ jak wykazano powyżej postępowanie obarczone jest niemożliwymi do usunięcia wadami uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego przejawiającymi się brakiem w ogłoszeniu o zamówieniu wszystkich informacji wymaganych zgodnie z art. 24 ust. 6 oraz art. 41 pkt 7 i pkt 7a ustawy Pzp oraz opisaniem przedmiotu zamówienia z naruszeniem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, co miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, ponieważ uniemożliwiło porównanie ofert i wybór najkorzystniejszej oferty. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu stronniczość wobec Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o. o. oraz prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy 1 Pzp, przy czym za powyższym zarzutem przemawiać mają zdaniem Odwołującego podejmowane przez Zamawiającego działania, które „w sposób pośredni” świadczą o tym, że zamówienie winno zostać udzielone LPGK Sp. z o. o., tj. 1. zmiana przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, 2. spór pomiędzy Stronami dotyczący tego czy oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, 3. unieważnienie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp oraz moment dokonania tej czynności (po korzystnym dla Odwołującego KIO 664/19 z dnia 30.04.2019r.). Zdaniem Przystępującego do postępowania odwoławczego powyższy zarzut Odwołującego jest bezzasadny. Wskazać należy, iż zmiana treści SIWZ jest uprawnieniem Zamawiającego, a warunki udziału w postępowaniu winny być określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i wyrażone jako minimalne poziomy zdolności (art. 22 ust. 1a ustawy Pzp), stąd też konieczne było złagodzenie postawionego pierwotnie warunku udziału w postępowaniu. Ponadto warunki udziału w postępowaniu nie powinny być formułowane w sposób nadmierny i nieproporcjonalny, gdyż uniemożliwiłoby to składanie ofert Wykonawcom, którzy są w stanie należycie wykonać zamówienie. Warunek udziału w postępowaniu w pierwotnym brzmieniu ograniczał konkurencję, gdyż umożliwiał złożenie oferty jedynie Odwołującemu, wykluczając LPGK Sp. z o. o. z możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia. Mając na uwadze powyższe trudno doszukać się w czynności Zamawiającego polegającej na zmianie treści siwz w zakresie warunku udziału w postępowaniu naruszenia zasady uczciwej konkurencji, gdyż złagodzenie warunku mogło przyczynić się jedynie do większej konkurencyjności i przełożyć się na większą liczbę złożonych ofert. Faktem jest, że Strony były w sporze w odniesieniu do rażąco niskiej ceny oferty Odwołującego, co w subiektywnym odczuciu Odwołującego mogło wskazywać na stronniczość Zamawiającego. Jednakże idąc tokiem argumentacji Odwołującego należałoby każdemu Zamawiającemu zarzucić stronniczość wobec Wykonawcy, który złożył konkurencyjną ofertę w przypadku zaistnienia jakiegokolwiek sporu. Przystępujący do postępowania odwoławczego wskazuje, iż do zaistnienia w przedmiotowym postępowaniu sporu w odniesieniu do rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego w dużej mierze przyczyniła się zła konstrukcja SIWZ, stanowiącą wadę postępowania, tj. brak w opisie przedmiotu zamówienia i kosztorysie prac nieplanowanych, co podniesiono powyżej. Przystępujący do postępowania odwoławczego złożył zapisów SIWZ i zawierającą realną cenę, która nie została w sposób iluzoryczny zaniżona w celu pozyskania zamówienia. Przystępujący do postępowania odwoławczego nie polemizuje z wyrokami KIO 109/19 z dnia 11.02.2019r. i KIO 664/19 z dnia 30.04.201914., jednakże wynikają one z nieumiejętnego przedstawienia stanu faktycznego i niedostatecznego uzasadnienia przez Zamawiającego dokonania czynności odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, gdyż uzasadnienie dokonania w/w czynności było ogólnikowe i pomijało istotne elementy. Odwołujący zaoferował cenę za realizację zamówienia w wysokości 1.463.845,44 zł brutto, co daje kwotę w wysokości 60.993,56 zł brutto miesięcznie. Zamawiający w związku z opóźnieniami w procedurze udzielenia przedmiotowego zamówienia oraz koniecznością zapewnienia ciągłości świadczenia usług udzielał zamówień o wartości poniżej 30.000 euro, o których udzielenie również ubiegał się Odwołujący oferując następujące ceny zgodnie z wiedzą Przystępującego do postępowania odwoławczego: 94.706,93 zł brutto za miesiąc styczeń 2019r, oraz 82.000,71 zł brutto za miesiąc kwiecień 2019r. Powyższe potwierdza, iż Odwołujący nie zaoferował realnej ceny oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, lecz zrobił to dopiero składając oferty w odpowiedzi na zapytania ofertowe Zamawiającego dla zamówień poniżej 30.000 euro. Jeżeli cena oferty w wysokości ok. 60.000,00 zł brutto miesięcznie faktycznie stanowiłaby realną cenę za jaką można wykonać zamówienie, pokrywając wszelkie koszty oraz osiągając zysk, to Odwołujący składałby oferty z taką ceną również w odpowiedzi na zapytania ofertowe wystosowane przez Zamawiającego, Wskazać należy, że ilość prac nieplanowanych rozkłada się inaczej w perspektywie umowy zawartej na 1 miesiąc w porównaniu z umową zawartą na okres 24 miesięcy (przykładowo polewaczka nie pracuje w miesiącach zimowych, a Odwołujący zaoferował w swojej ofercie cenę 1.500,00 zł netto za godzinę pracy sprzętu), co powoduje, iż iluzoryczne zaniżanie ceny oferty nie może nastąpić lub musi nastąpić na mniejszą skalę, aby możliwe było osiągnięcie zysku. Ponadto Przystępujący do postępowania odwoławczego podnosi iż to właśnie Odwołujący korzysta z uprzywilejowanej pozycji u Zamawiającego. Przystępujący do postępowania odwoławczego obecnie realizuje jedynie dwie urnowy w sprawie zamówień publicznych, natomiast pozostałe umowy realizowane są przez odwołującego lun jednego z Członków Konsorcjum wchodzącego w skład Odwołującego, przy czym zamówienia te nierzadko udzielane są nierzadko z pominięciem ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego fakt i moment (po korzystnym dla Odwołującego wyroku KIO 664/19 z dnia 30.04.2019r.) unieważnienia przez Zamawiającego postępowania wskazywać ma na stronniczość Zamawiającego względem Przystępującego do postępowania odwoławczego. Wskazać należy, że to właśnie postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą (sygn. akt.: KIO 109/19 z dnia 11.02.2019r. i KIO 664/19 z dnia 30.04.2019r.) uwydatniły wady przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia i problemy wynikające z nieprawidłowej konstrukcji SIWZ, co przyczyniło się do podjęcia przez Zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania, gdyż wybór oferty najkorzystniejszej i zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego w niniejszym postępowaniu naruszyłby art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP oraz zasadę uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust, 1 ustawy Pzp ze względu na nieporównywalność ofert. Mając powyższe na uwadze wnoszę jak na wstępie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Zamawiający w dniu 6 czerwca 2019 roku podjął czynność unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego na skutek wyroków: 1) wyrok z dnia 30 kwietnia 2019 r. o Sygn. akt KIO 664/19 a uprzednio 2) wyrok z dnia 11 lutego 2019r. o Sygn. akt KIO 109/19 (obydwa co do rażąco niskiej ceny w ofercie odwołującego) i jednocześnie zamawiający podjął czynność unieważnienia postępowania przetargowego na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy pzp, którą to czynność, rozpatrywaną w niniejszym postępowaniu odwoławczym, zaskarżył odwołujący. Obydwa wyroki Krajowej Izby Odwoławczej zapadłe w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którym jest zadanie DT-P/17/2010 „Oczyszczanie miasta" w Legnicy, to jest o Sygn. akt KIO 109/19 i o Sygn. akt KIO 664/19 dotyczyły zaskarżenia czynności zamawiającego odrzucenia oferty odwołującego pod zarzutem rażąco niskiej ceny oferty. Z treści pisma zamawiającego z dnia 06.06.2019 roku, które dokumentuje w niniejszym postępowaniu odwoławczym zaskarżoną czynność zamawiającego przez odwołującego, wynika jak poniżej. Na wstępie przywołanego pisma zamawiający informuję, kolejnym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 kwietnia 2019 roku w sprawie o Sygn. akt. KIO 664/19 rozstrzygnięto odwołanie od odrzucenia oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny oferty, uwzględniono odwołanie i nakazano unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego. W ocenie Izby należy podkreślić, że obydwa odwołania to jest w sprawach: o Sygn. akt KIO 109/19 i o Sygn. akt KIO 664/19 uwzględniono odwołania i nakazano zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego. Przy czym w pierwszej sprawie (KIO 109/19) Izba uwzględniając odwołanie nakazała unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, nakazując jednocześnie zamawiającemu wezwanie odwołującego do wykazania i udowodnienia stawki utylizacji odpadów. Z kolei w drugim wyroku (KIO 664/19) Izba ponownie uwzględniła odwołanie od czynności odrzucenia oferty odwołującego nakazując zamawiającemu unieważnienie tej czynności. W tym stanie faktycznym i prawnym to jest na podstawie dwóch zapadłych wyroków Krajowej Izby Odwoławczej (Sygn. akt KIO 109/19 i Sygn. akt KIO 664/19) zamawiający dnia 6 czerwca 2019 roku unieważnił czynność odrzucenia oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, wykonując zapadły wyrok Izby. Niemniej nie oznaczało to, że zamawiający uzyskując dwukrotnie orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, stwierdzające brak podstaw przypisania ofercie odwołującego znamion rażąco niskiej ceny, dokonał wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. Bowiem zamawiający jak stwierdza w piśmie z dnia 6 czerwca 2019 roku, po dokonaniu gruntownej analizy toczącego się postępowania Zamawiający, działając na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 roku (Dz. U. z 2018r. poz. 1986 — tekst jednolity z późniejszymi zmianami) cyt. ...Art. 93. 1 Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 7) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego... „, UNIEWAŻNIA postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi w ramach zadania „Oczyszczanie miasta" w Legnicy opublikowanego w Dz.Urz.U.E dnia 17 października 2018r., pod poz. 455677-2018, ponieważ jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadami (wykaz i uzasadnienie poniżej) uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym stanie rzeczy Izba ustaliła, że z powyższego oświadczenia z dnia 06.06.2019 r. wynika, że po pierwsze zamawiający wykonuje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 kwietnia 2019 r. o Sygn. akt KIO 664/19, ponieważ unieważnia czynność odrzucenia oferty odwołującego, jako posiadającej rażąco niską cenę a po drugie unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, z powodu braku możliwości zawarcia ważnej umowy z przyczyn nieusuwalnych wad postępowania. Jednocześnie w piśmie tym zamawiający przedstawił wykaz wad oraz dokonał ich oceny formalnej i prawnej pod kątem wpływu na ważność postępowania a co Izba przedstawia poniżej. W uzasadnieniu faktycznym czynności z dnia 06.06.2019 roku zamawiający przedstawił również stanowisko prawne podjętej czynności. Zdaniem zamawiającego: Prawo do unieważnienia postępowania w zaistniałej sytuacji w związku z wadliwymi postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu jak i postanowieniami siwz zamawiający przedstawił w dniu 6 czerwca 2019 r. w następujący sposób. „Katalog przesłanek, których wystąpienie daje podstawy do unieważnienia umowy o udzielenie zamówienia publicznego wskazany został przez ustawodawcę w art. 146 ust. 1 ustawy PZP. Jednocześnie na mocy art. 146 ust. 5 ustawy PZP, stwierdzającego, iż ust. 1 art. 146 nie wyłącza możliwości żądania przez Zamawiającego unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny (dalej: KC) przyznano Zamawiającemu uprawnienie do dochodzenia przez niego unieważnienia Umowy na podstawie tego właśnie przepisu. Nadto, na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy PZP, Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez Zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Przyznanie wyłącznej kompetencji Prezesowi UZP do wzruszania zawartych już umów, nie ogranicza uprawnienia Zamawiającego do unieważnienia postępowania w celu niedopuszczenia do zawarcia umowy, w razie stwierdzenia, że postępowanie to jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą mającą wpływ na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, Wykładnia celowościowa przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP prowadzi do wniosku, że niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego to każda nie dająca się usunąć wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy, „W doktrynie przyjmuje się iż sytuacja unieważnienia postępowania określona w art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP jest następstwem pojawienia się w nim nieusuwalnej wady samego postępowania, która wywiera tak istotny wpływ na umowę w sprawie zamówienia publicznego, iż powoduje jej unieważnienie. W konsekwencji „wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy jest obiektywna niemożność dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty”. Niewątpliwie poniżej wymienione wady postępowania miały wpływ na krąg Wykonawców - decyzje Wykonawców o przystąpieniu do tego postępowania (patrz pkt3), treść a przede wszystkim wyceny - ceny złożonych ofert, niemożliwość obiektywnego porównania ofert oraz dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty. W ocenie Izby wykładnia art. 93 ust.1 pkt 7) w kontekście art. 146 ust.5 jak i art. 146 ust.6 dokonana przez zamawiającego, jak sam zamawiający przyznał, ma charakter wykładni celowościowej, która nie jest tożsama z wykładnią literalną art.93 ust.1 pkt 7 ustawy. Co do zasady w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na mocy przepisów ustawy pzp a nie na podstawie kodeksu cywilnego. Czyli na drodze postępowania sądowego przed sądem powszechnym może dojść do wydania wyroku o unieważnieniu umowy na skutek powództwa czy to zamawiającego, czy to Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Przy czym to ustawa Prawo zamówień publicznych wytycza zakres okoliczności, w których czy to zamawiający (art.705 k.c. w związku z art.146 ust.5 ustawy pzp), czy to Prezes UZP (art. 146 ust.6 ustawy pzp) mają prawo dochodzić unieważnienia już zawartej umowy na drodze procesu cywilnego. Doktryna i orzecznictwo jest jednolita co do tego, że w postępowaniu odwoławczym prowadzonym na podstawie ustawy pzp unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przesłanki z art.93 ust.1 pkt 7 ogranicza się do przypadków wymienionych w art. 146 ust.1 ustawy pzp, który ma charakter przepisu obligatoryjnego a nie dyspozytywnego, jak ma to miejsce w przypadku unieważniania umowy. Niemniej doktryna jak i orzecznictwo uznaje przypadki unieważniania postępowania przez zamawiających na podstawie faktycznej i prawnej z art. 146 ust.6 ustawy pzp. Z akceptowalnością, takich unieważnień postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, mamy do czynienia pod warunkiem ziszczenia się wymogu wpływu naruszenia przepisu ustawy pzp na wynik postępowania czy to przez ziszczenie się takiego wpływu czy możliwości ziszczenia się takiego wpływu (które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania). W ocenie Izby stosowanie tego przepisu na drodze postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą nie jest zero - jedynkowym jak to ma miejsce na podstawie art. 146 ust.1 ustawy pzp, gdzie opisane są wprost konkretne przypadki, które zobowiązują do unieważnienia postępowania. Bowiem unieważnienie postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 7) ustawy pzp w związku z art. 146 ust.6 a nie art. 146 ust.1 ustawy pzp wymaga wykazania możliwości wpływu czy też ziszczenia się wpływu na wynik postępowania w sytuacji gdy zamawiający dokonuje czynności lub zaniechania z naruszeniem przepisu ustawy. Należy mieć na uwadze, że posługiwanie się dyspozycją art. 146 ust.6 do unieważnienia postępowania przez zamawiających na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy pzp jest wywiedziony przez doktrynę ale nie wynika z literalnego brzmienia przepisu art. 146 ust.1 i art.93.ust.1 ustawy pzp. Niemniej dyspozycją przepisu art.93 ust.1 pkt 7 i art. 146 ust.6 ustawy pzp posługują się zamawiający do unieważnienia postępowania i również w przedmiotowej sprawie zamawiający z tej dyspozycji skorzystał. W ocenie Izby należy mieć na uwadze, że unieważnienie postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy jest bezwzględne tylko w sytuacji, gdy zamawiający unieważniając postępowanie korzysta z dyspozycji zawartych w art. 146 ust.1 ustawy. Bowiem w obydwu przepisach ustawodawca mówi o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i o umowie podlegającej unieważnieniu a nie jak w art. 146 ust.5 i ust.6 ustawy o tym, że może zamawiający, Prezes UZP wystąpić do sądu o unieważnienie umowy. Reasumując czym innym jest działanie z mocy prawa (umowa podlega unieważnieniu - art. 146 ust.1 ustawy) a czym innym możliwość unieważnienia umowy przez wystąpienie do sądu (art. 146 ust.5 i ust.6 ustawy pzp). Zdaniem zamawiającego: W przedmiotowym postępowaniu sporządzając dokumentację postępowania, w szczególności SIWZ, Zamawiający naruszył normy wynikające z ustawy PZP, które stanowią na obecnym etapie postępowania nieusuwalną wadę. Możliwość, a czasem wręcz obowiązek dokonania autokorekty własnych czynności przez Zamawiającego wprawdzie jest dopuszczalna ale wyłącznie w granicach wyznaczone przez przepisy PZP. Te zaś uniemożliwiają naprawienie Zamawiającemu swojego błędu poprzez zmianę treści SIWZ po upływie terminu składnia ofert. Przepisy są tu bowiem jednoznaczne i bardzo rygorystyczne. Zgodnie z art. 38 ust. 4 ustawy PZP Zamawiający jedynie przed upływem terminu składania ofert, może w uzasadnionych przypadkach dokonać zmiany treści Specyfikacji. Brak więc możliwości dokonania stosownej korekty już po upływie terminu składania ofert. W ocenie Izby: Należy podzielić stanowisko zamawiającego co do nieusuwalności błędów zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jeżeli ujawnią się po złożeniu ofert a co podnosi zamawiający unieważniając postępowanie. Niemniej nieusuwalność błędów czy to w ogłoszeniu o zamówieniu, czy to w specyfikacji istotnych warunków zamówienia musi powodować brak możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Zamawiający w piśmie z dnia 6 czerwca 2019 r. wymienił według niego tylko przykładowe naruszenia, które w jego ocenie zobowiązują, mimo że nie wyczerpują przesłanek z art. 146 ust.1 ustawy, do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bo wynikają z art. 146 ust.6 ustawy. Do naruszeń przepisów ustawy zdaniem zamawiającego należą w szczególności następujące wady i błędy w postanowieniach ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia: Zdaniem zamawiającego 1. Brak informacji o przesłankach wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7) ustawy PZP. Zgodnie z przywołanym przepisem treść ogłoszenia winna zawierać informacje dotyczące „podstawy wykluczenia", tożsame z treścią SIWZ. Skoro więc Zamawiający w Specyfikacji zapisał, że „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12)-23) ustawy Pzp” oraz że „Zamawiający zastrzega ponadto możliwość wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1,3, 4, 6 i 8 ustawy Pzp” to niniejszy wymóg musiał znaleźć się również w treści ogłoszenia. Również pkt II Części C Załącznika nr 5 do Dyrektywy zawiera wymóg aby ogłoszenie zawierało listę i krótki opis „kryteriów dotyczących podmiotowej sytuacji wykonawców, które mogą prowadzić do ich wykluczenia”. Tym bardziej, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie ograniczył się wyłącznie do przywołania w siwz przesłanek obligatoryjnych wykluczenia tj. wymienionych w art. 24 ust.1 ustawy pzp ale wymagał również spełniania części przesłanek fakultatywnych wymienionych w art. 24 ust. 5 ustawy PZP. W ocenie Izby Okoliczności podane przez zamawiającego co do rozbieżności pomiędzy treścią postanowień Ogłoszenia o zamówieniu a postanowieniami SIWZ są bezsporne. Zamawiający na okoliczność ustalenia warunków udziału w postępowaniu w Ogłoszeniu o zamówieniu odniósł się jedynie do art. 24 ust.5 pkt 1 („Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełnienia wymogów: odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na podstawie art.24 ust.5 pkt 1 ustawy Pzp.”). Tak enigmatyczny zapis o warunkach udziału w Ogłoszeniu o zamówieniu nie ma się nijak do postanowień w tym zakresie opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Postanowienia siwz co do warunku udziału w postępowaniu znajdują się w Rozdziale V i zawierają wytyczne co do podstaw wykluczenia obligatoryjnego o treści: o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy 1.1. nie podlegają wykluczaniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art.24 ust.1 pkt 12-23 ustawy Pzp (str. 5 SIWZ). Co do podstaw wykluczenia fakultatywnego siwz zawiera regulacje w pkt 1.2. Zamawiający zastrzega ponadto możliwość wykluczenia Wykonawcy na podstawie art.24 ust.5 ustawy pzp w sytuacji i wymienia następujące regulacje od a) do e), które odpowiadają następującym przypadkom wykluczenia opisanym w art.24 ust.5 ustawy pzp pkty): 1; 3; 4; 6; 8 ustawy pzp. Reasumując jak już wskazano są to naruszenia przepisów ustawy wskazanych powyżej to jest art.41 pkt 7 ustawy pzp (ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w art.40.ust.1, zawiera co najmniej: pkt 7) warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia) w związku z art.24 ust.6 ustawy pzp (Jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust.5, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji.). Tego obowiązku regulacji tożsamej w ogłoszeniu i siwz co do możliwości wykluczenia wykonawcy zamawiający nie zapewnił a co według niego może stanowić podstawę do unieważnienia w związku z brzmieniem art. 146 ust.6 to jest, jeżeli zaniechanie czynności z naruszeniem przepisu ustawy, miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. W tym zakresie zamawiający nie przedstawił żadnej okoliczności faktycznej występującej w postępowaniu, której ta rozbieżność regulacji w zakresie podstaw wykluczenia wykonawcy z art.24 ust.5 ustawy pzp między ogłoszeniem a siwz, spowodowała wykluczenie konkretnego wykonawcy. Oceniając argumentację zamawiającego to uważa on, że sama już okoliczność rozbieżności postanowień między ogłoszeniem a siwz, która hipotetycznie może lub mogła się przyczynić do wykluczenia wykonawcy, wystarcza do stwierdzenia wypełnienia się dyspozycji art. 146 ust.6 ustawy pzp. W ocenie Izby należy wziąć pod uwagę etap na jakim znajduje się postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego to jest unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w wyniku dwukrotnych rozstrzygnięć Izby (Sygn. akt KIO 109/19 i Sygn. akt KIO 664/19) jak i brak czynności wykluczenia któregokolwiek z wykonawców, do którego to wykluczenia przyczyniła się rozbieżność pomiędzy treścią postanowień ogłoszenia a siwz w zakresie fakultatywnych podstaw wykluczenia. Mimo wadliwości postanowień co do fakultatywnych podstaw wykluczenia, w związku z rozbieżnością postanowień między ogłoszeniem o zamówieniu a siwz, nie wystąpił przypadek wykluczenia któregokolwiek z wykonawców a w konsekwencji odrzucenia jego oferty. Przedmiotowe naruszenie przepisów ustawy pzp w toczącym się postępowaniu nie spowodowało ujemnych skutków po stronie żadnego z wykonawców a co mogłoby stanowić podstawę do zastosowania unieważnienia postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy pzp w związku z art. 146 ust.6 ustawy pzp. z przywołaniem jako analogia art. 146 ust. 1 pkt 2) ustawy pzp. Dla potwierdzenia konieczności wystąpienia faktycznie a nie tylko hipotetycznie, wpływu na wynik postępowania istniejących naruszeń ustawy należy przywołać orzecznictwo Izby. Dla przykładu wyrok o Sygn. akt KIO 382/18 gdzie w sytuacji braku regulacji w ogłoszeniu o zamówieniu, o podstawach fakultatywnego wykluczenia z postępowania, wykonawca został wykluczony a jego oferta odrzucona. W związku z zaistniałą sprawą Izba orzekła o unieważnieniu postępowania, ponieważ naruszenie przepisów ustawy miało wpływ na wynik postępowania przez wykluczenie wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty, w sytuacji nie wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu fakultatywnych podstawach wykluczenia a w przedmiotowej sprawie odnoszących się do treści art.24 ust.5 pkt 4 ustawy pzp. Z kolei co do formuły, że naruszenie mogło mieć wpływ na wynik postępowania to norma ta mogłaby mieć zastosowanie przede wszystkim w sytuacji gdy na początku postępowania np. po złożeniu ofert zamawiający powziął by obawy czy też uzyskał dowody, że naruszenia ustawy pzp spowodowały ograniczone zainteresowanie przetargiem. Zdaniem zamawiającego 2. Brak pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w Ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7a) ustawy PZP. Zgodnie z przywołanym przepisem treść ogłoszenia winna zawierać informacje dotyczące tego rodzaju oświadczeń i dokumentów. W ocenie Izby Do powyższej przyczyny unieważnienia postępowania należy odnieść stanowisko Izby z powyższego punktu 1. Bowiem można przywołać art. 146 ust.6 ustawy pzp jako podstawę do unieważnienia postępowania w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 ale w sytuacji gdy podniesione naruszenie ustawy miało lub mogło wpływ na wynik postępowania. Natomiast w toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia żaden z wykonawców do czasu unieważnienia postępowania nie podniósł doznania uszczerbku w związku z brakiem pełnego wykazu oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia. Nie wystarczy samo przekonanie zamawiającego, że naruszenie przepisów ustawy miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, jeżeli brak po jego stronie dowodów na podnoszone okoliczności. Zdaniem zamawiającego 3. Żądanie dokumentów zbędnych do przebiegu postępowania, co stanowi naruszenie art. 25 ust. ustawy PZP. Powyższa wada przejawia się w szczególności poprzez żądanie: wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, a w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami rozdz. V, pkt. 1.6. SIWZ-str. 8 oraz rozdz.VI, lit. „B”pkt 2) i 9) SIWZ-str. 9. - licencji dostępowej do serwera usług na 1 osobę -- rozdz. V, pkt. 1.6, SIWZ - str. 8 oraz rozdz. VI, lit. ”B” pkt 2) i 9) SIWZ - str. 9. - wykaz podmiotów należących do tej grupy kapitałowej - w przypadku przynależności wykonawcy do grupy kapitałowej — rozdz. VI, lit. „B”, pkt, 2. SIWZ - str. 10, Zgodnie z brzmieniem art. 25 ust. 1 ustawy PZP w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający może żądać od wykonawców oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Z naruszeniem tego przepisu mamy zatem do czynienia w sytuacji, w której Zamawiający żąda od wykonawców oświadczeń lub dokumentów w zakresie przekraczającym granice zakreślone przez ustawodawcę w treści przepisu art. 25 ust. 1 ustawy PZP, tj. gdy żądane oświadczenia lub dokumenty nie są niezbędne do przeprowadzenia konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia. Żądane dokumenty — mając więc na uwadze treść art. 25 ust. 1 ustawy PZP -- muszą odpowiadać precyzyjnie określonym warunkom tj. na podstawie określonego dokumentu musi być możliwe stwierdzenie, że wyznaczony przez Zamawiającego potencjał wykonawca spełnia. Wymaganie przedstawienia przez wykonawców dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w sytuacji, w której Zamawiający warunku nie określił przesądza zatem o wystąpieniu wady postępowania. Trudno bowiem uznać, że żądanie „wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, a w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami” potwierdza jakikolwiek występujący w przedmiotowym postępowaniu warunek. Nie może stanowić go przecież lakoniczny zapis mówiący, iż „Wykonawca musi wskazać 5 osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia”, gdyż nie zawiera on żadnych oczekiwań dotyczących kwalifikacji zawodowych, doświadczenia czy też wykształcenia poszczególnych osób. Brak określenia sposobu dokonywania oceny ofert, chociażby w zakresie jednego z ustalonych kryteriów, stoi w sprzeczności z podstawowymi założeniami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które winno być jawne, przejrzyste, przeprowadzone z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Stwierdzenie zatem takiej wady postępowania po upływie terminu składania ofert skutkuje koniecznością jego unieważnienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, albowiem jest to tego rodzaju wada, która na tym etapie postępowania nie może już zostać przez zamawiającego usunięta. Zaniechanie unieważnienia postępowania prowadzi natomiast do wadliwości czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, pozostającej w sprzeczności z przepisami art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych oraz art. 2 pkt 5 wskazanej ustawy. KIO/KD 10/18 uchwała KIO z dnia 12-04-2018 Skutki braku określenia sposobu dokonywania oceny ofert; ocena prawidłowości prowadzenia postępowania przez zamawiającego. Jednocześnie oświadczenia i dokumenty, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy zostały określone przez ustawodawcę przepisami rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016r. Zawarty w nim § 2 i § 5 zawiera zamknięty katalog dokumentów, jakich może żądać Zamawiający w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału i braku podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania. Tym samym, określając dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający może wskazać oświadczenia i dokumenty, wyłącznie oświadczenia i dokumenty, które zostały tam wymienione. Powyższe oznacza więc brak możliwości żądania dokumentów w postaci „Licencji dostępowej do serwera usług na 1 osobę” oraz „wykazu podmiotów należących do tej grupy kapitałowej” jako niewymienionych w treści przywołanych powyższej przepisów. W konsekwencji stanowi to naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy PZP W zw. z § 2 rozporządzenia 26 lipca 20161r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający (...). Potwierdza to również orzecznictwo WSA (por. orzeczenie z 8 lutego 2018 r. sygn. akt V SA/Wa 572/17) gdzie dodatkowo stwierdzono, iż żądanie przez Zamawiającego dokumentów wykraczających poza katalog dopuszczony przepisami prawa narusza podstawowe zasady postępowania wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy PZP. Ustawodawca dążył bowiem — jak zauważył Sąd - do uproszczenia postępowania poprzez likwidację barier formalnych (zmniejszenie ilości dokumentów jakich zamawiający może żądać od wykonawcy; zamiana dokumentów na jedno oświadczenie własne wykonawcy) a Zamawiający w postępowaniu tę barierę niezasadnie postawił. W konsekwencji nie można uznać bez żadnych wątpliwości, że postępowanie prowadzone przy postawieniu takich wymogów nie mogło choćby potencjalnie wywrzeć negatywnego wpływu na decyzje wykonawców o przystąpieniu do tego postępowania. W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał, że podnoszone naruszenia ustawy pzp miały wpływ na wynik postępowania jak również, że mogły mieć wpływ na wynik postępowania. Natomiast podnoszone naruszenia co do braku postawionego warunku i mimo to żądania dokumentów nie stanowi o podstawie do unieważnienia postępowania z posłużeniem się jako podstawy prawnej art. 146 ust.6 ustawy jest bezskuteczne, ponieważ zamawiający nie udowodnił, że przedmiotowa regulacja miała negatywny wpływ na wynik postępowania. Żaden wykonawca z tego tytułu, że np. odmówił dostarczenia wykazu osób, czy też oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej według formuły zamawiającego, czy też nie dostarczył licencji na dostęp do serwera, nie poniósł ujemnych konsekwencji w postaci wykluczenia, odrzucenia oferty a co miało by wpływ na wynik postępowania. Również ponadnormatywne żądanie, w ocenie zamawiającego, licencji dostępowej do serwera wykonawcy w zakresie poruszania się sprzętu świadczącego usługi, nie może stanowić o naruszeniu przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. W ocenie Izby zamawiający ma prawo do żądania dokumentu licencji, ponieważ gwarantuje to jemu możliwość sprawdzenia czy wykonawca będzie realizował zamówienie zgodnie z wymogami siwz. Z kolei błędne oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej również nie świadczy o wadzie, która miała lub mogła mieć wpływ na wynik postępowania. Tym bardziej, że żaden z wykonawców nie doznał uszczerbku w związku z podnoszoną wadliwością postanowień siwz w tym zakresie. W ocenie Izby są to wady, które można usunąć przez interpretację obowiązujących przepisów ustawy pzp i ich zastosowanie w miejsce wadliwych postanowień siwz a nie unieważniać postępowania z takich powodów. Zamawiający wyliczając kolejne wadliwości postanowień siwz traktuje je jako bezwzględnie powodujące unieważnienie postępowania nie mając wprost w ustawie do tego upoważnienia ani też dowodów na ich wpływ na wynik postępowania. Tak postawa zamawiającego zatraca sens wszczętego postępowania, którego celem jest udzielenie zamówienia publicznego, w sytuacji deklarowanej gotowości realizacji zamówienia przez odwołującego, w związku ze złożonym odwołaniem od czynności zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Zdaniem zamawiającego 4. Użycie w rozdz. III pkt 2 SIWZ sformułowania Zamawiający stosowanie do art. 29 ust. 3a ustawy, wymaga zatrudnienia przez wykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących następujące czynności w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 11 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. — Kodeks pracy (DZ. U. z 2016 poz. 1666) - pracowników na usługi sanitarne, Wykonawca zatrudni na umowę o pracę wyżej wymienione osoby na okres realizacji zamówienia. W przypadku rozwiązania stosunku pracy przed zakończeniem tego okresu, zobowiązuje się do niezwłocznego zatrudnienia na to miejsce innej osoby spełniającej powyższe wymagania” co narusza przepis art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 8a, lit. „c” ustawy PZP. Tak określony warunek wyklucza bowiem możliwość posłużenia się przez Wykonawcę przy realizacji umowy osobą, z którą wiąże go stosunek pracy przed złożeniem oferty. Ponadto czytając ten zapis należy dojść do wniosku, że Wykonawca który chciałby powierzyć prace w zakresie usług sanitarnych podwykonawcy nie byłby w stanie spełnić wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, a więc nie mógłby wziąć udziału w przetargu. I to w sytuacji kiedy przepis ustawy PZP jednoznacznie akceptuje sytuację w której czynności, które musi wykonywać osoba posiadająca umowę o pracę wykonuje pracownik zatrudniony przez podwykonawcę. Niniejsza wada jest tym bardziej dyskwalifikująca postępowanie, gdyż celem przepisu art. 29 ust. 3a ustawy PZP było położenie kresu patologii związanej z wymuszaniem na pracownikach zgody na pracę na umowach śmieciowych. Norma ta dotyczy bowiem stosunków pomiędzy pracodawcą — bez względu czy jest nim wykonawca, czy też podwykonawca biorący udział w realizacji zamówienia a pracownikami (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2101/16). W ocenie Izby Podane przykłady i wątpliwości zamawiającego co do zatrudnienia na tle postanowień siwz należy interpretować jako prawo wykonawcy posługiwania się dotychczas zatrudnionymi pracownikami i bez konieczności zatrudniania nowych pracowników z przeznaczeniem tylko i wyłącznie do realizacji przedmiotowego zamówienia. Również w ocenie Izby w przypadku posłużenia się podwykonawcą przez wykonawcę należy interpretować prawo do zatrudnienia pracowników przez tego podwykonawcę a nie konieczność zatrudnienia pracowników tylko i wyłącznie przez wykonawcę. Powyższa interpretacja wynika z logicznego rozumienia postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, skoro powstał wymóg zatrudnienia pracowników na umowę o pracę to przenosi się ten wymóg również na podwykonawcę, jeżeli wykonawca posłuży się podwykonawcą. Taka interpretacja służy celowi jakim jest wymóg postawiony w siwz co do zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę. Zdaniem zamawiającego 5. Zapisy dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, naruszające normy art. 29 i następne ustawy PZP, polegające zwłaszcza na: - niezdefiniowaniu zakresu i charakteru prac wymienionych w pkt 14 załącznika 1 „przedmiot zamówienia” w sposób umożliwiający ich wycenę przez wykonawców, co prowadziło do nieporównywalności ofert; W załączniku nr 1, w którym wskazany jest przedmiot zamówienia i kalkulacja cen za ten przedmiot, obejmuje też prace nieplanowane, a przecież skalkulowana na podstawie tak nie doprecyzowanego kosztorysu cena końcowa wskazana w kosztorysie stanowi podstawę do wyboru wykonawcy i powinna uwzględniać wszelkie opisane w przedmiocie zamówienia czynności. Uznanie, że prace nieplanowane będą odrębnie wyceniane, poza podlegającym ocenie kosztorysem i poza postępowaniem w sprawie zamówienia publicznego, bo dopiero na etapie realizacji umowy, stanowi naruszenie zasad konkurencji i istoty postępowania w sprawie zamówienia publicznego. Wszystkie prace stanowiące element przedmiotu zamówienia winny zostać tak opisane, aby dały się wycenić oraz, aby Wykonawca mógł ocenić możliwość ich realizacji, a Zamawiający mógł dokonać wyboru oferty zgodnie z zasadami określonymi w art. 7 ustawy PZP. - niewymienienie - brak w kosztorysie wyceny wszystkich opisanych w „przedmiocie zamówienia prac", m.in. za pracę polewaczki - nie została określona wielkość szacunkowa pracy tego sprzętu - nie została określona szacunkowa ilość godzin pracy sprzętu-polewaczki; mycie koszy zaliczone do prac dodatkowych (nieplanowanych), a więc wykonywane jest na wyraźne zlecenie Zamawiającego — nie określono ilości i częstotliwości tych prac; w kosztorysie w pkt III brak dodatkowej pozycji dla wyceny pracy koparki, - narzuceniu w pkt. I kosztorysu ofertowego, a następnie również w treści umowy wykonawcom kalkulacji ceny jednostkowej wg stawek Sekocenbud. Wyręczanie przez Zamawiającego wykonawców z ich niezbywalnego prawa kalkulacji ceny za realizację zamówienia poprzez wskazywanie stawek jakie ma uwzględnić w swojej ofercie oraz co gorsze określanie ich samodzielnie (§ 3 ust. 3 umowy i zapis „zamawiający wprowadzi korektę ceny opartą na własnych wyliczeniach” a to przecież koszty wykonawcy mające wpływ na cenę oferty, wybór oferty najkorzystniejszej i wynik postępowania. Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy PZP przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Nie ulega zatem wątpliwości, że podane przez Zamawiającego w SIWZ wymagania przedmiotowe mają kluczowe znaczenie dla sporządzenia oferty oraz ustalenia ceny za wykonanie zamówienia. Nadto, opis powinien w sposób rzeczywisty oddawać potrzeby Zamawiającego w odniesieniu do wymagań stawianych dla prawidłowej realizacji zamówienia, które to wymagania, co jest w danym stanie sprawy oczywiste, winny uwzględniać rzeczywiste potrzeby i możliwości Zamawiającego. W danym stanie sprawy wymagania te jak wykazano powyżej zostały błędnie lub nieprecyzyjnie wskazane, a tym samym nie oddawały rzeczywistych potrzeb Zamawiającego i możliwości wykonawców. Nie można zatem wykluczyć, że brak przedmiotowej omyłki skutkowałby zmianą treści złożonych ofert lub liczbą wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Tym bardziej, że zgodnie z regulacją ustawy PZP Zamawiający powinien zawrzeć w opisie przedmiotu zamówienia pełną informację o wszystkich czynnikach mających wpływ na ukształtowanie przez Wykonawców swoich ofert. Wykonawcy mają bowiem prawo oczekiwać od Zamawiającego zapewnienia im możliwości uzyskania z treści SIWZ wszystkich istotnych dla skonstruowania oferty informacji (por. wyrok KIO z dnia 23 czerwca 2010 roku, sygn. akt 1100/10). Skoro więc, Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny, który doprowadził do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i wpłynął na możliwość złożenia ważnych ofert wykonawców, miał zatem obowiązek po stwierdzeniu tej okoliczności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP (por. wyrok KIO z dnia 25 września 2017 roku, sygn. akt 1869/17). Zamawiający, w trakcie kolejnej oceny złożonych ofert doszedł do wniosku, że Wykonawcy mieli problemy z właściwym ustaleniem zakresu zadania i warunków SIWZ. Zatem występuje potrzeba doprecyzowania niektórych warunków SIWZ tak, aby każdy z Wykonawców nie miał problemów z dokładnym ustaleniem jakie czynności mają być wykonywane w ramach tego zamówienia, a w konsekwencji do złożenia oferty zabezpieczającej zarówno interes prawny i faktyczny Wykonawcy jak i Zamawiającego. W ocenie Izby Wywody zamawiającego na temat opisu przedmiotu zamówienia są nieuprawnione skoro żaden wykonawca w tym przystępujący po stronie zamawiającego na etapie przygotowania oferty nie podnosił tych zagadnień, które według zamawiającego stanowiły przeszkodę w przygotowaniu oferty. To wykonawcy mają niezbywalne prawo podnosić naruszenie art.29 co do opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób aby przygotować ofertę i jej wycenę. Skoro żaden z wykonawców na etapie przygotowywania oferty nie podnosił kwestii opisu przedmiotu zamówienia to zamawiający nie posiada takiego uprawnienia aby skutecznie żądać z tego tytułu unieważnienia postępowania. Takich uprawnień również nie posiada wykonawca przystępujący, który przystąpił po stronie zamawiającego. Z samego faktu, że jest się wykonawcą przystępującym po stronie zamawiającego to nie przerywa się bieg przedawnienia do zgłoszenia zastrzeżeń co do opisu przedmiotu zamówienia. W ten sposób wykonawca przystępujący po stronie zamawiającego omijał by ustawowy termin do wniesienia zastrzeżeń do opisu przedmiotu zamówienia a co może tylko uczynić na etapie przed składaniem ofert. Co do samego zamawiającego to jest profesjonalnym zamawiającym z racji obowiązujących przepisów o samorządzie terytorialnym a jeżeli nie zna się na oczyszczaniu ulic to powinien zlecić fachowcom opracowanie wszelkich dokumentów niezbędnych do opracowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponadto postępowanie jest zamówieniem powtarzającym się od szeregu lat a nie nowym incydentalnym zamówieniem i zamawiający miał czas i doświadczenie na profesjonalne opracowywania siwz na użytek przedmiotowego zamówienia. Z kolei uwagi przystępującego, że nie znał zakresu robót to jest ich charakterystyk, częstotliwości Izba kwituje, że mógł wystąpić do zamawiającego o taką informację albo też wystąpić z odwołaniem w zakresie art.29 ustawy pzp. przed terminem składania ofert. Reasumując zamawiający nie jest uprawniony do unieważniania postępowania o udzielenie zamówienia z racji błędów popełnionych na etapie opracowywania siwz, chociażby w kontekście przywoływanego przez niego powyżej art.705 kodeksu cywilnego a wywody przystępującego są spóźnione. W ocenie Izby zgłaszane przez zamawiającego jak i przystępującego zastrzeżenia co do opisu przedmiotu zamówienia są podnoszone tylko i wyłącznie na użytek argumentacji służącej do uzasadnienia unieważnienia postępowania. Argumentacja zamawiającego jak i przystępującego po jego stronie wykonawcy nie broni się wobec gotowości wykonania zamówienia przez odwołującego, który złożył odwołanie od czynności unieważnienia postępowania a jego cena ofertowa była dwukrotnie sprawdzana przez Izbę w związku z zarzutem zamawiającego rażąco niskiej ceny oferty odwołującego (Sygn. akt KIO 109/19 i Sygn. akt KIO 664/19). Zdaniem zamawiającego 6. Określenie terminu realizacji umowy również datą kalendarzową, co na obecnym etapie procedury uniemożliwia jej zrealizowanie. W przedmiotowym postępowaniu nie jest bowiem możliwe wykonanie świadczenia, obejmującej przedmiot zamówienia w oderwaniu od terminu jego realizacji określonego w pkt II.3) ogłoszenia o zamówieniu. Umowa taka powinna przecież zostać zawarta najpóźniej przed upływem 1 stycznia 2019r., w którym to dniu zaplanowano jej wejście w życie. Do umów w sprawie zamówień publicznych odnoszą się bowiem również wszelkie przesłanki nieważności umowy określone w odrębnych przepisach, w tym w szczególności wskazane w KC. Przewidziana bowiem ab initio nieważność umowy jest bardziej dolegliwą od przewidzianej m.in. w art. 146 ust. 1 i ust. 6 ustawy PZP możliwości unieważnienia umowy, która rodzi skutki dopiero z chwilą jej orzeczenia. Skoro ustawodawca dopuścił możliwość unieważnienia postępowania przy powołaniu się jedynie na nieważność względną (wzruszałność), tym bardziej dopuszczalną wydaje się możliwość unieważnienia postępowania przy powołaniu się na nieważność bezwzględną (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 755/13). Na tym tle należy powołać przepis art. 387 §1 KO, zgodnie z którym umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Nie ulega wątpliwości, że nie byłoby możliwe wykonanie przedmiotowej umowy w terminie od dnia 1 stycznia 2019 roku do dnia 31 grudnia 2020. Tym samym świadczenie takie już w chwili zawarcia umowy byłoby niewykonalne z przyczyn obiektywnych. Trwające obecnie procedury związane z wyłonieniem wykonawcy, postępowania przed KIO, wskazują, że ostateczne wyłonienie wykonawcy mogłoby nastąpić dopiero w miesiącu sierpniu, a nawet we wrześniu. Od chwili przygotowania SIWZ w tym postępowaniu oraz ogłoszenia postępowania w tej sprawie, które miało miejsce w miesiącu październiku 2018 r., minęło prawie 8 miesięcy. Od tego czasu wystąpiły nowe okoliczności nie tylko prawne ale również faktyczne, które prowadzą do wniosku, że przygotowany SIWZ w tym postępowaniu uległ w części dezaktualizacji. SIWZ w przedmiotowym postępowaniu nie przewidywała skutków faktycznych i prawnych ustawy 04 października 2018 r, o pracowniczych planach kapitałowych. Zamawiający w chwili przygotowania SIWZ nie mógł przewidzieć ostatecznej treści tego aktu normatywnego, podpisanego przez Prezydenta RP w dniu 19 listopada 2018 r., Niewątpliwie ustawa ta spowoduje wzrost kosztów pracowniczych dla wykonawców, a zwłaszcza w 2020 r., a których w chwili składania oferty w niniejszym postępowaniu nie mogli przewidzieć. Analiza złożonych ofert przez oferentów wskazują, że nie uwzględn…

…Sygn. akt: KIO 2428/22 WYROK z dnia 4 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 września 2022 r. przez wykonawcy: Demetrix New Sp. z o. o., ul. 1-go Maja 23, 41-940 Piekary Śląskie w postępowaniu prowadzonym przez Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. w Bogdance, Bogdanka, 21-013 Puchaczów przy udziale wykonawcy MTS Spółka Jawna T. S. M. S. , ul. Kolejowa 8, 21-100 Lubartów zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcy: Demetrix New Sp. z o. o., ul. 1-go Maja 23, 41-940 Piekary Śląskie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcy: Demetrix New Sp. z o. o., ul. 1-go Maja 23, 41-940 Piekary Śląskie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy: Demetrix New Sp. z o. o., ul. 1-go Maja 23, 41-940 Piekary Śląskie na rzecz Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. w Bogdance, Bogdanka, 21-013 Puchaczów kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 2428/22 Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Przebudowa obiektu 47.1 budynek flotacji i filtracji oraz obiektu 67.2 budynek STR w ZPMW w Lubelskim Węglu "Bogdanka" S.A.”, Numer referencyjny: 2248/RZP/MSO/2022, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20.06.2022 r. pod nr 2022/S 117-331642 przez Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. w Bogdance, Bogdanka, 21-013 Puchaczów zwana dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „p.z.p”. W dniu 05.09.2022 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej: MTS Spółka Jawna T. S. M. S., ul. Kolejowa 8, 21-100 Lubartów zwanej dalej: „MTS Spółka Jawna T. S. M. S.” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego”. Drugą pozycje w rankingu zajęła oferta Demetrix New Sp. z o.o.,1 Maja 23, 41-940 Piekary Śląskie zwanej dalej: „Demetrix New Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. W dniu 06.09.2022 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) Zamawiający poinformował Odwołującego iż w jego ocenie w przedmiotowym postępowaniu nie zaistniała przesłanka do wezwania do wyjaśnień, o której mowa w art. 224 ust. 2 PZP, gdyż cena całkowita oferty wybranej jako najkorzystniejsza jest niższa o 22,37% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania (tj. jak wskazuje w dniu 23 lutego 2022 r.) oraz niższa o 15,46% od średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 PZP. Dnia 15.09.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem w/w czynności złożył Demetrix New Sp. z o.o. Zarzucił naruszenie: (i) art. 239 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) p.z.p., poprzez dokonanie przez zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej obligatoryjnemu odrzuceniu z uwagi na złożenie jej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy; (ii) art. 128 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych w sytuacji gdy dokumenty ujawnione przez wykonawcę nie pozwalają na ustalenie wymaganej do udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy; (iii) art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą, w sytuacji gdy za zaoferowaną cenę nie można wykonać umowy w sposób wymagany przez zamawiającego, który nie naruszałby zasad uczciwej konkurencji; (iv) art. 36 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 28 p.z.p. poprzez niedokonanie zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia; (v) art. 224 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie przez zamawiającego zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w sytuacji gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów; Wnosił o: (i) stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, to jest poprzez uwzględnienie odwołania w całości, a w konsekwencji: a. jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta, nakazanie: i. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy - MTS spółka jawna T. S. M. S., NIP: 7140001902; ii. ponownego badania i weryfikacji ofert pod kątem spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców; iii. odrzucenia oferty wykonawcy - MTS spółka jawna T. S. M. S., NIP: 7140001902 z uwagi na złożenie jej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, iv. dokonania wyboru oferty odwołującego - Demetrix New sp. z o.o. jako najkorzystniejszej i spełniającej warunki określone w SWZ; v. prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; b. jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta, nakazanie: i. unieważnienia zawartej umowy; ii. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy - MTS spółka jawna T. S. M. S., NIP: 7140001902; iii. ponownego badania i weryfikacji ofert pod kątem spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców; iv. odrzucenia oferty wykonawcy - MTS spółka jawna T. S. M. S., NIP: 7140001902 z uwagi na złożenie jej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, v. dokonania wyboru oferty odwołującego - Demetrix New sp. z o.o. jako najkorzystniejszej i spełniającej warunki określone w SWZ; vi. prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. (ii) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, a w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika wedle norm przepisanych; (iii) dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: a. z dokumentu - Specyfikacja Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, znak sprawy 2248/RZP/MSO/2022, celem wykazania faktu: określenia warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców, żądania zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie; ustalenie rodzaju dopuszczalnych środków dowodowych dla ww. zakresu, tj. referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli z wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty; b. z dokumentu - pisma zamawiającego z 18.07.2022 r. zawierającego odpowiedzi na prośby wykonawców w zakresie wyjaśnienia i modyfikacji treści SWZ, celem wykazania faktu: określenia warunków udziału w postępowaniu oraz wyjaśnienia przez zamawiającego wymogów nałożonych dla potwierdzenia posiadania przez wykonawców niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej, poprzez wykazanie potwierdzenia wykonania należycie robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego o łącznej wartości minimalnej 10 000 000 zł, jako sumarycznej wartości wszystkich robót/umów kwalifikowanych, wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat; c. z dokumentu - informacji zamawiającego z 29.07.2022 r. ws. kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, celem wykazania faktu: wiedzy zamawiającego w przedmiocie wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia, istotnej rozbieżności pomiędzy wartością zamówienia ustaloną w dniu 23 lutego 2022 r. na kwotę 32 322 555,71 zł brutto, a ustaloną na dzień 29 lipca 2022 r. kwotą jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 36 774 260 zł brutto; d. z dokumentu - informacji z 05.09.2022 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty celem wykazania faktu: zestawienia najistotniejszych informacji zawartych w ofertach wykonawców, których oferty zdaniem zamawiającego nie podlegały odrzuceniu, wykazaniu interesu odwołującego we wniesieniu niniejszego odwołania; e. z dokumentu - wykazu robót budowlanych z 09.08.2022 r. przedłożonego zamawiającemu przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S. celem wykazania faktu: niespełnienia warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, f. z dokumentu opis przedmiotu zamówienia dla zadania inwestycyjnego pn. Modernizacja obiektów 2.1 i 2.3 w ZPMW Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A, nr referencyjny 2523/EZW/EPO/2021, celem wykazania faktu: niespełnienia przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, a planowy termin ich zakończenia to wrzesień 2023 r. g. z dokumentu projektu umowy o roboty budowlane dla zadania inwestycyjnego pn. Modernizacja obiektów 2.1 i 2.3 w ZPMW Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A, nr referencyjny 2523/EZW/EPO/2021, celem wykazania faktu: niespełnienia przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, a planowy termin ich zakończenia to wrzesień 2023 r. h. z dokumentu - protokołu odbioru z 27.07.2022 r. przedłożonego zamawiającemu przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S. celem wykazania faktu: niespełnienia warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, przedłożenie niewłaściwego dokumentu na okoliczność wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, stanowiącego protokół odbioru częściowego dostaw, podczas gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, jak również braku informacji w przedmiocie ich należytego wykonania, i. z dokumentu - odpowiedzi zamawiającego z 09.09.2022 r. na wniosek odwołującego ws. udostępnienia informacji publicznej celem wykazania faktu: daty, w której doszło do ustalenia wartości zamówienia przez zamawiającego, niedokonanie przez zamawiającego zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane przez zamawiającego w dniu 23.02.2022 r. ustalenie wartości zamówienia. Opis stanu faktycznego i uzasadnienie prawne 1. W dniu 20.06.2022 r. zamawiający, tj. Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (Dz.U./S S117) pod numerem 331642-2022-PL ogłoszenie o zamówieniu pn. Przebudowa obiektu 47.1 - budynek flotacji i filtracji oraz obiektu 67.2 budynek STR w ZPMW w Lubelskim Węglu "Bogdanka" S.A., Numer referencyjny: 2248/RZP/MSO/2022. Termin składania ofert za pośrednictwem Platformy Zamawiającego pod adresem upływał w dniu 29.07.2022 r. o godzinie 11:00. 2. Zgodnie z informacją o złożonych ofertach w postępowaniu opublikowaną przez zamawiającego dnia 29.07.2022 r. do przetargu przystąpiły trzy podmioty. 3. W dniu 05.09.2022 r. zamawiający przekazał do wiadomości publicznej informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty. W wyniku przeprowadzenia oceny ofert, oferta Konsorcjum firm: Lider - BOD-SAN Sp. z o.o. oraz Członek konsorcjum J. B.BOD-SAN podlegała odrzuceniu z uwagi na niedochowanie warunków formalnych (brak podpisu kwalifikowanego). Za najkorzystniejszą uznana została oferta MTS spółka jawna T. S. M. S., NIP: 7140001902. 4. Następnie, dnia 06.09.2022 r. odwołujący wystąpił o udostępnienie informacji publicznej w zakresie m.in. szacunkowej wartości postępowania pn. „Przebudowa obiektu 47.1 budynek flotacji i filtracji oraz obiektu 67.2 budynek STR w ZPMW w Lubelskim Węglu "Bogdanka" S.A.” ustalonej z należytą starannością przed wszczęciem postępowania, w tym terminu w jakim nastąpiło szacowanie przedmiotu zamówienia oraz okoliczności, które wpłynęły na podjęcie decyzji przez zamawiającego, iż kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia odbiega od szacowanej wartości zamówienia. W piśmie z 06.09.2022 r. Jednocześnie zamawiający poinformował, iż w jego ocenie w przedmiotowym postępowaniu nie zaistniała przesłanka do wezwania do wyjaśnień, o której mowa w art. 224 ust. 2 p.z.p., gdyż cena całkowita oferty wybranej jako najkorzystniejsza jest niższa o 22,37% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania (tj. jak wskazuje w dniu 23.02.2022 r.) oraz niższa o 15,46% od średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 p.z.p. 5. W następstwie wyboru najkorzystniejszej oferty, wykonawca - MTS spółka jawna T. S. M. S. został przez zamawiającego wezwany do przedłożenia dokumentów potwierdzających m.in. spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Wybrany wykonawca w wykazie robót budowalnych z 09.08.2022 r. powołał się na wykonanie zadania inwestycyjnego pn. Modernizacja obiektów 2.1 i 2.3 w ZPMW Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A, nr referencyjny 2523/EZW/EPO/2021. Nadto przedłożył protokół odbioru z 27.07.2022 r. dokumentujący zakup materiałów - dostawę systemu naprawczego/sufity i posadzki/kondygnacja „4” na kwotę 290 000 zł 6. Jak wynika m.in. z Rozdz. IX SWZ (pkt 1 ppkt 4) zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy wskazał na wymóg potwierdzenia niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej poprzez wykazanie, że wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonał należycie roboty budowlane polegające na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego o łącznej wartości minimalnej 10 000 000 zł. Dalej w Rozdz. X SWZ (pkt 9 ppkt 2 lit. c) zamawiający precyzuje, iż w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, żąda przedłożenia m.in. wykazu robót budowlanych określonych w Rozdz. IX ust. 1 pkt 4) lit. a - wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli z wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Wymogi opisane w pkt 1 ppkt 4 Rozdz. IX SWZ oraz pkt 9 ppkt 2 lit. c Rozdziału X SWZ stanowiły również przedmiot wyjaśnień udzielonych przez zamawiającego w trybie art. 135 ust. 1 p.z.p. W odpowiedzi z 18.07.2022 r. zamawiający doprecyzował, iż podana kwota 10 000 000 zł jest kwota brutto i stanowi sumaryczną wartością wszystkich robót/umów kwalifikowanych, wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat. W zakresie przedmiotu podano, iż obiekty bhp, cechownia, łaźnia, lampownia, dyspozytornia, pomieszczenia biurowe nie są obiektami przemysłowymi, pomimo tego że lampownia i dyspozytornia są pomieszczeniami ruchowymi to roboty w nich wykonywane nie będą zaliczone jako potwierdzające wymagane doświadczenie. Wobec powyższego nie ulega wątpliwości, iż zamawiający w ramach określenia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznych i zawodowych wykonawcy żądał wykazania faktu wykonania robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego. Zatem szczególnego wyartykułowania wymaga fakt, iż wymóg dotyczył robót wykonanych (w rozumieniu zakończonych), nie zaś będących w trakcie realizacji, zakontraktowanych, bądź nawet planowanych. Dodatkowo już w załączniku nr 3 do SWZ (wykaz robót budowlanych) zamawiający wskazał, iż dowodami zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415) są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Dalej „do przedmiotowego wykazu należy dołączyć dowód/y określający/e, że ww. roboty budowlane została/y wykonana/e należycie np. referencje”. 7. Niezależnie od faktu niewykazania przez wykonawcę MTS spółka jawna T. S. M. S. warunku rzeczywistego wykonania (zakończenia) robót budowlanych, które zostały przez niego przywołane na okoliczność spełnienia warunków udziału w postępowaniu, przedłożony zamawiającemu protokół odbioru z 27.07.2022 r. dokumentuje wykonanie zakupu materiałów - dostawy systemu naprawczego o wartości 290 000 zł. Załączony protokół odbioru w żaden sposób nie potwierdza zrealizowania przez wykonawcę „robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego”. Jednocześnie z ww. protokołu nie wynika również, że dostawy/roboty zostały wykonane w terminie, zgodnie z umową i harmonogramem, należycie/prawidłowo/bez wad/bez uwag. Tymczasem warunki postawione przez zamawiającego stanowiły jasne, iż „do przedmiotowego wykazu należy dołączyć dowód/y określający/e, że ww. roboty budowlane została/y wykonana/e należycie np. referencje”. Z kolei informacje zamieszone w ww. protokole odbioru nie zawierają takiej oceny, nawet poprzez użycie innych (równoważnych) sformułowań. Z oświadczenia odbiorcy dostawy/robót nie wynika potwierdzenie okoliczności „należytego wykonania”, czy nawet „odbioru bez zastrzeżeń” (tak: KIO w wyroku z 31.10.2018 r., sygn. akt: KIO 2149/18). Z treści dokumentów złożonych przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S. nie sposób wywieść twierdzenia, że roboty wykazane w wykazie wykonanych robót budowlanych zostały wykonane w sposób należyty oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Istotnie protokół odbioru z 27.07.2022 r. zawiera szereg istotnych informacji. Niemniej jednak fakt odebrania dostawy nie potwierdza jeszcze, że została ona wykonana w sposób należyty, co nie zmienia faktu, że zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wymagał od wykonawców wykazania faktu wykonania robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego o określonej minimalnej wartości. Co więcej protokół odbioru z 27.07.2022 r. nie zawiera podpisu uprawnionego, zgłoszonego kierownika budowy wykonawcy (zgodnie z § 9 ust. 4 projektu umowy). Uzasadnione wątpliwości budzi również fakt, że kierownik budowy, który zgodnie z warunkami przetargu, opisem przedmiotu zamówienia i projektem umowy, powinien być zgłoszony zamawiającemu i posiadać odpowiednie kwalifikacje, nie został uwzględniony w ww. protokole. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zamawiający powinien powołać komisję odbiorową, w której oprócz inspektora nadzoru i kierownika budowy powinien uczestniczyć również przedstawiciel użytkownika, który również nie został uwzględniony w protokole odbioru z 27.07.2022 r. 8. W sposób niebudzący wątpliwości, na mocy art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) p.z.p. zamawiający obligatoryjnie odrzuca ofertę, która została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania lub niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Skutek, o którym mowa w zdaniu poprzednim, w odniesieniu do przedmiotowego postępowania, prowadzi do wniosku o obligatoryjnym odrzuceniu oferty wykonawcy, który nie spełnia warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, o których mowa w pkt 1 ppkt 4 Rozdz. IX SWZ oraz pkt 9 ppkt 2 lit. c Rozdz. X SWZ. Ponadto, brak dodatkowego wezwania wykonawcy do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków wynikających z SWZ, budzi również u odwołującego uzasadnione podejrzenie, iż ocena oferty wykonawcy została dokonana w sposób nieprawidłowy oraz niedokładny. Następstwem zaniechania podjęcia czynności mających na celu uzyskanie dodatkowych informacji od wykonawcy jest wybór jego oferty jako najkorzystniejszej wbrew art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) p.z.p. 9. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 36 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 28 p.z.p. poprzez niedokonanie zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia, wskazuję co następuje. Jak czytamy w treści pisma z 06.09.2022 r. zamawiający oszacował wartość zamówienia w dniu 23.02.2022 r., tj. w przeddzień rozpoczęcia agresji militarnej Rosji w Ukrainie. Następnie wbrew dyspozycji art. 36 ust. 2 p.z.p. i pomimo wystąpienia zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenie wartości zamówienia, zamawiający zaniechał zmiany wartości zamówienia przed wszczęciem postępowania. Jedyną czynnością jaką podjął zamawiający było odpowiednie „zwiększenie” kwoty jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia z kwoty 32 322 555,71 zł brutto (wartość zamówienia) na 36 774 260 zł brutto. Militarna agresja Rosji w Ukrainie oraz wprowadzenie stanu wojennego na terytorium Ukrainy, jak i związane z nimi przerwanie łańcucha dostaw i opóźnienia notowane wśród dostawców materiałów i surowców uznać należy za przejaw tzw. siły wyższej. Siła wyższa jako działanie o charakterze zewnętrznym, niemożliwe do przewidzenia (stanowi istotne odchylenie od powszechnie przyjętych za normalne warunków obrotu gospodarczego), którego skutkom nie można zapobiec - a zatem zdarzenie nieuchronne, niemożliwe do uniknięcia. Wśród najczęściej podawanych przykładów siły wyższej pojawiają się zdarzenia wywołane działaniami wojennymi oraz klęski żywiołowe, jak pożary, powodzie czy epidemie. Wojna w Ukrainie z pewnością spełnia warunki uznania jej za siłę wyższą. Jest to zdarzenie niezależne, niezwiązane bezpośrednio z zamawiającym, a także niemożliwe do przewidzenia i przygotowania się na jego skutki, które z kolei powinny być rozpatrywane w granicach zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenie wartości zamówienia. 10. W opinii opublikowanej przez Prezesa UZP z 24.03.2022 r. pn. „Dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art. 455 ust. 2 p.z.p.” potwierdzono również nadzwyczajność tego zdarzenia i wskazano, że „Konflikt zbrojny w Ukrainie oraz jego transgraniczne, gospodarcze skutki, przejawiające się np. przerwaniem łańcucha dostaw, niedostępnością materiałów, wzrostem cen materiałów i kosztów robocizny, a także wyjazdem z Polski pracowników będących obywatelami Ukrainy, zakwalifikować można jako zewnętrzne zjawisko, którego nie można było przewidzieć, pomimo zachowania należytej staranności i mieszczące się w dyspozycji art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p.“. Ustawodawca wskazuje wprost, że wystąpienie siły wyższej stanowi przesłankę wyłączającą odpowiedzialność odszkodowawczą z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Jednocześnie wystarczająco jasno zostało stwierdzone, że wojna w Ukrainie oraz jej skutki stanowią okoliczności, których zarówno co do istoty, jak i skali nie można było przewidzieć w procesie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym stanowią fundament wprowadzenia zmian do umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p. 11. Koszty budowy obiektów budowlanych w I półroczu 2022 w obliczu rosnących cen materiałów, robocizny i kosztów pracy sprzętu uległy nieprzewidywalnemu wzrostowi. Notowania cen w II kwartale 2022 r. prowadzone na terenie całego kraju w systemie SEKOCENBUD, osiągnęły najwyższe wzrosty w 35-letniej historii. SEKOCENBUD jest właściwym systemem dla rynkowej wyceny kontraktów i opinii sądowych. Informacje kwartalne SEKOCENBUD zawierają rynkowe ceny materiałów i pracy sprzętu budowlanego, rynkowe stawki robocizny kosztorysowej w układzie branżowym i regionalnym oraz rynkowe narzuty kosztów zakupu, kosztów pośrednich i zysku. W roku 2022 nastąpił znaczny wzrost cen materiałów oraz usług budowlanych. Ciągły wzrost cen materiałów budowlanych, najwyższe stawki robocizny kosztorysowej i wzrost kosztów pracy sprzętu budowlanego - to główne czynniki, które spowodowały bezprecedensowy wzrost kosztów budowy obiektów budowlanych. Znaczący wpływ na zmianę poziomu cen miały przede wszystkim: wojna na Ukrainie, wzrost płacy minimalnej, wysokie stopy procentowe i inflacja, wzrost cen energii elektrycznej, wzrost cen ropy naftowej, koszty transformacji klimatycznej. W tym roku (II kwartał 2022r.) najwyższe wzrosty cen (w stosunku do poziomu z 4 kw. 2021) zanotowały wyroby stalowe, m. innymi: - kształtowniki stalowe 60,7%, - pręty stalowe żebrowane fi 12-14 mm 56%, - bednarka stalowa ocynkowana 55,8%, - ceny styropianu EPS wzrosły o 51,35%, - bale dębowe obrzynane o 22,20%. 12. Wskaźniki zmian cen dla tych materiałów w okresie II kwartał 2022 do II kwartał 2021 wyniosły odpowiednio: - kształtowniki stalowe 230%, - pręty stalowe żebrowane fi 12-14 mm 242%, - bednarka stalowa ocynkowana 261,23%, - ceny styropianu EPS wzrosły o 156,76%, - bale dębowe obrzynane o 153,62%. Przewidywania Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa (PZPB) wskazują, że wzrost cen surowców na rynkach światowych z powodu rosyjskiej agresji na Ukrainie spowoduje dalszy wzrost cen materiałów na polskim rynku budowlanym. Do głównych problemów wynikających z prowadzonych działań wojennych lub problemów, które nasiliły się na skutek prowadzonej agresji militarnej, należy zaliczyć w szczególności: ograniczenie siły roboczej, zaburzenia w łańcuchach dostaw, utrudnienia w dostępie półproduktów, dalsze wzrosty cen surowców i materiałów, ograniczenie w dostawach ropy, gazu, możliwe przestoje zakładów produkcyjnych, wzrost notowań ropy oraz wzrostu kursu euro oraz innych walut, niedobory lub ograniczenia w dystrybucji paliwa, utrudnienia komunikacyjne. Wobec wybuchu wojny w Ukrainie część firm utraciła możliwość korzystania z ukraińskich podwykonawców i ukraińskich dostaw albo z takich dóbr, które z tamtego kierunku były dystrybuowane. W niektórych przypadkach, gdy umowy/dostawy są realizowane z udziałem elementu rosyjskiego, nakładane na Rosję sankcje również zakłócają wykonywanie umów. Rządzący popierają i zachęcają do wprowadzania embarga na stal, węgiel, gaz, ropę, co realnie przyczynia się do ciągłego wzrostu cen nie tylko tych surowców, ale generalnie na rynku. Wreszcie wpływ wojny na możliwość niezakłóconej realizacji umowy odczuwają także ci, których kontrakt na pierwszy rzut oka nie ma związku z żadnym z krajów, które aktywnie biorą udział w działaniach wojennych. Istnieją zatem wszelkie przesłanki ku temu, aby wybuch wojny u naszych wschodnich Sąsiadów, zaklasyfikować jak zdarzenie o charakterze siły wyższej. 13. W 2022 roku minimalne wynagrodzenie za pracę wzrosło do kwoty 3010 zł brutto (2363 zł netto), a minimalna stawka godzinowa 19,70 zł (13,91 zł netto). Względem 2021 r. uległo wzrostowi o 210 zł. W roku 2021 r. płaca minimalna wynosiła 2800 zł brutto (2062 zł netto), natomiast minimalna stawka godzinowa dla określonych umów cywilnoprawnych 18,30 zł brutto. Od stycznia 2023 roku minimalne wynagrodzenie ma wynosić 3383 zł, czyli o 373 zł więcej niż wynosi najniższa pensja w tym roku. W lipcu 2023 r płaca minimalna zostanie podwyższona do kwoty 3450 zł, co oznacza wzrost o 440 zł w stosunku do 2022 r. W odniesieniu do roku 2021 planowany wzrost wyniesie 650zł. Należy mieć także na uwadze iż zgodnie z ustawą z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z dnia 30 listopada 2002 r.) art. 3: „Jeżeli prognozowany na rok następny wskaźnik cen, o którym mowa w art. 2 ust. 2 pkt 3, wynosi: 1) co najmniej 105% - ustala się dwa terminy zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej: od dnia 1 stycznia i od dnia 1 lipca”. Dokładna wartość wynagrodzenia na rok 2023 będzie znana we wrześniu, niemniej jednak zgodnie z powyższym należy spodziewać się drugiej zmiany wynagrodzenia minimalnego w lipcu 2023roku. Ceny materiałów i usług budowlanych ulegają nieustającej zmianie z powodu inflacji, która w Polsce w 2022 r. ma wynieść 14,2%, a w 2023 r. znajdzie się na poziomie 12,3%. Szczyt inflacji przewidywany w pierwszym kwartale 2023 r. 14. Z powyższego wynika, że zamawiający miał lub co najmniej powinien mieć świadomość wzrostu cen i jego wpływu na przyszłą realizację zamówienia. Zamawiający zaniechał jednak nie tylko ponownego oszacowania wartości zamówienia, ale również odstąpił od zwrócenia się do wykonawcy oferującego najniższą cenę o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Wszystko to w okolicznościach, gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Jak wynika z treści pisma zamawiającego z dnia 6 września 2022 r. - cena całkowita oferty wybranej jako najkorzystniejsza jest niższa o 22,37% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. W związku z powyższym nawet bez ponownego oszacowania wartości zamówienia, cena całkowita oferty wybranej jako najkorzystniejsza jest bliska określeniu rażąco niskiej ceny, której badanie przez zamawiającego byłoby obligatoryjne na podstawie art. 224 ust. 2 p.z.p. Zamawiający w dniu 16.09.2022 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 19.09.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) MTS Spółka Jawna T. S. M. S. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: MTS Spółka Jawna T. S. M. S. W dniu 26.09.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. zarzuty związane ze spełnieniem warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a Części I SWZ - Instrukcji dla Wykonawców zwanej dalej „IDW". Na wstępie należy przypomnieć, że zgodnie z rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW, Zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu o treści: Zamawiający wymaga, aby w celu potwierdzenia posiadania niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej, Wykonawcy wykazali, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonali należycie roboty budowlane polegające na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego o łącznej wartości min.: 10.000.000,00 zł. W treści opublikowanych w dniu 18 lipca 2022 r. wyjaśnieniach treści SWZ, Zamawiający doprecyzował, że: 1) wskazana w ww. warunku wartość to kwota brutto; 2) kwota 10.000.000,00 zł jest sumaryczną wartością wszystkich robót lub umów kwalifikowanych, wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat. Z powyższego wynika, że w celu wykazania spełnienia wspomnianego warunku udziału w postępowaniu, w pięcioletnim horyzoncie czasowym, wykonawcy zrealizować musieli roboty budowlane (polegające na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego) o łącznej wartości 10.000.000,00 zł brutto, niezależnie czy w ramach jednej lub kilku umów i niezależnie czy w ramach umów zrealizowanych w całości i zakończonych (a więc w związku z którymi wykonano całość zakontraktowanych robót budowlanych) czy tylko w części i jeszcze niezakończonych. Innymi słowy, istotnym było jedynie to, jaka będzie łączna wartość brutto zrealizowanych przez wykonawców robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego, a nie fakt zakończenia umów lub liczba umów w ramach których roboty te wykonano. W toku weryfikacji podmiotowej Zgłaszającego przystąpienie, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW, złożył on Wykaz robót, w którym jako referencyjne doświadczenie wskazał m.in. 1) rodzaj i zakres robót budowlanych: Modernizację obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. (a więc doświadczenie nabyte przy wykonywaniu robót budowlanych na rzecz samego Zamawiającego); 2) wartość robót budowlanych netto: 8.318.384,00 zł; 3) okres realizacji: 14.09.2021 - 27.07.2022 r. W celu potwierdzenia, że ww. roboty zostały wykonane należycie, do Wykazu robót Zgłaszający przystąpienie dołączył protokół odbioru częściowego w ramach zadania Modernizacja obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. dla umowy nr 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO na kwotę 290.000,00 zł wraz z załącznikiem pn. „Zestawienie wartości wykonanych robót", z którego wynika, że do dnia 27.07.2022 r. Zgłaszający przystąpienie wykonał łącznie w tym zadaniu roboty budowlane o sumarycznej wartości 8.318.384,00 zł netto (10.231.612,32 zł brutto) tj. wartości wyższej niż wymaganej warunkiem. Zamawiający, weryfikując ww. dokumenty złożone przez Zgłaszającego przystąpienie uznał, że wykazują one spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit a IDW. zarzut ujęty w pkt i petitum odwołania - naruszenie art. 239 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp Odnosząc się do pierwszego z poniesionych przez Odwołującego zarzutów należy wskazać, że obok jego bezzasadności z uwagi na fakt, że Zgłaszający przystąpienie wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW (o czym szerzej niżej), to nie może on zostać uwzględniony również z innych powodów. Co bowiem nie jest spornym między Stronami, Zmawiający stwierdził wykazanie spełnienia przez Zgłaszającego przystąpienie przedmiotowego warunku na podstawie podmiotowych środków dowodowych złożonych w wykonaniu wezwania w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp i Zamawiający nie kierował do Zgłaszającego przystąpienie wezwania do uzupełnienia, poprawienia lub złożenia tych dokumentów w trybie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym, nawet w wypadku istnienia jakichkolwiek wątpliwości co do wykazania przez Zgłaszającego przystąpienie spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu (których, jak wspomniano, po stronie gospodarza postępowania nie ma) Zamawiający nie mógłby odrzucić oferty Zgłaszającego przystąpienie bez uprzedniego skierowania do niego wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. zarzut ujęty w pkt ii petitum odwołania - naruszenie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający wskazuje, że zakres i treść podmiotowych środków dowodowych złożonych przez Zgłaszającego przystąpienie w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW były prawidłowe i wykazywały jego spełnienie. Z tego względu, brak było podstaw do wzywania Zgłaszającego przystąpienie do ich uzupełnienia. Odwołujący kwestionuje wykazanie spełnienia przez Zgłaszającego przystąpienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW, kwestionując w zasadzie treść protokołu odbioru częściowego jaki ten złożył wraz z Wykazem robót. Na wstępie należy przypomnieć, że zgodnie z przepisem § 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415), w celu potwierdzenia spełnienie warunku udziału w postępowaniu zamawiający mogą żądać od wykonawców złożenia wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Co jednak istotne, informacje takie jak: zakres robót, termin ich wykonania, wartość czy podmiot na rzecz którego roboty wykonano, znajdować mają swoje potwierdzenie w treści oświadczenia własnego wykonawcy tj. treści wykazu robót, a nie w treści referencji lub innego dokumentu, o których mowa w dalszej części przytoczonego przepisu, bowiem te dokumenty potwierdzać mają tylko i wyłącznie należyte wykonanie referencyjnych robót. Aktualność w tym zakresie zachowuje m.in. następujące orzecznictwo: Dokument referencji (lub jakikolwiek inny dokument potwierdzający należyte wykonanie robót budowlanych, usługi lub dostawy) nie służy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego potwierdzeniu spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Dokument referencji służy jedynie potwierdzeniu należytego wykonania zamówienia. Referencje nie są wystawiane na potrzeby konkretnego postępowania, mają charakter ogólny, nie można więc wymagać i egzekwować od Wykonawcy, aby z ich treści wynikało spełnienie, konkretnego i zindywidualizowanego, na potrzeby danego postępowania warunku udziału. Referencje nie służą potwierdzeniu warunków udziału w postępowaniu, bowiem ten fakt potwierdza sam wykonawca w składanym oświadczeniu (wykazie) zaś referencje mają za zadanie potwierdzać jedynie, że usługi podane w wykazie zostały prawidłowo zrealizowane. (wyrok KIO z 30.03.2018 r., sygn. akt: KIO 497/18). Pamiętać też trzeba, że dokumentami składanymi na potwierdzenie należytego wykonania referencyjnych robót nie muszą być bynajmniej referencje, a również wszelkie inne dokumenty mogące te okoliczność bezpośrednio lub pośrednio - potwierdzać: Przepis rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie precyzuje określonego katalogu dokumentów, które wykonawca powinien przedłożyć na potwierdzenie należytego wykonania a posługuje się jedynie określeniem "dowodów" zastrzegając przy tym, że dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz, którego dostawy lub usługi były wykonywane. Z powyższego jasno wynika, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia oprócz referencji na potrzeby potwierdzenia należytego wykonania danej usługi lub dostawy może posługiwać się nie tylko referencjami, ale również innymi dokumentami wystawionymi przez podmiot. (wyrok KIO z 02.04.2021 r., sygn. akt: KIO 270/21). Co równie istotne, przepisy nie formułują też żadnych wymagań jeśli chodzi o treść dokumentów potwierdzających należyte wykonanie referencyjnych zamówień, co jest o tyle oczywistym, że nie są wystawiane na potrzeby konkretnych zamówień, a nawet ich pierwotnym celem lub przeznaczeniem nie musi być dowodzenie należytego wykonania zamówienia (zwłaszcza w wypadku dokumentów innych niż listy referencyjne): Rozporządzenie nie kreuje jednak wymagania aby dowody potwierdzające należytą realizację - w tym przypadku dostaw - zawierały w swojej treści potwierdzenie wszystkich oświadczeń złożonych przez wykonawcę w wykazie. (wyrok KIO z 28.06.2018 r., sygn. akt: KIO 1152/18). Żaden przepis ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, ani rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie zawiera wymagania, aby dokument referencyjny zawierał stwierdzenie "należyte wykonanie umowy". Potwierdzać należyte wykonanie umowy mogą również inne równoznaczne stwierdzenia. Oświadczenie o wykonaniu zobowiązania przez wykonawcę zgodnie z umową jest równoznaczne z potwierdzeniem należytego wykonania (arg. z art. 354 § 1 k.c.) (wyrok KIO z 07.06.2018 r., sygn. akt: KIO 1038/18). O należytym wykonaniu świadczenia można mówić jeżeli interes wierzyciela określony umownie zostanie zaspokojony w sposób określony treścią zaciągniętego zobowiązania, a więc przy wykonaniu "zgodnie z umową" (wyrok KIO z 14.01.2020 r., sygn. akt: KIO 2654/19). Odnosząc się do argumentów Odwołującego, w pierwszej kolejności należy zakwestionować, że złożony przez Zgłaszającego przystąpienie protokół odbioru częściowego nie potwierdza należytego wykonania referencyjnych robót. Po pierwsze bowiem, w treści samego protokołu z dnia 27.07.2022 r. (pkt 3 pod tabelą) znajduje się stwierdzenie „Roboty ujęte wyżej w kol. 1-5 zostały wykonane zgodnie z projektem i kosztorysem". W zakresie pozostałych tj. wcześniej wykonanych robót, ujętych - również kwotowo - w „Zestawieniu wartości wykonanych robót", takie potwierdzenie znajduje się w pkt 5 protokołu odbioru częściowego, w którym wskazano, że „Ogólny stan i wartość robót wykonanych na dzień sporządzenia protokołu określa zestawienie wartości robót wykonanych od początku budowy". Co więcej, analiza treści - załączonej zresztą do odwołania - umowy nr 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO na modernizację obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. którą wcześniej zawarł Zamawiający ze Zgłaszającym przystąpienie potwierdza, że sam fakt podpisania protokołu odbioru częściowego świadczy o należytym wykonaniu robót. Przede wszystkim, zgodnie z § 9 ust. 6 lit. a umowy 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO, tylko w wypadku stwierdzenia wykonania robót bez wad istotnych, a nawet nieistotnych, Strony podpisać mogły tego rodzaju protokół niezawierający dodatkowych uwag czy wezwań. Co więcej, tylko podpisanie protokołu odbioru częściowego stanowić mogło podstawę do wystawienia przez Zgłaszającego przystąpienie faktur VAT opiewających na płatności częściowe, a co za tym udzie dokonania płatności częściowych na rzecz Zgłaszającego przystąpienie przez Zamawiającego (por. § 6 ust. 4 umowy 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO). Zamawiający oświadcza przy tym, że dokonał na rzecz Zgłaszającego przystąpienie wszystkich płatności częściowych do kwoty 10.231.612,32 zł brutto. Bezzasadne jest też kwestionowanie braku podpisu pod protokołem odbioru częściowego kierownika budowy Zgłaszającego przystąpienie. Zgodnie bowiem z treścią wspomnianego już § 6 ust. 4 umowy 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO, protokół odbioru częściowego podpisany być miał przez „upoważnionych przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy". W świetle zaś § 16 ust. 1 i i 2 umowy 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO upoważnionymi przedstawicielami Stron byli odpowiednio p. M. B. i p. T. S., a więc właśnie te osoby, które podpisały protokół odbioru częściowego. Przedmiotowa umowa nie reguluje też obowiązku czy trybu złożenia na protokole odbioru częściowego podpisów przez inne osoby niż wspomniani upoważnieni przedstawiciele, w tym przez inne osoby uczestniczące w odbiorach. W świetle scharakteryzowanego wyżej celu jakiemu służyć mają referencje lub inne podobne dokumenty, którym bynajmniej nie jest określanie przedmiotu referencyjnego zamówienia i innych jego cech, zastrzeżenia Odwołującego kwestionujące rzekome niepotwierdzanie przez przedmiotowy protokół odbioru częściowego zrealizowania przez Zgłaszającego przystąpienie „robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego" (a w zasadzie - jak się wydaje - niezawieranie przez przedmiotowy protokół literalnego odzwierciedlenia treści warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW) nie mogą odnieść zamierzonego skutku. Jak już wspomniano, celem tego rodzaju potwierdzenia jest tylko stwierdzenie należytego wykonania robót, których zakres ujęty jest w treści oświadczenia wykonawcy zawartego w Wykazie robót. Tymczasem, Wykaz robót wyrażał jednoznaczne oświadczenie, iż modernizacja obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. stanowiła wykonanie robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego. Potwierdzeniem tego jest zresztą dowód złożony przez Odwołującego w postaci umowy 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO z której jednoznacznie wynika, że zakres zakontraktowanych prac opiewa na wykonanie robót budowlanych w obiektach ZPMW (Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla), a więc w obiektach przemysłowych, tych samych zresztą, których dotyczy przedmiotowe postępowanie. Nie jest też prawdą, że załączone do Wykazu robót złożonego przez Zgłaszającego przystąpienie dokumenty dokumentują jedynie wykonanie zakupu materiałów - dostawy systemu naprawczego o wartości 290 000 zł. Po pierwsze bowiem, przedmiotowy protokół odbioru częściowego z 27.07.2022 r. potwierdza fakt dokonania najnowszego z odbiorów częściowych, jednak sporządzony jest razem z „Zestawieniem wartości wykonanych robót" (stanowiącym integralną część protokołu) i dokumenty te łącznie potwierdzają należyte wykonanie robót budowlanych w ramach zadania Modernizacja obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. w związku z umową nr 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO i to o wartości powyżej 10.000.000,00 zł brutto. Po drugie, sam też fakt, że odbiór częściowy opiewał na prace związane z dostawą określonych materiałów, bynajmniej nie wyłącza możliwości uwzględnienia go w ramach realizowanych robót budowlanych. Oczywistym jest bowiem, że w skład wszystkich robót budowlanych wchodzą też określone dostawy czy usługi, które służą na potrzeby wykonywanych robót i finalnie stają się ich częścią oraz elementem wliczanym do ich wartości. Potwierdzają to zresztą regulacje prawne m.in. z zakresu prawa zamówień publicznych: 1) zgodnie z przepisem art. 30 ust. 3 ustawy Pzp, przy obliczaniu wartości zamówienia na roboty budowlane uwzględnia się także wartość dostaw i usług oddanych przez zamawiającego do dyspozycji wykonawcy, o ile są one niezbędne do wykonania tych robót budowlanych; 2) w art. 464 ust. 8 ustawy Pzp uregulowane są zasady zawierania w ramach umowy o roboty budowlane umowy podwykonawczej, której przedmiotem są dostawy lub usługi; 3) zgodnie z przepisem § 2 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. poz. 2458), wartość kosztorysowa robót obejmuje wartość wszystkich materiałów, urządzeń i konstrukcji potrzebnych do zrealizowania przedmiotu zamówienia. Trudno też zrozumieć argumentację Odwołującego, która - jak się wydaje - sugeruje, iż roboty ujęte w protokole odbioru częściowego oraz w Zestawieniu wartości wykonanych robót które złożył Zgłaszający przystąpienie nie zostały zakończone. Dokumenty te literalnie potwierdzają właśnie fakt zrealizowania tego zakresu przez Zgłaszającego przystąpienie i określają jego łączną wartość. Nie można więc twierdzić, że roboty budowlane wykonane przez Zgłaszającego przystąpienie w ramach modernizacji obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. w związku z umową nr 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO na łączną kwotę 8.318.384,00 zł netto (10.231.612,32 zł brutto) nie zostały zakończone, a były w trakcie realizacji czy planowanymi. W związku z powyższym, skoro łączna wartość tych robót wykonanych do dnia składania ofert osiągnęła wartość przewidzianą w warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW, należy stwierdzić, że Zgłaszający przystąpienie wykazał spełnienie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu niezależnie od tego, że umowa 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO w pozostałym zakresie (ponad kwotę 10.231.612,32 zł brutto) miała być dalej realizowaną po upływie terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu. W świetle bowiem wspomnianego warunku - co wspomniano już wcześniej - istotną była tylko łączna wartość wykonanych przez wykonawców robót budowlanych, a warunek nie zastrzegał wcale, iż roboty te musiały być wykonane w ramach zrealizowanych już w całości umów (tak jak w przedmiotowym przypadku, jeśli Zgłaszający przystąpienie zawarł z Zamawiającym umowę 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO na łączną wartość 13.038.000,00 zł brutto, to już z momentem wykonania w ramach tej umowy robót budowlanych o łącznej wartości 10.000.000,00 zł brutto, Zgłaszający przystąpienie zaczął spełniać przedmiotowy warunek). zarzuty związane szacowaniem wartości zamówienia i badaniem ceny oferty Zgłaszającego przystąpienie. [zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp] Zamawiający wskazuje, że pomimo powołania się na naruszenie tego przepisu w treści petitum odwołania i przytoczenia jego treści w kontekście rzekomego zaniechania Zamawiającego, Odwołujący w żaden sposób nie przedstawił okoliczności faktycznych mających wskazywać jakie zachowanie Zgłaszającego przystąpienie należy - według Odwołującego - identyfikować jako czyn nieuczciwej konkurencji, a także którym ze stypizowanych w przepisach ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) rodzajem takiego czynu miałoby być wspomniane zachowanie Zgłaszającego przystąpienie. Jak wskazuje się w orzecznictwie: Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim faktycznej argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 maja 2022 r. KIO 1087/22). Tak skonstruowany zarzut, a właściwie jego brak, nie pozwala zidentyfikować zastrzeżeń jakie w tym kontekście Odwołujący sygnalizuje wobec czynności Zamawiającego i w związku z przepisem art. 555 ust. 1 ustawy Pzp, zarzut taki nie może być rozpoznany (tym bardziej, że brak jest w odwołaniu wniosków które z tym zarzutem można by połączyć). Niezależnie od powyższego, a także od prawidłowości zachowania Zgłaszającego przystąpienie - w tym w zakresie ceny jego oferty - przedmiotowy zarzut nie może się ostać również z innej przyczyny. Jak bowiem wskazuje się jednoznacznie w orzecznictwie, rozważania o odrzuceniu oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji lub o zaniechaniu jej odrzucenia z tego powodu można czynić pod warunkiem uprzedniego wezwania wykonawcy do wyjaśnień jego oferty, w tym np. w zakresie ceny. Brak takiego wezwania w stosunku do Zgłaszającego przystąpienie przekreśla - poza innymi, wymienionymi wyżej względami - możliwość odrzucenia jego oferty. zarzut naruszenia art. 36 ust. 2 w zw. z art. 28 ustawy Pzp W pierwszej kolejności należy wskazać, że zarzut rzekomego naruszenia przepisu art. 36 ust. 2 w zw. z art. 28 ustawy Pzp poprzez niedokonanie zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia nie może zostać uwzględniony, bowiem tego rodzaju naruszenie nie ma wpływu na wynik sprawy (art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). Ustalenie szacunkowej wartości zamówienia na podstawie przepisu art. 29 i nast. ustawy Pzp, służy na potrzeby określenia przepisów i procedur jakie będą właściwymi do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W szczególności służyć temu ma przepis art. 36 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi o aktualizacji wartości zamówienia możliwej tylko przed wszczęciem postępowania właśnie dlatego, że po jego wszczęciu, zmiana szacunkowej wartości zamówienia dla stosowanych przepisów jest irrelewantna. Wspomnianego mechanizmu (aktualizacji szacunkowej wartości zamówienia) nie można więc wykorzystywać na inne potrzeby niż dla ustalenia właściwej procedury przewidzianej ustawą, np. na potrzeby badania ofert w kontekście rażąco niskiej ceny, co potwierdza m.in. orzecznictwo: Okoliczność wskazywana przez Zamawiającego, że uaktualnienie wartości szacunkowej zamówienia w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego było niezbędne dla właściwego zastosowania przepisu art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. (ustawa z 2004 r. - przyp. pełnomocnika) nie mieści się bowiem w hipotezie normy prawnej zawartej w przepisie art. 35 ust. 2 ustawy P.z.p. (ustawa z 2004 r. - przyp. pełnomocnika) (Uchwała KIO z 27.03.2015 r., sygn. akt: KIO/KD 15/15). Wskazał, że przedmiotowe zamówienie jest zamówieniem sektorowym (z uwagi na status Zamawiającego jako podmiotu, o którym mowa w przepisie art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, który wykonuje działalność sektorową, o której mowa w przepisie art. 5 ust. 4 pkt 7 ustawy Pzp). Tego rodzaju zamówienia mają więc w zasadzie jeden istotny próg wartościowy determinujący stosowanie przepisów ustawy tj. próg unijny - zamawiający sektorowi mają bowiem obowiązek stosowania przepisów ustawy Pzp dla zamówień których wartość jest równa lub przekracza progi unijne ustalone dla zamówień sektorowych, a dla zamówień których wartość jest niższa niż wspomniane progi - nie stosują ustawy Pzp (art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Zamawiający ustalił szacunkową wartość zamówienia na kwotę 32.322.555,71 zł brutto tj. 26.278.500,58 zł netto. W sytuacji, w której próg unijny wynosi 23.969.275 zł netto i w związku z jego przekroczeniem, Zamawiający zobowiązany był do stosowania ustawy Pzp, ewentualne zwiększenie szacunkowej wartości zamówienia i tak nie miałoby wpływ na ustalenie obowiązującej procedury według której udzielane jest niniejsze zamówienie. Tym samym, nawet stwierdzenie przez Izbę obowiązku Zamawiającego do zaktualizowania szacunkowej wartości zamówienia w trybie przepisu art. 36 ust. 2 ustawy Pzp, ewentualne naruszenie tego obowiązku nie mogło mieć żadnego wpływu na wynik sprawy, skoro Zamawiający i tak przeprowadził postępowanie z zastosowaniem odpowiednich przepisów ustawy Pzp w zakresie procedury udzielania zamówienia. Niezależnie od powyższego, trudno przyjąć, że Odwołujący wykazał, aby po ustaleniu wartości zamówienia nastąpiła taka zmiana okoliczności, która determinowałaby konieczność jej aktualizacji. Również bowiem i stawiając tego rodzaju zarzut, Odwołujący, w związku z klasycznym rozkładem ciężaru dowodu zobowiązany jest w toku postępowania przez Izbą udowodnić swoje twierdzenia. Tymczasem, poza ogólnym przytoczeniem obecnej sytuacji geopolitycznej i gospodarczej, stanowiska UZP oraz wybranych danych co do cen poszczególnych produktów (bez wykazania czy i jaki sposób te konkretne ceny przekładają się na wykonanie zamówienia), Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji przekonującej o zmianie okoliczności mającej wpływ na ustalenie szacunkowej wartości zamówienia w tym konkretnym postępowaniu, chociażby referując do OPZ. W tym miejscu należy zaznaczyć, że wspomniany wyżej opis stanu faktycznego determinujący zarzut Odwołującego nie może być rozszerzony po wniesieniu odwołania (np. na rozprawie) m.in. przez przytoczenie nowych faktów, w tym danych. Za bezzasadne w kontekście poniesionego zarzutu należy przyjąć też przytoczenie okoliczności związanych ze wzrostem minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2022 r. względem roku 2021 r., a także w 2023 r. względem 2022 r. Skoro Zamawiający dokonywał szacowania wartości zamówienia w lutym 2022 r., to stawki te - od początku 2022 r. - już obowiązywały, a Odwołujący nie wykazał, iż nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego. Z kolei minimalne wynagrodzenie na 2023 r. zostało ustalone dopiero rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. (Dz.U. 2022 poz. 1952). W kontekście ewentualnej zmiany obciążeń publicznoprawnych mających wpływ na wykonanie zamówienia, w umowie ustanowiono mechanizmy (wymagane zresztą przepisami ustawy Pzp) mitygujące ryzyko ich wzrostu. Zamawiający w § 17 ust. 6 Części II SWZ Projekt umowy określił bowiem klauzulę waloryzacyjną zgodną z przepisem art. 436 pkt 4 lit. b ustawy Pzp. Jeśli chodzi z kolei o zmianę uwarunkowań rynkowych związanych ze zmianą cen lub kosztów wykonania umowy, Zamawiający w § 17 ust. 9 i nast. Części II SWZ Projekt umowy ustanowił klauzulę waloryzacyjną zgodną z przepisem art. 439 ustawy Pzp. W związku z powyższym, ewentualne ryzyko wystąpienia okoliczności sygnalizowanych przez Odwołującego, nie jest relewantne mając na uwadze uwzględnienie ich w związku z ustalaniem szacunkowej wartości zamówienia, a co za tym idzie, w kontekście uwzględnienia ich wystąpienia w cenach zaoferowanych przez wykonawców. Nie może być też uznane za skuteczne wywodzenie zmiany okoliczności mających wpływ na ustalenie szacunkowej wartości zamówienia przez porównanie ustalonej pierwotnie przez Zamawiającego wartości zamówienia z podaną przed otwarciem ofert kwotą jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Notoryjnym jest, że te kwoty nie są tożsamymi: Kwotę wartości szacunkowej zamówienia należy odróżnić o kwoty, którą zamawiający zobowiązany jest podać bezpośrednio przed otwarciem ofert, tj. kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (art. 86 ust. 3 p.z.p.). Wartość ta uwzględnia podatek od towarów i usług. Najczęściej kwota podawana przed otwarciem ofert odpowiada szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, jednak przepisy ustawy Pzp pozwalają, aby kwota ta odbiegała od tej wartości. Może zatem być ona wyższa lub niższa od szacunkowej wartości zamówienia, bowiem odpowiada ona faktycznym możliwościom zamawiającego co do sfinansowania danego zamówienia (wyrok KIO z 20.08.2020 r., sygn. akt: KIO 1401/20). Tym samym, skoro kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia determinowana jest nie wartością zamówienia, a możliwościami finansowymi gospodarza postępowania, to nie sposób z faktu, że kwota podana przez Zamawiającego przed otwarciem ofert była wyższa od wartości zamówienia wywodzić nie tylko zaistnienia samej zmiany okoliczności istotnych z punktu widzenia aktualności tej drugiej, ale i konieczności jej aktualizacji. Na marginesie należy też wskazać, że przy skali zamówienia powyżej 30 mln zł brutto, różnica między wartością zamówienia, a możliwościami finansowymi Zamawiającego na poziomie ok 4 mln złotych bynajmniej nie przekonuje o istotnej zmianie okoliczności i tym samym zdezaktualizowaniu się szacunkowej wartości zamówienia. Co więcej, podkreślił, iż gdyby faktycznie okoliczności wskazywane przez Odwołującego miały tak istotny wpływ na wartość zamówienia, że determinowałoby to aktualizację jej wartości, to ta pierwotna wartość powinna być zupełnie nieadekwatną do cen ofert złożonych w postępowaniu. Tymczasem, wszystkie nieodrzucone oferty złożone w postępowaniu były niższe niż szacunkowa wartość zamówienia kwestionowana co do aktualności przez Odwołującego, której ten zarzuca nieuwzględnienie rynkowych zmian związanych z wojną na Ukrainie. Taka argumentacja nie wytrzymuje konfrontacji zwłaszcza z porównaniem ceny oferty Odwołującego (jak należy przypuszczać - uwzględniającej aktualne realia rynkowe) do szacunkowej wartości zamówienia. zarzut naruszenia 224 ust. 1 ustawy Pzp Odpowiadając na piąty zarzut postawiony w odwołaniu należy podkreślić w pierwszej kolejności, iż w przeciwieństwie do sytuacji, o której mowa przepisie art. 537 ustawy Pzp, zgodnie z którym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa bądź to wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego bądź na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego, to w przypadku zarzutu zaniechania wezwania 24 wykonawcy do złożenia wyjaśnień ceny oferty, obowiązują podstawowe reguły dowodowe, o czym niejednokrotnie wyrażała się Krajowa Izba Odwoławcza: Przy postawieniu zarzutu zaniechania wezwania innego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 p.z.p., ciężar dowodu, iż zamawiający powinien powziąć uzasadnione wątpliwości, aby wezwać wykonawcę do wyjaśnień ceny, spoczywał na odwołującym, zgodnie z klasycznym rozkładem ciężaru dowodu wynikającym z art. 6 k.c. W szczególności nie obowiązywał tu odwrócony rozkład ciężaru dowodu tak jak to ma miejsce w sytuacji, gdy wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień, poprzez złożone wyjaśnienia nie obali ciężaru rażąco niskiej ceny, o którym mowa w art. 224 ust. 5 p.z.p. (wyrok KIO z 07.122021 r., sygn. akt: KIO 3449/21). W ocenie Zamawiającego, Odwołujący wspomnianemu ciężarowi nie sprostał. Odwołujący nie przedstawił bowiem żadnego dowodu, który mógłby wskazywać, że cena oferty Zgłaszającego przystąpienie lub jej istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Za tego rodzaju argumentację nie można przede wszystkim uznać wspomnianego już wyżej charakteryzowania w odwołaniu obecnej sytuacji rynkowej, która to argumentacja w żaden sposób nie odnosi się do ceny oferty Zgłaszającego przystąpienie. Na podstawie twierdzeń Odwołującego nie sposób uznać, że cena ofertowa Zgłaszającego przystąpienie ustalona została na warunkach nierealnych, nierynkowych, czy prowadzących do straty w związku z wykonaniem zamówienia oraz, że istnieją obiektywne okoliczności uzasadniające wątpliwości co do prawidłowości ceny ofertowej Zgłaszającego przystąpienie (jej zaniżenia, lub możliwości zrealizowania za tę cenę lub jej istotną część składową zamówienia). Również i w tym zakresie, po wniesieniu odwołania, podstawy faktyczne związane z przedmiotowym zarzutem (zwłaszcza nowe twierdzenia w tym zakresie) nie mogą być już skutecznie podnoszone w świetle przepisu art. 555 ust. 1 ustawy Pzp. W dniu 28.09.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Przystępujący złożyło pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów podniesionych w odwołaniu, wskazał co następuje. Zarzuty dotyczące spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Stanowisko prezentowane przez Odwołującego w tym zakresie, stanowi jego własną interpretację warunków udziału w postępowaniu, które jednakowoż sformułowane zostały przez Zamawiającego w sposób jednoznaczny i dodatkowo wyjaśnione, a Przystępujący warunki te spełnił. Zamawiający oczekiwał od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, aby wykazali realizację robót budowlanych o sumarycznej wartości 25 10.000.000,00 zł. brutto wszystkich robót lub umów, w okresie ostatnich 5 lat. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, bez znaczenia pozostaje okoliczność wykonania tych robót tylko w ramach umów w całości zakończonych czy też nie. Zamawiający jasno wskazał, że uzna warunek ten za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże się sumaryczną wartością wszystkich robót lub umów kwalifikowanych w wysokości 10.000.000 zł. Przystępujący warunek ten spełnił, przedstawiając na to adekwatny wykaz robót oraz potwierdzający ich wykonanie protokół odbioru. Tymczasem Odwołujący usiłuje kwestionować nie tyle samą procedurę oceny oferty Przystępującego dokonaną przez Zamawiającego, ile osnowę dokumentu źródłowego jakim jest protokół odbioru. Niema wszakże do tego żadnej legitymacji. Dodatkowo wskazać należy, że chybione są zarzuty Odwołującego w zakresie, w jakim zmierzają do próby wykazania, że protokół odbioru częściowego nie potwierdza należytego wykonania robót. Pomijając już fakt, że stwierdzenie zgodności wykonania robót z projektem i kosztorysem znajduje się w treści protokołu odbioru, to z istoty dokumentu jakim jest protokół odbioru robót budowlanych wynika (co poparte jest także praktyką i doświadczeniem życiowym), że jedynie w przypadku stwierdzenia przy odbiorze jakichkolwiek nieprawidłowości ( niezależnie od ich istotności), nanosi się o tym wzmiankę na protokole. Brak jakichkolwiek uwag na protokole wskazuje oczywiście, że takowych wad po prostu nie ma. Wnioskowanie odmienne nie ma żadnego uzasadnienia. Co więcej, na podstawie tego protokołu odbioru Przystępujący wystawił fakturę VAT i otrzymał zapłatę w całości, co dodatkowo potwierdza bezzasadność podnoszonego przez Odwołującego zarzutu. Podobnie zresztą jak podnoszony brak podpisu kierownika budowy Przystępującego - zarzut nieistotny w kontekście przedmiotowego odwołania, bowiem kwestionujący osnowę dokumentu źródłowego, do czego Odwołujący prawa nie ma. Pomijając już fakt, że protokół ten podpisany został zgodnie z wymogami zawartej umowy. Błędnie także (i nieco manipulacyjnie) twierdzi Odwołujący, że przedstawiony protokół odbioru nie potwierdza wykonania robót budowlanych a jedynie dostawę systemu naprawczego. Odwołujący pomija jednak fakt, oby przez przeoczenie, że jest to najnowszy chronologicznie protokół odbioru częściowego, do którego dołączono jednak zestawienie wykonanych robót, narastająco od początku realizacji i jednoznacznie wynika z niego wartość wykonanych przez Przystępującego robót budowlanych, przewyższającą tę wymaganą przez Zamawiającego. Okoliczność, że ten ostatni protokół dotyczy akurat dostawy, która oczywiście wchodzi w zakres wszystkich zakontraktowanych robót budowlanych, nie może być podstawą skutecznego zarzutu Odwołującego. Oczywistym bowiem jest, że przy obliczaniu wartości zamówienia na roboty budowlane uwzględnia się także wartość dostaw i usług niezbędnych do wykonania tych robót budowlanych. Natomiast fakt ich protokolarnego odbioru potwierdza ich ukończenie. I nie ma co do tego żadnych wątpliwości. Niesłychane jest bowiem sporządzanie protokołu odbioru robót planowanych czy też będących w trakcie wykonania, przed ich ukończeniem. Zarzut dotyczący rzekomego czynu nieuczciwej konkurencji. Podnoszony przez Odwołującego zarzut jakoby za zaoferowaną cenę nie można wykonać umowy w sposób wymagany przez Zamawiającego, jest po pierwsze gołosłowny. Po drugie, wyprowadzony z tego twierdzenia wniosek, że wskutek wykonania tego zamówienia przez Przystępującego za zaoferowaną przez niego cenę, dojdzie do naruszenia zasad uczciwej konkurencji jest całkowicie abstrakcyjny i zamknięty jedynie w swojej treści. Odwołujący w żaden sposób nie argumentuje, jakie to faktyczne okoliczności, przejawiające się w postępowaniu Przystępującego miałyby stanowić ten rzekomy czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący przystaje wyłącznie na bezrefleksyjnym sformułowaniu zarzutu, którego uzasadnienia tak prawnego jak i faktycznego próżno doszukiwać się w treści uzasadnienia odwołania. Na takie bezpodstawne i oszczercze zarzuty zgody Przystępującego nie ma. Zarzut dotyczący niedokonania zmiany wartości zamówienia. Podnoszony przez Odwołującego w tym zakresie zarzut nie ma żadnego wpływu na wynik niniejszej sprawy. Przystępujący podziela w całości stanowisko Zamawiającego w tym zakresie, przedstawione w odpowiedzi na odwołanie. Nie wymaga ono powielania. Na marginesie można jedynie dodać, że ciekawi stanowisko Odwołującego, który złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, z ceną ofertową niewiele wyższą od Przystępującego, ale nadal niższą (o ok. 11 %) od szacowanej przez Zamawiającego wartości Zamówienia. Obecnie Odwołujący twierdzi, że wykonanie tego zamówienia jest niemożliwe za cenę zaoferowaną przez Przystępującego, mimo iż oferta Odwołującego jest wyższa jedynie o ok. 15 %. Trudno doszukiwać się jakichś logicznych wniosków z wywodów Odwołującego, który poza ogólnikowym opisem sytuacji geopolitycznej i jej wpływu na wzrost cen, nie precyzuje w jaki konkretnie sposób sytuacja ta wpływa na przedmiotowe postępowanie. Jeżeli natomiast Odwołujący usiłuje tym zarzutem wykazać, że cena oferty Przystępującego jest rażąco niska, to mając na względzie powyższe oraz fakt, że oferta Przystępującego jest niższa o 22,37 % od wartości zamówienia oraz niższa o 15,46 % od średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu, zarzut taki nie może się ostać. Tym bardziej, że zgodnie z ustawą Pzp, Zamawiający wprowadził w projekcie umowy, na wypadek wystąpienia okoliczności o których ogólnikowo pisze Odwołujący, klauzule waloryzacyjne umożliwiające zmianę wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku ich zaistnienia. Dywagacje zatem w zakresie zaniechania Zamawiającego są bezprzedmiotowe, a szczególnie w kontekście wartości wszystkich nieodrzuconych ofert, które były niższe od szacunkowej wartości Zamówienia ustalonej przez Zamawiającego. Gdyby twierdzenia Odwołującego nie były gołosłowne, to rozumując logicznie, cena jego oferty powinna przekroczyć wartość zamówienia szacowaną przez Zamawiającego, co się jednak nie stało. Czynienie zarzutu z okoliczności nieistotnej jest bezcelowe i bez znaczenia dla rozstrzygnięcia w niniejszym postępowaniu. Zarzut dotyczący zaniechania wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny Podobnie jak w zakresie wyżej analizowanego zarzutu, także i w tym przypadku twierdzenia Odwołującego są gołosłowne. Zamawiający nie stwierdził podstaw do wzywania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, ponieważ oceniając racjonalnie i porównując cenę oferty Przystępującego z innymi niepodlegającymi odrzuceniu, doszedł do wniosku (słusznie), że nie istnieją żadne okoliczności, które mogły by przemawiać za tym, że cena oferty Przystępującego jest nierynkowa, nierealna, czy też tak oderwana od wartości pozostałych ofert czy szacunkowej wartości Zamówienia, że może ona wypełniać znamiona ceny rażąco zaniżonej. Wręcz przeciwnie, Zamawiający przeanalizował ofertę Przystępującego pod kątem art. 224 ust. 1 Pzp i ustalił, że oferta Przystępującego jest niższa o 22,37 % od wartości zamówienia oraz niższa o 15,46 % od średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu. Wobec niezaistnienia przesłanek ustawowych Zamawiający nie miał podstaw aby wszczynać procedurę wyjaśniającą. Odwołujący także nie stawia ofercie Przystępującego żadnych konkretnych zarzutów dotyczących ceny bądź jej istotnych części składowych. Odwołujący ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że elementy oferty Przystępującego „wydają się rażąco niskie", nie podając za tym żadnych dowodów. Samo więc takie abstrakcyjne i gołosłowne stwierdzenie nie może być podstawą do skutecznego postawienia zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1, szczególnie że Zamawiający przeprowadził w tym zakresie wyczerpującą analizę i uzasadnił swoją decyzję. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, odpowiedzi na pytania z 18.07.2022 r., projekt umowy, czy też oferty Przystępującego oraz protokołu postępowania. Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania przez Odwołującego: a. z dokumentu - SWZ, znak sprawy 2248/RZP/MSO/2022, celem wykazania faktu: określenia warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców, żądania zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie; ustalenie rodzaju dopuszczalnych środków dowodowych dla ww. zakresu, tj. referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli z wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty; b. z dokumentu - pisma zamawiającego z 18.07.2022 r. zawierającego odpowiedzi na prośby wykonawców w zakresie wyjaśnienia i modyfikacji treści SWZ, celem wykazania faktu: określenia warunków udziału w postępowaniu oraz wyjaśnienia przez zamawiającego wymogów nałożonych dla potwierdzenia posiadania przez wykonawców niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej, poprzez wykazanie potwierdzenia wykonania należycie robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego o łącznej wartości minimalnej 10 000 000 zł, jako sumarycznej wartości wszystkich robót/umów kwalifikowanych, wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat; c. z dokumentu - informacji zamawiającego z 29.07.2022 r. ws. kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, celem wykazania faktu: wiedzy zamawiającego w przedmiocie wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia, istotnej rozbieżności pomiędzy wartością zamówienia ustaloną w dniu 23 lutego 2022 r. na kwotę 32 322 555,71 zł brutto, a ustaloną na dzień 29 lipca 2022 r. kwotą jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 36 774 260 zł brutto; d. z dokumentu - informacji z 05.09.2022 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty celem wykazania faktu: zestawienia najistotniejszych informacji zawartych w ofertach wykonawców, których oferty zdaniem zamawiającego nie podlegały odrzuceniu, wykazaniu interesu odwołującego we wniesieniu niniejszego odwołania; e. z dokumentu - wykazu robót budowlanych z 09.08.2022 r. przedłożonego zamawiającemu przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S. celem wykazania faktu: niespełnienia warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, f. z dokumentu - opis przedmiotu zamówienia dla zadania inwestycyjnego pn. Modernizacja obiektów 2.1 i 2.3 w ZPMW Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A, nr referencyjny 2523/EZW/EPO/2021, celem wykazania faktu: niespełnienia przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S.M. S., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, a planowy termin ich zakończenia to wrzesień 2023 r. g. z dokumentu - projektu umowy o roboty budowlane dla zadania inwestycyjnego pn. Modernizacja obiektów 2.1 i 2.3 w ZPMW Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A, nr referencyjny 2523/EZW/EPO/2021, celem wykazania faktu: niespełnienia przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, a planowy termin ich zakończenia to wrzesień 2023 r. h. z dokumentu - protokołu odbioru z 27.07.2022 r. przedłożonego zamawiającemu przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S. celem wykazania faktu: niespełnienia warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, przedłożenie niewłaściwego dokumentu na okoliczność wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, stanowiącego protokół odbioru częściowego dostaw, podczas gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, jak również braku informacji w przedmiocie ich należytego wykonania, i. z dokumentu - odpowiedzi zamawiającego z 09.09.2022 r. na wniosek odwołującego ws. udostępnienia informacji publicznej celem wykazania faktu: daty, w której doszło do ustalenia wartości zamówienia przez zamawiającego, niedokonanie przez zamawiającego zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane przez zamawiającego w dniu 23.02.2022 r. ustalenie wartości zamówienia. Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone rozprawie przez Odwołującego: informacje z intercenbudu zawierającego współczynnik zmiany stawek wykonania robót budowlanych, z trzech kwartałów bieżącego roku na okoliczność wykazanie konieczności zmiany wartości szacunkowej z uwagi na zmianę cen przed terminem składania ofert. • Nadto, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone rozprawie przez Zamawiającego: kopie faktur, protokołów oraz kopii umowy wraz z harmonogramem finansowo-rzeczowym dla budynku 2.1, 2.2 i 2.3 zawartej z Przystępującym, na realizację wykazanej roboty na okoliczność tego, że wszystkie roboty wykonano w sposób należyty i za wszystkie roboty zapłacono. • Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę stanowisko wynikające z odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego, oraz stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów skierowanych na rozprawę, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: (i) art. 239 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) p.z.p., poprzez dokonanie przez zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej obligatoryjnemu odrzuceniu z uwagi na złożenie jej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy; (ii) art. 128 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych w sytuacji gdy dokumenty ujawnione przez wykonawcę nie pozwalają na ustalenie wymaganej do udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy; (iii) art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą, w sytuacji gdy za zaoferowaną cenę nie można wykonać umowy w sposób wymagany przez zamawiającego, który nie naruszałby zasad uczciwej konkurencji; (iv) art. 36 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 28 p.z.p. poprzez niedokonanie zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia; (v) art. 224 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie przez zamawiającego zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w sytuacji gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów; Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, odpowiedzi na odwołanie, czy też pisma procesowego Przystępującego, w szczególności treści Rozdz. IX pkt 1 ppkt 4 SWZ, czy też Rozdz. X pkt 9 ppkt 2 lit. c SWZ, odpowiedzi na pytania z 18.07.2022 r., jak również treść złożonego przez Przystępującego wykazu robót, jak i protokołu odbioru częściowego. Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach rozpatrywanych zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego i drugiego, Izba uznała, że niniejsze zarzuty podlegają oddaleniu. W pierwszej kolejności, Izba przychyla się do stanowiska Zamawiającego, jak i Przystępującego, że z treści warunku nie wynika, iż chodziło tylko i wyłącznie o konieczność wykazania się realizacjami, tj. umowami zrealizowanymi tylko w całości, a nie w części. W konsekwencji, należy uznać, że była możliwość wykazania się realizacjami obejmującymi wykonanie, czyli zakończenie określonych części lub zakresów robót, jak miało to miejsce w wypadku Przystępującego. Zasadnie podnosił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, jak i na rozprawie, że chodziło o wykazanie się określonym przerobem, tj. łączną wartością brutto zrealizowanych przez Wykonawcę robót budowlanych. Mogły być to zarówno umowy zrealizowane w całości lub też w części. W dalszej kolejności, Izba uznaje, że Odwołujący bezskutecznie próbował podważyć protokół Przystępujący załączony do wykazu robót. Przy czym, Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że zakres, termin, wartość ma swoje potwierdzenie przede wszystkim w wykazie, dokumenty dodatkowe załączone do wykazu służą jedynie potwierdzeniu należytego wykonania robót. Jednocześnie, z pkt 3 pod tabelą - Roboty ujęte wyżej w kol. 15 zostały wykonane zgodnie z projektem i kosztorysem - wynika potwierdzenie należytego wykonania referencyjnych robót - bieżącego zakresu. W zakresie, zaś wcześniejszych robót - ujętych także kwotowo w pkt 6 „Zestawieniu wartości wykonanych robót” takie potwierdzenie wynika, z pkt 5 „Ogólny stan i wartość robót wykonanych na dzień sporządzenia protokołu określa zestawienie wartości robót wykonanych od początku budowy”. Nadto, zgodnie z § 9 ust. 6 lit. a kopii umowy wynika, że tylko w wypadku stwierdzenia wykonania robót bez wad, strony mogły podpisać protokół odbioru częściowego bez dodatkowych uwag czy wezwań, co dawało podstawą wystawienia faktury na płatności częściowe (§ 6 ust. 4 kopii umowy). Izba nie przeczy treści § 9 ust. 6 lit. b, c i d kopii umowy, ale takie okoliczności jak tam wskazane nie zaistniały, gdyż należy uznać słuszność stanowiska Przystępującego z jego pisma procesowego i rozprawy, że gdyby jakiekolwiek wady zostały stwierdzone, czyli jakiekolwiek uwagi, to strony nie omieszkałyby je umieścić w protokole, tym bardziej biorąc pod uwagę skale wydatkowania środków publicznych. Odnośnie osnowy dokumentu, to Zamawiający wykazał, że został podpisany przez umocowanych przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy (§ 6 ust. 4 kopii umowy złożonej przez Zamawiającego na rozprawie). Potwierdza to również § 16 ust. 1 i 2 kopii umowy, gdzie wskazano owych umocowanych przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy, tj. osoby które podpisały protokół odbioru wykonanych elementów, robót, obiektu z 27.07. 2022 r. Względem, zaś twierdzenia Odwołującego z rozprawy, że zakup materiałów na poczet robót budowlanych nie może być zaliczony, jeśli materiały te nie zostały wykorzystane jest błędny. Należy bowiem zauważyć, że w skład robót budowlanych wchodzą także usługi i dostawy. Nie zmienia to jednak tego, że nadal mamy do czynienia z robotami budowlanymi. Wynika to zarówno z przepisów przytoczonych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie (art. 30 ust. 3 ustawy Pzp, przy obliczaniu wartości zamówienia na roboty budowlane uwzględnia się także wartość dostaw i usług oddanych przez zamawiającego do dyspozycji wykonawcy, o ile są one niezbędne do wykonania tych robót budowlanych; w art. 464 ust. 8 ustawy Pzp uregulowane są zasady zawierania w ramach umowy o roboty budowlane umowy podwykonawczej, której przedmiotem są dostawy lub usługi; § 2 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. poz. 2458), wartość kosztorysowa robót obejmuje wartość wszystkich materiałów, urządzeń i konstrukcji potrzebnych do zrealizowania przedmiotu zamówienia), ale także definicji zamówienia mieszanego, zgodnie z którym decyduje główny przedmiot zamówienia (art. 27 ust. 1 Pzp „Jeżeli zamówienie obejmuje równocześnie usługi, dostawy lub roboty budowlane, do udzielenia zamówienia stosuje się przepisy ustawy dotyczące głównego przedmiotu zamówienia.”), którym w przedmiotowym przypadku jest robota budowlana (okoliczność bezsporna). Względem zaś protokołu załączonego do wykazu to w pkt. 6 mamy do czynienia z „Zestawieniem wartości wykonanych robót”, a w kolumnie 7 tabeli znajdującej się w tym punkcie - informacje według stanu na dzień sporządzenia protokołu. Kwestia tego rodzaju, czy zakupiony materiał został, czy tez nie został wykorzystany jest bez znaczenia. Zamawiający bowiem dokonał ich odbioru częściowego, czyli przyjął ich odbiór, a były one elementem robót budowlanych ich użycie było bez znaczenia, gdyż stanowiło osobny element płatności. W ocenie Izby, na dzień wybory oferty najkorzystniejszej, czyli oceny oferty Przystępującego, Zamawiający dysponował wystarczającym dokumentem (protokołem) do uznania, skutecznego wykazania przez Przystępującego wymaganym przerobem i należytym wykonaniem tej wykazanej części robót, bez których roboty budowalne nie mogły być wykonane. Dodatkowa okolicznością jest fakt, że Przystępujący wykazał się robotą budowalną realizowaną na rzecz Zamawiającego. Dowody złożone na rozprawie przez Zamawiającego potwierdzają, że w harmonogramie rzeczowo- finansowym dla budynku 2.3 kondygnacja 4, zakup materiałów na potrzeby realizacji roboty budowlanej miał oddzielną pozycje, a następnie miał być wykorzystany w toku realizacji inwestycji (odpowiednio poz. I. 4 c), poz. I 2 i 3). Kwestia podnoszona przez Odwołującego na rozprawie, że z dowodów złożonych na rozprawie wynika co najwyżej wykorzystanie zakupionych materiałów do naprawy sufitów, a nie posadzek w budynku 2.3 kondygnacja 4, z uwagi na przytoczoną wcześniej argumentację jest irrelewantna dla przedmiotu sporu. Tym bardziej, że Zamawiający nie musiał odebrać materiały dopiero po ich wykorzystaniu. Jeśli więc nawet materiał zakupiony nie został wykorzystany do posadzek, to nie zmienia to stanowiska Izby, gdyż harmonogram, jak i umowa przewidywał oddzielne rozliczenie (pozycje) dla takiego zakupu, jak i usługi (robocizny), jako elementu roboty budowlanej, które mogły podlegać odbiorowi częściowemu (§ 6 ust. 3 oraz § 9 ust. 1 kopii umowy). Dodatkowo, Izba wskazuje, że ze złożonych dalszych dokumentów na rozprawie przez Zamawiającego, tj. protokołu (28.07.2022 r.)i faktury (18/2022) wynika, że nie było żadnych wad przy odbiorze niniejszych materiałów. W konsekwencji Izba nie widzi żadnych podstaw do odliczenia, jak wnioskował na rozprawie Odwołujący, wartości dostarczonych i odebranych materiałów do naprawy sufitów od wartości wykazanej w wykazie robót, jak i wynikającej w przedłożonego do tego wykazu protokołu odbioru wykonanych wcześniej elementów, robót, obiektu. Wobec, zaś potwierdzenia, czyli spełnienia przez Przystępującego sformułowanego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, brak było tym bardziej podstaw do wezwania Wykonawcy którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu trzeciego, Izba uznała, że niniejszy zarzut podlega oddaleniu. W tym wypadku, Izba uznała niniejszy zarzut za gołosłowny, Odwołujący ograniczył się bowiem w tym zakresie jedynie do jego przytoczenia w petitum odwołania. W żaden sposób Odwołujący nie rozwinął tego zarzutu w treści swojego uzasadnienia. Nie przedstawił żadnych okoliczności faktycznych pozwalających na identyfikacje z jakiego rodzaju czynem nieuczciwej konkurencji mamy do czynienia. Brak jest tez wniosków odpowiadających temu zarzutowi. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu czwartego i piątego, Izba uznała, że niniejsze zarzuty podlegają oddaleniu. Jednocześnie, z uwagi na ich charakter, Izba rozpozna je łącznie. W zakresie pierwszego z nich. Niewątpliwie zasadnie Zamawiający wskazywał, w odpowiedzi na odwołanie, że ewentualna zmiana wartości szacunkowej jest bez znaczenia, gdyż mamy do czynienia z zamówieniem sektorowym, a do zamówienia stosuje się już procedury przewidziane dla postępowań o wartości równej lub przekraczającej progi unijne dla zamówień sektorowych. Niezależnie jednak od powyższej kwestii, należy zgodzić się z Zamawiającym, że Odwołujący nie wykazał, aby po ustaleniu wartości szacunkowej zamówienia nastąpiła taka zmiana okoliczności, która determinowałby konieczność aktualizacji wartości szacunkowej. Izba nie przekonał dowód złożony na rozprawie przez Odwołującego, gdyż nawet abstrahując od okoliczności dość powszechnie znanej w orzecznictwie że ceny takich instytucji jako Sekocenbud są z reguły mało wiarygodne, a wiec także informacja złożona przez Odwołującego, to istotne jest, że Odwołujący nie przedstawiał, jak przedstawiony dowód przekłada się na opis przedmiotu zamówienia, czy też ceny materiałów, które będą użyte w przedmiotowym zamówieniu. Dane tam zawarte należałoby przełożyć na opis przedmiotu zamówienia, a to nie nastąpiło. Jednocześnie, Zamawiający odniósł się do takiej próby przedstawionej w odwołaniu (str. 9: „(...) Wskaźniki zmian cen dla tych materiałów w okresie II kwartał 2022 do II kwartał 2021 wyniosły odpowiednio: - kształtowniki stalowe 230%, - pręty stalowe żebrowane fi 12-14 mm 242%, bednarka stalowa ocynkowana 261,23%, - ceny styropianu EPS wzrosły o 156,76%, - bale dębowe obrzynane o 153,62%. (...)”). i zanegował przydatność wzrostu cen wyrobów stalowych określonego rodzaju wobec opisu przedmiotu zamówienia. Wskazując, że albo takie materiały nie będą wykorzystane lub w niewielkim zakresie (protokół str. 8: „(.) kształtowniki stalowe. Podkreśla, że w tym postępowaniu potrzebne jest 27 ton. Przy 8 tys. za tonę daje to 200 tys. W zakresie bednarek stalowych potrzebne są 52 kg, zaś bale dębowe 3,5 m3. W zakresie pozostałych wskazanych elementów, nie będą one wykorzystywane w przedmiocie zamówienia, w toku realizacji umowy. (.)”). Izba także wskazuje na argumentacje Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie (str. 9-10) odnośnie wzrostu minimalnego wynagrodzenia, czy też zmiany obciążeń publicznoprawnych, tj. w kontekście klauzul waloryzacyjnych przewidzianych przez Zamawiającego (§ 17 ust. 6 i ust. 9 projekt umowy). Należy także zgodzić się, że stanowiskiem Zamawiającego, co do różnicy między wartością szacunkową zamówienia, a kwotą przeznaczona na sfinansowanie zamówienia, jako wynikającą z możliwości finansowych gospodarza postępowania. Podobnie należy podkreślić, że wszystkie nieodrzucone oferty opiewały na cenę brutto niższą od wartości szacunkowej zamówienia, w tym Odwołującego. Jeśliby uznać argumentację Odwołującego, winien on złożyć ofertę na cenę wyższą, skoro koszt oferty został oszacowany po 23.02. 2022 r., a jest niższa od wartości szacunkowej (o ok. 11). Względem, zaś drugiego zarzutu. To po pierwsze różnica miedzy cena Odwołującego, a Przystępującego jest jedynie rzędu 15%. Po drugie, oferta Przystępującego jest niższa o 22,37 %od wartości szacunkowej zamówienia oraz niższa o 15, 46 % od średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu. Nadto, Odwołujący w żaden sposób nie zakwestionował ceny jako całości, czy też określonego jego elementu. Zarzut wynika de facto z zarzutu pierwszego. Przy czym, jak słusznie wskazał Przystępujący, cena Przystępującego jedynie „wydaje się rażąco niska”. Brak też jakichkolwiek dowodów na ta okoliczność. Jednocześnie, Odwołujący bezrefleksyjnie podchodzi do tego, że ewentualna aktualizacja wartości szacunkowej zamówienia mogłaby skutkować wystosowaniem wezwania także wobec Odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia wskazanego poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: 37 …

…Sygn. akt: KIO 2683/18 WYROK z dnia 17 stycznia 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Klaudia Szczytowska-Maziarz Członkowie: Monika Szymanowska Ryszard Tetzlaff Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2018 roku przez wykonawcę Przemysłowy Instytut Maszyn Budowlanych Sp. z o.o. z Kobyłki (05-230) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Tramwaje Śląskie S.A. z Chorzowa (41-506) przy udziale wykonawcy Rafko KUC Sp.j. z Krakowa (31-036), zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: oddala odwołanie, kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przemysłowy Instytut Maszyn Budowlanych Sp. z o.o. z Kobyłki (05-230) i: zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przemysłowy Instytut Maszyn Budowlanych Sp. z o.o. z Kobyłki (05-230) tytułem wpisu od odwołania, zasądza od wykonawcy Przemysłowy Instytut Maszyn Budowlanych Sp. z o.o. z Kobyłki (05-230) na rzecz zamawiającego Tramwaje Śląskie S.A. z Chorzowa (41-506) kwotę 4 215,00 ​ zł (słownie: cztery tysiące dwieście piętnaście złotych zero groszy) z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na posiedzenie oraz opłat skarbowych od pełnomocnictw. Stosownie ​ do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: …………………………………... Członkowie: ..………………………………... ..……………………………….... Uzasadnie nie W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zakup 2 sztuk pojazdów do prac przy sieci trakcyjnej w zakresie zadania nr 14 pn.: „„Zakup pojazdów specjalistycznych technicznych” w ramach Projektu pn.: „Zintegrowany Projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej ​ Aglomeracji Śląsko-Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego etap /”, współfinansowanego przez Unię w Europejską ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko” przez Tramwaje Śląskie S.A. z​ Chorzowa (dalej „zamawiający”) wykonawca Przemysłowy Instytut Maszyn Budowlanych ​S p. z o.o. z Kobyłki (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę „Rafko” Kuc sp. j. (dalej „Rafko”) i​ zaniechania wykluczenia tego wykonawcy. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z​ dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”]: 1.art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22d ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1, poprzez zaniechanie wykluczenia Rafko z postępowania, pomimo zaistnienia w stosunku do Rafko podstawy wykluczenia, polegającej na niewykazaniu spełnienia warunku udziału ​ w postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt II.2 ppkt 2.1.1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIW Z”), w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, polegającej na wykonaniu dostawy co najmniej 2 sztuk nowych pojazdów specjalistycznych dwudrogowych przeznaczonych do prac przy sieci trakcyjnej ​ o wartości min. 1.000.000 PLN brutto (każde), które uzyskały homologację w co najmniej jednym z krajów Unii Europejskiej, bez względu na kraj pochodzenia wykonawcy i miejsce dostawy – w zakresie dotyczącym dostawy wskazanej w poz. 1 złożonego przez RAFKO „Wykazu wykonanych dostaw”, 2.art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1, poprzez zaniechanie wykluczenia Rafko z postępowania, pomimo zaistnienia ​ w stosunku do Rafko przesłanki wykluczenia, polegającej na przedstawieniu przez Rafko informacji wprowadzających zamawiającego w błąd co do spełnienia przez Rafko warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIW Z; przedstawienie przez Rafko informacji nieprawdziwych miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, w tym zwłaszcza na ocenę oferty Rafko i uznanie jej za ofertę najkorzystniejszą, 3.ewentualnie: art. 26 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1, poprzez zaniechanie przez zamawiającego wezwania wykonawcy Rafko do złożenia dalszych wyjaśnień odnośnie oświadczeń i dokumentów w zakresie ustalenia spełnienia przez Rafko warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIWZ, ​ w zakresie dotyczącym: ·ustalenia, czy dokumenty złożone przez wykonawcę Rafko wraz z pismem z dnia ​ 10 grudnia 2018 r. dotyczą pojazdu wskazanego w poz. 1 „Wykazu wykonanych dostaw”, czy też innego pojazdu, ·ustalenia, czy pojazd wskazany w poz. 1 „Wykazu wykonanych dostaw” jest przeznaczony do pracy przy sieci trakcyjnej, ·ustalenia, czy dostawa pojazdu określonego w poz. 1 „Wykazu wykonanych dostaw” została wykonana należycie, w tym zwłaszcza terminowo i zgodnie z wymaganiami technicznymi określonymi w SIWZ dla tej dostawy, ·ustalenia, czy zabudowa pojazdu, którego dotyczą dokumenty załączone do pisma Rafko z dnia 10 grudnia 2018 r. została wykonana przez Rafko bądź inny podmiot, ​ a w konsekwencji czy Rafko uzyskał samodzielnie kompetencje w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wymaganej na podstawie Rozdziału V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIWZ, mimo występowania niewyjaśnionych rozbieżności bądź uzasadnionych wątpliwości co do treści dokumentów i oświadczeń złożonych przez Rafko, uzasadniających zastosowanie przez zamawiającego procedury z art. 26 ust. 4 Pzp, 4.art. 7 ust. 1, poprzez przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz bez zachowania zasady przejrzystości postępowania, poprzez dokonanie badania oferty Rafko ​ z naruszeniem tych zasad, 5.art. 7 ust. 3, poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy Rafko wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o wnoszę o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty Rafko jako najkorzystniejszej, wykluczenia Rafko, ewentualnie: wezwania Rafko do złożenia dalszych wyjaśnień odnośnie oświadczeń i dokumentów ​ w zakresie wskazanym w pkt. 4.3 odwołania, dokonania ponownego badania i oceny ofert, dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł także o zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, na podstawie spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. Wniósł nadto o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści odwołania lub przedłożonych w toku postępowania odwoławczego przed Izbą, na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania. Odwołujący opisał przebieg przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak następuje. Zamawiający wszczął postępowanie w dniu 26 czerwca 2018 r. Dowód: ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ nr 2018/S 120-274592. W Rozdziale V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIWZ zamawiający przewidział warunek udziału ​w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w postaci wykonania przez wykonawcę w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), co najmniej dostawę 2 sztuk nowych pojazdów specjalistycznych dwudrogowych przeznaczonych do prac przy sieci trakcyjnej ​o wartości min. 1.000.000 PLN brutto (każde), które uzyskały homologację w co najmniej jednym z krajów Unii Europejskiej, bez względu na kraj pochodzenia wykonawcy i miejsce dostawy. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę, którego oferta zostanie oceniona najwyżej, ww. warunku, zamawiający wymagał przedłożenia (Rozdział VI pkt III.3 ppkt 3.1 SIW Z):wykazu dostaw, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane oraz z załączeniem dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy, ​z zastrzeżeniem zapisów Rozdziału V pkt II ppkt 2.1 „Uwaga 3” – załącznik nr 5. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych, referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Dowód: Specyfikacja istotnych Warunków Zamówienia. Dnia 6 sierpnia 2018 r. nastąpiło otwarcie ofert w postępowaniu. Oferty złożyli: odwołujący, RAFKO, Autobagi Polska sp. z o.o. oraz konsorcjum: Fabryka Maszyn „Bumar-Koszalin” S.A. i Hilton Engineering G.V. Dowód: informacja z otwarcia ofert z dnia 6 sierpnia 2018 r. (w aktach Postępowania); Do oferty Rafko załączone zostały m.in. dokumenty dotyczące spełnienia warunków ​w postaci „Wykazu wykonanych dostaw” wraz z referencjami, w tym „Referencją” wystawioną przez MPK Olsztyn opatrzoną adnotacją „Wydano dn. 12.12.2016 r.”). W poz. 1 „Wykazu” (a także w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia – JEDZ) wykonawca Rafko podał następującą dostawę jako jedną z dwóch wymaganych na potwierdzenie spełniania omawianego warunku udziału w postępowaniu: Ilość Opis przedmiotu dostawy - (w tym dostarczonych m.in. typ pojazdy, marka) pojazdów Specjalistyczny dwudrogowy pojazd ratowniczy do z możliwością pracy przy sieciach I trakcyjnych oraz wstawiania słupów trakcyjnych. Data wykonania dostawy (dzień/ miesiąc/rok) 7.04.2017 Nazwa i adres odbiorcy dostawy Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Sp. z o.o. ul. Kołobrzeska 40 10-434 Olsztyn Dowód: oferta Rafko. Pismem z dnia 24 sierpnia 2018 r. zamawiający podał, iż oferta Rafko została oceniona najwyżej, wobec czego wezwał Rafko (w związku przedłożeniem pozostałych dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia wraz z ofertą), na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp o potwierdzenie, w formie oświadczenia, że informacje zawarte w przedłożonych dokumentach i oświadczeniach są aktualne na dzień złożenia przedmiotowych dokumentów i oświadczeń. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 24 sierpnia 2018 r. Pismem z 30 sierpnia 2018 r. Rafko odpowiedział na ww. pismo zamawiającego – ​ jego treści Rafko odpowiedział na inne zamieszczone w ww. piśmie zamawiającego kwestie, natomiast nie odniósł się w do zapytania dotyczącego potwierdzenia aktualności dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Dowód: pismo z dnia 30 sierpnia 2018 r. z załącznikami. Dnia 7 września 2018 r. zamawiający skierował do Rafko kolejne pismo, wzywając do złożenia wyjaśnień dotyczących poz. 1 „Wykazu”: na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp – wyjaśnienie i uzupełnienie poz. 1 „Wykazu”, poprzez przedstawienie szczegółowego opisu pojazdu oraz wyjaśnienie rozbieżności w treści dokumentów w zakresie opisu przedmiotu dostawy; jak wskazał zamawiający, pomiędzy opisem w poz. 1 „Wykazu” a opisem w „Referencji” MPK Olsztyn zachodzą różnice budzące wątpliwości zamawiającego co do spełnienia warunku udziału oraz udokumentowania dostawy; wyjaśnienie rozbieżności w treści dokumentów w zakresie dat, w tym wskazanie w jakiej ​ dacie zostały wystawione załączone do oferty referencje MPK Olsztyn; zamawiający wskazał, że referencje MPK Olsztyn zawierają stempel „Wysłano dn. 12.12.2016 r.”, wskazujący wcześniejszą datę niż data wykonania dostawy podana w „Wykazie”, tj. 7 ​ kwietnia 2017 r.; na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp: uzupełnienie poz. 1 „Wykazu”, poprzez podanie marki pojazdu będącego przedmiotem wykazywanej dostawy; Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 7 września 2018 r. Dnia 10 września 2018 r. Rafko odpowiedział na ww. pismo zamawiającego, podając, że: 1.opis dostarczonego pojazdu do MPK Olsztyn jest zgodny z referencjami, 2.pojazd został dostarczony do MPK Olsztyn w 2016 r. w ramach wynajmu, z późniejszą możliwością wykupu, 3.data wpisana w „Wykazie” jest datą wykupu pojazdu na własność przez MPK Olsztyn, 4.pojazd został dostarczony i był użytkowany przez odbiorcę w 2016 r., co ma potwierdzać załączony do pisma „Protokół odbioru /notatka” z 20 stycznia 2016 r., 5.pojazd został wykonany na podwoziu marki lVECO; Dowód: pismo RAFKO z dnia 10 września 2018 r. z załącznikami. Dnia 12 października 2018 r. zamawiający skierował pismo do MPK Olsztyn, zadając dalsze pytania dotyczące dostawy wykonanej na rzecz tego podmiotu przez Rafko i daty wystawienia referencji. MPK Olsztyn udzielił odpowiedzi na ww. pismo w dniu ​15 października 2018 r. Dowód: pismo zamawiającego z dnia 12 października 2018 r. oraz pismo MPK Olsztyn ​z dnia 15 października 2018 r. Dnia 13 listopada 2018 r. zamawiający skierował kolejne pismo do MPK Olsztyn, wnosząc o doprecyzowanie udzielonej odpowiedzi i podanie, czy dostarczony przez Rafko pojazd specjalny – ratowniczy żuraw samochodowy „spełnia wymagania techniczno-eksploatacyjne do pracy brygad monterskich w ramach bieżącego utrzymania sieci trakcyjnej”. Pismem z dnia 23 listopada 2018 r. MPK Olsztyn podał, że ww. pojazd „służy do zabezpieczenia służb ratowniczych jako niezbędny do wkolejania tramwajów w przypadku jego wykolejenia, lub w sytuacjach wymagających podniesienia tramwaju na torowisku. Pojazd pracuje pod trakcją z wyłączonym zasilaniem sieci trakcyjnej”. Dowód: pismo zamawiającego z dnia 13 listopada 2018 r. oraz pismo MPK Olsztyn z dnia ​23 listopada 2018 r. Pismem z dnia 6 grudnia 2018 r. zamawiający ponownie wezwał Rafko do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp celem wyjaśnienia wątpliwości co do spełnienia przez pojazd wskazany w poz. 1 „Wykazu” warunku określonego w SIWZ ​w zakresie przeznaczenia pojazdu do prac przy sieci trakcyjnej. Dowód: pismo zamawiającego z dnia 6 grudnia 2018 r Pismem z dnia 10 grudnia 2018 r. Rafko odpowiedział na powyższe pismo zamawiającego, poprzez przedłożenie „dodatkowych dokumentów potwierdzających dostawę pojazdów dwudrogowych do pracy przy sieci trakcyjnej” 1)pismo MPK Olsztyn z dnia 7 grudnia 2018 r. „Potwierdzenie dostawy”, 2)protokół nr 11/09/2016, 3)deklaracja zgodności nr 023/2016, 4)certyfikat pochodzenia. Dowód: pismo Rafko z dnia 10 grudnia 2018 r. z załącznikami. Dnia 18 grudnia 2018 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej – oferty Rafko, której zamawiający przyznał łącznie 100 pkt. Dowód: zawiadomienie o wyborze oferty z dnia 18 grudnia 2018 r. Odwołujący ocenił, że ze znajdujących się w aktach postępowania dokumentów oraz dowodów powszechnie dostępnych wynika, że: pojazd opisany w poz. 1 „Wykazu wykonanych dostaw” nie spełnia wymagań określonych przez zamawiającego w Rozdziale V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIWZ, Rafko nie zrealizował dostawy określonej z poz. 1 „Wykazu wykonanych dostaw” w sposób należyty, Rafko nie uzyskał samodzielnie kompetencji w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej zgodnych z warunkiem udziału opisanym w Rozdziale V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIW Z odnośnie powoływanej przez Rafko dostawy pojazdu na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego sp. z o.o. w Olsztynie (dalej „MPK w Olsztynie”), wobec braku samodzielnego wykonania zabudowy pojazdu. W ocenie odwołującego prawidłowa analiza dokumentów i informacji zgromadzonych w toku postępowania przez zamawiającego winna była prowadzić do wykluczenia Rafko ​ z postępowania z powodu niewykazania spełnienia przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu przewidzianego w Rozdziale V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIW Z – zamawiający zaniechał jednak dokonania wykluczenia Rafko z postępowania. Odwołujący uznał, że o zasadności jego stanowiska świadczą następujące okoliczności sprawy: 1.Pojazd opisany w poz. 1 „Wykazu wykonanych dostaw” nie spełnia wymagań określonych w Rozdziale V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIW Z, ponieważ jak wynika z treści dokumentów zgromadzonych w postępowaniu, pojazd wskazany w poz. 1 „Wykazu” to: -„dwudrogowy pojazd ratowniczy do wkolejania tramwajów z możliwością pracy przy sieci trakcyjnej oraz wstawiania słupów trakcyjnych” („Referencje” MPK Olsztyn, przedłożone wraz z ofertą RAFKO); -„pojazd specjalny - ratowniczy żuraw samochodowy na podwoziu trzyosiowym 6x4 pojazd dwudrogowy” (pismo MPK Olsztyn z 15 października 2018 r.); -pojazd służący do „zabezpieczania służb ratowniczych jako niezbędny do wkolejania tramwajów w przypadku jego wykolejenia lub w sytuacjach wymagających podniesienia tramwaju na torowisku” (pismo MPK Olsztyn z 23 listopada 2018 r.); Stwierdził, że zastosowanie i funkcje ww. pojazdu nie są zgodne z wymaganiami przewidzianymi przez zamawiającego w Rozdziale V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIW Z, ponieważ dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu należało wykazać się wykonaniem dostawy (co najmniej) 2 sztuk pojazdów specjalistycznych dwudrogowych przeznaczonych do prac przy sieci trakcyjnej. Pojazd „przeznaczony do prac przy sieci trakcyjnej” oznacza natomiast (co stanowi wiedzę powszechną dla uczestników rynku branżowego) pojazd przeznaczony do wykorzystywania do prac konserwacyjnomontażowych przy tramwajowej sieci trakcyjnej - wykonywania napraw i konserwacji sieci trakcyjnej jezdnej (napowietrznej), które polegają na wyniesieniu w górę ekipy monterskiej dla wykonania niezbędnych prac. Takiej funkcji nie spełnia natomiast wskazany przez Rafko w poz. 1 „Wykazu” pojazd, będący - co wynika ​z powyższych pism MPK Olsztyn - żurawiem samochodowym, który służy do wkolejania tramwajów i wstawiania słupów trakcyjnych. Uzupełnił, że referencyjna dostawa pojazdu winna dotyczyć pojazdu zdatnego dla pracy przy włączonej sieci trakcyjnej, co w niniejszym postępowaniu - mimo kierowanych przez zamawiającego wezwań do udzielenia jednoznacznych wyjaśnień w przedmiotowym zakresie - nie zostało wykazane. Wskazał, że faktowi temu zaprzecza natomiast jednoznaczne stwierdzenie zamieszczone w piśmie MPK Olsztyn z dnia 23 listopada 2018 r., iż „pojazd pracuje pod trakcją z wyłączonym zasilaniem sieci trakcyjnej”. Podniósł przy tym, że załączone przez Rafko do pisma z 10 grudnia 2018 r. pismo MPK Olsztyn datowane 7 grudnia 2018 r. również nie potwierdza, ażeby pojazd wskazany przez Rafko w poz. 1 „Wykazu” mógł pracować pod siecią trakcyjną z włączonym zasileniem sieci trakcyjnej. Pozostałe dokumenty załączone przez Rafko do pisma z dnia 10 grudnia 2018 r., które - wedle twierdzeń Rafko - mają potwierdzać omawiane wymaganie, tj.: a)protokół nr 11/09/2016; b)deklaracja zgodności nr 023/2016; c)certyfikat pochodzenia; nie dotyczą pojazdu, o którym mowa w poz. 1 „Wykazu”. Odwołujący podniósł nadto, że Rafko nie zrealizował dostawy z poz. 1 „Wykazu wykonanych dostaw” w sposób należyty. Wskazał, że Rafko podał, że dostawa pojazdu z poz. 1 „Wykazu” została wykonana na rzecz MPK Olsztyn w roku 2016 w ramach wynajmu, z późniejszą możliwością wykupu na własność. Wykup na własność pojazdu przez MPK Olsztyn nastąpił 7 kwietnia 2017 r. (co podano w „Wykazie” jako data dostawy), natomiast pojazd został dostarczony i użytkowany przez odbiorcę w 2016 r., co potwierdza „Protokół odbioru /notatka/” z 20 stycznia 2016 r. Dowód: pismo Rafko z dnia 10 września 2018 r. z załącznikami. Stanął na stanowisku, że z powyższych informacji oraz pozostałych dokumentów ​i oświadczeń przedstawionych w postępowaniu przez Rafko oraz MPK Olsztyn wynika natomiast, że dostawa pojazdu z poz. 1 „Wykazu” nie została wykonana w terminie przewidzianym dla zamówienia obejmującego przedmiotową dostawę, a zatem nie została wykonana w sposób należyty, ponieważ z powszechnie dostępnej dokumentacji postępowania MPK Olsztyn nr 6/6/2015 na dostawę pojazdów specjalnych w formie umowy najmu ​z możliwością wykupu (strona internetowa tego podmiotu), termin realizacji tego zamówienia wynosił 150 dni od daty podpisania umowy, ale nie później niż do dnia 31 grudnia 2015 r. Podniósł, że niezależnie od tego, którą datę podaną w postępowaniu przez Rafko uznać za datę wykonania zamówienia na rzecz MPK Olsztyn, termin ten wykracza poza ww. termin przewidziany w SIWZ postępowania nr 6/6/2015 przeprowadzonego przez MPK Olsztyn. Odwołujący zauważył, że wbrew twierdzeniom Rafko, „Protokół odbioru /notatka/” z​ 20 stycznia 2016 r. nie stanowi potwierdzenia dostarczenia pojazdu z poz. 1 „Wykazu”, a​ data tego dokumentu nie może być uznana za datę wykonania dostawy, ponieważ wynika z​ tego dokumentu, że 20 stycznia 2016 r. nie nastąpiło przekazanie pojazdu MPK Olsztyn, a​ „przeprowadzono konsultacje i dodatkowe ustalenia dotyczące przedmiotu dostawy pojazdów”, ustalając dodatkowe elementy poprawiające funkcjonalność pojazdów, zaś „wobec zgłoszonych oczekiwań najemcy, dostawca zaproponuje rozwiązania konstrukcyjne i​ przedstawi warunki zawierającą jej wykonanie”. – dokument stwierdza, że w dniu 2​ 0 stycznia 2016 r. omawiany pojazd znajdował się dopiero w fazie ustaleń konstrukcyjnych pomiędzy stronami i nie był w tym dniu dostarczony MPK Olsztyn. Dokument ten nie stanowi zatem dokumentu potwierdzającego dostawę pojazdu spełniającego wymagania określone przez Zamawiającego. W ocenie odwołującego w toku postępowania nie zostało wykazane także przez Rafko, że dostawa z poz. 1 „Wykazu” została wykonana w sposób należyty również w zakresie wymagań technicznych – przedłożony przez Rafko „Protokół odbioru /notatka/” z dnia 2​ 0 stycznia 2016 r. nie stanowi bowiem potwierdzenia należytego wykonania dostawy, z uwagi na wykazane w nim braki w zakresie spełnienia wymogów technicznych (parametrów techniczno-eksploatacyjnych) z pkt. 19 do 26 i 28, 29, 33, 35, 37 Załącznika nr 2 do SIWZ postępowania nr 6/6/2015 przeprowadzonego przez MPK Olsztyn. Uzupełnił, że pismem z dnia 7 grudnia 2018 r. (załącznik do pisma RAFKO z dnia 1​ 0 grudnia 2018 r.) MPK Olsztyn potwierdził dostawę i fakt wykorzystywania pojazdów dostarczonych w ramach zamówienia nr 6/6/2015 do „prac związanych z budową, modernizacją, utrzymaniem ciągłości linii i sieci trakcyjnej oraz do wkolejania tramwajów”, jednakże bez oceny spełnienia wymagań technicznych i funkcjonalnych określonych ​ zamówieniu. w Podniósł nadto, że Rafko nie uzyskał, w ramach dostawy wskazanej w poz. 1 „Wykazu wykonanych dostaw”, oczekiwanych przez zamawiającego kompetencji w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej zgodnych z warunkiem z Rozdziału V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIW Z, ponieważ, uwzględniając brzmienie tego warunku oraz zestawiając je z przedmiotem niniejszego zamówienia, którym jest dostawa 2 pojazdów specjalnych fabrycznie nowych do pracy przy sieci trakcyjnej jezdnej, spełniających szczegółowe wymagania zamawiającego określone w Opisie Przedmiotu Zamówienia (Załącznik nr 1 do SIW Z), a także z funkcją warunków udziału w systemie prawa zamówień publicznych, jaką jest umożliwienie oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia (art. 22 ust. 1a Pzp), należy stwierdzić, że pojęcie „dostawy” użyte w opisie warunku w Rozdziale V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIW Z obejmuje swoim zakresem również wytworzenie (dokonanie zabudowy) pojazdu referencyjnego. Wskazał, że z dokumentów przedłożonych przez Rafko wraz z pismem z dnia 1​ 0 grudnia 2018 r., tj. deklaracji zgodności nr 023/2016 oraz certyfikatu pochodzenia wynika , że wykonawcą zabudowy pojazdu opisanego w tych dokumentach była firma EUROTRADE SAS z Włoch, nie zaś Rafko; Rafko nie dokonał samodzielnie zabudowy przedmiotowego pojazdu. Uznał, że brak wykonania samodzielnie przez Rafko zabudowy pojazdu opisanego ​ dokumentach załączonych przez Rafko do pisma z dnia 10 grudnia 2018 r. oznacza (niezależnie od pozostałych w okoliczności podniesionych w odwołaniu), że Rafko nie legitymuje się samodzielnie wymaganymi przez zamawiającego w Rozdziale V pkt 11.2 ppkt 2.1.1 SIW Z kompetencjami technicznymi i zawodowymi dla realizacji przedmiotowego zamówienia i nie wykazał samodzielnego posiadania wymaganych przez zamawiającego zdolności technicznych lub zawodowych. Zdaniem odwołującego w celu skutecznego powoływania się na dostawę pojazdu opisanego w dokumentach załączonych do pisma Rafko z 10 grudnia 2018 r. i uzyskanej w jej ramach zdolności i doświadczenia, Rafko winien powołać się na zdolności techniczne i​ zawodowe (tzw. zasoby) podmiotu trzeciego, co nie miało miejsca, zaś Rafko oświadczył o​ całkowicie samodzielnym wykonaniu zamówienia, bez udziału podmiotów trzecich bądź podwykonawców (Formularz ofertowy zamieszczony w ofercie Rafko). Podsumował, że tym samym, wskazywana przez Rafko w ww. dokumentach dostawa nie może być uznana za potwierdzającą spełnienie przez Rafko warunku udziału ​ postępowaniu z Rozdziału V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIW Z oraz, że konsekwencją powyższych okoliczności jest stwierdzenie, w że dostawa wskazana przez Rafko w poz. 1 „Wykazu” na rzecz MPK Olsztyn nie spełnia wymagań określonych w Rozdziale V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIW Z – Rafko nie wykazał się w niniejszym postępowaniu wykonaniem co najmniej dwóch wymaganych przez zamawiającego dostaw o parametrach opisanych w Rozdziale V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIW Z, , wobec czego podlega wykluczeniu. W dalszej kolejności odwołujący podniósł, że niezależnie od powyższego należy uznać, że Rafko przedstawił w toku postępowania informacje istotne dla jego rozstrzygnięcia, wprowadzające zamawiającego w błąd odnośnie spełnienia przez Rafko warunku udziału ​ postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIWZ. w Stwierdził, że Rafko niewątpliwie bowiem posiadał pełną wiedzę i świadomość co do zakresu i sposobu realizacji przezeń zamówienia na rzecz MPK Olsztyn, przywołanego ​ zakresie 1 pojazdu w poz. 1 „Wykazu”, oraz faktu, że dostawa ta nie spełnia ww. warunku udziału w postępowaniu, a w mimo to: wskazał w „Wykazie” na przedmiotową dostawę jako referencyjną, stanowisko co do rzekomego spełniania przez tę dostawę ww. warunku udziału podtrzymywał przez cały przebieg postępowania, nie odpowiadał na pytania zadawane mu przez zamawiającego w zakresie omawianej dostawy, bądź też udzielał odpowiedzi niejednoznacznych, nieprecyzyjnych, wywołujących mylne wyobrażenie zamawiającego (​ np. załączając do pisma z dnia 10 grudnia 2018 r. dokumenty dotyczące innego pojazdu aniżeli opisany w poz. 1 „Wykazu”) co do rzeczywistego stanu rzeczy i spełnienia przez Rafko warunku udziału w postępowaniu, w tym zwłaszcza „mieszał” bądź łączył ze sobą w jedno informacje i dokumenty wszystkich pojazdów dostarczonych do MPK Olsztyn, mimo iż ​ postępowaniu odwoływał się do dostawy tylko jednego konkretnego pojazdu na rzecz MPK Olsztyn i nie dokonywał na w późniejszym etapie zmian w zakresie dostawy referencyjnej przywołanej w poz. 1 „Wykazu”. Stanął na stanowisku, że działania Rafko doprowadziły do skutecznego wywołania u​ zamawiającego błędnego przekonania, iż dostawa opisana w poz. 1 „Wykazu” spełnia warunki określone w Rozdziale V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIW Z, co w dalszej kolejności przełożyło się na uznanie oferty Rafko za najkorzystniejszą i przyznanie zamówienia Rafko, pomimo braku ku temu rzeczywistych podstaw, co oznacza, że podane przez Rafko (w sposób zamierzony, bądź choćby lekkomyślny czy niedbały) informacje, złożone przezeń oświadczenia i dokumenty, stanowiły dane wprowadzające zamawiającego w błąd co do okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia przetargu, a w konsekwencji dla niezgodnego z​ prawem podjęcia przez zamawiającego decyzji o przyznaniu zamówienia Rafko. Podniósł wreszcie, że nawet w przypadku uznania, że aktualny stan postępowania nie pozwalałby na zastosowanie wobec Rafko sankcji wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp to jedyną możliwą alternatywną konkluzją jest uznanie, że zamawiający - wobec opisanych powyżej okoliczności faktycznych - nie wyjaśnił w sposób należyty kwestii kluczowych dla rozstrzygnięcia niniejszego postępowania, nie ustalił bowiem jednoznacznie bądź też nie zweryfikował, czy: ·dokumenty złożone przez wykonawcę Rafko wraz z pismem z dnia 10 grudnia 2018 r. dotyczą pojazdu wskazanego w poz. 1 „Wykazu”, czy też innego pojazdu, ·pojazd wskazany w poz. 1 „Wykazu” był przeznaczony do pracy przy sieci trakcyjnej, tj. pracy brygad monterskich w ramach utrzymania bieżącego sieci trakcyjnej, w tym wykonywania robót konserwacyjno- naprawczych, przy włączonej sieci trakcyjnej, ·dostawa pojazdu określonego w poz. 1 „Wykazu” została wykonana należycie, w tym zwłaszcza terminowo i zgodnie z wymaganiami technicznymi określonymi w SIW Z dla tej dostawy - w celu potwierdzenia zdolności technicznej i zawodowej Rafko zamawiający winien był w szczególności zażądać przedłożenia przez Rafko protokołu zdawczoodbiorczego potwierdzającego spełnienie przez pojazd opisany w poz. 1 „Wykazu” wymagań SIW Z zamówienia nr 6/6/2015 przeprowadzonego przez MPK Olsztyn, w zakresie warunków technicznych oraz wymaganego terminu dostawy, ·czy zabudowa pojazdu, którego dotyczą dokumenty załączone do pisma Rafko z dnia 10 grudnia 2018 r. została wykonana przez Rafko bądź inny podmiot, a w konsekwencji czy Rafko uzyskał samodzielnie kompetencje w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wymaganej na podstawie Rozdziału V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIWZ. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 10 stycznia 2018 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, Odwołania z dnia 20 grudnia 2018 r. wraz z załącznikami, Odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia 16 stycznia 2018 r., dokumentów złożonych na rozprawie przywołanych w dalszej części uzasadnienia, a także stanowisk stron i​ przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę. Skład orzekający Izby ustalił w dalszej kolejności, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Nieprawidłowe dokonanie przez zamawiającego czynności badania i oceny oferty przystępującego – zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy oznaczałoby, że odwołujący, którego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu, miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy RAFKO z postępowania, pomimo zaistnienia podstawy wykluczenia, polegającej na niewykazaniu spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIW Z w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, w polegającej na wykonaniu dostawy co najmniej 2 sztuk nowych pojazdów specjalistycznych dwudrogowych przeznaczonych do prac przy sieci trakcyjnej o​ wartości min. 1.000.000 PLN brutto (każde), które uzyskały homologację w co najmniej jednym z krajów Unii Europejskiej, bez względu na kraj pochodzenia wykonawcy i miejsce dostawy – w zakresie dotyczącym dostawy wskazanej w poz. 1 złożonego przez wykonawcę Rafko „Wykazu wykonanych dostaw”, czym zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22d ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Zamawiający w Rozdziale V „Warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust.5 ustawy Pzp” część II pkt 2 ppkt 2.1.1. wskazał – ​w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej – że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykonali w okresie ostatnich 5 lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie co najmniej 2 sztuki nowych pojazdów specjalistycznych dwudrogowych przeznaczonych do prac przy sieci trakcyjnej o wartości min. 1.000.000 PLN brutto (każde), które uzyskały homologację w co najmniej jednym z krajów Unii Europejskiej, bez względu na kraj pochodzenia wykonawcy i​ miejsce dostawy. W Rozdziale VI „Wykaz oświadczeń i dokumentów, potwierdzających spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia” w części III „Dokumenty wymagane od Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona” pkt 3 p​ pkt 3.1. zamawiający wskazał, że w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej wymaga przedłożenia „Wykazu wykonanych dostaw, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem składania ofert, a​ jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane z​ załączeniem dowodów, określających czy te dostawy zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy – z​ zastrzeżeniem zapisów Rozdziału V pkt II ppkt 2.1”. W Rozdziale XX „Załączniki” zamawiający podał załączniki do SIWZ w tym w pkt. 5) – Wykaz wykonanych dostaw. Zgodnie ze wzorem załącznika nr 5 zamawiający wymagał od wykonawcy podania: opisu przedmiotu dostawy w tym m.in. typu pojazdu, marki – kolumna 1 tabeli, ilości dostarczonych pojazdów – kolumna 2 tabeli, dat wykonania dostawy – kolumna 3, nazwy i​ adresu odbiorcy dostawy (kolumna 4). Pismem z dnia 20 lipca 2018 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na 18 pytań – wszystkie dotyczyły opisu przedmiotu zamówienia. W toku postępowania wykonawcy nie zwracali się do zamawiającego o udzielenie wyjaśnień treści SIW Z w zakresie warunków udziału w postępowaniu i dokumentów potwierdzających ich spełnianie. Wraz z ofertą wykonawca Rafko złożył Wykaz wykonanych usług, w którym w pozycji 1 wskazał: specjalistyczny dwudrogowy pojazd ratowniczy z możliwością pracy przy sieciach trakcyjnych oraz wstawiania słupów trakcyjnych w ilości 1 szt., data dostawy: 07.04.2017 r., odbiorca: Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Sp. z o.o. z Olsztyna. Do wykazu wykonawca Rafko załączył referencje Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego z Olsztyna o treści: „Uprzejmie informujemy, że firma „RAFKO” KUC Sp.J. Dostarczyła do naszej zajezdni tramwajowej dwudrogowy pojazd ratowniczy do wkolejania tramwajów z możliwością pracy przy sieci trakcyjnej oraz wstawiania słupów trakcyjnych. Pojazd był wykonany z należytą starannością, uwzględniał wszystkie wymogi zawarte w SIW Z oraz został dostosowany do potrzeb klienta. Wartość dostawy: 1 650 000,00 złotych netto.” z​ e stemplem, że referencje wysłano 12.12.2016 r. Pismem z dnia 24 sierpnia 2018 r. zamawiający zawiadomił, że oferta wykonawcy Rafko została oceniona najwyżej i wezwał tego wykonawcę, z powołaniem się na przepis a​ rt. 26 ust. 1 ustawy Pzp, do potwierdzenia, że informacje zawarte w przedłożonych dokumentach i oświadczeniach są aktualne na dzień ich złożenia. Wykonawca Przemysłowy Instytut Maszyn Budowlanych Sp. z o.o. z Kobyłki (odwołujący) skierował do zamawiającego pismo z dnia 28 sierpnia 2018 r., w którym wskazał, w odniesienie do dokumentów złożonych przez wykonawcę Rafko że „data wysłania referencji jest wcześniejsza niż data wykonania dostawy wskazana w Wykazie wykonanych dostaw (…)” oraz, że „z treści referencji wynika, że przedmiotem dostawy był żuraw ratowniczy do wkolejania tramwajów i usuwania skutków zdarzeń z udziałem tramwajów, a według naszej opinii pojazd typu żuraw może być wykorzystywany do stawiania słupów trakcyjnych, ale ​ takiej konfiguracji nie jest możliwe wykorzystywanie go do prac konserwacyjno-montażowych przy tramwajowej sieci w trakcyjnej.” Pismem z dnia 7 września 2018 r. zamawiający, wskazując na swoje dotychczasowe ustalenia wezwał wykonawcę Rafko, na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia i uzupełnienie pozycji 1 Wykazu wykonanych usług, poprzez wyjaśnienie szczegółowego opisu pojazdu oraz wyjaśnienie rozbieżności w treści złożonych dokumentów w zakresie opisu przedmiotu dostawy oraz dat wykazanych w tych dokumentach, w tym wskazanie w jakiej dacie zostały wystawione załączone do oferty referencje MPK Sp. z o.o. w Olsztynie. Zamawiający wezwał nadto wykonawcę Rafko, z powołaniem się na przepis art. 26 u​ st. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia pozycji 1 Wykazu wykonanych dostaw, poprzez podanie marki pojazdu będącego przedmiotem wykazanej dostawy. Wykonawca Rafko, odpowiadając na wezwanie zamawiającego – pismem z dnia 1​ 0 września 2018 r. – oświadczył, że: ·opis dostarczonego pojazdu jest zgodny z referencjami, ·pojazd został dostarczony w roku 2016 w ramach wynajmu z późniejszą możliwością wykupu, ·data wpisana w wykazie dostaw jest datą wykupu na własność pojazdu przez MPK Olsztyn od spółki Rafko, ·pojazd został dostarczony w 2016 roku, co potwierdza załączony protokół (stąd rozbieżność w datach na wykazie dostaw i dokumencie od MPK Olsztyn). W załączonym do oświadczenia protokole z dnia 20 stycznia 2016 r. zawarto m.in. następującą treść: „Dnia 20 stycznia 2016 roku zostały przeprowadzone konsultacje i​ dodatkowe ustalenia dotyczące przedmiotu dostawy pojazdów umowy z dnia 3​ 0 lipca 2015 roku nr umowy 6/6/2015. Ustalenia: przy pojeździe Iveco Trucker wyposażonego w żuraw ratowniczy należy dodatkowo rozważyć elementy poprawiające funkcjonalność pojazdu: (…), przy pojeździe Iveco Eurocargo wyposażonego w podest do naprawy urządzeń na dachu tramwaju należy dodatkowo wyposażyć rozważyć elementy poprawiające funkcjonalność pojazdu: (…). Wobec zgłoszonych oczekiwań najemcy, dostawca zaproponuje rozwiązania konstrukcyjne i przedstawi warunki zawierające jej wykonanie.” Protokół został podpisany przez osoby ze strony MPK Sp. z o.o. z Olsztyna oraz wykonawcy Rafko. Pismem z dnia 12 października 2018 r. zamawiający zwrócił się do MPK ​ p. z o.o. z Olsztyna o udzielenie następujących informacji: S „Czy każdy z dostarczonych Państwu przez wykonawcę RAFKO KUC Sp.j. z siedzibą w Krakowie w ramach postępowania przetargowego na dostawę pojazdów specjalnych ​ formie umowy najmu z możliwością wykupu: a) Samochód specjalny – ratowniczy żuraw samochodowy na podwoziu w trzyosiowym terenowym 6x4 pojazd dwudrogowych, b) Samochód specjalny specjalistyczny dwudrogowy pojazd do naprawy urządzeń na dachu tramwaju i​ likwidacji awarii tramwaju na trasie (NR/6/06/2015), c) Pojazd specjalny – ratowniczy żuraw samochodowy na podwoziu trzyosiowym 6x4 pojazd dwudrogowy, spełnia wymagania techniczno-eksploatacyjne do pracy brygad monterskich w ramach utrzymania bieżącego sieci trakcyjnej, a w tym wykonywania robót konserwacyjno-naprawczych oraz stanowi pojazd specjalistyczny dwudrogowy przeznaczony do prac przy sieci trakcyjnej o wartości ​ in. 1.000.000 PLN brutto, i uzyskał homologację w co najmniej jednym z krajów Unii Europejskiej ? 2) W jaki dniu m wystawione zostały przez Państwa (…) referencje potwierdzające należyte wykonanie dostawy pojazdu (…) ? 3) Czy referencje te potwierdzają należyte wykonanie na Państwa rzecz przez RAFKO KUC Sp.j. z siedzibą w Krakowie dostawy pojazdu specjalnego – ratowniczy żuraw samochodowy na podwoziu trzyosiowym 6x4 pojazd dwudrogowy objętej ww. postepowaniem przetargowym ?” Pismem z dnia 15 października 2018 r. MPK Sp. z o.o. z Olsztyna udzieliła następującej odpowiedzi: „1. MPK wystawiło referencje RAFKO KUC Sp. j. w grudniu 2016 i​ wysłała z dniem 12.12.2016r. Referencje te potwierdzają należyte wykonanie na rzecz naszego przedsiębiorstwa dostawy pojazdu specjalnego – ratowniczy żuraw samochodowy na podwoziu trzyosiowym 6x4 pojazd dwudrogowy. Pojazd w dalszym ciągu pozostaje ​ użytkowaniu w zasobach MPK Sp. z o.o. w Olsztynie. 2) Dostarczony pojazd posiada homologację kraju europejskiego w (…) oraz dopuszczenie jednostkowe Dyrektora Transportu Dozoru Technicznego (…)”. Pismem z dnia 13 listopada 2018 r. zamawiający zwrócił się ponownie do MPK ​S p. z o.o. z Olsztyna z prośbą o doprecyzowanie, czy dostarczony pojazd spełnia wymagania techniczno-eksploatacyjne do prac brygad monterskich w ramach bieżącego utrzymania sieci trakcyjnej. Odpowiadając, pismem z dnia 23 listopada 2018 r., MPK Sp. z o.o. z Olsztyna poinformowała, że „pojazd służy do zabezpieczenia służb ratowniczych jako niezbędny do wkolejania tramwajów w przypadku jego wkolejenia, lub w sytuacjach wymagających podniesienia tramwaju na torowisku. Pojazd pracuje pod trakcją z wyłączonym zasilaniem sieci trakcyjnej”. Pismem z dnia 6 grudnia 2018 r. zamawiający, prezentując swoje dotychczasowe ustalenia w szczególności na podstawie ww. pisma z 23 listopada 2018 r. oraz wskazując na wątpliwość, czy dostarczony pojazd był przeznaczony do pracy przy sieci trakcyjnej, ponownie wezwał wykonawcę Rafko, z powołaniem się na przepis art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, do udzielenia wyjaśnień w zakresie przeznaczenia pojazdu z pozycji 1 Wykazu wykonanych dostaw. Zamawiający stwierdził, że „Możliwość pracy (…) pod siecią trakcyjną z wyłączonym zasilaniem sieci trakcyjnej nie jest bowiem równoznaczne z możliwością wykonywania przez ten pojazd pracy przy sieci trakcyjnej, przez które należy rozumieć możliwość wykonywania napraw i konserwacji sieci trakcyjnej jezdnej (napowietrznej).” Do pisma z dnia 10 grudnia 2018 r. wykonawca Rafko załączył dodatkowe dokumenty: ·pismo MPK Sp. z o.o. z Olsztyna z dnia 7 grudnia 2018 r. [(„N a wniosek firmy Rafko Kuc Sp.J z siedzibą w Krakowie (…) potwierdzamy, iż spółka (…) w 2016 roku dostarczyła do Naszego zakładu dwa pojazdy drogowo-szynowe. Pojazdy zostały dostarczone z pełną dokumentacją gotową do rejestracji pojazdów w wydziale komunikacji, dokumentacją potwierdzającą zgodę na użytkowanie urządzeń poddozorowych wydaną przez Urząd Dozoru Technicznego oraz badaniem izolacji do pracy pod napięciem. Nasza firma używa tych pojazdów do prac związanych z budową, modernizacją, utrzymaniem ciągłości linii i sieci trakcyjnej przy wyłączonym zasilaniu sieci trakcyjnej lecz to jest nasze wewnętrzne zarządzenia.(…)”], ·Protokół nr 11/09/2016, ·Deklarację zgodności numer 023/2016, ·Deklarację pochodzenia. Pismem z dnia 18 grudnia 2018 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy Rafko. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Prawem, a jednocześnie obowiązkiem, nałożonym przez ustawodawcę na zamawiającego przepisem art. 36 ust. 1 ustawy Pzp jest wskazanie w treści SIWZ warunków udziału w postępowaniu. Prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, do czego obliguje zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wymaga od zamawiającego, aby w szczególności ​ toku badania i oceny zdolności podmiotowych wykonawców nie odstępował od ustalonych uprzednio postanowieniami w SIW Z warunków udziału w postępowaniu.Dla wypełnienia wskazanego obowiązku niezbędnym jest, aby ocena zdolności podmiotowych wykonawcy odbyła się ściśle według brzmienia ustalonego warunku udziału w postępowaniu, nie zaś według wymagań, który nie zostały wyartykułowane w SIW Z, z którymi wykonawcy na etapie składania ofert nie zostali zapoznani, czy przez pryzmat opisu przedmiotu zamówienia. Dopuszczenie (na etapie badania i oceny zdolności podmiotowych wykonawcy) rozumienia warunku w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych przez pryzmat opisu przedmiotu zamówienia – jak chciał tego odwołujący – oznaczałoby w istocie nieuprawnione przejęcie przez odwołującego prawa i obowiązku zamawiającego (który w SIW Z już podał konkretne brzmienie warunku), czy też oznaczałoby nieuprawnioną zmianę przez zamawiającego warunku, który w dedykowanej części SIW Z przedmiotowego postępowania do opisu przedmiotu zamówienia w żaden sposób nie nawiązywał. Odwołując się do brzmienia warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu ​ zakresie zdolności technicznej lub zawodowej stwierdzić należy, że bezsprzecznie zamawiający nie wyartykułował, że w użyte w tym warunku sformułowanie „prace przy sieci trakcyjnej” należy rozmieć jako „prace konserwacyjno-montażowe przy tramwajowej sieci trakcyjnej” (na takie rozumienie wskazał odwołujący w piśmie do zamawiającego z​ 28 sierpnia 2018 r.), czy jako „prace brygad monterskich w ramach utrzymania bieżącego sieci trakcyjnej, a w tym wykonywania robót konserwacyjno-naprawczych” (na takie rozumienia wskazał zamawiający w piśmie z 12 października 2018 r. do MPK Sp. z o.o. z​ Olsztyna oraz w piśmie z 13 listopada 2018 r. do wykonawcy Rafko), czy jako „prace konserwacyjno-montażowe przy tramwajowej sieci trakcyjnej – wykonywania napraw i​ konserwacji sieci trakcyjnej jezdnej (napowietrznej), które polegają na wyniesieniu w górę ekipy monterskiej dla wykonania niezbędnych prac” (na takie rozumienie wskazał odwołujący w odwołaniu – str. 11/12). Brak także w warunku wymogu, że chodzi o pracę przy włączonej sieci trakcyjnej, czy też, że chodzi o samochód – podest ruchomy wg normy PN-EN 280 grudzień 2003. Podkreślić należy, że ani odwołujący, ani inni wykonawcy nie kwestionowali przed terminem składania ofert ustanowionego przez zamawiającego warunku udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, w tym w szczególności jego adekwatności do w przedmiotu zamówienia, czy proporcjonalności. Na podstawie brzmienia warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej stwierdzić należy, że zamawiający, poprzez sformułowanie – pojazdy przeznaczone do prac przy sieci trakcyjnej – ustanowił ten warunek szeroko, a nie zawężająco – w języku polskim przyimek „przy” sygnalizuje stosunek współwystępowania w czasie, czy współwystępowania w miejscu. W sformułowaniu „prace przy sieci trakcyjnej” przyimek ten rozumieć można zarówno jako prace bezpośrednio przy sieci trakcyjnej (wręcz na sieci trakcyjnej), jak i prace „jedynie” w pobliżu sieci trakcyjnej. Wskazując na powyższe, uprawnione w świetle brzmienia warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej jego rozumienie stwierdzić należy, że dostawa referencyjna z pozycji 1 Wykazu wykonanych dostaw wykonawcy Rafko odpowiada wymaganiu, iż chodzi o pojazd przeznaczony do prac przy sieci trakcyjnej. Podkreślić należy, że sam odwołujący w toku rozprawy przyznał, że prace polegające na wstawianiu słupów trakcyjnych to prace przy sieci trakcyjnej. Nie sposób zatem uznać, że wykonawca Rafko nie wykazał spełniania warunku skoro pojazd z pozycji 1 Wykazu to pojazd do pracy, polegającej także na wstawianiu słupów, którego wykonanie z należytą starannością i dostarczenie potwierdził wskazany w pozycji 1 Wykazu odbiorca – MPK Sp. z o.o. z Olsztyna. Twierdzenie odwołującego z rozprawy co do wstawiania słupów trakcyjnych, tj. iż jest to jedynie niewielki procent prac przy sieci trakcyjnej występujących bardzo rzadko (przyjmując nawet, że jest prawdziwe) pozostaje bez znaczenia z punktu widzenia brzmienia warunku udziału w postępowaniu, w którym nie zawarto wymogu, aby referencyjna dostawa dotyczyła pojazdu, którego głównym, czy przeważającym przeznaczeniem jest praca przy sieciach trakcyjnych. Odnosząc się do terminowości wykonania dostawy pojazdu z pozycji 1 Wykazu podnieść należy w pierwszej kolejności, że niezasadne jest utożsamianie terminu realizacji umowy z dnia 30 lipca 2015 r. zawartej pomiędzy wykonawcą Rafko a MPK Sp. z o.o. z​ Olsztyna z terminem dostawy pojazdu. Podnieść bowiem należy, że umowa ta to „umowa na dostawę pojazdów specjalnych w formie najmu z możliwością wykupu”. Istotny dla wykazania spełniania warunku dostawy pojazdu przeznaczonego do prac przy sieci trakcyjnej jest termin dostawy pojazdu – żurawia ratowniczego, nie zaś realizacji umowy w tej części, która dostawy nie stanowi. Ww. umowa z dnia 30 lipca 2015 r. została zawarta po przeprowadzeniu przez MPK Sp. z o.o. z Olsztyna postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego nr 6/6/2015, z terminem realizacji do dnia 30 września 2015 r. (wg Rozdziału 5 SIW Z tego postępowania), zmienionym przez MPK Sp. z o.o. z Olsztyna pismem z​ 25 czerwca 2015 r. – do dnia 31 grudnia 2015 r. Sama umowa przewidywała dostawę pojazdów w terminie do 28 grudnia 2015 r. (§ 2 ust. 1), które MPK Sp. z o.o. z Olszyna miała najmować przez okres 14 miesięcy od dnia jej zawarcia (§ 8 ust. 1) z wykupem pojazdów po upływie okresu najmu za ustaloną cenę (§ 8 ust. 2). Umowa dopuszczała także zmianę terminu dostawy na skutek zmian uwarunkowań finansowych po stronie najemcy (§ 12 ust. 2 lit. b), a także zmiany organizacji spełniania świadczenia w przypadkach, gdy jest to uzasadnione potrzebami najemcy, tj. w szczególności zmiany terminu dostawy, czy zmian zasad dokonywania odbiorów przedmiotu zamówienia (​ § 12 ust. 2 lit. e) ppkt 1 i 2). Jak oświadczył wykonawca Rafko w piśmie z dnia 10 września 2018 r. dostawa pojazdu z pozycji 1 Wykazu nastąpiła w 2016 roku, zaś realizacja umowy w części polegającej na wykupie pojazdu nastąpiła w dniu 7 kwietnia 2017 roku, którą to datę wykonawca wskazał ​ Wykazie. w Z protokołu odbioru – notatki z dnia 20 stycznia 2016 r. (załączony do pisma wykonawcy Rafko z dnia 10 września 2018 r.), podpisanego przez osoby zarówno ze strony zamawiającego (MPK Sp. z o.o. z Olsztyna) jak i wykonawcy Rafko wynika, że w protokole zgłoszone zostały dodatkowe oczekiwania najemcy – MPK Sp. z o.o. z Olsztyna, poprawiające funkcjonalność pojazdu, których wykonanie zaproponować miał dostawca – Rafko. Dostrzec należy, że w ww. notatce mowa jest o „dodatkowych ustaleniach”, o​ „dodatkowych elementach poprawiających funkcjonalność pojazdu”, a także o​ ”oczekiwaniach najemcy”, wobec których dostawca zaproponuje rozwiązania konstrukcyjne i przedstawi warunki wykonania, które – w ocenie składu orzekającego Izby – uznać należy za wymagania najemcy, tj. MPK Sp. z o.o. z Olsztyna i to wymagania dodatkowe wobec wymagań ujętych w przetargu nieograniczonym w wyniku, którego doszło do zawarcia umowy z​ dnia 30 lipca 2015 r., a które z natury rzeczy wymagały czasu. Powyższe ustalenia co do dopuszczalnych w umowie zmian oraz oczekiwań MPK ​ p. z o.o. z Olsztyna wskazanych w notatce w powiązaniu z oświadczeniami tego podmiotu, tj. S ·w referencjach z grudnia 2016 roku (skoro wysłano je 12.12.2016 r.) załączonych do Wykazu, iż wykonawca Rafko dostarczył dwudrogowy pojazd ratowniczy do wkolejania tramwajów z możliwością pracy przy sieci trakcyjnej do wkolejania tramwajów oraz wstawiania słupów trakcyjnych, ·w piśmie z dnia 15 października 2018 r., w którym dodatkowo wystawca referencji stwierdził, że referencje potwierdzają należyte wykonanie na jego rzecz dostawy pojazdu specjalnego – ratowniczego żurawia samochodowego na podwoziu trzyosiowym 6x4 pojazd dwudrogowy, ·w piśmie z dnia 7 grudnia 2018 r., w którym dodatkowo wystawca referencji potwierdził dostawę pojazdów (nie podnosząc żadnych zastrzeżeń) prowadzić musi do wniosku, że pomimo, iż termin dostawy pojazdu nastąpił w grudniu 2016 roku (a nie do końca 2015 roku jak przewidziano w umowie), to termin ten nie stanowił nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę Rafko (innymi słowy wykonawca w 2016 roku dokonywał jeszcze, realizując dodatkowe oczekiwania najemcy, zmian pojazdu poprawiających jego funkcjonalność w stosunku do funkcjonalności wynikających w SIW Z, do czego był zobowiązany na mocy zawartej między stronami umowy). Odwołujący całkowicie pominął fakt dokonywania dodatkowych uzgodnień, mających wpływ na realizację zamówienia, do czego strony były uprawnione na mocy zawartej umowy #x200ei co znalazło odzwierciedlenie w zebranym materiale procesowym, pozostając przy twierdzeniach kiedy to zdaniem odwołującego termin wykonania zamówienia winien upłynąć. Takie działanie nie mogło podważyć treści wystawionych przez MPK Sp. z o .o. w Olsztynie referencji, a stanowiło wyłącznie spekulacje odwołującego, w oderwaniu od rzeczywistego przebiegu realizacji zamówienia, które zostało wykonane należycie, co jednoznacznie #x200ei kilkukrotnie potwierdził zamawiający. Nie sposób w tych okolicznościach podważać oświadczeń MPK Sp. z o.o. z​ Olsztyna, która przecież jako odbiorca kwestionowanej przez odwołującego dostawy ma najlepszą wiedzę na temat przebiegu realizacji umowy w ramach, której dostawa ta została wykonana. Odnosząc się do wykonania dostawy pojazdu z pozycji 1 Wykazu w sposób należyty w zakresie wymagań technicznych podnieść należy, że twierdzenie odwołującego – na podstawie treści protokołu z 20 stycznia 2016 r. – iż nie zostały spełnione wymagania z​ pkt. 19 do 26 i 28, 29, 33, 35, 35, 37 Załącznika nr 2 do SIWZ postępowania nr 6/6/2015 (​ str. 12 odwołania, ostatni akapit) nie znajduje potwierdzenia. Po pierwsze dlatego, że nie są znane wymagania techniczne z załącznika nr 2 do SIW Z postępowania 6/6/2015 – nie zaprezentował ich odwołujący. Po drugie, jak wskazano powyżej, treść protokołu – notatki traktuje o dodatkowych oczekiwaniach najemcy. Nie do przyjęcia jest założenie, że wymagania techniczne wskazane w postanowieniach SIWZ danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowić by miały dodatkowe oczekiwania zamawiającego, co do których – jak czytamy ​ protokole – notatce z 20 stycznia 2016 r. – dostawca przedstawi warunki wykonania. w Odnosząc się do tego, że wykonawca Rafko nie uzyskał w ramach dostawy z pozycji 1 Wykazu oczekiwanych przez zamawiającego kompetencji w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej z tego powodu, że nie wytworzył pojazdu, który dostarczył, stwierdzić należy, że wytworzenie pojazdu – dokonanie zabudowy podwozia nie jest niezbędne dla uznania zrealizowania dostawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ dostawa, zgodnie z ustawą Pzp to „nabywanie rzeczy oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu z opcją lub bez opcji zakupu, które może obejmować dodatkowo rozmieszczenie lub instalację” (art. 2 pkt 2 ustawy Pzp). Dostawa może być zatem nabyciem rzeczy nie tylko na podstawie umowy dostawy, ale także na podstawie innych umów, których istotnym elementem nie jest wytworzenie rzeczy. Okoliczność, że to nie wykonawca Rafko, ale inny podmiot wytworzył dostarczony przez tego wykonawcę pojazd pozostaje bez znaczenia dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Reasumując, skład orzekający Izby uznał, że wykonawca Rafko wykazał, że należycie wykonał dostawę pojazdu przeznaczonego do prac przy sieci trakcyjnej zrealizowaną na rzecz MPK Sp. z o.o. z Olsztyna z pozycji 1 Wykazu, co wobec braku kwestionowania drugiej z​ dostaw z Wykazu oznacza, że wykonawca Rafko wykazał, że spełnia warunek udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, co tym samym oznacza brak podstaw wykluczenia w Rafko z udziału w postępowaniu. Zarzuty: ·zaniechania wykluczenia wykonawcy Rafko z postępowania, pomimo zaistnienia ​ przesłanki wykluczenia, polegającej na przedstawieniu przez tego wykonawcę informacji wprowadzających zamawiającego w błąd co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIW Z, przedstawienie informacji nieprawdziwych, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, w tym zwłaszcza na ocenę oferty wykonawcy Rafko i uznanie jej za ofertę najkorzystniejszą, czym zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 ​ w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, ·zaniechania przez zamawiającego wezwania wykonawcy Rafko do złożenia dalszych wyjaśnień odnośnie do oświadczeń i dokumentów w zakresie ustalenia spełnienia przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIWZ, w zakresie dotyczącym: oustalenia, czy dokumenty złożone przez wykonawcę Rafko wraz z pismem ​ z dnia 10 grudnia 2018 r. dotyczą pojazdu wskazanego w poz. 1 „Wykazu wykonanych dostaw”, czy też innego pojazdu, oustalenia, czy pojazd wskazany w poz. 1 „Wykazu wykonanych dostaw” jest przeznaczony do pracy przy sieci trakcyjnej, oustalenia, czy dostawa pojazdu określonego w poz. 1 „Wykazu wykonanych dostaw” została wykonana należycie, w tym zwłaszcza terminowo i zgodnie ​ z wymaganiami technicznymi określonymi w SIWZ dla tej dostawy, oustalenia, czy zabudowa pojazdu, którego dotyczą dokumenty załączone do pisma wykonawcy Rafko z dnia 10 grudnia 2018 r. została wykonana przez wykonawcę Rafko bądź inny podmiot, a w konsekwencji czy wykonawca Rafko uzyskał samodzielnie kompetencje w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wymaganej na podstawie Rozdziału V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIWZ, mimo występowania niewyjaśnionych rozbieżności bądź uzasadnionych wątpliwości co do treści dokumentów i oświadczeń złożonych przez wykonawcę Rafko, uzasadniających zastosowanie przez zamawiającego procedury z art. 26 ust. 4 Pzp, czym zamawiający naruszył przepis art. 26 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, ·przeprowadzenia postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz bez zachowania zasady przejrzystości postępowania, poprzez dokonanie badania oferty Rafko z naruszeniem tych zasad, czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, ·udzielenia zamówienia wykonawcy Rafko wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 3 ustawy Pzp nie potwierdziły się. W konsekwencji uznania (zarzut pierwszy), że wykonawca Rafko, poprzez złożone przez siebie oświadczenia i dokumenty wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej oraz w konsekwencji uznania, że kwestia wytworzenia przez wykonawcę pojazdu z Wykazu pozostaje bez znaczenia, skład orzekający Izby uznał, że ww. zarzuty nie potwierdziły się (abstrahując nawet od oceny, czy zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp został poprawnie – skutecznie sformułowany). Nie można bowiem twierdzić, że wykonawca Rafko przedstawił zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, czy informacje nieprawdziwe co do zdolności technicznych lub zawodowych, ani nie można twierdzić, że konieczne są dalsze wyjaśnienia w obliczu ustalenia, że wykonawca Rafko wykazał, poprzez już złożone oświadczenia i dokumenty, że legitymuje się oczekiwanymi przez zamawiającego zdolnościami. Uwzględniając powyższe, wobec tego, że nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, § 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. a) oraz litera b)rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., p​ oz. 972). Przewodniczący: ………………………………… Członkowie: ...……………………………….. ..………………………………... …

…Sygn. akt: KIO 103/23 WYROK z dnia 25 stycznia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 stycznia 2023 r. przez wykonawcę ARAN sp. z o. o. w Wyszkowie sp. k. z siedzibą w Wyszkowie w postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Suwałkach sp. z o.o. w Suwałkach, działające w imieniu własnym oraz w imieniu i na rzecz Zarządu Dróg i Zieleni w Suwałkach orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża ARAN sp. z o. o. w Wyszkowie sp. k. z siedzibą w Wyszkowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ARAN sp. z o. o. w Wyszkowie sp. k. w Wyszkowie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy ARAN sp. z o. o. w Wyszkowie sp. k. z siedzibą w Wyszkowie na rzecz Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej w Suwałkach sp. z o.o. w Suwałkach, działającego w imieniu własnym oraz w imieniu i na rzecz Zarządu Dróg i Zieleni w Suwałkach kwotę 3.875 zł 10 gr (słownie: trzech tysięcy ośmiuset siedemdziesięciu pięciu złotych dziesięciu groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………….… Sygn. akt: KIO 103/23 Uz as adnienie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Suwałkach sp. z o.o. w Suwałkach, działające w imieniu własnym oraz w imieniu i na rzecz Zarządu Dróg i Zieleni w Suwałkach, zwane dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest dostawa oleju napędowego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 15 listopada 2022 r., nr 2022/S 220-633680. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 12 stycznia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca ARAN sp. z o. o. w Wyszkowie sp. k. w Wyszkowie, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Transportowo-Sprzętowego Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o. w sytuacji gdy oferta tego wykonawcy zawierała błąd w obliczeniu ceny, w wyniku zastosowania nieprawidłowej stawki VAT; 2) art. 223 ust. 1 i 2 pkt 3 Pzp przez poprawienie w ofercie Przedsiębiorstwa Transportowo-Sprzętowego Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o., stawki podatku VAT, gdzie zamawiający wyraźnie w SWZ wskazał iż do wyliczenia ceny wykonawca ma posłużyć się 23% stawką podatku VAT, a oferent zastosował 8 % VAT, co nie stanowi oczywistej omyłki rachunkowej; 3) art. 223 ust. 1 i 2 pkt 3 Pzp przez poprawienie w ofercie Przedsiębiorstwa Transportowo-Sprzętowego Budownictwa „ Transbud Ełk” sp. z o. o ceny netto 1 litra oleju napędowego, w sytuacji gdy oferent wskazał prawdopodobnie cenę Pb 95 doprowadzając de facto do braku możliwości porównania ofert, ponieważ przedmiotem zamówienia był olej napędowy, a nie benzyna bezołowiowa, 4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, b, c Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 1, 2, 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Transportowo-Sprzętowego Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o., który nie złożył w przewidzianym terminie przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia ww. wykonawcy. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b) powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że 10.11.2022 r. zamawiający wszczął postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa oleju napędowego” pod nr DZP.271.18.2022. W załączniku nr 2 do SWZ Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia, a w załączniku nr 1 do SWZ określił formularz ofertowy wskazując w nim min.: • cenę hurtową netto 1 litra oleju napędowego eurodiesel na dzień 06.12.2022r., • proponowany upust, • cenę netto po uwzględnieniu upustu, • podatek VAT (23%) z wartością podaną w zł, • cenę brutto 1 litra oleju napędowego. Odwołujący wskazał, że wykonawca Przedsiębiorstwo Transportowo Sprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o, złożył swoją ofertę, zmieniając wskazaną w załączniku nr 2 przez Zamawiającego stawkę VAT z 23% na 8% , a także wskazując cenę netto w wysokości 5,76 zł za 1 litr oleju napędowego jako obowiązującą na dzień 06.12.2022r. Odwołujący wskazał także, że zamawiający w dniu 14.12.2022 r., zamawiający wystosował do wykonawcy Przedsiębiorstwa Transportowo-Sprzętowego Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o, zawiadomienie o poprawieniu omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia czyniąc to na podstawie art. 223 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp. I tak Zamawiający poprawił: - cenę netto 1 litra oleju napędowego na dzień 06.12.2022r., zmieniając ją z 5,76 zł/litr na 6,60 zł/litr, - oraz zmienioną w ofercie, a podaną przez oferenta stawkę VAT z 8 % na 23%. Następnie Zamawiający po dokonaniu w/w poprawek przeprowadził obliczenia czym, w ocenie odwołującego, dokonał istotnych zmian oferty. Odwołujący podniósł, że zamawiający winien odrzucić ofertę zawierająca błędną stawkę VAT. Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r. wydaną pod sygn. akt III CZP 52/11, błędna stawka podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeśli brak jest ustawowych przesłanek do stwierdzenia omyłki. Podanie błędnej stawki podatku VAT nie stanowi omyłki rachunkowej, która może jedynie polegać na błędnym przeliczeniu danych zawartych w ofercie. Zdaniem odwołującego, zamawiający nie może zmienić wartości wpisanej przez oferenta w daną pozycję formularza oferty, zarówno w zakresie stawki podatku VAT jak również w zakresie ceny netto i stwierdzić, iż dokonuje poprawienia omyłki rachunkowej w ofercie wykonawcy. Art. 223 ust.2 pkt 3 Pzp, na który powołuje się zamawiający, zobowiązuje go do poprawienia w ofercie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, pod warunkiem, że nie powoduje ona istotnych zmian w treści oferty. W ocenie odwołującego w przedmiotowej sprawie nie wystąpiły przesłanki do dokonania zmian treści oferty Przedsiębiorstwa Transportowo-Sprzętowego Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o., jako innej omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odwołujący podniósł, że przepis art. 223 ust. 1 Pzp wprost wyraża ogólną zasadę niezmienności treści oferty po upływie terminu składania ofert. Wyjaśnienie treści oferty z zastosowaniem powyższej regulacji powinno mieścić się w granicach merytorycznych treści oferty i zawartych w niej oświadczeń i informacji, tj. nie może stanowić zmiany treści oferty. Nieprawidłowe zastosowanie stawki VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny i powinno prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zdaniem odwołującego, zamawiający dokonując zarówno poprawy stawki podatku VAT, jak i zmiany ceny netto wskazanej przez Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowego Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o. w ofercie wykracza swym działaniem poza dyspozycję art. 233 ust. 2 pkt 3 Pzp naruszając jednocześnie zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wskazał, że zamawiający w dniu 23.09.2002r., pod nr DZP.271.15.2022 ogłosił przetarg nieograniczony, a opis przedmiotu zamówienia był tożsamy do przedmiotu zamówienia objętego niniejszym odwołaniem. Odwołujący argumentował, że złożył swoją ofertę, która była jedyną złożoną w tamtym postępowaniu. Zamawiający jednak odrzucił jego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, podając w swym uzasadnieniu „Wykonawca w Formularzu ofertowym- załącznik nr 1 do SWZ wskazując podatek Vat zastosował stawkę podatku VAT 8%. Podstawowa stawka podatku VAT przy sprzedaży paliw wynosi 23 %. Stawka 8 % została wprowadzona tymczasowo”. Odwołujący zaznaczał, że umowa (na str. 7 z 9) do SWZ w postępowaniu DZP.271.15.2022 zawierała postanowienie dopuszczające zmianę wysokości stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego. Pomimo, że wówczas obowiązującą stawką VAT była stawką 8% Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, a w obecnym postępowaniu poprawił ofertę z takim samym błędem uznając ją za mieszczącą się w normie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W ocenie odwołującego, zamawiający stosuje podwójne standardy oceny ofert, łamiąc przy tym przepisy i interpretując je w sposób dla siebie wygodny. Zamawiający w sposób celowy prowadzi postępowania tak, aby dokonać wyboru oferenta właściwego dla siebie. Nie dokonuje badania złożonych ofert w sposób obiektywny z poszanowaniem zasad konkurencji na podstawie obowiązujących przepisów ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego intencje zamawiającego nie są jasne i czytelne dla niego, a kryteria oceny wykazują stronniczość oraz nacechowanie nierównym traktowaniem oferentów. Ponadto odwołujący wskazał, że dniu 29.12.2022r. zamawiający wezwał wykonawcę Przedsiębiorstwo TransportowoSprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o. w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych, w tym do informacji z KRK w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2, 4 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert dotyczącej urzędujących członków organu zarządzającego lub nadzorczego Wykonawcy, prokurenta. Zdaniem odwołującego wykonawca Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o, prawidłowo złożył i to dwukrotnie (raz do oferty, a drugi raz po wezwaniu zamawiającego) informację o podmiocie zbiorowym, tj. informacja zawierała wskazanie postępowania, w związku z którym zachodzi potrzeba uzyskania informacji o podmiocie zbiorowym oraz rodzaju danych jakie są przedmiotem informacji. Zdaniem odwołującego pomimo wezwania oferent nie złożył prawidłowych informacji podmiotów uprawnionych do reprezentacji spółki widniejących w KRS pomimo, że zamawiający precyzyjnie wskazał podstawę prawną zakresu danych jakie mają być przedmiotem informacji (art. 108 ust. 1 pkt 1, 2, 4 ustawy Pzp). Odwołujący argumentował, że pomimo, iż zamawiający wezwał oferenta, ten nie spełnił warunku koniecznego w zakresie środków dowodowych. Zdaniem odwołującego zamawiający uznając uzupełnione dokumenty jako wypełniające zapis art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 ustawy Pzp naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, b, c Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 ustawy Pzp. Niespełnienie ww. warunków stanowi podstawę do odrzucenia oferty stosownie do przepisu do treści art. 226 ust. 1 pkt 2 a, b ustawy Pzp. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców, zawiadomienie o poprawieniu omyłki w ofercie wykonawcy Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o., zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, załączniki do odwołania, załączniki do odpowiedzi na odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Stosownie do art. 108 Pzp: 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: 1) będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za przestępstwo: a) udziału w zorganizowanej grupie przestępczej albo związku mającym na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego, o którym mowa w art. 258 Kodeksu karnego, b) handlu ludźmi, o którym mowa w art. 189a Kodeksu karnego, c) o którym mowa w art. 228-230a, art. 250a Kodeksu karnego, w art. 46-48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie (Dz.U. z 2020 r. poz. 1133 oraz z 2021 r. poz. 2054 i 2142) lub w art. 54 ust. 1-4 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 463, 583 i 974), d) finansowania przestępstwa o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 165a Kodeksu karnego, lub przestępstwo udaremniania lub utrudniania stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, o którym mowa w art. 299 Kodeksu karnego, e) o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 115 § 20 Kodeksu karnego, lub mające na celu popełnienie tego przestępstwa, f) powierzenia wykonywania pracy małoletniemu cudzoziemcowi, o którym mowa w art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. z 2021 r. poz. 1745), g) przeciwko obrotowi gospodarczemu, o których mowa w art. 296-307 Kodeksu karnego, przestępstwo oszustwa, o którym mowa w art. 286 Kodeksu karnego, przestępstwo przeciwko wiarygodności dokumentów, o których mowa w art. 270-277d Kodeksu karnego, lub przestępstwo skarbowe, h) o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 3 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej - lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego; 2) jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce ko mandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 1; Art. 223 ustawy Pzp stanowi, że 1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 2. Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty ‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń, 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest sukcesywna dostawa oleju napędowego na potrzeby Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej w Suwałkach sp. z o. o. oraz Zarządu Dróg i Zieleni w Suwałkach. Kolejno ustalono, że w rozdziale 12 specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) „Podstawy wykluczenia z postępowania” zamawiający wskazał: 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający wykluczy Wykonawcę na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt. 1 i 4 ustawy Pzp. Kolejno ustalono, że w rozdziale 13 SWZ, (Oświadczenia i dokumenty, jakie zobowiązani są dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wykazania braku podstaw wykluczenia (podmiotowe środki dowodowe), zamawiający przewidział: 8. Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni terminie, wskazanych poniżej oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z postępowania, aktualnych na dzień ich złożenia. 9. Podmiotowe środki dowodowe wymagane od Wykonawcy obejmują: 4) informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2, 4 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Kolejno ustalono, że w rozdziale 22 SWZ (Opis sposobu obliczania ceny) zamawiający wskazał m.in.: 1. Cena ofertowa winna spełniać wymogi ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług ( t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 178 ) a w szczególności jej art. 3 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2, który stanowi, że „cena to wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. W cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Przez cenę rozumie się również stawkę taryfową”. 2. Cena jednostkowa towaru (usługi) cena ustalona za jednostkę określonego towaru (usługi), którego ilość lub liczba jest wyrażona w jednostkach miar w rozumieniu przepisów o miarach 3. Cena oferty brutto musi gwarantować pełne wykonanie zakresu rzeczowego objętego przetargiem. Wykonawca zobowiązany jest skalkulować cenę tak, aby obejmowała wszystkie koszty, jakie poniesie przy realizacji zamówienia, w tym również koszty dostawy. 4. Każdy Wykonawca dokona wyceny własnej, uwzględniając ustalenia SWZ, oraz posiadaną wiedzę techniczno ekonomiczną. 5. Ceny należy podać w złotych polskich w zapisie liczbowym i słownie z dokładnością do dwóch dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. 6. Cena oferty zostanie wskazana przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym - Załącznik nr 1 do SWZ. 7. Dla prawidłowego obliczenia wartości netto w Formularzu ofertowym – Załącznik nr 1 do SWZ, należy podać cenę hurtową netto za 1 litr oleju napędowego na dzień wskazany w Formularzu ofertowym, proponowany stały upust od ceny hurtowej netto, cenę jednostkową netto, cenę jednostkową netto po uwzględnieniu upustu, wartość podatku VAT, cenę jednostkową brutto oraz całkowitą wartość całkowitą wartość netto oferty, wartość podatku VAT, całkowitą wartość brutto oferty. 8. Upust w złotych jest stałym elementem, nie podlegającym zmianie przez cały okres trwania umowy. 9. Wszystkie błędy ujawnione w Formularzu ofertowym Wykonawca powinien zgłosić Zamawiającemu przed terminem składania ofert. 10. Wykonawca, uwzględniając wszystkie wymogi, o których mowa w niniejszej Specyfikacji, powinien w cenie oferty ująć wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia. 11. Omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny zostaną poprawione przez Zamawiającego w sposób określony w art. 223 ustawy Pzp. 12. Sposób zapłaty i rozliczenia za realizację niniejszego zamówienia określone zostały we wzorze umowy –– w Załączniku nr 4 do SWZ. 13. Cena może być tylko jedna; nie dopuszcza się wariantowości cen. Wszelkie upusty, rabaty winny być od razu ujęte w obliczeniu ceny, tak by wyliczona cena za realizację zamówienia była ceną ostateczną, bez konieczności dokonywania przez Zamawiającego przeliczeń itp. działań w celu jej określenia. Kolejno ustalono, że we wzorze formularza ofertowego (załącznik nr 1 do SWZ) zamawiający przewidział, co następuje: 1. Odpowiadając na ogłoszenie dotyczące przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa oleju napędowego”, prowadzonego przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Suwałkach sp. z o.o. - w imieniu i na rzecz Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej w Suwałkach sp. z o.o. oraz Zarządu Dróg i Zieleni w Suwałkach, oferuję wykonanie zamówienia w zakresie objętym Specyfikacją Warunków Zamówienia w następujący sposób: (UWAGA: Do wyliczenia ceny netto należy przyjąć cenę za 1 (jeden) litr oleju napędowego eurodiesel na dzień 06.12.2022 r.) I. Cena hurtowa netto 1 litra oleju napędowego EURODIESEL w grupie PKN ORLEN ( ) na dzień 06.12.2022 r. wynosi: -………………….zł/litr Proponowany upust od ceny hurtowej netto: - …………………zł/litr Cena netto 1 litra oleju napędowego po uwzględnieniu upustu: ………....………………zł/litr Podatek VAT (23 %): …………………..zł Cena brutto 1 litra oleju napędowego: ……..………………zł (słownie złotych: ………………………………………………………………………) II. Całkowita wartość oferty (dla 1 750 000 litrów): Cena ofertowa netto ........................................................................... zł Plus należny podatek VAT (23 %)……………………………….zł Wartość brutto oferty: ……………………………….. …………… zł Słownie złotych: ……………………………………………….…………..., Kolejno ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły m.in. następujące oferty: 1) odwołującego, 2) wykonawcy Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o. (por. informacja z otwarcia ofert, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Kolejno ustalono, że w swojej ofercie, w formularzu ofertowym wykonawca Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o. złożył następujące oświadczenie: 1. Odpowiadając na ogłoszenie dotyczące przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa oleju napędowego”, prowadzonego przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Suwałkach sp. z o.o. - w imieniu i na rzecz Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej w Suwałkach sp. z o.o. oraz Zarządu Dróg i Zieleni w Suwałkach, oferuję wykonanie zamówienia w zakresie objętym Specyfikacją Warunków Zamówienia w następujący sposób: (UWAGA: Do wyliczenia ceny netto należy przyjąć cenę za 1 (jeden) litr oleju napędowego eurodiesel na dzień 06.12.2022 r.) I. Cena hurtowa netto 1 litra oleju napędowego EURODIESEL w grupie PKN ORLEN ( ) na dzień 06.12.2022 r. wynosi: -5,76 zł/litr Proponowany upust od ceny hurtowej netto: - 0,16 zł/litr Cena netto 1 litra oleju napędowego po uwzględnieniu upustu: 5,60 zł/litr Podatek VAT (8 %): 0,45 zł Cena brutto 1 litra oleju napędowego: 6,05 zł (słownie złotych: sześć złotych 05/100 gr) II. Całkowita wartość oferty (dla 1 750 000 litrów): Cena ofertowa netto 9 800 000,00 zł Plus należny podatek VAT (8 %) 784 000,00 zł Wartość brutto oferty: 10 584 000,00 zł Słownie złotych: dziesięć milionów pięćset osiemdziesiąt cztery tysiące zł, (por. oferta wykonawcy Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o. w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Następnie ustalono, że pismem z 14 grudnia 2022 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o poprawieniu omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia. Zamawiający w ww. zawiadomieniu wskazał, że na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp informuje, że w ofercie zamierza poprawić omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, przy czym poprawienie nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Miejsce oraz treść omyłki: Formularz ofertowy – załącznik nr 1 do SWZ pkt 1: I. Cena hurtowa netto 1 litra oleju napędowego EURODIESEL w grupie PKN ORLEN ( ) na dzień 06.12.2022 r. wynosi: -5,76 zł/litr Proponowany upust od ceny hurtowej netto: - 0,16 zł/litr Cena netto 1 litra oleju napędowego po uwzględnieniu upustu: 5,60 zł/litr Podatek VAT (8 %): 0,45 zł Cena brutto 1 litra oleju napędowego: 6,05 zł (słownie złotych: sześć złotych 05/100 gr) II. Całkowita wartość oferty (dla 1 750 000 litrów): Cena ofertowa netto 9 800 000,00 zł Plus należny podatek VAT (8 %) 784 000,00 zł Wartość brutto oferty: 10 584 000,00 zł Słownie złotych: dziesięć milionów pięćset osiemdziesiąt cztery tysiące zł, Zamawiający zamierza poprawić omyłkę w następujący sposób: Formularz ofertowy – załącznik nr 1 do SWZ pkt 1: I. Cena hurtowa netto 1 litra oleju napędowego EURODIESEL w grupie PKN ORLEN ( ) na dzień 06.12.2022 r. wynosi: -6,60 zł/litr Proponowany upust od ceny hurtowej netto: - 0,16 zł/litr Cena netto 1 litra oleju napędowego po uwzględnieniu upustu: 6,44 zł/litr Podatek VAT (23 %): 1,48 zł Cena brutto 1 litra oleju napędowego: 7,92 zł (słownie złotych: siedem złotych 92/100 gr) II. Całkowita wartość oferty (dla 1 750 000 litrów): Cena ofertowa netto 11 270 000,00 zł Plus należny podatek VAT (23 %) 2 592 100,00 zł Wartość brutto oferty: 13 862 100,00 zł Słownie złotych: trzynaście milionów osiemset sześćdziesiąt dwa tysiące sto złotych 00/100”. Zgodnie z art. 223 ust. 3 p.z.p. wykonawcy przysługuje uprawnienie do dnia 20.12.2022 r. do godziny 12:00 do wyrażenia zgody na poprawienie w ofercie omyłki albo zakwestionowania poprawienia tej omyłki. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie zamawiający uzna za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki. Kolejno ustalono, że pismem z dnia 29 grudnia 2022 r. zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wezwał wykonawcę Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o. do złożenia/uzupełnienia/poprawienia podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia, tj. Informacji z Krajowego rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 4, ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert dotyczącej urzędujących członków organu zarządzającego lub nadzorczego Wykonawcy, prokurenta. Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o. złożył: a) informację z Krajowego Rejestru Karnego z dnia 25 listopada 2022 r., zgodnie z którą pan K. B. nie figuruje w Krajowym Rejestrze Karnym, w informacji tej, w polu „wskazanie postępowania, w związku z którym zachodzi potrzeba uzyskania informacji o osobie” wskazano „zawarcie umowy handlowej”, b) informację z Krajowego Rejestru Karnego z dnia 25 listopada 2022 r., zgodnie z którą pan L. F. nie figuruje w Krajowym Rejestrze Karnym, w informacji tej, w polu „wskazanie postępowania, w związku z którym zachodzi potrzeba uzyskania informacji o osobie” wskazano „zawarcie umowy handlowej”. Następnie ustalono, że pismem z 3 stycznia 2023 r., zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o. jako najkorzystniejszej (por. ww. zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp oraz art. 223 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp. Faktem jest, że wykonawca Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o. w swym formularzu ofertowym podał niezgodną z przepisami prawa stawkę podatku VAT - 8% co do oferowanego oleju napędowego, zamiast stawki 23%. Zgodzić należało się z odwołującym, że – co do zasady - w świetle uchwały Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r., wydanej w sprawie o sygn. akt III CZP 53/11, określenie w treści oferty wykonawcy błędnej stawki podatku VAT oraz obliczenie w oparciu o tą stawkę podatku VAT, jako składnika ceny brutto stanowi błąd w obliczeniu ceny. Jednakże w powołanej uchwale Sąd Najwyższy przesądził także, że Podstawowym dokumentem, który jest niezbędny do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, jest specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Na podstawie zawartych w niej warunków, wykonawcy przygotowują ofertę, jej bowiem treść jest wiążąca dla wykonawcy i dla zamawiającego. W specyfikacji zamawiający, podając sposób obliczenia ceny (art. 36 ust. 1 pkt 12), może również określić stawkę podatku VAT. Jeżeli zatem zamawiający w specyfikacji, w części dotyczącej sposobu obliczenia ceny, wskazał tę stawkę, wówczas kontrola oferty w tym zakresie może sprowadzić się do poprawienia oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3), jeżeli poprawienie nie spowodowałoby istotnych zmian w jej treści. Może też skutkować odrzuceniem oferty, jeżeli różnica powodowałaby istotne zmiany w treści oferty, a więc w sytuacji równoważnej z sytuacją, w której treść oferty pozostaje w sprzeczności ze specyfikacją (art. 89 ust. 1 pkt 2) oraz gdy wykonawca nie zgodził się na poprawienie omyłki (art. 87 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 7 Pr.z.p.). Powołana uchwała Sądu Najwyższego zapadła na tle dawnej ustawy Pzp z 2004 r. ale z uwagi na tożsamość przepisów, jej wskazania pozostają aktualne na gruncie obecnej ustawy Pzp, co nie było sporne między stronami. Dostrzeżenia wymagało, że w analizowanym postępowaniu zamawiający w dokumentacji zamówienia narzucił wykonawcom wymaganą stawkę podatku VAT. W treści wzoru formularza ofertowego zamawiający wskazał bowiem, że wiążąca wykonawców stawka podatku VAT co do oferowanego oleju napędowego wynosi 23%. W tej sytuacji zaistniała niezgodność między treścią oferty a dokumentacją zamówienia mogła być poprawiona w oparciu o przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. W powołanym przepisie uregulowano bowiem instytucję poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia. Jak wynikało także z ww. przepisu warunkiem jego zastosowania jest to, aby taka poprawa nie powodowała istotnych zmian w treści poprawianej oferty. Izba stwierdziła, że sposób poprawy omyłki w ofercie wykonawcy Transbud-Ełk sp. z o.o. nie spowodował jakiejkolwiek istotnej zmiany treści oferty tego wykonawcy. Podkreślenia wymagało, że w świetle postanowień SWZ dot. sposobu obliczenia ceny i postanowień wzoru umowy, jedynym, istotnym elementem stałym w trakcie realizacji zamówienia zamawiający uczynił oferowany przez wykonawcę opust od ceny hurtowej netto 1 litra oleju napędowego Eurodiesel w grupie PKN Orlen, ujawnionej na stronie internetowej (), wg stanu na dzień 6 grudnia 2022 r. Przykładowo jedynie można było wskazać, że w rozdziale 22 SWZ (opis sposobu obliczenia ceny), w ust. 8, zamawiający przesądził, że to Upust w złotych jest stałym elementem, nie podlegającym zmianie przez cały okres trwania umowy. Innymi słowy, w niniejszym postępowaniu istotnym i rozstrzygającym dla konkurowania przez wykonawców był opust od ceny hurtowej netto jednego litra oleju napędowego na dzień wskazany w formularzu ofertowym. Natomiast wyjściowa cena hurtowa netto za 1 litr oleju napędowego Eurodiesel została przez zamawiającego de facto narzucona poprzez odwołanie do konkretnej strony internetowej PKN Orlen, na której takie ceny codziennie są podawane dla tego rodzaju paliwa oraz daty figurowania tej ceny na ww. stronie. Była ona zatem stała i niezmienna. Taki stan rzeczy powodował, że de facto podawanie przez wykonawców ceny hurtowej PKN Orlen nawet można było uznać za niepotrzebne, gdyż z punktu widzenia konkurowania przez wykonawców w postępowaniu istotny był jedynie oferowany opust od ceny hurtowej netto 1 litra paliwa. W dalszej kolejności Izba stwierdziła ponadto, że stanowisko odwołującego, jakoby wykonawca Transbud Ełk miał zaoferować zamawiającemu benzynę bezołowiową 95 zamiast oleju napędowego, pozostało gołosłowne. Dostrzeżenia wymagało, że odwołujący na tę okoliczność nie przedstawił żadnych rozstrzygających dowodów, np. fragmentów oferty wykonawcy czy innych dowodów, z których można byłoby wywnioskować, że rzeczywiście oferował on dostawę benzyny bezołowiowej 95, zamiast oleju napędowego. Odwołujący snuł jedynie przypuszczenia w tym zakresie wskazując, że wpisana przez wykonawcę w formularzu cena hurtowa netto 1 litra oleju napędowego Eurodiesel w grupie PKN Orlen na dzień 6.12.2022 r., to jest 5,76 zł za 1 litr, rzeczywiście odpowiadała danym z ww. strony internetowej z dnia 6.12.2022 r. dla benzyny, a nie oleju napędowego. Jednakże zdaniem Izby ww. rozbieżność należało uznać za niewystarczającą dla wykazania przez odwołującego, że takie były rzeczywiste zamiary wykonawcy TransbudEłk. Dostrzeżenia wymagało bowiem, że jednocześnie wykonawca Transbud-Ełk złożył w formularzu ofertowym także wyraźne i wielokrotne powtarzane oświadczenia, że oferuje zamawiającemu dostawę oleju napędowego, a nie benzyny bezołowiowej 95. W konsekwencji zamawiający miał zatem prawo i obowiązek uznać, że wykonawca oferuje mu olej napędowy i rezultacie poprawić również w formularzu ofertowym cenę hurtową netto 1 litra oleju napędowego Eurodiesel w grupie PKN ORLN wg danych na dzień 6 grudnia 2022 r., z 5,67 zł za litr na 6,60 zł za litr, gdyż taka cena figurowała na wskazanej przez zamawiającego stronie internetowej PKN Orlen w dniu 6 grudnia 2022 r. (por. wydruk ze strony internetowej , załącznik do odpowiedzi na odwołanie). W tym zakresie podkreślenia wymagało również, że poprawy tej zamawiający mógł dokonać samodzielnie bez potrzeby jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą. Jak bowiem wcześniej wskazano, zamawiający bowiem sztywno narzucił we wzorze formularza de facto stałą cenę hurtową netto za 1 litr oleju napędowego na potrzeby porównania ofert, a jedyną zmienną, którą wykonawcy konkurowali w postępowaniu, uczynił stały opust. Dostrzeżenia wymagało też, że stosownie do art. 223 ust. 3 Pzp wykonawcy Transbud-Ełk przysługiwało prawo do niewyrażenia zgody w wyznaczonym terminie na dokonanie poprawy, z którego to prawa nie skorzystał, co jedynie potwierdzało prawidłowość działań zamawiającego. Na marginesie podkreślić należało również, że w poprzednim postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego zamawiający nie narzucił wykonawcom w dokumentach zamówienia stawki podatku VAT. Wobec powyższego zamawiający, w świetle uchwały Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r., wydanej w sprawie o sygn. akt III CZP 53/11, nie miał możliwości poprawienia analogicznej omyłki w ofercie odwołującego, popełnionej przez niego w tamtym postępowaniu. Treść dokumentów zamówienia była bowiem odmienna. Kierując się ww. rozważaniami Izba stwierdziła, że oferta wykonawcy Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o. nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, z powodu błędu w obliczeniu ceny, gdyż podlegała poprawieniu na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, art. 223 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp. nie znalazły zatem potwierdzenia w materiale dowodowym, zebranym w sprawie. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że chybione okazały się zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 w zw. z art. 108 ust. 1 ustawy Pzp. Dostrzeżenia wymagało, ze rzeczywiście w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia przez wykonawcę Transbud Ełk sp. z o.o. informacji z KRK dla członków zarządu ww. wykonawcy w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wykonawca ten złożył: a) informację z Krajowego Rejestru Karnego z dnia 25 listopada 2022 r., zgodnie z którą pan K. B. nie figuruje w Krajowym Rejestrze Karnym, w informacji tej, w polu „wskazanie postępowania, w związku z którym zachodzi potrzeba uzyskania informacji o osobie” wskazano „zawarcie umowy handlowej”, b) informację z Krajowego Rejestru Karnego z dnia 25 listopada 2022 r., zgodnie z którą pan L. F. nie figuruje w Krajowym Rejestrze Karnym, w informacji tej, w polu „wskazanie postępowania, w związku z którym zachodzi potrzeba uzyskania informacji o osobie” wskazano „zawarcie umowy handlowej”. Dostrzeżenia wymagało, że w polu zapytania „rodzaj danych, które mają być przedmiotem informacji o osobie” wskazano wyraźnie: „Kartoteka Karna”. W reakcji na tak zadane zapytanie, Krajowy Rejestr Karny udzielił odpowiedzi, że obie osoby nie figurują w tym rejestrze. Wbrew stanowisku odwołującego, zawarcie w zapytaniu, w polu „wskazanie postępowania, w związku z którym zachodzi potrzeba uzyskania informacji o osobie” adnotacji „zawarcie umowy handlowej”, zamiast „art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp”, nie dyskwalifikowało złożonych dokumentów. Dostrzeżenia wymagało bowiem, że z zapytaniem o udzielenie informacji o niekaralności wystąpiły same osoby zainteresowanie, o których była mowa w tych zapytaniach. Jak wynikało z art. 7 ust. 1 ustawy o Krajowym Rejestrze Karnym, Każdemu przysługuje prawo do uzyskania informacji, czy jego dane osobowe zgromadzone są w Rejestrze. Osobie, której dane osobowe znajdują się w zbiorach danych zgromadzonych w Rejestrze, na jej wniosek, udostępnia się informację o treści wszystkich zapisów dotyczących tej osoby. Z przepisu tego wynikało zatem, że takiemu wnioskodawcy udostępnia się wszystkie zapisy dotyczące takiej osoby zawarte w rejestrze. Dostrzeżenia wymagało także, że zgodnie z § 12 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie udzielania informacji o osobach oraz o podmiotach zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych w Krajowym Rejestrze Karnym z dnia 7 lipca 2015 r. (Dz. U. z 2015 r. poz. 1025, zm. Dz.U. z 2022 r. poz. 1838, Dz.U. z 2016 r. poz. 411), Jeżeli dane osobowe osoby, której dotyczy zapytanie lub wniosek nie są zgromadzone w Rejestrze, informacji o osobie udziela się poprzez zwrócenie zapytania lub wniosku opatrzonego adnotacją „NIE FIGURUJE” wraz ze wskazaniem rodzaju danych określonych w zapytaniu lub wniosku. Izba wzięła pod uwagę, że w analizowanych zapytaniach odpowiedź z KRK była jednoznaczna „Nie figuruje w Krajowym Rejestrze Karnym”. W świetle zapytania, które dotyczyło zapisów z Kartoteki Karnej oznaczało to, że członkowie zarządu wykonawcy w ogóle nie figurują w Kartotece Karnej Krajowego Rejestru Karnego. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że przedstawione dokumenty były prawidłowe i potwierdzały brak podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy Transbud-Ełk z powodu niewykazania braku podstaw do wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono zarzucanych naruszeń ustawy Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba oddaliła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł oraz koszty dojazdu zamawiającego na posiedzenie Izby w kwocie 275,10 zł, ustalone na podstawie spisu kosztów i rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a i lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………….… 18 …

…Sygn. akt: KIO 392/19 Wyrok z dnia 25 marca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant:Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie dnia 22 marca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2019 r. przez wykonawcę ERBUD OperationsSp. z o.o., Jasionka 942, 36-002 Jasionka w postępowaniu prowadzonym przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie, ul. Lipowa 1a, 20-020 Lublin przy udziale wykonawcy Konsorcjum: TEXOM Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), AJ PROFIBUD Sp. z o.o., z siedzibą pełnomocnika al. Pokoju 1, 31-548 Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę ERBUD OperationsSp. z o.o. z siedzibą w Jasionce i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 392/19 Uzasadnie nie Zamawiający: Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane polegające na budowie garażu wraz z częścią obsługową dla KTO w m. Rzeszów, ul. Dąbrowskiego 22 oraz uzyskanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, nr sprawy 4.002/19/PN/W B (dalej: „Postępowanie"). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 28 stycznia 2019 r., numer ogłoszenia 507585-N-2019 . Odwołujący: ERBUD OPERATIONS Sp. z o.o. Jasionka 942, 36-002 Jasionka wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności oraz zaniechań Zamawiającego w postępowaniu, tj. od zaniechania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum firm: TEXOM Sp. z o.o., Al. Pokoju 1, 31-548 Kraków oraz AJ Profibud Sp. z o.o. Sp. k., Chmielnik 277B, 36-016 Chmielnik (dalej łącznie jako: „Konsorcjum TEXOM/AJ PROFIBUD") w postępowaniu. Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący stawia zarzutyzarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum TEXOM/AJ PROFIBUD z uwagi na niewniesienie wadium lub wniesienie go w sposób nieprawidłowy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: 1. unieważnił czynność wyboru oferty Konsorcjum TEXOM/AJ PROFIBUD jako najkorzystniejszej; 2. dokonał ponownego badania i oceny oferty złożonej przez Odwołującego oraz Konsorcjum TEXOM/AJ PROFIBUD; 3. dokonał czynności odrzucenia oferty Konsorcjum TEXOM/AJ PROFIBUD z uwagi na niewniesienie wadium lub wniesienie go w sposób nieprawidłowy. Odwołujący w dniu 26 lutego 2019 r. otrzymał od Zamawiającego drogą elektroniczną (e-mail) informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Niniejsze odwołanie jest wnoszone w dniu 4 marca 2019 r. Kopia niniejszego odwołania została przesłana Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Odwołujący wskazuje, że niniejsze odwołanie jest wnoszone w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zgodnie z przepisem art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w takim postępowaniu odwołanie przysługuje wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z orzecznictwem KIO jak i uchwałą Sądu Najwyższego z 17 listopada 2017 r. sygn. akt III CZP 58/17, dotyczącą problematyki wykładni art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, nie ma wątpliwości, że odwołanie uznać należy za dopuszczalne. W ww. uchwale w odpowiedzi na zapytanie prawne: „Czy w pojęciu "wybór najkorzystniejszej oferty" z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2015 r., poz. 2164, z późń. zm.) mieści się prawo wniesienia odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty, którego wadliwość polega na zaniechaniu odrzucenia oferty podlegającej odrzuceniu?" Sąd Najwyższy udzielił następującej odpowiedzi: „Zarzuty odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art.180 ust 2 pkt 6 ustawy Pzp mogą obejmować także zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną przez zamawiającego lub zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu." Identyczne stanowisko Sąd Najwyższy wyraził w uchwale z dnia 17 listopada 2017 r. sygn. akt III CZP 56/17. Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje. 1.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum TEXOM/AJ PROFIBUD z uwagi na niewniesienie wadium lub wniesie go w sposób nieprawidłowy a)Wadium wystawione jedynie na rzecz jednego członka konsorcjum Zamawiający w Rozdziale XVI SIW Z wymagał wniesienia wadium w wysokości 117 350,00 zł. Konsorcjum TEXOM/AJ PROFIBUD do złożonej przez siebie oferty załączyło dwie gwarancję ubezpieczeniowe zapłaty wadium: •Gwarancję ubezpieczeniową nr 02GG26/0385/19/0002 wystawioną na zlecenie AJ PROFIBUD Sp. z o.o. Sp. k. w związku z udziałem w postępowaniu przez Konsorcjum TEXOM oraz •Gwarancję ubezpieczeniową nr 908573215631 wystawioną na zlecenie TEXOM. Po pierwsze wskazać należy, że w treści gwarancji TEXOM/AJ PROFIBUD jako zleceniodawcę wskazano jedynie TEXOM/AJ PROFIBUD i brak jest jakiejkolwiek informacji aby podmiot ten zamierzał ubiegać się o udzielenie zamówienia wspólnie z innym wykonawcą. Powyższe sprzeczne jest z treścią gwarancji wadialnej wystawionej na zlecenie drugiego z konsorcjantów, gdzie jako wykonawcę wskazano Konsorcjum TEXOM/AJ PROFIBUD. Tym samym przedłożone zabezpieczenie wystawiona na zlecenie TEXOM/AJ PROFIBUD dotyczyć będzie tylko i wyłącznie jednego z konsorcjantów. Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lipca 2017 r., KIO 1417/17: „W przypadku udziału w konsorcjum okoliczności, na skutek których może powstać obowiązek zapłaty sumy gwarancyjnej mogą dotyczyć każdego z członków konsorcjum. Wspomnieć tylko należy, że każdy z członków konsorcjum jest zobowiązany do złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 w postaci dokumentu JEDZ, a brak jego złożenia na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, skutkuje koniecznością wystąpienia Zamawiającego z roszczeniem o zapłatę wadium. W konsekwencji, jeżeli zakres podmiotowy udzielonej gwarancji obejmuje tylko jednego spośród wykonawców wspólnie składających ofertę, zamawiający nie może być pewny, czy gwarant nie odmówi wypłaty wadium, jeżeli zaistnienie przesłanek zatrzymania wadium związane było z okolicznościami dotyczącymi innego wykonawcy niż podmiot oznaczony w liście gwarancyjnym. Innymi słowy, jeżeli odmowa podpisania lub niemożność zawarcia umowy, niewniesienie wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, nieuzupełnienie wymaganych dokumentów lub oświadczeń albo niewyrażenie zgody na poprawienie omyłki wynikły z przyczyn dotyczących wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia z wykonawca wymienionym w liście gwarancyjnym, gwarant może uznać, że wykracza to poza zakres zobowiązań, które na siebie przyjął względem beneficjenta. Niezasadnym w tym względzie jest odwoływanie się do solidarnej odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Solidarna odpowiedzialność powstaje bowiem dopiero z związku z wniesieniem zabezpieczenia należytego wykonania umowy i odpowiedzialnością za wykonanie umowy.", Podkreślenia wymaga także fakt, ze gwarancje wadialne posiadają różną treść, dotyczą także różnych okresów ważności oraz nakładają rożne terminy i zasady wypłaty. W przypadku konieczności wypłaty, Zamawiający naraża się na ryzyko ograniczenia swoich praw z tytułu wadialnego zabezpieczenia. Ubezpieczyciel działając jedynie na zlecenie TEXOM będzie miał możliwość bronić się, ze jego odpowiedzialność dotyczy tylko obowiązków związanych z TEXOM. b)Nieważność gwarancji ubezpieczeniowej Ponadto wskazać należy, że zgodnie z art. 806 §1 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, gwarancja wystawiona na rzecz jednego tylko członka konsorcjum winna zostać uznana jako nieważna bowiem nie może dojść do sytuacji w niej wymienionych, tj. np. wyboru oferty wykonawcy TEXOM, bowiem nie bierze on udziału w Postępowaniu samodzielnie. c)Brak umocowania agenta do wystawienia gwarancji wadialnej na rzecz TEXOM/AJ PROFIBUD W ocenie Odwołującego Zamawiający w żaden sposób nie potwierdził, że wystawca gwarancji wadialnej, tj. p. P.Z. był upoważniony do wydania gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium wystawionej na zlecenie TEXOM/AJ PROFIBUD. Powyższe powinno być ocenione zarówno pod kątem posiadanego pełnomocnictwa jak i Ogólnych Warunków Ubezpieczenia. W ocenie Odwołującego osoba podpisująca gwarancję ubezpieczeniową nie miała umocowania do działania na rzecz TUiR WARTA S.A. w związku z czym wniesiona przez TEXOM gwarancja jest nieważna, a co najmniej nieprawidłowa. Mając na uwadze powyższe wskazać należy, że gwarancja zapłaty wadium wystawiona tylko i wyłącznie na jednego członka konsorcjum nie zabezpiecza oferty w sposób prawidłowy i zastosowanie znajdzie w tym zakresie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe, wnosi, jak na wstępie. Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy pzp z uwagi na nieprzesłanie mu kopii odwołania zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy tj. w terminie umożliwiającym zapoznanie się z treścią przed upływem terminu do wniesienia odwołania, nieprzesłanie kopii odwołania w całości tj. bez załączników. Jako kolejną podstawę odrzucenia odwołania wskazano art. 189 ust. 2 pkt 6 pzp wskazując że odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2 pzp. Uzasadniając wnioski powyższe zamawiający wskazał, że otrzymał kopię odwołania dnia 4 marca o godz. 22:04 po godzinach urzędowania, opisanych w postanowieniach w siwz tj. 7:00 – 15:00. Z uwagi na warunki funkcjonowania zamawiającego, w tym zasady bezpieczeństwa cybernetycznego zapoznanie się z treścią przesyłki było możliwe dopiero w dniu następnym tj, po upływie terminu do wniesienia odwołania. Zamawiający potwierdził nadto, że nie otrzymał załączników do odwołania. Zauważył, że odwołanie w postępowaniu, z uwagi na wartość zamówienia, mogło być wniesione wyłącznie od czynności wyboru oferty dokonanego niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w siwz, a nie od zaniechania czynności wykluczenia wykonawcy lub zaniechania odrzucenia oferty. Zamawiający wskazał także na braki formalne odwołania, w którym nie podano numeru telefonu zamawiającego i odwołującego oraz brak jest wskazania jednoznacznych okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności, w tym przez brak wskazania dokumentu, który zdaniem odwołującego jest wystawiony nieprawidłowo oraz nie zawiera umocowania do wystawienia gwarancji, co uniemożliwia zidentyfikowanie tego dokumentu. W razie nie podzielenia powyższego stanowiska zamawiający wniósł o oddalenie odwołania z uwagi na jego bezzasadność. Podniósł brak wskazania przez odwołującego interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy pzp, w szczególności brak wykazania w odwołaniu szkody, jaką może ponieść odwołujący. W zakresie wadium wystawionego na jednego członka konsorcjum zamawiający wskazał na wymogi ogłoszenia i siwz dotyczące wadium wymaganego w wysokości 117 350 zł. Do oferty konsorcjum przystępującego załączono dwa oryginały gwarancji ubezpieczeniowej na łączną kwotą zgodnie z wymogami tj. 1/ gwarancja ubezpieczeniowa nr 02GG26/0385/19/0002 wystawiona na zlecenie AJ PROFIBUD sp. z o.o. sp. k. oraz 2/ gwarancja ubezpieczeniowa nr 908573215631 wystawiona na zlecenie TEXOM sp. z o.o. W ocenie zamawiającego gwarancje zawierały wszystkie przesłanki zatrzymania wadium, o których mowa w art. 46 ustawy pzp, jak również warunki formalne określone w R. XVI pkt 4 siwz. Zamawiający wskazuje, że w zakresie wadium nie wprowadzał żadnych ograniczeń, w szczególności nie wymagał, aby w treści gwarancji przetargowej wskazani byli wszyscy konsorcjanci. W pkt XVI.5 siwz stwierdzono, ze w przypadku składania oferty wspólnej, wadium wniesione przez jednego z wykonawców uważa się za wniesione prawidłowo. Wskazał także, ze zgodnie z art. 23 pzp przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, zatem obowiązki wykonawcy dotyczyć będą wszystkich wykonawców. Na poparcie stanowiska o prawidłowym wniesieniu wadium wskazał na wyrok SO w Warszawie z 14 października 2015 r. XXII Ga 1313/15, zgodnie z którym „gwarancja bankowa wystawiona na jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, nawet bez wyraźnego wskazania w treści gwarancji bankowej faktu istnienia konsorcjum i wielości wykonawców składających razem ofertę, spełnia wymogi ustawowe i nie stanowi powodu, dla którego należałoby uznać za nieskuteczne wniesienie wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Podobnie orzekł Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z dnia 12 maja 2006 r. II CA 489/06. Zamawiający stwierdził, że w przypadku, gdy którykolwiek członek konsorcjum spowoduje okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a i ust. 5 pzp, to skutki tego działania rozciągają się na wszystkich jego członków. Przedmiotem obowiązków, których naruszenie uzasadnia zatrzymanie wadium są świadczenia niepodzielne. Ubieganie się o udzielenie zamówienia przez konsorcjum jest równoznaczne z zaciągnięciem zobowiązania w rozumieniu art. 370 kc, powodującym powstanie solidarnej odpowiedzialności za wykonanie zobowiązania zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odpowiedzialność odnosi się także do obowiązku podpisania umowy oraz pokrycia szkody (utraty wadium) w przypadku jej niepodpisania z przyczyn dotyczących uczestnika oferty wspólnej, który nie był podmiotem wnoszącym wadium. Jako nie mające znaczenia uznał zarzut dotyczący rożnej treści, okresów, terminów i zasad wypłaty w dokumentach gwarancyjnych wobec faktu, że postanowienia te były zgodne z siwz. Podkreślił, że nie naruszył przepisów ustawy pzp, a zarzut naruszenia przepisów innych ustawy w tym art. 806 kc nie może prowadzić do odmiennego wniosku w szczególności co do nieważności gwarancji ubezpieczeniowej. Zamawiający wskazał na uchwałę SN w składzie siedmiu sędziów z 16 kwietnia 1993 r. (III CZP 16/93) zgodnie z którą, „Bank udzielający gwarancji opatrzonej klauzulami „nieodwołalnie”, „bezwarunkowo” oraz „na pierwsze żądanie” nie może skutecznie powołać się w celu wyłączenia lub ograniczenia przyjętego na siebie obowiązku zapłaty – na zarzuty wynikające ze stosunku podstawowego, w związku z którym gwarancja została wystawiona. Zatem gwarancje wadialne opatrzone takimi klauzulami – a w niniejszym stanie faktycznym zamawiający takie gwarancje posiada – tworzą abstrakcyjne zobowiązanie gwaranta wobec beneficjenta, niezależnie od stosunków wewnętrznych łączących gwaranta z wykonawcą oraz wykonawcę z beneficjentem (zamawiającym). Gwarant nie może zatem przedstawić beneficjentowi zarzutów wynikających ze stosunku podstawowego jak jest zawarta na okoliczność udzielenia gwarancji umowa. W swej istocie bowiem taka gwarancja jest umową samodzielną nieakcesoryjną i abstrakcyjną. Odnosząc się do zarzutów braku umocowania agenta do wystawienia gwarancji wadialnej, zamawiający zauważa brak wymogów w tym zakresie zawartych w ustawie pzp lub siwz. Wskazał także na domniemanie z art. 97 kc co do skuteczności czynności prawnych. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosiło przystąpienie konsorcjum, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą. Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania jako spóźnionego, ewentualnie oddalenie w całości z uwagi na jego bezzasadność. Wskazał na przepisy 182 ust. 1 pkt 2 i 180 ust. 5 pzp. Zarzucił, że odwołanie wniesiono po terminie, gdyż brak jest dowodów na to, że odwołanie wniesiono w terminie z art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. Dodatkowo zauważył, że nie dochowano terminu do przesłania zamawiającemu kopii odwołania. Z prezentaty, którą została opatrzona korespondencja zawierająca odwołanie wynika data 5.03.2019 r., co oznacza przekroczenie terminu. Następnie przystępujący stwierdził, że wbrew twierdzeniom odwołania wadium zostało wniesione i zostało to dokonane w sposób zgodny z przepisami ustawy pzp. Przystępujący dokonali tego wnosząc ważną i zgodną z postanowieniami siwz ubezpieczeniową gwarancję zapłaty wadium nr 02GG26/0385/19/0002 wystawioną przez InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group w Warszawie. Przystępujący podkreśla, że zgodnie z najnowszym orzecznictwem gwarancja wadialna wystawiona po zawiązaniu konsorcjum wyłącznie na jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego stanowi skuteczne zabezpieczenie oferty wspólnej i nie może stanowić podstawy do wykluczenia z udziału w postępowaniu. W wyroku Sądu Najwyższego z 15 lutego 2018 r. IV CSK 86/17, wskazano, że „jeżeli wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o przesłankach jego realizacji decyduje – jak wyjaśniono – treść gwarancji. W sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 ZamPublU, decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie” (por. art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3). Rozważenia wymaga – w świetle czynników wskazanych w art. 65 kc (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) – czy określenie to obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniające zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamiane z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”. Ma to także znaczenie dla dopuszczalności złożenia przez beneficjenta stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny aktualizujące zobowiązanie gwaranta – także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji – a tym samym spełnienia formalnej przesłanki zapłaty.” Zacytowane w odwołaniu orzeczenie KIO jest nieaktualne i zostało wydane na innym stanie faktycznym, który nie ma żadnego przełożenia na ocenę ważności wniesienia przez przystępujących wadium, a przede wszystkim nie potwierdza zarzutów odwołującego w tym zakresie. Gwarancja ubezpieczeniowa przedłożona przez przystępujących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego spełnia wszystkie wskazane wyżej przesłanki i obejmuje wszystkie sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Ponadto bezpośrednio w treści odnosi się do faktu, że o udzielenie zamówienia ubiegają się obaj przystępujący jako konsorcjum firm. Odwołujący uzupełnił argumentację zawartą w odwołaniu w piśmie złożonym do akt postępowania. W szczególności, za wyrokiem SN z 15 lutego 2018 r. IV CSK 86/17 podkreślił znaczenie treści dokumentu wadialnego, w tym potrzeby rozważenia, w świetle czynników wskazanych w art. 65 kc (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) – czy określenie „z przyczyn leżących po jego stronie” (art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3 pzp) obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówią, wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione z pojęciem „za które odpowiada”. Odwołujący wskazał, że w wyniku powyższego wskazania Sądu Najwyższego Sąd Okręgowy w Gdańsku dnia 27 lutego 2019 r. wydał wyrok XII Ga 555/18, w którym uznał, że przesłanki jw. nie powinny być utożsamiane. W trakcie posiedzenia i rozprawy strony i uczestnik przedstawili stanowiska. Strony i uczestnik postępowania odwoławczego złożyli następujące oświadczenia: Odwołujący wyjaśnił, że zarzuty odwołania dotyczą gwarancji ubezpieczeniowej opiewającej na kwotę 50000 zł wystawionej na wniosek wykonawcy TEXOM dnia 11 lutego 2019 r. Odnosząc się do stanowiska przedstawionego w odpowiedzi na odwołanie wskazał na argumenty własne w złożonym piśmie, w szczególności powołany wyrok SN z dnia 15 lutego 2018 r., w którym podkreślono znaczenie treści gwarancji i jej literalnej wykładni. Przypomniał treść dokumentu gwarancyjnego, w szczególności pkt 4.1c, gdzie określono przesłankę zaistnienia roszczenia w sytuacji gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Zauważył, że w tym punkcie nie odwołano się do przepisów PZP. Przypomniał treść wyroku SO w Gdańsku wskazanego w złożonym piśmie. Stwierdził, że rozstrzygające znaczenie dla skuteczności wadium ma treść złożonej gwarancji, co potwierdził SN w wyroku. Nie kwestionuje przy tym dopuszczalności wniesienia wadium przez jednego spośród wykonawców. W tej sytuacji jednak podstawowe znaczenie ma treść gwarancji. Stwierdził, że zamawiający nie powinien dokonywać wykładni treści gwarancji poza analizą zawartych w dokumencie sformułowań i nie ma podstaw do powoływania w tym przedmiocie art. 23 PZP. W treści dokumentu wymieniono wprost jeden podmiot i przesłanki dotyczące tego podmiotu. Na poparcie stanowiska powołał orzeczenia KIO 1659/09, KIO 2273/10, a także SN III CSK 25/06 i SA w Poznaniu I ACA 761/05. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Podtrzymał stanowisko zawarte w złożonej odpowiedzi, zarówno co do zaistnienia przesłanek odrzucenia odwołania, jak i jego oddalenia. Wskazał na brak interesu odwołującego w rozumieniu art. 179 PZP. Stwierdził, że prowadząc postępowanie nie naruszył żadnego przepisu prawa. Wskazał, że w SIW Z w pkt XVI określa warunki dla wadium, w szczególności 4 i 5, gdzie ustalono, iż wadium wniesione przez jednego wykonawcę w przypadku składania oferty wspólnej uważa się za wniesione prawidłowo. Stwierdził, iż treść spornego dokumentu gwarancyjnego prawidłowo wymienia przesłanki realizacji gwarancji zgodnie z przepisami PZP. Zauważył, że odwołujący określił wadliwie zarzuty i argumentację odwołania nie wskazując precyzyjnie, jakiego dokumentu one dotyczą, co może rodzić ryzyko doprowadzenia do orzeczenia niezgodnie i ponad żądanie. Stwierdził, iż obydwa dokumenty gwarancyjne łącznie zabezpieczają interesy zamawiającego, tak co do kwoty, jak i terminu ważności. Stwierdził, że świadczenie konsorcjum jest niepodzielne i w razie zajścia przesłanki zatrzymania wadium z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek członka, roszczenie podlega realizacji. Przypomniał treść przepisu art. 23 PZP wskazując na rozumienie pojęcia wykonawcy w sytuacji wspólnego ubiegania się o zamówienie w postępowaniu, wskazuje przy tym na określenie „z przyczyn leżących po stronie wykonawcy” jako rozumiane zgodnie z przepisem. Stwierdził, iż ocena fragmentu treści ogólnych warunków umów TU Warta S.A. dokonana przez odwołującego w piśmie procesowym nie ma znaczenia w sprawie. Podtrzymał stwierdzenie, iż dokument gwarancyjny zabezpiecza interesy zamawiającego, jest zgodny z SIW Z, zapewnia bezwarunkową i nieodwracalną realizację w razie zajścia opisanych przesłanek. Podkreślił poprawność złożonych dokumentów wadialnych tak w świetle wymogów PZP, jak i treści SIWZ. Przystępujący podkreślił znaczenie odpowiedzialności solidarnej wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zauważył, że złożenie oferty wspólnej jest jedną czynnością, a obowiązki wykonawców mają charakter niepodzielny. Za uchybienie każdego z wykonawców odpowiadają wszyscy. Dotyczy to także zdarzeń przewidzianych w art. 46 PZP. Na poparcie argumentacji wskazał także na stanowisko prezesa UZP zamieszczone na stronie internetowej. Podkreślił znaczenie relacji między zamawiającym jako beneficjentem, a gwarantem i zauważył, że stosunek miedzy wykonawcą – wnioskodawcą udzielenia gwarancji, a ubezpieczycielem ma charakter wewnętrzny. Przypomniał treść SIWZ w zakresie dotyczącym wadium. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania, na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego przedstawionych na piśmie oraz do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje. Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, w szczególności wskazanych przez zamawiającego i przystępującego do postępowania odwoławczego. Niesporne jest, że zamawiający otrzymał kopię odwołania w ostatnim dniu terminu przewidzianego na wniesienie odwołania w godzinach wieczornych tj. w czasie po godzinach urzędowania zamawiającego, co spowodowało, że faktycznie z treścią odwołania na podstawie otrzymanej kopii zapoznał się dnia następnego wraz z początkiem godzin urzędowania, które były stronom znane na podstawie zapisów siwz. W ocenie Izby odwołujący nie uchybił terminowi na przekazanie kopii odwołania, zważywszy, że termin ten liczony jest w dniach i nie został przekroczony. Ponadto, wobec zachowania formy przesłania z użyciem środków komunikacji elektronicznej skuteczne prawnie jest domniemanie przewidziane w art. 180 ust. 5 zdanie 2 o możności zapoznania się przez zamawiającego z treścią odwołania w momencie doręczenia kopii. Należy nadto stwierdzić, że pojęcie kopii odwołania odnosić należy do merytorycznej treści odwołania, dokument tożsamy z oryginałem co do treści, mimo iż nie zawiera załączników w postaci potwierdzenia uiszczenia wpis, pełnomocnictw, dokumentów rejestrowych nie pozbawia go waloru kopii odwołania, o jakiej mowa w art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy pzp. Nie zachodzi również w sprawie przesłanka odrzucenia odwołania oparta na art. 189 ust. 2 pkt 6 pzp przez wskazanie, że odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2 pzp. W tym zakresie skład orzekający w pełni przyznaje rację odwołującemu, który zasadnie wskazał, że niniejsze odwołanie jest wnoszone w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zgodnie z przepisem art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w takim postępowaniu odwołanie przysługuje wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z orzecznictwem KIO jak i uchwałą Sądu Najwyższego z 17 listopada 2017 r. sygn. akt III CZP 58/17, dotyczącą problematyki wykładni art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, nie ma wątpliwości, że odwołanie uznać należy za dopuszczalne. W uchwale Sądu w odpowiedzi na zapytanie prawne: „Czy w pojęciu "wybór najkorzystniejszej oferty" z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2015 r., poz. 2164, z późń. zm.) mieści się prawo wniesienia odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty, którego wadliwość polega na zaniechaniu odrzucenia oferty podlegającej odrzuceniu?" Sąd Najwyższy udzielił następującej odpowiedzi: „Zarzuty odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art.180 ust 2 pkt 6 ustawy Pzp mogą obejmować także zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną przez zamawiającego lub zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu." Identyczne stanowisko Sąd Najwyższy wyraził w uchwale z dnia 17 listopada 2017 r. sygn. akt III CZP 56/17. Pozostałe braki formalne odwołania wskazane przez zamawiającego nie stanowią przeszkody do rozpatrzenia odwołania w niniejszej sprawie. Rozpoznając odwołanie, Izba dokonała w pierwszej kolejności badania spełnienia przez Odwołującego przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, to jest kwestii posiadania legitymacji wykonawcy do wniesienia odwołania. Posiadanie legitymacji czynnej przez wykonawcę korzystającego ze środków ochrony prawnej podlega badaniu przez Izbę z urzędu w celu ustalenia dopuszczalności wniesienia odwołania. W sprawie rozpatrywanej odwołujący ma legitymację do wniesienia odwołania stanowiącą przesłankę materialnoprawną uregulowaną w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Jest oczywiste, że niemożność uzyskania zamówienia wskutek udzielenia go konkurentowi prowadzić do realnej szkody po stronie wykonawcy, który nie będzie realizował umowy na przewidywanych korzystnych dla siebie warunkach. W wyniku sprecyzowania przez odwołującego w trakcie posiedzenia i rozprawy skład orzekający stwierdza, że źródłem zarzutów odwołania jest treść ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej z dnia 11 lutego 2019 r., w której jako Beneficjent wskazany jest zamawiający, wykonawca – TEXOM z siedzibą w Krakowie, a Gwarantem TUiR WARTA S.A. z siedzibą w Warszawie działający przez agenta ubezpieczeniowego Ubezpieczenia P.Z. na podstawie pełnomocnictwa z dnia 23-04-2018 r. W treści dokumentu stwierdzono: 1.Niniejsza ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa została wystawiona na wniosek Wykonawcy składającego ofertę w związku z ogłoszonym przez Beneficjenta przetargiem nieograniczonym na „Budowa garażu wraz z częścią obsługową dla KTO w m. Rzeszów, ul. Dąbrowskiego 22 oraz uzyskanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie” (zwanym dalej przetargiem). Zgodnie z warunkami tego przetargu Wykonawca zobowiązany jest do złożenia wadium. 2.Gwarant zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo, na zasadach określonych w niniejszym dokumencie, do zapłacenia każdej kwoty do wysokości nieprzekraczającej sumy gwarancyjnej 50.000 zł (słownie: xxx), stanowiącej kwotę wadium, na pierwsze pisemne żądanie Beneficjenta doręczone Gwarantowi w okresie ważności Gwarancji. 3.Suma gwarancyjna zmniejsza się o każdą wypłatę z tytułu niniejszej Gwarancji. 4.Roszczenie o wypłatę z niniejszej Gwarancji powstaje, gdy: 1/ wykonawca, którego oferta została wybrana: a/ odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; b/ nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; c/ zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. 2/ Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy pzp, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy pzp, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej. 5.Wypłata z tytułu Gwarancji nastąpi w ciągu 30 dni od daty doręczenia Gwarantowi, w terminie ważności Gwarancji: 1/ oryginału wezwania do zapłaty, zawierającego kwotę roszczenia i oświadczenie wskazujące okoliczność spośród wymienionych w ust. 4 stanowiącą podstawę roszczenia Beneficjenta, podpisanego przez osoby właściwie umocowane do działania w imieniu Beneficjenta, których podpisy na wezwaniu zostały poświadczone notarialnie lub przez bank prowadzący rachunek Beneficjenta. 2/ dokumentów poświadczających umocowanie osób, które podpisały to wezwanie. 6.Niniejsza Gwarancja ważna jest od dnia 11-02-2019 do dnia 15-04-2019 (termin ważności gwarancji) 7.Wierzytelność z tytułu niniejszej gwarancji nie może być przedmiotem przelewu na rzecz osoby trzeciej. 8.Do rozstrzygania wszelkich sporów, jakie mogłyby wyniknąć w związku z treścią lub realizacją niniejszej gwarancji, zastosowanie będzie miało prawo polskie, a sądem właściwym do ich rozstrzygania będzie sąd powszechny, według przepisów o właściwości ogólnej. 9.Adres korespondencyjny Gwaranta: TUiR WARTA S.A. oo-710 Warszawa Al. Witosa 31 (-) stempel, pieczęć i podpis agenta. Przytoczenie niemal w całości treści dokumentu potwierdzającego ustanowienie wadium na rzecz zamawiającego jest w ocenie Izby uzasadnione faktem, iż dla oceny zarzutu znaczenie kluczowe ma treść gwarancji ustalona przez gwaranta na wniosek wykonawcy, z której należy wnioskować, zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., IV CSK 86/17 o skutkach prawnych. W orzeczeniu wskazano, że „jeżeli wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o przesłankach jego realizacji decyduje treść gwarancji. W sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy pzp, decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie” (por. art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3). Rozważenia wymaga – w świetle czynników wskazanych w art. 65 kc (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) – czy określenie to obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniające zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamiane z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”. Ma to także znaczenie dla dopuszczalności złożenia przez beneficjenta stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny aktualizujące zobowiązanie gwaranta – także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji – a tym samym spełnienia formalnej przesłanki zapłaty.” W sprawie rozpatrywanej oceniając zarzut dotyczący skuteczności przedmiotowego wadium, skład orzekający stwierdza, co następuje. Podstawą zarzutu odwołania i sporu stron jest fakt, że w treści dokumentu gwarancji jako wnioskodawca wymieniony jest jeden wykonawca. W świetle treści dokumentu niesporne jest także określenie przedmiotu zamówienia, kwota wadium oraz przesłanki nieodwołalnej i bezwarunkowej zapłaty kwoty wadium na rzecz beneficjenta na każde pierwsze pisemne żądanie, na zasadach określonych w dokumencie. Wskazane przesłanki zapłaty odpowiadają w całości wymienionym w przepisie art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy pzp mimo nie powołania wprost tego przepisu, wobec zacytowania w całości jego postanowień. Izba zauważa, że podstawową funkcją wadium jest możliwość zaspokojenia zamawiającego w razie ziszczenia się przesłanki wskazanej w treści dokumentu, a wynikającej z przepisów ustawy pzp. W ocenie składu orzekającego przedstawione z ofertą wadium łączne, na które składa się objęte sporem oraz wskazane w dokumencie nie objętym zarzutem odwołania, w należyty sposób zabezpiecza ofertę i brak jest podstaw do odmiennego wniosku, w szczególności formułowanej w odwołaniu tezie, iż wadium w ogóle nie zostało wniesione. W ocenie składu orzekającego, potwierdzonej stanowiskiem Sądu Najwyższego (przywołanym wyżej), nie jest konieczne wymienienie w dokumencie gwarancji wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o zamówienie publiczne. Ważny jest cel wadium, czyli zabezpieczenie interesu zamawiającego, który ustala wymagania dotyczące wadium w siwz (art. 36 ust. pkt 8 ustawy pzp). Warto w tym miejscu zauważyć, że zamawiający jednoznacznie wskazał w postanowieniach siwz w pkt XVII.5, iż w przypadku składania oferty wspólnej, wadium wniesione przez jednego z Wykonawców uważa się za wniesione prawidłowo. Powyższe postanowienie, podobnie jak i treść oświadczenia gwaranta wymagają jednak, na co zwrócił uwagę Sąd Najwyższy stosownej wykładni treści, na podstawie art. 65 kc. Uzasadnione i jedynie racjonalne jest stwierdzenie, że wadium wskazane w siwz jest również wadium wnoszonym wspólnie przez wykonawców niezależnie od sposobu jego ustanowienia; wnosi się je jako element niezbędny wraz i łącznie z ofertą wspólną. Oczywiste jest, że o tej ofercie mowa jest w dokumencie gwarancji w stwierdzeniu o „Wykonawcy składającym ofertę w związku z ogłoszonym przez Beneficjenta przetargiem nieograniczonym…” . Również przepisy ustawy pzp nie wymagają, aby w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia wadium było wnoszone w jakiś szczególny sposób, w tym, aby wadium było wnoszone wspólnie przez wykonawców tworzących konsorcjum. Izba podziela także stanowisko zamawiającego, który przypomniał, iż świadczenia obciążające wykonawców działających w konsorcjum w związku z udziałem w postępowaniu o zamówienie publiczne, a zwłaszcza świadczenie polegające na złożeniu oświadczenia o zawarciu umowy, mają charakter świadczenia niepodzielnego i w tym zakresie znajdzie zastosowanie art. 380 § 1 k.c. W piśmiennictwie utrwalony jest również pogląd, że z uwagi na abstrakcyjny i samoistnych charakter gwarancji ubezpieczyciel (gwarant) nie może przedstawiać wierzycielowi (beneficjentowi) zarzutów ze stosunku podstawowego, a tym samym w stosunku wewnętrznym gwarant nie jest zobligowany, a nawet upoważniony, do badania merytorycznej zasadności zgłoszonego roszczenia przez beneficjenta gwarancji. W konsekwencji wobec jednoznacznego określenia przedmiotu zamówienia, podmiotu zamawiającego będącego beneficjentem gwarancji, wykonawcy, który w postępowaniu złożył ofertę - a fakt złożenia jej wspólnie z drugim wykonawcą nie odbiera mu przymiotu oferenta (wykonawcy) - powoduje, że niezależnie od tego, po stronie którego z dwóch wykonawców (konsorcjantów) ziszczą się przesłanki z art. 46 ust. 4a i 5 Pzp, gwarant będzie zobowiązany do wypłaty kwoty zabezpieczenia uwidocznionej w dokumencie gwarancyjnym. Działania, zaniechania czy cechy jednego wykonawcy wywierają bowiem skutki prawne względem wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia wspólnie i względem ich wspólnej oferty oraz jej zabezpieczeń. Potwierdzeniem zasadności stanowiska Izby ma także znaczenie znana wieloletnia praktyka na rynku ubezpieczeniowym, na którym wystawcy gwarancji przyjmują powszechnie, że w przypadku, gdy gwarancja zapłaty wadium zostaje wystawiona na zlecenie jednego członka konsorcjum, a oferta jest złożona przez konsorcjum, którego jest on członkiem, to gwarancja taka zabezpiecza ofertę złożoną wspólnie przez wykonawców działających na zasadzie art. 23 ustawy pzp. Składowi orzekającemu nie jest znany przypadek, by w analogicznej sytuacji, w razie ziszczenia przesłanki wypłaty beneficjentowi kwoty wadium, spotkał się on z odmową zapłaty. Ewentualne domniemanie takiej potencjalnej odmowy wydaje się być jedynie spotykane niekiedy w orzecznictwie i piśmiennictwie, a nie praktyce rynku ubezpieczeniowego lub bankowego. Konkludując należy stwierdzić, że zamawiający prawidłowo dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu zasadnie uznając, że oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia została skutecznie zabezpieczona wadium wniesionym w postaci dwóch gwarancji ubezpieczeniowych udzielonych na zlecenie każdego z wykonawców na łączną kwotę odpowiadającą wymogom określonym w siwz. W takim stanie rzeczy zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów wskazanych w odwołaniu nie znalazł potwierdzenia w toku postępowania odwoławczego. Na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2049/20 WYROK z dnia 28 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Renata Tubisz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 25 września 2020r. w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 sierpnia 2020 r. przez odwołującego: Metalzbyt-Hurt Sp. z o.o. ul. Bardowskiego 2, 43-300 Bielsko-Biała w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - 4 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Pretficza 28, 50-984 Wrocław przy udziale: R. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: R. T. Firma Handlowa TREBOR ul. Gerwazego 4, 97-500 Radomsko po stronie zamawiającego orzeka 1.1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w trzeciej i czwartej części zamówienia, poprawienie oferty odwołującego w trybie art.87 ust.2 pkt 3 ustawy PZP przez uzupełnienie stawki vat w zamówieniu objętym prawem opcji według stawki przyjętej przez odwołującego w zamówieniu podstawowym oraz ponowne badanie i ocenę oferty odwołującego 1.2.Kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - 4 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Pretficza 28, 50-984 Wrocław i zalicza w poczet kosztów postepowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Metalzbyt-Hurt Sp. z o.o. ul. Bardowskiego 2, 43-300 BielskoBiała tytułem wpisu od odwołania 1.3.zasądza od Skarb Państwa - 4 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Pretficza 28, 50-984 Wrocław kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz Metalzbyt-Hurt Sp. z o.o. ul. Bardowskiego 2, 43-300 Bielsko-Biała stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu Przewodniczący:…………..………………………… Uzasadnienie Odwołanie wniesiono w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Zakup wraz z dostawą wyrobów papierniczych, rękawic ochronnych, produktów, preparatów i substancji chemicznych, produktów lakierniczych, farb kamuflażowych i innych produktów" (Nr sprawy: TECH/83/U/2020) Ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Nr ogłoszenia o zamówieniu: 2020/S 055-130133 Odwołanie wniesiono w oparciu o art. 180 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej: Ustawą) wobec niezgodnych z przepisami Ustawy czynności Skarbu Państwa - 4 Regionalnej Bazy Logistycznej (zwanego dalej: Zamawiającym) podjętych w postępowaniu, w zakresie wszystkich części trzeciej i czwartej zamówienia (zadania nr 3 i 4) objętych przedmiotem Postępowania. Odwołujący wnosi odwołanie od odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie części trzeci i czwartej części zamówienia (zadania nr 3 i 4) objętych przedmiotem Postępowania. Na skutek ww. działań i zaniechań Zamawiający dopuścił się naruszenia następujących przepisów Ustawy: 1.Art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy przez przeprowadzenie Postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz nierówne traktowanie wykonawców, a to poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego, a w ślad za tym zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; 2.Art. 87 ust. 2 pkt 3) Ustawy przez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, Względnie Art. 87 ust. 2 pkt 2) Ustawy poprzez zaniechanie poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek; 3.Art. 89 ust. 1 pkt 6) Ustawy poprzez odrzucenie oferty Odwołującego wobec nieuzasadnionego stwierdzenia, że oferta Odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny; W związku z powyższymi naruszeniami Odwołujący wnosi o: 1.Uwzględnienie niniejszego odwołania w całości w zakresie trzeciej i czwartej części zamówienia {zadania nr 3 i 4) objętych przedmiotem Postępowania ; 2.Unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie trzeciej i czwartej części zamówienia (zadania nr 3 i 4) objętych przedmiotem Postępowania; 3.Ponowne przeprowadzenie badania i oceny oferty Odwołującego w zakresie trzeciej i czwartej części zamówienia (zadania nr 3 i 4) objętych przedmiotem Postępowania; 4.Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego wg norm przepisanych. Odwołujący posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania z uwagi na fakt, iż w wyniku działań i zaniechań Zamawiającego, opisanych powyżej, doszło do nieuzasadnionego odrzucenia oferty Odwołującego i zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie trzeciej i czwartej części zamówienia (zadania nr 3 i 4) objętych przedmiotem Postępowania, a jednocześnie Zamawiający, wg stanu na dzień wniesienia niniejszego odwołania, dokonał odrzucenia oferty Pana J. O., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą FUHP OLMOT J. O. (w zakresie trzeciej części zamówienia (zadania nr 3) objętego przedmiotem Postępowania. W związku z powyższym Odwołujący poniesie szkodę w postaci braku możliwości uzyskania zamówienia publicznego (zawarcia umowy) na realizację dostaw objętych przedmiotem Postępowania w zakresie trzeciej i czwartej części zamówienia (zadania nr 3 i 4) objętych przedmiotem Postępowania, z uwagi na fakt, iż oferta Odwołującego jest w pełni zgodna z treścią SIW Z. Jednocześnie Odwołujący wyjaśnia, że wg stanu na dzień złożenia niniejszego odwołania, oferta Odwołującego w zakresie czwartej części zamówienia (zadania nr 4) co prawda nie jest najkorzystniejsza, jednakże z uwagi na fakt, że Zamawiający do tej pory nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie czwartej części zamówienia (jak również w zakresie trzeciej części zamówienia) to Odwołujący dysponuje interesem we wniesieniu niniejszego odwołania, albowiem do momentu wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie czwartej części zamówienia sytuacja w ramach badania i oceny ofert pozostałych wykonawców w Postępowaniu może ukształtować się w taki sposób, że oferta Odwołującego może okazać się najkorzystniejsza. Odwołujący powziął wiadomość o czynności Zamawiającego w dniu 14 sierpnia 2020 r. (data publikacji i doręczenia Wykonawcy pisma Zamawiającego zawierającego stanowisko w przedmiocie odrzucenia oferty Odwołującego). Zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie. Zamawiający na podstawie ogłoszenia z dnia 18 marca 2020 r. (nr: 2020/S 055-130133) wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zakup wraz z dostawą wyrobów papierniczych, rękawic ochronnych, produktów, preparatów i substancji chemicznych, produktów lakierniczych, farb kamuflażowych i innych produktów” (nr sprawy: TECH/83/U/2020), w trybie przetargu nieograniczonego (zwanym dalej: Postępowaniem), w ramach ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (zwaną dalej: Ustawą). Postępowanie prowadzone jest w oparciu o Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia (zwaną dalej: SIW Z). Na mocy zawiadomienia z dnia 14 sierpnia 2020 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego w Postępowaniu w zakresie trzeciej i czwartej części zamówienia (zadania nr 3 i 4) objętych przedmiotem Postępowania jako zawierającą błąd w obliczeniu ceny, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6) Ustawy. Odwołujący nie zgadza się z tymże stanowiskiem Zamawiającego, a to z następujących powodów; Pismem z dnia 11 sierpnia 2020 r. Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 6 sierpnia 2020 r. złożył wyjaśnienia, oświadczając, że stawka VAT dla zamówienie objętego prawem opcji, w zakresie części trzeciej i czwartej części zamówienia (zadania nr 3 i 4) jest taka sama jak dla zamówienia podstawowego, a jedynie omyłkowo doszło do niewypełnienia kolumny formularza cenowego, obejmującej stawkę podatku VAT, kwotę VAT, a co za tym idzie odpowiednio łączna wartość zamówienia objętego prawem opcji omyłkowo nie zawiera kwoty należnego podatku VAT. W pierwszej kolejności należy wskazać, że asortyment zaoferowany przez Odwołującego, w ramach zamówienia objętego prawem opcji, odpowiada odpowiednim pozycjom asortymentu zaoferowanego przez Odwołującego w ramach zamówienia podstawowego. Mając powyższe na uwadze asortyment objęty prawem opcji jest objęty tą samą stawką podatku VAT jak asortyment objęty zamówieniem podstawowym, tym samym oferta Odwołującego, a dokładnie formularz cenowy, zawiera właściwą stawkę podatku dla tych samych rodzajowo pozycji asortymentu. Nie było zatem żadnej możliwości aby asortyment zaoferowany przez Odwołującego w zakresie zamówienia objętego prawem opcji był objęty preferencyjną stawką podatku VAT czy też aby tenże asortyment był objęty zwolnieniem z podatku VAT, w przypadku gdy ten sam rodzaj asortymentu zaoferowany przez Odwołującego w zakresie zamówienia podstawowego był wprost objęty podstawową stawką VAT. Jak bowiem wynika z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (zwanej dalej: KIO) z dnia 16 września 2019 r. (sygn. KIO 1669/19): „Uzupełnienie danych liczbowych, w tym cen, wskazanych w ofercie może w granicach art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. może nastąpić nie tylko wtedy, kiedy możliwe jest obliczenie pominiętych wartości na podstawie innych danych zawartych w ofercie, ale również wtedy, gdy zamawiający dane te posiada w ofercie i nie musi ich obliczać.'' Do podobnego wniosku doszła KIO w wyroku z dnia 25 października 2019 r. (sygn. KIO 2021/19): „Aby możliwe było dokonanie zmiany treści oferty w oparciu o przepis art. 87 ust 2 pkt 3 p.z.p. to stwierdzone niezgodności powinny mieć taki charakter, aby ich poprawy mógł Zamawiający dokonać samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Zastosowanie art. 87 ust 2 pkt 3 P.Z.P. może zostać poprzedzone wyjaśnieniami, o których mowa w art. 87 ust 1 P.Z.P. ” Dlatego też Zamawiający posiadał wiedzę, wynikającą wprost z treści dokumentacji ofertowej Odwołującego, dotyczącą właściwej stawki podatku VAT dla asortymentu objętego prawem opcji, co dodatkowo zostało potwierdzone przez Odwołującego w treści wyjaśnień z dnia 11 sierpnia 2020 r. Z wyroku KIO z dnia 12 lutego 2020 r. (sygn. KIO 196/20) wynika, że: „Aby mówić o omyłce w rozumieniu art. 87 ust 2 pkt 3 p.z.p. należy ustalić, czy zamawiający mógł samodzielnie stwierdzić, jaka była rzeczywista wola wykonawcy, aby móc następnie doprowadzić do zgodności oświadczenia złożonego w ofercie z zamiarem, jaki od początku towarzyszył złożeniu oferty. ” Zamawiający był w takim przypadku uprawniony i zobowiązany do poprawienia treści dokumentacji ofertowej Odwołującego, a dokładnie formularza cenowego, w zakresie odnoszącym się do zamówienia objętego prawem opcji, w oparciu o dyspozycję art. 87 ust 2 pkt 3) Ustawy, co potwierdza m in. wyrok KIO z dnia 18 czerwca 2020 r. (sygn. KIO 675/20), mianowicie: „Zamawiający zawsze, badając i oceniając złożone oferty, przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 i 6 p.z.p., w każdym indywidualnym przypadku powinien ustalić, czy w złożonej ofercie nie została popełniona omyłka możliwa do poprawienia na podstawie art. 87 ust 2 p.z.p. Wystąpienie w ofercie omyłek, o których mowa w tym przepisie, zawsze powoduje powstanie obowiązku zamawiającego w zakresie iei poprawienia. Powyższy przepis bowiem wprost stanowi: "zamawiający poprawia" a sformułowanie to ma charakter kategoryczny." Warto w tym miejscu przywołać też wyrok KIO z dnia 4 lutego 2020 r. (sygn. KIO 116/20), z którego wynika, że: „Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. nie zawęża katalogu omyłek podlegających poprawieniu do np. powstałych na skutek działania wykonawcy. Ponadto, p.z.p. nie warunkuje możliwości poprawienia omyłki brakiem "winy" po stronie sporządzającego ofertę." W drugiej kolejności należy zwrócić uwagę na fakt, że omyłkowe niewskazanie przez Odwołującego właściwej kwoty brutto asortymentu zaoferowanego w ramach zamówienia objętego prawem opcji mogło zostać w sposób łatwy i prosty samodzielnie poprawione przez Zamawiającego, w tabeli formularza cenowego (załącznik nr 1 do SIW Z dla części trzeciej i czwartej części zamówienia), albowiem tabela ta została przygotowana przez Zamawiającego w formacie pliku xlsx (plik Excel). W związku z powyższym przez wpisanie przez Zamawiającego stawki VAT we właściwej kolumnie i wierszu tejże tabeli powodowało zastosowanie formuły, która automatycznie przeliczała wartości netto oferowanego asortymentu, na wartość (kwotę) brutto oferowanego asortymentu. Zgodnie bowiem z postanowieniami rozdziału 12 pkt 12.3. SIW Z: Sposób obliczenia ceny został określony w formularzu ofertowym - Załącznik nr 1 do SIW Z. W celu ułatwienia Wykonawcy dokonania obliczeń, w edytowalnej wersji formularza ofertowego (zapisanego jako Arkusz programu Microsoft Office Excel 97- 2003), Zamawiający sformatował komórki oraz wprowadził formuły matematyczne. Dlatego też Zamawiający był uprawniony i zobowiązany do poprawienia treści dokumentacji ofertowej Odwołującego, a dokładnie formularza cenowego w zakresie odnoszącym się do zamówienia objętego prawem opcji, w oparciu o dyspozycję art. 87 ust. 2 pkt 2) Ustawy. W świetle powyższej argumentacji, twierdzenie Zamawiającego, jakoby oferta Odwołującego zawierała błąd w obliczeniu ceny jest bezzasadne, albowiem treść oferty Odwołującego zawierała wymaganą stawkę podatku VAT właściwą dla oferowanego asortymentu objętego prawem opcji, a znajdującą odzwierciedlenie w treści oferty w zakresie obejmującym asortyment zaoferowany przez Odwołującego w ramach zamówienia podstawowego. W związku z powyższym odrzucenie oferty Odwołującego z przyczyn opisanych przez Zamawiającego w treści Zawiadomienia, było bezpodstawne. Odrzucenie oferty Odwołującego, z przyczyn opisanych w treści Zawiadomienia, niewątpliwie narusza też uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. W ocenie Odwołującego, gdyby oferta Odwołującego nie została odrzucona, do czego wg stanowiska Odwołującego nie było podstaw, oferta ta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w Postępowaniu w zakresie trzeciej i czwartej części zamówienia (zadania nr 3 i 4) objętych przedmiotem Postępowania. Na podstawie tak przedstawionej argumentacji odwołujący domaga się uwzględnienia odwołania i przywrócenia jego oferty do postępowania. W dniu 24 września 2020r. odwołujący złożył pismo uzupełniające do odwołania w którym zawarł następującą argumentację. 1.Interes we wniesieniu odwołania. Wpierwszej kolejności Odwołujący dodatkowo wyjaśnia, że w przypadku gdy cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, nie stanowi przeszkody do stwierdzenia istnienia interesu Odwołującego we wniesieniu niniejszego odwołania, co wynika z utrwalonego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej Jak bowiem wskazano wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (zwanej dalej: KIO) z dnia 14 grudnia 2018 r. (sygn. KIO 2440/18): „Zgodnie z art. 179 ust. 1 p.z.p. interes w uzyskaniu zamówienia dotyczy daty wniesienia odwołania, zatem dalsze hipotetyczne czynności zamawiającego, zmierzające do unieważnienia postępowania, w przypadku ustalenia, że cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a której to kwoty zamawiający nie może zwiększyć (zresztą takiego oświadczenia Zamawiający nie złożył w niniejszym postępowaniu odwoławczym), nie pozbawiają wykonawcy środków ochrony prawnej. Pojęcie interesu należy traktować co do zasady szeroko, a działanie podmiotu kwestionującego odrzucenie oferty, nawet przekraczającej budżet Zamawiającego, prowadzi do zapewnienia prawidłowego przebiegu postępowania.” Do analogicznego wniosku doszła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 listopada 2018 r. (sygn. KIO 2293/18), mianowicie: „Interes wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia w odniesieniu do korzystania ze środków ochrony prawnej jest badany z uwzględnieniem terminu złożenia odwołania. Ponadto, twierdzenia zamawiającego, że nie będzie on zwiększał kwoty, którą zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, są jedynie jego oświadczeniem, które może podlegać weryfikacji, z uwagi chociażby na zmianę okoliczności, związanych z możliwością uzyskania dodatkowych środków. Tym samym na obecnym etapie nie można kategorycznie wykluczyć, że niemożliwym jest rozstrzygnięcie postępowania na korzyść odwołującego się wykonawcy, a następnie zawarcia z nim ważnej umowy”, jak również w wyroku z dnia 28 listopada 2018 r. (sygn. KIO 2250/18), mianowicie: „Okoliczność wyższej ceny w ofercie wykonawcy od kwoty, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie pozbawia wykonawcy prawa do skutecznego wniesienia odwołania. Skoro bowiem wykonawca złożył ofertę, ma prawo korzystać z przysługujących mu środków ochrony prawnej w celu wzruszenia decyzji zamawiającego, która narusza jego interes w uzyskaniu zamówienia, istniejący w chwili wniesienia odwołania i ocenianego na ten moment. Interes, o którym mowa w art. 179 ust. 1 p.z.p., nie może być ograniczany wyłącznie do sytuacji, w której wykonawca mógłby wykazać w sposób pewny, że przedmiotowe zamówienia zostanie mu udzielone, co w większości przypadków byłoby niemożliwe. " Powyższe stanowisko jest uzasadnione również tym, że Zamawiający, w świetle dyspozycji art. 93 ust. 1 pkt 4) Ustawy, jest uprawniony do zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do najniższej ceny ofertowej spośród ofert złożonych, nawet jeżeli cena tejże oferty przewyższa wartość kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. 2.Cel instytucji przewidzianej w dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3) Ustawy. Wpierwszej kolejności należy wziąć pod uwagę cel jakiemu służy konstrukcja zdefiniowana w dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3) Ustawy. KIO w wyroku z dnia 8 października 2014 r. (sygn. KIO 1959/14) wprost wskazała, że: „Artykuł 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. ma przeciwdziałać odrzucaniu ofert zawierających błahe omyłki (definiowane ogólnie jako drobne, niezamierzone niedokładności), niemające charakteru pisarskich, czy rachunkowych, które powodują niezgodność treści oferty z treścią SIW Z. Na jego podstawie dopuszczalne jest m.in. korygowanie kosztorysów ofertowych zawierających braki w wycenie pozycji kosztorysowych. Czynność poprawienia innej omyłki można poprzedzić wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty (art. 87 ust. 1 p.z.p.), z zastrzeżeniem zakazu prowadzenia w toku postępowania wyjaśniającego negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, mających za przedmiot złożoną ofertę, o czym stanowi przepis art. 87 ust. 1 zdanie drugie p.z.p. ” Również w wyroku z dnia 10 grudnia 2012 r. (sygn. KIO 2625/12) KIO wyjaśniła, że: „Celem zasadniczym art.87 ust. 2 pkt 3 pzp. jest utrzymanie w obrocie prawnym ofert, których treść w sposób nieistotny odbiega od treści SIW Z. Przepis ten ma również działanie prewencyjne, które ma zapobiegać wyeliminowaniu z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy składającego najkorzystniejszą ofertę zawierającą nieistotne uchybienia merytoryczne, w warunkach możliwości wygrania przetargu przez wykonawcę składającego ofertę z wyższą ceną bądź w inny sposób mniej korzystną. 3.Przesłanki warunkujące zastosowanie instytucji przewidzianej w dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3) Ustawy. Przesłanki ustawowe warunkujące zastosowanie przez Zamawiającego konstrukcji przewidzianej w dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3) Ustawy zostały omówione m.in. w wyroku KIO z dnia 6 marca 2020 r. (sygn. KIO 376/20), mianowicie: „Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. sam w sobie zawiera zamknięte przesłanki korekty oferty. Zatem mają to być: 1) omyłki (lub omyłka), w ofercie, 3)niepodlegające kwalifikacji jako oczywiste omyłki rachunkowe lub pisarskie, 4)polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, 5)nie mające przymiotu istotności dla oferty, co polega na tym, że ich korekta nie spowoduje istotnej zmiany oferty, 6)dodatkowo - możliwe do poprawienia przez zamawiającego. ' Z analizy stanu faktycznego i prawnego zaistniałego w przedmiotowej sprawie w sposób nie budzący wątpliwości wynika, że zachodzą wszystkie przesłanki Ustawowe uprawniające i jednocześnie zobowiązujące Zamawiającego do poprawienia oferty Odwołującego, w oparciu o dyspozycję art. 87 ust. 2 pkt 3) Ustawy. Pismem z dnia 1 1 sierpnia 2020 r. Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 6 sierpnia 2020 r. złożył wyjaśnienia, oświadczając, że stawka VAT dla zamówienie objętego prawem opcji, w zakresie części trzeciej i czwartej części zamówienia (zadania nr 3 i 4) jest taka sama jak dla zamówienia podstawowego, a jedynie omyłkowo doszło do niewypełnienia kolumny formularza cenowego, obejmującej stawkę podatku VAT, kwotę VAT, a co za tym idzie odpowiednio łączna wartość zamówienia objętego prawem opcji omyłkowo nie zawiera kwoty należnego podatku VAT. Co więcej Zamawiający zdawał sobie sprawę z możliwości popełnienia przez Odwołującego omyłki w trakcie wypełniania kolumny formularza cenowego, obejmującej stawkę podatku VAT, kwotę VAT dla pozycji oferowanego przez Odwołującego asortymentu objętych prawem opcji, albowiem Zamawiający w treści wezwania z dnia 6 sierpnia 2020 r. wprost wskazał, że: Zamawiający ma wątpliwość czy Wykonawca popełnił błąd nie wpisując stawki podatku VAT czy może posiada uprawnienia do zastosowania stawek innych niż podstawowa (0% , „zwolnienie”, indywidualna stawka podatkowa). (...)”. Jak bowiem wynika z postanowienia KIO z dnia 9 stycznia 2012 r, (Sygn. KIO 2764/11): „Nieprawidłowa stawka podatku VAT w ofercie wykonawcy, w niektórych warunkach może być kwalifikowana jako niezgodność z postanowieniami SIW Z, poddająca się poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. Nieodzownym warunkiem pozwalającym na zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., jest przyznanie przez wykonawcę popełnienia omyłki w określeniu stawki VAT w ofercie. Ponadto Zamawiający mógł dokonać samodzielnego poprawienia formularza cenowego Odwołującego w zakresie pozycji asortymentu objętych prawem opcji dla trzeciej i czwartej części zamówienia (zadania nr 3 i 4) na podstawie informacji wynikających wprost z pozostałych pozycji formularza cenowego odnoszących się do zamówienia podstawowego, albowiem asortyment zaoferowany przez Odwołującego, w ramach zamówienia objętego prawem opcji, jest dokładnie tym samym asortymentem, który został zaoferowanego przez Odwołującego w ramach zamówienia podstawowego. Asortyment objęty prawem opcji jest zatem objęty tą samą stawką podatku VAT jak asortyment objęty zamówieniem podstawowym. Powyższe oznacza, że oferta Odwołującego, a dokładnie formularz cenowy, zawiera właściwą stawkę podatku dla tych samych rodzajowo pozycji asortymentu. Nie było zatem żadnej możliwości aby asortyment zaoferowany przez Odwołującego w zakresie zamówienia objętego prawem opcji był objęty preferencyjną stawką podatku VAT czy też aby tenże asortyment był objęty zwolnieniem z podatku VAT, w przypadku gdy ten sam rodzaj asortymentu zaoferowany przez Odwołującego w zakresie zamówienia podstawowego był wprost objęty podstawową stawką VAT. Istotę przedmiotowego zagadnienia dobrze oddaje wyrok KIO z dnia 27 kwietnia 2012 r. (sygn. KIO 758/12) KIO stwierdziła, że: „Elementem istotnym w procesie dokonywania poprawy omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. jest to, iż zamawiający ma możliwość samodzielnego dokonania poprawy, tzn. w ofercie zamieszczone są informacje, które umożliwiają mu dokonanie poprawy bez inferencji wykonawcy oraz wprowadzania do treści oferty informacji z zewnątrz. Zamawiający, poprawiając ofertę, może wykorzystywać jedynie informacje w niej zamieszczone i to takie, które nie budzą wątpliwości co do tego, że stanowią treść oświadczenia woli wykonawcy. W związku z powyższym dokonanie przez Zamawiającego poprawienia oferty Odwołującego w zakresie stawki i podatku VAT w omawianym zakresie było w pełni uprawnione i dopuszczalne, bez względu na uzyskaną w ten sposób łączną wartość (kwotę) ceny oferty Odwołującego. KIO wyroku z dnia 25 czerwca 2013 r. (sygn. KIO 1331/13) podkreśliła, że: „Zamawiający, co do zasady może dokonać poprawy omyłki w ofercie wykonawcy w zakresie ceny, nawet jeżeli wskutek poprawienia zmieni się ona znacznie i dojdzie do przesunięcia tej oferty z ostatniego miejsca w rankingu ofert na miejsce pierwsze. Również nie ma przeszkód, aby w pewnych sytuacjach dokonanie poprawy poprzedzić wyjaśnieniami otrzymanymi od wykonawcy w trybie art. 87 ust. 1 p.z.p. Niemniej jednak czynności zamawiającego (w tym poprawienie omyłki) nie mogą naruszać zasady z art. 7 ust. 1 p.z.p., a omyłka mogąca być poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. nie może powodować istotnych zmian w treści oferty. ' W tym miejscu należy też przywołać wyrok KIO z dnia 7 maja 2012 r. (sygn. KIO 842/12), mianowicie: „Na gruncie postanowień art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., ważne jest jedynie stwierdzenie faktu omyłki, a jej poprawienie jest możliwe nawet wtedy, gdy dotyka ona treści oferty, tyle, że ingerencja w treść oferty - nie może być istotna, nadmierna - w stosunku do pierwotnego oświadczenia woli wykonawcy, złożonego w ofercie - w tym przypadku, sprostowana pomyłka ingerując w treść oferty, nie powodowałaby żadnych odstępstw od wymagań SIW Z, czego przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. nie wyłącza. Skoro przywoływany przepis dozwala na poprawianie omyłek w ofercie, skutkujących jej niezgodnością z SIW Z, to tym bardziej zezwala na korektę takich omyłek, które same w sobie nie wykazują niezgodności z SIWZ ' 4.Brak błędu w obliczeniu ceny. Zamawiający, w zawiadomieniu z dnia 14 sierpnia 2020 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego, błędnie i w sposób całkowicie nieuzasadniony stwierdził, że: „(..) Wykonawca nie udowodnił swoich uprawnień do zastosowania preferencyjnej stawki przy obliczeniu ceny brutto zamówienia opcjonalnego (…) . Odwołujący w żadnej mierze nie stosował na potrzeby wyceny i przygotowania oferty, zarówno w zakresie objętym prawem opcji, jak w i zakresie zamówienia podstawowego preferencyjnych stawek VAT. Co więcej, Odwołujący w treści wyjaśnień z dnia 1 1 sierpnia 2020 r. jednoznacznie i w sposób nie budzący wątpliwości wskazał, że: „(..) stawka VAT dla opcji w zakresie zad. 3 i 4 jest taka sama jak do zamówienia podstawowego. Omyłkowo doszło do niewypełnienia kolumny”. Tym samym Odwołujący wykazał, że jego wolą było objęcie wszystkich pozycji oferowanego asortymentu, zarówno w ramach zamówienia podstawowego jak i w ramach prawa opcji, podstawową stawką VAT w wysokości 23%. Nie mamy zatem do czynienia w przedmiotowej sprawie z zastosowaniem przez Odwołującego nieprawidłowej stawki VAT, czy to jako niezgodnej z obowiązującymi przepisami czy to jako niezgodnej ze stawką VAT wskazaną w treści SIWZ. Z daleko idącej ostrożności procesowej, nawet gdyby uznać, że Odwołujący wskazał w treści formularza cenowego nieprawidłową stawkę podatku VAT, czemu jednak Odwołujący konsekwentnie zaprzecza, wówczas w świetle pozostałej treści oferty Odwołującego, a w szczególności wobec podania przez Odwołującego w treści formularza cenowego prawidłowej stawki podatku VAT (ti. stawki podstawowej 23%) w odniesieniu do pozycji oferowanego asortymentu, objętego zamówieniem podstawowym, Zamawiający, w świetle dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3) Ustawy, i tak był uprawniony oraz zobowiązany do poprawienia treści oferty Odwołującego w zakresie dotyczącym stawki i kwoty podatku VAT w odniesieniu do oferowanego asortymentu, objętego prawem opcji (tj. wobec tożsamości asortymentu objętego zamówieniem podstawowym jak i prawem opcji). Jak bowiem wskazała KIO w wyroku z dnia 14 września 2015 r. (sygn. KIO 1791/15): „Na gruncie zamówień publicznych zamawiający jest zobowiązany do badania prawidłowego zastosowania stawki VAT w ramach badania ceny oferty. Ofertę zawierającą nieprawidłową stawkę VAT zamawiający powinien odrzucić, jeśli brak też ustawowych znamion umożliwiających jej poprawienie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.” Również w wyroku z dnia 27 stycznia 2015 r. (sygn. KIO 2753/14): KIO zwróciła uwagę, że:Określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.).Poza przypadkami, że wykonawca podtrzymuje swoje stanowisko co do prawidłowości zastosowanej stawki podatku VAT, stwierdzone odstępstwa w tym zakresie od bezwzględnie obowiązującego przepisu prawa określającego właściwą stawkę podatkową, bądź zwolnienie z VAT, wynikają z omyłek podatników będących następstwem niewłaściwej interpretacji przepisów i mogą być eliminowane, np. poprzez korektę zeznań podatkowych, a na gruncie ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., który dozwala na poprawianie w ofercie innych omyłek polegających na niezgodności treści oferty z treścią S/WZ - niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.” W związku z powyższym wobec faktu, że zaszły wszystkie ustawowe przesłanki do poprawienia przez Zamawiającego oferty Odwołującego, a wynikające z dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3) Ustawy, nawet ewentualne stwierdzenie, że oferta Odwołującego zawierała nieprawidłową stawkę podatku VAT w odniesieniu do pozycji asortymentu objętego prawem opcji (czemu jednak Odwołujący zaprzecza), wówczas taka okoliczność nie mogła zostać uznana przez Zamawiającego jako niepodlegająca poprawie omyłka w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3) Ustawy i jednocześnie nie mogła zostać zakwalifikowana przez Zamawiającego jako błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu art 89 ust. 1 pkt 6) Ustawy. Warto bowiem zauważyć, że Zamawiający nie zakwestionował prawidłowości stawki i kwoty podatku VAT w odniesieniu do asortymentu oferowanego przez Odwołującego w ramach zamówienia podstawowego, który to asortyment jest tożsamy z asortymentem zaoferowanym przez Odwołującego w ramach prawa opcji. Tym samym oferta Odwołującego, z czysto logicznego punktu widzenia: nie mogła jednocześnie zawierać prawidłowej i nieprawidłowej stawki podatku VAT w odniesieniu do tego samego rodzajowo asortymentu. W dniu 24 września 2020r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie, w której wniósł o: -oddalenie odwołania w całości, -zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, w szczególności wynagrodzenia profesjonalnego pełnomocnika. W pierwszej kolejności Zamawiający podnosi, iż wszystkie sformułowane przez Odwołującego zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych pozostają całkowicie bezpodstawne i nie zasługują na uwzględnienie. Odwołujący zarzuca jakoby w postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na zakup wraz z dostawą wyrobów papierniczych, rękawic ochronnych, produktów, preparatów i substancji chemicznych produktów lakierniczych, farb kamuflażowych i innych produktów (nr sprawy: TECH/83/U/2020), Zamawiający naruszył przepisy Ustawy Pzp: art. 7 ust. 1 i 3 poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz nierówne traktowanie wykonawców, a to poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego, a w ślad za tym zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; art. 87 ust. 2 pkt 3 poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego innych pomyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia niepowodujących istotnych zmian w treści oferty względnie art. 87 ust. 2 pkt. 2 poprzez zaniechanie poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek art. 89 ust. 1 pkt. 6 poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, wobec nieuzasadnionego stwierdzenia, że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny. W pierwszej kolejności Zamawiający chce odnieść się do argumentu Odwołującego, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania z uwagi na fakt, że doszło do nieuzasadnionego odrzucenia oferty odwołującego w zakresie części 3 i 4 zamówienia wiążąc swój interes z odrzuceniem oferty Pana J. O., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą FUHP OLMOT J. O.. Zamawiający zwraca uwagę, że Odwołujący nie wykazał zależności pomiędzy wspomnianymi faktami, a należy podkreślić, że Wykonawca FUHP OLMOT J. O. nie złożył odwołania na czynność odrzucenia jego oferty przez Zamawiającego, w związku z czym ten argument przemawiający za zasadnością odwołania nie znalazł potwierdzenia, wobec czego Odwołujący nie udowodnił swojego interesu we wniesieniu odwołania i nie spełnił przesłanki wynikającej z art. 179 Ustawy Pzp kwalifikującej go jako podmiot, któremu przysługują środki ochrony prawnej na gruncie przepisów Ustawy Pzp. Odnosząc się do przywołanych przez Odwołującego orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający pragnie wskazać, iż przywołane orzeczenia w żaden sposób nie odnoszą się do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy. A zacytowanie tylko wyrwanych z kontekstu fragmentów uzasadnienia ma na celu jedynie próbę manipulowania faktami przez Odwołującego i próbą uzyskania korzystnego dla siebie orzeczenia Izby, jednakże z ostrożności procesowej przedstawia poniżej swoje stanowisko. Odnosząc się do stanu faktycznego z przebiegu postępowania o zakup wraz z dostawą wyrobów papierniczych, rękawic ochronnych, produktów, preparatów i substancji chemicznych, produktów lakierniczych, farb kamuflażowych i innych produktów (nr sprawy: TECH/83/U/2020), Zamawiający wskazuje co następuje: Postępowanie niniejsze zostało ogłoszone w dniu 18.03.2020 r. ogłoszeniem nr DZ.U/S S55 130133-2020-PL; Na platformie zakupowej Zamawiającego zostały umieszczone wszelkie dokumenty postępowania m.in. SIW Z, formularze ofertowe, do samodzielnego wypełnienia w formie arkuszy kalkulacyjnych; Zamawiający opracował SIW Z, która w Rozdziale 10 i Rozdziale 12 stanowiła precyzyjny „przewodnik” w jaki sposób Wykonawca powinien przygotować i złożyć dokumenty - na szczególne podkreślenie zasługuje zapis Rozdziału 12 Opis sposobu obliczania ceny, pkt. 12.3. „Sposób obliczania ceny został określony w formularzu ofertowym - Załącznik 1 do SIWZ”. formularza ofertowego (zapisanego jako Arkusz programu Microsoft Office Excel 97-2003), Zamawiający sformatował komórki oraz wprowadził formuły matematyczne a także zapis punktu 12.4. Zgodnie ze sposobem obliczania ceny (zawartym formularzu ofertowym). cena oferty musi wynikać z przeliczeń cen jednostkowych brutto. W związku z tym Zamawiający uzna cenę jednostkową brutto za prawidłową i potraktuje ją jako wartość wyjściową, wg której dokona sprawdzenia oferty pod względem rachunkowym, Oferty Odwołującego, złożone do postępowania TECH/83/U/2020, w ramach części 3 i 4, były badane i oceniane ponownie, po uwzględnieniu wcześniejszego odwołania sygn. KIO/ 1501/20 szczegóły w dokumentacji. Oferty te zawierały błędy rachunkowe, które Zamawiający uznał jako nie spełniające przesłanek art. 87 ust. 2 Ustawy Pzp. Stwierdzone błędy polegały na niepisaniu parametru - „Stawka VAT (0/0) we właściwych polach formularza ofertowego, co wyliczona wartość netto była równa automatycznie wyliczonej wartości brutto. Sposób wypełniania formularza ofertowego Zamawiający określił w pkt. 12.3 SIWZ. Zamawiający, kierując się ostrożnością w prowadzeniu postępowania w dniu 6.08.2020 r. zwrócił się z wnioskiem o wyjaśnienie treści ofert na podstawie art. 87 ust. 1 Ustawy Pzp do Wykonawców Metalzbyt-Hurt oraz FUHP OLMOT J. O., ponieważ w ofertach tych Wykonawców stwierdzono błędy tego samego typu. Celem złożenia zapytania było potwierdzenie okoliczności, czy nie wpisanie stawki VAT miało charakter omyłki (niedopatrzenia skutkującego wpisaniem stawki VAT 0% lub „zw" które to nie miałyby żadnego wpływu na wysokość wyliczeń, a ich uzupełnienie przez Zamawiającego byłoby możliwe), czy może znamion błędu nieusuwalnego. Z uzyskanych odpowiedzi wynikało, że Wykonawcy za prawidłową stawkę VAT uznali 23%, a nie uzupełnienie formularza ofertowego tłumaczyli błędem. Zamawiający uznał, że nie jest uprawniony do samodzielnego poprawienia pomyłek, ponieważ te nie mieszczą się w wypracowanym przez dotychczasowe orzecznictwo KIO katalogu omyłek oczywistych a wpisanie stawek 23% podatku VAT spowodowałoby zmianę wartości brutto ofert w stopniu tak znacznym, że zastosowanie art. 87 ust. 2 Ustawy Pzp byłoby nieuprawnione (stanowiłoby istotne nadużycie prawa). Oferty niewyjaśnione skutecznie zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Ustawy Pzp, gdzie oprócz uzasadnienia wynikającego z podstawy prawnej udzielono wyczerpującego uzasadnienia faktycznego dla czynności Zamawiającego. Biorąc pod uwagę treści SIW Z, dopracowaną budowę formularza ofertowego oraz czynności wyjaśnienia treści ofert, Zamawiający nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego że: 1)omyłkowo niewskazanie przez Odwołującego właściwej kwoty brutto asortymentu zaoferowanego w ramach zamówienia objętego prawem opcji, mogło zostać w sposób łatwy i prosty samodzielnie poprawione przez Zamawiającego; 2)Zamawiający był uprawniony i zobowiązany do poprawienia treści dokumentacji ofertowej. Zamawiający dążąc do ułatwienia Wykonawcom składania ofert przygotował Odwołującemu arkusz, który wymagał wykonania od niego tylko 3 czynności. Dwóch technicznych i jednej logicznej. Dwie pierwsze czynności to wpisanie zaproponowanej ceny jednostkowej netto i właściwej stawki VAT a trzecia to sprawdzenie czy po zatwierdzeniu stawki VAT w polu „Wartość brutto” pojawiła się inna kwota, niż w polu „Wartość netto”. Zamawiający uważa, że gdyby Odwołujący nie otrzymał narzędzia do automatycznego wypełniania arkusza po wpisaniu dwóch prostych parametrów „cena netto” i „stawka VAT” wówczas sytuacja Odwołującego byłaby gorsza i pozostawiała mu szersze spektrum sytuacji, kiedy jego błędy można by uznać za niezamierzone. Zamawiający uważa, że więcej błędów można popełnić dokując obliczeń ręcznie i wpisując wyniki w pola formularza ofertowego mającego 170 pozycji niż używając do tego sformatowanego arkusza Excel. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie był uprawniony do wpisywania w ofercie stawek VAT, ponieważ podatek VAT jest elementem silnie cenotwórczym i znacznie wpływającym na wartość oferty, a przyzwolenie na poprawianie takich błędów przez Zamawiającego byłoby działaniem na niekorzyść innych wykonawców, którzy składają oferty rzetelnie wypełnione, przez długi czas nie są pewni wyniku postępowania, a także ponoszą negatywne skutki postępowania wydłużającego się o czas wyjaśnień treści oferty, poprawiania błędów i oczekiwania na ich akceptację przez Wykonawców. Za powyższą argumentacją przemawia wypracowana i utwierdzona praktyka wynikająca z orzecznictwa Sądu Najwyższego, który uważa, że zakres obowiązków kontrolnych Zamawiającego i kształt nakazanych ustawą, chronologicznie ujętych, kolejnych jego obowiązków, warunkowany jest treścią SIW Z. Jedynie wówczas, jeśli zamawiający wskazał w SIW Z konkretną stawkę podatku VAT, kształtującą przecież także wysokość określonej w ofercie ceny, to dopiero wtedy może dojść do ewentualnego wystąpienia innej omyłki, polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki VAT ze stawką zawartą w SIW Z. Niezgodność taka uzasadniałaby obowiązek poprawienia oferty i to tylko wówczas, gdy omyłka polegająca na takiej niezgodności nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Natomiast w sytuacji, w której zamawiający nie określił w SIW Z stawki podatku VAT, w ogóle nie może dojść do wystąpienia innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP, ponieważ nie wystąpi wówczas ustawowa przesłanka niezgodności oferty z SIW Z, a to wobec braku dwóch potrzebnych do porównania elementów, a zarazem niezbędnych do oceny przesłanki w postaci zaistnienia niezgodności. W tej ostatnio wskazanej sytuacji w rachubę wchodzi wyłącznie ocena wystąpienia błędu w obliczeniu w ofercie ceny. Wobec braku faktycznej możliwości odniesienia się do stawki podatku VAT wobec jej nieuwzględnienia w SIW Z, obowiązek zamawiającego musi ograniczyć się wyłącznie do oceny prawidłowości przyjętej w ofercie wykonawcy stawki podatku VAT, która jako element cenotwórczy miała niewątpliwie bezpośredni wpływ na ukształtowanie wysokości przedstawionej w ofercie ceny. Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT, będącego elementem cenotwórczym, jest zatem równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Innymi słowy, posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny, przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i to bez względu na skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia. Dla oceny, że doszło do wystąpienia błędu w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 Ustawy PZP nie ma bezpośredniego znaczenia okoliczność, czy przyjęcie nieprawidłowej stawki podatku VAT, jako elementu kształtującego określoną w ofercie wysokość ceny, było zachowaniem świadomie zamierzonym przez wykonawcę, czy też nie miało takiego charakteru. Nawet bowiem w sytuacji, w której obliczenie w ofercie wysokości ceny, dokonane z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku VAT, nie było elementem świadomej manipulacji ze strony wykonawcy zmierzającego za wszelką cenę do uzyskania zamówienia publicznego, a tylko rezultatem błędnej interpretacji przez niego przepisów określających stawki tego podatku, to i tak nie neguje to wystąpienia błędu w obliczeniu ceny. Wystąpienie tego błędu, o którym stanowi art, 89 ust. 1 pkt 6 Ustawy PZP, oceniać należy w kategoriach obiektywnych, a więc niezależnych od zawinienia czy motywów zachowania wykonawcy przy kształtowaniu treści oferty. Ustawowy obowiązek Zamawiającego odrzucenia oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny, zakłada przecież wolę ustawodawcy zapewnienia stanu porównywalności ofert, z uwzględnieniem reguł uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami zabiegającymi o uzyskanie zamówienia publicznego. Realizację tego słusznego założenia ustawodawcy zaburzałoby dokonywanie oceny ofert, w których ceny oferowane za wykonanie tej samej usługi byłyby skalkulowane z uwzględnieniem różnych stawek podatku VAT. Wywodząc powyższe Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 20 października 2011 r. sygn, akt: III CZP 52/11 stwierdził, iż określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust 1 pkt 6 w związku z art 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, jedn. tekst Dz.U. 2010 r., Nr 113, póz. 759 ze zm.). Zamawiający podkreśla, że jego obowiązkiem, wynikającym z art. 36 ust. 1 pkt 12 Ustawy Pzp, jest ustalenie sposobu obliczenia ceny oferty (SIW Z str. 14, Rozdział 12), a błąd w obliczeniu ceny oferty ma miejsce wtedy, gdy Wykonawca oblicza cenę oferty inaczej, niż zostało to ustalone przez Zamawiającego. Zarówno Odwołujący jak i również wcześniej przywołany Wykonawca PPHU OLMOT J. O. dokonali błędnego obliczenia ceny oferty z zastosowaniem niewłaściwej stawki VAT, co zostało potwierdzone ich wyjaśnieniami z dnia 10 sierpnia 2020 r. oraz z dnia 11 sierpnia 2020 r. Zamawiający ponownie podkreśla że w tej sytuacji właściwą stawką podatku możliwą do poprawienia samodzielnie, w ramach uprawnień Zamawiającego, byłoby wpisanie do formularza ofertowego symboli 0% lub „zw”, jako stawek właściwych, potwierdzających dokonane operacje rachunkowe - w sytuacji gdyby taką stawkę wskazał Wykonawca w swoich wyjaśnieniach. Zamawiający nie podziela zdania Odwołującego, że stawka VAT w części gwarantowanej zamówienia powinna być taka sama jak w części opcjonalnej, ponieważ zgodnie z panującym porządkiem prawnym w zakresie podatków pośrednich, to sprzedawca ustala właściwą stawkę podatku a także na mocy regulacji ustawowych może zyskiwać zwolnienia w tym zakresie lub oferować pozornie taki sam towar, ale opodatkowany inną stawką w zależności od podstawy opodatkowania. Z uwagi na fakt, iż Odwołujący wykazał się rażącym niedbalstwem w przygotowaniu ofert wobec czego jego oferta w części 3 i 4 postępowania TECH/83/U/2020 zawierała błędy nie mające znamion omyłek, których Zamawiający nie mógł poprawić na podstawie art. 87 ust.2 Ustawy Pzp, prawidłową czynnością było odrzucenie ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze, odwołanie w ocenie Zamawiającego jest całkowicie bezzasadne i nie zasługuje na uwzględnienie w jakiejkolwiek części, zatem wnoszę jak na wstępie. Izba ustaliła i zważyła Dokonując oceny zgromadzonego materiału dowodowego w sprawie, w tym argumentacji prawnej, popartej przez strony orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, sądów okręgowych jak i Sądu Najwyższego oraz ustalonego stanu faktycznego w sprawie, Izba uwzględniła odwołanie, uznając czynność odrzucenia oferty odwołującego, za naruszającą przepisy ustawy pzp. Jednocześnie, w ocenie Izby, przywołany przez zamawiającego wyrok Sądu Najwyższego, nie broni czynności zamawiającego jako uprawnionej w stosunku do oferty odwołującego, ponieważ obejmuje inny stan faktyczny i prawny, niż będący przedmiotem rozpoznania niniejszej sprawy. Stan faktyczny zawisłej sprawy nie kwestionowany przez strony jak i uczestnika, w ocenie Izby, kwalifikuje czynność zamawiającego jako nieprawidłową, w świetle podniesionych zarzutów odwołania. Zamawiający podjął decyzję wyjaśnienia przyczyny nie wpisania w części formularza ofertowego - cenowego stawki podatku vat do materiałów, które stanowią część zamówienia przewidzianego do zamówienia w prawie opcji. Izba dokonała na podstawie zgodnych oświadczeń uczestników sporu, jak i przekazanej dokumentacji postępowania przez zamawiającego, że materiały przewidziane do zakupu w części opcjonalnej zamówienia odpowiadają materiałom przewidzianym do zakupu w części podstawowej. Uczestnicy sporu potwierdzili tożsamość asortymentu materiałowego w części podstawowej i opcjonalnej, a co zgodnie oświadczyli w trakcie posiedzenia i rozprawy przed Izbą. Również złożone oświadczenia przedstawicieli stron przed Izbą jak i prowadzona korespondencja zamawiającego z uczestnikami postępowania wykazała, że brak wpisania do elektronicznego formularza stawek vat nie była okolicznością odosobnioną, porównując pozostałe oferty. Ze złożonych wyjaśnień odwołującego przed zamawiającym wynika, że nastąpiło to przez omyłkę, przeoczenie osób wypełniających formularz asortymentowy zamówienia czyli tzw. ludzki błąd. Izba podziela pogląd zamawiającego co do faktu, że ocena czy te omyłki (brak wpisania w wyznaczonych kolumnach stawki vat) były podyktowane niestarannością, winą umyślną czy też nieumyślną lub innymi powodami, nie ma znaczenia dla skutków prawnych zaistniałej sytuacji. Niemniej na tle zaistniałej sytuacji formalnej i prawnej, Izba różni się w stosunku do zamawiającego, w ocenie skutków dla złożonej oferty, w związku z decyzją zamawiającego co do ważności oferty odwołującego, to jest jej odrzuceniem. Zamawiający mając na uwadze obowiązujące przepisy, orzecznictwo jak i praktykę zamówieniową uznał, że procedura wyjaśniająca w oparciu o art.87 ust.1 ustawy pzp ma na celu tylko i wyłącznie wykluczenie omyłki w złożonej ofercie odwołującego. Zamawiający miał uzasadnioną wątpliwość na tle złożonej oferty – formularza cenowego co do stawki vat na poszczególne materiały. Zwracając się do odwołującego chciał uzyskać potwierdzenie co do prawidłowości oferty w zakresie stawki vat to jest czy rzeczywiście na materiały w części podstawowej odwołujący przewiduje stawkę vat, a w części opcjonalnej na tożsame materiały nie przewiduje w ich wycenie stawki vat. Przedstawiciel zamawiającego wyjaśniał, że dopuszczalność naprawienia oferty mogła nastąpić tylko w sytuacji gdyby odwołujący udzielając wyjaśnień w procedurze art.87 ust.1 ustawy pzp oświadczył, że jego omyłka w formularzu na zamówienie opcjonalne sprowadzała się jedynie do braku informacji o „zwolnieniu z vat” bądź o stawce vat „zerowej” czy też innych okolicznościach, które skutkowałyby niezmiennością ceny na oferowane materiały. Jak zamawiający wyjaśniał na posiedzeniu/rozprawie przed Izbą oraz w zawiadomieniu do odwołującego o odrzuceniu oferty, to treść otrzymanych wyjaśnień spowodowała decyzję o odrzuceniu oferty, której wadliwość zamawiający sprowadził do błędu w obliczeniu ceny, błędu nieusuwalnego. Według wiedzy zamawiającego mógłby on naprawić/sanować ofertę odwołującego, gdyby w złożonych wyjaśnieniach otrzymał informację, że omyłka polega na uchybieniach formalnych to jest nie wpisania stawki zerowej vat, czy też zwolnienia z vat, a co nie miałoby wpływu na zaoferowaną cenę oferty. Z argumentacji zamawiającego Izba wywiodła, że istotą problemu jest niezmienność ceny ofertowej, a w przypadku konieczności dokonania poprawek w złożonej ofercie to jest w cenie oferty, to należy ofertę zdyskwalifikować jak nieważną, co też uczyniono. Podstawą do takiej decyzji zamawiającego była treść wyjaśnień odwołującego, który oświadczył, że stawka vat na materiały w części podstawowej i części opcjonalnej jest jednakowa i wynosi 23%, a jej pominięcie przy wyliczeniu cen materiałów w części opcjonalnej jest wynikiem omyłki odwołującego. Dla zamawiającego, jak wynika z jego stanowiska prezentowanego przed Izbą jak i w odpowiedzi na odwołanie poprawki w formularzu ofertowym – cenowym nie mogą skutkować zmianą ceny. Co do zasady Izba zgadza się z zamawiającym, ponieważ cena jest istotnym elementem oferty i nie powinna być zmieniana po złożeniu oferty. Takie reguły wynikają wprost z kodeksu cywilnego, który cenę oferty sprawdza do istotnych elementów oferty. Niemniej ustawa pzp wprowadza szereg odstępstw od reguły kodeksu cywilnego w zakresie niezmienności ceny, po złożeniu oferty. Przepustką do innego postępowania w stosunku do ofert w zamówieniach publicznych jest art.87 ust.2 ustawy pzp, który zobowiązuje zamawiającego do poprawiania oferty w trzech wymienionych w tym przepisie sytuacjach, które dwa z nich mogą dotyczyć ceny oferty (art.87 ust.2 pkt 2 i 3). Również art.89 ust.1 ustawy pzp wylicza sytuacje, w których zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę jako nieważną. Przedmiotowa sprawa kwalifikuje rozważenie tego zagadnienia w kontekście art.89 ust.1 pkt 2 i 6 oraz pkt 7 w związku z art.87 ust.1, ust.2 pkt 2 i pkt 3 ustawy pzp ustawy. Zagadnienie to jest złożone, ponieważ w sytuacji naprawienia oferty mamy do czynienia z poprawieniem jej treści w dwóch aspektach to jest wpisanie w kolumnach konkretnej stawki vat np. 23% w sytuacji gdy w ofercie w kolumnie przeznaczonej na wskazanie stawki vat widnieje „0”. To jest pierwsza ingerencja w formularz, a druga ingerencja w formularz ofertowy to wyliczenie ceny po poprawieniu cen cząstkowych odnoszących się do poszczególnych materiałów, w zakresie doliczenia do stawek netto podatku vat. W ocenie zamawiającego taka rekonstrukcja złożonej oferty przez zamawiającego jest niedopuszczalną, ponieważ w myśl przywołanego orzeczenia Sądu Najwyższego poprawienie oferty w zakresie stawki vat może mieć miejsce tylko wtedy, gdy oferta zawiera nieprawidłowa stawkę vat, a zamawiający w dokumentach przetargowych (specyfikacja istotnych warunków zamówienia) określa jaką stawkę vat oferenci powinni zastosować do wyliczenia ceny oferty. To stanowisko Sądu Najwyższego odpowiada w praktyce orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej zasadzie, że oferty muszą posiadać cechę porównywalności ofert, która w tym przypadku rozciąga się na stawkę vat. Czyli dla porównywalności ofert stawka vat we wszystkich ofertach powinna być jednakowa. Niemniej jak też uczestnicy postępowania odwoławczego wskazywali przed Izbą, stawka vat na te same materiały w tym samym czasie ale w rożnych miejscach (np. hurtownie medyczne i niemedyczne) stawki na ten sam materiał mają różne wysokości, a podyktowane jest to celem przeznaczenia nabywanego towaru. Izba te wyjaśnienia, które potwierdzali przed Izbą przedstawiciele przystępującego po stronie zamawiającego, jak i zamawiający uznaje za prawdziwe. Z praktyki orzeczniczej, w zakresie cen ofert znane są też przypadki, dopuszczone przez regulacje ustawowe w zakresie vat, że w zależności od procesów technologicznych doprowadzają do jednolitości stawek vat, czy ze względu na kompleksowość np. usługi. O jednolitej stawce vat w takich sytuacjach decyduje okoliczność, że materiał ma charakter niezbędny do całego/kompleksowego przedmiotu zamówienia. W takich okolicznościach oferent ma prawo ustalić stawkę vat materiałów użytych do wykonania zamówienia w jednakowej wysokości, w sytuacji gdy odrębne użycie materiału powoduje inną wysokość stawki vat. Niemniej te zagadnienia vat-u prezentowane przez przystępującego i zamawiającego przed Izbą, nie mają wpływu na rozstrzygnięcie zawisłego sporu, ponieważ dotyczą innych okoliczności niż zaistniałe w przedmiotowej sprawie. Izba rozstrzygając dopuszczalność, a wręcz obowiązek zamawiającego do poprawienia omyłki rozpatrywała zagadnienie w kontekście art.89 ust.1 pkt 2 w zw. z art.87 ust.1 i ust.2 pkt 2 i 3 ustawy pzp, w związku z udzielonymi wyjaśnieniami przez odwołującego. To jest czy w zaistniałej sytuacji skutki z art.89 ust.1 pkt 6 ustawy pzp mają zastosowanie do złożonej oferty w kontekście powyżej przywołany przepisów, zobowiązujących zamawiającego do czynności naprawczych złożonej oferty, w sytuacji złożonych wyjaśnień przez odwołującego. Izba rozstrzygając spór odrzuciła zastosowanie wobec oferty odwołującego art.89 ust.1 pkt 6 ustawy pzp, to jest potraktowania, że w ofercie odwołującego są błędy w wyliczeniu ceny, które dyskwalifikują ważność oferty, błędy oferty nie do naprawienia w kontekście przepisów ustawy pzp. Izba posługując się wykładnią wyroku Sądu Najwyższego uznała, że spełniły się okoliczności, w których zamawiający ma obowiązek poprawienia oferty tak jakby stawka vat wynikała z jej określenia w dokumentach przetargowych zamawiającego (siwz). Oczywiście okolicznością nie do podważenia jest, że zamawiający stawki vat na zakupywane materiały nie wskazał w siwz. I na tym poziomie można byłoby uznać, że wyjaśnienie odwołującego dyskwalifikuje ofertę np. wobec przyznania, że w zamówieniach opcjonalnych powinna być inna stawka vat niż jest wpisana w formularzu oferty – cenowym. Czyli jest dysproporcja między częściami wyceny to jest zamówienie podstawowe i opcjonalne. Gdyby pozostać na tym poziomie rozważań to należałoby ofertę odrzucić na podstawie art.89 ust.1 pkt 6 ustawy, ponieważ jest błąd w obliczeniu ceny. Na tym etapie rozważań zatrzymał się zamawiający oceniając treść złożonej oferty jak i wyjaśnienia, które otrzymał od odwołującego. Natomiast Izba rozważania przeniosła na dalszy grunt przepisów ustawy pzp. to jest czy tę ofertę można a nawet trzeba poprawić/sanować i czy to jest dopuszczalne w kontekście obowiązujących przepisów ustawowych. Izba rozstrzygnięcie zaistniałego sporu przeniosła na grunt woli składającego ofertę. Co do zasady w niemal całym czasie obowiązujących przepisów ustawy Pzp obowiązuje zasada udzielania wyjaśnień treści oferty w trybie art.87 ust.1 za wyjątkiem gdyby wyjaśnienia treści oferty w związku z wątpliwościami zamawiającego przeniosły się na grunt negocjacji. Natomiast ewolucja przepisów dopuszczających ingerencję w treść oferty i jej zmian następowała od błędów pisarskich, rachunkowych po zmiany w związku z niezgodnością oferty z siwz, pod warunkiem nie dopuszczenia zmian istotnych w treści oferty. Pierwszym asumptem zmiany oferty były, jak już wyżej podkreślono, błędy formalne to jest oczywiste omyłki pisarskie i błędy rachunkowe, które z czasem dopuściły konsekwencje związane z treścią oferty. W zakresie ceny ukształtowało się orzecznictwo na tle art.87 ust.2 pkt 2 ustawy pzp, które dopuściło zmianę wysokości ceny oferty. Obrona zamawiającego co do słuszności decyzji wobec oferty odwołującego zmierzała do argumentacji, że cena oferty wskutek doliczenia vat-u ulegnie zmianie. Na ten aspekt zwracał uwagę również odwołujący wykazując swój interes w uzyskaniu zamówienia, nawet w sytuacji dojścia do unieważnienia postępowania, w sytuacji gdy żadna z ofert w tym jego, nie będzie się mieścić w kwocie jaką zamawiający przeznacza na realizację zamówienia. Rozważania Izby przyjmują za dopuszczalną zmianę ceny oferty to jest jej podwyższenie wskutek przeliczeń stawki vat, jako dopuszczalne w kontekście przepisu art.87 ust.2 pkt 2 ustawy pzp. Natomiast powracając do argumentacji, że na podstawie oświadczenia wykonawcy również można, w tym przypadku wskutek wyjaśnień, poprawić ofertę. W tym celu ustawodawca dał narzędzie zamawiającym w postaci art.87 ust.2 pkt 3 ustawy pzp, pozostawiając niedookreśloną tym przepisem gamę okoliczności, w których na zamawiającym spoczywa obowiązek poprawienia oferty. W ocenie Izby wśród tych okoliczności jest sytuacja gdy oferent wskutek omyłki nie wpisał we wszystkich pozycjach stawki vat., to jest tak jak w tym przypadku wpisał stawki vat- w części podstawowej zamówienia, a nie wpisał w części objętej opcją i to do tożsamych materiałów jak w części podstawowej. Zamawiający uzyskał wyjaśnienie, że zamierzonym działaniem odwołującego było złożenie oferty w zakresie stawki vat tożsamej jak w części podstawowej to jest gdzie stawkę podał i w części opcjonalnej gdzie stawki nie podał. Izba oceniając wyjaśnienie odwołującego stwierdza jego konsekwencję czyli stałość zamiaru co do oferty w tym wypadku taka sama stawka vat na materiały w części opcjonalnej, jak w części podstawowej oferty. Pozostaje do rozważenia czy poprawienie oferty na podstawie wyjaśnień spowoduje istotne zmiany oferty. Już powyżej w swoich rozważaniach Izba potwierdziła, że praktyka zamawiających i praktyka orzecznicza dopuszcza zmianę ceny oferty po jej złożeniu, a to jest przedmiotem rozważań w niniejszej sprawie. Niemniej w każdym przypadku tak jak i w tym zmiana ceny oferty powinna być oceniana pod kątem czy nie zajdą istotne zmiany w treści oferty. W ocenie Izby zastosowanie stawki vat, która jest regulowana bezwzględnie obowiązującymi przepisami nie jest istotną zmianą treści oferty tylko jej dostosowaniem do obowiązujących przepisów. Należy odpowiedzieć na pytanie jaki wpływ na treść oferty ma stawka vat, czy jest elementem treści oferty, jeżeli oferent jest związany przepisami bezwzględnie obowiązującymi. Nawet jeżeli wykonawca ma jakiś wpływ na wysokość stawki vat, o czym Izba nadmieniała powyżej, to zawsze to czyni odnosząc się do przepisów określających różne stany faktyczne, w których narzucane są określone zachowania wykonawców, co do naliczenia wysokości stawki vat. Dlatego też bardzo wątpliwym jest popieranie poglądu, że stawka vat to treść oferty. W przekonaniu Izby treść oferty to suwerenne prawa oferenta a nie obowiązki narzucane przez bezwzględnie obowiązujące prawo, jakim są przepisy podatkowe w tym przepisy ustawy o podatku vat. Tak więc z tego powodu w ocenie Izby na tle zawisłej sprawy stawka vat nie jest treścią oferty. Tym samym nie kwalifikuje się do istotnych zmian treści oferty, w związku z naliczeniem prawidłowej stawki vat-u jak i przez to zmiany ceny oferty, wskutek poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek (art.87 ust.2 pkt 3 w zw. z art.87 ust.2 pkt 2 ustawy pzp). Na tle zawisłej przed Izbą sprawy, należy stwierdzić, że procedura uruchomiona przez zamawiającego w trybie art.87 ust.1ustawy pzp nie była konieczna bezwzględnie aby poprawić ofertę. Ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, obszernie przywoływane przez odwołującego, wskazuje na obowiązek poprawiania oferty jeżeli błędy, czy też braki w kompletności oferty można wyprowadzić z oświadczeń/informacji zawartych w ofercie. W przedmiotowej sprawie takim oświadczeniem była stawka vat naliczona do materiałów w formularzu oferty - cenowym w części podstawowej zamówienia/gwarantowanej. Na podstawie informacji w części podstawowej zamówienia przy tożsamości zamówienia co do asortymentu materiałów w części opcjonalnej, w ocenie Izby, zamawiający miał obowiązek poprawić ofertę na podstawie art.87ust.2 pkt 3 w związku z art. 89ust.1 pkt 2 z konsekwencjami wynikającymi z art.87ust.2 pkt 2 i art.89 ust.1 pkt 7 ustawy pzp, co sprowadza ofertę do jej odrzucenia w przypadku braku akceptacji dokonanej poprawy oferty co do stawki vat z inicjatywy zamawiającego. Natomiast zamawiający wybrał inną drogę to jest przez zastosowanie procedury art.87 ust.1 ustawy pzp, a w konsekwencji złożonych wyjaśnień odrzucił ofertę odwołującego, której to czynności Izba nie akceptuje i nakazuje procedurę zamawiającemu jak w sentencji wyroku. Odnosząc się do wywodu zamawiającego, co do braku interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art.179 ust.1 ustawy pzp, Izba nie podziela poglądu zamawiającego, ponieważ zamawiający nie wybrał, na etapie składania odwołania, wykonawcy z najkorzystniejszą ofertą, ani nie unieważnił postępowania, wobec tego odwołujący ma interes popierać ważność swojej oferty w perspektywie uzyskania zamówienia. Reasumując Izba stwierdza naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy pzp przywołanych w odwołaniu, precyzując te naruszenia do poziomu naruszeń wynikających z art.89 ust.1 pkt 6, pkt 2 i pkt 7 w związku z art.87 ust.1, ust.2 pkt 2 i pkt 3 ustawy Pzp. Naruszenia wymienionych powyżej przepisów ustawy pzp skutkują naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych opisanych w art.7 st.1 i ust.3 ustawy pzp, a sprowadzających się do naruszenia przez zamawiającego zasad uczciwej konkurencji oraz udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust.2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18.600 zł 00 gr jako koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, który do akt protokołu złożył fakturę vat. Przewodniczący:…………..………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3067/24 KIO 3153/24 KIO 3160/24 WYROK Warszawa, dnia 15 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Krzysztof Sroczyński Katarzyna Poprawa Bartosz Stankiewicz Protokolant: Piotr Cegłowski Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 19 września 2024 r. oraz 10 października 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 26 sierpnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PROKOM Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu oraz Biuro Inżynierskie Via Regia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kamieńcu Wrocławskim – postępowanie oznaczone sygn. akt KIO 3067/24; B. w dniu 30 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie – postępowanie oznaczone sygn. akt KIO 3153/24; C. w dniu 30 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę MGGP spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie – postępowanie oznaczone sygn. akt KIO 3160/24; w postępowaniu w którym Zamawiającym jest Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa), a prowadzącym postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku z siedzibą w Gdańsku przy ul. Subisława 5, 80-354 Gdańsk przy udziale uczestników: 1. wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST spółka akcyjna z siedzibą w Szczecinie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3067/24; 2. wykonawcy MGGP spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3153/24; 3. wykonawcy BBF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3153/24 oraz KIO 3160/24; 4. wykonawcy TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3160/24 orzeka: KIO 3067/24 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PROKOM Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu oraz Biuro Inżynierskie Via Regia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kamieńcu Wrocławskim i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez ww. wykonawców tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PROKOM Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu oraz Biuro Inżynierskie Via Regia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kamieńcu Wrocławskim na rzecz Zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 3153/24 1. Umarza postępowanie odwoławcze w odniesieniu do części zarzutu wskazanego w pkt 1 petitum odwołania tj. zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 122 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (dalej „ustawa Pzp”) w związku z 118 ust. 2 i 4 ustawy Pzp w związku z art. 119 ustawy Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 13 ustawy Pzp poprzez uznanie, że wykonawca BBF spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 8.2.4 Specyfikacji Warunków Zamówienia i zaniechanie wezwania wykonawcy BBF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu do uzupełnienia dokumentów w zakresie tego warunku, w zakresie podniesionym w pkt. 1B uzasadnienia odwołania tj. dotyczącym niespełniania warunków SWZ przez projekt referencyjny wykonany przez wykonawcę BBF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu. 2. Oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez ww. wykonawców tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego wykonawcy TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 3160/24 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego wykonawcę MGGP spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez ww. wykonawców tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego wykonawcy MGGP spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie na rzecz Zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: …………................. Sygn. akt: KIO 3067/24 KIO 3153/24 KIO 3160/24 Uza s a d ni e ni e Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa) w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku z siedzibą w Gdańsku przy ul. Subisława 5, 80-354 Gdańsk (zwane dalej „Zamawiającym”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Pełnienie nadzoru nad realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa drogi krajowej S10 Szczecin – Piła” z podziałem na 3 części zamówienia o numerze: O.GD.D-3.2410.01.2023, (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 października 2023 r. pod numerem S194 605630-2023-PL. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. KIO 3067/24 W dniu 26 sierpnia 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PROKOM Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu oraz Biuro Inżynierskie Via Regia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kamieńcu Wrocławskim (zwany dalej: „Odwołującym I”) wnieśli odwołanie w zakresie części 3 zamówienia, obejmującej „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa drogi S-10 Szczecin - Piła, odcinek węzeł "Szczecin - Kijewo" (bez węzła) - węzeł "Szczecin Zdunowo" (z wyłączeniem obwodnicy Kobylanki, Morzyczyna i Zieleniewa)” (dalej: „Postępowanie”). Odwołanie zostało wniesione wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 1) czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A. z siedzibą w Szczecinie (dalej jako: „EKO-INWEST”), w sytuacji, w której to oferta Odwołującego powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą; 2) czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego I z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp wskutek błędnego przyjęcia, że złożone przez Odwołującego I wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, a zaoferowana przez Odwołującego cena jest rażąco niska; 3) czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego I z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp wskutek błędnego przyjęcia, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia; 4) zaniechania czynności wezwania Odwołującego I na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty; 5) zaniechania czynności przeprowadzenia Postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący I zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego I z Postępowania wskutek błędnego przyjęcia, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, a zaoferowana przez Odwołującego I cena jest rażąco niska; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego I z Postępowania wskutek błędnego przyjęcia, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia; 3) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego I do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty. 4) art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia Postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym Odwołujący I wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty EKO-INWEST jako oferty najkorzystniejszej; 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego I z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 8 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp; 3) powtórzenie czynności badania oraz oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego I oraz przy uwzględnieniu zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 4) wezwanie Odwołującego I na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ceny oferty. Odwołujący I wyjaśnił, że naruszenie przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp ma istotny wpływ na wynik Postępowania, bowiem gdyby Zamawiający ich nie naruszył, oferta Odwołującego I zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Co za tym idzie, Odwołujący I mógłby uzyskać zamówienie objęte Postępowaniem. Odwołujący I posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Interes Odwołującego I w uzyskaniu zamówienia polega na tym, że Odwołujący I oferuje wykonanie zamówienia w niniejszym Postępowaniu, którego wynikiem będzie zawarcie z Zamawiającym umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku uwzględnienia Odwołania szanse Odwołującego I na uzyskanie zamówienia znacząco wzrosną - oferta Odwołującego I, która została odrzucona z Postępowania – zostanie przywrócona do Postępowania. Z kolei naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może wyrządzić Odwołującemu I szkodę w postaci utraconych korzyści – przychodów z nieuzyskanego zamówienia. Niezależnie od powyższego Odwołujący I wskazuje, że jego interes prawny wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. Odwołujący I wskazał ponadto, że jego interes wyraża się w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. W uzasadnieniu Odwołujący I w pierwszej kolejności wskazał, że Zamawiający w toku Postępowania wielokrotnie dopuścił się wobec Odwołującego I naruszenia wynikającej z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Naruszenie tej zasady objawia się w szeregu działań Zamawiającego takich jak: a. Przyjęcie stanowiska dotyczącego podstaw odrzucenia oferty Odwołującego I na okolicznościach, które nie wynikają z dokumentacji Postępowania, w tym w szczególności z wyjaśnień Odwołującego I w zakresie sposobu kalkulacji ceny; b. Zmiany stanowiska Zamawiającego dotyczącego możliwości obniżenia ceny oferty Odwołującego I w związku z udziałem p. M. w świadczeniu usługi nadzoru; c. Zaniechanie wezwania Odwołującego I do złożenia wyjaśnień w zakresie aspektów, które budziły wątpliwości Zamawiającego i zastąpienie tej czynności własnymi (niewłaściwymi) ustaleniami Zamawiającego; d. Zaniechanie przeprowadzenia tak samo szczegółowej procedury wyjaśnienia sposobu obliczenia ceny przez EKO-INWEST; e. Oparcie badania i oceny sposobu kalkulacji Odwołującego I w oparciu o dokumenty (biuletyn SEKOCENBUD), które nie istniały w dacie złożenia oferty itp. Zdaniem Odwołującego I Zamawiający jedynie w stosunku do niego podjął tak szczegółową i nader skrupulatną weryfikację poszczególnych pozycji Formularza Cenowego oczekując przedstawienia wyjaśnień o znacznym stopniu drobiazgowości, wykraczającym poza standardowe działania Zamawiającego w postępowaniach na usługi nadzoru inżynieryjnego. Odwołujący I (jak i żadna ze spółek z grupy) nie pozostaje w sporze z Zamawiającym związanym niedoszacowaniem zamówienia. W związku z tym działanie Zamawiającego nie może być uzasadnianie obawą o powstanie kolejnych konfliktów na tle błędnie skalkulowanej ceny oferty. Odwołujący I podkreślił, że zaoferowana przez Odwołującego I cena nie odbiega o 30% od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych w Postępowaniu cen ofert oraz od szacunkowej wartości zamówienia (jest nawet wyższa niż szacunek Zamawiającego). Zaoferowana przez Odwołującego I cena jest zatem ceną rynkową, o czym świadczy fakt, że oscyluje ona na poziomie podobnym jak ceny zaoferowane przez pozostałych uczestników Postępowania. Sam Zamawiający nie nadaje globalnej cenie oferty Odwołującego I przymiotu ceny rażąco niskiej. Zamawiający skupia się na poszczególnych pozycjach Formularza Cenowego, w których przyjęto wartości niższe niż w ofertach konkurentów Odwołującego I. Zamawiający natomiast nie dostrzega, że niektóre pozycje w Formularzu Cenowym Odwołującego I mogą zostać uznane za zawyżone w stosunku do kalkulacji dokonanych przez pozostałych wykonawców. Powyższe wynika z faktu, że usługa nadzoru ma charakter niematerialny, na którą wpływ mają koszty osobowe, sposób organizacji zaplecza oraz marża wykonawcy. Wartość tych elementów nie jest stała oraz taka sama dla wszystkich wykonawców. Każdy z wykonawców biorących udział w Postępowaniu przyjął inną marżę i narzut na każdej z pozycji Formularza Cenowego. W konsekwencji ujawnione w Formularzach Cenowych stawki nie prezentują faktycznych kosztów wykonania zamówienia w danym zakresie, jak próbuje to wykazać Zamawiający. W przypadku tego rodzaju zamówień porównywanie ze sobą ofert w procesie ich badania pod kątem zaoferowania rażąco niskiej ceny, jest bezcelowe. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego I w wielu miejscach wskazuje, że miał wątpliwości czy zaoferowana przez niego cena została skalkulowana prawidłowo. Wątpliwości te powinny zostać rozwiane (lub potwierdzone) wyjaśnieniami Odwołującego I w tym zakresie, zwłaszcza, że dotyczą one elementów, które nie były wcześniej przedmiotem procedury wyjaśniającej. Zamawiający był zobowiązany wezwać Odwołującego I do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, a nie arbitralnie i samodzielnie podejmować (niezasadne) ustalenia, w jaki sposób Odwołujący I skalkulował cenę oferty (przyjmując za niedopuszczalne skierowanie do Odwołującego I po raz trzeci wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty). Działania Zamawiającego przeczą zasadzie pisemności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odnosząc się do poszczególnych argumentów stanowiących podstawę podjętej przez Zamawiającego decyzji Odwołujący I wskazał na poniższe błędy Zamawiającego w analizie Formularza cenowego Odwołującego. Dział 1 Formularza cenowego – „Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia - Środki transportu Konsultanta” Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego I przyjął, że ten w sposób nieprawidłowy skalkulował koszty w zakresie "Środków transportu Konsultanta". Przyjęty przez Odwołującego I miesięczny koszt został wyceniony na poziomie 500 zł. Według subiektywnej opinii Zamawiającego jest to kwota niewystarczająca do wykonania zamówienia. Zamawiający powołuje się na brzmienie pkt 2.4 Tomu III SWZ - Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej jako: "OPZ"), w którym zawarto wymagania dotyczące środka transportu Konsultanta. W przywoływanej przez Zamawiającego regulacji pkt 2.4 OPZ nie określono żadnych wymagań oraz wytycznych co do tego jaki powinien to być Środek transportu Konsultanta oraz w jaki sposób wykonawca ma zapewnić jego dostępność (inaczej niż w przypadku Środka transportu Zamawiającego, gdzie OPZ określa bardzo szczegółowe wymagania co do wyposażenia samochodu oraz sposobu jego eksploatacji, w tym wskazuje szacowaną liczbę kilometrów, jaka zostanie pokonana pojazdem). Zgodnie z treścią pkt 2.4 OPZ Konsultant niniejszego zamówienia wyposaży swój personel w odpowiednią ilość środków transportu i łączności (telefony komórkowe), zapewniającą sprawne pełnienie Usługi. W celu identyfikacji pojazdów samochody Konsultanta będą odpowiednio oznakowane i wyposażone w lampy ostrzegawcze. Aktualnie Zamawiający zarzuca Odwołującemu I, iż ten na potrzeby kalkulacji ceny oferty przyjął niewłaściwe założenia celem ustalenia liczby kilometrów, jaka będzie pokonywana Środkiem transportu Konsultanta ("Analiza treści SWZ oraz dokumentów złożonych przez Wykonawcę Konsorcjum PROKOM pozwala też stwierdzić, że Wykonawca dla kalkulacji ww. pozycji przyjął błędne założenia, a co za tym idzie, koszty wskazane w powyższej pozycji zostały przez Wykonawcę zaniżone."). Odwołujący I wskazuje, że skoro Zamawiający odstąpił od wymogu zamieszczania wytycznych dla wykonawców w tym zakresie, to na tym etapie nie może czynić wobec Odwołującego zarzutów. Zamawiający na tym etapie Postępowania nie może wprowadzić wymagania, które nie zostały ujęte w OPZ. Jest to działanie niedopuszczalne na gruncie zamówień publicznych. Dalej, Zamawiający stoi na stanowisku, że Odwołujący I "nie wyjaśnił, w jaki konkretny sposób Wykonawca wyliczył ww. koszt, co samo w sobie świadczy o niedostarczonym wyjaśnieniu ceny oferty”. Tymczasem w wyjaśnieniach z dnia 19 lutego 2024 r. (vide str. 7-8) Odwołujący I przedstawił informacje na temat elementów składowych pozycji dotyczącej środków transportu Konsultanta (najem samochodu, utrzymanie, paliwo etc.), jak również przedstawił stosowne dowody (fakt najmu pojazdów oraz ponoszonych w tym zakresie kosztów). W wyjaśnieniach przyjęto także zakładany miesięczny dystans jaki będzie pokonywany środkami transportu (ok. 200 km). Z kolei w wyjaśnieniach z dnia 24 kwietnia 2024 r. Odwołujący I uszczegółowił wskazane uprzednio informacje. W związku z tym zdaniem Odwołującego nie sposób się zgodzić ze stwierdzeniem, że nie wyjaśnił w jaki konkretny sposób wyliczył koszty w wyżej wskazanym zakresie. Zamawiający zarzuca także Odwołującemu I "błędne założenia" przyjęte do kalkulacji kosztów, jednakże nie precyzuje na czym błędy te miałby polegać i jakie założenia powinny zostać uznane za prawidłowe. Zamawiający działając wyłącznie w swoim subiektywnym przeświadczeniu zarzuca Odwołującemu I błędy, których w żaden obiektywny sposób nie potrafi uzasadnić. W ocenie Zamawiającego argumentem świadczącym rzekomo o niedoszacowaniu kosztów ze strony Odwołującego jest fakt, że koszty Środka transportu Konsultanta zostały przez Zamawiającego oszacowane na poziomie 3.500 zł. Odnosząc się do powyższego ponowie wskazać należy, że zaoferowana przez Odwołującego I cena globalna przekracza o ok. 2,7 mln złotych wartość kosztorysu przygotowanego przez samego Zamawiającego. Zamawiający pomija okoliczność, że globalna cena oferty Odwołującego I przekracza zatem opracowane na etapie przygotowania Postępowania szacunki. Zamawiający identyfikuje wyłącznie nieliczne i pojedyncze pozycje w Formularzu Cenowym Odwołującego I, które są niższe od obliczonych przez Zamawiającego wartości i na tym buduje swoją argumentację o zaoferowaniu przez Odwołującego I rażąco niskiej ceny. Ocena oferty wykonawcy pod kątem prawidłowości kalkulacji powinna odbywać się z uwzględnieniem wszystkich okoliczności i powinna przede wszystkim odpowiadać na pytanie: czy wykonawca za zaoferowaną cenę jest w stanie wykonać zamówienie? Skoro Zamawiający założył, że koszt wykonania zamówienia będzie oscylował na poziomie 7,3 mln złotych to zaoferowana przez Odwołującego I cena w wysokości prawie 10 mln złotych obiektywnie nie jest ceną niewystarczającą do pokrycia kosztów świadczenia usługi. Zamawiający obliczył również średnią kosztów deklarowanych przez innych wykonawców (przy czym do zestawienia Zamawiający wziął pod uwagę dane pochodzące jedynie z części ofert). Ponadto zestawienie tych danych potwierdza, że w przypadku kosztów Środka transportu Konsultanta nie jest możliwym ustalenie konkretnego miernika, na jakim poziomie oscylują wydatki w tym zakresie. Z zestawienia wynika bowiem, że konkurenci Odwołującego I określają koszty na poziomie od 1,2 do prawie 7 tysięcy złotych (różnica ponad 5-krotna). Odwołujący I podkreślił, iż głównym kosztem Środka transportu Konsultanta jest zapewnienie pojazdu/ów. W zależności od liczby pojazdów, ich marki, czy sposobu korzystania, cena tej pozycji będzie określona na innym poziomie. Wykonawca może wziąć w leasing auto klasy premium i płacić ratę rzędu kilku tysięcy złotych, ale może tak jak Odwołujący I wynająć u lokalnego dealera starsze auto i ponosić miesięczne koszty na poziomie kilkuset złotych. Oba rozwiązania będą spełniać ten sam cel, czyli zapewnienie środka transportu dla Konsultanta. Zamawiający nie kwestionuje natomiast ani liczby ani jakości aut, które Odwołujący I zamierza wynająć, a więc dalsze rozważania w tym zakresie wydają się zbyteczne. Warto jednakże zauważyć, że pomiędzy ceną Odwołującego a EKO-INWEST różnica wynosi ok 800 zł, a pomiędzy EKO-INWEST a MGGP S.A. to już ok. 3.000 zł. Kwota wydatków przyjęta przez EKO-INWEST stanowi 1/3 szacunkowej wartości zamówienia oraz średniej ustalonej przez Zamawiającego. Pomimo to, okoliczność ta nie wzbudziła żadnych wątpliwości Zamawiającego, a Zamawiający nie wezwał EKO-INWEST do złożenia wyjaśnień w jaki sposób skalkulował wartość tej pozycji w Formularzu Cenowym. Trudno w takim przypadku uznać, że Zamawiający w równy sposób traktował wszystkich wykonawców. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego I została również zaprezentowana analiza mająca na celu wykazanie, że przyjęty przez Odwołującego I kilometraż pokonywany przez Środek transportu Konsultanta jest niewystarczający na potrzeby wykonania zamówienia, a zatem że Odwołujący I rzekomo nie doszacował kosztów dojazdów do Biura Konsultanta, placu budowy, objazdów itp. Jak zostało wskazane powyżej, Zamawiający nie określił żadnych wytycznych w tym zakresie w OPZ. Odwołujący I zatem posiadał uprawnienie, aby samodzielnie na podstawie własnego doświadczenia, planowanego sposobu realizacji zamówienia oraz analizy SWZ przyjąć szacowaną liczbę kilometrów, jaka będzie pokonywana pojazdem w trakcie realizacji zamówienia. Zamawiający, jak wskazano w wyjaśnieniach z dnia 19 lutego 2024 r., zaangażuje do realizacji zamówienia osoby, które posiadają własne auta i zadeklarowały ich wykorzystanie na potrzeby świadczenia usługi. Wynika to wprost z treści przedstawionych do wyjaśnień dowodów w postaci oświadczeń tych osób. Oznacza to, że samochody będące w posiadaniu członków personelu Odwołującego I nie będą służyć jedynie w celu dojazdu do miejsca wykonywania usługi, ale również do przemieszczania się np. biuro Konsultanta – plac budowy / inne miejsce. Odwołujący I, poza kosztem wynagrodzenia personelu, nie będzie ponosił żadnych dodatkowych kosztów świadczenia przez nich usługi nadzoru, gwarantując jednocześnie spełnienie wymagań, o których mowa w pkt 2.4 OPZ. Skoro koszty nie będą ponoszone to nie mogło dojść do ich przeniesienia w poszczególnych pozycjach Formularza Cenowego. Budowana przez Zamawiającego narracja jakoby Odwołujący I w sposób rażący pominął istotne dla kalkulacji ceny oferty okoliczności związane z kosztami dojazdów jest zatem całkowicie bezpodstawna. Zamawiający próbuje wykazać, że koszty dojazdów ponoszone samodzielnie przez członków zespołu Odwołującego będą tak duże, że złożone przez te osoby oświadczenia o realizacji usługi z wykorzystaniem własnych pojazdów należy uznać za niewiarygodne. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego I wskazuje, że: "w wyjaśnieniach brak jest informacji jaki miesięcznie koszt związany z takim transportem ponosić będzie dany członek zespołu, a także analizy, czy odjęcie tego kosztu pozwoli tej osobie wykonać zamówienie za oczekiwanym przez nią wynagrodzeniem." Założenia Zamawiającego są błędne oraz nie uwzględniają specyfiki świadczenia usługi nadzoru nad realizacją robót budowlanych. Zamawiający zakłada, że usługa ma charakter powtarzalny, jednakowy w każdym miesiącu jej świadczenia, co pozwala na wyliczenie "na sztywno" z jaką częstotliwością pojazd będzie wykorzystywany. Zamawiający zakłada również, że każdy członek personelu będzie z takim samym natężeniem poruszał się po placu budowy. Zdaniem Odwołującego I obiektywnie nie jest to założenie właściwe. Przede wszystkim część zespołu wykonawcy, tacy jak inspektorzy w poszczególnych branżach, świadczy swoje usługi bezpośrednio na placu budowy. Z kolei np. osoba odpowiedzialna za rozliczenia lub prawnicy (w tym specjaliści ds. roszczeń) – świadczą usługę jedynie w biurze. W związku z tym może zdarzyć się, że w całym okresie realizacji usługi osoby te nie zmienią miejsca wykonywania powierzonych im czynności, a zatem nie będą potrzebowały środka transportu. Zamawiający z kolei zakłada, że personel wykonawcy będzie w ciągłym, nieustannym ruchu, stale się przemieszczając oraz codziennie pokonując trasę biuro Konsultanta – plac budowy. W dalszej kolejności Odwołujący I podniósł, iż dojazd na plac budowy w okresach zimowych (kiedy roboty będą realizowane z mniejszym natężeniem) będzie rzadszy niż w okresach letnich (albo znikomy). Częstotliwość wizyt na placu budowy będzie również mniejsza w okresie projektowania, niż w okresie robót budowlanych (17 miesięcy projektowania podczas którego nie będzie terenu budowy), co jest naturalne dla tego rodzajów projektów drogowych jaki ma być przedmiotem nadzoru. Dodatkowo, aktualnie znaczna część spotkań odbywa się za pomocą środków komunikacji elektronicznej (np. poprzez Teams czy Skype). To powoduje, że członkowie personelu nie są w ogóle zobowiązani dojeżdżać na spotkania wewnętrze. Podobnie należy odnieść się do kwestii objazdów po placu budowy. Inwestycja jest związana z budową dwóch (2) węzłów i długości jezdni ok. 4 km. Prace są skoncentrowane punktowo i nie ma konieczności przemieszczania się na duże odległości. W takim przypadku personel porusza się niejednokrotnie po budowie bez użycia samochodów. Jest to najszybszy i najbardziej efektywny sposób. Nie bez znaczenia jest miejsce wykonywania robót i trenu budowy, tj. zurbanizowany obszar miasta Szczecin z bezpośrednimi drogami dojazdowymi i bliskością zaplecza infrastrukturalnego i mieszkaniowego. Odwołujący I podkreślił przy tym, że nie jest zobowiązany do zwrotu kosztów dojazdu do miejsca pracy / świadczenia usługi przez poszczególne osoby. Przepisy prawa nie nakładają obowiązku zwrotu kosztów dla pracownika w tym zakresie. W świetle powyższego, koszty dojazdów członków zespołu Odwołującego I będą niewielkie i w jego ocenie ta okoliczność skłoniła jego współpracowników do podjęcia współpracy na zaproponowanych przez Odwołującego I zasadach (warunkiem podjęcia współpracy jest posiadanie własnego auta). Osoby te i tak będą obowiązane do przyjazdu do Biura Konsultanta/placu budowy tak jak np. pracownik działu zamówień GDDKiA, jest zobowiązany stawić się w pracy – siedzibie Zamawiającego. Zamawiający jako pracodawca nie zwraca pracownikowi kosztów dojazdu do miejsca pracy i koszt ten jest pokrywany z wynagrodzenia otrzymywanego od Zamawiającego. Tak samo będzie to miało miejsce w przypadku pracowników/ współpracowników Odwołującego I. Obecność członków personelu Odwołującego I w Biurze Konsultanta, placu budowy, dokonywanie objazdów itp. nie będzie zmniejszać kilometrażu przewidzianego dla Środka transportu Konsultanta, gdyż przemieszczanie się tych osób będzie odbywać się za pomocą ich własnych pojazdów. Okoliczność ta wynika wprost z wyjaśnień z dnia 19 lutego 2024 r. Jeśli Zamawiający miał wątpliwości, co oznacza użyte w oświadczeniach personelu sformułowanie, że wynagrodzenie obejmuje również "środki transportu" oraz jaki koszt dojazdu będą ponosić członkowie zespołu Odwołującego I to mógł wezwać Odwołującego I w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia stosownych wyjaśnień w tym zakresie. Zamiast tego Zamawiający dokonał własnej interpretacji oświadczeń: "Oświadczenia tych osób opiewają na ogólne stwierdzenie dot. „kosztów dojazdu”, co nie jest jednoznaczne z pokryciem kosztów transportu koniecznego do realizacji zamówienia." Środek transportu Konsultanta to zapewniane przez Odwołującego auto wykorzystywane np. przez Personel Biurowy (np. wyjazdy na pocztę, zaopatrzenie itd.) oraz do siedziby Zamawiającego lub Biura Wykonawcy. Założony przez Odwołującego I kilometraż jest odpowiedni do zapotrzebowania zespołu Konsultanta. Z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący I wskazuje, że nawet jeśli w ocenie Zamawiającego doszło do niedoszacowania kosztów w wyżej wskazanym zakresie (z czym Odwołujący I się nie zgadza), to zaniżenie to ma charakter marginalny w kontekście globalnej ceny oferty. Zamawiający stoi na stanowisku, że niedoszacowanie kosztów wynosi 100%. Usługa ma być świadczona przez okres 48 miesięcy, Odwołujący I oszacował miesięczny koszt paliwa na poziomie 100 zł, a zatem "niedoszacowanie" kosztów realizacji zamówienia wynosi 4.800 zł. Przy globalnej cenie oferty oscylującej na poziomie prawie 10 milionów złotych ma ono marginalne znaczenie i na pewno nie oznacza, że zaoferowana przez Odwołującego I cena ma przymiot rażąco niskiej. Co więcej koszt zakupu paliwa dla Środka transportu Konsultanta nie jest istotnym elementem składowym ceny, albowiem stanowi jej niewielką część procentu. Podnoszone przez Zamawiającego okoliczności nie mogą przesądzać o uznaniu oferty Odwołującego I za noszącą znamiona rażąco niskiej. Okoliczność, iż przedmiotem sporu pomiędzy stronami jest fakt rzekomego niewkalkulowania w miesięcy koszt świadczenia usługi 100 zł/mc świadczy o tym, że Zamawiający nie ma żadnych argumentów oraz wiarygodnych dowodów potwierdzających zasadność podjętej przez Zamawiającego decyzji. W dalszej kolejności Zamawiający zarzuca Odwołującemu I, iż ten w wyjaśnieniach z dnia 19 lutego 2024 r. oraz z dnia 24 kwietnia 2024 r. rzekomo nie odpowiedział na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczących sposobu wyceny pozycji 1.5 Personel biurowy, Poz. 1.6 Personel pomocniczy, Poz. 4.5 Personel biurowy oraz Poz. 4.6 Personel pomocniczy, oraz odpowiedzi na pytanie czy i w jaki sposób wycena ww. pozycji uwzględnia wszystkie koszty związane z zatrudnieniem pracowników na umowę o pracę i minimalnym wynagrodzeniem, tj. koszty szkolenia BHP oraz medycyny pracy, itp. koszty, które pracodawca jest zobowiązany ponosić. W ocenie Odwołującego I stanowisko Zamawiającego jest całkowicie bezpodstawne. Odwołujący I w wyjaśnieniach opisał w sposób szczegółowy sposób kalkulacji ceny w powyższym zakresie, czynniki pozwalające na obniżenie kosztów wykonania zamówienia, jak również przedstawił dowody potwierdzające zasadność przyjętych wyliczeń. Odwołujący I pragnie ponownie wskazać, że koszt szkolenia BHP oraz medycyny pracy jest kosztem ponoszonym jednorazowo i jest kosztem de facto pomijalnym. Szkolenie BHP Odwołujący I przeprowadzi samodzielnie, natomiast koszty medycyny pracy to koszt kilkudziesięciu złotych/całe zamówienie (0,001% ceny oferty). Ponownie należy wskazać, że sam fakt, że przedmiotem dyskusji jest to czy, i na jakim poziomie, Odwołujący I przewidział te koszty i w jaką pozycję zostały wkalkulowane świadczy o tym, że Zamawiający nie posiada żadnych miarodajnych argumentów przemawiających za tym, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu. Przedmiotem dyskusji pomiędzy stronami są elementy, które nie dotyczą bezpośrednio przedmiotu zamówienia, jakim jest świadczenie usługi nadzoru nad realizacją robót budowlanych. Skoro Zamawiający wchodzi w tak szczegółowe badanie i ocenę realności ceny oferty, to należy zadać pytanie czy równie dobrze przedmiotem badania mogłoby być czy Odwołujący I założył zakup środków czystości, które jako pracodawca jest zobowiązany zapewniać. W dalszej kolejności Zamawiający podważa przedstawione przez Odwołującego I dowody potwierdzające możliwość obniżenia kosztów realizacji zamówienia poprzez otrzymanie z PFRON dofinansowania z tytułu zatrudnienia osoby niepełnosprawnej. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku w sprawie KIO 1728/24 (wyrok wydany w analogicznym stanie faktycznym jak w niniejszej sprawie) wskazała, że w takiej sytuacji Zamawiający nie może oczekiwać od wykonawcy, że przedstawi dowody w postaci decyzji o udzieleniu dofinansowania czy też dowodów o otrzymywaniu wypłat z tego tytułu. Złożone przez wykonawcę oświadczenia osób o chęci podjęcia współpracy stanowią miarodajny dowód na potwierdzenie zasadności przyjętej kalkulacji. Decyzja o udzieleniu dofinansowania zostanie wydana po zatrudnieniu danej osoby na stanowisko członka Personelu biurowego. Zamawiający nie wymagał, aby wykonawca składając ofertę w Postępowaniu posiadał już zawarte umowy o pracę z pracownikami. Taki wymóg prowadziłby do konieczności ponoszenia nieuzasadnionych kosztów utrzymywania personelu w okresie trwania Postępowania, które może nie zakończyć się udzieleniem zamówienia wykonawcy. Odwołujący I podkreślił, że umowy o prace zostaną zawarte po uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Zamawiający na etapie realizacji zamówienia zgodnie z § 13 ust. 6 wzoru umowy będzie posiadał uprawnienie do kontrolowania czy dana osoba jest zatrudniona na podstawie umowy o pracę oraz na jakich zasadach. Jednocześnie wskazać należy, że żądanie przedstawienia tego rodzaju decyzji wiąże się z koniecznością ujawnienia danych wrażliwych pracownika. Informacje dotyczące stanu zdrowia danej osoby stanowią informacje chronione prawem. Żądanie przedstawienia przez Odwołującego I takiej decyzji jest zatem działaniem nadmiarowym i niezgodnym z ustawą Pzp. Dalej, Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego I wskazuje, że: "Kwota dofinansowania w wysokości 500 zł na osobę z lekkim stopniem niepełnosprawności jest kwotą maksymalnego dofinansowania, jakie pracodawca może otrzymać na pracownika zatrudnionego na pełen etat. Brak informacji na jakiej podstawie Wykonawca stwierdza, że przysługuje mu prawo do otrzymania maksymalnej kwoty dofinansowania. Ostateczne wyliczenie kwoty miesięcznego dofinansowania (formularz INF-D-P — poz. 55) odbywa się zgodnie z objaśnieniem do formularza INF-DP. Warunki ubiegania się o dofinansowanie są szczegółowo określone na stronie informacyjnej PFRON. Cała procedura ubiegania się o dofinansowanie do wynagrodzeń jest szczegółowo rozpisana włącznie z procedurą rejestracji pracodawcy. Wykonawca nie przedstawił decyzji uprawniającej do uzyskiwania dofinansowania z PFRON. Na wykonawcy ciążył obowiązek dowodowy, choćby w zakresie podnoszonej okoliczności umożliwiającej mu obniżenie ceny oferty związanej z uzyskaniem stosownego dofinansowania z PFRON z uwagi na zatrudnianie pracowników ze stopniem niepełnosprawności. Wskazać należy, iż jeżeli wykonawca w ramach prowadzonej działalności zatrudnia osoby ze stopniem niepełnosprawności, to brak było jakichkolwiek przeszkód, aby taka okoliczność została udowodniona." Odwołujący I nie zgadza się ze ww. stanowiskiem Zamawiającego wskazując, że po pierwsze, do wyjaśnień z dnia 19 lutego 2024 r. zostały dołączone dowody w postaci oświadczeń osób, które są zainteresowane podjęciem współpracy z Odwołującym I, oraz które zadeklarowały możliwość pełnienia funkcji personelu biurowego i pomocniczego. Z oświadczeń wynika, że osoby te posiadają orzeczenie o lekkim stopniu niepełnosprawności. Zatem twierdzenia Zamawiającego, że Odwołujący I nie przedstawił żadnych dowodów są niezgodne z przedstawionymi Zamawiającemu dokumentami. Po drugie, nie jest prawdą, że kwota 500 zł jest kwotą maksymalną dofinansowania z PFRON, jaką może uzyskać pracodawca. Zamawiający buduje narrację, że kwota dofinansowania jest ustalana na podstawie wytycznych określonych na stronie informacyjnej PFRON i nie jest ostatecznie przesądzone, jaka będzie jej ostateczna wysokość. Tymczasem podstawą przyjętej kalkulacji Odwołującego I nie były materiały informacyjne, na które powołuje się Zamawiający (o bliżej nieokreślonym brzmieniu), ale przepis art. 26a ust. 1 pkt 3) ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (tj. j. Dz.U. z 2024 r. poz. 44; dalej jako: "ustawa PFRON"), zgodnie z którym: "Miesięczne dofinansowanie do wynagrodzenia pracownika niepełnosprawnego, zwane dalej "miesięcznym dofinansowaniem", przysługuje w kwocie: (...) 500 zł - w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych do lekkiego stopnia niepełnosprawności." W ustawie PFRON brak jest jakichkolwiek regulacji, które kształtowałyby uprawnienie organów administracyjnych do indywidualnego ustalania wysokości przyznanej dotacji. W formularzu INF-D-P, na którego treść powołuje się Zamawiający, wskazano, że kwota dotacji może zostać pomniejszona w przypadku, gdy pracodawca korzysta jednocześnie z dofinansowania z PFRON oraz pomocy publicznej w związku z zatrudnieniem osoby niepełnosprawnej (zbieg przepisów). Odwołujący I nie wskazał w wyjaśnieniach, że korzysta z dodatkowego wsparcia. Wysokość otrzymanego dofinansowania będzie zatem wynosić 500 zł (gdyż ustawa PFRON nie określa innej możliwości). Po trzecie, Zamawiający zarzuca Odwołującemu I, że ten nie przedstawił dowodu w postaci uzyskania decyzji uprawniającej do uzyskiwania dofinansowania z PFRON. Odwołujący pragnie wskazać, że na ten moment nie zatrudnia w swojej firmie osób niepełnosprawnych, a zostaną one dopiero zatrudnione po udzieleniu Odwołującemu I zamówienia. W konsekwencji Odwołujący I obiektywnie nie dysponował (i nie mógł dysponować) dowodami, że otrzymuje dofinansowanie z PFRON na potrzeby tego Postępowania. Po czwarte, celem wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny jest przedstawienie Zamawiającemu metody wyliczenia kosztów wykonania zamówienia, która to metoda ma potwierdzać, że koszty będą mogły zostać pokryte z wynagrodzenia umownego wykonawcy. Dodatkowo, z udzielonych wyjaśnień powinno wynikać, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna. Odwołujący w swojej ocenie w przedstawionych wyjaśnieniach wskazał szczegółowo, w jaki sposób wyliczył koszty zatrudnienia Personelu biurowego. Zakładana przez niego kwota dofinansowania z PFRON jest zgodna z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu oraz ustawą PFRON. W konsekwencji zaoferowana przez Odwołującego I stawka miesięcznego wynagrodzenia jest obiektywnie realna (możliwa do osiągnięcia). Zaangażowanie osób niepełnosprawnych do wykonywania zadań biurowych i pomocniczych jest częstym rozwiązaniem wykorzystywanym przez wykonawców realizujących usługi nadzoru inwestorskiego. Niejednokrotnie również na kanwie postępowań prowadzonych przez Zamawiającego Krajowa Izba Odwoławcza wypowiedziała się za dopuszczalnością zatrudnienia osób niepełnosprawnych do pełnienia obsługi biura inżyniera. Powyższe z kolei potwierdza rynkowość zakładanego przez Odwołującego I rozwiązania. W tym miejscu wskazania wymaga okoliczność świadcząca o naruszeniu przez Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców. EKO-INWEST w swoich wyjaśnieniach w zakresie sposobu kalkulacji ceny z dnia 19 lutego 2024 r. wskazał, że również założył optymalizację kosztów zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego, wskazując, że: "Na stanowiska Personel biurowy oraz Personel pomocniczy planujemy zatrudnić osoby, które osiągnęły wiek wynoszący co najmniej 55 lat dla kobiet i co najmniej 60 lat dla mężczyzn, dla których zgodnie z art. 104b ust. 2 ustawy z 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (…) oraz art. 9b ust. 2 ustawy z 13 lipca 2006 r. o ochronie roszczeń pracowniczych w razie niewypłacalności pracodawcy (...) pracodawca nie opłaca składek na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych." EKO-INWEST nie dołączył do wyjaśnień żadnych dowodów, że dysponuje lub będzie dysponował osobami w takim wieku, które osiągnęły wiek emerytalny i są zainteresowane udziałem w realizacji zamówienia. Pomimo tego Zamawiający nie miał wątpliwości, że EKO-INWEST deleguje do realizacji zamówienia takie osoby, spełnia warunki opisane w przywołanych powyżej przepisach, a osoby te będą zainteresowane realizacją zamówienia. W przypadku oferty EKO-INWEST Zamawiający przyjął zgoła odmienny niż w przypadku Odwołującego I miernik oceny sposobu kalkulacji kosztów wykonania zamówienia. Dalej Zamawiający przedstawia szeroki wywód na temat rzekomego nieuwzględnienia w cenie oferty kosztów zastępstw Personelu Biurowego: "W związku z czym Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia zastępstwa na co najmniej 1 miesiąc, w każdym roku trwania umowy. Jednocześnie podkreślić należy, iż przyjęta przez Wykonawcę kwota na pokrycie kosztów zatrudnienia Personelu biurowego i pomocniczego powinna pozwalać również na sfinansowanie wymaganych przez Zamawiającego kosztów zastępstw (np. w okresie choroby pracownika)." Odwołujący I wskazuje, że kwestia związana z koniecznością uwzględniania w cenie oferty kosztów zastępstw pracowników personelu Biurowego oraz Personelu Pomocniczego w postępowaniach na usługi nadzoru prowadzonych przez Zamawiającego była wielokrotnie przedmiotem orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą (przykładowe orzeczenia: KIO 675/22, KIO 1969/22 i inne). We wszystkich wydanych wyrokach w postępowaniach Izba wyraziła pogląd, że wykonawca nie jest zobowiązany do uwzględnienia w cenie oferty kosztów urlopów czy zastępstw Personelu Biurowego i Pomocniczego Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego I cytuje fragmenty § 11 ust. 16 oraz § 13 ust. 4-6 wzoru umowy, który określa obowiązek ustanawiania zastępstw personelu na czas urlopu czy choroby. Zamawiający jednakże pomija fakt, że regulacje te dotyczą "Personelu Konsultanta", którym zgodnie z definicją zawartą we wzorze umowy nie jest Personel Biurowy i Pomocniczy. Zamawiający kwestionuje wysokość przyjętej przez Odwołującego I stawki wynagrodzenia Inżyniera Kontraktu oraz Inspektora Nadzoru w specjalności inżynieryjnej drogowej na poziomie 300 zł/dzień, 6.300 zł/miesiąc. Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego Odwołujący I w pierwszej kolejności wskazuje, że w przypadku usług nadzoru nie ma jednolitych stawek ("rynkowych"), które wyznaczałyby kierunek dla oceny ofert pod kątem rażąco niskiej. Wysokość dniówki jest uzależniona od tego czy wykonawca dysponuje własnym personelem oraz czy jest w stanie wynegocjować z danym specjalistą / inspektorem korzystną stawkę wynagrodzenia tego pracownika. Na wysokość wynagrodzenia wpływ ma szereg czynników takich jak doświadczenie danej osoby, atrakcyjność/prestiżowość danego zamówienia, dodatkowe benefity, powiązania osobowe i finansowe z wykonawcą etc. W przypadku każdej osoby i każdego wykonawcy inne czynniki będą wpływać na wynik negocjacji wynagrodzenia. Dokonywanie porównania stawek ze stawkami oferowanymi przez inne podmioty w postępowaniu może prowadzić do mylnych wniosków. Potwierdzeniem niemożliwości uchwycenia poziomu realności stawek jest zestawienie porównawcze stawek oferowanych przez Odwołującego I oraz EKO-INWEST. Zestawienie pokazuje, że w przypadku wielu stanowisk to oferta EKO-INWEST wydaje się rażąco niska w stosunku do oferty Odwołującego (podobna sytuacja ma miejsce w przypadku pozostałych wykonawców). Po drugie, wartość poszczególnych pozycji Formularza Cenowego wyznaczają dwie (2) składowe: (i) umówione z członkiem personelu wynagrodzenie oraz (ii) zakładana marża. Odwołujący przedstawił wyliczenia i składowe wszystkich pozycji. W konsekwencji twierdzenia Zamawiającego, że Odwołujący nie przedstawił szczegółowych wyjaśnień i kalkulacji nie są prawdziwe. Po trzecie, Zamawiający kwestionuje fakt, że Inżynier Kontraktu oraz Inspektor nadzoru w specjalności drogowej mają otrzymywać to samo wynagrodzenie. Odwołujący I pragnie jednakże podkreślić, że w Formularzu Cenowym Odwołującego I, jak i innych wykonawców, znajdują się pozycje zawierające takie same kwoty "dniówek". Takie uśrednienie nie jest wyjątkiem i wynika w głównej mierze z konieczności zachowania limitów procentowych poszczególnych pozycji, które zostały narzucone przez Zamawiającego. Po czwarte, Zamawiający zarzuca Odwołującemu I, iż ten nie wziął pod uwagę, że wynagrodzenie członków zespołu personelu musi być adekwatne do pełnionych przez nich funkcji. Odwołujący I oświadcza, że osoby które zostaną oddelegowane do realizacji zamówienia posiadają wymaganą przez Zamawiającego wiedzę i doświadczenie oraz będą realizować usługę w sposób określony w dokumentacji przetargowej. Odwołujący I w żadnym miejscu nie oświadczył (ani nawet nie zasugerował), że wykona zamówienia w sposób niezgodny z oczekiwaniami Zamawiającego. To wyjaśnienia wykonawcy, a nie "wiedza życiowa" Zamawiającego określa kierunek badania i oceny realności zaoferowanej przez wykonawcę ceny. Zamawiający kwestionuje oświadczenie p. G. M. dołączone do wyjaśnień z dnia 19 lutego 2024 r. wskazując, że p. M. nie pełni już funkcji Prezesa Zarządu, a zatem argumentacja o możliwości pełnienia przez niego jednocześnie funkcji Inspektora Nadzoru jako czynnika zmniejszającego koszty wykonania zamówienia uległa dezaktualizacji. Ma to świadczyć o tym, że Odwołujący nieprawidłowo skalkulował cenę oferty. Odnosząc się do powyższego w pierwszej kolejności Odwołujący I wskazał, że przedmiotem wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny jest wskazanie okoliczności, jakie zostały wzięte przy obliczaniu ceny oferty. Na moment ustalania ceny p. M. piastował funkcję Prezesa Zarządu, a spółka nie planowała dokonywania modyfikacji personalnych. Po drugie, Zamawiający w pierwotnej decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego I jako argument przemawiający za tym, że cena oferty Odwołującego I jest rażąco niska wskazywał na niemożliwość pogodzenia przez p. M. dwóch ważnych funkcji jednocześnie. Kiedy to Odwołujący I dokonał zmian personalnych umożliwiających pełne zaangażowanie się p. M. w zamówienie Zamawiający całkowicie zmienia swoje stanowisko w tej sprawie. Takie działanie wydaje się być nielogiczne ze strony Zamawiającego. Przyjęcie takiej optyki de facto prowadzić będzie do sytuacji, w której żadne wyjaśnieniach Odwołującego nie będą dla Zamawiającego wystarczające oraz odpowiednie. Dalej, Zamawiający wskazuje, że zaoferowane przez Odwołującego I stawki dniówek dla Inżyniera Kontraktu oraz Inspektora Nadzoru odbiegają od stawek przyjętych w SEKOCENBUD. Zamawiający zamieścił screen tabeli odnoszącej się do stawki jednej roboczodniówki specjalisty w branży inżynieryjnej drogowej. Z informacji nie wynika z jakiego okresu pochodzą dane, jednakże stawki w branży inżynieryjnej zaczęły być ujmowane w biuletynie SEKOCENBUD dopiero w I kw. 2024 r. (kwiecień 2024 r.). Wcześniej biuletyn nie odnosił się do kosztów świadczenia usługi nadzoru (ujmowano tylko koszty projektowania i wykonania robót budowlanych). Odnosząc się do powyższego wskazać należy, że po pierwsze i najważniejsze, w dacie składania ofert (grudzień 2023 r.), jak i przedstawienia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny (luty 2024 r.) ani Zamawiający ani Odwołujący I nie dysponowali przedmiotowym dokumentem, gdyż ten jak podnosi sam Zamawiający został opublikowany dopiero w dniu 1 kwietnia 2024 r. (przy czym realnie jego realna dostępność to maj 2024 r.). Zatem Odwołujący I kalkulując cenę oferty, a Zamawiający szacując wartość zamówienia (3 miesiące przed wszczęciem Postępowania), nie miał możliwości zapoznania się z jego treścią w celu porównania oferowanych na rynku stawek oraz wyciagnięcia w tym zakresie odpowiednich wniosków. Sugestie, że Zamawiający wziął pod uwagę informacje zawarte w tym publikatorze są nieprawdziwe oraz mają jedynie na celu wzbudzenia błędnego przekonania o sposobie określenia kosztów świadczenia usługi nadzoru nad tego rodzaju projektami. Po drugie, zgodnie z treścią z SEKOCENBUD opublikowane stawki nie pochodzą z notowań rynkowych, a ankiety i informacji przesłanych przez ZOPI (Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów). Jest to jedna z wielu organizacji zrzeszająca firmy, a Odwołujący I nie należy do tego związku i nie stosuje więc cen uzgodnionych przez Związek. Opublikowane stawki nie stanowią natomiast rzetelnego i niezależnego źródła wiedzy o cenach rynkowych. Wykazane więc przez ZOPI stawiki należy traktować jako „życzeniowe” a nie rynkowe (Związek od lat formułuje postulaty dotyczące zwiększenia wysokości marż w usługach nadzoru inżynierskiego). Po trzecie, badanie i ocena oferty pod kątem rażąco niskiej ceny opiera się o dane wynikające ze średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert oraz szacunkowej wartości zamówienia. Przepisy ustawy Pzp nie wskazują jakoby takie badanie mogło być dokonywane w oparciu o inne wartości niepowiązane bezpośrednio z prowadzonym postępowaniem (zwłaszcza, gdy dane te zostały opublikowane po dacie składania ofert). Po czwarte, Zamawiający w żadnym miejscu dokumentacji postępowania nie nawiązał i nakazał wykonawcom wziąć pod uwagę kalkulując cenę oferty dane zawarte w biuletynie SEKOCENBUD. Na dzień składania oferty publikator ten nie zawierał nawet rozdziałów poświęconych usługom inżynieryjnym. Zamawiający zatem działa już nie tylko w sposób sprzeczny z ustawą Pzp, ale i zasadami określonymi w dokumentacji przetargowej, której jest autorem. Po piąte, publikacja SEKOCENBUD nie jest bezpłatna i powszechnie dostępna (jak np. dane z GUS), a zapoznanie się z jej treścią wymaga zakupu (poniesienia kosztów), a także uzyskania stosownego dostępu (Odwołujący I nie jest członkiem ZOPI a więc nie jest legitymowany do posługiwania się zawartymi w dokumencie danymi). Wymóg, aby wykonawcy opierali się o informacje zawarte w SEKOCENBUD stanowi zatem element ograniczający dostęp do zamówienia, co stanowi rażący i jawny przejaw naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący I, którym odmówiono pełnego dostępu do dokumentu nie mogą zapoznać się z tymi danymi, a zatem ustosunkować się do zarzutów ze strony Zamawiającego. Po szóste, przyjęcie jako miarodajnych stawek zawartych w SEKOCENBUD wymusza na Zamawiającym zbadanie pod kątem rażąco niskiej ceny również oferty wykonawcy, która pierwotnie została uznana jako najkorzystniejsza (i co której Zamawiający nie ma wątpliwości, że została skalkulowana prawidłowo). Zważyć bowiem należy, że również i stawki oferowane przez ten podmiot znacząco odbiegają od wartości przyjętych w biuletynie, co powinno również wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, który przestrzega zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający kwestionuje przyjęty przez Odwołującego I model wykonania usługi, który przewiduje zaangażowanie weryfikatorów dokumentacji w okresie, w którym dokumentacja będzie przez Wykonawcę robót wykonywana. Odwołujący I w żadnym miejscu swoich wyjaśnień nie wskazał, że weryfikatorzy nie będą odpowiedzialni za weryfikację projektu wykonawczego. Zamawiający formułuje samodzielnie i subiektywne wnioski bazując na pojedynczych fragmentach wyjaśnień, nie odnosząc się przy tym do całości oświadczenia Odwołującego I. Odwołujący I wskazał, że zakres zaangażowania weryfikatorów determinowany jest liczbą dniówek, którą określił sam Zamawiający w Formularzu Cenowym. Na podstawie tej informacji Odwołujący I obliczył wartość swojej ceny. Zamawiający nie kwestionuje zarówno wysokości dniówki, ani liczby dniówek przyjętych do wyliczeń. Harmonogram prac (podlegający akceptacji Zamawiającego) zostanie przygotowany po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jeśli nie będzie on uwzględniał weryfikacji projektu wykonawczego, to Zamawiający nie zaakceptuje takiego dokumentu, wstrzymując wypłatę wynagrodzenia Odwołującego I. Na etapie składania wyjaśnień Odwołujący I przedstawia szacunkowy, przykładowy rozkład zaangażowania – w celu wykazania, że kalkulacja ujmuje cały proces inwestycyjny. Zamawiający nie wymagał na etapie składania ofert przedstawienia koncepcji wykonania usługi, zatem nie może przyjmować, że Odwołujący I tę usługę wykona nieprawidłowo. W ocenie Zamawiającego przyjęty przez Odwołującego I zysk na poziomie 2,5% jest niewystarczający. W kwestii wysokości przyjmowanego przez Odwołującego I zysku w kontekście realności zaoferowanej ceny w postępowaniu przetargowym prowadzonym przez Zamawiającego wypowiedziała się już Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie o sygn. akt: KIO 1728/24 (w przedmiotowej sprawie zysk Odwołującego I został przewidziany na poziomie 1,5%). Izba wskazała, że sam fakt uwzględnienia w cenie oferty zysku świadczy o tym, że zaoferowana cena nie nosi znamion rażąco niskiej. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego I formułuje stanowisko, że Odwołujący I dokonał transferu kosztów pomiędzy pozycjami Formularza Cenowego. Mowa tutaj o kosztach (i) wyposażenia biura oraz (ii) przeprowadzenia szkolenia BHP pracowników, które Odwołujący przewidział w pozycji 1.1. (Biuro Konsultanta) Formularza Cenowego a nie w pozycji 1.5, 1.6., 4.5, 4.6 (Personel Biurowy i Pomocniczy). Odwołujący I nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego. W Formularzu Cenowym Odwołującego I nie doszło do rzekomo niedozwolonego przeniesienia kosztów pomiędzy pozycjami. Odwołujący I założył, że w pozycji 1.5 Formularza cenowego należało wskazać koszty ponoszone w związku z zatrudnieniem osoby na stanowisko Personelu Biurowego. Natomiast koszty związane z zapewnieniem wyposażenia oraz dopuszczeniem pracownika do korzystania z tego wyposażenia należy wliczyć w pozycję 1.1 Formularza cenowego. Przemawiało za tym szereg okoliczności. Po pierwsze, sugerowała to sama treść cytowanej przez Zamawiającego uwagi. Zgodnie z uwagą zawartą w Tomie IV SWZ Formularz cenowy (Uwagi Zamawiającego, pkt 1, ppkt 2) pozycja 1.5 Formularza cenowego przedstawia koszty związane z "zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta". Treść uwagi referuje do obecności/zaangażowania personelu (Wykonawca "zapewni osoby"), a nie zapewnienia stanowiska pracy. Po drugie, wymagania dotyczące wyposażenia biura zostały opisane w pozycji 2.2.1 OPZ pn. "Biuro Konsultanta" i miały one następującą treść: "Konsultant zobowiązany jest zapewnić (np. dostarczyć, wynająć) oraz zorganizować, urządzić, wyposażyć i utrzymywać, na własny koszt biuro na potrzeby Personelu Konsultanta i Personelu biurowego. (…) Zaplecze będzie wyposażone we wszystkie elementy wymagane dla prawidłowego wykonania Usługi, (…)." Po trzecie, stanowisko pracy dla pracownika biurowego jest stałym wyposażeniem Biura i nie stanowi wyposażenia osobistego. Stworzone stanowisko pracy może służyć kilku pracownikom jednocześnie (pracującym w systemie wielozmianowym), jak również nie zmienia się w przypadku zatrudnienia nowych pracowników w miejsce poprzedników. W konsekwencji, skoro wymagania dotyczące wyposażenia biura zostały ujęte w rozdziale zatytułowanym "Biuro Konsultanta", to Odwołujący I nie miał podstaw do przyjęcia, że koszty w tym zakresie należało ująć w innej pozycji Formularza Cenowego niż do tego dedykowanej. Warto wskazać, że znaczna część wyposażenia (o ile nie wszystkie sprzęty i meble) będzie służyła nie tylko Personelowi Biurowemu, ale całemu zespołowi Odwołującego I. Wydzielenie zatem kosztów, które są związane z zakupem sprzętu, z którego będzie korzystał pracownik biurowy, a z którego pozostałe osoby, byłoby niemożliwe. Odnosząc się do szkoleń BHP to wskazać należy, że wymagania dotyczące przestrzegania przepisów BHP również zostały ujęte w pozycji OPZ "Biuro Konsultanta". Szkolenia BHP jako koszty przypisane osobowo, w przypadku oferty Odwołujący I mają marginalne i pomijalne znaczenie w kontekście ceny oferty, a Wykonawca jest w stanie przeprowadzić je bezkosztowo. Odwołujący I jest Pracodawcą zatrudniającym mniej niż 10 pracowników i zadania w zakresie szkoleń BHP wykonuje samodzielnie bez korzystania z podmiotów zewnętrznych. Koszt przeprowadzenia szkoleń wynosi 0 zł, a więc de facto faktycznie nie jest ujmowany w żadnej pozycji Formularza Cenowego. Skoro koszt ten nie wystąpi to nie może być przeniesiony pomiędzy pozycje. Pozostałe koszty wynikające z przepisów BHP, takie jak wyposażenie w apteczkę nie są kosztami osobowym przypisanym do pracownika. Stanowią wyposażenie Biura i w konsekwencji zostały przypisane do jego wyposażenia. W wyjaśnieniach z dnia 19 lutego 2024 r. Odwołujący I nie powoływał się na sposób kalkulacji kosztów w zakresie medycyny pracy, a zatem Odwołujący I nie posiada wiedzy na jakiej podstawie Zamawiający przyjął, że zostały one wkalkulowane w pozycję 1.1 Formularza Cenowego. Zamawiający formułuje wnioski, które nie wynikają z oświadczenia Odwołującego I w tym zakresie. Po czwarte, Zamawiający prowadzi postępowania przetargowe na świadczenie usług nadzoru w oparciu o tzw. dokumentację bazową, co oznacza, że dokumentacja przetargowa dla każdego postępowania zawiera takie same wymagania i regulacje, które są dostosowywane w niewielkim stopniu do specyfiki danego przedsięwzięcia. Doświadczenie oraz wiedza Odwołującego I z innych postępowań Zamawiającego wykazuje, że wszyscy wykonawcy – uczestnicy postępowań Zamawiającego -w odpowiedzi na wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny tego rodzaju koszty wliczają w pozycję 1.1 Formularza Cenowego (który dla większości postępowań Zamawiającego jest identyczny) koszty związane z wyposażeniem Biura Konsultanta czy koszty szkoleń z obsługi tych urządzeń. Zamawiający nigdy wcześniej nie kwestionował takiego sposobu budowania ceny oferty przez wykonawców, który to sposób jest determinowany treścią OPZ. Co więcej również EKO-INWEST zapytany o kalkulacje kosztów w pozycjach 1.5, 1.6, 4.5, 4.6 Formularza Cenowego nie wskazał, że pozycje te obejmują także wyposażenie Biura Konsultanta. Jeśli Zamawiający uważa, że wyposażenie powinno zostać ujęte w tych pozycjach to oferta EKO-INWEST również powinna zostać uznana za niezgodną z warunkami zamówienia i zostać odrzucona na podstawie tych samych regulacji, co oferta Odwołującego I. Po piąte, skoro Zamawiający nie określił wprost jakiego rodzaju koszty należy wliczyć do pozycji 1.5 Formularza Cenowego to na tym etapie Postępowania nie ma możliwości arbitralnego przyjęcia, że przyjęty przez Odwołującego I sposób wypełnienia Formularza Cenowego narusza jakiekolwiek wymogi określone w SWZ. Takie działanie stanowiłoby niedozwoloną na gruncie ustawy Pzp zmianę treści dokumentacji przetargowej po terminie składania ofert. Dodatkowo wszelkie nieścisłości czy też nieprecyzyjne wymagania zawarte w SWZ należy poczytywać na korzyść wykonawcy. W świetle powyższego w ocenie Odwołującego I nie sposób uznać, że podnoszone przez Zamawiającego wątpliwości mogą stanowić podstawę do uznania, że oferty Odwołującego I podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST spółka akcyjna z siedzibą w Szczecinie. Wykonawca ten ponadto w dniu 11 września 2024 r. przesłał pismo procesowe zawierające argumentację na poparcie wniosku o oddalenie odwołania wraz z dowodami. W dniu 11 września 2024 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. KIO 3153/24 W dniu 30 sierpnia 2024 r. wykonawca TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „Odwołującym II”) wniósł odwołanie w zakresie części 1 zamówienia, obejmującej „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa drogi S10 Szczecin – Piła na odcinku koniec obwodnicy Stargardu – początek obwodnicy Piły (z węzłem „Koszyce”) z wyłączeniem obwodnicy miejscowości Wałcz, odcinek 4, węzeł „Recz” (bez węzła) – węzeł „Cybowo” (bez węzła)” (dalej: „Postępowanie”). Odwołanie zostało wniesione wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 1. niezgodnej z przepisami Ustawy czynności wyboru oferty Wykonawcy BBF Sp. z o.o. (dalej: „BBF lub „wykonawca BBF””) jako najkorzystniejszej; 2. niezgodnego w przepisami Ustawy zaniechania wezwania wykonawcy BBF do wykazania spełniania warunków udziału w postępowania, w tym do wykazania samodzielnego spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej określonej w SWZ pkt. 8.2.4 – dla części 1; 3. niezgodnego z przepisami Ustawy zaniechania odrzucenia oferty BBF, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a BBF nie złożył wyjaśnień obalających domniemanie rażąco niskiej ceny; 4. niezgodnej z przepisami Ustawy oceny oferty BBF – poprzez przyznanie nieprawidłowej liczby punktów w kryterium jakościowym; 5. niezgodnego z przepisami Ustawy zaniechania wykluczenia wykonawcy MGGP S.A. (dalej „MGGP”) oraz odrzucenia oferty MGGP, pomimo iż wykonawca ten podał informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd; 6. niezgodnego z przepisami Ustawy zaniechania odrzucenia oferty MGGP, pomimo iż wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania. Odwołujący II postawił Zamawiającemu następujące zarzuty: 1. Naruszenie przepisu art. 122 Ustawy PZP w zw. z 118 ust. 2 i 4 Ustawy PZP w zw. z art. 119 Ustawy PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Ustawy PZP zw. z art. 16 pkt 1-3 Ustawy PZP poprzez uznanie, że wykonawca BBF spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 8.2.4 SWZ i zaniechanie wezwania wykonawcy BBF do uzupełnienia dokumentów w zakresie tego warunku, który wykonawca BBF wykazuje poprzez powołanie się na potencjał techniczny podmiotu udostępniającego zasoby, tj. IDOM Consulting, Engineering, Architecture, S.A.U. (dalej „IDOM”), podczas gdy ze zobowiązania IDOM nie wynika, by IDOM ta na etapie realizacji Zamówienia wykonać miał usługi, co do których nastąpiło udostępnienie doświadczenia wykonawcy BBF, co przesądza o nieskutecznym udostępnieniu doświadczenia i błędnym uznaniu przez Zamawiającego, że wykonawca BBF spełnia przedmiotowy warunek 2. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy PZP w związku z art. 224 ust. 5 i 6 Ustawy PZP i w związku z art. 16 PZP - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BBF, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez BBF i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 3. Zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1 - Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy PZP w związku z art. 224 ust. 5 i 6 Ustawy PZP i w związku z art. 16 PZP - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BBF, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez BBF i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 4. Zarzut naruszenia przepisu art. 239 ust. 1 i ust. 2 PZP w związku z art. 240 ust. 1 i 2 PZP w związku z art. 16 pkt 2 PZP poprzez dokonanie czynności oceny oferty BBF w kryterium jakościowym „ Podkryterium 2.1 Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej” w sposób nieprawidłowy, tj. przyznanie 7 punktów zamiast 0 punktów. 5. Naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Ustawy PZP w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MGGP, pomimo iż wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd i/lub przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd poprzez nie wskazanie w dokumencie JEDZ w Części C „PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI”, iż znajduje się w sytuacji, w której nałożono odszkodowanie lub inne porównywalne sankcje, podczas gdy w przypadku przynajmniej 3 umów MGGP naliczono kary umowne. 6. Naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Ustawy PZP w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 PZP oraz w związku z art. 110 ust. 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MGGP, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał okoliczności wskazanych w art. 110 ust. 2 PZP dla nienależytego wykonywania istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umów. 7. Naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Ustawy PZP w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 PZP oraz w związku z art. 120 ust. 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MGGP, pomimo iż wykonawca ten nie udowodnił Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki wskazane w art. 110 ust. 2 PZP. W związku z powyższym Odwołujący II wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) Unieważnienia czynności oceny ofert, 2) Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3) wezwania wykonawcy BBF do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej; 4) Przyznanie ofercie BBF 0 punktów w Kryterium „Podkryterium 2.1 Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej” 5) Wykluczenia Wykonawcy MGGP; 6) Odrzucenia oferty wykonawcy MGGP; 7) Ponowną ocenę ofert. Odwołujący II wyjaśnił, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia publicznego oraz poniósł bądź może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy PZP. Odwołujący II ma interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że Zamawiający dokonał istotnych czynności z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, na skutek czego Odwołujący stracił szansę na uzyskanie zamówienia. Oferta Odwołującego II jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających odrzuceniu W uzasadnieniu odwołania Odwołujący II w zakresie pierwszego z zarzutów wskazał na brak wykazania samodzielnego spełniania warunków udziału przez wykonawcę BBF przy braku odpowiedniego zakresu podwykonawstwa. W ramach spełnienia warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu wykonawca BBF skorzystał bowiem z uprawnień, jakie daje art. 118 ust. 1 ustawy PZP, tj. uprawnienie wykonawcy do powołania się na zasoby podmiotu udostępniającego (tzw. podmiotu trzeciego) w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący II podkreślił, że w przypadku skorzystania z przedmiotowego uprawnienia to na wykonawcy spoczywa obowiązek udowodnienia zamawiającemu, że udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego będzie miało realny charakter, a zatem, że wykonawca faktycznie tymi zasobami będzie dysponował na etapie realizacji zamówienia. Zamawiający natomiast posiada obowiązek zweryfikowania i zbadania, czy udostępnione zasoby podmiotu trzeciego pozwalają na wykazanie spełnienia warunku jak również są wystarczające jakie zasoby, w jakiej formie i w jaki sposób zostaną udostępnione. Jakkolwiek możliwość powołania się na zasoby podmiotu trzeciego stanowi uprawnienie wykonawcy, to jednocześnie jest to wyjątek od zasady, że to BBF, jako wykonawca składający ofertę powinien posiadać niezbędne zasoby potrzebne do realizacji umowy. Mając to na uwadze ustawodawca przewidział szczególną regulację, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (art. 118 ust. 2 ustawy Pzp). W związku z powyższym to na wykonawcy ciąży obowiązek jednoznacznego i nie budzącego wątpliwości wykazania, że będzie faktycznie dysponował zasobami podmiotu trzeciego w sposób pozwalający na spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a w przypadku gdy wykonawca polega na zdolnościach podmiotu trzeciego w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia - obowiązek jednoznacznego i nie budzącego wątpliwości wykazania, że podmiot ten zrealizuje roboty lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Przenosząc to na ofertę BBF należy z całą stanowczością stwierdzić, że BBF nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania, jaki jest zakres użyczonego potencjału i w jaki sposób będzie dysponował użyczonym potencjałem. Po pierwsze należy wskazać na zakres podwykonawstwa wskazany w dokumencie oferty - w pkt 5 Formularza oferty wskazano: „5. ZAMIERZAMY powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: Dla Części nr 1 zamówienia:* Obsługę geodezyjną, zarządzanie realizacją w branżach drogowej i mostowej” Wedle powyższego złożonego w ofercie oświadczenia bezspornym jest, że BBF w ramach podwykonawstwa: a) Zleca jedynie obsługę geodezyjną i zarządzanie realizacją w 2 branżach; b) Nie zleca usługi związanej z nadzorowaniem robót budowlanych, a więc głównego elementu przedmiotowej usługi. Zarządzanie realizacją tożsame jest z koordynowaniem działań lub zadań, a nie nadzorowaniu procesu budowlanego w sposób fizyczny, zgodnie z wymaganiami SWZ. W dalszej kolejności Odwołujący2 podniósł, iż zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu zawartymi w SWZ pkt. 8.2.4 Zamawiający wymagał, aby wykonawcy wykazali się 3 projektami w ciągu ostatnich 5 lat: „a ) 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200 000 000,00 PLN netto, b) budowy lub przebudowy 3 obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I, c) budowy lub przebudowy 2 obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu,” BBF na 2 z 3 wykazanych w wykazie referencji wykazał referencje użyczone od IDOM, które dotyczyły następujących zadań: a) Projekt sprawowanie nadzoru nad realizacją inwestycji pn. „Budowa drogi ekspresowej SE-40. Sektor południowo-zachodni. Odcinek: węzeł SE-648 (Almensilla) – węzeł A-49 (Espartinas)” na rzecz Ministerio de transportes, movilidad y agenda urbana (MINISTERSTWO TRANSPORTU, MOBILNOŚCI I ROZWOJU MIAST, Hiszpania) b) Projekt Usługa Inżyniera Kontraktu dla pozostałych prac wykonania Kontraktu i wykonania Drugiej Fazy „Rozwoju drogi Abi Bakr As Siddeiqe Road, Rijad, Arabia Saudyjska dla Królewska Komisja Miasta Rijad. Zamawiający wymagał doświadczenia w wykonaniu zadań referencyjnych w postaci nadzoru nad drogą klasy GP i 5 obiektami mostowymi. Tymczasem Odwołujący II podniósł, iż BBF posiada doświadczenie tylko w nadzorze nad jednym obiektem mostowym, wobec czego udział IDOM w realizacji przedmiotowej usługi musi być znaczący, co najmniej 50% oraz obejmujący istotna część zamówienia, nie zaś jak wskazano w ofercie - ma polegać na bliżej niekreślonym „zarządzaniu realizacją”, bez świadczenia konkretnych usług objętych przedmiotem zamówienia. Warto też zanalizować treść zobowiązania podmiotu użyczającego – IDOM (który udostępnia wiedzę i doświadczenie, którego BBF nie posiada) - stwierdzono w nim bowiem: „b) sposób i okres udostępnienia oraz wykorzystania ww. zasobów będzie następujący: Bezpośrednie zaangażowanie podmiotu udostępniającego zasoby poprzez bieżące wsparcie merytoryczne zespołu wykonawcy z zespołem Podmiotu Udostępniającego Zasoby mające na celu udostępnienie Wykonawcy wiedzy i doświadczenia Podmiotu Udostępniającego Zasoby nabytej podczas realizacji usługi, o której mowa w pkt. a powyżej, w szczególności przez udostępnienie wzorów pism, identyfikację obszarów problemowych i zagrożeń, przeszkolenie kluczowego personelu BBF sp. z o.o. przed przystąpieniem do realizacji zamówienia. Bieżące konsultacje udzielane personelowi BBF sp. z o.o. w trakcie realizacji zamówienia, zwłaszcza poprzez delegowanie pracownika na stanowisko Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: mostowej, drogowej c) zrealizuję usługi, których ww. zasoby (zdolności) dotyczą, w zakresie: Użyczeniu będą podlegać know-how Podmiotu Udostępniającego Zasoby, nabyte podczas realizacji usługi o której mowa w pkt. a powyżej przez cały okres realizacji zamówienia, zgodnie z przyszłą umową o zamówienie publiczne. Podmiot udostępniający zasoby weźmie udział w realizacji Zamówienia jako podwykonawca w zakresie zarządzania inwestycją w zakresie wymaganym dla skutecznego przeniesienia know – how oraz nadzorowania robót budowlanych w kluczowych dla realizacji zamówienia branżach mostowej i drogowej.” Jak wynika z powyższego – firma IDOM w zakresie bezpośredniego udziału w realizacji zamówienie jedynie oddeleguje Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: mostowej, drogowej. Żadnych innych czynności przy realizacji zamówienia nie będzie wykonywać – a jedynie będzie świadczyć konsultacje dla personelu BBF i przeszkoli ten personel. Potwierdzenie co do iluzorycznego użyczenia znajduje się również w wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny. W żadnym punkcie nie pojawia się informacja o udziale IDOM jako podwykonawcy. Tymczasem IDOM – ze względu na użyczenie zasobów – takim podwykonawcą musi być. Nie wskazano żadnego udziału, ani żadnego kosztu z tym związanego. Jedyne stwierdzenie w zakresie kalkulacji ceny zawierająca jakieś śladowe oznaki udziału podwykonawstwa znajdują się na str. 3 wyjaśnień z dnia 8 lutego 2024 r: „Każdemu stanowisku przyporządkowano płacę, ustaloną na podstawie jednego z trzech poniższych kluczy: 1. Oferty potencjalnego podwykonawcy, który wyraził chęć uczestniczenia w realizacji Usługi. 2. Stawki wynagrodzenia osób zatrudnionych na tożsamych stanowiskach na kontraktach obecnie realizowanych przez firmę BBF. 3. Stawki wynagrodzenia stałych pracowników firmy BBF zajmujących tożsame stanowiska na kontraktach obecnie realizowanych przez firmę BBF.” W ocenie Odwołującego II z powyższego wynika, iż mamy w przedmiotowym przypadku do czynienia tylko i wyłącznie z iluzorycznym „użyczeniem referencji”, związanym z przekazaniem know-how. Podmiot użyczający nie weźmie udziału w realizacji usługi. Jak stwierdzono w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 22 lutego 2022 (sygn. akt KIO 334/22) „zobowiązanie się podmiotu użyczającego zasoby jedynie do udzielania doradztwa i konsultacji nie jest wystarczające do tego, by wykazać, że przystępujący ma realny dostęp do zasobów ww. podmiotu i że w efekcie spełnia warunek udziału w postępowaniu. Raz jeszcze należy podkreślić, że w świetle art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, dla wykazania realnego dostępu do zasobów danego podmiotu, niezbędne jest, aby podmiot ten zobowiązał się do zrealizowania tych robót lub usług, które są wymagane do spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co w praktyce sprowadza się najczęściej do zobowiązania się do podwykonawstwa. Skoro podmiot użyczający przystępującemu zasobów zobowiązał się jedynie do doradztwa i konsultacji, to zobowiązanie takie należy uznać za wadliwe, co skutkuje koniecznością stwierdzenia, że przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu”. Z kolei w wyroku z 17 lutego 2020r. (sygn. akt KIO 201/20) Izba wskazała: „w przypadku m.in. zasobu wiedzy i doświadczenia – prawodawca unijny i ustawodawca krajowy wprowadzili pewne daleko idące ograniczenia. Mianowicie dopuszczalność polegania na m.in. takim zasobie została uzależniona od tego, czy podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane i usługi do realizacji których zasób jest potrzebny. Powyższe oznacza obowiązek zapewnienia podwykonawstwa podmiotu trzeciego, które powinno być nie tylko zadeklarowane ale i egzekwowane w trakcie wykonywania roboty czy usługi”. Podobnie Krajowa Izba Odwoławcza orzekła w wyroku z dnia 21 stycznia 2022 r. (sygn. akt KIO 3761/21) gdzie uznała wprost, że: „podmioty udostępniające zasoby muszą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia jako podwykonawcy, wykonując usługi do realizacji których zdolności były wymagane i określone przez zamawiającego”. Podmiot użyczający referencje w zakresie nadzoru nad budową drogi oraz obiektu mostowego zgodnie z zobowiązaniem, przekaże do realizacji dwóch asystentów i know-how. Trudno tu mówić o rzeczywistym udziale w realizacji zamówienia przy tak niskim i nieistotnym zaangażowaniu rzeczowym (nie wyszczególnionym nawet w wyjaśnieniach z zakresu rażąco niskiej ceny, co świadczy że nie stanowiły one istotnego elementu cenowego). Takie stanowisko prezentuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 13 grudnia 2021 (sygn. akt KIO 3471/21), w którym uznała za nieskuteczne powołanie się wykonawcy na doświadczenie innego podmiotu w wykonaniu drogi o wartości min. 800 000 zł brutto, w tym min. 3 km o nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych, ponieważ z treści złożonego zobowiązania podmiotu trzeciego wynikało, że zakres rzeczowy powierzonej podwykonawcy części robót obejmuje jedynie profilowanie i zagęszczanie podłoża pod warstwy konstrukcyjnej nawierzchni (co stanowiło 4% wartości robót) oraz konsultacje i doradztwo w zakresie żądanym przez wykonawcę. Izba podkreśliła, iż: „zgodnie z art. 7 pkt 27 ustawy Pzp, przez umowę o podwykonawstwo należy przez to rozumieć umowę (…), na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Oznacza to, że w przypadku robót budowlanych podwykonawstwo polega na wykonaniu określonej części tych robót. Nie można więc uznać, że poprzez bliżej nieokreślone konsultacje i doradztwo podmiot udostępniający zasoby wykonuje roboty, do których potrzebne jest doświadczenie wymagane w warunku udziału w postępowaniu”. W zakresie 2 z zarzutów Odwołujący II podkreślił na wstępie, iż działając w oparciu o art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) oraz 223 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z podejrzeniem złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający pismem z dnia 1 lutego 2024 r., wezwał Wykonawcę BBF do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty - w celu ustalenia, czy zaoferowana cena oraz jej istotne części składowe zawierają rażąco niską cenę oraz czy uwzględniają wszystkie wymagania zawarte w SWZ. Zamawiający wezwał Wykonawcę BBF m.in. w zakresie wyceny pozycji 2.2.2 Główny Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności drogowej Działu 2 Formularza cenowego „Usługi nadzoru i zarządzanie”, do złożenia kalkulacji oraz wyjaśnień w zakresie obliczenia ceny ww. pozycji Formularza cenowego, a w szczególności wskazania, czy wysoko wyspecjalizowany Personel będzie pełnił usługę w przyjętych stawkach oraz czy przyjęta stawka wynagrodzenia zapewnia uzyskanie minimalnej stawki godzinowej, w związku z wejściem w życie Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (Dz. U. z 2023 poz. 1893). W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca BBF pismem z dnia 8 lutego 2024 r. złożył wyjaśnienia i dowody, na potwierdzenie prawidłowości wyliczenia ceny oferty. Wykonawca BBF w zakresie wyceny m.in. pozycji 2.2.2 Główny Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności drogowej wskazał, że „Dokonując kalkulacji kosztów osób wchodzących w skład poszczególnych zespołów, Wykonawca uwzględnił rzeczywiste koszty poszczególnych członków Personelu ustalone na podstawie przykładowych niżej wymienionych dokumentów dla wybranych stanowisk, które załączamy jako dowody do wyjaśnienia(..) Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej – oświadczenie pracownika przewidzianego do realizacji zamówienia”. Na potwierdzenie powyższego Wykonawca BBF złożył m.in. oświadczenie z dnia 9 lutego 2023 r. podpisane przez Panią E. G. W złożonych wyjaśnieniach BBF wprost wskazał, że jest to oświadczenie pracownika przewidzianego do realizacji zamówienia. Wskazać należy, że Wykonawca BBF wraz z ofertą złożył Formularz 2.2. Kryteria pozacenowe, w którym w Podkryterium 2.1. na stanowisko Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej wskazał Pana P. L., a nie p. E. G. W związku z powyższym Zamawiający pismem z dnia 18 kwietnia 2024 r. zwrócił się do Wykonawcy BBF o wyjaśnienia rozbieżności w zakresie Oświadczenia osoby deklarującej swój udział w realizacji zamówienia na stanowisku Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej, innej niż została wskazana przez Wykonawcę w Formularzu 2.2. Kryteria pozacenowe Podkryterium 2.1. W odpowiedzi na pismo Zamawiającego, BBF przesłał wyjaśnienia, w których poinformował, że „(…)termin pierwotnych wyjaśnień przypadł w okresie ferii zimowych. W związku z tym część personelu Wykonawcy, w tym P. P. L. nie była dostępna ze względu na urlopy i nie mogła podpisać oświadczeń”. Do ww. wyjaśnień Wykonawca BBF nie załączył dowodów na potwierdzenie, że zadeklarowana cena jednostkowa w formularzu cenowym dla pozycji 2.2.2 Główny Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności drogowej została prawidłowo skalkulowana, będzie miała swoje odzwierciedlenie w rzeczywistości oraz, że osoba wskazana w złożonym wraz z ofertą Formularzu 2.2. Kryteria pozacenowe Podkryterium 2.1., na stanowisku Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej, Pan P. L. deklaruje swój udział w realizacji niniejszego zamówienia za wspomnianą stawkę ceny jednostkowej. W treści wyjaśnień bowiem, wykonawca BBF sam założył, iż koszt zatrudnienia osób skierowanych do realizacji zamówienia wykaże oświadczeniami tych osób, a w zakresie p. P. L., takiego oświadczenia nie przedłożył ani też w żaden inny sposób nie wykazał gotowości p. P. L. do udziału w realizacji zamówienia za wynikającym z wyjaśnień kosztem. Mając na uwadze powyższe oferta Wykonawcy BBF powinna w ocenie Odwołującego II zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6. Odwołujący II w dalszej kolejności na wypadek nieuwzględnienia pierwszego z zarzutów i uznania, że udostępnienie zasobów jest prawidłowe wskazał, że w takiej sytuacji nieprawidłowe są złożone przez wykonawcę BBF wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 8 lutego 2024 roku (dalej „Wyjaśnienia RNC”), gdyż nie odnoszą się one w ogóle do stanu faktycznego postępowania. W sytuacji bowiem, gdyby uznać zobowiązanie IDOM za prawidłowe, to IDOM musi być podwykonawcą wykonawcy BBF i musi wykonać ten element przedmiotu zamówienia, dla którego doświadczenie posiada IDOM, a nie posiada go wykonawca BBF. Zaś koszty tego podwykonawstwa powinny być uwzględnione w cenie oferty oraz szczegółowo opisane w Wyjaśnieniach RNC. Tymczasem kwestia podwykonawstwa została w Wyjaśnieniach RNC ujęte tylko w 2 miejscach tj. na stronie 1: Doświadczenie BBF Sp. z o.o. umożliwia w szczególności precyzyjne i rzetelne przygotowanie budżetów oraz cen ofertowych dla realizowanych zamówień. Ponadto, wdrożone w firmie standardy zarządzania w zakresie procesu ustalania cen ofertowych zakładają, dla uniknięcia omyłek, iż wyceny dokonywać będzie dwóch niezależnych od siebie ekspertów z wieloletnim doświadczeniem, bazując m.in. na materiałach przesyłanych przez ewentualnych podwykonawców i dopiero w ostatecznej fazie sporządzania oferty wyniki ich kalkulacji zostaną ze sobą zestawione. System taki zastosowany został również w przedmiotowym przetargu. oraz na stronie 3 Każdemu stanowisku przyporządkowano płacę, ustaloną na podstawie jednego z trzech poniższych kluczy: 1. Oferty potencjalnego podwykonawcy, który wyraził chęć uczestniczenia w realizacji Usługi. 2. Stawki wynagrodzenia osób zatrudnionych na tożsamych stanowiskach na kontraktach obecnie realizowanych przez firmę BBF. 3. Stawki wynagrodzenia stałych pracowników firmy BBF zajmujących tożsame stanowiska na kontraktach obecnie realizowanych przez firmę BBF. Jak zatem wynika z treści Wyjaśnień RNC – wykonawca BBF w ogóle nie uwzględnił w cenie oferty udziału firmy IDOM. W szczególności nie załączono do Wyjaśnień RNC żadnej oferty podwykonawczej, nie wskazano, jaki jest koszt usług realizowanych przez IDOM, itd. Odwołujący II wskazuje, że nie jest możliwe, aby obecnie BBF twierdził, że koszty personelu pokrywają koszty podwykonawstwa. Czym innym jest bowiem zatrudnianie personelu bezpośrednio przez BBF i przedłożenie na tę okoliczność oświadczeń, a czym innym – powierzenie realizacji części zamówienia podwykonawcy IDOM. W tym zakresie jedynym dowodem, który może potwierdzić koszty podwykonawstwa – jest oferta podwykonawcza załączona do Wyjaśnień RNC. Jak zostało jednak wykazane powyżej – Wyjaśnienia RNC zupełnie pomijają kwestię podwykonawstwa. W dalszej kolejności Odwołujący II podniósł zarzut naruszenia przepisu art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 240 ust. 1 i 2 PZP w związku z art. 16 pkt 2 PZP poprzez dokonanie czynności oceny oferty BBF w kryterium jakościowym „Podkryterium 2.1 Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej” w sposób nieprawidłowy, tj. przyznanie 7 punktów zamiast 0 punktów. Wykonawca BBF wraz z ofertą złożył Formularz 2.2. Kryteria pozacenowe, w którym w Podkryterium 2.1. na stanowisko Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej wskazał Pana P. L. Z kolei w Wyjaśnieniach RNC Wykonawca BBF wskazał: „Dokonując kalkulacji kosztów osób wchodzących w skład poszczególnych zespołów, Wykonawca uwzględnił rzeczywiste koszty poszczególnych członków Personelu ustalone na podstawie przykładowych niżej wymienionych dokumentów dla wybranych stanowisk, które załączamy jako dowody do wyjaśnienia (..)3.Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej – oświadczenie pracownika przewidzianego do realizacji zamówienia”. Na potwierdzenie powyższego Wykonawca BBF złożył Oświadczenie z dnia 9 lutego 2024 r. podpisane przez Panią E. G. Jak wynika z powyższego - w Wyjaśnieniach RNC wykonawca BBF wprost wskazał, że oświadczenie Pani E. G. to oświadczenie pracownika przewidzianego do realizacji zamówienia. Tym samym – BBF złożył oświadczenie, że to Pani E. G., a nie Pan P. L. będą uczestniczyć w realizacji zamówienia. Wydaje się, że Zamawiający przy drugiej ocenie ofert nie wziął pod uwagę oświadczeń składanych przez wykonawcę BBF w toku postępowania, w tym powyższego oświadczenia – że to Pani E. G. będzie brała udział w realizacji zamówienia. Wobec powyższego – wykonawca BBF nie powinien otrzymać punktów za doświadczenie wskazane dla Pana P. L. – gdyż Pan P. L. nie będzie uczestniczył w realizacji zamówienia. Brak przyznania punktów w tym kryterium powoduje, że w ogólnej ocenie ofert BBF otrzyma tylko 93 punkty. Tymczasem Odwołujący II otrzymał 96,34 pkt – przyznanie punktów nie jest przez nikogo kwestionowane – i to oferta Odwołującego II otrzymała najwyższą liczbę punktów. W kolejnej grupie zarzutów Odwołujący II podnosił zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty MGGP na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Ustawy PZP w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 PZP oraz w związku z art. 110 ust. 2 PZP. W zakresie stanu faktycznego Odwołujący II wskazał, że w dniu 2 lutego 2023 roku w toku realizacji usługi pn. Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa drogi S16 Olsztyn (S51) – Ełk (S61), odc. Borki Wielkie - Mrągowo Wykonawca MGGP został obciążony kara umowną w wysokości 96 875,24 PLN. Podstawą faktyczną naliczenia kary umownej był brak zapewnienia wymaganego w SWZ personelu kontraktowego, przy czym okres braku personelu trwał aż 44 dni. Jednocześnie umowa dotycząca zadania „Modernizacja ewidencji gruntów i budynków na obszarze obrębów ewidencyjnych: Gogołowa, Mszana i Połomia, położonych w jednostce ewidencyjnej Mszana Powiatu Wodzisławskiego" nie została należycie wykonana przez firmę MGGP ze względu na nie dochowanie terminu realizacji prac. Z tego tytułu naliczona została kara umowna w wysokości 68.346,18 zł z tytułu opóźnienia w zakończeniu prac I etapu zadania, co stanowi ponad 10% całej wartości umowy. Z kolei w toku realizacji umowy na Usługę wsparcia oraz pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją Kontraktu: „Budowa obwodnicy Smolajn w ciągu drogi krajowej nr 51” wykonawcy MGGP naliczono karę umowną w wysokości 33.775,85 zł. Odwołujący II wskazał, że w ramach niniejszego postępowania raz z ofertą MGGP przedłożył dokument JEDZ podpisany w dniu 15 grudnia 2023 roku, w którym w ramach Części C „Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi” udzielił odpowiedzi przeczącej na zawarte tam pytanie: Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?. W dniu 15 maja 2024 r. Zamawiający wezwał MGGP do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym oświadczenia o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu o którym mowa a art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie podstaw wykluczenia. MGGP dnia 28 maja 2024 r. złożył podmiotowe środki dowodowe oraz dołączył oświadczenie o aktualności informacji, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Oba oświadczenia złożone przez MGGP w JEDZ w zakresie w/w Części C „„Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi” są zdaniem Odwołującego sprzeczne ze stanem faktycznym. MGGP nie poinformował Zamawiającego, że w ramach realizowania w/w umów zostało obciążane karami umownymi za nienależyte wykonywanie zobowiązania umownego w znaczącym stopniu. W dniu 21 czerwca 2024 roku oferta MGGP została wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący II wniósł odwołanie KIO 2304/24, w którym podniósł zarzuty analogiczne jak powyższe. Zamawiający unieważnił czynność wyboru MGGP, w związku z czym postepowanie odwoławcze zostało umorzone. W toku ponownej oceny ofert Zamawiający – z zupełnie niezrozumiałych przyczyn – nie wykluczył MGGP z postępowania. Co interesujące – nie wystąpił też do MGGP o żadne wyjaśnienia w zakresie zarzutów podnoszonych w odwołaniu KIO 2304/24. W dokumentacji postępowania udostępnionej Odwołującemu nie zawarto żadnej korespondencji z MGGP w przedmiotowym zakresie. Wobec powyższego – Odwołujący ponownie podnosi przedmiotowe zarzuty. Jak wskazano w opisie stanu faktycznego powyżej – MGGP zostało wielokrotnie obciążone przez Zamawiających istotnymi karami umownymi. W toku realizacji usługi pn. Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa drogi S16 Olsztyn (S51) – Ełk (S61), odc. Borki Wielkie - Mrągowo realizowanej przez MGGP za kwotę 8 950 034,77 PLN netto, wykonawca ten przez 44 dni nie zapewnił wymaganego SWZ personelu kontraktowego. Przedmiotowa zwłoka skutkowała naliczeniem kary umownej w wysokości 96 875,24 PLN, Zgodnie z treścią umowy zawartej w ramach w/w usługi (§ 36 ust. 1) „Istotne uchybienia lub uchylanie się Konsultanta od obowiązków zawartych w Umowie będzie skutkować zastosowaniem przez Zamawiającego sankcji przewidzianych w Umowie i przepisach prawa (..)”. Przedmiotowy zapis jednoznacznie potwierdza istotność uchybienia MGGP w ramach przedmiotowej usługi. W toku realizacji usługi pn. „Modernizacja ewidencji gruntów i budynków na obszarze obrębów ewidencyjnych: Gogołowa, Mszana i Połomia, położonych w jednostce ewidencyjnej Mszana Powiatu Wodzisławskiego" naliczona została kara umowna w wysokości 68.346,18 zł z tytułu opóźnienia w zakończeniu prac I etapu zadania, co stanowi ponad 10% całej wartości umowy co również potwierdza istotność uchybienia MGGP w ramach przedmiotowej usługi. Odwołujący II wskazał, że MGGP musiało sobie zdawać sprawę, że w dacie złożenia oferty w niniejszym postępowaniu istniały w obrocie prawnym czynności innych zamawiających publicznych (w tym GDDKiA Oddział w Olsztynie) polegające na nałożeniu kar umownych z tytułu nienależytego wykonania umowy. Wobec czego MGGP jako profesjonalista, stale aktywnie uczestniczący w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego – powinien wraz z ofertą zarówno złożyć w JEDZ stosowne oświadczenie o zaistnieniu sytuacji polegających na naliczeniu kar umownych, jak i – w celu uniknięcia sankcji wykluczenia – dołączyć dokumenty samooczyszczenia wskazane w art. 110 ust. 2 PZP. Odwołujący II podkreślił, że dokument JEDZ ma charakter informacyjny - obowiązek informacyjny obciąża wykonawcę. Nie ma tutaj miejsca na przyzwolenie na dokonywanie przez danego Wykonawcę subiektywnej oceny tego, czy w stosunku do niego zachodzą przesłanki wykluczenia, czy jednak nie zachodzą. Ocena tych okoliczności należy bowiem wyłącznie do zamawiającego. Pytanie wskazane w JEDZ jest proste, a jego formuła dotyczy obiektywnych zdarzeń i daje zamawiającemu możliwość dokonania sprawdzenia – czy dany wykonawca daje rękojmię należytego wykonania zamówienia czy też nie daje. Dokonanie takiej weryfikacji przez Zamawiającego nie będzie możliwe, jeżeli wykonawca nie dokona odpowiednich notyfikacji takich okoliczności w oświadczeniu JEDZ – czyli jeśli zatai przed Zamawiającym istniejący stan faktyczny. A takie właśnie zatajenie miało miejsce w niniejszym postępowaniu. Sama zatem okoliczność wskazania przez MGGP w JEDZ, że nie znajduje się w sytuacji, w której naliczono mu kary umowne – jest już zdaniem Odwołującego II wprowadzeniem w błąd i/lub przedstawieniem informacji wprowadzających w błąd. Podkreślić też należy, że samo udzielenie pozytywnej odpowiedzi na przedmiotowe pytanie JEDZ nie oznacza wcale automatycznego wyeliminowania wykonawcy z postępowania. Takie wykluczenie miałoby miejsce tylko wtedy, gdy dany wykonawca nie dokonałby skutecznego samooczyszczenia, a zatem – nawet w sytuacji, w której dany wykonawca nie uznaje się za podlegającego wykluczeniu – nadal obciąża go obowiązek powiadomienia jednostki zamawiającej o stanie faktycznym, który zaistniał. Przyjęcie argumentacji odmiennej stanowiłoby naruszenie podstawowych zasad Prawa zamówień publicznych – tj. zasady równego traktowania wykonawców. Skutkowałoby to możliwością przyjęcia stanu niezgodnego z zasadami uczciwego obrotu i w istocie stanu niemoralnego - stanowiącego swoistą nagrodę dla wykonawców nieuczciwych, zyskujących przewagę na rynku dzięki temu, że ukrywaliby przed zamawiającymi stan rzeczywisty, nie pozwalając podjąć prawidłowej decyzji w oparciu o wszystkie istotne informacje dotyczące stanu zdolności podmiotowej wykonawcy. Co więcej – nie ma znaczenia, czy dany wykonawca uznaje naliczenie kary umownej za zasadne czy też niezasadne. Przedmiotowy punkt JEDZ ma bowiem cel informacyjny dla Zamawiającego. Pogląd taki reprezentuje też Krajowa Izba Odwoławcza – przykładowo w wyroku z dnia 27 listopada 2023 roku, KIO 3383/23 – gdzie Izba wskazała: Na wstępie należy zauważyć, że nieuprawnione jest twierdzenie Odwołującego, że skoro Odwołujący kwestionuje w całości, jakoby przy realizacji zamówienia publicznego na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości w znacznym stopniu lub zakresie nienależycie wykonał istotne zobowiązanie wynikające z łączącej Odwołującego z tym zamawiającym umowy, z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, to nie był on zobowiązany do zaznaczania odpowiedzi twierdzącej w formularzu JEDZ w zakresie odpowiedzi na pytanie, czy znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. Podkreślić należy, że pytanie zawarte w formularzu JEDZ, na które wykonawca musi udzielić rzetelnej odpowiedzi, dotyczy potwierdzenia lub zaprzeczenia zaistnieniu w stosunku do tego wykonawcy obiektywnych faktów, zdarzeń mających miejsce w przeszłości w toku realizacji przez tego wykonawcę innych zamówień. Odpowiedź udzielona przez wykonawcę na to pytanie powinna być uczciwa i rzetelna. Opis zdarzeń dokonany przez wykonawcę w JEDZ powinien umożliwiać zamawiającemu dokonanie oceny, czy okoliczności, które wystąpiły w toku realizacji innych zamówień przez tego wykonawcę były na tyle istotne oraz wpływają na wiarygodność wykonawcy, że uzasadniają wykluczenie go z danego postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Ocena taka z pewnością nie jest możliwa w przypadku, gdy wykonawca nie informuje zamawiającego w oświadczeniu JEDZ o zaistnieniu okoliczności, przytoczonych w treści pytania zawartego w JEDZ, a wręcz zaprzecza wystąpieniu rzeczonych okoliczności. Podkreślić też należy, że udzielenie przez wykonawcę pozytywnej odpowiedzi na omawiane pytanie zawarte w JEDZ nie powoduje automatycznego wykluczenia wykonawcy z postępowania, ponieważ wykluczenie następuje dopiero w wyniku oceny przez Zamawiającego całokształtu danej sytuacji faktycznej w kontekście przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Powyższe potwierdza także pogląd doktryny: "Co istotne, do informacji, które wprowadzają zamawiającego w błąd, należy zaliczyć takie informacje, które nie są zgodne z rzeczywistością, istniejącym stanem faktycznym. Są to więc informacje nieprawdziwe, oddające fałszywie stan faktyczny, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający pozostaje w błędzie, czyli ma mylne wyobrażenie o rzeczywistości lub też nie ma jakiegokolwiek wyobrażenia o niej (taką definicję błędu podaje Z. Radwański [w:] System prawa prywatnego, t. 1, Prawo cywilne - część ogólna, red. M. Safjan, Warszawa 2008, s. 397).” (por. Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, red. A. Gawrońska - Baran, Warszawa 2023 r., art. 108 i art. 109). W świetle powyższego, nie ulega wątpliwości, że nawet jeśli MGGP sam nie uznaje się za spełniającego przesłanki wykluczenia, to spoczywa na nim bezwzględny obowiązek powiadomienia Zamawiającego w JEDZ, że w stosunku do tego wykonawcy wystąpiły okoliczności, o których mowa w treści pytania. Jest to obwiązek notyfikowania Zamawiającemu obiektywnych faktów, które miały miejsce w toku realizacji innego zamówienia przez wykonawcę, czyli wystąpienia określonych obiektywnych zdarzeń, które następnie podlegają ocenie zamawiającego. Pytanie nie dotyczy bowiem oceny takich zdarzeń przez MGGP w kontekście zaistnienia przesłanek wykluczenia z postępowania, ale dotyczy notyfikacji obiektywnych faktów. Potwierdzenie tego stanowiska zostało jednoznacznie wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 sierpnia 2019 r. sygn. akt XXIII Ga 469/19, w którym Sąd wskazał m.in., że to wykonawca "musiał być transparentny w tym zakresie i "zaoferować" Zamawiającemu pełną informację o dotychczasowych doświadczeniach w zakresie realizowanych umów, jeśli umowy te zakończyły się przed czasem, nałożeniem na wykonawcę odszkodowania lub inną podobną sankcją". Transparentne i rzetelne udzielenie pozytywnej odpowiedzi na pytanie JEDZ, jeśli dane okoliczności miały miejsce, otwiera zamawiającemu drogę do rzetelnego zbadania zdolności podmiotowych wykonawcy co do okoliczności, które mogą mieć znaczenie w kontekście podstawy wykluczenia, natomiast wykonawcy umożliwia uwiarygodnienie swojej postawy jako profesjonalnego wykonawcy, który pomimo zaistnienia pewnych tr…

…Sygn. akt: KIO 2458/18 WYROK z dnia 14 grudnia 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 11 grudnia 2018 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 listopada 2018 r. przez wykonawcę PERFECT P.M., B.T. spółka jawna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą we Wrocławiu przy udziale wykonawcy COVERTECH spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę PERFECT P.M., B.T. spółka jawna z siedzibą w Warszawie i 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł. 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PERFECT P.M., B.T.spółka jawna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2.Zasądza od wykonawcy PERFECT P.M., B.T.spółka jawna z siedzibą w Warszawie na rzecz wnoszącego sprzeciw wykonawcy COVERTECH spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu poniesionych kosztów zastępstwa prawnego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący:…………………….. Sygn. akt KIO 2458/18 Uzasadnienie Zamawiający – 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą we Wrocławiu - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę radiotelefonów przenośnych UKF, radiotelefonów stacjonarnych UKF, zestawów do programowania przenośnych i stacjonarnych radiotelefonów UKF oraz akumulatorów do radiotelefonów Motorola GP-340 (nr ref.: INF/877/2018). Postępowanie zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 15 października 2018 r. za numerem 636421-N-2018. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest mniejsza od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018 z późn. zm. zwanej dalej „ustawą pzp”). W dniu 28 listopada 2018 r. odwołanie wniósł wykonawca PERFECT P.M., B.T. spółka jawna z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy COVERTECH spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie dalej COVERTECH i zaniechaniu odrzucenia oferty tego Wykonawcy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy COVERTECH, jako najkorzystniejszej w okolicznościach, które uzasadniały odrzucenie tej oferty, jako niezgodnej z treścią SIW Z, której przedmiotem była dostawa radiotelefonu firmy Excera, który nie spełniał warunków równoważności, określonych w SIW Z w zakresie pełnej kompatybilności z radiotelefonami Motorola serii DP 4600e oraz serii DM 4600e, 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy COVERTECH, jako niezgodnej z treścią SIW Z, której przedmiotem była dostawa radiotelefonu firmy Excera, który nie spełniał warunków równoważności, określonych w SIWZ w zakresie pełnej kompatybilności z radiotelefonami Motorola serii DP 4600e oraz serii DM 4600e. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru wykonawcy COVERTECH, 2) ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, a także wniósł o przyznanie Odwołującemu się kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podniósł, że zgodnie z Załącznikiem nr 5 do SIW Z (Opis przedmiotu zamówienia) Zamawiający wskazał m.in., że: przedmiotem zamówienia jest zakup radiotelefonów przenośnych UKF z szyfrowaniem 256 bitów, radiotelefonu stacjonarnego UKF z szyfrowaniem 256 bitów, zestawów do programowania radiotelefonów przenośnych i stacjonarnych UKF oraz akumulatorów do radiotelefonów Motorola GP-340,radiotelefony przenośne muszą być w pełni kompatybilne z radiotelefonami Motorola serii DP 4600e (pkt 11.5), radiotelefony stacjonarne muszą być w pełni kompatybilne z radiotelefonami Motorola serii DM 4600e (pkt 11.6). Dodatkowo Zamawiający na podstawie art. 38 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp - w odpowiedzi na pytanie wykonawcy dotyczące opisu przedmiotu zamówienia - w dniu 24 października 2018 r. sprecyzował znaczenie tzw. pełnej kompatybilności, wskazując, że wymaga, aby oferowane radiotelefony były w pełni kompatybilne z eksploatowanymi już przez Zamawiającego radiotelefonami Motorola DP46G0e i DM4600e we wszystkich trybach pracy, tj. transmisji audio, przesyłania wiadomości tekstowych, szyfrowania w trybie analogowym oraz w trybie szyfrowania cyfrowego w pełnym zakresie tzn. w trybie podstawowym, rozszerzonym oraz w trybie kluczy AES256. Jednocześnie Zamawiający przedłużył termin do składania ofert w postępowaniu do dnia 29 października 2018 r. (pierwotnie termin składania ofert w przetargu wyznaczony był na dzień 25 października 2018 r.). Tymczasem COVERTECH, składając ofertę w przetargu na formularzu ofertowym opatrzonym datą 25 października 2018 r., zaoferował dostawę radiotelefonów firmy Excera, które nie spełniają wymagań pełnej kompatybilności w znaczeniu szczegółowo określonym przez Zamawiającego w dniu 24 października 2018 r. Szczegółowa ocena w przedmiocie kompatybilności tzn. możliwości współpracy w trybie szyfrowanym radiotelefonów cyfrowych DMR firmy Motorola oraz firmy Excera (radiotelefony: Motorola DP4600e i Motorola DM4600e/radiotelefony: Excera EP8000) - zwana dalej Oceną, została sporządzona przez Odwołującego się w oparciu o oficjalne dokumenty techniczne firmy Motorola, w tym MOTOTRBO System Planner (System Release 2.9 MOTOTRBO™ IP Site Connect and Capacity Plus) i stanowi załącznik do odwołania. Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że: jakkolwiek Ocena przedstawia inny model radiotelefonu Excera (EP8000) aniżeli oferowany przez Konkurenta (EP 8100), to jednak różnica pomiędzy tymi modelami sprowadza się do tego, że EP8000 różni się od EP8100 liczbą kanałów, brakiem uproszczonej klawiatury i brakiem wyświetlacza, a zatem taka różnica jest irrelewantna w aspekcie oceny możliwości współpracy w zakresie szyfrowania, albowiem szyfrowanie działa identycznie w całej rodzinie radiotelefonów danego producenta. W konsekwencji stwierdzenie braku kompatybilności radia EP8000 jest jednoznaczne z taką samą oceną w przypadku modelu; w trybie szyfrowania podstawowego (Basic Privacy) w radiotelefonach Motorola możliwy jest wybór jednego z 255 predefiniowanych kluczy 16 bitowych, gdzie wybierana przez użytkownika liczba nie jest wartością klucza, a wartością jego indeksu. Ani użytkownik, ani osoba programująca radiotelefon, nie ma możliwości wglądu w wartość klucza, nie może go też edytować. Ten system kodowania nie jest objęty standardem DMR, a algorytm jego działania jest własnością intelektualną firmy Motorola Solutions. W swoich dokumentach technicznych Motorola informuje wprost o braku kompatybilności tego rozwiązania z jakimkolwiek innym producentem sprzętu radiokomunikacyjnego. Niezgodność w zakresie pełnej kompatybilności oferowanego przez Konkurenta radiotelefonu firmy Excera w zakresie szyfrowania w trybie podstawowym potwierdza również „Instrukcja programowania radiotelefonów Excera" zwana dalej Instrukcją, opublikowana przez samego Konkurenta. Na stronie Instrukcji, oznaczonej numerem 31, Konkurent, przedstawiając widok zakładki Szyfrowanie (Encrypt) oprogramowania do konfiguracji radiotelefonów Excera, mylne podaje rodzaje zapewnianych przez radiotelefon rodzajów szyfrowania. W Instrukcji przewidziana jest możliwość wyboru kluczy szyfrujących o czterech długościach: 10znaków, 16znaków, 32znaki i 64znaki. Klucze te widoczne w tabelce „Key List” nazywane są: „Basic" - klucz o długości 10 znaków, czyli 40bitowy, „ARC" - klucz o długości 16 znaków, czyli 64bitowy, „DES" - klucz o długości 32 znaków, czyli 128bitowy, „AES" - klucz o długości 64 znaków, czyli 256bitowy. Pod widokiem zakładki Szyfrowanie autor Instrukcji umieścił następujące opisy odnoszące się do długości klucza szyfrującego: 10 Characters - 10 znaków - szyfrowanie Basic 16 bit, 16 Characters - 16 znaków - szyfrowanie ARC4 40 bit (standard DMR), 32 Characters - 32 znaki - szyfrowanie AES 128 bit, 64 Characters - 64 znaki - szyfrowanie AES 256 bit. Odwołujący się zwrócił uwagę, że pierwsze dwa wersy tego zapisu prezentują (nieprawdziwe) informacje, albowiem szyfrowanie o długości klucza 10 znaków (wers pierwszy) nie jest szyfrowaniem 16bitowym lecz 40bitowym. Taki zapis zachowuje pozór szyfrowania „Basic Privacy" firmy Motorola, a w rzeczywistości jest szyfrowaniem ARC4 (Enhanced Privacy) o sile 40bitów. Z kolei wers drugi tego zapisu to szyfrowane kluczami o długości 16znaków i sile 64bitów - nie ma swojego odpowiednika w radiach firmy Motorola. Nigdzie w zakładce szyfrowanie nie ma mowy o narzędziu umożliwiającym wybór jednego z 255 predefiniowanych kluczy 16bitowych wymaganych do zestawienia połączenia z radiotelefonami firmy Motorola, pracującymi w trybie szyfrowania podstawowego (Basic Privacy). Co więcej, radiotelefony Excera nie oferują w ogóle możliwości szyfrowania kluczami o długości 16bitów, co jest warunkiem szyfrowania w trybie szyfrowania podstawowego. Odwołujący się zwrócił również uwagę, że odpowiedzi lub wyjaśnienia udzielone w toku Przetargu przez Zamawiającego w trybie art. 38 ustawy pzp należy uznać za wiążące wszystkich wykonawców, biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na równi z postanowieniami SIW Z. Powołał się na wyrok KIO z dnia 25 maja 2015 r., sygn. akt KIO 978/15. Odwołujący podniósł, że opisany wyżej rodzaj niezgodności oferty Konkurenta z treścią SIW Z ma charakter zasadniczy i nieusuwalny, a w konsekwencji nie znajduje w omawianym przypadku zastosowania możliwość wszczęcia postępowania konwalidacyjnego w trybie wyjaśnienia (art. 87 ust. 1 ustawy pzp) lub w trybie korekty oferty (art. 87 ust. 2 ustawy pzp). W konsekwencji zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty Konkurenta na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, doszło do naruszenia przepisu art. 91 § 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez dokonanie wyboru oferty, która powinna podlegać odrzuceniu z uwagi na brak spełnienia wymagań SIW Z, a tym samym oferta Konkurenta nie jest ofertą najkorzystniejszą w Przetargu. W dniu 10 grudnia 2018 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca COVERTECH spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Na rozprawie, jak również w złożonym piśmie procesowym przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska i wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Izba stwierdziła, że przystąpienie zgłoszone przez wykonawcę COVERTECH spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie spełniało wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy pzp, zaś Wykonawca wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. W związku z powyższym wykonawca COVERTECH spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie stał się uczestnikiem postępowania po stronie Zamawiającego. Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o niedopuszczenie zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym z przyczyn formalnych. Odwołujący podniósł, iż nie otrzymał kopii przystąpienia. Izba ustaliła, że zgłaszający przystąpienie w dniu 3 grudnia 2018 r. przekazał kopię przystąpienia na adres e-mail wskazany przez Odwołującego w preambule odwołania w miejscu oznaczenia Stron postępowania. Okoliczność, iż podany adres e-mail zawierał omyłkę pisarską - brakowało jednej litery, obciąża Odwołującego i nie może w ocenie Izby rodzić negatywnych konsekwencji dla zgłaszającego przystąpienie. Okoliczność, iż w stopce złożonego odwołania Odwołujący podał prawidłowy adres e-mail jest irrelewantna i dowodzi jedynie, że Odwołujący podał w odwołaniu sprzeczne informacje. Odwołujący argumentował, iż wykonawca COVERTECH nie dołożył należytej staranności i nie upewnił się, że podany adres e-mail jest prawidłowy. Wskazał również, że zgłaszający przystąpienie powinien był otrzymać wiadomość zwrotną, że e-mail nie dotarł do adresata. Podkreślenia wymaga, że to na Odwołującym spoczywa obowiązek dochowania należytej staranności, przy formułowaniu treści odwołania. Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań: Odwołanie zawiera: 1) imię i nazwisko lub nazwę (firmę), miejsce zamieszkania lub siedzibę, numer telefonu lub faksu oraz adres poczty elektronicznej odwołującego oraz imię i nazwisko przedstawiciela (przedstawicieli). Co więcej, wiadomość e-mail złożona przez Odwołującego, jako przykład informacji zwrotnej o niemożliwości dostarczenia do adresata została wygenerowana dzień po złożeniu odwołania, czyli w dniu 29 listopada 2018 r., a zatem Odwołujący miał świadomość popełnionej omyłki, którą mógł sprostować na długo przed otwarciem posiedzenia w niniejszej sprawie. Przystępujący na posiedzeniu wniósł sprzeciw do protokołu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania, dlatego też zgodnie z art. 186 ust. 4 ustawy pzp Izba rozpoznała odwołanie. Izba dopuściła dowody z całości dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Przystępującego wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlega oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z treścią SIW Z i ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający nie żądał złożenia przez wykonawców dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp). W załączniku nr 5 do SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia) Zamawiający wskazał m.in.: - Przedmiotem zamówienia jest zakup radiotelefonów przenośnych UKF z szyfrowaniem 256 bitów i ukompletowaniem jak w pkt 7 niniejszego załącznika, radiotelefonu stacjonarnego UKF z szyfrowaniem 256 bitów i ukompletowaniem jak w pkt 7 niniejszego załącznika, zestawów do programowania radiotelefonów przenośnych i stacjonarnych UKF wymienionych w pozycjach 1 i 2 formularza ofertowego oraz akumulatorów do radiotelefonów Motorola GP-340. - pkt 9. Wymagania funkcjonalne tiret 1 i 7: Radiotelefon z możliwością pracy w sieciach analogowych z modulacją FM i sieciach cyfrowych (DMR)Szyfrowanie przesłanych informacji w oparciu: - dla trybów cyfrowych – o algorytm AES-256 (długość klucza min. 128 bitów); - dla trybów analogowych – scrambling częstotliwości. - pkt 11.5. Radiotelefony przenośne muszą być w pełni kompatybilne z radiotelefonami Motorola serii DP 4600e. - pkt 11.6. Radiotelefony stacjonarne muszą być w pełni kompatybilne z radiotelefonami Motorola serii DM 4600e. W wyjaśnieniach SIW Z z dnia 24 października 2018 r. w odpowiedzi na pytanie nr 4:Załącznik nr 5 opis przedmiotu zamówienia, punkt 11, ppkt 11.5 i 11.6. Czy Zamawiający rozumie pod pojęciem kompatybilności z radiotelefonami Motorola DP4600e i DM4600e kompatybilność w zakresie transmisji audio, przesyłania wiadomości tekstowych, szyfrowania AES256 i szyfrowania analogowego? Kompatybilność ta została określona standardem DMR. Zamawiający zawarł już w opisie przedmiotu zamówienia wymóg, aby „Radiotelefon z możliwością pracy w sieciach analogowych z modulacją FM i sieciach cyfrowych (DMR). Zamawiający odpowiedział: Zamawiający wymaga, aby oferowane radiotelefony były w pełni kompatybilne z eksploatowanymi już przez Zamawiającego radiotelefonami Motorola DP4600e i DM4600e we wszystkich trybach pracy, tj. transmisji audio, przesyłania wiadomości tekstowych, szyfrowania w trybie analogowym oraz w trybie szyfrowania cyfrowego w pełnym zakresie tzn. w trybie podstawowym, rozszerzonym oraz w trybie kluczy AES256. W formularzu ofertowym Zamawiający określił przedmiot zamówienia: w pkt 1: Radiotelefon przenośny UKF np. MOTOROLA DP 4600E lub produkt równoważny o parametrach nie gorszych od sugerowanego, w pkt 2: Radiotelefon stacjonarny UKF np. MOTOROLA DM 4600E lub produkt równoważny o parametrach nie gorszych od sugerowanego ,w pkt 3: Zestaw do programowania radiotelefonów przenośnych i stacjonarnych UKF oferowanych w pozycjach 1 i 2; w pkt 4: Akumulator do radiotelefonu Motorola GP-340 /HNN9008, PMNN4151/ . Wykonawcy byli zobowiązani podać m.in.: Nazwę handlową – producenta oraz oznaczenie (nazwa, numer itp.) Przystępujący zaoferował następujące radiotelefony: w pkt 1 formularza: EXCERA EP8100, w pkt 2 formularza: EXCERA EM8100. Pismem z dnia 6 listopada 2018 r. Zamawiający wezwał Przystępującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy pzp do wyjaśnienia: Czy zaoferowane radiotelefony są kompatybilne z używanymi już przez Zamawiającego radiotelefonami Motorola DP4600e i DM4600e we wszystkich trybach pracy. tj.: transmisji audio, przesyłania wiadomości tekstowych, szyfrowania w trybie analogowym oraz w trybie szyfrowania cyfrowego w pełnym zakresie tzn. w trybie podstawowym (8 bitów), rozszerzonym ARC4 (40 bitów/10 znaków) oraz w trybie kluczy AES256 (256 bitów/64 znaki)? W dniu 8 listopada 2018 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia, w których wskazał m.in.: W zakresie kompatybilności z radiotelefonami DMR Motorola serii DP/DM4000 w wersji oprogramowania wyższej niż 2,0, to oferowane przez nas radiotelefony EXCERA są z nimi zgodne we wszystkich aspektach określonych standardem ETSI DMR oraz opisanymi w załączniku nr 5 do SIW Z wymogami, łącznie z opisanymi w tym standardzie i załączniku algorytmami szyfrującymi zarówno w trybie analogowym jak i w trybie cyfrowym, o ile radiotelefony Motorola posiadają najnowsze wersję oprogramowania. […] Zaoferowane przez nas radiotelefony, oprócz wymaganego w SIW Z algorytmu AES 256 o długości klucza 128 bit, wyposażone są dodatkowo w algorytm AES 256 o długości klucza 256 bit, który nie był wymagany w SIW Z. […] Zwracamy uwagę, iż w SIW Z w pkt 9 załączniku nr 5 zostały opisane wymagane przez Zamawiającego funkcjonalności dotyczące szyfrowania […]. Te wymogi oferowane przez nas radiotelefony spełniają, Standard ETSI DMR opisuje również algorytm ARC4, który również może być zaimplementowany w oferowanych przez nas radiotelefonach, chociaż w SIW Z nie było takiego wymogu i również jest kompatybilny z tym, który zaimplementowany jest w radiotelefonach Motorola. Dziwi nas zatem pytanie o kompatybilność z wymienionymi w piśmie trybami szyfrowania oprócz AES 256, ponieważ nie są one tożsame z tymi wymaganiami w SIW Z. Niemniej jednak informujemy, iż o ile Zamawiający określił dwa algorytmy w sposób umożliwiający ich identyfikację (ARC4 oraz AES), możemy odpowiedzieć twierdząco na pytanie, czy oferowane przez nas radiotelefony są kompatybilne w zakresie tych algorytmów z radiotelefonami Motorola o ile zostaną wyposażone w odpowiednie licencje. Zwracamy uwagę, że wszystkie radiotelefony wykonane zgodnie ze standardem ETSI DMR muszą ze sobą współpracować w zakresie tych algorytmów, ponieważ stanowią one część tego standardu. Jeżeli chodzi o opisane w pytaniu szyfrowanie w trybie cyfrowym nazwane „trybem podstawowym 8 bit” to nie jesteśmy w stanie odpowiedzieć na tak zadane pytanie, ponieważ Zamawiający nie opisał takiego rozwiązania nigdzie w SIW Z, nie jest to również nazwa dająca się zidentyfikować jak również nie jest to część standardu ETSI DMR. W pkt 9 załącznika nr 5 znajdują się wyłącznie wymagania dotyczące łatwo identyfikowalnego algorytmu AES. Treść pytań zadanych nam w piśmie wydaje się być niedozwoloną w pzp próbą modyfikacji treści SIW Z po terminie składania ofert. W związku z tym iż Zamawiający nigdzie nie opisał w/w „trybu podstawowego” w sposób zgodny z art. 29 ust 1,2 i 3 PZP, taki algorytm nie występuje jako część standardu ETSI DMR ani też nie zostały opisane ewentualne dla niego rozwiązania równoważne, nie widzimy podstaw do wymagania kompatybilności w tym zakresie. Treść wymagań techniczno-funkcjonalnych opisanych w załączniku nr 5 do SIW Z jednoznacznie określa zakres parametrów i funkcji jakich oczekuje Zamawiający. […] Ponadto Zamawiający w zadanych nam w piśmie pytaniach dodatkowo rozszerzył wymagania SIW Z o kolejne parametry których wcześniej w SIW Z nie było. Gdyby intencją Zamawiającego była zmiana SIW Z w takim zakresie, to byłaby to zmiana istotna, która determinuje konieczność zmiany treści załącznika nr 5 do SIW Z. […] Zwracamy uwagę, iż w SIW Z w pkt 9 załączniku nr 5 zostały opisane wymagane przez Zamawiającego funkcjonalności dotyczące szyfrowania. Zarzut odwołania naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp nie potwierdził się. W pierwszej kolejności wskazać należy, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest podstawowym dokumentem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a rozszerzanie zawartych w niej wymagań na etapie oceny ofert narusza zasady ustawy pzp. Specyfikacja wraz z opisem przedmiotu zamówienia i wzorem umowy precyzuje wzajemne prawa i obowiązki stron postępowania, umożliwia wykonawcom poznanie oczekiwań zamawiającego oraz weryfikację predyspozycji do należytego wykonania zamówienia. Wskazane zasady dotyczą również wyjaśnień treści specyfikacji oraz jej modyfikacji w trybie art. 38 ustawy pzp. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wyjaśnienia udzielane przez zamawiającego w toku postępowania stanowią wykładnię postanowień specyfikacji i są wiążące zarówno dla zamawiającego jak i dla wykonawców. W myśl art. 29 ust. 1-3 ustawy pzp: 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. 3. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. Zamawiający jest zatem zobowiązany umożliwić składanie ofert prezentujących różnorodne rozwiązania techniczne a co za tym idzie branie pod uwagę ofert opartych na równoważnych ustaleniach (oferty równoważne). Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Wskazania wymaga, iż niezgodność treści oferty z SIWZ to niezgodność oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia. To zamawiający jako gospodarz postępowania określa zasady tworzenia oferty i wymogi odnośnie jej treści. Niezgodność taka zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu jego wykonania ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiom. Co istotne, Zamawiający nie może wywodzić negatywnych dla wykonawcy skutków prawnych w postaci odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie zawierała wyraźnych i jednoznacznych wymagań dotyczących treści oferty (tak też: Bazan Aneta, Prawo zamówień publicznych. Komentarz). Należy mieć na względzie to, że odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 może nastąpić tylko wówczas, gdy niezgodność treści oferty z SIW Z jest niewątpliwa. Mówiąc inaczej, nie można mówić o niezgodności treści oferty z treścią SIW Z, której w rzeczywistości nie ma. Zasadą bowiem powinno być takie interpretowanie i ocenianie ofert wykonawców, aby w ramach przepisów Prawa zamówień publicznych w pierwszej kolejności dążyć do ich utrzymania w postępowaniu, gdyż koresponduje to z naczelnym celem ustawy, jakim jest zapewnienie racjonalnego wydatkowania środków publicznych. (tak też: Babiarz Stefan, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. III).Wobec tego, decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty za jej niezgodność z treścią SIW Z następuje, gdy zachodząca niezgodność jest jednoznaczna i niewątpliwa, przy czym nie może ona zostać konwalidowana poprzez złożenie przez wykonawcę wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy pzp (nie stanowiących jednocześnie negocjacji treści oferty), czy jej poprawienie za zgodą w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. Wyłącznie w przypadku nie budzącej wątpliwości niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego określonymi w SIW Z Zamawiający będzie uprawniony do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. O zgodności oferty z treścią SIW Z przesądza m.in. załączony do SIW Z przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia (art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp). Co istotne, również w odniesieniu do rozwiązania równoważnego zamawiający jest zobowiązany do określenia w SIW Z wymagań stawianych ofertom równoważnym, skoro oceny ofert może dokonywać wyłącznie na podstawie wymagań opisanych w SIWZ. Przystępujący zaoferował rozwiązanie równoważne, zatem istotą sporu jest ustalenie, czy oferta złożona przez Przystępującego pozostaje niezgodna z postanowieniami SIW Z, co do spełnienia wymogu kompatybilności określonego w pkt 11.5 i 11.6 Opisu przedmiotu zamówienia oraz wyjaśnieniach Zamawiającego z dnia 24 października 2018 r., w zakresie podważanym przez Odwołującego, a dotyczącym szyfrowania w trybie podstawowym. W ocenie Izby na tak zadane pytanie należy odpowiedzieć negatywnie z następujących przyczyn. Odwołujący zarzucił, że radiotelefony Excera zaoferowane przez Przystępującego nie wykazują możliwości szyfrowania kluczami o długości 16bitów, co jest warunkiem szyfrowania w trybie szyfrowania podstawowego. Argumentację zawartą w odwołaniu, jak i przedstawioną na rozprawie Odwołujący oparł na rozumieniu pojęcia tryb podstawowy w znaczeniu nadanym przez firmę Motorola jako Basic Privacy - prywatność podstawowa. W ocenie Izby, postanowienia SIW Z nie uprawniają do twierdzenia, że Zamawiający wymagał celem spełnienia warunków kompatybilności oferowanych urządzeń możliwości szyfrowania kluczami o długości 16bitów. Wskazania wymaga, że wyjaśnienia treści SIW Z udzielone przez Zamawiającego w dniu 24 października 2018 r., zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, stanowią interpretację postanowień Specyfikacji i są wiążące tak dla Zamawiającego jak i dla wykonawców. Niemniej jednak, Zamawiający doprecyzowując warunki kompatybilności, o których mowa w pkt 11.5 i 11.6 załącznika nr 5 do SIW Z, po pierwsze nie uczynił tego w sposób precyzyjny, po drugie, nie zmienił opisu przedmiotu zamówienia w zakresie dotyczącym szyfrowania zawartego w pkt 9 tiret 1 i 7 załącznika nr 5 do SIW Z, czyli warunków równoważności. W obecnym brzmieniu wyjaśnienia oraz opis przedmiotu zamówienia pozostają ze sobą w oczywistej sprzeczności. W opisie Zamawiający wymagał bowiem szyfrowania DMR (objętego standardem zapewniającym współpracę urządzeń różnych producentów) w oparciu o algorytm AES 256 (długość klucza min. 128 bitów). Natomiast w wyjaśnieniach wskazał, że zaoferowane urządzenia muszą być kompatybilne z radiotelefonami Motorola m.in. w trybie podstawowym, w trybie rozszerzonym. Co jednak kluczowe w niniejszej sprawie, Zamawiający określając tryby szyfrowania nie odniósł się w wyjaśnieniach w żaden sposób do parametrów szyfrowania, które określiłyby warunki kompatybilności w sposób precyzyjny. Dopiero na etapie oceny ofert i wezwania Przystępującego do wyjaśnień, Zamawiający wskazał, co oznaczają poszczególne tryby: w trybie podstawowym (8 bitów), rozszerzonym ARC4 (40 bitów/10 znaków). Takich wymagań próżno szukać w treści udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień. Jednocześnie, co równie istotne, Odwołujący zarzucił, że oferowane przez Przystępującego radiotelefony nie posiadają możliwości szyfrowania podstawowego - 16 bitów, dlatego też nie będzie możliwa współpraca z urządzeniami Motoroli. Takiego zapisu również nie można odnaleźć w postanowieniach SIW Z. Powyższe potwierdza, że brak jest jednolitej interpretacji pojęcia -tryb podstawowy, a zatem wykładnia wymogu kompatybilności została przeprowadzona przez Zamawiającego nieprecyzyjnie i dopuściła różne rozumienie tego pojęcia. Nie można także uznać, że wymaganie dotyczące kompatybilności zostało sformułowane w SIW Z wystarczająco przez wskazanie nazwy urządzenia z jakim oferowany radiotelefon ma współdziałać. O kompatybilności urządzenia decyduje opisany przez zamawiającego zakres lub cechy tej współpracy lub wymagane funkcjonalności w treści SIW Z. Jak już zostało wskazane, Zamawiający nie określił, kiedy wymaganie kompatybilności w zakresie szyfrowania zostanie spełnione, bowiem nie wyjaśnił co rozumie pod pojęciem tryb podstawowy. Zamawiający nie podał parametrów funkcjonalnych trybu podstawowego szyfrowania, na podstawie których można byłoby ocenić czy radiotelefony zaoferowane przez Przystępującego spełniają wymóg kompatybilności. Odwołujący oparł swoje twierdzenia na dokumentach technicznych urządzenia Motorola i przez pryzmat funkcjonalności właściwych temu urządzeniu przeprowadził własną interpretację udzielonych przez Zamawiającego w dniu 24 października 2018 r. wyjaśnień. Odwołujący wskazał bowiem, że szyfrowanie w trybie podstawowym stanowi własność intelektualną firmy Motorola i zgodnie ze specyfikacją techniczną radiotelefonu Motorola oznacza Basic Privacy prywatność podstawową, czyli szyfrowanie z kluczami 16 bitowymi. Na tej podstawie Odwołujący przeprowadził ocenę możliwości współpracy urządzenia Excera i Motorola, której wynikiem było twierdzenie o niespełnieniu wymogu kompatybilności. W odniesieniu do złożonego na potwierdzenie dowodu wskazać należy, że Ocena możliwości współpracy […] stanowi interpretację własną Odwołującego i została oparta na dokumentach technicznych Excera EP8000, którego nie zaoferował Przystępujący oraz dokumentach technicznych firmy Motorola, a nie postanowieniach SIWZ. Odwołujący powoływał się również na Instrukcję urządzeń Excera oferowanych przez Przystępującego, wskazując, że wymienia ona szyfrowanie 16 bitów, jednak są to informacje nieprawdziwe. Do takich twierdzeń trudno się odnieść, gdyż Instrukcja urządzenia Excera oferowanego przez Przystępującego nie została Izbie przedłożona. Nie było również wymagania złożenia jej wraz z ofertą. Odnosząc się do pozostałych dowodów zaznaczenia wymaga, że opierają się one na twierdzeniu, że możliwym jest wykazywanie niezgodności treści oferty z SIW Z na podstawie dokumentacji technicznych niewyspecyfikowanych przez Zamawiającego w Opisie przedmiotu zamówienia, dlatego też pozostają irrelewantne dla rozstrzygnięcia sprawy. Wynika z nich, że firma Motorola oferuje m.in. mechanizm prywatności podstawowej zastrzeżony przez Motorola Solutions i dlatego nie współpracuje z ofertami prywatności innych sprzedawców (Instrukcja MOTORBO Planner System) oraz, że tryb szyfrowania określany przez firmę Motorola jako Basic Privacy nie jest objęty standardem DMR, jest charakterystyczny dla produktów Motorola Solutions serii MOTORBO, co skutkuje brakiem zgodności tego szyfrowania z rozwiązaniami innych producentów (wiadomość e-mail od Motorola Solutions z dnia 5 grudnia 2018 r.). Jeśli przyjąć za prawidłowe rozumowanie Odwołującego zaprezentowane w odwołaniu oraz podtrzymane na rozprawie, oznaczałoby to, że Zamawiający żądał rozwiązania identycznego z radiotelefonami firmy Motorola, a dopuszczenie rozwiązań równoważnych miało charakter iluzoryczny. Takie rozumienie dopuszczenia rozwiązań równoważnych przeczy zasadom uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 maja 2015 r., sygn. akt: KIO 978/15:Sformalizowany i pisemny charakter postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza uznaniową interpretację treści SIW Z oraz dokonywania ocen ofert w oparciu o treści w SIW Z nie wyrażone. W przeciwnym razie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji nie zostałyby zachowane, a wymagają one, by oczekiwania zamawiającego stawiane przedmiotowi zamówienia w tym ofertom zawierającym rozwiązania równoważne były znane przed złożeniem oferty oraz w sposób jasny, tak by wykonawcy zainteresowani zamówieniem nie pozostawali w niepewności, czy mogą złożyć oferty nie podlegające odrzuceniu. W konsekwencji należy stwierdzić po pierwsze, że postanowienia SIW Z nie są precyzyjne w zakresie wymaganego przez Zamawiającego szyfrowania, a rozbieżności takie nie mogą rodzić dla Wykonawcy negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty. Po drugie, w przypadku odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, zachodząca niezgodność z treścią SIW Z musi być niewątpliwa i jednoznaczna. W niniejszej sprawie, brak jest w treści SIW Z zapisu, na który powołuje się Odwołujący, a z którym oferta Przystępującego pozostawałaby w niezgodności. Niedopuszczalne na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty jest ustalanie przez Izbę jakie cechy pozwalają na uznanie oferowanego radiotelefonu za kompatybilny, skoro Zamawiający nie wskazał ich w SIWZ. W konsekwencji nie potwierdziły się również zarzuty naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, która nie podlegała odrzuceniu, dlatego też zarzut naruszenia powyższych przepisów ustawy pzp należało uznać za nieuzasadniony. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz wnoszącego sprzeciw Przystępującego COVERTECH koszty zastępstwa prawnego w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez wnoszącego sprzeciw Przystępującego COVERTECH na rozprawie. Przewodniczący:…………………….. …

…Sygn. akt KIO 819/19 WYROK z dnia 22 maja 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2019 r. przez odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Konsorcjum: ANN-POL INWESTYCJE 19 sp. z o.o., ANN-POL INWESTYCJE 18 sp. z o.o., ANN- POL INWESTYCJE 20 sp. z o.o., ANN-POL INWESTYCJE 21 sp. z o.o., ANN-POL INWESTYCJE 22 sp. z o.o., ANN-POL INWESTYCJE 3 sp. z o.o., ANN-POL INWESTYCJE 6 sp. z o.o., ANNPOL INWESTYCJE 9 sp. z o.o., ANN-POL INWESTYCJE 10 sp. z o.o. (ul. Łączna 2/S 45-940 Opole) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - 43 WOG (ul. Saperska 2, 59726 Świętoszów), orzeka: 1. A. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących podstaw odrzucenia oferty odwołującego i nakazuje unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (PPU-H FACTUM sp. z o.o.) w części 1 i w części 2 oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego i ponowne badanie oraz ocenę tej oferty w części 1 i w części 2; B. Nie uwzględnia odwołania w zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy PPU-H FACTUM sp. z o.o. z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp, dotyczącego dokumentu wymaganego na potwierdzenie należytego wykonania usługi w zakresie części 2; C. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego podnoszonych do oferty PPU-H FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w części 1 i w części 2, a dotyczących podstaw zaniechania wykluczenia tego wykonawcy z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego - 43 WOG (ul. Saperska 2, 59-726 Świętoszów) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18.600 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych) obejmującą kwotę uiszczonego wpisu oraz kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze. Sygn. akt KIO 819/19 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez zamawiającego - 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy (59-726 Świętoszów, ul. Saperska 5), którego przedmiotem jest: „Usługa obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 WOG Świętoszów” (22/PN/2019). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4/03/2019 nr S44 10832-2019-PL. Wnoszący odwołanie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Odwołujący - Konsorcjum Firm z siedzibą w Opolu: 1. ANN-POL INWESTYCJE 19 sp. z o.o. (Lider), 2. ANN-POL INWESTYCJE 18 sp. z o.o. (Partner), 3. ANN-POL INWESTYCJE 20 sp. z o.o. (Partner), 4. ANN-POL INWESTYCJE 21 sp. z o.o. (Partner), 5. ANN-POL INWESTYCJE 22 sp. z o.o., ul. Łączna 2/W (Partner), 6. ANN-POL INWESTYCJE 3 sp. z o.o. (Partner), 7. ANN-POL INWESTYCJE 6 sp. z o.o. (Partner), 8. ANN-POL INWESTYCJE 9 sp. z o.o. (Partner), 9. ANN-POL INWESTYCJE 10 sp. z o.o. (Partner), reprezentowane przez Lidera zarzucili Zamawiającemu w zakresie części 1 i 2 przedmiotowego przetargu naruszenie: 1) art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp - z uwagi na wybór oferty Przedsiębiorstwa ProdukcyjnoUsługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (PP-UH FACTUM sp. z o.o.) w sytuacji gdy wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania a jego oferta odrzucona; 2) art. 89 ust. 1 pkt. 3 w zw. z art. 36a ust. 1, art. 36b ust. 1 oraz 7 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na odrzucenie oferty Odwołującego wskutek błędnego uznania, że złożenie oferty stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz, że Odwołujący zamierza powierzyć całość zamówienia podwykonawcy, co nie jest zgodne z prawdą, 3) art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp z uwagi na odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji gdy Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia do wątpliwości Zamawiającego w zakresie powierzenia prac podwykonawcy i okoliczności uzasadniających cenę podaną jego ofercie; 4) art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art 10a ust. 5 ustawy Pzp oraz w zw. z pkt. 9.3 SIWZ z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o., albowiem oferta nie została złożona w oryginale, lecz jako skan oferty, a Zamawiający nie dopuścił możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym; 5) art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp z uwagi na nie wykluczenie z postępowania wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o., który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i nie odrzucenia jego oferty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w zakresie części 1 i 2: 1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o. oraz czynności odrzucenie oferty wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o.; 2) wykluczenie wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o.; 4) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 5) powtórzenie czynności oceny i wyboru ofert; ewentualnie nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania w zakresie części 1 i 2; 7) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych. Zdaniem Odwołującego interes prawny wykonawców w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku albowiem wskutek wyboru oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-UsługowoHandlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w zakresie części 1 i 2 i odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego w zakresie tych części nie została wybrana jego oferta w zakresie powyższych zadań, a to oznacza, że Odwołujący nie osiągnie zysku związanego z realizacją umowy. W uzasadnieniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, w celu wyłonienia wykonawcy na usługę obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Świętoszowie w Grupach Zabezpieczenia (GZ) w miejscowości: Dobre n/Kwisą (m. Dobre n/Kwisą, Karliki, Trzebień), Żagań (m. Żagań, Potok) wraz z instalacjami i urządzeniami pomocniczymi. Zamówienie zostało podzielone na części: część 1 dotycząca obsługi kotłowni wraz z instalacjami i urządzeniami pomocniczymi w miejscowości GZ Dobre m/Kwisą oraz część 2, dotycząca obsługi kotłowni wraz z instalacjami i urządzeniami pomocniczymi w miejscowości GZ Żagań, Potok. Do przetargu przystąpił m.in. Odwołujący, składając formularz ofertowy opiewający na kwotę 871.020 zł brutto w zakresie części 1 oraz na kwotę 1.072.000 zł w zakresie części 2 przetargu. Zamawiający pismami z dnia 10 kwietnia 2019 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie dopuszczenia przez wykonawcę zadań związanych z realizacją zamówienia podwykonawcy Przedsiębiorstwu Usług Wielobranżowych sp. z o.o. we Wrocławiu oraz do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej przez Konsorcjum ceny brutto za realizację przedmiotu zamówienia. Dowód: 1. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na „Usługa obsługa zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 WOG Świętoszów” - nr sprawy: 22/PN/2019 2. Wezwanie Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie powierzenia części zamówienia podwykonawcy z dnia 10.04.2019 3. Wezwanie Konsorcjum do złożenia wyjaśnień, w zakresie wskazanej kwoty podatku VAT z dnia 10.04.2019 Przedstawiciel Konsorcjum pismem z dnia 11 kwietnia 2019 r. złożył wyjaśnienia w zakresie wątpliwości podnoszonych przez Zamawiającego, wskazując, że podany w formularzu ofertowym podwykonawca, którym jest Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych sp. z o.o., będzie odpowiedzialny tylko za pełnienie nadzoru nad jakością świadczonych usług związanych z realizacją umowy na „usługę obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowany przez 43 WOG Świętoszów - sprawa 22/PN/2019”. Z kolei wskazując na wątpliwości Zamawiającego co do podstaw naliczenia podatku od towarów i usług w stawce zwolnione z tego podatku, przedstawiciel Odwołującego pismem również z dnia 11 kwietnia 2019 r. wyjaśnił, że Odwołujący jest w stanie zagwarantować utrzymanie zaoferowanych w formularzu ofertowym ceny, jednocześnie informując, że wszyscy członkowie konsorcjum korzystają ze zwolnienia, o którym mowa w art. 113 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. Ponadto lider konsorcjum oświadczył, że każdy z członków konsorcjum będzie brał czynny udział przy realizacji przedmiotowej usługi, zatem każdy z członków z osobna będzie wystawiał fakturę dla Zamawiającego za wykonanie swojej części przedmiotu zamówienia. Zagwarantował, że jako wykonawca konsorcjum jest w stanie zagwarantować utrzymanie zaoferowanych cen w formularzu ofertowym i cenowym przy zachowaniu zwolnienia z VAT na podstawie art. 113 ustawy o VAT w całym okresie zleconej obsługi, zarówno dla części 1 jak i części 2 przetargu. W dniu 24.04.2019r. Zamawiający powiadomił Odwołującego, że w zakresie zadania 1 i 2 postępowania w trybie przetargu nieograniczonego na usługę obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 WOG Świętoszów sprawa nr 22/PN/2019 wybrał ofertę Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy. Jednocześnie Zamawiający poinformował Odwołującego, że jego oferta w zakresie zadania 1 i 2 została odrzucona albowiem stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i jest sprzeczna z art. 36a ustawy Prawo zamówień publicznych albowiem Odwołujący zamierza powierzyć całość zadania podwykonawcy. Mając na uwadze stan faktyczny i prawny sprawy należy uznać, że czynność Zamawiającego narusza przepisy prawa i interes Odwołującego. I Odwołujący pragnie wskazać, że złożenie przez niego oferty nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji i nie zmierza do obejścia przepisów prawa. W ocenie Odwołującego jego oferta jest prawidłowa, spełnia wszystkie wymogi wskazane w SIWZ i stanowi ofertę ekonomicznie najkorzystniejszą. Celem stworzonego konsorcjum było przede wszystkim połączenie potencjałów wszystkich spółek wchodzących w skład konsorcjum aby spełnić wymagania Zamawiającego. Na uwagę zasługuje fakt, że w celu wzięcia udziału w postępowaniu zorganizowanym przez Zamawiającego, zgodnie z rozdziałem 14 pkt 1 SIWZ, niezbędnym jest wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zamawiający wymaga od wykonawcy, którego oferta została wybrana jako, najkorzystniejsza, wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 1.0% ceny całkowitej oferty. Zabezpieczenie należytego wykonania umowy ma na celu zabezpieczenie pokrycia ewentualnych roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Zabezpieczenie powinno być wniesione przed podpisaniem umowy. Zabezpieczenie może być wniesione w następujących formach: a) w pieniądzu; b) w poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że zobowiązanie kasy jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym; c) w gwarancjach bakowych; d) w gwarancjach ubezpieczeniowych; e) w poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (pkt. 14 pkt. 1- 4 SIWZ). Odwołujący wskazuje, że spółki tworzące konsorcjum z zysku z dotychczasowych kontraktów nie są w stanie samodzielnie wnieść zabezpieczenia w kwocie 194.000 zł w gotówce. Zabezpieczenie w postaci gwarancji udzielanej przez gwaranta (ubezpieczyciela lub bank) dla przedsiębiorstw prowadzących działalność do dwóch lat udzielane jest na kwotę nie wyższą niż 25.000 zł. Odwołujący wskazał, że partnerzy konsorcjum występowali do ubezpieczyciela z wnioskiem o udzielenie gwarancji należytego wykonania umowy na kwotę 194.000 zł. Ubezpieczyciel nie wyraził jednak zgody na tak wysoką sumę gwarancji należytego wykonania umowy. Ubezpieczyciele wyrazili zgodę wydania gwarancji należytego wykonania umowy jedynie do kwoty 25.000 zł. Dowód: Oferta udzielania gwarancji należytego wykonania umowy. Powyższe oznacza, że nowo powstała spółka ma ograniczoną możliwość występowania w przetargu zorganizowanym przez Zamawiającego albowiem nie stać jej na zabezpieczenie należytego wykonania umowy zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. W tym celu stworzone zostało konsorcjum 9 spółek albowiem przy połączeniu potencjałów każdej ze spółek w tworzących konsorcjum, Zamawiający otrzyma zabezpieczenie należytego wykonania umowy na kwotę 194.000 zł, a spółki tworzące konsorcjum będą w stanie realnie ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazuje, że w ugruntowanym orzecznictwie sądowym i KIO przejawia się stanowisko, że zasadniczym celem, dla którego podmioty wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia jest łączne spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący pragnie odwołać się do orzeczeń: Wyrok NSA z dnia 03-02-2017, w sprawie o sygn. akt II GSK 1919/15: „Jeżeli warunek opisany przez zamawiającego zostanie spełniony przez wszystkich konsorcjantów łącznie, to brak jest podstaw do żądania spełnienia warunków przez każdego z wykonawców, a zamawiający winien uznać, że każdy z konsorcjantów potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Tym samym w przypadku konsorcjum, w celu dokonania oceny spełnienia warunków określonych w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy (...) należy brać pod uwagę łącznie posiadaną wiedzę i doświadczenie oraz potencjał ekonomiczny i finansowy, jaki wykazują podmioty tworzące konsorcjum. Zamawiający nie może wymagać spełnienia postawionych przez siebie warunków udziału w postępowaniu przez każdego członka konsorcjum, ponieważ sprzeciwiłoby się celowi, dla którego takie konsorcjum jest tworzone, to jest połączenia ze sobą środków poszczególnych członków konsorcjum, tak aby mogli wspólnie spełniać warunki uczestnictwa w przetargu. Odmienna interpretacja byłaby sprzeczna z art. 23 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym do członków konsorcjum stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Zamawiający nie może różnicować warunków udziału w postępowaniu w zależności od statusu wykonawcy. Wskazał na wyrok KIO 1761/17 podnosząc: „Celem umowy konsorcjum jest połączenie przez przedsiębiorców, nie spełniających warunków udziału w postępowaniu, swoich potencjałów i wspólne dążenie do uzyskania zamówienia publicznego i późniejszej jego realizacji” Odwołujący zaznaczył, że forma opodatkowania nie powinna mieć dla Zamawiającego żadnego znaczenia przy wyborze wykonawców. Kwestia zwolnienia lub nie zwolnienia z poszczególnych podatków nie stanowi z punktu widzenia ustawy Prawo zamówień publicznych ograniczenia w wyborze wykonawcy. Odwołujący wskazał, że przepisy prawa wprost umożliwiają zwolnienie z obowiązku naliczania i oprowadzania podatku od towarów i usług VAT. Stanowi o tym przepis art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, zgodnie z którym „Zwalnia się od podatku sprzedaż dokonywaną przez podatników, u których wartość sprzedaży nie przekroczyła łącznie w poprzednim roku podatkowym kwoty 200 000 zł. Do wartości sprzedaży nie wlicza się kwoty podatku”. Wskazując na powyższy przepis podniósł, że każdy z członków konsorcjum Odwołującego jest małym podatnikiem i rozlicza podatek VAT indywidualnie. Pomiędzy członkami tworzącymi konsorcjum doszło do zawarcia porozumienia dotyczącego wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia albowiem żaden z członków konsorcjum nie posiada tak znacznego potencjału ekonomicznego i doświadczenia aby móc samodzielnie ubiegać się o udzielenie zamówienia a następnie mocje samodzielnie wykonać. Każdy z członków konsorcjum będzie z osobna wykonywał umowę w zakresie ustalonym w umowie konsorcjum i wystawiał fakturę dla Zamawiającego za wykonanie swojej części przedmiotu zamówienia. Nie zachodzi zatem w niniejszym przypadku przesłanka z art. 113 ust. 5 ustawy o podatku od towarów i usług VAT, Ponadto możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia wynika wprost z przepisu art. 23 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi: „Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia”. Szczególną uwagę należy zwrócić na fakt, że przepis art. 23 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi z jakich powodów albo w jakich celach wykonawcy mogą wspólnie się ubiegać o udzielenie zamówienia. Przepis ten nie stanowi o tym, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia tylko w celu np. łącznego spełniania kryteriów postanowionych przez Zamawiającego w zakresie doświadczenia i sytuacji ekonomicznej. KIO w licznych orzeczeniach wskazywała, że celem umowy konsorcjum jest połączenie przez przedsiębiorców, nie spełniających warunków udziału w postępowaniu, swoich potencjałów i wspólne dążenie do uzyskania zamówienia publicznego i późniejszej jego realizacji. Odwołujący aprobując w pełni takie stanowisko pragnie jednak zwrócić uwagę, że przepis art. 23 ust. 1 ustawy Pzp zawiera szerszy i otwarty katalog możliwych przypadków związanych z przyczynami wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Przepis ten nie wyklucza sytuacji zawiązania konsorcjum w celu wspólnego spełnienia warunków udziału w postępowaniu ale również w celu obniżenia kosztów świadczonych usług, co jest korzystne w szczególności dla odbiorców usług. Skoro ustawodawca wprost przewiduje możliwość zwolnienia podatkowego dla podatników osiągających przychód poniżej 200.000 złotych rocznie, a jednocześnie dopuszcza możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego przez wykonawców, to należy uznać, że takie działanie jest w pełni zgodne z powszechnie obowiązującym prawem, dobrymi obyczajami i zasadami współżycia społecznego. Jeżeli takie działanie miałoby być niedopuszczalne, to powinno to znaleźć odzwierciedlenie w przepisie ustawy. Odwołujący zwrócił uwagę, że w orzecznictwie KIO przejawiają się również orzeczenia, które akceptują taki stan rzeczy. Wskazał na: 1) wyrok KIO 1634/14, w którym Izba uznała: „Podanie przez konsorcjum w formularzu oferty dopuszczalnej prawem, jak również wskazanej przez zamawiającego stawki preferencyjnej VAT (zwolnienie), nie może być uznane za równoznaczne z dopuszczeniem się popełnienia przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji”. 2) wyrok KIO 183/18 KIO w którym Izba stwierdziła, że: „wykonawca, chcąc korzystać ze zwolnienia z VAT przy realizacji zamówienia publicznego, powinien zaoferować taką cenę, która przy uwzględnieniu jego ewentualnej innej sprzedaży, nie powodowałaby przekroczenia progu uprawniającego do zwolnienia z VAT. Nie chodzi przy tym o to, aby zawężać wykonawcom możliwość wyboru formy opodatkowania, lecz o to, aby zapewnić porównywalność ofert, jak również o to, aby realizacja zamówienia, także w zakresie płatności, odbywała się zgodnie ze złożoną ofertą”. 3) wyrok KIO 161/14, w którym Izba uznała m.in., że „Samo zawarcie umowy konsorcjum i zsumowanie potencjałów dla innego celu, aniżeli wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, nie jest wyłączone przepisami. Jeśli w analizowanym przypadku, takim celem było uzyskanie maksymalnej punktacji w ramach kryterium pozacenowego, to powyższe zdaje się wynikać wprost z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Jeśli więc SIWZ skłaniała do tego rodzaju praktyk, które w ocenie zainteresowanych wykonawców należałoby traktować za niedopuszczalne czy niewłaściwe, to powyższe powinno było zostać zakwestionowane na odpowiednim etapie postępowania. Stawianie po wyborze najkorzystniejszej oferty tezy, że działania wykonawców, polegające na zawarciu umowy konsorcjum (co samo w sobie nie jest nie tylko wyłączone ale wprost przewidziane przez ustawę), służyły nieuczciwym praktykom, nie zasługuje na aprobatę. Powyższe stanowisko KIO potwierdza możliwość ubiegania się wspólnie o udzielenie zamówienia przez podmioty zwolnione z podatku od towarów i usług VAT. Przyjęcie koncepcji, że złożenie oferty przez wykonawców zwolnionych z podatku VAT stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, prowadzić będzie do dyskryminacji małych podatników i do ich nierównego traktowania, albowiem preferowani będą jedynie wykonawcy, którzy są czynnymi podatnikami podatku od towarów i usług VAT lub są dużymi podatnikami, mogącymi spełnić wymagania Zamawiającego w zakresie potencjału ekonomicznego i technicznego. Wszystkie inne podmioty, które są zwolnione z podatku od towarów i usług VAT będą gorzej traktowane a ich oferty będą odrzucane jako stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji co naraża Zamawiającego na zarzut prowadzenia postępowania z naruszeniem zasady równego traktowania - art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego to Zamawiający dopuszcza się naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdy odrzuca ofertę Odwołującego. Idąc dalej takim tokiem rozumowania można byłoby stwierdzić, że podatnicy którzy płacą wyższą stawkę podatku będą lepiej traktowani w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. I tak dla przykładu podatnicy, którzy podlegają podwójnemu opodatkowaniu podatkiem CIT i PIT, jak np. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością będzie lepiej traktowana od podmiotu, który płaci tylko jeden rodzaj podatku jak np. osoba prowadza indywidualną działalność gospodarczą. Innym przykładem może być lepsze traktowanie w przetargu osoby fizycznej opodatkowującej swoje przychody według stawki progresywnej 18% i 32%, od osoby fizycznej, która opodatkowuje swoje przychody według stawki ryczałtowej 5,5 % lub 8,5%. Odwołujący wskazał również, że wśród spółek z ograniczoną odpowiedzialnością również istnienie rozróżnienie w wysokości opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych. Niektórzy podatnicy mogą być opodatkowani preferencyjną stawką 9% CIT. Ustawa z dnia 23 października 2018 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 2018 poz. 2159), wprowadza preferencyjną stawkę w rozliczeniu CIT w wysokości 9%. Zgodnie z art. 17 tejże Ustawy, zmiana brzmienia w art. 19 ust. 1 pkt. 2 wprowadzającego nową stawkę, wchodzi w życie z dniem od 1 stycznia 2019 roku. Prawo do stosowania preferencyjnej stawki podatku CIT przysługiwać będzie tylko wybranym podatnikom, którzy spełnią łącznie dwie przesłanki; a) przychody podatnika osiągnięte w roku podatkowym nie mogą przekroczyć kwoty 1,2 min EUR; b) podatnik posiadał będzie status małego podatnika. Wobec powyższego powstanie pytanie, czy jeżeli w postępowaniu będzie występował podmiot lub konsorcjum podmiotów, które płacą preferencyjną stawkę podatku CIT w wysokości 9%, to będzie to oznaczało, że złożenie oferty przez taki podmiot lub konsorcjum podmiotów, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w stosunku do pomiotu, który płaci podatek CIT według stawki 19%? Odwołujący wskazując na powyższe okoliczności pragnie podkreślić, że w obecnym systemie podatkowym podatnik ma prawo wyboru sposobu opodatkowania spośród kilku możliwych form. Jest to prawo podmiotowe podatnika i nie może być traktowane jako czyn nieuczciwej konkurencji albowiem jest przez prawo wprost dozwolone. Odwołujący wskazuje również, że w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy konkurują nie tylko wysokością marży. Konkurują wysokością kosztów pracy bowiem w zależności od właściwości wykonawców mogą oni płacić różne składki na PFRON, różne składki na ubezpieczenie wypadkowe. Wykonawcy mogą konkurować wysokością podatku VAT ponieważ mogą przysługiwać im zwolnienia. Wykonawcy konkurują także wysokością marży. Mogą również otrzymywać pomoc publiczną. Nie ulega wątpliwości, ze każda składowa ceny ma istotny wpływ na kalkulacje oferty. Gdyby podatek VAT miał być, wartością stałą dla wszystkich wykonawców, ustawodawca dopuściłby możliwość ustalenia ceny netto jako kryterium oceny ofert. Ustawa Prawo zamówień publicznych jednak na to zdecydowanie nie zezwala, właśnie po to, aby umożliwić konkurowanie ceną jako całością. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, jakoby działanie Odwołującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na wymuszaniu na Zamawiającym wyboru oferty Odwołującego. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych wymuszają bowiem na Zamawiającym wybór oferty najkorzystniejszej według obiektywnych kryteriów, a nie swobodnego uznania. W warunkach wolnej gospodarki rynkowej każde zachowanie przedsiębiorcy, które nie jest reglamentowane prawem bezwzględnie obowiązującym, jest prawnie dopuszczalne. Ponadto niewykorzystanie możliwości zwolnienia z podatku przez zarząd spółki, mogłoby być potraktowane jako niegospodarność i działanie na jej niekorzyść. Odwołujący wskazuje, że zamiar pozyskania zamówienia publicznego lub dążenie do maksymalizacji zysku to cele, które przyświecały każdemu z wykonawców składających w postępowaniu ofertę. Zmniejszanie obciążeń podatkowych jest działaniem racjonalnym i nosi nazwę optymalizacji podatkowej. Optymalizacja podatkowa to działanie legalne, które obejmuje czynności wykorzystujące odpowiednie regulacje prawne i realizowane w celu minimalizacji obciążeń podatkowych. W ramach takich działań wykorzystywane są przewidziane przez przepisy podatkowe ulgi, zwolnienia, odliczenia. W ramach optymalizacji podatkowej przeprowadzane są również czynności restrukturyzacyjne, czy też wykorzystywane są różne formy prawne prowadzenia działalności gospodarczej. Korzystanie z dopuszczalnego prawem zwolnienia podatkowego nie rożni się co do zasady od otrzymywania pomocy publicznej, np. otrzymywania dofinansowania do płac z PFRON. Co do tej kwestii sąd krajowy w trybie prejudycjalnym zwrócił się do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z pytaniem, czy sam fakt dopuszczenia do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy otrzymują subsydia mogące spowodować złożenie ofert tańszych, może stanowić naruszenie zasad równego traktowania oraz konkurencji. Trybunał w odpowiedzi wskazał, że jedynie niezgodność pomocy publicznej z prawem wspólnotowym powinna powodować wykluczenie z postępowania. Tym samym, podobnie jak w polskiej ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, działanie zgodne z prawem, zdaniem ETS, nie może być kwalifikowane jako czyn naruszający konkurencję i skutkujący koniecznością wykluczenia z postępowania lub odrzucenia oferty (Wyrok ETS z dnia 7 grudnia 2000 r. w sprawie C-94/99 ARGE Gewasserschutz przeciwko Bundesministerium fur Land- und Forstwirtschaft, Zb. Orz. 2000, s. 1-11037). Podał ponadto, że na uwagę zasługuje również fakt, że członkowie Konsorcjum nie są jedynie spółkami, które zostały stworzone pod konkretny cel związany z udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia zorganizowanego przez Zamawiającego. Członkowie Konsorcjum z powodzeniem realizowali także inne umowy w roku 2018 jak również realizują w roku bieżącym umowy i usługi zatrudniając pracowników. Członkowie Konsorcjum są odrębnymi spółkami posiadającymi osobowość prawną i mogą samodzielnie egzystować na rynku świadcząc usługi na rzecz innych podmiotów. Członkowie Konsorcjum wykonują usługi na rzecz Skarbu Państwa - Wojskowych Oddziałów Gospodarczy - jako podmioty zwolnione z podatku od towarów i usług VAT, co nie było i nie jest postrzegane jako czyn nieuczciwej konkurencji. Tak więc zarzut czynu nieuczciwej konkurencji jakoby były to spółki celowe nie ma odzwierciedlania w rzeczywistości. Jednocześnie członkowie Konsorcjum zaoferowali taką cenę, która przy uwzględnieniu ich innej sprzedaży, nie będzie powodować przekroczenia progu uprawniającego do zwolnienia z VAT. Prócz powyższych okoliczności Odwołujący pragnie wskazać, że dla Zamawiającego - 43 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Swiętoszowie - kwestia VAT nie ma żadnego znaczenia albowiem 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Swiętoszowie nie jest podatnikiem VAT. 43 WOG w Swiętoszowie nie sprzedaje żadnych usług opodatkowanych podatkiem od towarów i usług VAT i nie może odliczyć podatku od towarów i usług VAT z usługi świadczonej przez Odwołującego. Należy również mieć na uwadze, że Oferta Odwołującego jest tańsza od Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy o kwotę 149.148,03 złotych (2.092.168,03 oferta FACTUM — 1.943.020,00 oferta odwołującego = 149.148,03 zł). Z punktu widzenia Zamawiającego zaoszczędzenie kwoty 150 tyś. złotych winno mieć znaczenie i Zamawiający powinien wybrać ofertę tańszą. Podsumowując powyższe argumenty należy podkreślić, że Odwołujący zawiązał konsorcjum w celu połączenia potencjału i łącznego spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Działanie spółek tworzących konsorcjum a zarazem mali podatnicy zwolnieni z podatku VAT, nie powinno zamykać drogi do ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Działanie spółek tworzących konsorcjum jest w pełni zgodne z prawem i nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, tym bardziej dlatego, że w świetle przepisów prawa podatkowego każdy kto spełnia warunki określone w art. 113 ustawy o podatku od towarów i usług VAT może być zwolniony z obowiązku naliczania tego podatku. Takim podmiotem zwolnionym z podatku VAT może być również Przedsiębiorstwo Produkcyjno- Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy o ile będzie spełniać przesłanki zwolnienia z VAT określone w przepisie art. 113 cyt. ustawy o VAT. II. Odnośnie zarzutu dotyczącego powierzenia przez Odwołującego całości zadania podwykonawcy, co jest sprzeczne z ustawą Prawo zamówień publicznych wskazał, że zarzut ten również niezgodny jest ze stanem faktycznym. Przedstawiciel Konsorcjum pismem z dnia 11 kwietnia 2019 r. złożył wyjaśnienia w zakresie wątpliwości podnoszonych przez Zamawiającego, wskazując, że podany w formularzu ofertowym podwykonawca, którym jest Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych sp. z o.o., będzie odpowiedzialny tylko za pełnienie nadzoru nad jakością świadczonych usług związanych z realizacją umowy na „usługę obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowany przez 43 WOG Świętoszów - sprawa 22/PN/2019”. Przedstawiciel Konsorcjum w piśmie z dnia 11 kwietnia 2019 roku wyjaśnił jednocześnie, że wszystkie czynności związane z obsługą kotłowni wynikające z umowy świadczyć będzie konsorcjum - wszyscy jej członkowie. Mając na uwadze powyższe wydaje się, że Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego pominął treść wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum w piśmie z dnia 11.04.2019 r. Z pisma tego jednoznacznie wynika, że Odwołujący nie zamierza powierzyć całości zamówienia podwykonawcy lecz jedynie czynności związane z nadzorem. Wszystkie inne czynności będą wykonywane przez Odwołującego. Ponadto fakt, że czynności wykonywane będą przez członków Konsorcjum, wynika również z pisma Odwołującego z dnia 11.04.2019r. dotyczącego wyjaśnień w sprawie zwolnienia z podatku od towarów i usług VAT. W piśmie bym jednoznacznie zostało podkreślone, że wszyscy członkowie konsorcjum będą wykonywać czynności związane z przedmiotowym postępowaniem i w związku z tym będą wystawiać faktury Zamawiającemu, co świadczy o tym, że nie zostaną te czynności powierzone podwykonawcy. III. Odwołujący zarzucił ponadto błędne zastosowanie przepisów ustawy Pzp przejawiające się nie wykluczeniem Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy z postępowania oraz nie odrzuceniem jego oferty. Oferta Przedsiębiorstwa powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 1 i w zw. z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp oraz w zw. z pkt. 9.3 SIWZ, albowiem została przekazana Zamawiającemu jako skan oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający w pkt. 4 SIWZ (str. 2 SIWZ) wskazał, że „Ofertę (formularz ofertowy i formularz cenowy) oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a - Jednolity Europejski Dokument Zamówienia - sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym...” Następnie Zamawiający w pkt. 9.3 SIWZ wskazał, że „Oferta powinna być sporządzona w języku polskim z zachowaniem postaci elektronicznej w formacie danych .doc, ,docx, ,xls, ,xlsx, .pdf i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną, pod rygorem nieważności. Sposób złożenia oferty, w tym zaszyfrowania ofert, opisany został w Regulaminie korzystania z miniPortalu. Ofertę należy złożyć w oryginale. Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym”. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wskazuje, że oferta złożona przez Przedsiębiorstwo ProdukcyjnoUsługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy nie spełnia ww. kryterium. Oferta złożona przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy została zeskanowana, opatrzona podpisem kwalifikowanym a następnie przesłana do Zamawiającego. Dokument taki nie jest traktowany jako oryginał lecz jest pojmowany jako skan oferty, co jest wprost sprzeczne z postanowieniem pkt. 9.3 SIWZ. Skoro wykonawca przesłał skan oferty Zamawiającemu, to istnieje w naturze i w posiadaniu Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy oryginalna oferta sporządzona w wersji pisemnej i opatrzona własnoręcznym podpisem prezesa zarządu Przedsiębiorstwa Produkcyjno-UsługowoHandlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, która nie została przekazana Zamawiającemu. Powyższe oznacza, że Zamawiający powinien uznać, że oferta Przedsiębiorstwa Produkcyjno- Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy nie została złożona w oryginale i w związku z tym Zamawiający powinien taką ofertę odrzucić. Zamawiający sam w SIWZ wskazał, że nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Skoro zatem tak, to oferta Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy winna zostać odrzucona. Odwołujący wskazuje, że Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo- Handlowe FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy miało możliwość zaskarżenia postanowień SIWZ dotyczących sposobu złożenia oferty przez wykonawców w niniejszym postępowaniu, żądając zmiany zapisu SIWZ dotyczącego sposobu złożenia oferty. Skoro jednak Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy nie zaskarżyło we właściwym czasie postanowień SIWZ, to znaczy, że akceptuje reguły ustalone przez Zamawiającego, w tym obowiązek złożenia oferty w oryginale, a nie w kopii elektronicznej dokumentu. Akceptuje zatem brak możliwości złożenia oferty zeskanowanej, która następnie zostanie opatrzona elektronicznym podpisem. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy winno zatem złożyć ofertę w oryginale, tj. wytworzonej przez w portalu, opatrzonej podpisem elektronicznym i przesłanej do Zamawiającego. Zamawiający natomiast skoro wprowadził do SIWZ zapis o tym, że nie będzie akceptował skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, powinien przestrzegać ustalonych przez siebie reguł i w związku z tym powinien taką ofertę odrzucić. Wybór natomiast zeskanowanej oferty opatrzonej podpisem elektronicznym jest ewidentnym naruszeniem ustalonych przez Zamawiającego postanowień SIWZ. Ponadto Przedsiębiorstwo Produkcyjno-UsługowoHandlowego FACTUM Sp. o.o. przedłożyło oświadczenie o grupie kapitałowej niezgodnie z wymogami SIWZ i ustawą - oświadczenie nie zostało złożone w oryginale z podpisem elektronicznym a w formie skanu, bez podpisu elektronicznego. SIWZ wskazuje wyraźnie w punkcie 5.2 „Wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy PZP w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym” . Prócz powyższego wskazuję, że wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjno-UsługowoHandlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy powinien zostać wykluczony z przedmiotowego postępowania a jego oferta powinna zostać odrzucona z tego względu, że wykonawca ten nie przedłożył na wezwanie Zamawiającego zaświadczenia ZUS o niezaleganiu ze składkami we właściwej formie w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zaświadczenie z ZUS o niezaleganiu ze składkami powinno być opatrzone odręcznym podpisem pracownika ZUS i imienną pieczątką. Dokument wygenerowany przez system z opisem, iż został wygenerowany i podpisany podpisem elektronicznym pracownika ZUS nie może być wydrukowany i opatrzony pieczątką „za zgodność z oryginałem” a następnie zeskanowany przez Wykonawcę, ponieważ traci ważność i autentyczność podpisu elektronicznego pracownika ZUS. W taki sposób nie jest możliwe zweryfikowanie autentyczności podpisu pracownika ZUS, który wydaje przedmiotowe zaświadczenie. Wobec powyższego Zamawiający powinien był uznać, że wykonawca Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo- Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy nie przedłożył zaświadczenia, o niezaleganiu w opłacaniu składek i związku z tym nie wykazał warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzuca również Zamawiającemu nie wykluczenie Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w zakresie zadania nr 2 i nie odrzucenia jego oferty w tym zakresie z uwagi na nie wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. Zamawiający wskazał w SIWZ, że „o udzielenie zamówienia ubiegać się mogą wykonawcy, którzy zgodnie z art. 22 ust. 1b ustawy PZP: spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje należycie dla Części 2 co najmniej jedną usługę główną polegającą na obsłudze zleconej kotłowni za kwotę minimum 900 000,00 zł brutto” (pkt. 3 ust. 1 lit. c) SIWZ). Konsekwencją tego zapisu była również treść załącznika nr 9a do SIWZ - „Wykaz usług”, w którym Zamawiający wskazał, że „dla wyszczególnionych w tabeli usług należy załączyć dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie”. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że „przewiduje wykluczenie Wykonawcy, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania” (pkt, 4 ust. 2 lit. b) SIWZ). W zakresie zadania nr 2 Przedsiębiorstwo Produkcyjno- Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przedłożyło wykaz usług, z którego wynika, że wykonywało w okresie od 01.10.2016r. do 30.04.2017r, obsługę, naprawę konserwację kotłowni na rzecz PKP S.A. Centrala Al. Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa. Na potwierdzanie złożonego wykazu usług Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przedłożyło „Poświadczenie wykonania umowy z dnia 31.10.2017 r.”. W treści tego dokumentu znajduje się stwierdzenie, że „PKP S.A. w Warszawie, (...), potwierdza wykonanie przez firmę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-UsługowoHandlowego „FACTUM” Sp. z o.o. (...) usługi polegającej na przeładunku do kotłowni paliwa stałego: węgla kamiennego (miału i eko - groszku) i koksu oraz obsłudze, naprawie i konserwacji kotłów grzewczych w budynkach zarządzanych przez PKP S.A. Zamówienie realizowane było w terminie od dnia 01 października 2016 r. do dnia 30 kwietnia 2017 r. Zgodnie z umową wartość zamówienia wynosiła 1.641.073,- netto.” Odwołujący wskazał, że z treści ww. poświadczenia wykonania umowy nie wynika aby Przedsiębiorstwo ProdukcyjnoUsługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy wykonało usługę w sposób należyty. W treści poświadczenia są informacje o wysokości zamówienia, okresie realizacji usługi, podmiocie Zamawiającego, jednakże brakuje podstawowej informacji o tym, że usługa została wykonana w sposób należyty, co jest sprzeczne z postanowieniami SIWZ, przepisami ustawy Pzp i ukształtowanym w tym zakresie orzecznictwem KIO. Odwołujący zwrócił uwagę, że KIO w wielu orzeczeniach w tym zakresie wskazywała, że „referencje muszą zawierać jedynie informacje pozwalające na identyfikację podmiotu, który zadanie wykonał, podmiotu, na rzecz którego zadanie zostało wykonane, daty realizacji, ewentualnie wartość i przedmiot umowy oraz to, że zadanie zostało wykonane w sposób należyty. (KIO 871/18 wyrok KIO z dnia 25-05-2018). Podobne rozstrzygnięcie znajduje się w wyroku KIO o sygn. akt. 1116/18 - wyrok KIO z dnia 21-06-2018, „Z treści referencji winno wynikać potwierdzenie należytego wykonania zamówienia, natomiast nie muszą one zawierać opisu zakresu dostaw wyczerpującego opisany przez zamawiającego warunek. W referencjach co do zasady nie opisuje się zakresu prac w sposób szczegółowy, wskazując jedynie na ich ogólny zarys. Wykonawca zwracając się do wystawcy referencji o ich uzyskanie może nie mieć wpływu na ich kształt, a nawet jeżeli w jakimś zakresie jest to możliwe, to ustalenie brzmienia referencji w taki sposób, aby odpowiadały one warunkom w różnych postępowaniach, jest bardzo utrudnione. Tym samym zamawiający nie może oczekiwać i wymagać, aby z treści referencji, pochodzącej od podmiotu trzeciego, zwykle wystawionej wcześniej i nie w związku z postępowaniem, w którym zostaje złożona, wynikało coś więcej niż potwierdzenie należytego wykonania zamówienia scharakteryzowanego pod względem elementów koniecznych dla wykazania warunku w wykazie stanowiącym oświadczenie własne wykonawcy.” Dokument przedłożony przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno- Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy nie zawiera stwierdzenia, że usługa w nim wskazana została wykonana należycie, co jest głównym zadaniem referencji aby wykazać że usługi zostały świadczone w sposób nie budzący zastrzeżeń. Poświadczenie umowy jedynie dowodzi, że wykonawca taki kontrakt realizował. Ponadto Odwołujący zarzuca, że podana przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo- Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy kwota 1.641.073,- złotych netto dotyczy całości zamówienia, którego przedmiotem było: przeładunek do kotłowni paliwa stałego: węgla kamiennego (miału i eko groszku) i koksu oraz obsługa, naprawa i konserwacja kotłów grzewczych w budynkach zarządzanych przez PKP S.A.”. Kwota 1.641.073,00 złotych netto nie dotyczyła jedynie usługi związanej z obsługą kotłowni i prawdopodobnym jest że wartość jedynie tej usługi jest znacznie niższa niż wskazana do spełnienia warunku. Warunkiem natomiast udziału w postępowaniu w zakresie zadania nr 2 przedmiotowego postępowania było posiadanie doświadczenia w zakresie obsługi kotłowni na kwotę 900.000,00 złotych brutto. Powyższe stanowisko jest tym bardziej zasadne jeżeli wziąć pod uwagę, że przedmiot postępowania zorganizowanego przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. dotyczył „dostawy paliwa stałego dla Grupy Zakupowej PKP S.A. na sezon grzewczy jesień 2016 - wiosna 2017 oraz jego przeładunek do kotłowni, obsługa, naprawa i konserwacja kotłów grzewczych” nr sprawy: ICZIe-231-10/2018. Dowód: Wyciąg z SIWZ ww. postępowania. Cena 1.641.073,00 złotych związana była zatem z zakupem węgla kamiennego, węgla miałowego i eko-groszku dla Zamawiającego a następnie jego przeładunek do kotłowni, obsługa i ewentualna naprawa i konserwacja kotłów grzewczych. Oznacza to, że cena realizacji przedmiotowej usługi w ok. 70% związana była z zakupem węgla kamiennego, węgla miałowego i eko-groszku, co prowadzi do wniosku, że Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy nie wykazało, że posiada wymagane doświadczenie w zakresie zadania nr 2 przedmiotowego postępowania. Tym samym przy wyborze w przedmiotowym przetargu oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy doszło do naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem wybrana została oferta nie najkorzystniejsza, zaś oferta Odwołującego została niewłaściwie oceniona, a w konsekwencji nieprawidłowo ją odrzucono. Zamawiający nie uwzględnił również wyjaśnień Odwołującego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 13 maja 2019 r. oświadczył, że uwzględnia część zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a mianowicie: 1) oceny oferty firmy z uwagi na przedłożenie oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w formie skanu; 2) przedłożenia zaświadczenia o grupie kapitałowej; 3) przedstawienia zaświadczenia Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Co do pozostałych zarzutów z odwołania Konsorcjum oświadczył, że zarzuty nie podlegają uwzględnieniu. Także w piśmie z dnia 20 maja 2019 r. podtrzymał stanowisko wyrażone w piśmie Nr 5287/19 z dnia 13 maja 2019r. w zakresie uwzględnionych zarzutów, a dotyczących oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM w Bydgoszczy oraz co do powtórzenia czynności oceny oferty tego wykonawcy ze szczególnym uwzględnieniem przedłożenia oferty w formie skanu, przedłożenia także w niewłaściwej formie (nie w oryginale) zaświadczenia o grupie kapitałowej oraz zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Odnośnie oferty Odwołującego podtrzymał stanowisko co do oceny oferty Odwołującego albowiem jego zdaniem oferta Konsorcjum stosownie do art. 89 ust.1 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp jest niezgodna z ustawą, jaki i jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Podał, że w tej ofercie (...) jednoznacznie wskazano, że całość zamówienia zarówno na część I jak i 11 część zamówienia, wykona podwykonawca Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. ul. Joannitów 13, 50-525 Wrocław. Jest to fakt bezsporny. Późniejsze wyjaśnienia Odwołującego w trakcie postępowania oraz w odwołaniu potwierdzają zmianę treści złożonej oferty co stanowiło by naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający ma prawo żądać od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Wyjaśnienia te jednak nie mogą prowadzić do zmian w treści oferty, a muszą ograniczać się jedynie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartej w ofercie. Przepis art. 87 ust. 1 zdanie 2 ustawy Pzp należy interpretować tak, iż dopiero ewentualne próby zmiany treści oferty ( w tym przypadku warunków realizacji przez inny podmiot całości zamówienia) w udzielonych wyjaśnieniach należy uznać za bezskuteczne/nieważne (...). Powołał się na wyrok KIO /UZP 992/09. Wskazał ponadto, że: „Wyjaśnienia treści oferty stanowią oświadczenie wykonawcy, którym jest on związany na równi ze złożoną ofertą. Jednak zamawiający musi odrzucić, w oparciu o przesłankę wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ofertę wykonawcy gdy udzielone wyjaśnienia w jakikolwiek sposób świadczą o niezgodności samej oferty z treścią siwz. Wyjaśnienia wykonawcy zatem potwierdzają sprzeczność oferty z siwz i wyjaśnienia te nie stanowią samodzielnie podstawy do odrzucenia oferty a treść samej złożonej oferty (...). Także wskazał na wyroki KIO ( KIO/UZP 860/09; KIO/UZP 925/09), podnosząc, że: „Wykonawca w złożonej ofercie zamierzał powierzyć wykonanie całości zamówienia podwykonawcy, co jest sprzeczne z art. 36a ustawy Prawo zamówień publicznych , art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a także pkt. 3.3 w związku z pkt. 3 warunki udziału w postępowaniu ppkt.3.3 wraz z załącznikiem nr 2 formularz ofertowy do siwz. Potencjalny wykonawca miał obowiązek wykazania w formularzu ofertowym tej części zamówienia, której realizację powierzy podwykonawcy. W złożonej ofercie Konsorcjum Firm wykazało, że zarówno I jak i II części zamówienia a więc całość usługi obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 WOG Świętoszów, zleci podwykonawcy”. W tej odpowiedzi stwierdził ponadto, że: „Zamawiający nie może przyjąć również oferty, gdy w jego ocenie złożona oferta ukierunkowana jest na osiągnięcie korzyści w postaci pozyskania zamówienia publicznego z pominięciem podstawowych reguł uczciwej konkurencji czy też uczciwości kupieckiej, które zostało szeroko omówione zarówno w wyroku z dnia 9 marca 2017 roku sygn. akt: KIO 333/17 oraz Sądu Okręgowego w Krakowie, w wyroku z dnia 8 lipca 2014 roku sygn. akt Ca 141/14 oraz w uchwale z dnia 20 października 2011 roku, sygn. akt IICZP 53/11, Sądu Najwyższego. Zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia podał, na jakich warunkach i w jaki sposób wraz z uwzględnieniem jakiej stawki podatku VAT wymagał będzie realizowania przedmiotowego zamówienia albowiem informacja taka wynika wprost z treści załącznika do s.i.w.z., (wzór oferty) który również jest jej treścią. W formularzu ofertowym bowiem, zamawiający podał stawkę podatku VAT — 23%. Jak wynika zatem z powyższego, każdy wykonawca biorący udział w przedmiotowym postępowaniu musiał dostosować się do wymagań zamawiającego opisanych w s.i.w.z. W uchwale z dnia 20 października 2011 roku, sygn. akt III CZP 53/11, Sąd Najwyższy wskazał bowiem, iż „Podstawowym dokumentem, który jest niezbędny dla przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, jest specyfikacja istotnych warunków zamówienia (s.w.i.z.). Na podstawie zawartych w niej warunków, wykonawcy przygotowują ofertę, jej bowiem treść jest wiążąca tak dla wykonawcy jak i dla zamawiającego. W ocenie Zamawiającego należy podzielić stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej z jednym wyroków w którym stwierdzono: „działanie odwołującego ukierunkowane jest na osiągniecie korzyści, w postaci pozyskania zamówienia publicznego, z pominięciem podstawowych reguł uczciwej konkurencji, czy też uczciwości kupieckiej. Odwołujący swoim zachowaniem, poprzez nieuzasadnione wykorzystanie swojej pozycji podatkowej (zwolniony z podatku VAT z uwagi na nie osiągniecie wymaganego ustawą poziomu sprzedaży), poprzez sztuczne i nieuzasadnione zawiązanie „konsorcjum" oraz celowe i zamierzone wskazanie rozliczenia uczestników konsorcjum, w taki sposób, który miałby na celu ominiecie przepisów podatkowych, związanych z naliczaniem VAT, doprowadził do sytuacji, w której zostały zachwiane podstawowe zasady uczciwej konkurencji, uczciwości kupieckiej oraz dobrych obyczajów”. Powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie, (wyrok z dnia 8 lipca 2014 roku, sygn. akt II Ca 141/14), cyt. interpretacji pojęcia "dobre obyczaje”, o których mowa w art. 3 ust. 1 u.z.n.k, dokonał w K. w wyroku z dnia 28 czerwca 2007 V ACa 371/07: "Dobre obyczaje to normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych (tzw. Uczciwość kupiecka), a wiec reguły znajdujące się poza ramami systemu prawa. Wyrażają się pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy. Ich treści nie da się określić wiążąco w sposób wyczerpujący, ponieważ kształtowane są przez ludzkie postawy uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi i związanymi z tymi praktykami życia gospodarczego. Ocena określonego zachowania jako naruszającego dobre obyczaje pozostawiona jest orzecznictwu, gdy istotne znaczenie maja tu oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo. (...) dobre obyczaje, stanowiące uzupełnienie porządku prawnego, nie będąc normami prawnymi są natomiast wzorcami postępowania podobnie jak zasady współżycia, czy ustalone zwyczaje, i powinny być przestrzegane przez podmioty gospodarcze prowadzące działalność rynkowa. Co istotne, ustalenia, ze działania producenta wypełniają znamiona deliktu opisanego w art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie trzeba wykazywać naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta, wystarczy ustalenie, ze taka działalność owemu interesowi zagraża" (wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 5 października 2006 1 ACa 1 103/06)”. Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w załączniku nr 2 formularz ofertowy zarówno dotyczącej części nr 1 i części nr 2 wskazał wysokość należnego i prawidłowego naliczenia podatku stawki VAT do przedmiotowego zamówienia. Wykonawca Konsorcjum firm dokonało samodzielnie zmiany jej treści co było też niedopuszczalne. Dodatkowo Konsorcjum Firm poprzez złożenie oferty celem pozyskania zamówienia publicznego wykorzystuje w sposób dla siebie korzystny skład procentowy w konsorcjum, aby cena ofertowa była korzystniejsza - co narusza czyn uczciwej konkurencji i rzetelności kupieckiej i jest niezgodne z art. 89 ust.1 pkt 1, 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych. Izba rozpoznając odwołanie ustaliła, co następuje: Odwołujący odnośnie oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa P rodu kcyj no-UsługowoHandlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (PPUH Factum sp. z o.o.) wskazał, że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp oraz w zw. z pkt. 9.3 SIWZ, albowiem ta oferta nie została złożona w oryginale, lecz jako skan oferty, a Zamawiający nie dopuścił możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Podniósł również, że ten wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp, albowiem nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał na brak przedłożenia we właściwej formie zaświadczenia o grupie kapitałowej oraz zaświadczenia ZUS i brak (w zakresie części 2) właściwego dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi wymaganej pkt 3 ust.1 lit. c) SIWZ. Zamawiający w piśmie z dnia 13 maja 2019 r. podał, że: (...) uwzględnia część zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a mianowicie: 1) oceny oferty firmy z uwagi na przedłożenie oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w formie skanu, 2) przedłożenia zaświadczenia o grupie kapitałowej, 3) przedstawienia zaświadczenia Zakładu Usług Społecznych (uwaga KIO: popełniono omyłkę: powinno być „Ubezpieczeń” w miejsce „Usług”). W związku z powyższym Zamawiający 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Swiętoszowie przy ul. Saperskiej 2, powtórzy ocenę oferty Przedsiębiorstwa ProdukcyjnoUsługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy”. W pozostałym zakresie Zamawiający nie uwzględnił zarzutów, które to stanowisko podtrzymał na rozprawie. Odwołujący w piśmie z dnia 20 maja 2019 r. oraz w stanowisku na rozprawie w zakresie zarzutów podniesionych do spółki FACTUM stwierdził, że: „Zamawiający nie uwzględnił jednego z podstawowych zarzutów i zarazem wniosków Odwołującego dotyczącego przedmiotowego postępowania, a mianowicie unieważnienia czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w zakresie zadania nr 1 i 2. Bez unieważnienia czynności wyboru oferty nie jest możliwe dalsze prowadzenie postępowania i ewentualne badanie oferty (...) FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy. Czynność wyboru oferty jest jedną z najważniejszych czynności w trakcie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i bez formalnego unieważnienia wyboru oferty nie jest możliwe ponowne badanie ofert. Jeżeli Zamawiający nie unieważnił czynności wyboru oferty, to czynność ta pozostaje w mocy i Zamawiający zobowiązany jest do zawarcia umowy z podmiotem, którego oferta została wybrana”. Wobec powyższego Odwołujący podtrzymał wniosek o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy PPU-H FACTUM sp. z o.o. w zakresie części 1 i 2 postępowania. Odnośnie jego oferty, wskazał na bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego podnosząc zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 3 w zw. z art. 36a ust. 1, art. 36b ust. 1 oraz 7 ust. 3 ustawy Pzp wskutek błędnego uznania, że złożenie oferty stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz, że Odwołujący zamierza powierzyć całość zamówienia podwykonawcy. Także podniósł zarzut naruszenia art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp wskazując, że złożył stosowne wyjaśnienia co do powierzenia przez Odwołującego zakresu prac podwykonawcy i okoliczności uzasadniających cenę podaną w jego ofercie. Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej zarówno, co do części 1 jak i 2 (pismo z dnia 29/04/19) w zakresie podstawy prawnej odrzucenia oferty Odwołującego wskazał na przepisy Pzp: „Art. 89 ust. 1 pkt 1, pkt 3 ustawy (...) w związku z pkt. 1 (opis przedmiotu zamówienia) pkt 1, pkt 4 SIWZ. Art. 36a ust. 1, art. 36b ust. 1, art. 7 ust. 3 ustawy (...) w związku z pkt. 3 warunki udziału w postępowaniu ppkt 3.3 wraz z załącznikiem nr 2 formularz ofertowy do SIWZ’. W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia tej oferty wskazał na następujące okoliczności: „Wykonawca Konsorcjum firm (...) w dniu 10.04.2019 r. w trybie art. 87 ustawy (...) został wezwany do wyjaśnień w zakresie podstawy zwolnienia i rozliczenia stawki VAT oraz podwykonawstwa. Wykonawca Konsorcjum firm (...) wyjaśnił, iż podtrzymuje stanowisko w sprawie VAT i jest w stanie zagwarantować utrzymanie zaoferowanych w formularzu ofertowym cen i powierzenia podwykonawstwa Przedsiębiorstwu Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. (...). Wobec powyższego należy stwierdzić, że oferta Wykonawcy Konsorcjum firm stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy (...) jest niezgodna z ustawą, jaki i jej treść nie odpowiada treści SIWZ albowiem w złożonej ofercie wskazano, że całość zamówienia wykona podwykonawca Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. u(...). Wykonawca zatem w złożonej ofercie zamierzał powierzyć wykonanie całości zamówienia podwykonawcy, co jest sprzeczne z art. 36a ustawy (...), art. 7ust, 3 ustawy (...) oraz postanowieniami wymienionych w osnowie decyzji, a w szczególności pkt. 3.3 w związku z pkt. 3 warunki udziału w postępowaniu ppkt 3.3 wraz z załącznikiem nr 2 formularz ofertowy do SIWZ obowiązek wykazania w formularzu ofertowym tej części zamówienia, której realizację powierzy podwykonawcy. W złożonej ofercie Wykonawca Konsorcjum firm (...) nie wykazał żadnej części zamówienia a całość usługi obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 WOG Świętoszów, co jest także sprzeczne ze złożonymi wyjaśnieniami w dniu 11.04.2019 r.” Ponadto podał (jak zaznaczył) dodatkowo, że Zamawiający w (...) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w załączniku nr 2 formularz ofertowy zarówno dotyczącej części nr 1 i części nr 2 wskazał wysokość należnego i prawidłowego naliczenia podatku stawki VAT do przedmiotowego zamówienia. Wykonawca Konsorcjum firm (...) składając swoją ofertę, jak i w wyjaśnieniach z dn. 11.04.2019 r. podtrzymał swoje stanowisko dotyczące zwolnienia z podatku zgodnie z art. 113 ust. 1 ustawy o podatku od towaru i usług („ustawa o VAT") do przedmiotowego postępowania. Zamawiający nie może przyjąć takiej oferty, albowiem w jego ocenie złożona oferta ukierunkowana jest na osiągnięcie korzyści w postaci pozyskania zamówienia publicznego z pominięciem podstawowych reguł uczciwej konkurencji czy też uczciwości kupieckiej, które zostało szeroko omówione zarówno w wyroku z dnia 9 marca 2017 roku sygn. akt: KIO 333/17 oraz Sądu Okręgowego w Krakowie, w wyroku z dnia 8 lipca 2014 roku sygn. akt Ca 141/14 oraz w uchwale z dnia 20 października 2011 roku, sygn. akt IICZP 53/11, Sądu Najwyższego. Zatem Wykonawca Konsorcjum firm ul. Łączna 2/S, 45-940 Opole poprzez złożenie oferty celem pozyskania zamówienia publicznego wykorzystuje w sposób dla siebie korzystny skład procentowy w konsorcjum, aby cena ofertowa była korzystniejsza narusza czyn uczciwej konkurencji i rzetelności kupieckie/’. Zamawiający w pierwszym wezwaniu z dnia 10 kwietnia 2019 r. skierowanym do Odwołującego na podstawie art. 87 ust.1 Pzp o złożenie wyjaśnień treści oferty podał, że: „Wykonawca w formularzu ofertowym wskazał podwykonawcę tj.: Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. (...) nie precyzując dokładnie której części postępowania przetargowego dotyczy i jaki zakres czynności powierza podwykonawcy. Przepis art. 36 ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 9b Pzp wynika zakaz powierzenia realizacji całości zamówienia podwykonawcy zgodnie z art. 7 ust. 3 Pzp zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy, a nie podwykonawcy”. \N kolejnym (drugim) wezwaniu także z dnia 10 kwietnia 2019 r. skierowanym do Odwołującego podobnie na podstawie art. 87 ust.1 Pzp o złożenie wyjaśnień treści oferty podał, że: „Wykonawca w formularzu ofertowym wskazał stawkę VAT 0%. Ustawa o podatku od towarów i usług (...) Art. 113. pod. tow. i usł. Wartość sprzedaży a zwolnienia podatkowe w pkt. 1 Zwalnia się od podatku sprzedaż dokonywaną przez podatników, u których wartość sprzedaży nie przekroczyła łącznie w poprzednim roku podatkowym kwoty 200 000,00 zł. Do wartości sprzedaży nie wlicza się kwoty podatku, natomiast w pkt. 5 Ustawa o podatku od towarów i usług Dz.U.2018.0.2174 t.j. - Ustawa z dnia 1 1 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług Art. 113. pod. tow. i usł. Jeżeli wartość sprzedaży zwolnionej od podatku na podstawie ust. 1 przekroczy kwotę, o której mowa w ust. 1, zwolnienie traci moc począwszy od czynności, którą przekroczono tę kwotę. Czy Wykonawca przy umowach na kwotę 1 072 000,00 PLN i 871 020,00 PLN gwarantuje utrzymanie zaoferowanych cen w formularzu ofertowym i cenowym przy utrzymaniu stawki \/A T 0% wskazanej w ofercie?" Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie (pierwsze z wezwań) w zakresie dotyczącym podwykonawstwa podał, że: (...) w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 10.04.2019 oświadcza, że wskazany podwykonawca, którym jest Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. będzie odpowiedzialny tylko za pełnienie nadzoru nad jakością świadczonych usług związanych z realizacją umowy na (...). W odpowiedzi na drugie z wezwań dotyczących wyjaśnienia ceny wykonawca podał, że (...) nawiązując do wezwania z dnia 10.04.2019 r., zobowiązującego do udzielenia wyjaśnień mających na celu potwierdzenie faktu, że nasze konsorcjum jest w stanie zagwarantować utrzymanie zaoferowanych w formularzu ofertowym ceny informuję, że wszyscy członkowie konsorcjum korzystają ze zwolnienia o którym mowa w art. 113 ustawy o VAT. Każdy z członków konsorcjum będzie brał czynny udział przy realizacji przedmiotowej usługi, zatem każdy z członków z osobna będzie wystawiał fakturę dla Zamawiającego za wykonanie swojej części przedmiotu zamówienia. Tym samym oświadczamy, iż jesteśmy w stanie zagwarantować utrzymanie zaoferowanych cen w formularzu ofertowym i cenowym przy zachowaniu zwolnienia z VAT na podstawie art. 113 ustawy o VAT w całym okresie zleconej obsługi dla części 1 oraz części 2." Odwołujący w formularzu oferty w pkt 3 wskazał w tabeli na podwykonawcę wymienionego powyżej a w kolumnie "Część zamówienia jaką wykonawca zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcy” podano: „Usługa obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 WOG Świętoszów”. Izba ustaliła, że przedmiot zamówienia stosownie do punktu 4.1. OPZ jego „Zakres obsługi kotłowni obejmuje w szczególności: 1) Kierowanie i prawidłowy nadzór pracy kotłowni: a) kontrola czasu pracy palaczy, b) kontrola przestrzegania tabel temperatur, c) kontrola sprawności pracy urządzeń kotłowni, d) kontrola obsługi kotłów — czyszczenie kotłów, odżużlowanie, usuwanie szlaki, kontrola poziomu wody i kondensatu, e) kontrola zużycia opału, f) wyniki i zakres kontroli potwierdzić wpisem w książce pracy kotłowni raz w tygodniu, o terminach kontroli powiadomić Zamawiającego z wyprzedzeniem minimum 2 dni roboczych. 2) wytwarzanie i przesyłanie czynnika grzewczego do ogrzewania obiektów, na potrzeby przygotowania c.w.u. i pary technologicznej, 3) dozór w zakresie obsługi urządzeń i instalacji służących do produkcji energii cieplnej, 4) zapewnienie gotowości urządzeń, instalacji i elementów kotłowni do produkcji energii cieplnej, 5) dostarczanie opału z placu magazynowego przy kotłowni sprzętem technicznym Wykonawcy do magazynu wewnętrznego (przy czym za magazyn wewnętrzny w kotłowni nr 1 w Żaganiu uważa się bunkry na opał) i do źródła ciepła, 6) obsługa urządzeń i instalacji kotłowni, 7) utrzymanie w ruchu ciągłym obsługiwanych kotłowni poprzez wykonanie czynności zgodnie z instrukcją obsługi kotłowni, 8) przestrzeganie instrukcji obsługi zamontowanych urządzeń, przepisów bhp, ppoż., ochrony środowiska, 9) prowadzenie wymaganej dokumentacji pracy kotłowni.” Mając na uwadze ustalony stan faktyczny Izba zważyła, co następuje: Wydając wyrok w niniejszej sprawie Izba miała na uwadze regułę z art. 191 ust. 2 Pzp zgodnie z którą: „Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania”. Także z art. 192 ust.7 Pzp: „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”. Uwzględniając odpowiednio powyższe zasady Izba uznała, że: (1) odwołanie podlega uwzględnieniu w zakresie zarzutów dotyczących podstaw odrzucenia oferty Odwołującego; (2) co do zarzutów dotyczących oferty wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o. w zakresie uwzględnionym przez Zamawiającego postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu, a w odniesieniu do zarzutu związanego z dokumentem referencyjnym dla części 2 (nieuwzględnionym przez Zamawiającego, a podtrzymanym przez Odwołującego) oferty tego wykonawcy Izba stwierdziła jego niezasadność i orzekła o jego nieuwzględnieniu. I. Zarzuty skierowane do oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Produkcyjno-UsługowoHandlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy zostały przez Zamawiającego w piśmie z dnia 10 maja 2019 r. częściowo uwzględnione, który na rozprawie oświadczył, że ponownie dokona oceny tej oferty, albowiem za słuszny uznał zarzut złożenia oferty z naruszeniem jej formy w zw. z art 10a ust. 5 ustawy Pzp oraz w zw. z pkt. 9.3 SIWZ, albowiem oferta nie została złożona w oryginale, lecz jako - według jego ustaleń - skan oferty, a Zamawiający nie dopuścił możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Także za zasadny Zamawiający uznał - według jego ustaleń zarzut braku przedłożenia zaświadczenia o grupie kapitałowej oraz zaświadczenia ZUS w wymaganej formie. Stosownie do postanowień art. 186 ust.3a ustawy Pzp zamawiający może uwzględnić częściowo zarzuty. Ten przepis podobnie art. 186 ust. 2 Pzp czy ust. 4 i 4a odnosi się do zarzutów nie żądań. Jednocześnie ust.2 i ust.3 z uwzględnieniem zarzutów w całości nakłada na zamawiającego obowiązek wykonania, powtórzenia lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Izba uznała, że taki obowiązek odpowiednio dotyczyć będzie sytuacji, gdy zamawiający częściowo uwzględnił zarzuty. Wobec powyższych ustaleń, Izba w takim zakresie orzekła o umorzeniu postępowania odwoławczego, wydając w tej części postanowienie. Odnośnie zarzutu podniesionego także wobec oferty wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o. w zakresie zadania 2 skierowanego do dokumentu referencyjnego („Poświadczenie wykonania umowy z dnia 31.10.2017 r.”), Izba podzieliła pogląd Zamawiającego i za niezasadny uznała ten zarzut stwierdzając, że z dokumentu referencyjnego nie wynika, aby usługa była wykonana nie należycie. Izba stwierdza także, że wymaganie pkt 9.3 ust.1 lit. c) SIWZ dotyczyło (...) co najmniej jednej usługi głównej polegającej na obsłudze zleconej kotłowni za kwotę minimum 900 000,00 zł brutto. Obsługa kotłowni nie została zdefiniowana. Tym samym twierdzenia wykonawcy oparte na opisie tego przedmiotu zamówienia nie mogą być uznane za miarodajne do kwestionowania tej usługi. Izba stwierdza ponadto, że zgodzić się należy z Zamawiającym, że przepisy prawa nie określają wymagań co do treści dokumentu referencyjnego. Z dokumentu referencyjnego, którego dotyczy zarzut nie wynika domniemanie, że usługa nie była wykonana należycie. Także takiego zarzutu nie formułuje wykonawca, podnosząc tylko brak w tym dokumencie stwierdzenia wprost o należytym wykonaniu usługi. Izba w powyższym zakresie wskazuje, że dokonując ponownej oceny oferty wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o. w zakresie uwzględnionym, Zamawiający niewątpliwie w pierwszej kolejności musiałby unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, który to wybór dotyczy oferty tego wykonawcy, jednakże w stanie faktycznym sprawy z uwagi na uwzględnienie przez Izbę (o czym poniżej) zarzutów dotyczących podstaw odrzucenia oferty Odwołującego to Izba uwzględniając odwołanie w tym zakresie zobowiązana była również nakazać Zamawiającemu dokonanie czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. II. Zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1, pkt 3 ustawy (...) w związku z pkt. 1 (opis przedmiotu zamówienia) pkt 1, pkt 4 SIWZ oraz art. 36a ust.1, art. 36b ust. 1, art. 7 ust. 3 ustawy (...) w związku z pkt. 3 warunki udziału w postępowaniu ppkt 3.3 wraz z załącznikiem nr 2 formularz ofertowy do SIWZ, które to przepisy zostały wskazane w podstawach prawnych odrzucenia oferty Odwołującego podlegają uwzględnieniu. W decyzji o odrzuceniu oferty (pismo z dnia 24.04.2019 r.) w jej podstawie prawnej Zamawiający wskazał na art. 89 ust.1 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp w związku z pkt 1 (opis przedmiotu zamówienia) pkt 1, pkt 4 SIWZ. Wskazał także na art. 36a ust.1, art. 36b ust. 1, art. 7 ust. 3 ustawy Pzp w związku z pkt. 3.3 (Warunki udziału w postępowaniu...) wraz z załącznikiem nr 2 formularz ofertowy do SIWZ. Z kolei w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty wskazując na treść złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, Zamawiający w zakresie podwykonawstwa podał, że: (1) oferta Konsorcjum jest niezgodna z ustawą, jak i jej treść nie odpowiada treści SIWZ albowiem w złożonej ofercie wskazano, że całość zamówienia wykona podwykonawca oraz, że: (2) w ofercie Konsorcjum nie wykazało żadnej części zamówienia, a całość usługi obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 WOG Świętoszów, co jest także sprzeczne ze złożonymi wyjaśnieniami w dniu 11.04.2019 r. Izba nie zgodziła się z argumentacją Zamawiającego, co do odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 89 ust.1 pkt 1 Pzp z powodu jej niezgodności z ustawą Pzp. Także ze wskazywaną tylko w uzasadnieniu faktycznym podstawą - art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, gdzie zaznaczono także z tego powodu niezgodność oferty ze specyfikacją, ograniczając powyższe do podwykonawstwa. W pierwszej kolejności złożonych wyjaśnień nie można kwalifikować jako sprzecznych z treścią oferty. Niewątpliwie wykonawca w formularzu oferty w punkcie III w kolumnie oznaczonej: „Część zamówienia jaką wykonawca zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcy” wykonawca wskazał na przedmiot zamówienia, a nie jeden z jego elementów, jednakże taka informacja nie mogła świadczyć, o zleceniu wykonania usługi w całości wskazanemu podwykonawcy z uwagi na zakres przedmiotu zamówienia wynikający z opisu zawartego w załączniku nr 2, w którym m.in. w punkcie 4.1 wskazano w ppunktach od 1 do 9 jakie czynności wchodzą w zakres obsługi kotłowni, w tym ppkt 1 (lit. a do f) wyspecyfikowano czynności związane z nadzorem pracy kotłowni. Niewątpliwie ustalenie zakresu podwykonawstwa z udziałem wykonawcy w trybie art. 87 ust.1 ustawy Pzp było możliwe i niesłusznym było a' priori założenie, że całość zamówienia wykona podwykonawca w sytuacji różnorodności zadań, w tym co do nadzoru oraz w sytuacji gdy wykonawcą zamówienia ma być Konsorcjum w którego skład wchodzi 9 spółek. Izba uwzględniła także argumentację Odwołującego, co do niezasadnego zastosowania jako podstawy odrzucenia oferty Konsorcjum drugiej z przesłanek o których stanowi art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp. Możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia przez nieograniczony krąg wykonawców wynika wprost z przepisu art. 23 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że: „Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia”. Niewątpliwie wskazany art. 23 ust. 1 ustawy Pzp nie wprowadza ograniczeń co do powodów czy celów pozwalających wykonawcom tworzenie konsorcjum dla wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia. Przykładowo, przepis ten nie stanowi, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia tylko w celu łącznego spełniania kryteriów ustalonych w danym postępowaniu w zakresie doświadczenia, czy sytuacji ekonomicznej wykonawcy. W praktyce celem zawarcia umowy konsorcjum jest połączenie przez przedsiębiorców, nie spełniających warunków udziału w postępowaniu, ich potencjałów i wspólne dążenie do uzyskania zamówienia publicznego i późniejszej jego realizacji. Niewątpliwie - tak jak podnosił Odwołujący - przepis art. 23 ust. 1 ustawy Pzp zawiera otwarty katalog możliwych przypadków związanych z przyczynami wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Przepis ten nie wyklucza również sytuacji zawiązania konsorcjum w celu obniżenia kosztów świadczenia usługi, co może być także korzystne dla odbiorcy usługi. Ustawodawca w istocie przewidział w ustawie o podatku od towarów i usług VAT (w jej art. 113) możliwość zwolnienia podatkowego dla podatników osiągających przychód poniżej 200.000 zł rocznie. Jednocześnie Zamawiający nie twierdził, a tym samym nie dowodził, że przepisy prawa finansowego, w tym podatkowego sprzeciwiają się tworzeniu konsorcjum w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego przez wykonawców, z których każdy indywidualnie nie będzie mógł skorzystać z takiego zwolnienia jako sprzecznego z obowiązującym prawem. W tym przypadku zawiązanie Konsorcjum w tym postępowaniu Zamawiający uznał jako działanie niedopuszczalne ze względu na dobre obyczaje i zasady współżycia społecznego. Zdaniem Izby, w przypadku tego Konsorcjum - jak wskazał Odwołujący i dowodził - celem jego utworzenia było przede wszystkim połączenie potencjałów wszystkich spółek wchodzących w skład Konsorcjum, aby spełnić wymagania Zamawiającego co do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 10% ceny całkowitej oferty. Na tę okoliczność przedstawił stosowne dowody, że zabezpieczenie w postaci gwarancji udzielanej przez gwaranta (ubezpieczyciela lub bank) dla przedsiębiorstw prowadzących działalność do dwóch lat udzielane jest na kwotę nie wyższą niż 25.000 zł. Wskazywane okoliczności nie pozwalają zdaniem Izby uznać, że w tym przypadku złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i z tego powodu zmierza do obejścia przepisów prawa. Izba dodatkowo zauważa, że Zamawiający określił stawkę podatku VAT w wysokości 23 %, jednakże nie dopuszczalność zmiany tej stawki przez Odwołującego w formularzu ofertowym nie była przez Zamawiającego podnoszona w podstawach decyzji o odrzuceniu tej oferty, w szczególności że przed złożeniem ofert ta kwestia (wysokość ustalonego w siwz podatku) nie była sporna. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 28 …

…Sygn. akt: KIO 1868/20 WYROK z dnia 1 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Ryszard Tetzlaff PrzewodniczącyBartosz Stankiewicz Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 6 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę DSV Air & Sea Sp. z o.o., ul. Ożarowska 40/42, 05-850 Duchnice w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - 2 Regionalną Bazę Logistyczną, ul. Marsa 110, 04-470 Warszawa przy udziale wykonawcy Enter Air Sp. z o.o., ul. Komitetu Obrony Robotników 74, 02-146 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji w postępowaniu wskutek ustalenia w treści ogłoszenia o zamówieniu wymogu posiadania (i przedłożenia w toku postępowania) przez potencjalnych wykonawców (stron przyszłej umowy ramowej) certyfikatu przewoźnika lotniczego (tzw. certyfikat AOC - ang. Air Operator's Certificate), podczas gdy posiadanie tego certyfikatu nie stanowi warunku niezbędnego na potrzeby zorganizowania transportu lotniczego będącego przedmiotem świadczenia wykonawcy i w zupełności wystarczającym (proporcjonalnym) warunkiem byłoby obciążenie obowiązkiem posiadania takiego dokumentu ewentualnego podwykonawcy, a zatem wymóg przedstawienia tego dokumentu w postępowaniu nie jest niezbędny do jego przeprowadzenia oraz zarzutu dotyczącego ustalenia w treści ogłoszenia o zamówieniu wymogu, aby dokumenty sporządzone w języku obcym miały zostać złożone wraz z tłumaczeniem na język polski poświadczonym przez tłumacza przysięgłego, podczas gdy wymóg taki nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia prawnego w obowiązujących przepisach prawa i ma on charakter dyskryminujący w stosunku do podmiotów, które będą przedkładały w toku postępowania dokumenty sporządzone w języku obcym, zwłaszcza że w zupełności wystarczającym byłoby przedłożenie przez nich w takiej sytuacji zwykłego (nie przysięgłego) tłumaczenia dokumentu na język polski, z uwagi na ich uwzględnienie i brak sprzeciwu. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. kosztami postępowania obciąża DSV Air & Sea Sp. z o.o., ul. Ożarowska 40/42, 05-850 Duchnice i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę DSV Air & Sea Sp. z o.o., ul. Ożarowska 40/42, 05-850 Duchnice tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od DSV Air & Sea Sp. z o.o., ul. Ożarowska 40/42, 05-850 Duchnice na rzecz Skarbu Państwa - 2 Regionalnej Bazy Logistycznej, ul. Marsa 110, 04-470 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: Sygn. akt: KIO 1868/20 Postępowanie prowadzone w celu zawarcia umowy ramowej na: „usługę przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych”, nr referencyjny: W/104/2020, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27.07.2020 r. pod nr 2020/S 143 - 352853 przez Skarb Państwa 2 Regionalną Bazę Logistyczną, ul. Marsa 110, 04-470 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”. W dniu 27.07.2020 r. opublikowano treść Ogłoszenie o zamówieniu (na portalu:https://platformazakupowa.pl/pn/2rblog). W dniu 06.08.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) DSV Air & Sea Sp. z o.o., ul. Ożarowska 40/42, 05-850 Duchnice zwany dalej: „DSV Air & Sea Sp. z o.o.” albo „Odwołującym” wniósł odwołanie na w/w czynność z 27.07.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 06.08.2020 r. (e-mailem). Zaskarżył: 1.1. czynność podjętą przez Zamawiającego w postępowaniu, polegającą na wszczęciu postępowania w celu zawarcia umowy ramowej na usługę przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych, 1.2. z daleko posuniętej ostrożności procesowej, zaskarżam treść ogłoszenia o zamówieniu, dla którego prowadzone jest postępowanie, z uwagi na brak określenia przedmiotu zamówienia (przedmiotu na jaki zostanie zawarta umowa ramowa) oraz niekonkurencyjny, naruszający uczciwą konkurencję sposób prowadzenia tego postępowania. Opisanym powyżej czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie: 2.1. w zakresie czynności z pkt 1.1 powyżej - art. 131i ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” w zw. z art. 101a ust. 1 pkt 1) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez wszczęcie postępowania w celu zawarcia (nowej) umowy ramowej na usługę przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych, podczas gdy cały czas pozostaje w mocy umowa ramowa na ten sam przedmiot zawarta pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym w dniu 16.11.2018 r. nr 596/12/5/2018, która została zawarta na 7 lat i wiąże strony do 16.11.2025 r. („Umowa Ramowa z 2018 r.”), 2.2. w zakresie czynności z pk 1.2 powyżej: 2.2.1. art. 131i ust. 1 Pzp w zw. z art. art. 48 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez brak określenia w treści ogłoszenia o zamówieniu przedmiotu zamówienia tj. przedmiotu na jaki zostanie zawarta umowa ramowa, dla której prowadzone jest postępowanie, podczas gdy powinien on być określony w sposób umożliwiający potencjalnym wykonawcom (stronom przyszłej umowy ramowej) identyfikację przynajmniej jej zakresu, w szczególności zważywszy na to, że w przypadku procedury ograniczonej (jaka znajduje zastosowanie w postępowaniu) intencję w przedmiocie przystąpienia do postępowania wykonawcy muszą wyrazić jedynie na podstawie informacji zawartych w treści ogłoszenia o zamówieniu, 2.2.2. art.131i ust. 1 w zw. z art. 100 ust. 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1a Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nieuzasadnione ograniczenie konkurencji w postępowaniu wskutek ustalenia w treści ogłoszenia o zamówieniu wymogu posiadania (i przedłożenia w toku postępowania) przez potencjalnych wykonawców (stron przyszłej umowy ramowej) certyfikatu przewoźnika lotniczego (tzw. certyfikat AOC - ang. Air Operator's Certificate), podczas gdy posiadanie tego certyfikatu nie stanowi warunku niezbędnego na potrzeby zorganizowania transportu lotniczego będącego przedmiotem świadczenia wykonawcy i w zupełności wystarczającym (proporcjonalnym) warunkiem byłoby obciążenie obowiązkiem posiadania takiego dokumentu ewentualnego podwykonawcy, a zatem wymóg przedstawienia tego dokumentu w postępowaniu nie jest niezbędny do jego przeprowadzenia, 2.2.3. art. 25 ust. 1 Pzp w związku z § 16 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia („Rozporządzenie Dokumentowe”) w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez ustalenie w treści ogłoszenia o zamówieniu wymogu, aby dokumenty sporządzone w języku obcym miały zostać złożone wraz z tłumaczeniem na język polski poświadczonym przez tłumacza przysięgłego, podczas gdy wymóg taki nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia prawnego w obowiązujących przepisach prawa i ma on charakter dyskryminujący w stosunku do podmiotów, które będą przedkładały w toku postępowania dokumenty sporządzone w języku obcym, zwłaszcza że w zupełności wystarczającym byłoby przedłożenie przez nich w takiej sytuacji zwykłego (nie przysięgłego) tłumaczenia dokumentu na język polski. 3. W związku z powyżej wskazanymi zarzutami wnosił o: 3.1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”) niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości, 3.2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 3.3. nakazanie Zamawiającemu: 3.3.1. w przypadku uwzględnienia zarzutu z pkt 2.1 powyżej - unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, ponieważ jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy ramowej, polegającą na wszczęciu postępowania pomimo braku podstaw prawnych dla powyższego, a wada ta nie może zostać usunięta w inny sposób; 3.3.2. w przypadku uwzględnienia zarzutu z pkt 2.2.1 powyżej - określenie przedmiotu zamówienia w sposób umożliwiający potencjalnym wykonawcom, stronom przyszłej umowy ramowej, na identyfikację przynajmniej jej zakresu; 3.3.3. w przypadku uwzględnienia zarzutu z pkt 2.2.2 powyżej - wykreślenia obowiązku posiadania i przedłożenia w toku postępowania przez wykonawców ubiegających się o zawarcie umowy ramowej, dla którego prowadzone jest postępowania, certyfikatu przewoźnika lotniczego (tzw. certyfikat AOC - ang. Air Operator's Certificate); 3.3.4. w przypadku uwzględnienia zarzutu z pkt 2.2.3 powyżej - wykreślenia obowiązku przedkładania dokumentów sporządzonych w języku obcym wraz z tłumaczeniem na język polski poświadczonym przez tłumacza przysięgłego i dopuszczenie posłużenia się zwykłymi tłumaczeniami poświadczonymi przez wykonawcę; 3.4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie, 3.5. w oparciu o art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej wnoszę o skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przez Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej w niniejszej sprawie następującego pytania prejudycjalnego dotyczącego wykładni przepisów prawa unijnego: „Czy art. 29 ust. 3 oraz 4 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE, należy interpretować w ten sposób, że w przypadku gdy instytucja zamawiająca jest związana umową ramową z jednym lub z kilkoma wykonawcami, to może wszcząć nowe postępowanie na tożsamy przedmiot świadczenia a następnie zawrzeć kolejną (tożsamą) umowę ramową skutkującą istnieniem równolegle kilku umów ramowych na ten sam przedmiot Przepisy prawa polskiego stanowiące podstawę sformułowanych w treści odwołania zarzutu z pkt 2.1 stanowią bezpośrednią implementację zapisów Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE. W celu zapewnienia stałości i jednolitości praktyki w zakresie objętym sporem w niniejszej sprawie, konieczne jest wskazanie przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej sposobu wykładni przepisów Dyrektywy, której zapisy zostały dokładnie odzwierciedlone w przepisach Pzp. Jednocześnie, oświadczam, że dodatkowe uzasadnienie dla przedmiotowego wniosku zostanie przedstawione na rozprawie przed KIO. Zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp Odwołujący wskazuje, iż zaskarżone czynności Zamawiającego naruszają interes Odwołującego, a ich bezpośrednim następstwem może być szkoda w majątku Odwołującego. W przypadku zaskarżenia czynności Zamawiającego polegającej w ogóle na wszczęciu postępowania (pkt 1.1 petitum odwołania) interes Odwołującego pozostaje oczywisty, ponieważ pozostaje on jedynym wykonawcą, z którym Zamawiający związany jest wciąż obowiązującą (aż do 2025 r.) umową ramową na tożsamy przedmiot świadczenia co umowa ramowa, która będzie zawarta w rezultacie przeprowadzonego Postępowania. Można zatem przypuszczać, że w razie zawarcia nowej umowy ramowej z podmiotami konkurencyjnymi wobec Odwołującego na identyczny przedmiot świadczenia interes Odwołującego dozna uszczerbku. Nie można bowiem wykluczyć, że Zamawiający zamiast udzielać zamówień realizacyjnych na podstawie już zawartej umowy ramowej, będzie mógł arbitralnie tych samych zamówień udzielać na podstawie nowej umowy ramowej. Tym samym w interesie Odwołującego pozostaje unieważnienie postępowania. Nawet jeżeli by przyjąć (z czym Odwołujący się nie zgadza), że Zamawiający może wszcząć kolejne postępowanie na zawarcie kolejnej umowy ramowej na tożsamy przedmiot świadczenia (przedmiot zaskarżenia z pkt 1.2 petitum odwołania), to wskutek licznych nieprawidłowości zawartych w treści ogłoszenia o zamówieniu Odwołujący jest obecnie pozbawiony możliwości ubiegania się o to zamówienie (nie posiada on bowiem wymaganego certyfikatu przewoźnika lotniczego) albo jego możliwości ubiegania się o to zamówienie (nową umowę ramową) są istotnie ograniczone (bezprawny wymóg przedkładania dokumentów obcych wraz z tłumaczeniem przysięgłym, brak określenia przedmiotu zamówienia w sposób umożliwiający identyfikację zakresu nowej umowy ramowej). Tym samym w interesie Odwołującego pozostaje wprowadzenie w treści ogłoszenia o zamówieniu niezbędnych modyfikacji, umożliwiających mu ubieganie się o zawarcie nowej umowy ramowej na równych zasadach z innymi podmiotami. Zamawiający pozostaje jednostką wojskową, która w strukturach Wojska Polskiego prowadzi postępowania mające na celu wyłonienie wykonawców - stron umów ramowych, których przedmiotem pozostaje transport osób (żołnierzy) lub towarów na potrzeby polskich Sił Zbrojnych RP. Najczęściej nabywanie usług tego typu ma związek z udziałem wydzielonych jednostek wojskowych Sił Zbrojnych RP w zagranicznych misjach wojskowych, określanych mianem Polskich Kontyngentów Wojskowych (PKW). Funkcjonują one w ramach Organizacji Narodów Zjednoczonych (np. Chorwacja), Unii Europejskiej (np. Gruzja) czy Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego (np. Kosowo, Afganistan, Łotwa, Irak). W celu zapewnienia sobie usług niezbędnych na potrzeby transportu osób (żołnierzy) lub towarów na potrzeby udziału Polskich Sił Zbrojnych w opisanych powyżej misjach zagranicznych, Zamawiający zawarł szereg takich umów ramowych, w szczególności: a) umowę ramową w przedmiocie przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby sił zbrojnych - ogłoszenie o udzieleniu zamówienia opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2018/S 227-520589 w dniu 24.11.2018 r. („Umowa Ramowa z 2018 r.”), umowa ta została zawarta z jednym wykonawcą (Odwołującym) i wiąże strony do 24.11.2025 r., b) umowę ramową w przedmiocie kompleksowej usługi przewozu ładunków transportem morskim w ruchu międzynarodowym - ogłoszenie o udzielenie zamówienia opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2019/S 211-518891 w dniu 31.10.2019 r., umowa ta została zawarta w dniu 16.11.2018 r. z dwoma wykonawcami i wiąże do 16.11.2025 r., c) umowę ramową nr 499/12/5/2015 z 07.09.2015 r. w przedmiocie kompleksowej usługi przewozu ładunków transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym, umowa ta została zawarta z jednym z wykonawców (konsorcjum firm) i wiąże strony do 2022 r. Z punktu widzenia przedmiotu niniejszego odwołania największe znaczenie ma umowa wskazana w pkt 1.2 ppkt a) powyżej, tj. Umowa Ramowa z 2018 r. i to ona będzie stanowiła punkt odniesienia dla dalszej argumentacji Odwołującego. Pomimo bowiem, że Zamawiający pozostaje związany przywołaną powyżej Umową Ramową z 2018 r. (pozostaje ona ważna do 16.11.2025 r.), z przyczyn nieznanych Odwołującemu zainicjował w dniu 27.07.2020 r. nowe postępowanie (w procedurze ograniczonej) o udzielenie zamówienia publicznego, które ma wyłonić nowych wykonawców dla nowej umowy ramowej na ten sam przedmiot umowy. Co więcej, nowa umowa ramowa ma zostać zawarta na okres 6 lat. Dla pełnego obrazu zaistniałej sytuacji warto wskazać, że zawarcie Umowy Ramowej z 2018 r. poprzedzone było postępowaniem prowadzonym w procedurze ograniczonej. W toku tego postępowania wykluczony został jeden z wykonawców. Ostatecznie zatem tylko Odwołujący złożył ofertę i przystąpił do Umowy Ramowej z 2018 r. Zamawiający wskazał kwotę, jaką zamierzał przeznaczył na realizację zamówień w ramach Umowy Ramowej z 2018 r. Była to 8 kwota 73.764.000 PLN na 7 lat jej obowiązywania (2018-2025). Zamawiający i Odwołujący pozostając związani Umową Ramową z 2018 r. zawarli (do dnia opublikowania ogłoszenia o zamówieniu, dla którego prowadzone jest postępowanie) w sumie 12 umów realizacyjnych na łączną kwotę 10.584.187,87 PLN. To oznacza, że z kwoty podanej przez Zamawiającego przy otwarciu ofert w postępowaniu prowadzącym do zawarcia Umowy Ramowej z 2018 r. wykorzystano (w przeciągu niecałych 2 z 7 lat) zaledwie 14,35% środków finansowych. Co więcej, współpraca pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym oparta na Umowie Ramowej z 2018 r. przebiega pomyślnie, o czym świadczy fakt wystawienia przez przedstawiciela Zamawiającego poświadczenia należytego wykonania usług przez Odwołującego w dniu 16.01.2020 r. Niezależnie od tego, że Odwołujący kwestionuje sam fakt zainicjowania postępowania, warto też wskazać na potrzeby opisu stanu faktycznego, że w treści ogłoszenia o zamówieniu dla postępowania Zamawiający bardzo lakonicznie określił przedmiot zamówienia, dla którego prowadzi postępowanie. W pkt II.2.1 treści ogłoszenia o zamówieniu wskazano jedynie, że przedmiotem zamówienia jest zawarcie umowy ramowej na usługę przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych z podziałem na dwie części (zadania). Dodatkowo, w pkt III.2.1 ppkt 1.1 treści ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wprowadził nowy (nieznany) postępowaniu prowadzącym do zawarcia Umowy Ramowej z 2018 r. wymóg posiadania przez stronę nowej umowy ramowej certyfikatu przewoźnika lotniczego (tzw. certyfikat AOC - ang. Air Operator's Certificate), który to dokument musi zostać przedłożony Zamawiającemu już na etapie składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Ponadto, zgodnie z pkt III.1.3) ppkt 7 treści ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający zażądał, aby wszelkie dokumenty przedkładane w toku postępowania a sporządzone w języku obcym były składane wraz z tłumaczeniem na język polski poświadczonym przez tłumacza przysięgłego. A contrario, zwykłe tłumaczenia są niewystarczające na potrzeby powyższego. Odnośnie ZARZUTU DOT. WSZCZĘCIA NOWEGO POSTĘPOWANIA NA ZAWARCIE NOWEJ UMOWY RAMOWEJ. Na wstępie prezentowanej argumentacji jednoznacznie zaznaczył, że pomimo, że celem Postępowania jest zawarcie umowy ramowej w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, to istota i cel takiej umowy odpowiada instytucji umowy ramowej regulowanej przepisami o charakterze klasycznym (art. 99 - 101 Pzp), stąd zawarte w treści uzasadnienia niniejszego odwołania odesłania do przepisów dotyczących zamówień klasycznych (w szczególności Dyrektywy 2014/24/UE) znajdują pełne zastosowanie do oceny zaistniałego w sprawie stanu faktycznego. Biorąc pod uwagę powyższe, a także zawarty w pkt 1 uzasadnienia niniejszego odwołania opis stanu faktycznego, należy jednoznacznie przyjąć, że postępowanie w ogóle nie powinno być prowadzone (stąd najdalej 9 posunięty zarzut odwołania z pkt 2.1 petitum). Zamawiający dąży bowiem do zawarcia dwóch równolegle obowiązujących umów ramowych na ten sam przedmiot (zakres), co w świetle przepisów art. 101a ust. 1 pkt 1) Pzp, jak również zasad przejrzystości i równego traktowania wykonawców (z art. 7 ust. 1 Pzp), jest niedopuszczalne. Jak wynika jednoznacznie z powołanego powyżej przepisu: Zamawiający udziela zamówień, których przedmiot jest objęty umową ramową wykonawcy, z którym zawarł umowę ramową, na warunkach określonych w umowie ramowej. Nie ulega przy tym wątpliwości, iż na podstawie zawartej Umowy Ramowej z 2018 r., Odwołujący nie może skutecznie domagać się od Zamawiającego udzielenia mu zamówień realizacyjnych nią objętych. Brak roszczenia w tym zakresie wynika m.in. bezpośrednio z zapisów § 1 ust. 3 Umowy Ramowej z 2018 r., jak również z ogólnego charakteru umów ramowych. Charakter ten odzwierciedlony został w definicji umowy ramowej zawartej w art. 2 pkt 9a Pzp: celem umowy ramowej jest ustalenie warunków dotyczących zamówień publicznych, jakie mogą zostać udzielone w danym okresie. W tym sensie zawarcie umowy ramowej ma na celu ułatwienie zamawiającemu udzielania powtarzających się, przewidywanych w danym okresie czasu zamówień publicznych i jest jednym z etapów procesu zmierzającego do udzielenia zamówień (tzw. zamówień realizacyjnych) odpowiadających na konkretne potrzeby zamawiającego. Etap ten polega przy tym na wyborze wykonawcy lub wykonawców, którzy, przez określony czas, będą realizować zamówienia objęte umową ramową na uzgodnionych warunkach. Jak z powyższego wynika, umowa ramowa stanowi ułatwienie dla zamawiającego, który antycypuje konieczność zaspokojenia określonych, powtarzających się potrzeb w przyszłości. Ułatwienie to polega na możliwości wyboru wykonawców, którzy te potrzeby będą w stanie zaspokoić na określonych warunkach, zanim konkretna potrzeba się zmaterializuje, co w dużym stopniu upraszcza udzielanie zamówień realizacyjnych, nie rodzi bowiem po stronie zamawiającego konieczności przeprowadzania odrębnego, długotrwałego postępowania na każde takie zamówienie. Jednocześnie zawarcie umowy ramowej nie zobowiązuje zamawiającego do udzielenia zamówień realizacyjnych w przypadku, w którym nie będzie takiej potrzeby. Wracając zatem do Umowy Ramowej z 2018 r. należy uznać, że Zamawiający nie jest zobowiązany do udzielenia Odwołującemu zamówień realizacyjnych, jeśli po jego stronie nie zmaterializuje się potrzeba przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych RP. Jeśli jednak taka potrzeba wystąpi, to zgodnie z art. 101a ust. 1 pkt 1) Pzp Zamawiający ma obowiązek zwrócić się do Odwołującego na podstawie Umowy Ramowej z 2018 r. o realizację danego zamówienia. Jak podkreśla się w literaturze: charakter umowy ramowej nie przeszkodził bowiem ustawodawcy w nałożeniu na zamawiających obowiązku oferowania zamówienia do wykonania w ramach istniejącej umowy ramowej. Obowiązek ten wynika z treści art. 101a Pzp, zgodnie z którym zamawiający udziela (a nie: „może udzielić”) zamówień, których przedmiot objęty jest umową ramową, wykonawcy lub wykonawcom, z którymi jest ona zawarta. Dopiero zatem brak zainteresowania ze strony tych wykonawców umożliwi zamawiającemu udzielenie zamówienia w inny sposób. W kontekście powyższego warto wskazać, że Zamawiający, zawierając Umowę Ramową z 2018 r. z jednym wykonawcą (Odwołującym), zabezpieczył się przed brakiem zainteresowania ze strony wykonawcy poszczególnymi zamówieniami realizacyjnymi, wprowadzając obowiązek wykonawcy do udziału w postępowaniach zmierzających do udzielenia tych zamówień (§ 10 ust. 1 Umowy Ramowej z 2018 r.). Zgodnie też z § 10 ust. 3 Umowy Ramowej z 2018 r., z chwilą wystąpienia potrzeby, o której mowa w ust. 2, Zamawiający kieruje do Odwołującego zaproszenie do złożenia oferty na realizację danego zamówienia, a Odwołujący jest zobowiązany do złożenia takiej oferty. Dopiero zatem w przypadku, gdyby z przyczyn leżących po stronie Odwołującego nie doszłoby do zawarcia umowy realizacyjnej na dane, konkretne zamówienie (np. brak złożenia oferty, nieprzystąpienie do zawarcia umowy), Zamawiający byłby uprawniony do udzielenia tego zamówienia poza Umową Ramową z 2018 r., zgodnie z obowiązującymi przepisami Pzp. Musiałby on zatem ogłosić jednostkowe postępowanie na udzielenie tego konkretnego zamówienia publicznego, poza obowiązującą Umową Ramową z 2018 r. Na ograniczone możliwości udzielania zamówień publicznych poza obowiązującą umową ramową (w tym konkretnym przypadku: poza Umową Ramową z 2018 r.) wskazuje się w literaturze w kontekście sytuacji, w której zamawiający chciałby doprowadzić do uzyskania ceny za realizację zamówienia cząstkowego korzystniejszej niż ta, która oferowana mu jest na podstawie umowy ramowej. W takim przypadku zamawiający może skorzystać z klauzul rewizyjnych, jeśli takie zostały przewidziane w umowie ramowej lub ogłosić odrębne postępowanie na udzielenie danego zamówienia realizacyjnego. Przepisy nie przewidują natomiast sytuacji, w której w obrocie funkcjonowałoby kilka równoległych umów ramowych obejmujących ten sam przedmiot (zakres), co umożliwiałoby zamawiającemu dowolne, arbitralne udzielanie zamówień realizacyjnych w ramach wybranej umowy ramowej. W świetle powyższego umowa ramowa jawi się jako instytucja zbliżona do poniekąd dynamicznego systemu zakupów, ze wszelkimi tego odrębnościami a zwłaszcza tą, podstawową, tzn., że umowa ramowa stanowi system zamknięty - raz dopuszczeni do niego wykonawcy (którzy przeszli kwalifikację) pozostają oferentami w trakcie całego okresu trwania umowy. Jak wskazuje się bowiem w motywie 60 preambuły do Dyrektywy 2014/24/UE: (...) nowi wykonawcy nie powinni mieć możliwości przystąpienia do umowy ramowej po jej zawarciu. Podobnie w dokumencie wyjaśniającym Komisji Europejskiej z 14 lipca 2005 dot. umów ramowych (CC/2005/03_rev 1) podniesiono, że umowa ramowa jest systemem zamkniętym, do którego nie mają dostępu ani nowi (dodatkowi) zamawiający, ani wykonawcy. Zawarcie równoległej, dodatkowej umowy lub umów ramowych na ten sam przedmiot (na co wskazuje wszczęcie postępowania) stanowiłoby de facto dopuszczenie nowych wykonawców do realizacji zamówień objętych pierwotną umową ramową (w tym konkretnym przypadku: Umowa Ramowej z 2018 r.), być może nawet na korzystniejszych dla nich warunkach, czyli obejście przepisów zakazujących dokonywania nieuprawnionych zmian podmiotowych w umowie ramowej. Prowadziłoby to do dowolnego, arbitralnego rozszerzania przez zamawiającego kręgu wykonawców dopuszczonych do realizacji przedmiotu zamówienia objętego pierwotną umową ramową oraz zupełnej dowolności w wyborze wykonawcy. Zamawiający mógłby bowiem doprowadzić do zawarcia wielu umów ramowych z różnymi wykonawcami lub grupami wykonawców, segmentując sztucznie rynek, a następnie dowolnie wyznaczać, na podstawie sobie tylko znanych kryteriów, wykonawcę realizującego dane zamówienie cząstkowe. Na marginesie, pozostaje otwartym pytanie, dlaczego Zamawiający postanowił zainicjować tylko jedno postępowania mające na celu zawarcie równoległej umowy ramowej do jednej z tych, które wiążą Zamawiającego. Co więcej, dopuszczenie omawianej możliwości (do czego w prosty sposób prowadzi rozstrzygnięcie postępowania) doprowadziłoby do sytuacji, w której zamawiający mógłby udzielać zamówień preferowanemu przez siebie wykonawcy lub wykonawcom, będącym stronami jednej z zawartych umów ramowych, de facto wykluczając z rynku na bardzo długi okres (w przypadku umowy ramowej, która będzie zawarta w wyniku postępowania: 6 lat) innego wykonawcę (w tym konkretnym przypadku: Odwołującego), z którym zawarł pierwotną umowę ramową. Co więcej, ten właśnie wykonawca (w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym: Odwołujący) przez cały okres trwania pierwotnej umowy ramowej musiałby pozostawać w gotowości i utrzymywać niezbędny potencjał pozwalający na jej realizację w maksymalnym, przewidzianym przez Zamawiającego, zakresie. W normalnych warunkach (przy założeniu zgodności działań Zamawiającego z przepisami Pzp) ten wysiłek organizacyjny jest jednak kompensowany i minimalizowany gwarancją, iż w przypadku pojawienia się po stronie Zamawiającego zapotrzebowania dotyczącego transportu lotniczego osób w ruchu międzynarodowym, zapotrzebowanie to będzie realizowane w ramach Umowy Ramowej z 2018 r. Na podstawie znajomości rynku, na którym operuje Zamawiający, Odwołujący mógł ocenić prawdopodobieństwo wystąpienia po stronie Zamawiającego realnego zapotrzebowania na transport lotniczy osób w okresie obowiązywania Umowy Ramowej z 2018 r. Ewentualne, nieuprawnione, zawarcie przez Zamawiającego równoległej umowy ramowej na ten sam przedmiot prowadziłoby także do sytuacji, w której przedmiot kilku umów ramowych (maksymalny ich zakres) byłby nieidentyfikowalny. Ani Odwołujący, ani wykonawcy drugiej umowy ramowej, nie byliby bowiem w stanie ustalić, jakie wolumeny przewozów będą realizowane na podstawie danej umowy, a co za tym idzie, jakie zasoby powinny zostać zagwarantowane (jakie zasoby powinny pozostawać w gotowości) na potrzeby każdej z nich, nie wspominając o braku możliwości ustalenia ceny za realizację świadczeń objętych tymi umowami. Za słusznością twierdzenia, iż wszczęcie przez Zamawiającego kolejnego postępowania na zawarcie nowej umowy ramowej (obok Umowy Ramowej z 2018 r.) pozostaje niezgodne z art. 101a ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przemawiają także przepisy Pzp ustalające maksymalny termin, na jaki może zostać zawarta dana umowa ramowa (np. art. 131i ust. 2 Pzp dla zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa). Przepisy dotyczące maksymalnego terminu, na jaki może zostać zawarta umowa ramowa zostały wprowadzone aby uchronić rynek (wykonawców, którzy nie są stronami zawartej umowy ramowej) przed nadmiernym ograniczaniem konkurencji przez zamawiającego poprzez długotrwałe wyłączenie z rynku zamówień określonego rodzaju. W kontekście powyższego na szczególną uwagę zasługuje art. 100 ust. 4 Pzp, zgodnie z którym zamawiający nie może wykorzystywać umowy ramowej do ograniczania konkurencji. A contrario, raz zawarta umowa ramowa wyłącza określony w niej zakres (przedmiot umowy) z rynku na czas jej trwania, przy czym zawarcie umowy ramowej zgodnie z prawem sankcjonuje takie wyłączenie. Potwierdzenie zatem dopuszczalności działań Zamawiającego w postępowaniu i doprowadzenie do sytuacji, w której zawiera on kilka równoległych i niejako konkurujących ze sobą umów ramowych na ten sam przedmiot prowadziłoby do sytuacji, w której ograniczenia co do jej maksymalnego czasu trwania straciłyby na znaczeniu. Podsumowując powyższe rozważania należy jednoznacznie stwierdzić, iż prowadzenie przez Zamawiającego postępowania zmierzającego do zawarcia umowy ramowej tożsamej z obowiązującą Umową Ramową z 2018 r. stanowi naruszenie przepisów Pzp, a w szczególności art. 101 a ust. 1 pkt 1 Pzp oraz zasad przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Odnośnie ZARZUTU DOT. NIEPRECYZYJNEGO OPISU PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA. W przypadku uznania przez Wysoką Izbę, że najdalej posunięty zarzut niniejszego odwołania (pkt 2.1 treści petitum) nie zasługuje na uwzględnienie, Odwołujący z daleko posuniętej ostrożności stawia szereg innych zarzutów o charakterze proceduralnym odnoszących się do wadliwości zidentyfikowanych w treści ogłoszenia o zamówieniu. Pierwszym ze wskazanych powyżej zarzutów jest ten dotyczący niezgodności działań Zamawiającego z art. 131i ust. 1 Pzp w zw. z art. art. 48 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez brak określenia w treści ogłoszenia o zamówieniu przedmiotu zamówienia, tj. przedmiotu na jaki zostanie zawarta umowa ramowa, dla której prowadzone jest postępowanie. W ocenie Odwołującego przedmiot zamówienia został bowiem określony w treści ogłoszenia o zamówieniu w sposób bardzo lakoniczny i ogranicza się wyłącznie do 13 stwierdzenia, że przedmiotem zamówienia jest zawarcie umowy ramowej na usługę przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych z podziałem na dwie części (zadania). Tak informacja została podana również w punkcie II.2.1 ogłoszenia pt. Całkowita wielkość lub zakres. Tak ogólne określenie rodzaju świadczeń, w tym przypadku przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych RP, których umowa ma dotyczyć, nie może zostać uznane za określenie przedmiotu zamówienia, czego w tym konkretnym przypadku wymaga (znajdujący odpowiednie zastosowanie) art. 48 ust. 2 pkt 3 Pzp. Uznaje się, że informacje zawarte w ogłoszeniu powinny być na tyle sprecyzowane, aby wykonawca po ich analizie mógł podjąć decyzję o tym, czy będzie uczestniczył w postępowaniu. W przypadku umowy ramowej określenie przedmiotu zamówienia powinno bowiem zawierać wskazanie na maksymalną ilość dostaw i usług, które będą mogły stanowić przedmiot zamówień realizacyjnych lub inne elementy umożliwiające wykonawcom identyfikację maksymalnego zakresu umowy. W przeciwnym bowiem razie wykonawca potencjalnie zainteresowany udziałem w postępowaniu nie jest w stanie racjonalnie ocenić, czy takie postępowanie go interesuje. Przewóz osób w ruchu międzynarodowym jest pojęciem bardzo szerokim i pozwala co najwyżej na określenie ogólnego charakteru zamówienia. Nie pozwala natomiast na przeprowadzenie analizy biznesowej i prawnej umożliwiającej świadome zaangażowanie się w postępowanie. Co więcej, tak lakoniczne określenie przedmiotu zamówienia jak to zawarte w treści ogłoszenia o zamówieniu, dla którego prowadzone jest postępowanie, może mieć wymiar antykonkurencyjny, tj. zniechęcający wykonawców do udziału w postępowaniu. Tymczasem ze względu na charakter postępowania (procedura ograniczona), Specyfika Istotnych Warunków Zamówienia zwana dalej: „SIWZ”, zawierająca wymogi oraz szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, zostanie przekazana jedynie wykonawcom zaproszonym do składania ofert, którzy spełniają warunki określone w ogłoszeniu. Może się zatem okazać (z uwagi na brak wypełnienia przez Zamawiającego obowiązku z art. 48 ust. 2 pkt 3 Pzp), że z udziału w postępowaniu zrezygnują wykonawcy, którzy mogliby się nim zainteresować, gdyby znali np. maksymalny wolumen usług, którego dotyczy Postępowanie. Jak wskazano powyżej, wykonawcy prowadzący działalność na rynku lokalnym mogą, być może, taki wolumen oszacować, nie dotyczy to jednak wykonawców, którzy z rynkiem, na którym operuje Zamawiający, będą mieli do czynienia po raz pierwszy. Wejście na nowy rynek uzasadnia natomiast, co do zasady, jedynie odpowiedni wolumen zamówienia, czego przykładowo zagraniczni wykonawcy mogą nie być świadomi w odniesieniu do postępowania. Ponadto, jeżeli na obecnym etapie postępowania przedmiot zamówienia nie zostanie prawidłowo dookreślony to wówczas może dojść do potencjalnych nadużyć polegających na jego niedozwolonej zmianie na późniejszym etapie, w zależności od tego jakie podmioty zostaną do niego zaklasyfikowane. W świetle powyższego, zmiana ogłoszenia i jego doprecyzowanie w zakresie określenia przedmiotu zamówienia są konieczne w celu przywrócenia zgodności działań Zamawiającego z przepisami Pzp. Odnośne ZARZUTU DOT. WYMOGU POSIADANIA PRZEZ WYKONAWCÓW CERTYFIKATU PRZEWOŹNIKA LOTNICZEGO oraz Odnośne ZARZUTU DOT. WYMOGU PRZEDŁOŻENIA TŁUMACZEŃ PRZYSIĘGŁYCH. Niniejsze zarzuty zostały uwzględnione przez Zamawiającego i wobec tego uwzględnienia nie zgłoszono sprzeciwu. Zamawiający w dniu 07.08.2020 r. (na portalu:https://platformazakupowa.pl/pn/2rblog) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 10.08.2020 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Enter Air Sp. z o.o., ul. Komitetu Obrony Robotników 74, 02-146 Warszawa zwana dalej: „Enter Air Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 27.08.2020 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddala odwołanie w zakresie zarzutów nieuwzględnionych. Uwzględnia bowiem zarzuty z pkt 2.2.2 i 2.2.3 petitum odwołania. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującym na posiedzeniu. Dotyczy zarzutu wszczęcia postępowania w celu zawarcia umowy ramowej na usługi przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sil Zbrojnych. Budowanie argumentacji mającej przemawiać za zakazem wszczynania postępowania w celu zawarcia umowy ramowej mającej przedmiot zamówienia tożsamy z przedmiotem umowy ramowej, którą Zamawiający pozostaje już związany, Odwołujący rozpoczyna od przywołania art. 101a ust. 1 Pzp. W ocenie Odwołującego, norma w brzmieniu Zamawiający udziela zamówień, których przedmiot jest objęty umową ramową wykonawcy, z którym zawarł umowę ramową, na warunkach określonych w umowie ramowej oznacza, że jeżeli w okresie obowiązywania umowy ramowej wystąpi potrzeba udzielenia zamówienia z przedmiotu tożsamego z przedmiotem umowy ramowej, to wówczas Zamawiający ma obowiązek zwrócić się do Odwołującego na podstawie umowy ramowej z 2018 r. o realizację danego zamówienia. Tymczasem przywołany przez Odwołującego pogląd z literatury wydaje się bazować na błędnym wyinterpretowaniu normy prawnej z przepisu art. 101 a ust. 1 Pzp. W ocenie Zamawiającego prawidłowe rozumienie tego przepisu nakazuje odnieść obowiązek Zamawiającego („Zamawiający udziela”) do warunków na jakich zamówienie jest udzielane („na warunkach określonych w umowie ramowej” - pkt 1 lub odpowiednio po przeprowadzeniu procedury przewidzianej w pkt 2 lit. a), b) lub c)). Oznacza to, że Zamawiający, jeżeli już podejmie decyzję o skorzystaniu z umowy ramowej, to wówczas nie ma swobody przy określaniu warunków zamówienia - „Zamawiający udziela...na warunkach określonych w umowie ramowej”. A zatem nie może udzielić zamówienia na innych warunkach niż określone w umowie ramowej. I tylko w tym aspekcie realizuje się powinność Zamawiającego, pozostawiając mu swobodę wyboru co do samego udzielenia zamówienia w systemie umowy ramowej. Odwołujący podkreśla, że Zamawiający nie jest zobowiązany do udzielenia Odwołującemu zamówień realizacyjnych, jeżeli po jego stronie nie zmaterializuje się potrzeba przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym. A contrario Odwołujący zdaje się twierdzić, że jeżeli taka potrzeba się zmaterializuje, to Zamawiający zobowiązany jest skorzystać z zawartej umowy ramowej. Tymczasem, jak wskazuje się w literaturze / J. Jerzykowski, Komentarz do art. 99 Pzp, w: W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VII, WKP 2018/, Zawarcie umowy ramowej w kształcie wynikającym z art. 2 pkt 9a po stronie zamawiającego rodzi jedynie uprawnienie do udzielania zamówień realizacyjnych lub zlecenia realizacji zamówienia na warunkach określonych w umowie ramowej. W związku z tym zamawiający może udzielić zamówienia na ten sam przedmiot w innym, „typowym ” postępowaniu. Pogląd ten zyskał także uznanie w orzecznictwie KIO, która w wyroku KIO z 12.06.2017 r., sygn. akt: KIO 1093/17 stwierdziła, że: Procedura zawarcia umowy ramowej uregulowana w art. 99-101b Pzp nie jest równoznaczna z udzieleniem zamówienia publicznego, a sam fakt złożenia oferty i zawarcia umowy ramowej nie rodzi po stronie wykonawców żadnego obowiązku związanego z realizacją usług. Celem zawarcia umowy ramowej jest bowiem dokonanie wyboru kręgu potencjalnych wykonawców, mogących w czasie trwania umowy realizować konkretne zamówienia, zlecone przez zamawiającego w oznaczonym czasie, za ceny nie wyższe niż określone w umowie ramowej. Podobnie w starszej, choć ciągle aktualnej tezie wyroku KIO z 22.11.2013 r., sygn. akt: KIO 2635/13: Zawarcie umowy ramowej nie wywiera ani obowiązku zawarcia umowy realizacyjnej, ani też nie powoduje, w przypadku odmowy zawarcia tej umowy, powstania roszczenia o jej zawarcie. Odwołujący wskazuje także na § 10 ust. 3 Umowy Ramowej z 2018 r., który brzmi następująco: Z chwilą wystąpienia potrzeby, o której mowa w ust. 2, Zamawiający kieruje do Odwołującego zaproszenie do złożenia oferty na realizację danego zamówienia, a Odwołujący jest zobowiązany do złożenia takiej oferty. Nie kwestionując prawdziwości przytoczonego fragmentu Umowy Ramowej z 2018 r. należy jednak stwierdzić, że dyskusyjne jest czy zamawiający mógłby w ogóle zobowiązać się do udzielenia wykonawcy zamówień objętych umową ramową. Wprawdzie postanowienia PZP explicite takiego zakazu nie formułują, ale wydaje się on sprzeczny, chociażby z zasadą wzajemności umowy ramowej. Skoro bowiem z jednej strony dopuszczalne jest nie złożenie oferty przez wykonawcę związanego umową ramową (dopuszcza do także w swojej argumentacji Odwołujący), to nie można także zasadnie twierdzić, aby po stronie Zamawiającego istniał obowiązek każdorazowego pytania wykonawcy lub wykonawców - stron umowy ramowej o złożenie oferty na zamówienie objęte przedmiotem umowy ramowej. Jak już wyżej wykazano, powszechnie przyjmuje się, że wykonawca - strona umowy ramowej, a zatem także Odwołujący jako strona Umowy Ramowej z 2018 r. nie ma obowiązku składania oferty w wyniku zapytania Zamawiającego w ramach takiej umowy. Interpretacja § 10 ust. 3 Umowy Ramowej. Niezależnie od powyższego, podkreślić należy, że norma zawarta w §10 ust. 3 Umowy Ramowej z 2018 r. aktualizuje się w razie wystąpienia po stronie Zamawiającego potrzeby, którą zamierza on zaspokoić korzystając z zawartej z Odwołującym Umowy Ramowej i tylko w takim przypadku, na co wskazuje odwołanie się do ust. 2 § 10 Umowy Ramowej z 2018 r., który brzmi Postępowanie, o którym mowa w ust. 1 rozpocznie się z chwilą wystąpienia potrzeby zrealizowania usługi, wynikającej z decyzji odpowiednich władz wojskowych. Nie ulega zatem wątpliwości, że Zamawiający zastrzegł w Umowie Ramowej z 2018 r., że skorzystanie z systemu udzielania zamówień określonego tą umową wymaga decyzji władz wojskowych o udzieleniu zamówienia w systemie tej konkretnej umowy ramowej. Warto także zauważyć, że w literaturze pojawiają się głosy wprost dopuszczające równoczesne funkcjonowanie kilku umów ramowych z kilkoma wykonawcami bądź jednym wykonawcą. Przepisy nie zakazują bowiem zamawiającemu wszczęcia kolejnego postępowania o udzielenie umowy ramowej na tożsamy przedmiot zamówienia i zawarcia umowy ramowej na ten przedmiot zamówienia z tym samym wykonawcą, gdyż przeprowadzanie i zawarcie umowy w ramach postępowania nie jest obowiązkiem zamawiającego. Wywodzi się to z faktu, że przepis art. 2 pkt 9a Pzp odnosi się do istoty umowy ramowej, który wskazuje, że jej celem jest ustalenie warunków dotyczących zamówień publicznych jakie mogą, a nie muszą zostać udzielone w ramach zaspokojenia indywidualnych potrzeb zamawiającego /Skubiszak - Kalinowska I., Wiktorowska E., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/eI. 2020, teza 3 do art. 99 Pzp/. Odwołujący twierdził, że umowa ramowa stanowi system zamknięty raz dopuszczeni do niego wykonawcy (którzy przeszli kwalifikację) pozostają oferentami w trakcie całego okresu trwania umowy. Przytacza - dla potwierdzenia tej tezy - motyw 60 preambuły do Dyrektywy 2014/24/UE: nowi wykonawcy nie powinni mieć możliwości przystąpienia do umowy ramowej po jej zawarciu. Zdaniem Zamawiającego, motyw 60 Dyrektywy 2014/24/UE należy jednak rozumieć inaczej. Nowi wykonawcy nie powinni mieć możliwości przystąpienia do zawartej umowy ramowej, a zatem nie powinni mieć możliwości włączenia się do istniejącego systemu umowy ramowej na ustalonych w niej warunkach, Takie działanie Zamawiającego rzeczywiście naruszałoby konkurencję, bo oznaczałoby wprowadzenie wykonawcy do systemu udzielania zamówień, którego warunki byłyby dla niego z góry znane, tak jak znana jest treść zawartej już umowy ramowej oraz warunki, jakie oferowali na etapie prowadzenia postępowania o jej udzielenie poszczególni wykonawcy (w szczególności ceny). W tym stanie rzeczy zrozumiałe jest, że konkurować o udzielenie zamówienia na podstawie umowy ramowej powinni tylko ci wykonawcy, którzy brali udział w postępowaniu o jej zawarcie, a nie dopuszczeni na późniejszym etapie inni wykonawcy, posiadający wiedzę o oferowanych cenach i warunkach i mogący z łatwością dostosować się poprzez np. odpowiednie obniżenie ceny. Diametralnie różną jest zaś sytuacja, w której zamawiający inicjuje nowe postępowanie o zawarcie umowy ramowej, kiedy inna umowa jest już zawarta. Tutaj wszyscy wykonawcy startują z tego samego punktu i prawa żadnego z nich nie są ograniczone. Najlepiej potwierdza to fakt, że także Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie w ramach niniejszego postępowania, chociaż co do zasady kwestionuje zasadność jego prowadzenia.Odpowiadając na zadane na marginesie przez Odwołującego pytanie (pkt 2.16 odwołania), Zamawiający spieszy wyjaśnić, że zainicjował postępowanie tylko na kolejną umowę ramową na przewóz osób transportem lotniczym z uwagi na jej istotnie różny przedmiot od dwóch pozostałych umów ramowych, tzn. na przewóz ładunków transportem morskim i przewóz ładunków transportem lotniczym. Trwająca od marca br. pandemia COVID-19 wprowadziła liczne ograniczenia właśnie w przewozie osób transportem lotniczym, który odbywać się musi w szczególnym reżimie sanitarnym. Przez pewien czas obowiązywały nawet przepisy, zgodnie z którymi przy przewozie lotniczym osób na pokładzie statku powietrznego mogła być zajęta jedynie połowa miejsc. To ograniczenie zostało już zdjęte, niemniej jednak w dalszym ciągu przewóz należy organizować w sposób inny niż przed pandemią, gwarantujący bezpieczeństwo sanitarne przewożonych osób. Zasadniczej zmianie nie uległy zaś zasady transportu ładunków. Te istotne różnice w sposobie przewozu osób transportem lotniczym w związku z pandemią COVID-19 i bliżej nieznany czas trwania ograniczeń i dodatkowych obowiązków, spowodowały, że Zamawiający podjął decyzję o zainicjowaniu nowego postępowania na umowę ramową na lotniczy przewóz osób. Chodzi przede wszystkim o możliwości dostosowania oferowanych usług do realiów rynkowych, z pewnością także poprzez otwarcie na nowych wykonawców, albowiem faktem powszechnie znanym jest, że rynek lotniczy został w znacznym stopniu zamrożony przez pandemię COVID-19. Spowoduje to z pewnością zmiany po stronie podaży usług przewozu osób transportem lotniczym. Z drugiej stron zaś Zamawiający będzie w stanie dostosować zakres wymaganej usługi do zwiększonych wymogów bezpieczeństwa sanitarnego. Zamawiający będzie mógł - w przypadku rozstrzygnięcia niniejszego postępowania - udzielać w sposób dowolny zamówień preferowanym przez siebie wykonawcom z drugiej umowy ramowej, to zauważyć należy, że po pierwsze Zamawiający prowadzi postępowanie o zawarcie umowy ramowej w sposób jak najbardziej otwarty (tryb przetargu ograniczonego narzuca art. 131i ust. 1 Pzp), co ma zapewnić udział możliwie największej liczby wykonawców. O takiej woli Zamawiającego świadczy także fakt uwzględnienia przez niego w niniejszym postępowaniu dwóch zarzutów Odwołującego, które w jego ocenie ograniczałyby konkurencję - pkt 2.2.2. i 2.2.3 petitum odwołania. Po drugie zaś Odwołujący, a zatem jedyny wykonawca - strona Umowy Ramowej z 2018 r. złożył wniosek w niniejszym postępowaniu, co przy założeniu, że wniosek ten został złożony poprawnie, nie wykluczy go z uczestnictwie w drugiej umowie ramowej. Uczestnictwo Odwołującego w drugiej umowie ramowej (na razie w postępowaniu o jej zawarcie) czyni także bezprzedmiotowym zarzut pozostawania w gotowości do realizacji Umowy Ramowej z 2018 r.). Niezrozumiałe są dla Zamawiającego argumenty o tym, że ogłoszenie przez Zamawiającego postępowania o zawarcie nowej umowy ramowej ogranicza konkurencję poprzez naruszenie przepisów o maksymalnym czasie trwania umowy ramowej. Postępowanie Zamawiającego zdaje się prima facie nie ograniczać, a otwierać konkurencję, umożliwiając wykonawcom, którzy nie są stronami Umowy Ramowej z 2018 r. (i którzy stać się nimi nie mogą) ubieganie się o zawarcie nowej umowy ramowej. To, że nowa umowa ma być zawarta na okres, tj. 6 lat także trudno uznać za nadużycie, nawet przy odważnym twierdzeniu, że oznacza to w sumie wyłączenie tego rodzaju zamówień z rynku na łączny okres 8 lat. Takie rozumowanie prowadziłoby bowiem do wniosku ad absurdum, że po zakończeniu każdej umowy ramowej Zamawiający powinien czynić jakąś przerwę w celu „przewietrzenia rynku”. Taki zaś zakaz (zawierania dwóch kolejnych umów ramowych bezpośrednio po sobie), nie został w prawie zastrzeżony. Dotyczy zarzutu nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do zarzutu nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający podnosi, że zarzut Odwołującego jest chybiony. Mając na uwadze dwuetapowość niniejszego postępowania (przetarg ograniczony), Zamawiający wskazuje, że zgodnie z art. 131 ia pkt 1 Pzp, wraz z zaproszeniem do składania ofert przekaże wykonawcom specyfikację istotnych warunków zamówienia. W tym miejscu Zamawiający wskazuje na różnicę pomiędzy art. 48 ust. 2 pkt 3 Pzp (ogłoszenie o zamówieniu), który nakazuje zawrzeć w ogłoszeniu o zamówieniu określenie przedmiotu zamówienia, a art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp (SIWZ), który nakazuje zawrzeć w SIWZ opis przedmiotu zamówienia. Różnica jest wyraźnie widoczna już w warstwie leksykalnej. Określenie to jedynie ogólne wskazanie przedmiotu zamówienia (zwłaszcza w przypadku umowy ramowej, przy odpowiednim stosowaniu przepisów), zaś dopiero opis jest odwzorowaniem tego, jak precyzyjnie ma wyglądać przedmiot zamówienia. Wskazał na wyroku KIO z 19.09.2017 r., jak i przywołał też wyrok ZA z dnia 7 marca 2007 r., sygn. UZP/ZO/0-207/07. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający stwierdził, że nie dostrzega jakiegokolwiek ograniczenia konkurencji w zamieszeniu w ogłoszeniu o zamówieniu jedynie ogólnego opisu usługi, która ma być przedmiotem umowy ramowej. Ubocznie Zamawiający wskazuje, że opis przedmiotu zamówienia zawarty w ogłoszeniu o zamówieniu w niniejszym postępowaniu jest niemalże tożsamy (a na pewno równie ogólny) co opis zawarty w ogłoszeniu o zamówieniu z roku 2018, w wyniku którego zawarto z Odwołującym Umowę Ramową z 2018 r. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej. Izba dopuściła także jako dowód dołączone do odwołania przez Odwołującego załączniki: 1) Ogłoszenie o zamówieniu /2020/S 143 - 352853/, 2) Umowa Ramowa z 2018 r. zawarta 16.11.2018 . wraz z załącznikami, 3) Informacja z 07.11.2018 r. o wyborze oferty w postępowaniu prowadzącym do zawarcia Umowy Ramowej z 2018 r., 4) Poświadczenie z 16.01.2020 r. należytego wykonania usług przez Odwołującego realizowanych na podstawie Umowy Ramowej z 2018 r. Izba dopuściła również jak dowód w sprawie załączone przez Zamawiającego wraz odpowiedzią na odwołanie: 1) Opublikowane ogłoszenie o zamówieniu z 23.03.2018 r. /2028/S 058 - 129319/, 2) Umowa Ramowa z 2018 r. wraz z załącznikami (formalnie, gdyż jest to ta sama umowa jaką załączył Odwołujący do odwołania). Dowodami w sprawie są również złożone przez Odwołującego na rozprawie: 1) pismo /wezwanie/ Zamawiającego skierowane w dniu 24.08.2020 r. do Odwołującego; 2) pismo Odwołującego z 27.08.2020 r. skierowane do Zamawiającego odpowiedzi na wezwanie z 24.08.2020 r.; 3) ogłoszenie o zamówieniu w postepowaniu /W/49/2018/ prowadzącym do zawarcia umowy ramowej z 2018 r. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także złożone pisma procesowe w sprawie, tj. odpowiedź na odwołanie, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów w zakresie których nie miało miejsce umorzenie z racji uwzględnienia i braku sprzeciwu, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: 1) art. 131i ust. 1 Pzp w zw. z art. 101a ust. 1 pkt 1) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez wszczęcie postępowania w celu zawarcia (nowej) umowy ramowej na usługę przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych, podczas gdy cały czas pozostaje w mocy umowa ramowa na ten sam przedmiot zawarta pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym w dniu 16.11.2018 r. nr 596/12/5/2018, która została zawarta na 7 lat i wiąże strony do 16.11.2025 r. („Umowa Ramowa z 2018 r.”), 2) art. 131i ust. 1 Pzp w zw. z art. art. 48 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez brak określenia w treści ogłoszenia o zamówieniu przedmiotu zamówienia tj. przedmiotu na jaki zostanie zawarta umowa ramowa, dla której prowadzone jest postępowanie, podczas gdy powinien on być określony w sposób umożliwiający potencjalnym wykonawcom (stronom przyszłej umowy ramowej) identyfikację przynajmniej jej zakresu, w szczególności zważywszy na to, że w przypadku procedury ograniczonej (jaka znajduje zastosowanie w postępowaniu) intencję w przedmiocie przystąpienia do postępowania wykonawcy muszą wyrazić jedynie na podstawie informacji zawartych w treści ogłoszenia o zamówieniu, 3) art.131i ust. 1 w zw. z art. 100 ust. 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1a Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nieuzasadnione ograniczenie konkurencji w postępowaniu wskutek ustalenia w treści ogłoszenia o zamówieniu wymogu posiadania (i przedłożenia w toku postępowania) przez potencjalnych wykonawców (stron przyszłej umowy ramowej) certyfikatu przewoźnika lotniczego (tzw. certyfikat AOC - ang. Air Operator's Certificate), podczas gdy posiadanie tego certyfikatu nie stanowi warunku niezbędnego na potrzeby zorganizowania transportu lotniczego będącego przedmiotem świadczenia wykonawcy i w zupełności wystarczającym (proporcjonalnym) warunkiem byłoby obciążenie obowiązkiem posiadania takiego dokumentu ewentualnego podwykonawcy, a zatem wymóg przedstawienia tego dokumentu w postępowaniu nie jest niezbędny do jego przeprowadzenia, 4) art. 25 ust. 1 Pzp w związku z § 16 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez ustalenie w treści ogłoszenia o zamówieniu wymogu, aby dokumenty sporządzone w języku obcym miały zostać złożone wraz z tłumaczeniem na język polski poświadczonym przez tłumacza przysięgłego, podczas gdy wymóg taki nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia prawnego w obowiązujących przepisach prawa i ma on charakter dyskryminujący w stosunku do podmiotów, które będą przedkładały w toku postępowania dokumenty sporządzone w języku obcym, zwłaszcza że w zupełności wystarczającym byłoby przedłożenie przez nich w takiej sytuacji zwykłego (nie przysięgłego) tłumaczenia dokumentu na język polski. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego, tj. ogłoszenia postępowanie prowadzonego w celu zawarcia umowy ramowej mimo obowiązującej umowy ramowej z 2018 r. Ich ocena była odmienna. Dodatkowo spór był co do treści ogłoszenia Sekcja II.1.5) Krótki opis zamówienia lub zakupu: „1. Przedmiotem zamówienia jest zawarcie umowy ramowej na usługę przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych z podziałem na dwie części (zadania). 2. Wymogi oraz szczegółowy opis przedmiotu zamówienia wyszczególniono w załączniku nr 1 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), którą Zamawiający przekaże zaproszonym do składania ofert Wykonawcom, którzy spełniają warunki określone w ogłoszeniu.”. Na rozprawie strony potwierdziły, że minął wskazany w ogłoszeniu o zamówieniu (24.08.2020 r.) termin na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wpłynęły trzy wnioski, w tym wniosek złożył także Odwołujący. Jednocześnie, Odwołujący wskazał na rozprawie, że 24.08.2020 r. został wezwany do wyjaśnienia w zakresie jakiego zadania lub zadań złożył wniosek. Stwierdził, że w ramach odpowiedzi wskazał, że złożył wniosek na oba zadania. Na potwierdzenie niniejszych okoliczności złożył na rozprawie dowód nr 1 i 2. W zakresie pozostałych zarzutów sformułowanych w odwołaniu, Zamawiający dokonał ich uwzględnienia i zmienił treść ogłoszenia o zamówieniu, ta zmiana została opublikowana 14.08.2020 r. /2020/S 157-384512/. W zakresie tego uwzględnienia Przystępujący po stronie Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu na posiedzeniu, co skutkowało w konsekwencji umorzeniem postępowania, co do tych zarzutów zgodnie z treścią sentencji. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie do zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. Należy wskazać, że brak jest po stronie Odwołującego interesu w kontekście art. 179 ust. 1 Pzp. Niniejszy interes winien być bowiem rozpatrywany tylko i wyłącznie w kontekście tego aktualnie prowadzonego postępowania na zawarcie umowy ramowej, czyli tej umowy ramowej, nie zaś umowy ramowej z 2018 r. Nawet w kontekście interesu realizowanego poprzez unieważnienie postępowania, biorąc pod uwagę stanowisko wynikające z dyrektyw, istnieje konieczność dążenia nawet przy wniosku o unieważnienie postępowania do uzyskania zamówienia. W przedmiotowej sprawie brak jest tego interesu albowiem Wykonawca nie dąży do ogłoszenia nowego postępowania na zawarcie umowy ramowej, ale do zablokowania postępowania w kontekście umowy ramowej z 2018 r., co nota bene przyznał na rozprawie. W ocenie Izby, interes w kontekście art. 179 ust. 1 Pzp może być rozpatrywany jedynie w kontekście tego aktualnie prowadzonego postępowania na zawarcie umowy ramowej, czyli tej umowy ramowej, a nie w kontekście innej umowy ramowej. Jednocześnie, Izba wskazuje, w kontekście wniosku o unieważnienie postępowania, 23 że Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na oba zadania i ma szanse na zawarcie umowy ramowej w tym postępowaniu. Może także złożyć ofertę w postępowaniu, nie ma więc interesu w jego unieważnieniu. Przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp stanowią materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania. Podlegają obligatoryjnemu badaniu na rozprawie, które następuje w pierwszej kolejności. Brak wykazania przez Odwołującego się wykonawcę interesu w uzyskaniu danego zamówienia lub poniesienia lub możliwości poniesienia szkody oznacza oddalenie odwołania bez konieczności rozstrzygania co do zarzutów podniesionych w odwołaniu (wyrok SO w Lublinie z 05.05.2008 r., sygn. akt: IX Ga 44/08) /za wyrokiem KIO z 11.10.2018 r., sygn. akt: KIO 1958/18/. Jednocześnie, z uwagi na brak wskazany powyżej, tj. brak legitymacji procesowej Odwołującego, Izba oddaliła wniosek o zadanie pytania prejudycjalnego o treści wskazanej w odwołaniu, uznając w konsekwencji niniejszy wniosek za bezprzedmiotowy. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie do zarzutu drugiego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. W pierwszej kolejności, Izba wskazuje, że zgodnie z art. 99 Pzp, a w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa - zgodnie z art. 131i ust.1 Pzp, Zamawiający może zawrzeć umowę ramową po przeprowadzeniu postępowania, stosując odpowiednio przepisy dotyczące udzielenia zamówienia w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem albo dialogu konkurencyjnego. W dalszej kolejności, Izba stwierdza, że w art. 48 ust. 2 pkt. 3 Pzp regulującym treść ogłoszenia o zamówieniu w trybie przetargu ograniczonego posłużono się zwrotem „określenie” przedmiotu zamówienia, a nie zwrotem „opis” przedmiotu zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia jest obowiązkowym elementem SIWZ (art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp), a nie elementem ogłoszenia. Ustawodawca, posługując się odmiennymi terminami wskazuje Zamawiającym na konieczność odmiennego podejścia do formułowania treści ogłoszenia i treści SIWZ w zakresie dotyczącym opisu docelowego świadczenia, także z uwagi na art. 99 oraz art. 131 i ust. 1 Pzp, w postępowaniu na zawarcie umowy ramowej. Szczegółowe i wyczerpujące opisanie przedmiotu zamawianego świadczenia musi być zawarte w SIWZ, podczas gdy w ogłoszeniu o zamówieniu wystarczającym jest podanie najważniejszych elementów przedmiotu zamówienia. Jednocześnie, Izba wskazuje, że nawet jeśli określenie przedmiotu zamówienia w treści ogłoszenia o zamówieniu winno być nieco bardziej precyzyjne - w tym wypadku w kontekście podziału na dwa zadania, tzn. byłoby pożądane (jak pokazała późniejsza konieczność wyjaśnienia treści wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez Zamawiającego), to tego rodzaju naruszenia nie miało wpływu na wynik (art. 192 ust. 2 Pzp). Odwołujący bowiem złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a zaistniała nieprecyzyjność nie uniemożliwiła Wykonawcy złożenie wniosku na oba zadania. Odwołujący w konsekwencji złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego otrzyma SIWZ ze szczegółowymi informacjami dotyczącymi opisu przedmiotu zamówienia i warunkami umowy ramowej (w przeciwnym przypadku będzie mógł wnieść odwołanie wobec treści SIWZ). W rezultacie będzie mógł wybrać, czy składa ofertę na oba, czy też tylko jedno zadanie. Jednocześnie, Izba zwraca uwagę, że na obecnym etapie w złożonych wnioskach o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie było konieczności wskazania przez Wykonawców konkretnej ceny, będzie miało to miejsce na etapie ofert, po otrzymaniu SIWZ, którzy otrzymają Wykonawcy spełniający warunki określone w ogłoszeniu, po zaproszeniu do składnia ofert. Biorąc pod uwagę dokonane zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu, idące naprzeciw zarzutom odwołania uwzględnionym przez Zmawiającego przed rozprawą, Odwołujący ma szanse na uzyskanie takiego zaproszenia. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). Przewodniczący: Członkowie: 26 …

…Sygn. akt: KIO 414/19 WYROK z dnia 21 marca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2019 r. przez wykonawcę PCO S.A., ul. Jana Nowaka - Jeziorańskiego 28, 03-982 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa: 2 Regionalna Baza Logistyczna, 04-470 Warszawa, ul. Marsa 110 orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu doprecyzowanie treści sekcji III.2.1) pkt 1.3 oraz sekcji III.2.3 ogłoszenia poprzez zdefiniowanie pojęcia „głównej usługi naprawy” lub wykreślenie w tym postanowieniu słowa „głównej”, a także określenie wartości wykonanej lub wykonywanej usługi w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę wykonawców do należytego wykonania zamówienia, nakazuje Zamawiającemu zmianę sekcji II.1.5) pkt 3 poprzez wykreślenie słów: „…do dnia 30.11.2019 r.” i zastąpienie ich słowami: „…w terminie 180 dni licząc od daty zawarcia umowy.”, 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.Kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa: 2 Regionalną Bazę Logistyczną, 04-470 Warszawa, ul. Marsa 110 i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PCO S.A., ul. Jana Nowaka - Jeziorańskiego 28, 03-982 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Skarbu Państwa: 2 Regionalnej Bazy Logistycznej, 04-470 Warszawa, ul. Marsa 110 na rzecz wykonawcy PCO S.A., ul. Jana Nowaka - Jeziorańskiego 28, 03-982 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący…………………… Sygn. akt: KIO 414/19 Uzasadnie nie Zamawiający: Skarb Państwa, 2. Regionalna Baza Logistyczna, 04-470 Warszawa, ul. Marsa 110 wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu ograniczonego n a : „Usługi w zakresie napraw i konserwacji urządzeń o​ ptycznych”, numer sprawy: W/28/2019. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 lutego 2019 r. pod numerem 2019/S 040- 091866. Przedmiotem zamówienia jest usługa naprawy noktowizyjnych przyrządów obserwacyjnych i celowniczych: (Gogle noktowizyjne MU-3,Gogle noktowizyjne MU- 3AD, Lornetki noktowizyjne NPL-1 BROM, Lornetki noktowizyjne NPL1M Brom-M, Noktowizory PCS-6Mini Gabro, Gogle noktowizyjne PNL-2A,Gogle noktowizyjne PNL- 2A z zas. pokł, Gogle noktowizyjne PNL-2A z zas. pokł i ośw., Gogle noktowizyjne PNL- 2AD, Gogle noktowizyjne PNL-2AD z zas. pokł., Strzeleckie celowniki termalne „Celownik do karabinu wyborowego, Noktowizory strzeleckie PCS-5 Gabro, Gogle noktowizyjne PNS-1 Dobrzyca). Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami powyższego ogłoszenia Odwołujący: PCO Spółka Akcyjna, ul. Jana Nowaka - Jeziorańskiego 28, 03-982 Warszawa w dniu 8 marca 2019 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp czynności Zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu, tj. od: a)ukształtowanie warunku udziału w postępowaniu w sekcji III.2.1) ppkt 1.3 oraz w sekcji III.2.3, w sposób który nie gwarantuje wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia (zdolności technicznej i zawodowej); b)ukształtowanie warunków opcji w sekcji II.2.2), w sposób który nie pozwala na zweryfikowanie poprawności sformułowania ww. warunku udziału w postępowaniu; c)ukształtowanie wymagania dotyczącego dokumentu w sekcji III.2.1) ppkt 11.2, w sposób który nie gwarantuje wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia (dokumentacja techniczna); d)ukształtowanie wymagania dotyczącego dokumentu w sekcji II.1.5), w sposób który nie gwarantuje wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia (termin realizacji zamówienia); e)opisania przedmiotu zamówienia z rażącym naruszeniem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez brak definicji „głównej usługi naprawy”, brak wskazania konkretnej broni strzeleckiej, która jest objęta przedmiotem zamówienia, brak wskazania ilości oraz wartości zamówienia gwarantowanego i opcjonalnego. Powyższym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił: a)naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 22 ust. 1 i 1a w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp, poprzez ukształtowanie warunku udziału w postępowaniu w sekcji III.2.1) ppkt 1.3 oraz w sekcji III.2.3 w sposób następujący: „1.3. posiadania zdolności technicznej lub zawodowej - Zamawiający dokona oceny warunku na podstawie złożonego oświadczenia o spełnieniu warunku - wzór - załącznik nr 1 do wniosku oraz jeżeli wykonawca w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje, minimum 1 (jedną) główną usługę naprawy noktowizorów lub gogli lub urządzeń celowniczych na broni strzeleckiej wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków; Powyższe kryterium Zamawiający szczegółowo opisuje w sekcji III.2.3) niniejszego ogłoszenia.” który nie gwarantuje wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia (zdolności technicznej i zawodowej). b)naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez ukształtowanie warunku opcji w sekcji II.2.2), który nie pozwala na zweryfikowanie poprawności sformułowania ww. warunku udziału w postępowaniu. c)naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez ukształtowanie wymagania dotyczącego dokumentu w sekcji III.2.1) ppkt 11.2, w sposób który nie gwarantuje wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia. d)zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez ukształtowanie wymagania dotyczącego terminu realizacji zamówienia sekcji II.1.5), w sposób następujący „3. Zamawiający wymaga, aby zamówienie gwarantowane i opcjonalne zostało zrealizowane do dnia 30.11.2019 r.”, co nie gwarantuje wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia. e)zarzut naruszenia art 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art 22 ust. 1a ustawy Pzp, poprzez brak definicji „głównej usługi naprawy”. f)zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez brak wskazania konkretnej broni strzeleckiej, która jest objęta przedmiotem zamówienia, brak wskazania ilości i wartości zamówienia gwarantowanego i opcjonalnego, co stanowi o nieprawidłowym opisie przedmiotu zamówienia. Wskazując na powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: a)zmienił warunek udziału w postępowaniu w sekcji III.2.1) ppkt 1.3 oraz w sekcji III.2.3 w sposób wskazany w poniższym uzasadnieniu, b)doprecyzował warunki opcji w sekcji II.2.2), w sposób wskazany w poniższym uzasadnieniu, c)zmienił wymagania dotyczącego dokumentu w sekcji III.2.1) ppkt 11.2, w sposób wskazany w poniższym uzasadnieniu, d)zmienił wymagania dotyczącego dokumentu w sekcji 11.1.5), w sposób wskazany w poniższym uzasadnieniu, e)opisał warunek udziału w postępowaniu zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp, poprzez wskazanie definicji „głównej usługi naprawy”, f)opisał przedmiot zamówienia zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wskazanie konkretnej broni strzeleckiej, która jest objęta przedmiotem zamówienia, wskazanie ilości i wartości zamówienia gwarantowanego i opcjonalnego. W swoim odwołaniu Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w treści ogłoszenia wprowadził fasadowe wymagania w postaci warunku w brzmieniu: minimum 1 (jedną) główną usługę naprawy noktowizorów lub gogli lub urządzeń celowniczych na broni strzeleckiej wraz z podaniem ich wartości, który został nieprawidłowo postawiony z wielu powodów, między innymi: a)Nie jest wiadomym po co Zamawiającemu wartość usługi referencyjnej wskazanej przez wykonawcę, skoro na tę okoliczność warunek nie został jakkolwiek ukształtowany. Z tego też powodu uzasadnione jest – zdaniem Odwołującego - zobowiązanie Zamawiającego przez Izbę do doprecyzowania tego terminu. Odwołujący zaznaczył, że zaproponuje taką wartość, ale w wielu wariantach, gdyż z uwagi na nieznaną wartość zamówienia, nie sposób tej wartości wskazać w sposób stanowczy i zapewniający zachowanie odpowiedniej proporcji. b)Nie jest wiadomym co Zamawiający rozumie pod pojęciem „głównej usługi naprawy”, skoro na tę okoliczność definicja nie została jakkolwiek ukształtowana. Z tego też powodu uzasadnione jest – w ocenie Odwołującego zobowiązanie Zamawiającego przez Izbę do doprecyzowania tego terminu. Odwołujący z uwagi na nieznany przedmiot zamówienia, oświadczył, że nie podejmuje się budowy takiej definicji za Zamawiającego. c)Nie jest wiadomym co Zamawiający rozumie pod pojęciem „broni strzeleckiej”, skoro na tę okoliczność warunek nie został jakkolwiek ukształtowany. Należy rozumieć, że może to być urządzenie celownicze nawet z XVI wieku. Z tego też powodu, jak i z uwagi na brak konkretnych informacji w opisie przedmiotu zamówienia, uzasadnione jest zobowiązanie Zamawiającego przez Izbę do doprecyzowania tego terminu, gdyż za Wikipedią: „Broń strzelecka - broń palna, której kaliber nie przekracza na ogół (z wyjątkiem wyspecjalizowanych środków np. granatników, rusznic przeciwpancernych) 20 mm. Do broni strzeleckiej zaliczamy także granaty ręczne. Przeznaczona jest do samoobrony i wymuszania posłuszeństwa, a także zwalczania pojedynczych i grupowych celów żywych (eufemizm oznaczający zwykle żołnierzy przeciwnika). Służy także do zwalczania lekko opancerzonego sprzętu i środków ogniowych. Zasięg broni strzeleckiej jest stosunkowo niewielki - zwykle nie przekracza 2000 metrów. Podsumowując powyższe, Odwołujący stwierdził, że w świetle tak ukształtowanego brzmienia warunku, zdaniem Zamawiającego, wystarczy: Wykonanie 1 (jednej) jakiejkolwiek usługi naprawy 1 noktowizora lub 1 gogli lub urządzenia celowniczego na broni strzeleckiej zgodnej z definicją z Wikipedii i pochodzącą z dowolnego okresu produkcji, a nawet systemem chałupniczym. W związku z powyższym - zdaniem Odwołującego - warunek ten jest błędnie ukształtowany i nie uwzględnia przestrzegania zasad jednoznaczności, precyzyjności i gwarancji dla wyboru rzetelnego wykonawcy, dlatego też Odwołujący zaproponował brzmienie: „1.3. posiadania zdolności technicznej lub zawodowej - Zamawiający dokona oceny warunku na podstawie złożonego oświadczenia o spełnieniu warunku - wzór - załącznik nr 3 do wniosku oraz jeżeli wykonawca w okresie ostatnich pięciu lat przed, upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje, minimum 1 (jedną) główną usługę naprawy (przez główną usługę naprawy Zamawiający rozumie…) następujących noktowizorów, gogli i urządzeń celowniczych do broni strzeleckiej opisanej w przedmiocie zamówienia: Lornetki noktowizyjne NPL-1 BROM,Lornetki noktowizyjne NPL-1M BROM-M, Gogle noktowizyjne MU-3, Gogle noktowizyjne MU-3AD, Gogle noktowizyjne PNS-1 Dobrzyca, Gogle noktowizyjne PNL-2A, Gogle noktowizyjne PNL-2AD, Noktowizyjny celownik strzelecki PCS-5, Noktowizyjny celownik strzelecki Gabro PCS-6 Mini Gabro, Noktowizyjny celownik strzelecki PCS-5/1 Gabro, Noktowizyjny celownik strzelecki PCS-5M, Strzelecki celownik termowizyjny SCT Rubin o wartości nie mniejszej niż 1,5 mln PLN (z podaniem ich wartości), przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków W celu potwierdzenia spełnienia warunku Zamawiający żąda następujących dokumentów: wykazu usług wykonanych (wzór stanowi załącznik nr 3 do wniosku) w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków.”. Odwołujący również dopuścił w zależności od ukształtowania warunku udziału w postępowaniu możliwość uzyskania dodatkowych punktów przez wykonawcę, za każdy kolejny udokumentowany przypadek świadczeń usług okresowych lub ciągłych ponad minimalną 1 (jedną) główną usługę naprawy lub przyznanie punktów w odniesieniu do wartości wykraczających poza wartość, wskazaną w doprecyzowanym warunku udziału w postępowaniu. Dodatkowo, Odwołujący zauważył, że Zamawiający w ogłoszeniu nie określił opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby można sporządzić test proporcjonalności dla postawionych warunków udziału w postępowaniu, jak też dla warunków proponowanych przez Odwołującego. Nadto, wskazał, że przy blankietowym wskazaniu prawa opcji, również nie można przeprowadzać testu proporcjonalności dla postawionych warunków udziału w postępowaniu. W powiązaniu z tym nie jest wiadomo – zdaniem Odwołującego - jak Zamawiający będzie oceniał czy dysponuje środkami na zrealizowanie zamówienia w wersji podstawowej i jednocześnie w wersji z opcją albo w wersji bez opcji. Poza tym, zauważył, że bez należytego określenia przedmiotu zamówienia w ogłoszeniu na poziomie podstawowym dla dokonania testu proporcjonalności warunku, bez ww. definicji, bez wskazania ilości i zakresu usługi i warunków jej wykonywania na poziomie gwarantowanym i opcjonalnym, i bez wskazania warunków opcji (np. który sprzęt będzie w pierwszej kolejności kierowany do usługi naprawy, bez wskazania ilości), postępowanie przybiera znamiona dedykowanego dla przedsiębiorców nieprofesjonalnych konkurujących jedynie ceną - niską proporcjonalnie do braku swoich kompetencji i doświadczenia, co rażąco utrudnia uczciwą konkurencję podmiotom fachowym. Oświadczył również, że nie sposób przymuszać wykonawcy do zawarcia umowy z dzienną datą realizacji, jak w tym przypadku, gdy Odwołujący nie zna ani rozmiarów zamówienia ani terminu podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący podkreślił, że identyczna sytuacja zaistniała w roku 2017r., gdzie w analogicznych okolicznościach Zamawiający tak prowadził i przeciągał procedurę, że nie był w stanie zawrzeć umowy, nie mówiąc o jej realizacji, na dzień 30 listopada 2017r. Kolejny zarzut dotyczył braku ukształtowania warunku opcji w sekcji II.2.2), który nie pozwala na zweryfikowanie poprawności sformułowania ww. warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego - dookreślenie prawa opcji, w tak szczególnym przetargu ma fundamentalne znaczenie dla poprawności przeprowadzenia postępowania, zachowania uczciwej konkurencji oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z punktu widzenia zabezpieczenia Zamawiającego przed nierzetelnym wykonawcą. Dlatego też już na etapie ogłoszenia Zamawiający powinien doprecyzować, który sprzęt będzie w pierwszej kolejności kierowany do naprawy. Następny zarzut odnosił się do ukształtowania wymagania dotyczącego dokumentu w sekcji III.2.1) ppkt 11.2, w sposób, który nie gwarantuje wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia. Odwołujący zaznaczył, że w treści ogłoszenia znajduje się następujące wskazanie: „11.2. Posiada uzgodnioną z RPW i COL (SSUiE IWsp SZ) „dokumentację techniczną, produkcyjną lub naprawczą” oraz „warunki techniczne na odbiór sprzętu po naprawie” przy realizacji naprawy SpW z modyfikacją oraz posiadać uzgodnione z RPW i COL (SSUiE IWsp SZ) „warunki techniczne na odbiór sprzętu po naprawie” przy realizacji naprawy SpW. Wykonawca powinien na potwierdzenie złożyć: Oświadczenie Wykonawcy o posiadaniu dostępu do dokumentacji technicznej danego urządzenia;”. Zdaniem Odwołującego - wykonawca powinien posiadać do napraw uzgodnioną z MON dokumentację w następującym zakresie: dokumentacja konstrukcyjna i warunki techniczne lub instrukcja naprawy. Ponadto wykonawca powinien posiadać tak kluczową dokumentację z legalnego źródła, co dodatkowo pozwoli zamawiającemu zweryfikować, czy tak ważna z punktu widzenia bezpieczeństwa państwa dokumentacja nie dostała się nielegalnie w niepowołane ręce. Z uwagi na powyższe, Odwołujący zaproponował: „11.2. Legalnie posiada uzgodnioną z RPW i COL (SSUiE IWsp SZ) „dokumentację techniczną, produkcyjną lub naprawczą”w zakresie: dokumentacji konstrukcyjnej i warunków technicznych lub instrukcji naprawy oraz „warunki techniczne na odbiór sprzętu po naprawie” przy realizacji naprawy SpW z modyfikacją oraz posiadać uzgodnione z RPW i COL (SSUiE IWsp SZ) w zakresie: dokumentacji konstrukcyjnej i warunków technicznych lub instrukcji naprawy „warunki techniczne na odbiór sprzętu po naprawie” przy realizacji naprawy SpW. Wykonawca powinien na potwierdzenie złożyć: Oświadczenie Wykonawcy o posiadaniu legalnego dostępu do dokumentacji technicznej danego urządzenia ze wskazaniem tytułu prawnego do posiadanej dokumentacji;”. Ostatni zarzut był wymierzony przeciwko wskazaniu przez Zamawiającego daty dziennej realizacji nieznanego zakresu zamówienia, bowiem nie sposób przymuszać wykonawcy do zawarcia umowy z dzienną datą realizacji, jak w tym przypadku. Odwołujący podkreślił, że identyczna sytuacja zaistniała w roku 2017r., gdzie w analogicznych okolicznościach, Zamawiający tak prowadził i przeciągał procedurę, że nie był w stanie zawrzeć umowy, nie mówiąc o jej realizacji, na dzień 30 listopada 2017r. Z uwagi na powyższe, Odwołujący zażądał wskazania przez Zamawiającego okresu co najmniej 6 miesięcy dla zamówienia gwarantowanego od daty podpisania umowy, i 6 miesięcy dla zamówienia opcjonalnego. W przekonaniu Odwołującego - tak ukształtowane postanowienie będzie także motywujące dla Zamawiającego, jeśli rzeczywiście chce, aby zamówienie zostało zrealizowane do 30 listopada 2019r., a warunek ten nie stanowi jedynie wybiegu Zamawiającego w celu uzyskania dodatkowych przychodów z tytułu kar umownych za opóźnienie. Wskazał, że termin zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia jest zdarzeniem przyszłym i nie pewnym - wykonawca nie ma wiedzy na temat faktycznego zakończenia postępowania i faktycznego terminu podpisania umowy. Określenie przez Zamawiającego terminu rozpoczęcia świadczenia usługi datą kalendarzową powoduje, że Wykonawca nie ma żadnej wiedzy na temat tego, czy i jak długim okresem będzie dysponować na przygotowanie się do rozpoczęcia świadczenia usług. Podniósł, że wykonawcy znany jest jedynie termin składania ofert (...), jednakże nie można przecież wykluczyć, że termin ten ulegnie przesunięciu, np. w konsekwencji skorzystania przez wykonawców z prawa składania wniosków o wyjaśnienie treści SIW Z, czy złożenia odwołania do KIO. Potencjalnie ów termin może przypadać kilka a nawet kilkanaście tygodni po planowanej dacie składania ofert. Niewykluczonym jest, iż termin będzie zbliżony do planowanej daty początkowej świadczenia usług. Zarzucił, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w taki sposób, że wykonawca nie ma żadnej wiedzy na temat tego, czy i jak długim okresem będzie dysponować na przygotowanie się do świadczenie usług, podczas gdy minimalny okres na przygotowanie się do świadczenia usług stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia przez wykonawcę, który nie świadczy dla Zamawiającego obecnie takiej usługi wynosi, co najmniej sześć miesięcy od daty zawarcia umowy. Argumentował, że Zgodnie z Koncepcją nowej ustawy Pzp „Wśród postanowień, które mogłyby zostać wskazane jako obowiązkowe elementy umowy w sprawie zamówienia publicznego powinny znaleźć się m.in: postanowienia dotyczące zalecanego terminu wykonania umowy określonego w jednostkach czasu z wyłączeniem sytuacji, w których określenie terminu za pomocą konkretnej daty jest obiektywnie uzasadnione np. w przypadku projektów finansowanych ze środków UE, płatności częściowych, klauzul waloryzacyjnych, gdy termin wykonania umowy jest dłuższy niż dwanaście miesięcy, czy obowiązku zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy o równowartość wzrostu danin publicznoprawnych nakładanych na wykonawcę w związku z wykonywaniem umowy.”. Zdaniem Odwołującego powyższe zastrzeżenia do treści ogłoszenia dotykają istoty zagadnienia prawnego, które prezentuje pytanie, czy w przetargu ograniczonym weryfikacja oceny rzetelności, efektywności i doświadczenia wykonawcy może być prowadzona w oderwaniu od rzeczywistego rozmiaru przedmiotu zamówienia i bez jego szczegółowego opisu, czyli tak jak w tym przypadku przy okolicznościach braku konkretnego opisu przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego - w tym postępowaniu, przy tak ukształtowanej treści ogłoszenia nie sposób dokonać rzetelnej weryfikacji wykonawcy, z uwagi na to, że przedmiot zamówienia jest nieznany, a co za tym idzie, skoro wymagania powinny być obiektywnie odpowiednie do przedmiotu zamówienia i być racjonalne dla osiągnięcia celu postępowania, to najpierw powinien zostać być dokonany opis przedmiotu zamówienia zgodny z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, na bazie czego można ukształtować i uzasadniać prawidłowe warunki udziału w postępowaniu. Powyższe skłoniło Odwołującego do wniosku, że w tym przypadku starannego rozważenia wymaga sformułowanie wymagań i warunków udziału w postępowaniu, w tym w szczególności tych, dotyczących wiedzy i doświadczenia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym ogłoszenia, odwołania, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 19 marca 2019 r, pisma procesowego Odwołującego z dnia 21 marca 2019 r., jak również na podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie uwzględnić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. Przechodząc do rozpoznania meritum sprawy, po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy w ramach postępowania odwoławczego, Izba doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1 i 3, art.22 ust.1 i ust.1a, ust.1b pkt 3, art.25 ust.1 pkt 2 oraz art.29 ust.1 ustawy Pzp. Podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający w ogłoszeniu wprowadził warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a także w warunkach uniemożliwiających ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że w ogłoszeniu z dnia 26 lutego 2019r. Zamawiający określił treść sekcji III.2.1) pkt 1.3, przyjmując, że w postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1b ustawy dotyczące posiadania zdolności technicznej lub zawodowej – Zamawiający dokona oceny warunku na podstawie złożonego oświadczenia o spełnieniu warunku - wzór - załącznik nr 1 do wniosku oraz jeżeli wykonawca w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje, minimum 1 (jedną) główną usługę naprawy noktowizorów lub gogli lub urządzeń celowniczych na broni strzeleckiej wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków; Powyższe kryterium Zamawiający szczegółowo opisuje w sekcji III.2.3) niniejszego ogłoszenia. Dodatkowo, w sekcji III.2.3 1 ogłoszenia Zamawiający III.2.3) określił kwalifikacje techniczne i/lub zawodowe, w których ustalił kryteria dotyczące kwalifikacji technicznych i/lub zawodowych wykonawców (które mogą prowadzić do ich wykluczenia) wraz z informacjami i formalnościami koniecznymi do dokonania oceny spełniania wymogów: Zamawiający dokona oceny warunku na podstawie złożonego oświadczenia o spełnieniu warunku - wzór - załącznik nr 1 do wniosku oraz jeżeli wykonawca w okresie ostatnich pięciu (5) lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje, minimum 1 (jedną) główną usługę naprawy noktowizorów lub gogli lub urządzeń celowniczych na broni strzeleckiej wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków; W celu potwierdzenia spełnienia warunku Zamawiający żąda następujących dokumentów: wykazu usług wykonanych (wzór stanowi załącznik nr 3 do wniosku) w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków. Poza tym, Izba stwierdziła, że Zamawiający w powyższej treści ogłoszenia nie zdefiniował pojęcia „głównej usługi naprawy…”. Na wstępie należy wskazać, że oś sporu nie dotyczy opisu przedmiotu zamówienia, lecz warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Stosownie do przepisu art.22 ust.1a ustawy Pzp Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. W związku z tym określenie na gruncie ogłoszenia prawidłowo warunku udziału w postępowaniu według powyższej dyrektywny jest obowiązkiem Zamawiającego. Powyższa powinność Zamawiającego wynika także z przepisu art.48 ust.2 ustawy Pzp precyzującego minimalną treść ogłoszenia w przetargu ograniczonym, w tym warunki udziału w postępowaniu wymienione w pkt.6 tego przepisu. Obecna treść „główna usługa naprawy” z sekcji III.2.1) pkt 1.3 oraz sekcji III.2.3, nie wyjaśnia czym wyróżnia się ten przymiot „główny”, w aspekcie zarówno przedmiotu zamówienia, jak i sposobu jego realizacji. Według ustaleń Izby dokonanych na rozprawie – w ocenie Odwołującego – naprawa ta jest to naprawa toru optycznego, związanego z wymianą wzmacniacza obrazu w połączeniu z elementami optycznymi współdziałającymi. Natomiast, jeden pełnomocników Zamawiającego wyjaśnił, że główną usługą naprawy jest ta najważniejsza i zasadnicza w ramach danej umowy. Drugi z pełnomocników Zamawiającego oświadczył zaś, że oczekiwałby wykonania naprawy głównej, rozumianej w podobny sposób jak Odwołujący, tj., wykonanie głównego elementu, podzespołu, nie bierze pod uwagę wykazania się usługami o charakterze kosmetycznym, jak chociażby wymiana uszczelek. Zdaniem Izby - powyższy warunek w tej części jako nieprecyzyjny i niejednoznaczny wymagał zatem uściślenia poprzez stworzenie odpowiedniej definicji takiej jak zaproponował Odwołujący, albo poprzez wykreślenie słowa „głównej” i pozostawienie tym samym powszechnego znaczenia pojęcia „usługi naprawy”. Wymaga zauważania, że wyjaśnienia Odwołującego wskazują na bardzo konkretny zakres przedmiotu zamówienia naprawy głównej, podczas gdy Zamawiający nie podał szczegółowego określenia tego pojęcia, co stwarza ryzyko niejednoznacznego jego rozumienia, a tym samym narusza zasadę równości, konkurencyjności i przejrzystości, o której mowa w art.7 ust.1 ustawy Pzp. Jeżeli zaś chodzi o kwestię ukształtowania warunku udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny, a także uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, to Zamawiający nie mógł poprzestać jedynie na oczekiwaniu wykazania przez wykonawców jakiejkolwiek wartości wykonanej usługi lub wykonywanych usług, lecz był zobowiązany do określenia tej wartości, aby mógł zbadać wiarygodność podmiotową wykonawcy w aspekcie rozmiaru zamówienia i stopnia jego skomplikowania. Izba postanowiła również zobowiązać Zamawiającego do wykreślenia słów: „…do dnia 30.11.2019 r.” i zastąpienia ich słowami: „…w terminie 180 dni licząc od daty zawarcia umowy.”. Wprawdzie Zamawiający określił termin wykonania zamówienia zgodnie z art.48 ust.2 pkt 5 ustawy Pzp, jednak nie wziął on pod uwagę uwarunkowań wynikających z przepisu art.29 ust.1 ustawy Pzp, to jest nie uwzględnił wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Biorąc pod uwagę jako bezsporną okoliczność, ze czas potrzebny na wykonanie usługi to około 6 miesięcy, Izba uznała, że termin realizacji zamówienia musi zabezpieczać strony przed innymi okolicznościami, które mogą ograniczyć czas potrzebny do wykonania zamówienia. W tym przypadku, Odwołujący jest w stanie wywiązać się należytego, terminowego wykonania zobowiązania, zaś Zamawiający otrzymuje gwarancję, ze naprawa będzie wykonana w czasie do tego przewidzianym. W zakresie pozostałych zarzutów Izba postanowiła je oddalić, uznając racje Zamawiającego. W odniesieniu do pojęcia „broni strzeleckiej” Odwołujący zarówno w treści samego odwołania, jak również jako profesjonalista w zakresie sprzętu wojskowego – urządzeń optycznych wykazał się znajomością tego terminu, zatem Izba nie znalazła podstaw do dodatkowego sprecyzowania tej nazwy. Idąc dalej, w przekonaniu Izby – Zamawiający nie był zobowiązany do zawężenia zakresu warunku podmiotowego poprzez szczegółowe opisanie przedmiotu zamówienia w samym spornym warunku. W związku z tym, Izba wzięła pod uwagę brzmienie przepisu art.48 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp dotyczącego przetargu ograniczonego, który stanowi, że ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w , zawiera co najmniej określenie przedmiotu zamówienia, z podaniem informacji o możliwości składania ofert częściowych. Podczas, gdy zgodnie z przepisem art.41 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp dotyczącym przetargu nieograniczonego ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w art.40 ust.1, zawiera co najmniej określenie przedmiotu oraz wielkości lub zakresu zamówienia, z podaniem informacji o możliwości składania ofert częściowych. Nadto, stosownie do przepisu art.36 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej opis przedmiotu zamówienia. Według zapatrywania Izby, stopień szczegółowości informacji o przedmiocie zamówienia podawanych w ogłoszeniu o przetargu ograniczonym jest zdecydowanie węższy niż w przetargu nieograniczonym, w którym wymagane jest również określenie wielkości lub zakresu zamówienia. Natomiast, to dopiero na etapie powstawania SIW Z jest tworzony szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i w odniesieniu do niego oceniana jest proporcjonalność warunku. W związku z powyższym, Izba stanęła na stanowisku, że nadmierny opis przedmiotu zamówienia przy warunku mógłby spowodować ograniczenie konkurencji, zatem obecne określenie przedmiotu zamówienia Izba uznała za wystarczające na tym etapie postępowania. Podobnie, Izba doszła do przekonania w odniesieniu do warunku opcji, gdzie powołane wyżej przepisy nie określają stopnia szczegółowości tego warunku. Natomiast, postanowienia dotyczące dokumentacji technicznej, produkcyjnej lub naprawczej sprzętu wojskowego uzgodnionej z RPW i COL (SSUiE IWsp SZ), Izba uznała za wystarczające w obecnym kształcie, zaś wymóg legalności uzgodnionej dokumentacji jest oczywisty w aspekcie ustanowionych warunków i nie wymaga dodatkowego wskazania w treści ogłoszenia. W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 341/21 WYROK z dnia 22 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Monika Szymanowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lutego 2021 r. przez odwołującego Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A. w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiat Olkulski, w imieniu którego działa Zarząd Powiatu w Olkuszu, przy udziale wykonawcy ZRB P. Sp. z o.o. w Olkuszu przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie badania i oceny ofert, w tym wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. wykonawcy ZRB P. Sp. z o.o. w Olkuszu do uzupełnienia potwierdzenia spełnienia warunku udziału w przetargu dotyczącego posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia z pkt 2.3.2. rozdziału V SIW Z – wykonania w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej jednej roboty budowlanej odpowiadającej swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. budowy sali lub hali gimnastycznej lub sportowej lub widowiskowo-sportowej lub auli, o kubaturze 5000 m3, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania odwoławczego w części 1/2 obciąża zamawiającego Powiat Olkulski oraz w części 1/2 odwołującego Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A. w Katowicach i: 3.1.zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 10 000,00 zł (dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A. w Katowicach tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od zamawiającego Powiatu Olkulskiego na rzecz odwołującego Przedsiębiorstwa Budowlanego „DOMBUD” S.A. w Katowicach kwotę 6 800,00 zł (sześć tysięcy osiemset złotych) tytułem zwrotu części kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019, poz. 2020) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… ​U z a s a d n i e n i e wyroku z dnia 22 marca 2021 r. w sprawie o sygn. akt: 341/21 Zamawiający Powiat Olkulski – Zarząd Powiatu w Olkuszu ul. Mickiewicza 2, 32-300 Olkusz prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa sali gimnastycznej przy Zespole Szkół nr 3 w Olkuszu”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 16 grudnia 2020 r. pod numerem 767501-N-2020. Izba ustaliła, że postępowanie na roboty budowlane, o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. W dniu 1 lutego 2021 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu wniósł wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A. ul. Drzymały 15, 40-059 Katowice (dalej zwany „odwołujący”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1.art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22a ust. 4 i art. 36a ust. 2 pkt 1) PZP - poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Wykonawcy ZRB P. Sp. z o.o., mimo, że Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej opisanej w SIW Z - Rozdział V pkt 2.3.2. w zw. treścią pkt 1 i 2.1. z Rozdziału VII, 2.art. 24 ust. 4 PZP - poprzez zaniechania uznania oferty Wykonawcy ZRB P. Sp. z o.o. za odrzuconą, 3.art. 91 ust. 1 w zw. - poprzez wybór oferty Wykonawcy ZRB P. Sp. z o.o., mimo, że jego oferta winna być uznana za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 PZP, a jednocześnie zaniechanie wyboru oferty odwołującego, mimo że na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIW Z oferta odwołującego jest najkorzystniejsza spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, 4.art. 26 ust. 3 i 4 PZP - przez zaniechanie wezwania ZRB P. Sp. z o.o. do wyjaśnień dotyczących oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy, ewentualnie zaniechania wezwania tego Wykonawcy do uzupełnienia ww. oświadczeń i dokumentów - w skutek czego nie zweryfikowano posiadanego doświadczenia zawodowego Wykonawcy w zakresie wystarczającym do uznania, że spełniania on warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia opisany w SIW Z (Rozdział V pkt 2.3.2. w zw. z Rozdziałem VII pkt 1 i 2.1.), 5.w konsekwencji - art. 7 ust. 1 i 3 PZP - poprzez wybór oferty ZRB P. Sp. z o.o., mimo, że Wykonawca ten powinien być wykluczony, a jego oferta winna być uznana za odrzuconą, a jednocześnie zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego, mimo że na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIW Z oferta odwołującego jest najkorzystniejsza spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, co narusza zasadę prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie przepisów Ustawy. Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenia wykonawcy ZRB P. Sp. z o.o. z postępowania oraz uznanie jego oferty za odrzuconą, a także wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał co następuje. Zamawiający wymagał wg treści rozdziału V warunki udziału w postępowaniu, pkt 2.3.2. SIW Z spełniania przez wykonawców warunku w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia polegającego na wykazaniu: „wykonania w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: co najmniej jednej roboty budowlanej odpowiadającej swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. budowa sali lub hali gimnastycznej lub sportowej lub widowiskowo-sportowej lub auli o kubaturze min. 5000 m3”. Ponadto w pkt 1 i 2.1 rozdziału VII SIW Z (warunki w zakresie powierzenia części zamówienia do wykonania przez podwykonawców) wskazano: „1. Zamawiający zgodnie z art. 36a ust. 2 ustawy Pzp zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowej części Zamówienia tj. budowę stanu surowego zamkniętego. Przez stan surowy zamknięty zamawiający rozumie budynek, który posiada już kompletna konstrukcję nośną, dach, stropy, okna oraz drzwi zewnętrzne. Pomieszczenia nie muszą być jeszcze w żaden sposób wykończone i nie muszą posiadać instalacji”. I dalej „2. Wymagania dotyczące podwykonawstwa: 2.1. Zamawiający dopuszcza udział podwykonawców przy wykonywaniu przedmiotu zamówienia, z zastrzeżeniem postanowień pkt 1.” W ocenie odwołującego zamawiający zastrzegł więc obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowej części zamówienia, tj. budowy stanu surowego zamkniętego (rozumianego jako: budynek, który posiada już kompletną konstrukcję nośną, dach, stropy, okna oraz drzwi zewnętrzne), czyli z zakresu podwykonawstwa wyłączył realizację budowy ww. stanu surowego zamkniętego. Wykonawca ZRB P. Sp. z o.o. w Olkuszu na potwierdzenie spełnienia ww. warunku przedłożył wykaz robót budowlanych, w którym wskazano jedną robotę „Rozbudowę Zespołu Szkolno-Przedszkolnego NR 8 przy ul. Wysokiej 13 w Żorach”. Natomiast ze złożonych w postępowaniu referencji wynika, ze inwestycję tą realizowało Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane BUDECON S.A. z Sosnowca, które złożyło pisemne zobowiązanie do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia zgodnie z art. 22a p.z.p. (wykaz robót budowlanych z dnia 18.01.2021 r., referencje z dnia 01.12.2020 r. i pisemne zobowiązanie podmiotu z dnia 29.12.2020 r.). Wykonawca w ofercie oświadczył (pkt 11 oferty z 5 stycznia 2021 r.), że polega na wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego (Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane BUDECON S.A.), któremu zamierza powierzyć na zasadzie podwykonawstwa wykonanie części zamówienia, tj. prac wykończeniowych (pkt 12 oferty). Natomiast z oświadczenia wykonawcy z dnia 18.01.2021 r. wynika, że kluczową część zamówienia wykona on osobiście, jednocześnie oświadczając, że korzysta z doświadczenia podmiotu trzeciego w zakresie określonym w załączniku do oferty. Z powyższego dla odwołującego wynika, że wybrany wykonawca nie posiada samodzielnie wiedzy i doświadczenia opisanego w S1W Z w rozdziale V pkt 2.3.2., polegającego na wykonaniu co najmniej jednej roboty budowlanej odpowiadającej swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. budowa sali lub hali gimnastycznej lub sportowej lub widowiskowo-sportowej lub auli o kubaturze min. 5000 m3 (wiedzy i doświadczenia w budowie „stanu surowego zamkniętego” w rozumieniu SIW Z). Zaś wiedza i doświadczenie podmiotu trzeciego, na zdolności którego w tym zakresie wykonawca się powołuje na podstawie art. 22a p.z.p., nie może być wykorzystana w realizacji ww. zamówienia w zakresie kluczowych części zamówienia, ponieważ budowa stanu surowego zamkniętego sali gimnastycznej została zastrzeżona do osobistego wykonania przez wykonawcę na podstawie art. 36a p.z.p. - punktu 1 i 2.1. rozdziału VII SIW Z. Jak również zdolności podmiotu trzeciego w zakresie wiedzy i doświadczenia z warunku udziału w przetargu (pkt 2.3.2. SIW Z) nie zostały ZRB P. Sp. z o.o. w Olkuszu udostępnione. Jednocześnie wykonawca chce zrealizować całość robót budowlanych samodzielnie oprócz robót wykończeniowych, które powierzy podmiotowi trzeciemu na zasadzie podwykonawstwa, jest to sprzeczne z art. 22a ust. 4 p.z.p. Zgodnie bowiem z art. 22a ust. 1 p.z.p. wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu może polegać na zdolnościach innych podmiotów, tylko wtedy, gdy podmioty te zrealizują roboty budowlane do realizacji których te zdolności są wymagane (art. 22a ust. 4 p.z.p.). Jedynie na marginesie należy dodać, że doświadczenie podmiotu trzeciego Przedsiębiorstwa InżynieryjnoBudowlanego BUDECON S.A. również nie spełnia warunków udziału opisanych w rozdziale V pkt 2.3.2. SIW Z, ponieważ kubatura sali gimnastycznej w Żorach (nawet liczona wraz z kubaturą pomieszczeń z nią związanymi) jest niższa niż wymagane przez zamawiającego minimum 5000 m3). Sala gimnastyczna wraz z pomieszczeniami funkcjonalnie z nią związanymi posiada kubaturę 4678,08 m3, co wynika z wyciągu z dokumentacji technicznej zamówienia załączony przez wykonawcę do pisma z dnia 18.01.2021 r. oraz rzutów niskiego i wysokiego parteru (rysunki A1-A4). Odwołujący dodał, że zamawiający, mimo powyższych wątpliwości nasuwających się wobec treści przedstawionych przez wykonawcę dokumentów, przepisów p.z.p. oraz treści SIW Z, nie wezwał wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p. do złożenia wyjaśnień (ewentualnie do uzupełnienia) oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy. Zatem zamawiający nie zweryfikował posiadanego doświadczenia zawodowego ZRB P. Sp. z o.o. w Olkuszu w zakresie wystarczającym do uznania, że spełniania on warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia opisany w SIW Z (rozdział V pkt 2.3.2. w zw. z rozdziałem VII. pkt 1 i 2.1. SIW Z). Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy, który dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia zamierza skorzystać z potencjału podmiotu trzeciego - bez podwykonawstwa w tym zakresie, czyli wbrew treści przepisu art. 22a ust. 4 p.z.p., który zezwala na posiłkowanie się cudzym doświadczeniem tylko w przypadku jednoczesnego powierzenia podwykonawcy realizacji robót budowlanych do których te zdolności są wymagane, czyli w tym przypadku powierzenia budowy sali gimnastycznej (w tym budowy „stanu surowego zamkniętego”), co wobec treści SIWZ i przepisów ustawy jest niedopuszczalne. Ponadto, podstawowa zasada postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wyrażona w art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. doznaje uszczegółowienia m.in. w przepisach nakładających na zamawiającego obowiązki, których realizacja zapewnia wykonawcom konkurowanie w warunkach równości, w tym właściwego badania spełniania warunków udziału w postępowaniu, wezwania wykonawców do wyjaśnień, czy uzupełnienia, a w razie ich niespełnienia wykluczenia wykonawcy i niedopuszczenia jego oferty do dalszego konkurowania oraz uznania za odrzuconą oferty wykonawcy wykluczonego. Zamawiający w niniejszym postępowaniu przy wyborze oferty najkorzystniejszej powinien brać pod uwagę jedynie oferty niepodlegające odrzuceniu, czego nie wykonano. Zaś odwołujący miał prawo spodziewać się, że zamawiający kreując warunki udziału w postępowaniu, dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej (w których treści wymagano doświadczenia w realizacji określonej rodzaju i wartości robót budowlanych), będzie wymagał od wszystkich wykonawców takiego właśnie doświadczenia i je odpowiednio weryfikuje. Zamawiający, wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi, zaniechał wykluczenia wykonawcy ZRB P. Sp. z o.o. w Olkuszu, mimo że nie spełnia on warunków udziału opisanych w pkt 2.3.2. SIW Z. Wybrano więc ofertę wykonawcy podlegającego wykluczeniu, którego oferta winna zostać odrzucona, a nie ofertę odwołującego, czyli w konsekwencji zamawiający zamierza udzielić zamówienia wykonawcy, który został wybrany niezgodnie z przepisami ustawy p.z.p. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego stanowisku procesowym. Ponadto, wniesiono o przeprowadzenie dowodów z SIW Z, oferty wykonawcy ZRB P. z o.o. w Olkuszu i odpowiedzi wykonawcy na wezwanie w trybie 26 ust. 2 p.z.p. wraz z załączoną dokumentacją, na okoliczność ich treści, procedowania zamawiającego zgodnie z uporządkowaną treścią SIW Z, z uwzględnieniem oświadczeń i dokumentów wykonawcy, bez dopuszczenia się zarzucanych mu zaniechań, a także na potwierdzenie, że wykonawca ZRB P. Sp. z o.o. w Olkuszu spełnia warunki udziału w postępowaniu, więc wybór na podstawie ww. dowodów był konieczny i uzasadniony. Mając na uwadze datę wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do postępowania odwoławczego – zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia 11 września 2019 r. przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020) – znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.), dalej zwanej „n.p.z.p.”. Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 n.p.z.p. i dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę ZRB P. Sp. z o.o. ul. Osiecka 3a, 32-300 Olkusz (dalej zwanego jako „przystępujący”), zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej. Krajowa Izba Odwoławcza– po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przedstawioną przez zamawiającego, w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożonymi ofertami i korespondencją prowadzoną w toku przetargu oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ust. 1 n.p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ust. 1 n.p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek o których mowa w art. 528 n.p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto, w ocenie składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 n.p.z.p. Postawione przez odwołującego zarzuty sprowadzały sprawę do rozstrzygnięcia, czy zamawiający w sposób prawidłowy ocenił ofertę przystępującego, wybierając ją jako najkorzystniejszą w przetargu, w tym czy właściwie ją zbadano w zakresie doświadczenia zawodowego przystępującego dotyczącego wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu – posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia – z pkt 2.3.2. rozdziału V SIW Z w zw. z pkt 1 i pkt 2.1. rozdziału VII SIW Z (art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p.), czy nie zaniechano wykluczenia przystępującego z postępowania z powodu niewykazania spełnienia rzeczonego warunku (art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 22a ust. 4 i art. 36 ust. 2 pkt 1 p.z.p.) i nie zaniechano uznania jego oferty za odrzuconą (art. 24 ust. 4 p.z.p.). Zaś w konsekwencji, czy nie naruszono art. 91 ust. 1 p.z.p. i art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p., poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady naczelne p.z.p. i dokonanie wyboru oferty, która powinna zostać odrzucona, w miejsce oferty odwołującego będącej jego zdaniem ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 n.p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu – stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują częściowe potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, zatem odwołanie posiada uzasadnione podstawy i jako takie zostało przez Krajową Izbę Odwoławczą częściowo uwzględnione. W konsekwencji powyższego skład orzekający nakazał zamawiającemu unieważnienie przedwczesnego wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wezwanie przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. do uzupełnienia potwierdzenia spełnienia warunku udziału w przetargu z pkt 2.3.2. rozdziału V SIW Z. Natomiast zarzuty zaniechania wykluczenia przystępującego z powodu niewykazania spełnienia spornego warunku są przedwczesne i jako takie zostały przez Izbę oddalone. Odwołujący pominął, że przed wykluczeniem wykonawcy z postępowania ustawodawca zobligował jednostkę zamawiającą do wezwania wykonawcy do uzupełnienia potencjału podmiotowego, stąd także nie było podstaw do odrzucenia tej oferty (art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.). Skład rozpoznający spór ustalił, że w dokumentacji postępowania w pkt 2.3.2. rozdziału V SIW Z zamawiający wymagał posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonania w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej jednej roboty budowlanej odpowiadającej swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. budowy sali lub hali gimnastycznej lub sportowej lub widowiskowo-sportowej lub auli, o kubaturze 5000 m3. Przy tym, w pkt 1 rozdziału VII SIW Z wskazano, że zamawiający, zgodnie z art. 36a ust. 2 p.z.p., zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowej części zamówienia, tj. budowy stanu surowego zamkniętego, przez który rozumie się budynek posiadający kompletną konstrukcję nośną, stropy, okna oraz drzwi zewnętrzne. Pomieszczenia nie muszą być w żaden sposób wykończone i nie muszą posiadać instalacji. Natomiast w pkt 2.1. rozdziału VII SIW Z zamawiający wskazał, że dopuszcza udział podwykonawców przy wykonywaniu przedmiotu zamówienia, z zastrzeżeniem postanowień ww. pkt 1. Na podstawie materiału procesowego Izba ustaliła także, iż w formularzu ofertowym (pkt 11) przystępujący wskazał, że polega na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia czterech podmiotów, w tym co istotne polega na potencjale Przedsiębiorstwa Inżynieryjno-Budowlanego BUDECON S.A. w Sosnowcu (dalej jako „Budecon”), któremu przystępujący powierzył, jako podwykonawcy, prace wykończeniowe (pkt 12 formularza ofertowego). Do oferty załączono pisemne zobowiązania podmiotów trzecich, gdzie zgodnie z zobowiązaniem z dnia 29 grudnia 2020 r. Budecon zobowiązuje się do oddania zasobu wiedzy i doświadczenia w postaci udostępnienia personelu i wykonania roboty budowlanej dotyczącej rozbudowy Zespołu Szkolno-Przedszkolnego Nr 8 w Żorach (dalej jako „ZSP w Żorach”). W zobowiązaniu dodano też, że podmiot ten będzie uczestniczył w zamówieniu jako podwykonawca. Dalej Izba ustaliła, że wyniku wezwania zamawiającego z dnia 15 stycznia 2021 r., w trybie art. 26 ust. 2 p.z.p., pismem z dnia 18 stycznia 2021 r. przystępujący przedłożył zamawiającemu wykaz robót budowlanych z referencjami dotyczącymi rozbudowy ZSP w Żorach oraz oświadczenie, zgodnie z którym wskazał, że kluczową część zamówienia, tj. budowę stanu surowego zamkniętego przystępujący wykona osobiście, zaś w zakresie określonym w załącznikach do oferty korzysta z wiedzy i doświadczenia firmy Budecon, a sam sposób udostępnienia zasobów reguluje odrębny stosunek prawny. W konsekwencji powyższego z dokumentacji przetargu wynika, że przystępujący wskazał na potwierdzenie spełnienia warunku posiadania odpowiedniego doświadczenia zawodowego (pkt 2.3.2. rozdział V SIW Z) zasoby Budecon, który miał być podwykonawcą przystępującego jedynie w zakresie robót wykończeniowych. Budecon udostępnił więc swoją wiedzę i doświadczenie przystępującemu (budowa sali gimnastycznej), ale nie wykona robót związanych z udostępnianym zasobem, a prace wykończeniowe. Ustalony stan faktyczny nie był pomiędzy stronami sporny, sporna była ocena prawna dotycząca oceny oferty przystępującego dokonana przez zamawiającego. W ramach uwag ogólnych krótko wskazać należy, że zgodnie z art. 22a ust. 1 w zw. z art. 22a ust. 4 p.z.p. wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu może polegać na zdolnościach innych podmiotów. Jeżeli zaś wykonawca korzysta z doświadczenia podmiotu trzeciego, to podmiot ten musi zrealizować roboty budowlane, do realizacji których udostępniane doświadczenie jest wymagane. Innymi słowy, jeżeli wykonawca nie posiada własnego doświadczenia i chce skorzystać z doświadczenia innego wykonawcy, to jest to dozwolone. Jednakże w takim przypadku, mając na uwadze charakter użyczanego potencjału, ustawodawca wprowadził obostrzenie w postaci wymogu, aby to doświadczony przedsiębiorca wykonywał te roboty. Możliwości polegania na zasobie doświadczenia została więc uzależniona od tego, czy podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane, do realizacji których udostępniany zasób jest potrzebny, co de facto oznacza obowiązek zapewnienia w tej części podwykonawstwa (lub istnienia innego stosunku prawnego) w trakcie wykonywania inwestycji. Natomiast brak powierzenia podmiotowi użyczającemu doświadczenie realizacji części zamówienia, do realizacji której rzeczone zdolności są wymagane, powoduje – w związku z treścią art. 22a ust. 4 p.z.p. – niewykazanie spełnienia warunku udziału w przetargu. Jeżeli przystępujący chciał skorzystać z doświadczenia podwykonawcy Budecon, aby wykazać warunek posiadania odpowiedniej zdolności zawodowej w postaci budowy sali gimnastycznej o kubaturze 5000 m3, to zgodnie z omawianymi przepisami, podwykonawca musiałby wykonać roboty budowlane polegające na budowie sali gimnastycznej dla zamawiającego. Zaś w ustalonym stanie rzeczy podwykonawca Budecon zobowiązał się jedynie do wykonania robót wykończeniowych, czyli do wykonania części zamówienia, która nie jest tożsama z udostępnianym doświadczeniem. Skoro więc przystępujący nie posiada własnego doświadczenia i chce skorzystać z doświadczenia podwykonawcy Budecon, a podwykonawca nie będzie zaangażowany w roboty, co do których udostępnia doświadczenie, to takie doświadczenie nie wykazuje w sposób prawidłowy spełnienia warunku udziału w przetargu. Poleganie na doświadczeniu podmiotu trzeciego wyłącznie na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia, a nie na etapie realizacji zamówienia, jest sprzeczne z art. 22a ust. 4 p.z.p. i w związku z faktem, że podwykonawca Budecon nie będzie realizował prac dotyczących budowy stanu surowego sali gimnastycznej, a miałby wykonać wyłącznie roboty wykończeniowe, powoduje – jak trafnie wskazał odwołujący – że ocena oferty przystępującego dokonana przez zamawiającego jest nieprawidłowa. Takie udostępnienie zasobu wiedzy i doświadczenia nie spełnia ustawowych wymagań w zakresie zasad udostępnienia spornego zasobu podmiotowego, ponieważ w ustalonym stanie rzeczy omawiane normy nakazują przymusowe podwykonawstwo podmiotu udostępniającego doświadczenie, w zakresie w jakim je udostępnia. Przenosząc rozważania na grunt dokumentacji postępowania, Izba wskazuje, że możliwość posłużenia się przez wykonawców podwykonawcą w zakresie budowy sali, a tym samym w zakresie wykazywania doświadczenia wymaganego w warunku udziału w przetargu, została zablokowana przez zamawiającego, który w pkt 2.1. rozdziału VII SIW Z ustanowił zakaz udziału podwykonawcy przy wykonaniu kluczowej części zamówienia. Zamawiający zastrzegając obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę jego kluczowej części (art. 36a ust. 2 pkt 1 p.z.p.), którą jest budowa stanu surowego zamkniętego, uniemożliwił skorzystanie w tym zakresie z potencjału podmiotu trzeciego. Udostępnienie doświadczenia zawodowego – którym jest budowa sali, hali, lub auli – musi się wiązać z wykonaniem prac w udostępnianym zakresie, co uniemożliwiono w SIW Z, ponieważ zamawiający wykluczył udział podwykonawcy w budowie stanu surowego zamkniętego (pozostawiając podwykonawcy do wykonania roboty wykończeniowe i inne). Jak wcześniej wspomniano, warunkiem skorzystania z doświadczenia zawodowego podmiotu trzeciego w zakresie budowy sali gimnastycznej jest zaangażowanie go do realizacji tej części zamówienia, nie swobodnie wybranej części inwestycji i nie do jakichkolwiek robót, a konieczne jest wykonanie robót w takim zakresie w jakim udostępnia się wiedzę i doświadczenie (tu robota budowlana dotycząca rozbudowy Zespołu Szkolno-Przedszkolnego Nr 8 w Żorach). W części, w której zamawiający wyłącza podwykonawstwo, wykonawca nie może powołać na takie zasoby podmiotów trzecich, które wymagają ich udziału, jako podwykonawcy. Wobec tego, we wszystkich wypadkach, gdy powołanie się na potencjał podmiotów trzecich wymaga podwykonawstwa kluczowych części zamówienia, a zamawiający zastrzegł wykonanie tych części do osobistego wykonania, to wykonawca musi dane warunki udziału w postępowaniu spełnić samodzielnie. Konkludując, zgodnie z ofertą przystępującego i zobowiązaniem podwykonawcy, Budecon nie będzie realizował budowy sali gimnastycznej, powierzono mu do wykonania wyłącznie roboty wykończeniowe, więc przystępujący nie może powołać się na jego doświadczenie dotyczące budowy ZSP w Żorach, czyli doświadczenie wymagane w pkt 2.3.2. rozdziału V SIW Z. Warto także dodać, że po otwarciu ofert, kiedy nie ma już możliwości zmiany dokumentacji postępowania, a jej treść wiąże wykonawców, zamawiającego i Krajową Izbę Odwoławczą, przystępujący, który nie zdecydował się na zaskarżenie SIW Z we właściwym terminie, czy chociażby na zadanie pytania zamawiającemu w trybie art. 38 ust. 1 p.z.p., utracił możliwość powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego w ramach roboty referencyjnej. Izba nie zgodziła się natomiast z twierdzeniami odwołującego, jakoby wadliwe wykazanie potencjału zawodowego przystępującego miało powodować konieczność wykluczenia go z przetargu. Odwołujący pomija, że na zamawiającym spoczywają ustawowe obowiązki, kiedy wykonawca nie wykaże, że posiada właściwą zdolności podmiotową do udziału w postępowaniu. Zgodnie z dokumentacją postępowania nie wzywano przystępującego do uzupełnienia w tym zakresie, zatem jednostka zamawiająca ma obligatoryjny nakaz wynikający z art. 26 ust. 3 p.z.p., aby w sytuacji, gdy złożone oświadczenia i dokumenty nie potwierdzają okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 p.z.p., wezwać przystępującego do uzupełnienia w tym przedmiocie, co skład orzekający nakazał zamawiającemu w sentencji wyroku. I dopiero brak wykazania doświadczenia na obowiązkowe wezwanie do uzupełnienia może spowodować eliminację przystępującego z przetargu. W konsekwencji powyższego Izba stwierdziła naruszenie przez zamawiającego art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22a ust. 4 i art. 36 ust. 2 pkt 1 p.z.p., a także art. 7 ust. 1 pkt 3 p.z.p., poprzez zaniechanie wezwania przystępującego do uzupełnienia wykazania zdolności zawodowej w postaci doświadczenia. Nie potwierdziły się natomiast zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia przystępującego z przetargu i odrzucenia jego ofert, zarzuty te zostały oddalone przez skład orzekający, jako zarzuty przedwczesne. Ponadto, Izba włączyła w poczet materiału dowodowego złożone przez odwołującego i przystępującego rysunki, zdjęcia i wyliczenia dotyczące kubatury budowy ZSP w Żorach, jednak dowody te okazały się nieprzydatne dla rozstrzygnięcia w związku z potwierdzeniem się zarzutów dotyczących zakazu posiłkowania się potencjałem podmiotów trzecich w wykazywaniu warunku posiadania odpowiedniego doświadczenia. Jedynie na marginesie należy wspomnieć, że skład orzekający podziela stanowisko odwołującego w zakresie rozumienia treści warunku, a hipotezy zamawiającego o włączeniu do wielkości kubatury jakichkolwiek innych pomieszczeń, które nie są salą, halą czy aulą, znacząco wykraczają poza brzmienie warunku, który należy odczytywać literalnie, bez poszukiwania jego rozumienia poza jego treścią. Wymagana kubatura wprost dotyczy budowy ww. elementów, a nie dodatkowych pomieszczeń, nawet jeżeli są one połączone funkcjonalnie lub przynależą do sali gimnastycznej. Jeżeli zamawiający chciał wykazania się doświadczeniem w budowie obiektu sportowego o określonej kubaturze to należało to wskazać w warunku, a nie po terminie na składanie ofert modyfikować treść SIW Z, tak aby bezpodstawnie uprzywilejować jednego z wykonawców. Można także krótko dodać, że umknęło zamawiającemu, że zupełnie czym innym jest doświadczenie pracowników (osób, które miały zostać przystępującemu udostępnione), a czym innym doświadczenie podmiotu, który osoby te zatrudnia. Pkt 2.3.2. SIW Z dotyczy potencjału podmiotowego wykonawcy, przedsiębiorcy, a nie doświadczenia kadry, czyli osób realizujących roboty budowlane. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, gdyż wykazano, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 554 ust. 1 pkt 1 n.p.z.p. Stwierdzone naruszenia przepisów ustawy miały istotny wpływ na wadliwy wynik postępowania o udzielenie zamówienia, tj. przedwczesny wybór oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania skład orzekający wydał na podstawie art. 575 n.p.z.p. obciążając strony kosztami, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 2 pkt 1 i § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie, spośród dwóch grup rozpoznawanych zarzutów zasadna okazał się jedna grupa, zaś bezzasadna grupa druga. Stosunek zarzutów zasadnych do niezasadnych wyniósł odpowiednio 1/2 do 1/2, zatem odpowiedzialność za połowę kosztów postępowania odwoławczego ponosił odwołujący, zaś za drugą połowę zamawiający. Na koszty postępowania złożył się uiszczony przez odwołującego wpis (10 000,00 zł) oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, na podstawie złożonego do akt rachunku (3 600,00 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania w wysokości 13 600,00 zł, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 6 800,00 zł. Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego różnicę pomiędzy kosztami dotychczas poniesionymi, a kosztami za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Izba nie uwzględniła kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, ponieważ umknęło uwadze strony, że są one ustalane na podstawie rachunków lub spisu kosztów złożonych do akt sprawy, kiedy zamawiający ograniczył się do wniosku o ich zasądzenie w kwocie 3 600,00 zł, bez złożenia żadnego dokumentu wymaganego zgodnie z § 5 ust. 2 lit. b ww. rozporządzenia. W tym zakresie Izba orzeka w oparciu o szczególne regulacje, wprowadzone do systemu prawa na potrzeby postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, które wymagają nie tylko złożenia formalnego wniosku, a warunkują uwzględnienie wniosku strony od przedłożenia do akt sprawy rachunku – dowodu poniesienia tych kosztów. W przypadku więc braku (lub niemożliwości przedłożenia takiego dowodu) skład orzekający nie ma podstaw do uwzględnienia rzeczonych kosztów, co w tej sprawie – gdyby zamawiający złożył rachunek do akt – mogłoby skutkować wzajemnym zniesieniem kosztów zastępstwa prawnego. Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1714/20 WYROK z dnia 11.08.2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 07 sierpnia 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23.07.2020 r. przez wykonawcę Asseco Data Systems S.A., ul. Podolska 21, 81-321 Gdynia w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Jagielloński, ul. Gołębia 24, 31-007 Kraków przy udziale wykonawcy "PCG ACADEMIA" Sp. z o.o., Jasionka 954F, 36-002 Jasionka zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka 1. Oddala odwołanie 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Asseco Data Systems S.A., ul. Podolska 21, 81-321 Gdynia i zalicza w poczet kosztów postepowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze orzeczenie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1714/20 UZASADNIENIE Uniwersytet Jagielloński, ul. Gołębia 24, 31-007 Kraków, dalej zwany „zamawiającym „ prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Wyłonienie Wykonawcy w zakresie dostawy i wdrożenia oprogramowania LMS dla Wydziału Prawa i Administracji UJ (nr sprawy: 80.272.238.2020)". Ogłoszenie zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 lipca 2020 roku pod nr 2020/S 133-325912. Postępowanie znajduje się na etapie przekazania potencjalnym wykonawcom treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Od opublikowanej treści SIWZ potencjalny wykonawca Asseco Data Systems S.A., ul. Podolska 21, 81-321 Gdynia, dalej zwany ”odwołującym” wniósł odwołanie od treści postanowień SIWZ ustalonej przez zamawiającego. W wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu: 1. naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp w związku z naruszeniem art. 22 ust. 1a Pzp w związku z art. 22 ust. 1b pkt 3 Ustawy oraz art. 36 ust. 1 pkt 5 PZP, poprzez postawienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego wykonawcy oraz w zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji; 2. naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 29 ust. 1, 2 lub 3 Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niepełny, niejednoznaczny, mało wyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, lub w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję lub przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów; 3. naruszenie art. 14 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z naruszeniem art. 353(1) Kodeks cywilny, art. 354 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. oraz 29 ust. 1, 2 Pzp, przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niepełny, niejednoznaczny, niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności poprzez przerzucenie na wykonawcę niemożliwych do oszacowania ryzyka związanych z realizacją zamówienia, a także w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję; 4. naruszenie art. 7 ust. 1 PZP w związku z art. 471 i 472 Kodeksu cywilnego poprzez niejednoznaczne określenie zakresu odpowiedzialności odszkodowawczej i wprowadzenie kar umownych za „opóźnienie" w realizacji umowy o zamówienie publiczne. Wnosząc o uwzględnienie odwołania odwołujący podniósł żądania nakazania zamawiającemu: 1) dokonania modyfikacji SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, a następnie dokonaną zmianę SIWZ przekazał niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym przekazano SIWZ, oraz zamieścił zmianę SIWZ na stronie internetowej, na której SIWZ jest udostępniana, 2) dokonał modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, 3) przedłużył termin składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach, zgodnie z art. 12a ust. 2 pkt 1 PZP, 4) niezwłocznie po przekazaniu zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, zamieścił informację o zmianach w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej. Na wstępie uzasadnienia zarzutów podał, że w dniu 13 lipca 2020 roku zamawiający zamieścił na stronie internetowej ogłoszenie o zamówieniu oraz SIWZ, w którym to opisał przedmiot zamówienia oraz sformułował wszystkie konieczne warunki do ubiegania się o zamówienie oraz warunki jego realizacji. Odwołujący kwestionuje zasadność i zgodność z prawem niektórych postanowień SIWZ odnośnie warunków udziału w postępowaniu oraz wymagań, które ma spełniać przedmiot zamówienia lub wykonawca realizując przedmiot zamówienia. Na wstępie prezentacji stanu faktycznego sprawy oraz stanowisk stron i przystępującego wskazać należy, że odwołujący w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił część zarzutów w całości, niektóre częściowo jednakże na etapie rozprawy nastąpił pomiędzy stronami spór co wykładni treści zmienionych postanowień. W związku z tym na wniosek pełnomocnika zamawiającego Izba wyraziła zgodę, aby co do części zarzutów w których występują wątpliwości interpretacyjne, zmawiający mógł dokonać wyjaśnień rozumienia przez niego postawionych wymagań bezpośrednio po omówieniu danego zarzutu przez odwołującego. Przeciwko takiemu stanowisku Izby oponował pełnomocnik przystępującego uważając, że prowadzi to w ostateczności do negocjacji w zakresie zarzutów odwołanie. Izba nie uwzględniła stanowiska przystępującego wskazując, że odnoszenie się na tym etapie postępowania do instytucji z art. 87 ust.1 Pzp, gdzie ustawodawca zakazuje negocjacji treści oferty jest nieadekwatne, gdyż na tym etapie przedmiotowego postępowania nie mamy złożonych ofert. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w zakresie uwzględnionych zarzutów podał, że częściowo uwzględnia zarzut odwołującego w zakresie: - warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego wykonawcy oraz w zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, określonego w pkt 5 SIWZ ppkt 3, to jest zarzut opisany w punkcie 1). w tym ppkt la i ppkt lb Odwołania: - opisu przedmiotu zamówienia określonego w punkcie 2 SIWZ ppkt. 2.1 oraz w § 2 ust.2 pkt. 2.1 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy", to jest zarzut opisany w punkcie 2 w tym ppkt 2a Odwołania: - warunku udostępnienia platformy edukacyjnej, określonego w pkt 4 SIWZ ppkt 1.1. oraz w § 6 ust. 1 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy", to jest zarzut opisany w punkcie 2b Odwołania; - warunku odnoszącego się do obowiązku przedłożenia wraz z ofertą filmu potwierdzającego spełnienie wymagań opcjonalnych, to jest zarzut opisany w punkcie 2c Odwołania: - warunków odstąpienia od umowy określonych w § 13 ust. 2 lit. c). Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy", to jest zarzut opisany w punkcie 3b Odwołania: - warunków obciążenia Wykonawcy karami umownymi określonych w § 8 ust. 2 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy", to jest zarzut opisany w punkcie 4 Odwołania. Zamawiający w całości uwzględnia zarzut Odwołującego w zakresie: - warunku realizacji przedmiotu umowy określonego w § 2 ust. 6 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy", to jest zarzut opisany w punkcie 3a Odwołania: - warunków wypowiadania umowy określonych w § 13 ust. 8 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy", to jest zarzut opisany w punkcie 3e Odwołania. Przechodząc do kwestii omawiania stanowisk stron co do zasadności podniesionych zarzutów wskazać należy, że odnosząc się do odpowiedzi na odwołanie i wyjaśnień zamawiającego odwołujący na etapie rozprawy wycofał zarzut oznaczony w uzasadnieniu odwołania numerem 1 ppkt 1a i 1 ppkt 1b; 3a i 3c, znajdujące się na stronie 15-18 uzasadnienia; zarzut 2a str. 11 odwołania; zarzut z pkt 3b; zarzut 4 str. 18 uzasadnienia. Wobec powyższego Izba uznała, że zaistniały pomiędzy stronami spór w zakresie zarzutów uwzględnionych w całości przez zamawiającego i wycofanych przez odwołującego wygasł i tym samy uznała niezasadność prezentacji w tym zakresie stanu faktycznego oraz stanowisk uczestników postępowania odwoławczego. W odniesieniu do zarzutu z pkt 2 ppkt 2a str. 11-12 uzasadnienia odwołujący podniósł zarzut wobec wymagania wykonania zamówienia w sposób „natywny" lub „natywna (bez konieczności używania dodatkowych wtyczek czy narzędzi zewnętrznych)", opisany w: 1) pkt 3 SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia: pkt 2.1.4, pkt 2.1.5, pkt 2.1.6, pkt 2.1.7, pkt 2.1.8; 2) Załączniku nr 1 do SIWZ „Formularz ofertowy", pkt 3 - Tabela (kolumna „Opis"): pkt 1, pkt 6, pkt 7, pkt 24; 3) „Część II" Załącznika A do SIWZ (opis przedmiotu zamówienia" (definicja pojęcia „natywne"), „Część II" Załącznika A do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia": pkt 2.4.2, pkt 2.5.2, pkt 2.8.4, pkt 2.8.5, 2.28.10; 4) 4) Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzór umowy": §2 ust. 2: pkt 2.1.4, pkt 2.1.5, pkt 2.1.6, pkt 2.1.7, pkt 2.1.8. W tym zakresie odwołujący podał, że zamawiający narzucił wykonawcom sposób wykonania zamówienia w ten sposób, że oczekuje aby platforma edukacyjna była „natywa" lub „natywna" (bez konieczności używania dodatkowych wtyczek czy narzędzi zewnętrznych). Takie działanie rażąco narusza zasadę uczciwiej konkurencji, preferując rozwiązanie informatyczne, które musi być rozwiązaniem w pełni zintegrowanym. Odwołujący podnosi, że platformy edukacyjne są nie są rozwiązaniami standardowymi i nie muszą mieć charakteru zintegrowanego. Zasadą budowy systemów informatycznych przyjęty przez odwołującego jest modułowość systemu, co oznacza, że istnieje jego podstawowa wersja, która w zależności od wymogów danego kontrahenta, jest obudowywana dodatkowymi modułami. Takie rozwiązania działają równie dobrze jak systemy w pełni zintegrowane, spełniają wszystkie funkcjonalności oczekiwane przez Zamawiającego. Działanie zamawiającego ma charakter dyskryminacyjny i ma na celu wyłącznie preferowanie jednego rozwiązania informatycznego oprogramowania BlackBoard. Tymczasem uprawnienie zamawiającego nie może narzucać technologii wykonania zamówienia, a jedynie określić wymagania funkcjonalne zamawianego systemu. Powyższe oznacza, że w przedmiotowym stanie faktycznym, zamawiający przekroczył swojej uprawnienie i narusza tym samym normę prawną wyrażoną w art. 29 ust. 2 Pzp, bowiem rażąco narusza uczciwą konkurencję. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu usunięcia z treści SIWZ: 1) definicji pojęcia natywny w wskazanej w Części II Załącznika A do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia" o treści: Poprzez NATYWNE rozwiązania i funkcjonalności rozumie się takie, które są w pełni zintegrowane i zoptymalizowane do działania z platformą, zostały przygotowane przez Wykonawcę i tworzą jednorodne (producenckie) środowisko pracy i interfejs, nie następuje wymiana danych z „zewnętrznym dostawcą (podwykonawcą) danej funkcjonalności." 2) sformułowania „natywne" lub „„natywna (bez konieczności używania dodatkowych wtyczek czy narzędzi zewnętrznych)" z: a) pkt 3 SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia: pkt 2.1.4, pkt 2.1.5, pkt 2.1.6, pkt 2.1.7, pkt 2.1.8; b) Załączniku nr 1 do SIWZ „Formularz ofertowy", pkt 3 Tabela (kolumna „Opis"): pkt 1, pkt 6, pkt 7, pkt 24; c) „Części II" Załącznika A do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia": pkt 2.4.2, pkt 2.5.2, pkt 2.8.4, pkt 2.8.5, 2.28.10 „Część II" Załącznika A do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia"; d) Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzór umowy": §2 ust. 2: pkt 2.1.4, pkt 2.1.5, pkt 2.1.6, pkt 2.1.7, pkt 2.1.8. W kolejnym zarzucie oznaczonym 2b. dotyczącym warunku udostępnienia platformy edukacyjnej w terminie 10 dni od zawarcia umowy - warunek określony w pkt 4 SIWZ „Termin wykonania zamówienia" w ppkt 1.1 oraz w §6 ust. 1 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzór umowy", odwołujący wskazuje, że zamawiający określił w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny termin wykonania części zamówienia, wymagając aby platforma edukacyjna była udostępniona zamawiającemu w terminie 10 dni od dnia zawarcia umowy. Odwołujący podniósł, że jednocześnie zamawiający określił termin realizacji zamówienia na 6 miesięcy (z możliwością skrócenia przez danego wykonawcę do 3 miesięcy - gdyż termin realizacji zamówienia stanowi kryterium oceny ofert). Jednakże zdaniem odwołującego nie ma żadnego uzasadnienia faktycznego dla postawienia 10 dniowego terminu, gdyż ocenie i odbiorowi końcowemu podlega dopiero wykonanie całego zamówienia, o czym stanowi § 6 ust. 1 Załącznika nr 3 do Umowy „Wzór umowy". Ten dysonans pomiędzy terminem wykonania zamówienia (który zdaniem Odwołującego jest realny, a terminem udostępnienia platformy edukacyjnej) stanowi rażącą niekonsekwencję zamawiającego. Jego jedynym wytłumaczeniem jest nieuzasadnione preferowanie jedynego możliwego do zaoferowania oprogramowania BlackBoard. Niezależnie od powyższego odwołujący podnosi, że dopiero wykonanie całego zamówienia (wdrożenia) pozwoli zamawiającemu na wykorzystanie zamawianego rozwiązania informatycznego. Określanie terminu, który w kontekście warunków wykonania danego zamówienia, stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i jest rażącym naruszeniem przepisów, znajduje potwierdzenie w orzecznictwie, także organów zajmujących się naruszeniami dyscypliny finansów publicznych. Biorąc powyższe pod uwagę odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu usunięcie z treści SIWZ: w całości warunku określonego w pkt 4 SIWZ „Termin wykonania zamówienia" w ppkt 1.1; oraz w §6 ust. 1 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzór umowy" sformułowania „w ciągu 10 dni od zawarcia umowy Wykonawca udostępni platformę, która będzie spełniała wymagania określone w załączniku A do SIWZ". W zakresie zarzutu 2c dotyczącego tego, że w Części II Załącznika A do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia" o treści: „Zamawiający zastrzega, iż wszystkie poniższe wymagane i opcjonalne (jeśli są oferowane) funkcjonalności winny zostać włączone wraz z dostarczeniem systemu, a okres wdrożenia platformy służy konfiguracji i optymalizacji ustawień wedle zdiagnozowanych potrzeb Zamawiającego" wraz z treścią pkt 10.2 SIWZ, pkt 4 Załącznika nr 1 do SIWZ „Formularz oferty" oraz sformułowaniem „Załącznik nr 10 - dokument z dostępem do filmów poglądowych prezentujących działanie funkcjonalności opcjonalnych platformy (oznaczonych poprzez O w załączniku A do SIWZ i deklarowanych w formularzu oferty), zawierający adres URL z danymi dostępowymi" wniósł o nakazanie zamawiającemu z powyższej treści, sformułowania warunku określonego w Części II Załącznika A do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia" o treści: „Zamawiający zastrzega, iż wszystkie poniższe wymagane i opcjonalne (jeśli są oferowane) funkcjonalności winny zostać włączone wraz z dostarczeniem systemu, a okres wdrożenia platformy służy konfiguracji i optymalizacji ustawień wedle zdiagnozowanych potrzeb zamawiającego." Uzasadniając powyższe podał, że zarzut ten jest konsekwencją podniesionego zarzut ozn. jako 2b. Stwierdził, że postawiony przez zamawiającego powyższy warunek w sposób rażący ogranicza uczciwą konkurencję, umożliwiając złożenie oferty wyłącznie z oprogramowaniem BlackBoard. Konsekwencją stanowiska, że wykonawca realizujący zamówienie ma czas na wykonanie przedmiotu zamówienia przez cały okres realizacji zamówienia, jest konieczność stwierdzenia, że także warunki opcjonalne wskazane w Załączniku A do Umowy „Opis przedmiotu zamówienia" winny zostać wykonane w terminie realizacji zamówienia, co oznacza, że wykonawca nie jest zobowiązany posiadać ich na etapie składania oferty. Z tej przyczyny odwołujący wnosi o usunięcie wszystkich postanowień odnoszących się do obowiązku przedłożenia wraz z ofertą filmu potwierdzającego spełnienie wymagań opcjonalnych. Odwołujący podkreślił, że zamawiający nie wymaga takich filmów dla wymagań podstawowych, ograniczając się do przedłożenia dokumentacji. W związku z powyższym odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu usunięcia pkt 10.2 SIWZ, pkt 4 Załącznika nr 1 do SIWZ „Formularz oferty" oraz sformułowania „Załącznik nr 10 - dokument z dostępem do filmów poglądowych prezentujących działanie funkcjonalności opcjonalnych platformy (oznaczonych poprzez O w załączniku A do SIWZ i deklarowanych w formularzu oferty), zawierający adres URL z danymi dostępowymi". Omawianą na rozprawie była też kwestia zarzutu dotycząca wysokości kar umownych, jakie zamawiający może nałożyć na wykonawcę z powodu odstępstwa o realizacji umowy zgodnie z projektem i wskazanymi terminami. Sformułowany zarzuty przez odwołującego dotyczył tego, iż zamawiający dokonał podwyższenia kar, gdyż pierwotnie zamawiający ustalał karę umowną za odstąpienie od umowy w wysokości 10%, czego odwołujący nie kwestionował, to po dokonanej zmianie zamawiający podwyższył tę karę do 40% i, to zdaniem odwołującego, jest karą wygórowaną. Jednakże odwołujący przyznał, że kwestionowania tego postanowienia SIWZ nie objął odwołaniem. Tym samym dalsze argumentowanie tej kwestii jest niezasadne. Zamawiający w odpowiedzi na zarzuty odwołania wobec częściowego uwzględnienia zarzutów odwołującego, w ocenie zamawiającego zasadna jest: 1. zmiana warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego wykonawcy oraz w zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, określonego w pkt 5 SIWZ ppkt 3, w następujący sposób: „3. Zdolność techniczna lub zawodowa - o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy wykażą, że: posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie, tzn.: w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali należycie co najmniej dwie dostawy (dwa odrębne kontrakty) edukacyjnej platformy e-leamingowej, a łączna kwota wykazanych dwóch dostaw wynosi co najmniej 1 000 000,00 zł brutto. 3.1 dysponują osobami zdolnymi do realizacji zamówienia, tj. 3.1.1 co najmniej jednym Kierownikiem Projektu, posiadającym doświadczenie w zakresie dotyczącym wdrażania LMS (oprogramowania edukacyjnych platform eleamingowych), który powinien wykazać się doświadczeniem związanym z prowadzeniem co najmniej 2 projektów dotyczących wdrożenia oprogramowania edukacyjnych platform eleamingowych dla co najmniej 3 000 użytkowników, o łącznej wartości dwóch projektów nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł brutto, realizowanych na rzecz szkół wyższych, posiadającym przynajmniej jeden certyfikat z obszaru zarządzania projektami, np. CAPM, PRINCE2, PMP, AGILE lub równoważny; 3.1.2 co najmniej jedną osobą, która obejmie funkcję Konsultanta, posiadającą doświadczenie we wdrożeniu platform szkoleniowych, która pełniła rolę konsulta w przynajmniej 2 projektach zrealizowanych w sektorze szkolnictwa wyższego, w których do jej obowiązków należało wdrożenie edukacyjnej platformy e-leamingowej, przy czym, przedmiotem przynajmniej dwóch z nich było wdrożenie platformy edukacyjnej wraz z aplikacją mobilną oraz przeszkolenie administratorów." 2. zmiana opisu przedmiotu zamówienia określonego w punkcie 2 SIWZ ppkt. 2.1 oraz w § 2 ust. 2 pkt. 2.1 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy" w następujący sposób: - pkt 2 SIWZ ppkt 2.1: Dostawa licencji na zintegrowaną edukacyjną platformę eleamingową (dalej LMS), na którą składają się: 2.1.1. Responsywna platforma do nauczania online, zgodna ze standardami dostępności WCAG 2.1, 2.1.2. Dostęp do najnowszej wersji platformy w modelu chmurowym (SaaS) i jej aktualizacja, która winna być dostępna niezwłocznie od jej opublikowania, 2.1.3. Wsparcie gwarancyjne i obsługa w modelu 24/7/365, 2.1.4. Natywne, w pełni zintegrowane repozytorium przechowywania treści materiałów dydaktycznych, 2.1.5. Natywne, w pełni zintegrowane narzędzie do przeprowadzania webinarów/ wirtualnych spotkań i telekonferencji online, 2.1.6 Natywne, w pełni zintegrowane narzędzie monitorujące zaangażowanie studentów w proces dydaktyczny, ich obecność i czas spędzony na wykonaniu zadania, 2.1.7. Natywna, w pełni zintegrowana aplikacja mobilna dla osób korzystających z platformy, w tym dla Wykładowców oraz Studentów. - § 2 ust. 2 pkt. 2.1 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy": Dostawa licencji na zintegrowaną edukacyjną platformę e-leamingową (dalej LMS), na którą składają się: 2.1.1. Responsywna platforma do nauczania online, zgodna ze standardami dostępności WCAG 2.1, 2.1.2. Dostęp do najnowszej wersji platformy w modelu chmurowym (SaaS) i jej aktualizacja, która winna być dostępna niezwłocznie od jej opublikowania, 2.1.3. Wsparcie gwarancyjne i obsługa w modelu 24/7/365, 2.1.4. Natywne, w pełni zintegrowane repozytorium przechowywania treści materiałów dydaktycznych, 2.1.5. Natywne, w pełni zintegrowane narzędzie do przeprowadzania webinarów/ wirtualnych spotkań i telekonferencji online, 2.1.6. Natywne, w pełni zintegrowane narzędzie monitorujące zaangażowanie studentów w proces dydaktyczny, ich obecność i czas spędzony na wykonaniu zadania, 2.1.7. Natywna, w pełni zintegrowana aplikacja mobilna dla osób korzystających z platformy, w tym dla Wykładowców oraz Studentów. 3. zmiana warunku udostępnienia platformy edukacyjnej określonego w pkt 4 SIWZ ppkt 1.1. oraz w § 6 ust. 1 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy" w następujący sposób: pkt 4 SIWZ ppkt 1.1: „W ciągu 30 dni od dnia zawarcia umowy Wykonawca udostępni platformę, która będzie posiadała wszystkie wymagane w załączniku A do SIWZ funkcjonalności ogólne - Część I oraz szczegółowe i opcjonalne, w zakresie w jakim zostały zaoferowane - Część II (oznaczone w Załączniku odpowiednio jako „W" i „O"), a następnie rozpocznie okres wdrażania platformy." § 6 ust. 1 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy": „Umowa jest zawierana na okres do 31.12.2022 rv przy czym w ciągu 30 dni od zawarcia umowy Wykonawca udostępni platformę, która będzie spełniała wymagania określone w załączniku A do SIWZ , a wdrożenia oprogramowania i dostawy licencji w terminie do ... miesięcy od dnia zawarcia umowy. Za dzień, w którym nastąpiła dostawa i wdrożenie oprogramowania licencji uznaje się dzień, w którym Zamawiający podpisze protokół odbioru bez zastrzeżeń." 4. zmiana warunku odnoszącego się do obowiązku przedłożenia wraz z ofertą filmu potwierdzającego spełnienie wymagań opcjonalnych (filmu dla wszystkich funkcjonalności) w następujący sposób określonego w pkt 3 SIWZ ppkt 10 w następujący sposób: pkt 3 SIWZ ppkt 10: : „Zamawiający zastrzega sobie prawo sprawdzenia pełnej zgodności oferowanych produktów z wymogami SIWZ. Ocena techniczna zostanie przeprowadzona w drodze analizy przedstawionej do oferty dokumentacji funkcjonalności: 10.1 W zakresie funkcjonalności wymaganych (oznaczonych poprzez W załączniku A do SIWZ) opis techniczny, instrukcja obsługi, opis konfiguracji, karty produktu lub wydruk/i ze stron internetowych, bądź katalog/i producenta/ów, materiały szkoleniowe, certyfikaty (o ile zostały wydane), potwierdzające zgodność z wymaganymi normami, itp. 10.2 W zakresie funkcjonalności opcjonalnych platformy (oznaczonych poprzez O w załączniku A do SIWZ i deklarowanych w formularzu oferty), dokumentacja jak dla funkcjonalności wymaganych opisanych w punkcie 10.1 oraz filmy poglądowe prezentujące działanie funkcjonalności opcjonalnych do funkcji oznaczonych w formularzu oferty numerem 5, 12 i 24, jeśli te funkcje są oferowane - do oferty należy dołączyć dokument z dostępem do filmów poglądowych, zawierający adres URL z danymi dostępowymi w języku angielskim. Zamawiający zastrzega sobie prawo weryfikacji spełniania funkcjonalności wymaganych i opcjonalnych przez oferowany przedmiot zamówienia w oparciu o przedstawioną dokumentację, opisaną w punktach 10.1 i 10.2 powyżej, w tym filmy poglądowe prezentujące działanie funkcjonalności opcjonalnych platformy w zakresie wymaganym opisanym w punkcie 10.2 powyżej, stąd przedstawiona dokumentacja winna pozwolić zamawiającemu na ocenę zgodności oferowanej platformy i jej parametrów z wymaganiami SIWZ. Zamawiający w dniu otwarcia ofert dokona pobrania filmów poglądowy i w oparciu o pobrana wersje dokona weryfikacji spełniania funkcjonalności wymaganych i opcjonalnych przez oferowany przedmiot zamówienia. 5. zmiana zapisu § 13 ust. 2 lit. c wzoru umowy i nadaje mu nowe brzmienie: ,,c) Wykonawca przekroczył termin realizacji umowy o 14 dni z przyczyn leżących po jego stronie, lub dostarczył produkt nieodpowiadający istotnym warunkom umowy i w dodatkowym, wyznaczonym przez Zamawiającego terminie nie dłuższym niż 14 dni nie wykonał umowy zgodnie z jej zapisami." 6. zmiana zapisu § 13 ust. 8 wzoru umowy i nadaje mu nowe brzmienie: „8. Zamawiającemu przysługuje prawo do rozwiązania Umowy za wypowiedzeniem ze skutkiem natychmiastowym z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w przypadku: a) co najmniej 14 dniowego opóźnienia w rozpoczęciu realizacji Umowy, powodującego niemożność zrealizowania przedmiotu Umowy w przewidywanym terminie; b) gdy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, nie kontynuuje on realizacji Umowy, pomimo upływu terminu wyznaczonego dodatkowo przez Zamawiającego w wezwaniu skierowanym do Wykonawcy, nie krótszego niż 3 dni robocze (przez dni robocze rozumie się dni od poniedziałku do piątku z wyłączeniem dni ustawowo wolnych od pracy) c) wadliwego lub sprzecznego z Umową wykonywania przez Wykonawcę Umowy, mimo upływu terminu wyznaczonego przez Zamawiającego w wezwaniu do zaprzestania naruszeń lub zmiany postępowania Wykonawcy - nie krótszego niż 14 dni." Wobec uwzględnienia w całości zarzutów Odwołującego, w ocenie Zamawiającego zasadna jest: 1. zmiana warunku realizacji przedmiotu umowy określonego w § 2 ust. 6 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy" poprzez jego wykreślenie. 2. zmiana zapisu § 8 ust. 2 wzoru umowy i nadaje mu nowe brzmienie: "2. Wykonawca, z zastrzeżeniem ust. 5 niniejszego paragrafu, za wyjątkiem okoliczności za które odpowiada Zamawiający zapłaci Zamawiającemu karę umowną w poniższej wysokości w przypadku: a) w przypadku uchybienia przez Wykonawcę terminu realizacji przedmiotu umowy określonego w § 6 ust. 1, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu 0,5% wynagrodzenia określonego w § 5 ust. 2, Wykonawcy, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki b) w przypadku odstąpienia przez Wykonawcę od realizacji całości umowy albo odstąpienia przez Zamawiającego od całości umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 40% wynagrodzenia Wykonawcy. c) w przypadku nieusunięcia wad stwierdzonych przy odbiorze w terminie określonym w § 7 ust. 5 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,5% wartości brakującego lub wadliwego oprogramowania za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, d) w przypadku niedotrzymania terminu, o których mowa w § 2 ust. 2.3.1 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 2 0, 00 zł, za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki, e) w przypadku niedotrzymania terminu, o których mowa w § 2 ust. 2.3.3 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 1 000,00 zł, za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki, f) w przypadku niedotrzymania terminu, o których mowa w § 2 ust. 2.3.4 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 500.0 zł, za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki g) w przypadku niedotrzymania terminu, o których mowa w § 2 ust. 2.3.5 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 1000,00 zł, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, h) w przypadku niedotrzymania terminu, o których mowa w § 2 ust. 2.3.6 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 500.0 zł, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, i) za każdy dzień zwłoki w przypadku nieprzedstawienia szczegółowych kalkulacji, o których mowa w § 11 ust. 3 w wysokości 500,00 zł, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki. Wobec powyższych zmian postanowień SIWZ zamawiający wniósł o oddalenie Odwołania w części dotyczącej pozostały zarzutów, w tym zarzutu wyrażonego w punkcie 2 i 2a Odwołania. Odnosząc się do stanowiska o potrzebie oddalenia zarzutu z pkt 2 i 2a podał, że przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest to, czy zamawiający opisując przedmiot zamówienia, jego cechy techniczne, funkcjonalności, zakresy i właściwości użytkowe przedmiotu umowy oraz sposób realizacji przedmiotu umowy mógł tego dokonać działając w swoim uzasadnionym interesie. Zwrócił uwagę na linię orzeczniczą w zakresie opisu przedmiotu zamówienia wskazując, że każdy opis przedmiotu zamówienia niesie za sobą ograniczenie konkurencji, pośrednio lub bezpośrednio preferując jednych wykonawców obecnych na rynku i dyskryminując innych. Konieczność zachowania zasady uczciwej konkurencji nie oznacza, że zamawiający nie ma prawa opisać przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego osobiste potrzeby. Nikt też nie odbiera zamawiającemu prawa, jako gospodarzowi postępowania do wskazania swoich potrzeb poprzez takie ustalenie parametrów sprzętu aby sprzęt ten służył jego specyficznym potrzebom. Uwzględniając powyższe orzecznictwo stwierdził, że opis przedmiotu w zakresie natywności rozwiązania informatycznego będącego przedmiotem niniejszego zamówienia publicznego, jest podyktowany potrzebami zamawiającego oraz jego dużym doświadczeniem w pracy z oprogramowaniem niecechującym się natywnością, co wywoływało szereg problemów w codziennej pracy Uczelni. Zamawiający wykazał, iż niezasadny jest zarzut odnoszący się do wymagania przez zamawiającego natywności oprogramowania jako rzekomo nadmiernie ograniczającej konkurencję, a w konsekwencji mogącej naruszać zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Poniżej zostały zamieszczone rozważania o charakterze merytorycznym, dowodzące bezzasadności podniesionego powyżej przez odwołującego zarzutu. Rozwiązania natywne występują w SIWZ i stanowią one istotny element oceny jakości zamawianej platformy LMS, zostały wykazane w postępowaniu głównie jako opcje (wymagania oznaczone literą O w załączniku A do SIWZ). Wynika to z faktu, że funkcjonalności „wymagane" (oznaczone jako W) należą do standardowych w ramach systemów LMS - również tych darmowych, niemal każda platforma e-elearningowa przeznaczona dla uczelni wyższej posiada zestaw podobnych funkcjonalności, a to co je odróżnia to ilość własnych, niezależnych, innowacyjnych, natywnych rozwiązań. Modułowa budowa oprogramowania nie wyklucza stosowania rozwiązań natywnych i jest podyktowana możliwością wyboru określonej oferty handlowej - rozwiązania natywne (opcjonalne) są najczęściej droższe, stąd ich wyróżnienie w kryteriach oceny. Dostawcy platform LMS umożliwiają wybór pomiędzy natywnymi (droższymi) jak i nienatywnymi (często bezpłatnymi) rozwiązaniami. Podkreślił, że niemal każdy punkt SIWZ narzuca wykonanie określonej funkcjonalności w jakiejś technologii, poczynając od najważniejszej - czyli dostarczenia systemu LMS w technologii chmurowej jako SaaS lub obsługi platformy przez przeglądarkę internetową. W wypadku „natywności rozwiązania" zamawiający oczekuje, że zamawiana platforma nie będzie korzystała z rozwiązań, które zwiększają ryzyko korzystania z platformy, które nie są w pełni zintegrowane i zoptymalizowane do działania jako jeden system. Technologia wykonania nie ma tu znaczenia, wykonawca może posłużyć się dowolną techniką programowania lub protokołami, może wykorzystać istniejące rozwiązania (np. fragmenty kodu open source, udostępnione narzędzie innego dostawcy), ale jedynie do chwili, gdy to rozwiązanie zostało w pełni przystosowane do oferowanego LMS i jest wbudowane w system - jest oferowane jako kompleksowe rozwiązanie. Decydujące jest tutaj zachowanie jednorodnego środowiska pracy i interfejsu użytkownika, płynność działania, brak konieczność pobrania „dodatkowych" sterowników przez użytkownika. Użytkownik nie powinien zauważyć zmiany. Natywność rozwiązania umożliwia uzyskania określonej funkcjonalności bez tworzenia specjalnych „dodatków" integrujących różne systemy, nie następuje zbędna wymiana danych osobowych do podmiotów trzecich oraz nie skutkuje nieprzewidzianymi modyfikacjami - rozwiązanie nienatywne pozwala w istocie zmienić zaoferowany system wideokonferencyjny na inny. Z pozoru funkcjonalności pozostaną te same - to wciąż będzie system wideokonferencyjny, ale poszczególne rozwiązania, sposób działania, wygląd interfejsu, nazewnictwo funkcji są na tyle różne, że spowodują nieuzasadnione dodatkowe koszty po stronie zamawiającego na przykład: szkolenie z obsługi nowego rozwiązania. Decyzja o wyborze „zamiennika" byłaby poza kompetencjami zamawiającego. Zamawiający posiada doświadczenie z korzystania z rozwiązań informatycznych zarówno nienatywnych jak i natywnych dostarczanych razem z głównym system i napotkał szereg problemów, do których należy między innymi zaliczyć skuteczność integracji systemów lub trwałość rozwiązania nienatywnego (okres wspierania). Wybór natywności rozwiązania jest oczywistym ograniczeniem konkurencji, ale w pełni uzasadnionym potrzebami uczelni wyższej i proporcjonalnym. Zdaniem zamawiającego, nie można zgodzić się ze stawianym w punkcie 2a odwołania zarzutem rzekomego naruszeniu art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 29 ust. 1, 2 lub 3 Pzp i stawianej tezie: „Tymczasem uprawnienie Zamawiającego nie może narzucać technologii wykonania zamówienia, a jedynie określić wymagania funkcjonalne zamawianego systemu. Powyższe oznacza, że w przedmiotowym stanie faktycznym, Zamawiający przekroczył swojej uprawnienie i narusza tym samym normę prawną wyrażoną w art. 29 ust. 2 PZP, bowiem rażąco narusza uczciwą konkurencję." Zamawiający wyjaśnił, iż przedmiotem zamówienia jest platforma LMS oferowana w systemie SAAS (Software-as-a-Service) lub równorzędnym. Oznacza to, że zamawiający z góry wykluczył możliwość tworzenia dedykowanych, przeznaczonych tylko dla niego rozwiązań i oczekuje tym samym gotowej usługi, która wymaga jedynie konfiguracji w oparciu o przeprowadzoną diagnozę. Popularność usług typu SAAS wzrasta z roku na rok i do ich głównych zalet można zaliczyć: 1. kompleksowość usługi - dostarczana jest aplikacja oraz niezbędna infrastruktura, 2. oszczędności dzięki ograniczeniu nakładów na uruchomienie infrastruktury IT, 3. brak konieczności zarządzania infrastrukturą przez pracowników zamawiającego, 4. usługa jest dostarczana znacznej liczbie odbiorców, co oznacza, że Wykonawca posiada doświadczenie w realizacji określonych rozwiązań, 5. usługa jest taka sama lub bardzo podobna do oferowanych dla konkurencyjnych podmiotów korzystających z konkretnego rozwiązania wyrównuje to poziom konkurencji i ułatwia rywalizację na określonym polu. Wybór rozwiązania SAAS determinuje kolejne ułatwienia dla zamawiającego we wdrożeniu poszukiwanego rozwiązania: 1. Zamawiane rozwiązanie może zostać ocenione na etapie weryfikacji złożonych ofert pod względem występowania konkretnych funkcyjności, zarówno w drodze przedstawionej próbki oprogramowania jak i materiałów poglądowych. 2. Rozwiązanie SAAS jest wykorzystywane przez szereg klientów Wykonawcy, którzy mogą przedstawić odpowiednie referencje dla konkretnego rozwiązania lub funkcjonalności. 3. Zamawiający może ocenić czy konkretne rozwiązania będą dla niego przydatne, istnieje możliwość utworzenia kont demonstracyjnych danego rozwiązania, które pozwalają lepiej sformułować wymagane funkcjonalności w postępowaniu przetargowym. Wszystkie powyższe przyczyny wskazują, że osiągnięcie tych samych rezultatów w drodze przygotowania dedykowanego oprogramowania jest właściwie niemożliwe, a każde długotrwałe, skomplikowane wdrożenia oprogramowania, które nie zostało sprawdzone, niesie ze sobą ryzyko awarii lub wycieku danych. Warto podkreślić, że rozwój konkretnych rozwiązań IT trwa latami. Zwłaszcza w przypadku rozbudowanych funkcjonalności, które łączą różne wyspecjalizowane zadania w jednym spójnym systemie (na przykład wideokonferencje). Postępowanie zamawiającego jest podyktowane chęcią uzyskania wysokiej jakości rozwiązania, które będzie z powodzeniem rywalizowało z systemami LMS dostępnymi w konkurencyjnych jednostkach w Polsce, ale również wyrówna szanse w rywalizacji z jednostkami zagranicznymi, które podobne systemy już posiadają. Wpływ na wybór omawianego modelu miał aktualny dostęp zamawiającego do infrastruktury sieciowej i serwerowej oraz zasoby ludzkie konieczne do wdrożenia dedykowanego rozwiązania (innego niż SAAS). Oczywistym jest zdaniem zamawiającego, że wybór funkcjonalności wymaganych w SIWZ musi w naturalny sposób ograniczyć konkurencyjność i tak naprawdę uniemożliwia skuteczne złożenie oferty przez wykonawców nie posiadających rozwiązań, które są oczekiwane przez Zamawiającego, co jest zgodne z prawem. Specyfika uczelni wyższych powoduje, że wymagania co do platformy e- learningowej ulegają ujednoliceniu, wynika to ciągłego procesu podnoszenia jakości kształcenia, chęci posiadania tych samych rozwiązań i uzyskiwania niezależności od podwykonawców oferujących nienatywne komponenty. Tak rozumiana natywność jest ważnym elementem podnoszącym jakość i komfort użytkowania, które z oczywistych powodów są trudno mierzalne. Warto tutaj podnieść te kryteria, które sprawiają, że komfort użytkownika może być wyższy, a są zapewniane przez natywne, jednorodne rozwiązania. Natywność zatem jest elementem wpływającym na „jakość oprogramowania", wysoki poziom usability będzie decydował o tym, że użytkownik nie będzie zaskakiwany przez oprogramowanie na przykład przez włączenie zewnętrznego modułu Zamawiający wydłuża termin na spełnienie warunku udostępnienia platformy edukacyjnej z 10 dni od zawarcia umowy do 30 dni od zawarcia umowy. Udostępnienie platformy ma umożliwić Zamawiającemu lepsze przygotowanie się do wdrożenia platformy. W zakresie zarzutu dotyczącego braku podstaw załączenia do oferty filmu mającego za cel zademonstrowanie zamawiającemu funkcjonalności oferowanego systemu. Podał, że przygotowanie poglądowych filmów nie powinno stanowić problemu dla doświadczonego wykonawca, który dostarczył podobne lub takie same rozwiązania innym podmiotom. Zamawiający oczekuje dostarczenia systemu w wersji chmurowej SaaS, co oznacza, że określone funkcjonalności opcjonalne są oferowane innym klientom. Taki wymóg mieści się w ustawowym uprawnieniu zamawiającego polegającym na możliwości żądania od Wykonawców składania oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Zamawiający podnosi, że wymagany film to nic innego jak próbka oferowanego systemu to specyficzny rodzaj "dokumentu" potwierdzającego spełnienie oferowanych funkcjonalności podlegający ocenie zamawiającego jak każdy inny dokument. Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonawca "PCG ACADEMIA" Sp. z o.o., Jasionka 954F, 36-002 Jasionka, w pisemnym stanowisku przedłożonym Izbie oraz stanowisku prezentowanym podczas rozprawy, wniósł o oddalenie odwołania, gdyż jego zdaniem dokonane przez zamawiającego zmiany postanowień SIWZ idą dużo dalej w kierunku złagodzenia wymagań stawianym wykonawcom niż to wynika z ewentualnych zagrożeń konkurencji. Wskazuje, że z wypowiedzi odwołującego, w szczególności dot. kwestii terminów wynika, iż zamawiający wymaga zaoferowania systemu „z półki”, czyli takiego, który na rynku funkcjonuje, jest sprawdzony, a odwołujący biorąc pod uwagę wypowiedzi, raczej takim nie dysponuje i tym samym podnosi zarzuty w tym zakresie. Podkreśla, że jego zdaniem uzasadnione jest stanowisko zamawiającego, gdyż biorąc pod uwagę obecna sytuację epidemiologiczną, brak działającego właściwe systemu, o którym mowa w tym zamówieniu, może mieć bardzo negatywne skutki dla uczelni, gdyż może wystąpić potrzeba nauczania zdalnego, a aby to mogło funkcjonować w sposób prawidłowy, musi być do tego użyty odpowiedni system. Odnosząc się do kar umownych, podaje, że jego zdaniem zarzuty i obawy wykonawcy są niezasadne, gdyż zamawiający po części uwzględniając zarzuty tego odwołania, nadto zawęził zakres kar, oraz ustalił, że kary będą naliczane tylko za zawinione działanie lub zaniechanie wykonawcy i dlatego też fakt, iż zamawiający podniósł wysokość jednej z kar odnoszącej się do odstąpienia wykonawcy od umowy ma ewidentne znaczenie prewencyjne, a wykonawca, który zamierza prawidłowo wykonać zamówienie, nie powinien się tego obawiać. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego wyrażone na piśmie i w stanowisku prezentowanym na rozprawie uznała, iż odwołanie jest niezasadne i w związku z tym zostaje oddalone. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie wykazał spełnianie przesłanek posiadania interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp. Również Przystępujący zdaniem Izby wypełnił przesłanki interesu występowania w sprawie po stronie zamawiającego. Na wstępie Izba uznaje za zasadne przypomnienie, że postępowanie odwoławcze służy do zbadania poprawności czynności i zaniechań zamawiającego w zakresie wyznaczonym podniesionymi zarzutami, ocenianymi przez pryzmat wymagań stawianych w postępowaniu o zamówienie publiczne i z uwzględnieniem instrumentów, jakie zamawiający przewidział w nim dla zbadania ofert. Odwołujący jest podmiotem mogącym ubiegać się o udzielenie rozpoznawanego zamówienia publicznego. Sposób ustalenia opisu przedmiotu zamówienia przekłada się wprost na możliwość udziału wykonawcy w postępowaniu oraz złożenia konkurencyjnej oferty. Na tym etapie postępowania - odwołania od treści postanowień SIWZ, krąg podmiotów mogących skutecznie bronić swoich interesów w uzyskaniu zamówienia obejmuje niemalże każdego potencjalnego wykonawcę mogącego samodzielnie zrealizować zamówienie lub wykonawcy mogącego wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Treść postanowień SIWZ stanowi podstawę do oceny czynności zamawiającego w ramach wnoszonych środków ochrony prawnej. Przy czym wskazać należy, iż w przypadku odwołania dotyczącego postanowień SIWZ obejmujących opis przedmiotu zamówienia, ocena zarzutu podniesionego w ramach środka ochrony prawnej dokonywana jest z uwzględnieniem formułowanych żądań co do jego nowej treści. To podmiot odwołujący formułując swoje żądania wskazuje jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom i jednocześnie proponuje nowe zapisy SIWZ, które w jego ocenie są zgodne z przepisami ustawy Pzp. Na tym etapie postępowania - odwołania od treści postanowień SIWZ, nie określają kręgu podmiotów mogących skutecznie bronić swoich interesów w uzyskaniu zamówienia. Odwołanie i przystąpienie może być wniesione przez każdego potencjalnego wykonawcę zainteresowanego realizacją tego zamówienia. Krąg tych podmiotów przy odwołaniu od postanowień SIWZ, co do zasady nie podlega badaniu przez Izbę. Biorąc pod uwagę treść zarzutów uwzględnionych w całości i części przez zamawiającego, a także wycofanych przez odwołującego na rozprawie spowodował sytuacje, iż odwołujący bronił tylko zarzutu w zakresie kwestionowania potrzeby zaoferowania zamawiającemu natywności dostarczanego rozwiązania informatycznego, utrzymania nadal terminu udostępnienia platformy edukacyjnej w terminie 30 dni (po zmianie) od zawarcia umowy, oraz dostarczenia wraz z ofertą filmu (jako próbki) pokazującą funkcje zaoferowanego rozwiązania informatycznego. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego natywności oferowanego systemu odwołujący podnosił, iż taki wymóg jest nadwymiarowy i naruszający konkurencje w postepowaniu, gdyż opisanie tych wymagań nie zapewnia konkurencyjności postępowania. Podkreślił, że odwołującemu nie chodzi o możliwość złożenia jakiejkolwiek oferty, lecz oferty, która będzie miała realną szansę na konkurowanie z ofertą na oprogramowanie BlackBoard. Nadto zamawiający narzucił wykonawcom sposób wykonania zamówienia w ten sposób, aby platforma edukacyjna była „natywa" lub „natywna". Dodał, że zamawiający nie może narzucać technologii wykonania zamówienia, a jedynie określić wymagania funkcjonalne zamawianego systemu. Stwierdzi, że dla spełnienia wymagań zamawiającego wystarczyłoby rozwiązanie modułowe, a nie koniecznie natywne. Izba odnosząc się do wymaganej kwestii natywności wymaganego systemu wskazuje za stanowiskiem zamawiającego i przystępującego, że poprzez natywne rozwiązania i funkcjonalności rozumie się takie, które są w pełni zintegrowane i zoptymalizowane do działania z platformą, zostały przygotowane przez Wykonawcę i tworzą jednorodne (producenckie) środowisko pracy i interfejs i nie następuje wymiana danych z zewnętrznym dostawcą (podwykonawcą) danej funkcjonalności. Oczekiwana przez zamawiającego natywność oznacza nic innego jak wymóg, żeby określone funkcjonalności dostarczanego rozwiązania informatycznego były jednorodne, właściwe danemu środowisku informatycznemu. Podkreślono, że natywność rozwiązań informatycznych jest pojęciem obiektywnym, dostępnym bez ograniczeń dla wszystkich wykonawców działających na rynku. Powyższe nie oznacza oczywiście, że każdy z wykonawców dysponuje rozwiązaniami natywnymi. Niemniej jednak fakt, że odwołujący nie zdecydował się na rozwój i wdrażanie tego rodzaju rozwiązań (uznanych jak wskazuje zamawiający przez Uczelnie wyższe na całym świecie) nie oznacza, że odwołujący ma prawo narzucić rozwiązania własne, które wymogu natywności nie spełniają. Zdaniem Izby nie istniały żadne obiektywne przeszkody dla tworzenia tego rodzaju rozwiązań przez odwołującego. Nadto z treści okoliczności przedmiotowego odwołania wynika, że tylko odwołujący kwestionuje to rozwiązania, gdyż przy szerokiej liczbie potencjalnych podmiotów mogących złożyć ofertę w tym postępowaniu, tylko odwołujący kwestionuje prawo zamawiającego do wymagania natywności zaoferowanej platformy informatycznej. na rynku dostawców usług informatycznych dla sektora usług szkolnictwa wyższego tylko odwołujący kontestuje treść SIWZ. Izba oceniając zaprezentowane przez zamawiającego stanowisko co do uzasadnionych potrzeb postawienia wymogu natywności systemu uznaje je za zasadne. Zamawiający położył nacisk na jednorodność rozwiązania, jego pełną integrację, która nie sprawia wrażenia, że użytkownik obsługuje zewnętrzny system lub dodatek. Specyfika uczelni wyższych powoduje, że wymagania co do platformy e- learningowej ulegają ujednoliceniu, co wynika z ciągłego procesu podnoszenia jakości kształcenia, chęci posiadania tych samych rozwiązań i uzyskiwania niezależności od podwykonawców oferujących nienatywne komponenty. Tak rozumiana natywność jest ważnym elementem podnoszącym jakość i komfort użytkowania. Nadto zasadnie zdaniem Izby zamawiający podniósł kwestię, iż wymagania zamawiającego to wynika także ze specyficznej sytuacji w jakiej znajdują się uczelnie wyższe w dobie koronowirusa. Niewątpliwym jest, zdaniem Izby, że w dobie pandemii posiadanie niezawodnego, sprawdzonego narzędzia do wideokonferencji jest kluczowe do zapewnienia ciągłości kształcenia. Potrzeba prowadzenia szkolenia w sposób zdalny wymaga, aby udostępniony system by niezawodny, budził zaufanie użytkowników, a równocześnie był przyjazny dla użytkownika. Tym samym Izba uznała, że postawienie takiego wymagania przez zamawiającego znajduje uzasadnienie zarówno co do potrzeb nowoczesnej uczelni, jak i obecnej sytuacji społecznej. Zauważyć należy, że odwołujący częściowo złagodził pierwotne wymagania w tym zakresie. Odnalazło to także odzwierciedlenie w stanowisku odwołującego, który referując do stanowiska zamawiającego zawartego na str. 12 -13 odpowiedzi na odwołanie podał na rozprawie, iż skłonny byłby uznać zasadność wymagania zamawiającego i cofnąć zarzut, gdyby zamawiający stanowisko zawarte na ww. stronach, dodał do opisu pojęcia natywności znajdującego się w OPZ zał. „A” do SIWZ. Jednakże do wycofania zarzutu nie doszło, gdyż odwołujący zażądał wykreślenia z powyższej treści jednego zdania, na co zamawiający nie wyraził zgody. Podał, że wnioskowane do wykreślenia zdanie, samo w sobie nie niesie żadnych treści, a odnosi się wprost do treści wcześniej opisanej, tym samym nie można wyrywać z kontekstu opisu jednego zdania, które spowoduje, że treść odpowiedzi będzie niejednoznaczna. Izba uznała za zasadne oczekiwanie zamawiającego, że oferowany system posiadający cechy natywności winien być już w posiadaniu wykonawcy, gdyż osiągnięcie tych samych rezultatów w drodze przygotowania dedykowanego oprogramowania jest właściwie niemożliwe, a każde długotrwałe, skomplikowane wdrożenia oprogramowania, które nie zostało dotychczas sprawdzone u innych użytkowników, niesie ze sobą ryzyko awarii lub wycieku danych. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba przedmiotowy zarzut uznała za niezasadny. W kolejnym zarzucie, w sposób ścisły związanym z zarzutem powyższym jest kwestia wymagania zamawiającego, aby udostępnienie platformy edukacyjnej nastąpiło w terminie 10 dni od zawarcia umowy. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zmienił po części to wymaganie, gdyż termin 10 dniowy zastąpił terminem 30 dniowym od daty zawarcia umowy. Jednakże odwołujący żądał wykreślenia tego terminu z SIWZ. Nadmienić należy, że w tym zakresie występował drugi termin wskazujący, iż zamawiający określił termin realizacji zamówienia na max 6 miesięcy (termin realizacji zamówienia stanowi kryterium oceny ofert), od daty podpisania umowy. Zdaniem odwołującego nie ma żadnego uzasadnienia wymaganie zamawiającego dla postawienia 10 (po zmianie 30) dniowego terminu, gdyż ocenie i odbiorowi końcowemu podlega dopiero wykonanie całego zamówienia. Tak więc wydłużenie terminu dostawy platformy z 10 do 30 dni nie miało dla odwołującego żadnego znaczenia, gdyż oczekiwał on pozostawienia tylko jednego wymaganego terminu, tj. tylko 6 miesięcznego terminu realizacji zamówienia. Odnosząc się do powyższego zamawiający podał, że nie jest możliwa rezygnacja z pierwszego z ww. terminów, a dotyczącego udostępnienia platformy, gdyż jest to czas w którym zamawiający musi zapoznać się z oferowaną platformą i w szczególności sprawdzeniem, czy oferowana platforma rzeczywiście zawiera wymagane funkcjonalności. W powyższym zakresie Izba uznała, że wymaganie zamawiającego jest uzasadnione, gdyż można wyobrazić sobie sytuację, iż po podpisaniu umowy i dokonanym wdrożeniu platformy może okazać się, że pomimo opisu zawartości platformy w treści oferty, brak będzie wymaganych przez zamawiającego funkcjonalności. Nadto wskazać należy, że zamówienie jest współfinansowane ze środków zewnętrznych i nie uruchomienie platformy w oferowanym terminie, spowoduje utratę dofinansowania. Natomiast termin max 6 miesięcy to termin w którym wykonawca dokona wdrożenia platformy, czyli dokona wprowadzenia np. danych użytkowników umożliwiających pełne korzystanie z platformy, itp. Kolejna rzeczą kwestionowaną nadal przez odwołującego był wymóg przygotowania poglądowych filmów, na potwierdzenie że określone funkcjonalności dostarczony system informatyczny zawiera. Odwołujący zarzucał na rozprawie zamawiającemu, że zrobienie takiego filmu jest czaso i kosztochłonne, a jest zupełnie zamawiającemu niepotrzebne, gdyż zakres funkcjonalności jakie zawiera oferowany system znajduje się w składanej dokumentacji. Zdaniem Izby powyższy zarzut jest niezasadny, gdyż jak stwierdził zamawiający nie jest oczekiwane wytworzenie jakiegoś filmu, lecz wykonawca ma dostarczyć próbkę systemu na którą mają składać się utrwalone na filmie zrzuty że stron ekranu monitora komputera, obrazujące funkcje jaki dany system oferuje. Nadto wskazać należy, że powyższy wymóg jest wymogiem kryterium oceny ofert, więc przekazanie nawet nieudolnie zmontowanej próbki nie wyklucza wykonawcy z postępowania, a ma wpływ tylko na uzyskaną punktację w ramach tego kryterium. W zakresie kwestii dotyczącej kar umownych zauważyć należy, iż zmiany dokonane przez zamawiającego odwołujący akceptował za wyjątkiem jednej, dotyczącej podwyższenia w wyniku zmiany SIWZ kary za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących wyłącznie po stronie wykonawcy do wysokości 40%. Podkreślono, że wysokość tej kary ma ewidentne znaczenie prewencyjne. Jednakże Izba uznała, że nie może rozpatrywać tego zarzutu, gdyż podwyższenie wysokości kary miało miejsce w wyniku zmiany SIWZ, a tym samym nie było objęte zarzutami odwołania. Wykonawcy na tą czynność zamawiającego przysługuje prawo wniesienia nowego odwołania. Reasumując Izba uznała, że głównym problemem zamawiającego, podnoszonym w zarzutach odwołania jest kwestia, że odwołujący nie posiada w swoich zasobach oprogramowania-platformy, noszącej wyartykułowane w SIWZ cech natywności i tym samym po pierwsze kwestionował potrzebę wymagania zaoferowania takiego systemu, po drugie kwestionował 30 dniowy termin dostarczenia platformy, a po trzecie kwestionował potrzebę złożenia ww. filmu, gdyż nie mając wymaganej platformy nie miał możliwości wykonania próbki - filmu w oparciu o zrzuty ze stron Internetowych. Podkreślenia wymaga także fakt, że zamawiający wielokrotnie podkreślał, że oczekuje zaoferowania systemu informatycznego już funkcjonującego na rynku, a nie wytworzonego na potrzeby tego postępowania. Wobec powyższego wymagania, zasadnym byłoby wykazanie przez odwołującego, iż taki system posiada, czego nie uczynił, czym potwierdził, że nie jest możliwe, aby na zasadach oczekiwanych i podanych w odwołaniu mógł wziąć udział w tym postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że nie zostało wykazane, że zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów prawa wskazanych w odwołaniu, w szczególności w sposób, który miałby wpływ na wynik postępowania. Nadto odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego zasad uczciwej konkurencji o których mowa w art. 7 ust.1 Pzp wskazać należy, że przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wprowadza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że tak sformułowane warunki udziału i opis przedmiotu zamówienia uniemożliwiają mu złożenie oferty, gdyż inni wykonawcy są faworyzowani w sposób niezgodny z zasadą przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Nadmienić należy, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie musi być w takim samym stopniu dostępne dla każdego wykonawcy. Na rynku funkcjonują wykonawcy bardziej lub mniej doświadczeni w wykonywaniu, danego rodzaju zamówień i dlatego też samo postawienie warunków udziału w postępowaniu powoduje eliminację pewnej grupy wykonawców z postepowania. Tym samym w przedmiotowej sytuacji Izba nie stwierdza naruszenie zasad z art. 7 ust1 Pzp. Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Nie zasądzono zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, gdyż pomimo zgłoszonego wniosku w tym zakresie do protokołu rozprawy nie został złożony rachunek. Przewodniczący 21 …

…Sygn. akt KIO 1036/19 WYROK z dnia 25 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 czerwca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego 6 czerwca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: Aero GSE sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa urządzeń do ciągłego pomiaru współczynnika tarcia sztucznych nawierzchni lotniskowych na lotniskach Sił Zbrojnych RP (numer postępowania 90/2019) prowadzonym przez zamawiającego: 3 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w Krakowie przy udziale wykonawcy: HAX D.W., Jankowice - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu 3 Regionalnej Bazie Logistycznej z siedzibą w Krakowie unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych czynności: 1) wykluczenie HAX D.W. za wprowadzenie w błąd Zamawiającego co do możliwości spełnienia wymagań opisu przedmiotu zamówienia dotyczących zawieszenia i tylnej osi pojazdu o konstrukcji zapewniającej pracę z obciążeniem, jakie występuje pod ciężarem napełnionego zbiornika z wodą oraz urządzenia pomiarowego przy zabudowie oferowanego testera szorstkości na samochodzie Skoda Octavia kombi, przy uwzględnieniu ciężaru kierowcy i pasażera, 2) odrzucenie oferty tego wykonawcy jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w powyższym zakresie oraz z powodu nieprzedstawienia ilustracji zabudowanego pojazdu będącego przedmiotem oferty oraz 3) odrzucenie tej oferty z uwagi na niewykazanie przez wykonawcę, że cena jego oferty nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego 3 Regionalną Bazę Logistyczną z siedzibą w Krakowie i 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Aero GSE sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od zamawiającego 3 Regionalnej Bazy Logistycznej z siedzibą w Krakowie na rzecz odwołującego Aero GSE sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Krakowie kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: .................................... Uzasadnienie Zamawiający 3 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w Krakowie prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Dostawa urządzeń do ciągłego pomiaru współczynnika tarcia sztucznych nawierzchni lotniskowych na lotniskach Sił Zbrojnych RP (numer postępowania 90/2019). Ogłoszenie o tym zamówieniu 5 marca 2019 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr2019/S_045 pod poz. 102234. Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 27 maja 2019 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu Aero GSE sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Krakowie {dalej również: „Aero”} zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania -wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez HAX D.W., Jankowice {dalej również: „HAX”}. 6 czerwca 2019 r. Odwołujący wniósł w stosownej formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od powyższej czynności, a także od zaniechania wykluczenia HAX i odrzucenia jego oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy pzp w zw. z następującymi przepisami ustawy pzp {lista zarzutów}: 1. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 - przez akceptację niewiarygodnych oświadczeń HAX-u co do możliwości zrealizowania przez tego wykonawcę zamówienia zgodnie z wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej w uzasadnieniu również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}, podczas gdy Zamawiający zobowiązany jest prowadzić postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, co oznacza konieczność odrzucenia oferty HAX-u. 2. Art. 24 ust. 1 pkt 17 - przez brak wykluczenia z HAX-u, który w wyniku niedbalstwa przedstawił informację dotyczącą możliwość wygospodarowania dodatkowej ładowności auta dzięki wymontowaniu koła zapasowego wprowadzającą w błąd Zamawiającego, mogącą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w tym postępowaniu. 3. Art. 89 ust. 1 pkt 2 - przez brak odrzucenia oferty HAX-u, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania oraz nie podlega poprawieniu. 4. Art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 oraz 3 - przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez HAX, pomimo że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, czego skutecznie nie zakwestionował wykonawca w swoim ogólnikowych wyjaśnieniach. 5. art. 90 ust 3 - przez zaniechanie odrzucenia oferty HAX-u, pomimo iż treść wyjaśnień niskiej ceny oferty tego wykonawcy jest tak ogólnikowa, że odpowiada treściowo sytuacji, w której zamawiający nie złożył żadnych wyjaśnień. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2. Dokonania ponownego badania i oceny ofert. 3. Wykluczenia HAX-u z postępowania, ewentualnie (w przypadku nieuwzględnienia tego żądania) - odrzucenia oferty HAX-u. Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów podanie następujących okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania. Odwołujący zrelacjonował następujące okoliczności dotyczące przebiegu postępowania. {ad pkt 1. listy zarzutów - pkt I-III uzasadnienia} Odwołujący zrelacjonował następujące okoliczności odnośnie przebiegu postępowania: W części B pkt 1.1.4 lit.e oraz f Wymagań eksploatacyjno-technicznych (załącznika nr 4 do SIWZ) {dalej w uzasadnieniu również: „WET”} zamawiający postawił następujące wymogi: Pojazd musi mieć odpowiednie zawieszenie o konstrukcji zapewniającej pracę z obciążeniem jakie występuje pod ciężarem napełnionego zbiornika z wodą oraz urządzenia pomiarowego. Pojazd musi posiadać tylną oś pojazdu o konstrukcji zapewniającej pracę z obciążeniem jakie występuje pod ciężarem napełnionego zbiornika z wodą oraz urządzenia pomiarowego. Obowiązkowym „ładunkiem” zabudowywanego pojazdu są: 1) kierowca, 2) pasażer [część A pkt III WET Obok kierowcy/operatora ma się znajdować miejsce dla przedstawiciela służby zlecającej badanie, część B pkt 1.7 lit. a WET wymagana jest 2miejscowa kabina)] 3) zbiornik wody jako część urządzenia pomiarowego o pojemności 500 litrów [część B pkt 11.1.4 lit. a WET) wraz z wodą 4) urządzenie pomiarowe składające się m.in. z [wyliczenie obowiązkowych podzespołów wskazane w części A pkt III WET]: układu pomiarowego, koła pomiarowego, układu wykonawczego (unoszenie/opuszczanie, docisk koła do nawierzchni), układu automatycznego dozowania wody, systemu komputerowego do analizy danych pomiarowych, systemu obrazowania danych (monitor ciekłokrystaliczny), 5) sygnalizator świetlny zamontowany na dachu z żółtymi (pomarańczowymi) światłami ostrzegawczymi oraz dwoma bocznymi (lewy, prawy) światłami białymi (część B pkt 1.1.2 WET), Urządzenie, a dokładniej wskazywany układ wykonawcy musi zapewniać pewne i stałe prowadzenie opony pomiarowej przy prędkości nawet 100 km/h, oraz jej bezawaryjne unoszenie i opuszczanie we wszystkich warunkach użytkowania. Część C pkt 7 WET: składniki bezpośrednio wpływające na jakość pomiaru współczynnika tarcia pomiędzy nawierzchnią lotniskową a kołem samolotu wojskowego tj. siła docisku koła pomiarowego do nawierzchni, ciśnienie w kole pomiarowym, ilość podawanej pod koło pomiarowe wody, podlegają wzorcowaniu. Wzorcowanie ma być przeprowadzone i potwierdzone dokumentem wydanym przez laboratorium wzorcujące posiadające akredytację PCA. Zamawiający wymagał pojazdu wyposażonego w standardowe wyposażenie producenta (tylko w przypadku miejsc siedzących zawarto wprost informację, że kabina ma być 2-miejscowa). W części B pkt 1.7 WET określono wymagania odnośnie kabiny auta: a) 2-miejscowa; b) wyposażona co najmniej w: siedzenia zapewniające kierowcy i pasażerowi stabilność podczas prowadzenia pomiaru, tempomat z ogranicznikiem prędkości, klimatyzację, centralny zamek, elektrycznie podgrzewaną przednią i tylną szybę, radio AM/FM, poduszki powietrzne kierowcy i pasażera, oświetlenie wnętrza w celu dobrej widoczności komponentów, 3-punktowe pasy bezpieczeństwa dla kierowcy i pasażera, zobrazowanie stanu ciśnienia powietrza w oponach kół na oddzielnym urządzeniu lub w układzie zintegrowanym z pojazdem, komputer pokładowy, opisy przełączników oraz wyświetlane komunikaty w języku polskim; c) światła zgodne z przepisami o ruchu drogowym; d) pozostałe wyposażenie standardowe producenta. HAX zaoferował dostawę w oparciu o zabudowę Skody Octavii kombi z silnikiem o mocy silnika 110 kW (150 KM). Zgodnie z oficjalnymi materiałami polskiego dystrybutora {które załączono jako dowód do odwołania} ładowność takiego pojazdu wynosi 645 kg. Możliwości w zakresie zagospodarowania 645 kg ładowności Skody Octavii kombi przez HAX: 1. Elementy obniżające ładowność: 1) kierowca (75-90 kg), 2) pasażer (75-90 kg), 3) zbiornik wody (kilkadziesiąt kg) i 500l wody (500 kg), 4) urządzenie pomiarowe bez zbiornika wody (ok. 380-600 kg), sygnalizator świetlny (ok. 6 kg). 2. Elementy, których wymontowanie pozwoli zwiększyć ładowność (wskazane w wyjaśnieniach HAX-u): 1) tylna kanapa (ok. 25 kg), 2) zestaw naprawczy zamiast koła zapasowego (ok. 1 kg), 3) „części wyposażenia" (?) Odwołujący skonstatował, że już sama waga wody i dwóch osób przekracza ładowność Skody Octavii kombi, gdyż nawet po wyjęciu tylnej kanapy i zdemontowaniu „części wyposażenia”, o której ogólnikowo wspomniał HAX, przy uwzględnieniu ciężaru zbiornika wody i sygnalizatora świetlnego, nie pozostaje żadna wolna ładowność na ciężar samego urządzenia. Odwołujący wskazał, że zgłaszał swoje wątpliwości w powyższym zakresie Zamawiającemu, który wezwał HAX do ich wyjaśnienia 9 maja 2019 r. W odpowiedzi HAX wyjaśnił, co następuje: Informujemy, że w celu adaptacji pojazdu zdemontowane zostaną takie podzespoły jak: tylna kanapa, koło zapasowe oraz części wyposażenia co spowoduje obniżenie masy pojazdu do wielkości, która umożliwi jego adaptację/przystosowanie do badań nawierzchni bez przekroczenia określonych w homologacji warunków technicznych dla tego pojazdu. Odwołujący podał dla porównania, że: - waga oferowanego przez niego urządzenia pomiarowego Skiddometer BV 11 VI wynosi 600 kg, stąd wymagana dla jego zamontowania wraz ze zbiornikiem wody ładowność samochodu wynosi 1100 kg. - waga innego podobnego urządzenia pomiarowego - ASFTT5 CFME wynosi 380 kg (waga samej przyczepy bez zbiornika z wodą). Do odwołania załączono specyfikacje techniczne tych wraz z tłumaczeniem istotnych fragmentów. Odwołujący zarzucił, że przedmiot oferty HAX nie spełnia przywołanych powyżej wymagań części B pkt 1.1.4 lit. e oraz f, gdyż nie ma możliwości, aby dostarczany pojazd mógł być zabudowany zgodnie z SIWZ i jednocześnie zmieścić się w ładowności wynoszącej 645 kg. Przekroczenie dopuszczalnej ładowności oznacza również niemożność spełnienia wymagania, aby dostarczony pojazd mógł przemieszczać się po drogach publicznych (określonego w części A pkt II WET) oraz przeszedł badania techniczne w stacji kontroli pojazdów (część E pkt 6 WET). Według Odwołującego oczywiste jest, że zamawiane układy, aby były w stanie zapewnić warunki pomiaru wymagane przez Zamawiającego i międzynarodowe normy obowiązujące w tym zakresie, mają charakter specjalistyczny. Odwołujący stwierdził, że nie ma wiedzy, jakie rozwiązania zamierza zastosować HAX, ale z pewnością są to jego autorskie rozwiązania, gdyż żadne obecnie dostępne na rynku urządzenie nie może być zamontowane w warunkach praktycznego braku dostępnej ładowności W ocenie Odwołującego wyjaśnienia udzielone przez HAX nie są wiarygodne, gdyż jedyne konkretnie wskazane elementy (tylna kanapa i koło zapasowe) do zdemontowania nie wystarczą na odpowiednie zwiększenie ładowności. Z kolei nie wiadomo, jakie inne „części wyposażenia”, miałyby jeszcze zostać zdemontowane. Tym samym nie są wiarygodne jakiekolwiek istotne oszczędności w zagospodarowaniu ładowności uzyskane w ten sposób. {ad pkt 2. listy zarzutów - pkt IV uzasadnienia} Odwołujący podał, że Skoda Octavia nie jest wyposażana standardowo w koło zapasowe, lecz w zestaw naprawczy {na dowód zgłosił ponownie załączoną do odwołania kartę konfiguracyjną}. Tym samym waga koła zapasowego nie jest wliczana do masy własnej pojazdu. Zdaniem Odwołującego zaszła w stosunku do HAX przesłanka wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp, na którego mocy zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący zarzucił, że HAX przekazał Zamawiającemu wprowadzające w błąd informacje co do możliwości wygospodarowania dodatkowych kilkunastu kilogramów przez wymontowanie koła zapasowego. Zdaniem Odwołującego HAX nie przeprowadził żadnej analizy dotyczącej możliwości zamontowania oferowanego urządzenia na zabudowywanym pojeździe, gdyż w takim przypadku przedstawiłby gotowe wyliczenia zagospodarowania ładowności auta, wskazałby precyzyjnie wszystkie istotne elementy do zdemontowania oraz wiedziałby, że koło zapasowe nie należy do seryjnego wyposażenia auta. Alternatywnie wobec negatywnych wyników przeprowadzonej analizy nie ujawnił ich Zamawiającemu. Niezależnie od przyczyny powoływanie się na nieistniejące oszczędności w wykorzystaniu ładowności (na możliwość wymontowania koła zapasowego) miało charakter zawiniony, gdyż wynikało co najmniej z lekkomyślności HAX przy udzielaniu wyjaśnień Zamawiającemu. Wyjaśnienia te miały istotny charakter, gdyż miały przesądzić o decyzji o odrzuceniu oferty HAX, jeżeli ich treść nie odpowiadałaby treści SIWZ. Dodatkowo Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok Izby z 2 lutego 2018 r. sygn. akt KIO 113/18): Zamawiający ma obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania bez wezwania go do uzupełnienia dokumentów. Umożliwienie Wykonawcy uzupełnienia dokumentów w praktyce byłoby tożsame z pozwoleniem mu na zamianę dokumentów zawierających informacje nieprawdziwe na prawdziwe i to w sytuacji, gdy Zamawiający sam odkrył, że został wprowadzony w błąd. Takie traktowanie przepisów przeczyłoby ich sensowi. Pozostawienie w postępowaniu Wykonawcy, który wprowadził Zamawiającego w błąd, doprowadzałoby do sytuacji, gdy nieuczciwym Wykonawcom wręcz opłacałoby się posługiwać nieprawdziwymi informacjami, bo nie wiązałoby się to dla nich z żadnym ryzykiem. Zdaniem Odwołującego podobnie w tej sprawie HAX nie powinien mieć możliwości powtórnego składania wyjaśnień, a procedura badania oferty tego wykonawcy powinna się zakończyć na stwierdzeniu zawinionego wykorzystania przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji wprowadzających w błąd zamawiającego i mogących mieć istotny wpływ na podejmowane przez niego decyzje. {ad pkt 3. listy zarzutów - pkt V uzasadnienia} Odwołujący wskazał na następujące okoliczności faktyczne: W załączniku nr 6 do SIWZ - karcie informacyjnej oferowanego urządzenia do pomiaru współczynnika tarcia sztucznych nawierzchni lotniskowych - Zamawiający zawarł wymóg dołączenia do oferty „ilustracji pojazdu: 1 x przód, 1 x tył, 2 x rzut boczny pojazdu (prawy/lewy)". Zamawiający nie wymagał zdjęć, więc istniała możliwość przedstawienia rzutów dopiero projektowanego oferowanego pojazdu. W miejsce wymaganych ilustracji/rzutów HAX przedstawił zdjęcia, które przedstawiają zamiast pojazdu z zabudowanym urządzeniem pomiarowym widok seryjnie produkowanej Skody Octavii kombi na parkingu przed salonem dilera tejże marki. Odwołujący zarzucił, że skoro oferta HAX nie zawiera wymaganych ilustracji/rzutów, które stanowiły merytoryczną część oferty określającą oferowany przedmiot dostawy, jest ona niezgodna z treścią s.i.w.z. i powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 pzp. Odwołujący powołał się na wyrok Izby z 16 października 2013 r. (KIO 2308/13): Niewskazanie przez wykonawcę w swojej ofercie odpowiednio żądanych przez zamawiającego elementów przedmiotowo istotnych lub ich niepełne wskazanie oznacza że oferta jest sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie obowiązku określenia oferowanych elementów. W sytuacji wystąpienia takich sprzeczności bezprzedmiotowe jest prowadzenie postępowania wyjaśniającego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), a wdrożenie takiej procedury jest równoznaczne z prowadzeniem negocjacji zmierzających do ustalenia treści zobowiązania i ukształtowania nowej treści oferty. Odwołujący dodał, że nie wiadomo, z jakiego powodu HAX uznał, iż te zdjęcia są jakąkolwiek informacją dla Zamawiającego lub prezentują oferowany pojazd. - nie wiadomo. {ad pkt 4.-5. listy zarzutów - pkt VI-IX uzasadnienia} Odwołujący stwierdził, że ponieważ wyjaśnienia HAX nie zawierają żadnych konkretów, chcąc podjąć z nimi polemikę musi odnosić się jedynie do podanych tam ogólnikowych argumentów: 1. Rozmiar zamówienia - zakup 13 szt. podwozia, który pozwoli na uzyskanie znaczącego obniżenia ceny jednostkowej, zakup większej ilości podzespołów również obniży ceny zakupowe, produkcja seryjna poszczególnych elementów jest tańsza niż produkcja pojedynczego elementu. Polemika: - jest to element wspólny dla wszystkich wykonawców, niewskazujący na szczególne oszczędności osiągane przez HAX, - brak wskazania poziomu osiągniętych oszczędności, co jest zadziwiające, biorąc pod uwagę, jak prosto uzyskać ofertę na zakup tego rodzaju aut do zabudowy, - brak jest wskazania poziomu kosztu zakupu do analizy całości kosztów wykonawcy w okresie realizacji zamówienia jest ewidentne, że te czynniki występują w jeszcze większym stopniu u konkurencyjnych producentów, którzy już mają wdrożoną produkcję seryjną i większy portfel realizowanych zamówień. 2. Potencjał HAX: - zaawansowany technologicznie park maszyn pozwalający na ograniczenie wykorzystania podwykonawców, - własna wykwalifikowana kadra. Polemika: - powyższe uwarunkowania są niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia, a nie przewagą konkurencyjną HAX, - brak korzystania z usług podwykonawców stanowi oszczędność tylko jeśli realizacja zamówienia we własnym zakresie jest tańsza, czasem wyspecjalizowany podwykonawca, nawet po doliczeniu dodatkowej marży, jest tańszy, gdyż z racji swojej specjalizacji osiąga lepszy efekt skali i ma zasoby (sprzęt i fachowców) skrojone pod konkretne prace, - HAX nie pokazał, że brak korzystania z usług podwykonawców rzeczywiście zapewni mu oszczędności, - brak jakiegokolwiek określenia, w jakim zakresie ograniczono wykorzystanie podwykonawców w porównaniu do innych podmiotów działających na rynku. 3. Wykorzystanie obrabiarek sterowanych numerycznie, w miejsce konwencjonalnych. Polemika - nie wskazano oszczędności z tego tytułu, co nie dziwi, gdyż to jest standard, a nie dodatkowa okoliczność wpływająca na obniżenie kosztów w stosunku do konkurencji. 4. Własne zasoby sprzętowe oraz zakup materiałów do wytworzenia poszczególnych podzespołów pozwalają ograniczyć własne koszty produkcji a Polemika - argument niezrozumiały, gdyż zakup materiałów dotyczy każdego producenta. 5. Argument o braku korzystania z usług dystrybutora. Polemika - zasadny ogólnik, który może uzasadnić pewien poziom oszczędności, jeśli jednak koszty wykonawcy osiągną 10 min zł to żadna eliminacja pośredników tu nie pomoże. 6. Uruchomienie działu badań i rozwoju pozwalające na opracowanie modułowego systemu budowy urządzenia, a testy umożliwiły wybór optymalnych podzespołów. Polemika: - nie wykazano opracowania modułowego systemu budowy urządzenia, - nie wyjaśniono, w jaki sposób modułowa budowa wpływa na obniżenie kosztów, - modułowa budowa oznacza utratę standaryzacji, a więc i części korzyści z produkcji seryjnej, - optymalizacja doboru podzespołów to standard.. 7. Urządzenie jest 100% produktem firmy HAX Polemika - oczywista nieprawda, gdyż urządzenie składa się z szeregu podzespołów różnej produkcji, co wynika również z innych fragmentów wyjaśnień. 8. Oferowanie innych produktów, wskazanie listy innych opracowanych urządzeń. Polemika - brak bezpośredniego wpływu na koszty 9. Przeprowadzenie przez złożeniem oferty analizy rynku pod względem dostępności i cen poszczególnych elementów, materiałów oraz podzespołów potrzebnych do zbudowania 13 szt. urządzeń. Wykonana została również analiza rbh (roboczogodzin) przypadających na budowę 1 szt. urządzenia (...) oraz analiza kosztów produkcji poszczególnych podzespołów. Polemika - najwyraźniej analizy te zaginęły do czasu sporządzania wyjaśnień i nie mogły zostać przekazane Zamawiającemu... Jednocześnie w odniesieniu do większości argumentów HAX Odwołujący zacytował wyrok Izby z 5 marca 2014 r. sygn. akt KIO 327/14: Art. 90 ust. 2 ustawy nakazuje zamawiającemu dokonywać oceny wyjaśnień po wyodrębnieniu z nich obiektywnych czynników, ale nie każdych, a tylko takich, które są wyjątkowe (wyjątkowe warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy), oryginalne (projekty wykonawcy), oszczędne (metody wykonania zamówienia) i wywierające wpływ (pomoc publiczne) na cenę. Niewystarczające jest, dla złożenia wyjaśnień, powołanie się przez wykonawcę na jakieś obiektywne czynniki. Odwołujący podniósł, że celem postępowania wyjaśniającego cenę oferty jest umożliwienie zamawiającemu dokonania oceny, czy badana oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiającego należy traktować jako podmiot biorący udział w obrocie gospodarczym (choć dodatkowo obostrzonym ustawowo), który ma obowiązek zadbać, by oferty, które przyjmuje, były wiarygodne cenowo. Cel ten można zrealizować na różne sposoby. Ich wspólnym mianownikiem jest wytłumaczenie zamawiającemu przez wykonawcę, dlaczego jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Tłumaczenie to musi pozwolić zamawiającemu na ocenę wyjaśnień wykonawcy. Nie mają znaczenia oświadczenia wykonawcy, że zrealizuje zamówienie, choćby koszty jego realizacji przekroczyły cenę ofertową. Praktyka pokazuje, że taki problem często staje się również problemem zamawiającego, który musi walczyć z próbami oszczędzania na realizacji zamówienia niezgodnie z wymogami specyfikacji, czy wręcz staje przed dylematem odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W celu przeciwdziałania braku podstawowego planowania kosztów na etapie składania oferty i przerzucania związanych z tym problemów na okres realizacji zamówienia powstały przepisy nakazujące odsiewanie ofert składanych bez właściwego oszacowania kosztów realizacji zamówienia. Zdaniem Odwołującego koszt wykonania zamówienia jest podstawowym kryterium badania, czy cena nie jest rażąco niska, gdyż pozwala na ocenę: czy wykonawca zaoferował cenę przewyższającą koszt wykonania zamówienia, a także wiarygodności twierdzeń co do poziomu kosztów danego wykonawcy. Najbardziej zaawansowanym i akuratnym sposobem wykazania wartości przedmiotu zamówienia będzie oczywiście analityczne ustalenie zakresu wymaganych przy danym zamówieniu nakładów materiałowych, pracy czy innych niezbędnych do jego wykonania czynników kosztotwórczych, a następnie ich rynkowej wartości (sygn. akt KIO 2531/14). Odwołujący zarzucił, że w przedmiotowym postępowaniu HAX w żaden sposób nie zadośćuczynił celowi postępowania wyjaśniającego, gdyż nie udzielono żadnych informacji co do faktycznych kosztów wykonania zamówienia oraz cen rynkowych podzespołów, które pozwoliłyby na pozytywną oceną realności ceny oferty. Odwołujący przypuszcza, że sam wybrany wykonawca nie wie, jakie będą koszty realizacji przez niego tego zamówienia, a określenie ceny oparto wyłącznie na założeniu, aby była ona niższa niż u innych wykonawców. Odwołujący wywiódł również, że obowiązek zamawiającego nie ogranicza się do wystosowania wezwania do wyjaśnienia niskiej ceny oferty w przypadku zajścia ustawowych przesłanek, gdyż jest nim przede wszystkim weryfikacja złożonych wyjaśnień. Zamawiający powinien zbadać, czy sposób realizacji zamówienia wskazany w wyjaśnieniach jest zgodny z jego wymogami określonymi w specyfikacji, czy wskazano na wszystkie istotne koszty realizacji zamówienia, czy została wykazana ich wysokość, czy całość wyjaśnień jest spójna, czy przyjęte założenia co do warunków realizacji zamówienia są realne itd. Odwołujący zarzucił, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający takiej weryfikacji nie przeprowadził, gdyż złożone wyjaśnienia się jej nie poddają, można je jedynie przeczytać, przyjąć do wiadomość, ale i tak nie wynika z nich nic, co pozwala na pozytywne przesądzenie o możliwości realizacji zamówienia przez HAX. Zdaniem Odwołującego o ogólnikowości i słabości merytorycznej złożonych wyjaśnień najlepiej świadczy okoliczność, że również dobrze mogłyby one uzasadniać całkowitą ceną ofertową na poziomie 7, 6 czy 5 min zł i mogłyby zostać złożone w dowolnym przetargu, w którym startuje HAX. Według Odwołującego w orzecznictwie Izby nieprzedstawienie żadnych konkretnych wyjaśnień i poprzestanie na ogólnikach zrównywane jest z faktycznym brakiem złożenia wyjaśnień. Zgodnie z wyrokiem Izby z 25 lutego 2014 r. sygn. akt KIO 239/14: Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny powinien mieć na uwadze doniosły charakter owych wyjaśnień - ogólne wyjaśnienia, nie uzasadniające wysokości zaoferowanej ceny nie rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do rzetelności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji, pociągają za sobą skutek w postaci odrzucenia oferty (art. 90 ust. 3 p.z.p.). Odwołujący powołał się również za wyrokiem Izby z 10 lutego 2014 r. sygn. akt 144/14, że w takiej sytuacji: W świetle obowiązującej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zasady szybkości postępowania oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców należy stwierdzić, że możliwość wielokrotnego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, który złożył uprzednio wyjaśnienia jedynie ogólnikowe i nieprzekonywające nie mieści się w dyspozycji art. 90 ust. 1 p.z.p. Podobnie w wyroku Izby z 7 lipca 2014 r. sygn. akt KIO 1287/14: Końcowo, podkreślić również trzeba, że co do zasady czynność wyjaśnień powinna mieć charakter jednorazowy (tak wyrok SO w W. z dnia 8 czerwca 2006 r., sygn. akt: V Ca 459/06 oraz KIO w wyroku z dnia 19 października 2012 r., sygn. akt KIO 2096/12). Nie negując jednak możliwości kilkukrotnego wzywania do wyjaśnień przy zastosowaniu art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. w wyjątkowych wypadkach, jeżeli nadal istnieją wątpliwości w przedmiotowym zakresie, pomimo złożonych przez wykonawcę wyjaśnień lub wezwanie sformułowane było w sposób nieprawidłowy, z całą stanowczością podkreślić należy, że w przedmiotowym postępowaniu nie ujawniły się żadne nowe okoliczności, które warunkowałyby możliwość wystosowania do wykonawcy ponownego wezwania, celem wyjaśniania wątpliwości. Odwołujący zauważył, że nawet w tych orzeczeniach Izby, które dopuszczają powtórne wezwanie do wyjaśnienia ceny, podkreślane jest, że nie mają one być kołem ratunkowym rzucanym przez zamawiającego wykonawcy, a jedynie doprecyzowaniem, tam gdzie jest to niezbędne, wcześniejszych poprawnie przygotowanych wyjaśnień. Wyjaśnienia ceny rażąco niskiej powinny zmierzać do ustalenia stanu faktycznego, aby umożliwić ocenę prawidłowości zastosowanej ceny. Wyjaśnienia nie muszą być jednoetapowe, gdyż w miarę uzyskiwania wyjaśnień mogą powstawać kolejne pytania (sygn. akt KIO 785/14). Odwołujący stwierdził, że w tej sprawie nie powstały żadne nowe pytania, pozostały natomiast te same, ciągle aktualne i pozostające bez odpowiedzi, pytania o koszty realizacji zamówienia: zakupu podzespołów, koszty stałe, koszty produkcji, serwisu itp. Trudno też, by Zamawiający w swoim wezwaniu dopytywał konkretniej o poszczególne koszty, skoro nie wiedział, gdzie wykonawca dopatruje się swoich oszczędności. Takie dopytanie zresztą nadal nie byłoby możliwe, bo nadal nic nie wiadomo w sprawie kosztów HAX. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 18 czerwca 2019 r. wniósł o jego oddalenie, w szczególności w następujący sposób uzasadniając swoje stanowisko. {ad pkt 2. listy zarzutów - pkt IV uzasadnienia} Zamawiający podniósł, że warunkiem zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp jest, po pierwsze, wprowadzenie zamawiającego w błąd. Zamawiający oświadczył, że nie został wprowadzony w błąd. Po drugie, przedstawienie wprowadzających w błąd informacji ma mieć potencjalnie istotny wpływ na czynności zamawiającego. Zamawiający oświadczył, że kwestia możliwości wymontowania bądź braku możliwości wymontowania koła zapasowego nie miała istotnego wpływu na podejmowane przez niego decyzje. Zamawiający dodał, że zgodnie z regułą rozkładu ciężaru dowodu, to ten kto z danego faktu wywodzi skutki prawne, winien ów fakt udowodnić. W ocenie Zamawiającego Odwołujący poza własnymi twierdzeniami nie przedstawił jakichkolwiek dowodów na potwierdzenie swojej tezy. {ad pkt 1. listy zarzutów i pkt I-III uzasadnienia} Zamawiający zauważył, że Odwołujący upatruje niezgodności treści oferty HAX w tym, że według niego nie ma możliwości, aby dostarczony pojazd był zabudowany zgodnie z SIWZ i jednocześnie zmieścił się w ładowności wynoszącej 645 kg. Przy czym swoje przypuszczenia, wyrażone w piśmie z 7 maja 2019 r. do Zamawiającego, oparł wyłącznie na uzyskanych od dealera Skody materiałach, które dotyczyły gotowego pojazdu osobowego, Skody Octavia kombi z silnikiem o mocy 150 kM, nie zaś oferowanego przez HAX urządzenia do pomiaru tarcia. Zamawiający oświadczył, że z daleko posuniętej ostrożności wystosował do HAX wezwanie do wyjaśnienia kwestii związanej z obciążeniem pojazdu i jego wpływem na możliwość spełnienia wymogów SIWZ. W odpowiedzi Wykonawca wyjaśnił, że w celu dostosowania podwozia pojazdu do wymogów Zamawiającego zostanie ono poddane adaptacji, pewne elementy zostaną wymontowane, zgodnie z wytycznymi otrzymanymi od ekspertów. Dla Zamawiającego z tych wyjaśnień wynika, że Wykonawca posiada wiedzę o tym, że przedmiot postępowania stanowi pojazd specjalny. Zamawiający dodał, że jest to urządzenie specjalistyczne, wymagające stałego nadzoru na etapie zabudowy pojazdu i jego adaptacji do wymogów SIWZ. Zamawiający podniósł, że wyliczenia zawarte w odwołaniu oparte są na błędnym przekonaniu, że oferowany przez HAX tester tarcia będzie posiadał ładowność 645 kg, choć w żadnym punkcie oferty nie ma takiej informacji ani nie została ona potwierdzona w powyżej przywołanych wyjaśnieniach. Zamawiający podkreślił, że czym innym jest ładowność pojazdu osobowego Skoda Octavia kombi, a czym innym ładowność gotowego pojazdu specjalnego - urządzenia do pomiaru tarcia opartego na podwoziu tego samochodu. Według Zamawiającego Odwołujący nie dostrzega, że przedmiotem oferty HAX nie jest gotowy produkt dostępny na rynku, ale własne, autorskie rozwiązanie, które zostanie wykonane specjalnie na potrzeby Zamawiającego, zgodnie z parametrami określonymi w SIWZ (z uwzględnieniem załączników). Przedmiotem oferty HAX jest produkt innowacyjny, niedostępny dotychczas na rynku, składający się z wyprodukowanego przez niego i poddanego odpowiednim testom przez ITWL testera tarcia o nazwie SCR, który zostanie zgodnie z wymogami Zamawiającego zamontowany na podwoziu samochodowym (pkt III WET) marki Skoda Octavia Combi. Niezależnie od powyższego Zamawiający stwierdził, że według jego wiedzy na polskich lotniskach funkcjonują urządzenia do pomiaru tarcia zabudowane właśnie na podwoziu Skoda Octavia kombi, np. na lotnisku w Bydgoszczy. Niekwestionowany lider tego rynku, jakim jest Megmar Logistics & Consultings, posiada w swojej ofercie testery tarcia marki ASFT montowane właśnie na podwoziu Skody Octavia kombi. Zamawiający dodał, że w postępowaniu, jakie prowadził w 2014 r. na zakup 3 testerów, gdzie zasadnicze wymogi WET były identyczne (w tym dotyczące zbiornika na wodę o pojemności nie mniej niż 500 I), Megar Logistics & Consultings zaoferowała właśnie tester tarcia firmy ASFT na podwoziu Skoda Octavia kombi o mocy silnika 180 km (a w specyfikacji technicznej gotowego pojazdu ładowność określono na 645 kg). Dodatkowo Zamawiający sprawdził, że ładowność i masa całkowita modeli Skody Octavii kombi z silnikiem 1,8 produkowanych od 2013 r. nie uległa zmianie w stosunku do danych opisanych w odwołaniu. Skoro taki tester jest użytkowany, oczywiste jest, że spełnia on wymagania dotyczące ładowności i dopuszczalnej masy całkowitej, albowiem inaczej nikt nie dopuściłby go do eksploatacji. Wreszcie według wiedzy Zamawiającego również producent urządzenia ASFT oferuje je na swojej stronie internetowej nie tylko zabudowane na pojeździe Skoda Octavii kombi ale także na Skodzie Fabii. Zamawiający podsumował, że skoro poza HAX istnieją na rynku co najmniej 2 podmioty, które oferują urządzenia do pomiaru tarcia na tym samym rodzaju podwozia, którego ładowność w standardzie wynosi 645 kg, przy identycznej pojemności zbiornika, oczywistym jest, że także HAX ma realne możliwości wykonania i dostarczenia Zamawiającemu pojazdu specjalnego o parametrach i właściwościach opisanych W SIWZ. Zamawiający zwrócił także uwagę na to, że na stronie 4 odwołania podano masę urządzenia ASTF T5 CFME, które jest testerem tarcia na przyczepie, co nie odpowiada przedmiotowi zamówienia w tym postępowaniu. W opinii Zamawiającego zarzut niemożności przemieszczenia się po drogach publicznych opiera się wyłącznie na bezzasadnym twierdzeniu Odwołującego, że wykonany na specjalne zamówienie tester tarcia na podwoziu Skody Octavii kombi przekroczy dopuszczalną ładowność. W ocenie Zamawiającego do przekroczenia takiej ładowności nie dojdzie. Zamawiający zwrócił uwagę na to, że o dopuszczalnej ładowności pojazdu specjalnego przesądza, zgodnie z treścią § 11 rozporządzenia Ministrów Obrony Narodowej oraz Spraw Wewnętrznych i Administracji w sprawie warunków technicznych pojazdów specjalnych i pojazdów używanych do celów specjalnych Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej organ dokonujący rejestracji, w tym przypadku takim organem, zgodnie z zapisami WET, jest Wydział Centralnej Pojazdów Sił Zbrojnych i Ubezpieczeń Komunikacyjnych. {ad pkt 3. listy zarzutów i pkt V uzasadnienia} Odnosząc się do zarzutu nieprzedstawienia ilustracji pojazdu, Zamawiający podniósł, że według słownika języka polskiego ilustracja to obraz fotografia, rysunek, rycina lub inny element graficzny dodany do napisanego lub wydrukowanego tekstu (książka, artykuł prasowy, hasło encyklopedyczne), mający za zadanie go uzupełniać, objaśniać albo zdobić. A zatem zdjęcie jest również ilustracją. Zamawiający zauważył, że o ile nazwa karty informacyjnej stanowiącej załącznik nr 6 do SIWZ jest opisana jako dotycząca oferowanego urządzenia, o tyle zapis w pkt III dotyczy ilustracji pojazdu, a nie urządzenia. Zamawiający wyraził przekonanie, że mogło to wprowadzić w błąd wykonawcę, który zamiast zdjęcia urządzenia przedstawił zdjęcie pojazdu. Niezależnie od powyższego Zamawiający stwierdził, że w tym przypadku urządzenie może znajdować się wewnątrz pojazdu, którego zdjęcie zamieszczono w ofercie. . {ad pkt 4.-5. listy zarzutów i pkt VI-IX uzasadnienia odwołania} Zamawiający zrelacjonował, że jedyną przyczyną, dla której zwrócił się o wyjaśnienia było odbieganie o 30,97% ceny oferty HAX od wartości zamówienia powiększonej o należy podatek VAT. Zamawiający oświadczył, że kierując się wysokością wydatkowanych środków finansowych, aby nie narazić się na zarzut ewentualnej kontroli Prezesa Urzędu Zamówień publicznych, mimo że nie miał wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny, wykonał ciążący na nim z mocy art. 90 ust. 1a pkt 1 pzp obowiązek, opierając się na sentencji wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 769/18. Dodatkowo Zamawiający oświadczył, że z ostrożności zawyżył wartość szacunkową pojazdu. Ponieważ z uwagi na nietypowy charakter zamówienia nie mógł przeprowadzić rozeznania rynku według aktualnych cen, przyjął wartość netto jednego testera tarcia z kwoty wskazanej mu przez gestora, nie dokonując w zasadzie jej weryfikacji. Według Zamawiającego wyjaśnienia zawierają bardzo istotną informację o tym, że Wykonawca będzie producentem oferowanego urządzenia. Natomiast pozostali oferenci tester tarcia kupowali od producenta, bądź przez pośrednika. Ma to oczywisty wpływ na cenę, gdyż pośrednik musi do ceny doliczyć marżę dla producenta, być może także dla pośrednika i zysk dla siebie. Natomiast producent dolicza do kosztów produkcji wyłącznie zysk. Istotne znaczenie dla Zamawiającego miał również fakt, że Wykonawca dysponuje pozytywnymi wynikami badań testera tarcia, co powoduje, że w zakresie tej części urządzenia niejako oferuje gotowy produkt, co do którego ma wypracowane własne knowhow, co również ma wpływ na cenę. Ponadto z treści wyjaśnień odnośnie urządzenia CSR (tester tarcia) jasno wynika, że tester funkcjonuje już na jednym z lotnisk (Poznań-Ławica). Jak wynika z wyjaśnień rażąco niskiej ceny, Wykonawca postanowił samodzielnie dokonać niezbędnych przeróbek podwozia przy pomocy swoich pracowników, których już zatrudnia w ramach własnego działu B+R, według wskazówek przygotowanych przez współpracujący z nim stale zespół Rzeczoznawcy SIMP sp. z o.o. Na potwierdzenie posiadania własnego działu B+ R przedstawił zdjęcia hali (tajemnica przedsiębiorstwa), oraz zestawienie do GUS (tajemnica przedsiębiorstwa). Według Zamawiającego takie działania również generują realne oszczędności. Zamawiający powołał się również na to, że Wykonawca przedłożył mu także (jako tajemnicę przedsiębiorstwa) wykaz wynagrodzeń pracowników, z którego wynika ich wysokość i liczba osób zatrudnionych w dziale B+R, co pozwoliło Zamawiającemu zorientować się w skali wynagrodzeń pracowników. Według Zamawiającego fakt bycia producentem eliminuje także problem kosztów związanych z koniecznością zapewnienia dostępności części zamiennych przez okres 15 lat. Zamawiający oświadczył, że takie ryzyko kontraktowe nałożone na wykonawcę zamówienia było jedną z przyczyn, dla których Megmar Logistics & Consulting nie złożyła oferty w postępowaniu. Zamawiający zauważył, że na cenę oferty z pewnością wpływa ilość kupowanych urządzeń, na co zwrócił uwagę w wyjaśnieniach Wykonawca. Według Zamawiającego rażąco niską cenę ocenia się nie tylko przez pryzmat złożonych ofert, ale i innych danych, w których posiadaniu jest Zamawiający, choćby nawet pochodziły one sprzed ponad 5 lat. Zamawiający podsumował, że z uwagi na powyższe nie może być mowy o lakoniczności wyjaśnień Wykonawcy, który podał szereg informacji umożliwiających ustalenie, że podana cena nie jest rażąco niska. Niezależnie od powyższego Zamawiający zauważył, że różnica cenowa między ofertą HAX a ofertą Odwołującego wynosi zaledwie 12%, przy szeregu odmiennych uwarunkowań (Odwołujący - silnik diesla, Hax - silnik benzynowy, który jest tańszy; Hax jest producentem urządzenia, Odwołujący - pośrednikiem; Hax samodzielnie decyduje o zapewnieniu i zasadach serwisu pogwarancyjnego, przez co może zmniejszyć ryzyko kontraktowe w tym zakresie, Odwołujący jest w tym zakresie zdany na podmiot, od którego kupuje produkt; Odwołujący zaoferował krótszy termin realizacji zamówienia niż Hax, co również wpływa na cenę). Zamawiający domniemywa również, że na wysokość ceny oferty Odwołującego mógł wpłynąć fakt podanie przez Zamawiającego przed terminem składania ofert wysokości środków, jaką przeznacza na realizację zadania, gdyż tak właśnie stało się w 2014 r., gdzie oferta jednego z wykonawców dziwnym zrządzeniem losu stanowiła 99% procent kwoty przeznaczonej na realizację zadania. Zamawiający podniósł wreszcie, że art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp stosuje się tylko wówczas, gdy wykonawca zaoferował rażąco niską cenę, czyli niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia. Zamawiający poinformował Izbę, że 7 czerwca 2019 r. przekazał kopię odwołania drogą elektroniczną pozostałym wykonawcom. 10 czerwca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w stosownej formie elektronicznej zgłoszenie przez HAX przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wobec dokonania powyższego zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp) - Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania jako w całości bezzasadnego. W piśmie z 19 czerwca 2019 r. Przystępujący w analogiczny sposób odniósł się do wszystkich zarzutów odwołania. Według Przystępującego przedstawił w sposób wyczerpujący swoje stanowisko w treści oferty oraz w treści dalszych złożonych pism, tj. odpowiedziach na pismo z 7, 9 i 15 maja 2019 r. wraz z załącznikami, Przystępujący oświadczył, że przygotował ofertę zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. Prawa o ruchu drogowym oraz rozporządzenia Ministrów Obrony Narodowej oraz Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 9 czerwca 2005 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów używanych do celów specjalnych Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej. Według Przystępującego Odwołujący przedstawił lakoniczne wyliczenia, opierając się na szczątkowych informacjach producenta pojazdu dotyczących dostępnej ładowności zabudowanego auta. Odwołujący nie posiada wiedzy i świadomości treści ww. aktów prawnych oraz wynikających z nich możliwości przeprowadzenia badań w stacji kontroli pojazdów lub jednostce badawczo-naukowej upoważnionej do przeprowadzenia badań technicznych pojazdów w przypadku adaptacji pojazdu powodującej zmianę jego dopuszczalnej ładowności lub dopuszczalnej masy całkowitej. Przystępujący stwierdził również, że precyzyjnie zweryfikował pojazd zaproponowany w przedłożonej Zamawiającemu ofercie co do możliwości oszczędności w zagospodarowaniu dopuszczalnej ładowności. Wreszcie oświadczył, że posiada odpowiednie dokumenty potwierdzające spełnienie wszystkich zapisów, w tym zapisów całej dokumentacji SIWZ, co umożliwiło złożenie stosownej oferty. Zapowiedział także, że przedstawi pełną dokumentację podczas rozpatrywania odwołania. Odnośnie zarzutów związanych z rażąco niską cenę Przystępujący stwierdził, że zrealizował z sukcesem wiele projektów wymagających przygotowania szczegółowego zakresu potencjalnych kosztów realizacji i wykonania, co potwierdzają jego zdaniem załączone dowody. Dodatkowo wdrożył na rynek tester tarcia nawierzchni lotniskowych CSR (Continous Skid Resistance), tak więc ma pełną wiedzę na temat kosztów realizacji niniejszego zamówienia. Dodał, że posiada 20-letnie doświadczenie w handlu i w zakresie świadczenia usług serwisowych oraz produkcji nietypowych (innowacyjnych) urządzeń (rozwiązań) dla przemysłu, co zmusza go do bycia konkurencyjnym na rynku w zakresie negocjowania cen produktów i materiałów od potencjalnych dostawców. Wskazał, że na konkurencyjność firm w bardzo dużym stopniu wpływają m.in. takie czynniki jak: rozbudowany i nowoczesny park maszynowy, własna wykwalifikowana kadra i prowadzenie działalności B+R. Przystępujący podsumował, że z pewnością przeprowadził analizę rynku pod względem dostępności i cen poszczególnych elementów, materiałów oraz podzespołów potrzebnych do zbudowania 13 sztuk urządzeń, tak więc zarzuty Odwołującego nie mają żadnego uzasadnienia. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której podtrzymano dotychczasowe stanowiska. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego, Zamawiającego i Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia i dalszym piśmie Przystępującego, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, w którym złożył ofertę sklasyfikowaną na drugim miejscu. Odwołujący tym samym może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp dotyczącymi zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, co uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. {rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 1-3 listy zarzutów i pkt I-V uzasadnienia odwołania} Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy: Ponieważ przywołane powyżej za odwołaniem okoliczności faktyczne dotyczące treści s.i.w.z. w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, oferty złożonej przez HAX, przebiegu wyjaśniania treści tej oferty odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy, nie ma potrzeby ich powtarzania w całości. Według Wymagań eksploatacyjno-technicznych (załącznik nr 4 do SIWZ) {dalej w uzasadnieniu również: „WET”} urządzenie pomiarowe ma się składać co najmniej z: układu pomiarowego, koła pomiarowego, układu wykonawczego (zapewniającego unoszenie, opuszczanie oraz docisk koła do nawierzchni), układu automatycznego dozowania wody, systemu komputerowego do analizy danych pomiarowych, monitora ciekłokrystalicznego oraz zbiornika o pojemności 500 litrów napełnionego wodą {okoliczność bezsporna} Z WET wynika, że zarówno zawieszenie, jak i tylna oś pojazdu ma mieć konstrukcję zapewniającą możliwość pracy z obciążeniem, jakie występuje pod ciężarem napełnionego zbiornika z wodą (o pojemności 500 litrów) oraz urządzenia pomiarowego, przy uwzględnieniu, że w pojeździe znajdują się dwie osoby. Przy czym wykonawca zamówienia jest obowiązany do poddania kompletnego pojazdu pierwszemu badaniu technicznemu {okoliczności bezsporne} . HAX zaoferował tester tarcia wraz ze zbiornikiem wody o poj. 510 litrów zabudowane na Skodzie Octavii kombi z silnikiem benzynowym o mocy 110 kW, która dysponuje ładownością 645 kg i masą całkowitą 1887 kg {okoliczność bezsporna}. Pismem z 9 maja 2019 r. Zamawiający, wskazując powyższe okoliczności dotyczące wymagań WET i treści oferty HAX, wezwał w trybie art. 87 ust. 1 pzp HAX do wyjaśnienia, czy obciążenie pojazdu w sposób opisany w WET (urządzenie - tester tarcia, zbiornik wody o pojemności 510 litrów) nie spowoduje przekroczenia jego maksymalnej ładowności. W piśmie z 14 maja 2019 r. HAX co wątpliwości związanych z utrzymaniem warunków homologacji, oświadczył, iż masy pojazdów po adaptacji (urządzenie - tester tarcia, obsługa) ze zbiornikiem wody o pojemności roboczej 500 l {,} nie spowodują przekroczenia dopuszczalnych parametrów technicznych określonych przez producenta dla tego pojazdu. Informujemy, że w celu adaptacji pojazdu zdemontowane zostaną takie podzespoły jak: tylna kanapa, koło zapasowe oraz części wyposażenia {,} co spowoduje obniżenie masy pojazdu do wielkości {,} która umożliwi jego adaptację/przystosowanie do badań nawierzchni bez przekroczenia {T} określonych w homologacji warunków technicznych dla tego pojazdu. WET wymaga pojazdu, który ma: po pierwsze - 2-miejscową kabinę wyposażoną co najmniej w: siedzenia zapewniające kierowcy i pasażerowi stabilność podczas prowadzenia pomiaru, tempomat z ogranicznikiem prędkości, klimatyzację, centralny zamek, elektrycznie podgrzewaną przednią i tylną szybę, radio AM/FM, poduszki powietrzne kierowcy i pasażera, oświetlenie wnętrza w celu dobrej widoczności komponentów, 3-punktowe pasy bezpieczeństwa dla kierowcy i pasażera, zobrazowanie stanu ciśnienia powietrza w oponach kół na oddzielnym urządzeniu lub w układzie zintegrowanym z pojazdem, komputer pokładowy, opisy przełączników oraz wyświetlane komunikaty w języku polskim; po drugie światła zgodne z przepisami o ruchu drogowym; po trzecie - pozostałe wyposażenie standardowe producenta {okoliczność bezsporna}. Do zamknięcia rozprawy Zamawiający i Przystępujący HAX nie wykazali, że wymontowanie ze Skody Octawii kombi z silnikiem o mocy 110 kW tylnej kanapy, koła zapasowego oraz bliżej niesprecyzowanej „części wyposażenia” (biorąc pod uwagę, że wymagane było zachowanie wyposażenia standardowo montowanego przez producenta), pozwoli na zabudowanie urządzenia pomiarowego wraz z 500 litrowym zbiornikiem wody, po którego zapełnieniu (co daje 500 kg) i przy dwóch osobach w pojeździe (średnio 150 kg łącznie dla dwóch mężczyzn), nie zostanie przekroczona ładowność (645 kg) lub masa całkowita (1887 kg) określona przez producenta dla tego pojazdu. Ponieważ na podstawie tak udzielonych przez HAX wyjaśnień Zamawiający uznał, że rozwiewają one jego wątpliwości, dał się wprowadzić w błąd i na tej podstawie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Skoro zgodnie z definicją zawartą w pkt 1 słowniczka pojęć z § 1 wzoru umowy (stanowiącego załącznik nr 3 do s.i.w.z.) przez „wyrób”, „towar”, „asortyment” lub „pojazd” należy rozumieć urządzenie do ciągłego pomiaru współczynnika tarcia sztucznych nawierzchni będące przedmiotem tego zamówienia, oczywiste jest, że w „Karcie informacyjnej oferowanego urządzenia do pomiaru współczynnika tarcia sztucznych nawierzchni lotniskowych” (załącznik nr 6 do s.i.w.z.), w której należało sprecyzować specyfikację techniczną przedmiotu oferty, wymagano również przedstawienia ilustracji kompletnego pojazdu (przód, tył, rzuty boczne). HAX złożył wraz z ofertą zdjęcia Skody Octavii kombi opatrzonej na bokach napisami: „Nowa Skoda Octavia” oraz „Auto Salon M.-S. sp. j. - ul. Wodzisławska 201 - Rybnik -32 42 48 107 T, o nr rejestracyjnym SR 2033L, tj. zdjęcia seryjnie produkowanego pojazdu sfotografowanego przed salonem tego dilera (na zdjęciu widać wyraźnie m.in. tylną kanapę oraz wewnętrzną półkę osłaniającą bagażnik), a zatem nie zaprezentował ilustracji, których wymagano w załączniku nr 6 do s.i.w.z. Izba nie wzięła pod uwagę zgłoszonych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie dowodów, gdyż nic nie wnosi do sprawy wskazywanie, że innym producentom udało się zamontować inny niż urządzenie produkcji HAX na pojeździe Skoda Octavia, a nawet, że użytkowany jest już jeden tester produkcji HAX, skoro nie wiadomo, jakie parametry opisu przedmiotu zamówienia miały one spełniać. Nie mogła być również uznana z przekonującą argumentacja Zamawiającego i Przystępującego na rozprawie, sprowadzająca się do twierdzenia, że ponieważ przedmiotem dostawy będzie pojazd specjalny w rozumieniu ustawy Prawo o ruchu drogowym i przepisów wykonawczych, w którym zostanie wymieniona oś tylna seryjnej Skody Octavii, będzie on podlegał dopuszczeniu do ruchu według innych zasad, gdyż w oczywisty sposób nie przystaje to do wyjaśnień złożonych Zamawiającemu w toku badania oferty przez HAX. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Zarzuty są zasadne z następujących powodów. Art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Za utrwalone w doktrynie i orzecznictwie należy uznać pogląd, że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego - co do zasady porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. - jest z nią zgodna. Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z., ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 2 pzp), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10 i 16 pzp). Z drugiej strony przepisy zastrzegają pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego formę elektroniczną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym (art. 10a ust. 5 pzp) {w poprzednim stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności}, a treść takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp). W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. W szczególności zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta i oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty (np. przez wymaganie podania producenta, typu lub modelu oferowanego urządzenia lub jego składowych, względnie innych danych, jak w tym postępowaniu). Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp konieczne jest również jednoznaczne uchwycenie, na czym konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy a specyfikacją (zwykle opisem przedmiotu zamówienia) zamawiającego polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi postanowieniami s.i.w.z. Natomiast zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Z wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się de facto do uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, do którego wprost odesłano również w art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty. W rezultacie odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią s.i.w.z. w sposób zasadniczy lub nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru. Poprawienie jest zatem dopuszczalne w takim zakresie, w jakim nie stanowi naruszenia zasad prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. W tej sprawie Odwołujący wykazał, że z treści oferty HAX, uwzględniając złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia, wynika że przedmiotem oferty jest urządzenie zabudowane na samochodzie, który nie ma wystraczającej ładowności, aby udźwignąć ciężar wymaganych według WET: testera w pełnym ukompletowaniu wraz z napełnionym zbiornikiem o poj. 500 I wody, dwóch osób, wyposażenia seryjnego pojazdu, co wprost nie spełnia wymagania, aby pojazd miał konstrukcję zawieszenia i tylnej osi umożliwiające działanie z takim obciążeniem. Oznacza to, że wystąpiła niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. (opisu przedmiotu zamówienia), której nie podlega usunięciu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Niezależnie od powyższego oferta HAX jest niezgodna z treścią s.i.w.z. w zakresie wymagania przedstawienia rzutów oferowanego pojazdu zabudowanego na tester tarcia, co stanowi odrębną podstawę faktyczną do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, gdyż również w tym przypadku nie ma możliwości usunięcia tej niezgodności w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. W aktualnie obowiązującym art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 pzp określono, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku: - zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów {pkt 16}; - lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia {pkt 17}. Powyższe przepisy stanowią implementację do krajowego porządku prawnego określonych w art. 57 ust. 4 lit. h oraz i (/n fine) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/WE (Dz. U. UE L 94, 28.3.2014, p. 65-242) podstaw wykluczenia w następujących sytuacjach: - jeżeli wykonawca był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji, które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych na mocy art. 59 {lit. i}; - jeżeli wykonawca podjął kroki, aby wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia {lit. h in fine} W poprzednim stanie prawnym istniała jedna podstawa wykluczenia wykonawcy z powodu składania nieprawdziwych informacji. Według nieobowiązującego już art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wykluczało się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Przepis ten stanowił implementację art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE L z 30 kwietnia 2004 r.). Zgodnie z tym przepisem z udziału w zamówieniu można było wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji. W odróżnieniu od przepisu krajowego z unijnym hipoteza przepisu dyrektywy obejmowała zarówno złożenie, jak i niezłożenie informacji wymaganych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, przy czym w obu przypadkach ma to prowadzić do wprowadzenia w błąd. Z kolei przesłankę wpływu nieprawdziwych informacji na wynik postępowania z art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp można było uznać za odpowiednik poważnego wprowadzeniu w błąd zamawiającego, o którym mowa w przepisie dyrektywy. W zakresie tych przesłanek, pomimo różnic sformułowań, interpretacja art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp w zgodzie z przepisem dyrektywy nie budziła większych wątpliwości. Jednakże art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE, w odróżnieniu od literalnego brzmienia art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, wprost odwoływał się do winy wykonawcy, który przez złożenie lub niezłożenie informacji poważnie wprowadził w błąd zamawiającego. W orzecznictwie sądów okręgowych na tle interpretacji art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp z uwzględnieniem art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE z czasem skrystalizowało się wręcz stanowisko, że wykluczenie może dotyczyć wyłącznie wykonawcy działającego z winy umyślnej. W szczególności Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 19 lipca 2012 r. (sygn. akt IV Ca 683/12) wskazał, że przepis ten ma zastosowanie w warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego. Zdaniem Sądu złożenie nieprawdziwej informacji, ze skutkiem w postaci wykluczenia z postępowania, to czynność dokonana z winy umyślnej, nie zaś w wyniku błędu czy niedbalstwa. Jeżeli ze stanu faktycznego wynika, że wykonawca w dniu składania ofert działał w dobrej wierze, nie sposób uznać, że jego celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd. Z powyższego Sąd wywiódł, że nie będzie podstawą wykluczenia nieświadome wprowadzenie w błąd. Takie stanowisko sądów okręgowych nie pozostało bez wpływu na orzecznictwo Izby, które uprzednio nie wymagało dla wypełnienia hipotezy normy określonej w art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp umyślnego zawinienia wykonawcy. Jednakże Sąd Unii Europejskiej w wyroku z 26 września 2014 r. w połączonych sprawach T-91/12 i T-280/12 (Flying Holding NV z siedzibą w Wilrijk, Flying Group Lux SA z siedzibą w Luksemburgu, Flying Service NV z siedzibą w Deurne przeciwko Komisji Europejskiej) orzekł w związku z wykluczeniem na podstawie art. 94 lit. b rozporządzenia Rady (WE, Euratom) nr 1605/2002 z dnia 25 czerwca 2002 r. w sprawie rozporządzenia finansowego mającego zastosowanie do budżetu ogólnego Wspólnot Europejskich (Dz. U. L 248, s. 1 ze zm) - który stanowił, że nie udziela się zamówienia kandydatom, którzy w związku z procedurą udzielania zamówień są winni złożenia nieprawdziwych oświadczeń przy dostarczaniu informacji wymaganych przez instytucję zamawiającą w celu dopuszczenia do udziału w procedurze udzielania zamówień lub nie dostarczyli tych informacji - że w przypadku gdy, tak jak w rozstrzyganej sprawie, wykryte zostaje przekazanie nieprawdziwych danych, Komisja nie ma innego wyboru niż zastosowanie powyższego przepisu, gdyż pojęcie „nieprawdziwe oświadczenia” odnosi się zarówno do oświadczeń umyślnie wprowadzających w błąd jak i tych, które są błędne w wyniku niedbalstwa, i po ustaleniu nieprawdziwego charakteru oświadczeń nie ma potrzeby przeprowadzania analizy uzasadnienia tej nieprawdziwości. Wobec złożenia nieprawdziwych oświadczeń, niezależnie od tego, czy doszło do tego w sposób umyślny, czy też wskutek niedbalstwa skarżących, Komisja nie miała innego wyboru niż zastosowanie art. 94 lit. b) rozporządzenia finansowego {por. pkt 75 i 119 wyroku}. Powyższe orzeczenie Izba wzięła pod uwagę w wyroku z 11 lutego 2015 r. sygn. akt KIO 177/19, argumentując, że co prawda powyższy wyrok dotyczył stosowania przepisu aktu prawnego stosowanego przez Komisję Europejską przy udzielaniu zamówień publicznych, jednak zarówno treść przepisu art. 94 lit. b rozporządzenia finansowego, jak i art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE odwołują się do winy wykonawcy (kandydata) składającego nierzetelne informacje, bez wskazywania na postać tej winy, która powinna być interpretowana w taki sam sposób. Stąd Izba doszła do przekonania, że wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, interpretowanego z uwzględnieniem treści art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE, wymaga przypisania wykonawcy winy, jednak może to być również niedbalstwo. Izba zwróciła uwagę, że w praktyce wykazanie winy umyślnej wykonawcy jest niezwykle trudne, gdyż wymaga dowodów spoza dokumentacji o udzielenie zamówienia, które potwierdzałyby zamiar wprowadzenia w błąd zamawiającego, czyli że wykonawca wyobrażał sobie taki skutek i tego chciał, ewentualnie na to się godził. Uzyskanie takich dowodów, czy to przez prowadzącego postępowanie, czy też przez konkurenta jest mało prawdopodobne, gdyż wymaga dostępu do wewnętrznych dokumentów wykonawcy, ewentualnie uzyskania zeznań świadków. Natomiast wykonawca z łatwością może uwolnić się od odpowiedzialności oświadczając, że nie miał zamiaru wprowadzenia zamawiającego w błąd, a podanie nieprawdziwej informacji było wynikiem omyłki lub też niesprawdzenia informacji uzyskanej od kogoś innego. Natomiast zupełnie inaczej przedstawia się możliwość przypisania wykonawcy niedbalstwa, czyli niedołożenia należytej staranności przy podawaniu zamawiającemu wprowadzających w błąd informacji. Na podstawie art. 14 pzp do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 kc dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności {por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r. sygn. akt IV CK 151/03}. Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności {por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r. sygn. akt V CK 311/02}. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 kc precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W aktualnym stanie prawnym przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp wprost określa, że przedstawienie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego może nastąpić w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy. Natomiast przypisanie wykonawcy winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa jest konieczne w sytuacji, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp. Należy przyjąć, że obecnie obowiązujące przepisy, tak jak poprzednio obowiązujący art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, nie ustalają jakiegoś szczególnego rozumienia „prawdy” lub „nieprawdy” w odniesieniu do informacji składanych przez wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec tego adekwatny pozostaje {na co Krajowa Izba Odwoławcza wskazała uprzednio w uzasadnieniu wyroku z 6 kwietnia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 372/10} pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w uzasadnieniu wyroku z 5 kwietnia 2002 r. sygn. akt II CKN 1095/99 (opubl. Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Cywilna rok 2003, Nr 3, poz. 42): Pojęcia „prawda”, „prawdziwy”, bądź ich zaprzeczenia występują w Prawie prasowym w art. 6 ust. 1, art. 12 ust. 1 pkt 1, art. 31 pkt 1 i art. 41, a także wielokrotnie w innych aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, 103 § 2, art. 252, 253. 254 § 1 i 2, art. 268, 304, 333 § 2, art. 339 § 2, art. 485 § 2, art. 913 § 2, art. 1045), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 303 § 1, art. 312) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 190 § 1). We wszystkich tych przypadkach pojęcie „prawda” rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi - w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z „faktami” i „danymi’). Odpowiada to - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości. W przeciwieństwie do hipotezy dawnego art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp obecnie obowiązujące art. 24 ust. 1 pkt 17 i 18 pzp nie obejmują przesłanki rzeczywistego wpływu złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych, czyli wprowadzających w błąd informacji na wynik postępowania prowadzonego przez zamawiającego. W przypadku sytuacji uregulowanej w art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp wystarczające jest stwierdzenie, że wprowadzające w błąd informacje zaliczają się do kategorii takich, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Niewątpliwie informacje podawane na potrzeby ustalenia, czy oferta spełnia parametry opisu przedmiotu zamówienia należy zaliczyć do tej kategorii. Izba podziela stanowisko, uprzednio wyrażone wielokrotnie w orzecznictwie Izby jeszcze na gruncie poprzednio obowiązujących przepisów, że w trybie art. 26 ust. 3 pzp czy art. 87 ust. 1 pzp nieprawdziwej informacji nie można zastępować informacją prawdziwą pzp. Jeżeli wykonawca podał choćby lekkomyślnie informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na podejmowane przez niego decyzje, nie można jednocześnie twierdzić, że takie oświadczenie lub dokument zawiera błędy odnośnie tego, co miało zostać wykazane lub ocenione. W takim przypadku oświadczenie lub dokument wręcz potwierdzają spełnianie warunku czy zgodność z opisem przedmiotu zamówienia, tyle że za pomocą informacji, która okazała się nieprawdziwa, a nie niepełna. Tym bardziej nie ma możliwości zmiany treści oferty i wyjaśnień tej treści w toku postępowania odwoławczego. HAX w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 pzp, który zgłosił uzasadnione wątpliwości co do możliwości zrealizowania zamówienia w oparciu o pojazd wskazany w treści oferty, wprowadził w błąd Zamawiającego, że usunięcie niektórych elementów wyposażenia seryjnego umożliwi zamontowanie testera tarcia wraz z 500 litowym zbiornikiem wody, po którego napełnieniu i uwzględnieniu ciężaru kierowcy i pasażera, nie zostaną przekroczone objęte homologacją parametry konstrukcyjne tego pojazdu w zakresie ładowności i masy całkowitej. Skoro na tej podstawie Zamawiający dokonał wyboru oferty HAX jako najkorzystniejszej, doszło do wypełnienia hipotezy normy z art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp i Przystępujący podlega wykluczeniu z postępowania. {rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 4-5 listy zarzutów i pkt VI-IX uzasadnienia odwołania} Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy: W odwołaniu adekwatnie przywołano okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu badania przez Zamawiającego, czy oferta HAX nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, czyli treść wezwania i udzielonych w odpowiedzi na nie wyjaśnień. Odpowiada również prawdzie, że HAX nie kwestionował wezwania. Złożone wyjaśnienia w pierwszej części mają charakter ogólnikowy i ograniczają się wyłącznie do powierzchownego opisania okoliczności, które zdaniem Wykonawcy mają dla niego sprzyjający charakter, bez żadnego przełożenia na konkretne wartości oszczędności, które miałyby z tego wynikać. W dalszej części wyjaśnienia w ogóle nie nawiązują w żaden sposób do treści wezwania i mają charakter ogólnikowych informacji, które w celach marketingowych zamieszcza się na stronach internetowych. Również załączone do wyjaśnień utajnione załączniki nie wnoszą nic konkretnego. Tylko jeden z nich, lista płac, zawiera jakieś dane liczbowe, jednak nie sposób na jej podstawie stwierdzić, wynagrodzenia których osób należałoby zaliczyć do kosztów realizacji tego zamówienia i w jakiej części. Do zamknięcia rozprawy Przystępujący nie przedstawił żadnych dowodów dla wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Natomiast zgłoszone przez Zamawiającego jako dowody w postaci umowy, którą zawarł kilka lat temu w sprawie analogicznego zamówienia, ale z innym wykonawcą i dotyczącą innego urządzenia, potwierdzają jedynie, że same wyjaśnienia nie zawierają żadnych konkretnych informacji, które pozwoliłyby zweryfikować realność ceny oferty HAX, w szczególności, czy pokrywa ona koszty wytworzenia testera i jego zabudowy na wskazanym w ofercie pojeździe. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Zarzuty są zasadne z następujących powodów. Odwołujący zasadnie domaga się odrzucenia oferty HAX na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp w zw. z art. 90 ust. 3 pzp, gdyż w udzielonych Zamawiającemu wyjaśnieniach złożonych w trybie 90 ust. 1 i 2 pzp wykonawca ten nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, pomimo że to na nim spoczywał w tym zakresie ciężar dowodu. Zgodnie z art. 90 ust. 1 pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U, Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Według normy zawartej w art. 90 ust. 2 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 90 ust. 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto na mocy art. 190 ust. 1 a pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 128/08) przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe, wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby z 28 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 592/13) zauważono, że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r. (sygn. akt KIO 1562/11) wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 3/07) o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) wskazał następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych. Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny rażąco niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano, m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich, po pierwsze - nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”, „niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie - terminów niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”), powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej). Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej - jak wynika z przywołanych powyżej wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP - jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne do jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących w danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny rażąco niskiej. W tej sprawie poza wszelkim sporem jest okoliczność, że cena oferty HAX na tyle odbiegała od wartości zamówienia, że Zamawiający uznał za konieczne wezwanie do wyjaśnienia w trybie powyżej przywołanych przepisów, co na HAX nałożyło prawny obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W drugiej kolejności Izba uznała za celowe rozważenie ciężaru dowodu w przypadku zarzutu dotyczącego rażąco niskiej. Według art. 190 ust. 1 pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, przy czym dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Jednakże zgodnie z art. 190 ust. 1a pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (pkt 1), a jeżeli nie jest - na zamawiającym (pkt 2). Należy wziąć jednak pod uwagę, że z powyżej przywołanego art. 90 ust. 2 pzp wynika, że obowiązek ten spoczywa na wykonawcy już na etapie składania wyjaśnień zamawiającemu. Oznacza to, że w toku postępowania odwoławczego Izba bada prawidłowość dokonanej przez zamawiającego oceny złożonych mu wyjaśnień i dowodów, a dodatkowe okoliczności, które nie były przedstawione w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, i dowody zgłoszone na ich potwierdzenie przez przystępującego nie mogą być brane pod uwagę. Ponadto skoro według z art. 180 ust. 1 pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od czynności lub zaniechać zamawiającego, dokonując oceny czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty przystępującego po udzieleniu przez niego wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na jej cenę, Izba zobligowana jest wyłącznie do zbadania, czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu pozwalały na akceptację ceny oferty. Wreszcie zauważyć należy, że zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale przede wszystkim jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego odwołanie {zob. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12}. Oczywiste jest zatem, że odwołanie od zaniechania odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, która była przedmiotem badania pod tym względem, może odnosić się wyłącznie do okoliczności, które wynikają z treści badanej oferty i wyjaśnień wraz z dowodami, które zostały złożone na wezwanie zamawiającego. Reasumując, z przywołanych powyżej przepisów wynika, że w toku postępowania odwoławczego nie można już uzupełnić uprzednio złożonych wyjaśnień, w tym zgłosić dowodów, gdyż kognicja Izby ogranicza się do zbadania w kontekście zarzutów odwołania, czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu zostały przez niego prawidłowo ocenione. Należy podkreślić, że nawet przed obarczeniem wykonawcy wezwanego w trybie art. 90 ust. 1 pzp obowiązkiem uregulowanym aktualnie wprost w art. 90 ust. 2 pzp, konsekwentnie wskazywano w orzecznictwie, że dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny {por. uzasadnienia wyroków Sądu Okręgowego w Warszawie wydane: 5 stycznia 2007 r. sygn. akt V Ca 2214/06, 13 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3765/13 (dotyczył wyroku Izby z 22 października 2013 r. sygn. akt KIO 2354/13) oraz 17 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3547/13 (dotyczył wyroku Izby z 7 października 2013 r. sygn. akt: KIO 2216/13, KIO 2221/13}. Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2006 r. sygn. akt V Ca 459/06 wskazał ponadto, że postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego, że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jeśli lektura wyjaśnień pozostawia istotne wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie jest możliwe, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty. Jak podkreśla się w orzecznictwie Izby, skierowanie powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe wątpliwości. Izba w pełni podziela pogląd wyrażony uprzednio m.in. w wyroku z 13 października 2014 r. sygn. akt KIO 2025/14 oraz w wyroku z 28 lipca 2017 r. sygn. akt 1431/17, że ponowienie wezwania nie może stanowić ratowania oferty, wówczas gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami, wykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego oferty. Zamawiający nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć. Izba zważyła, że Odwołujący adekwatnie zidentyfikował nierzetelne lub nieprzekonujące elementy wyjaśnień. Przede wszystkim trafnie zakwestionował ogólnikowy charakter wyjaśnień sprowadzających się do nic nie wnoszącej beletrystyki, przy braku jakiejkolwiek kalkulacji kosztów realizacji zamówienia, co dodatkowo w sytuacji niezałączenia jakichkolwiek istotnych dowodów spowodowało, że nie mogły one zostać pozytywnie zweryfikowane przez Zamawiającego. W tej sprawie nie było przeszkód, aby Przystępujący złożył wyjaśnienia odpowiadające na wezwanie Zamawiającego do złożenia ich na odpowiednim poziomie szczegółowości i popartych stosownymi dowodami. Natomiast udzielenie niewystarczających wyjaśnień wynikało z niedołożenia przez HAX należytej staranności przy ich formułowaniu w odpowiedzi na prawidłowo sformułowane wezwanie Zamawiającego. Z tego względu nie było powodów, aby wzywać HAX ponownie do złożenia wyjaśnień, gdyż godziłoby to w naczelne zasady równego traktowania wykonawców i zapewnienia uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Izba ponadto podziela w pełni stanowisko wyrażone w odwołaniu i uznaje je za własne oraz uznaje za trafne przywołane tam orzecznictwo, z wyjątkiem tego, że niezłożenie wyjaśnień, o którym mowa w art. 90 ust. 3 pzp, ogranicza się do sytuacji, gdy w ogóle fizycznie wyjaśnienia nie zostały złożone. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz art. 90 ust. 3 w zw. z 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego - działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp. W pierwszej kolejności zaliczono do tych kosztów uiszczony przez Odwołującego wpis - zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z 2018 r. Dz. U. poz. 972). Ponadto kosztami postępowania odwoławczego obciążono Zamawiającego, od którego - zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia - zasądzono na rzecz Odwołującego poniesione przez niego koszty z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy. Przewodniczący: .................................... 37 …

…Sygn. akt KIO 928/20 WYROK z dnia 7 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 7 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego 29 kwietnia 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: Wojskowe Zakłady Inżynieryjne S.A. z siedzibą w Dęblinie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Usługa - naprawa główna transportera pływającego PTS-M (nr postępowania 18/2020) prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - 1. Regionalna Baza Logistyczna w Wałczu orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego kar umownych, który został uwzględniony przez Zamawiającego. 2. Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego warunku udziału w postępowaniu. 3. Uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje Zamawiającemu określenie w opisie przedmiotu zamówienia wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób bezpośrednio wykonujących czynności konieczne dla wykonania naprawy głównej transportera pływającego PTS-M. 4. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i Zamawiającego po połowie: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) - stanowiącą połowę kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie. Uz as adnienie Zamawiający Skarb Państwa - 1. Regionalna Baza Logistyczna w Wałczu prowadzi (na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa na usługi pn. Usługa - naprawa główna transportera pływającego PTS-M (nr postępowania 18/2020). Ogłoszenie o tym zamówieniu 2 marca 2020 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_43 pod poz. 102696. Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 20 kwietnia 2020 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu zaproszenie do złożenia oferty oraz specyfikację istotnych warunków zamówienia {dalej również: „SIWZ”, „s.i.w.z.” lub „specyfikacja”}. 29 kwietnia 2020 r. Wojskowe Zakłady Inżynieryjne S.A. z siedzibą w Dęblinie {dalej również: „WZI” lub „Odwołujący”} wniosły w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od czynności i zaniechań Zamawiającego sprecyzowanych w poniższych zarzutach. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {lista zarzutów}: 1. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5 pzp oraz art. 22 ust. 1a - przez niezawarcie w SIWZ żadnych postanowień mówiących o warunkach udziału wykonawców w postępowaniu, a co za tym idzie, także naruszenie obowiązku określenia warunków w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. 2. Art. 29 ust. 3a pzp w zw. z art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy przez niesformułowanie wymogu zatrudnienia na umowę o pracę osób bezpośrednio wykonujących remont transportera pływającego PTS-M, pomimo czasowej powtarzalności czynności realizowanych przez te osoby, konieczności realizacji tych czynności pod kierownictwem pracodawcy, w określonym miejscu i czasie, a także z uwagi na szereg wymagań, jakie osoby zatrudnione bezpośrednio przy produkcji oraz obrocie materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym muszą spełniać, zgodnie z powszechnie obowiązującym prawem. 3. Art. 14 i art. 139 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego {„kc”} oraz art. 484 § 2 kc w zw. z art. 3531 kc oraz w zw. z art. 5 kc - przez umieszczenie w § 13 ust. 1 lit. b) projektu umowy (załącznik nr 2 do SIWZ) obowiązku uiszczenia kary umownej za opóźnienie, mogące powstać także z przyczyn niezależnych od wykonawcy, w wysokości rażąco wygórowanej, nieadekwatnej do naruszeń i prowadzącej do bezpodstawnego wzbogacenia się Zamawiającego oraz oderwanej od możliwości poniesienia uszczerbku majątkowego w razie zaistnienia opóźnienia. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu {lista żądań}: 1. Wprowadzenia do treści SIWZ warunków udziału w postępowaniu w zakresie kwalifikacji technicznych lub zawodowych wykonawców w następującym brzmieniu: W postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy wykonali w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - należycie usługi w zakresie naprawy wojskowych pojazdów gąsienicowych posiadających zdolność pływania, których suma odpowiada co najmniej wartości 3 916 900,00 zł. 2. Wprowadzenia w rozdziale VI pkt 4 SIWZ postanowienia, zgodnie z którym Zamawiający na zasadzie art. 29 ust. 3a pzp wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób, które będą bezpośrednio dopuszczone do pracy przy dokonywaniu czynności naprawy wojskowych pojazdów gąsienicowych PTS-M oraz odpowiednio wprowadzenia również w treści SIWZ informacji, o których mowa w art. 36 ust. 2 pkt 8a pzp tj.: dotyczących sposobu dokumentowania zatrudnienia ww. osób, oraz uprawnień Zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań dotyczących zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. 3. Dokonania zmiany § 13 ust. ust. 1 lit. b) załącznika nr 2 do SIWZ - wzoru umowy, polegającej na zastąpieniu słowa „opóźnienie” słowem „zwłoka" oraz obniżeniu przewidzianej w tym postanowieniu kary umownej do 1% za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, tj. nadania mu następującego brzmienia: Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 1% wartości wykonanej usługi z wadami za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w dostarczeniu zamówionych towarów wolnych od wad w miejsce wadliwych towarów. Wartość usługi wykonanej z opóźnieniem określa Zamawiający stosując ceny rynkowe. Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie w szczególności następujących okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. {ad pkt 1.listy zarzutów} Odwołujący zaznaczył, że co prawda mamy do czynienia z przetargiem ograniczonym, zaś warunki udziału w postepowaniu zostały określone w ogłoszeniu o zamówieniu, jednak późniejsza ich zmiana 9.03.2020 r. oraz negatywne stanowisko Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych w Bydgoszczy (będącego jednostką nadrzędną nad Zamawiającym) w odniesieniu do tej zmiany powoduje, że powstaje istotna wątpliwość co do jej prawidłowości. Tym bardziej, że Zamawiający w SIWZ ostatecznie w ogóle tych warunków nie określił. Ponadto Odwołujący szczegółowo zrelacjonował historię wprowadzenia i zmiany warunku udziału dotyczącego wiedzy i doświadczenia, z uwzględnieniem pism, które kierował w tej sprawie do Zamawiającego oraz do Inspektoratu Wsparcia oraz informacji, które uzyskał od nich w trybie dostępu do informacji publicznej {które zostały załączone jako dowody do odwołania. Odwołujący zarzucił, że ostateczna treść tego warunku - dopuszczająca wykazanie się doświadczeniem w należytym wykonaniu naprawy wojskowych pojazdów pływających gąsienicowych lub kołowych - narusza wyrażoną w art. 7 ust. 1 zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Ponadto złagodzenie pierwotnego warunku nie przystaje do przedmiotu zamówienia i powoduje, że opis sposobu dokonania oceny warunku jest sprzeczny z dyspozycją art. 22 ust. 1a pzp. {ad pkt 2. listy zarzutów} Odwołujący powołał się na to, że jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, celem art. 29 ust. 3a pzp było nałożenie na zamawiającego obowiązku oceny, czy czynności, które będą na jego rzecz wykonywanie w ramach realizacji zamówienia publicznego, powinny być wykonywane w ramach stosunku zatrudnienia na umowę o pracę, a które takiego charakteru nie mają i z ich specyfiki wynika, że będą świadczone w oparciu o umowy cywilnoprawne. Jeśli zaś na zamówienie publiczne składają się czynności, których realizacja odpowiada stosunkowi pracy, wówczas zamawiający ma obowiązek wskazać je w opisie przedmiotu zamówienia oraz wyegzekwować od wykonawcy, aby w ramach ich świadczenia zatrudniał on pracowników w rozumieniu Kodeksu pracy (wyrok z 26 marca 2018 r. sygn. akt KIO 411/18) . Zdaniem Odwołującego istotna w tym zakresie jest każdorazowo specyfika danego zamówienia, w tym przypadku jest to remont główny pojazdów PTS-M. Aby móc w ogóle realizować tego rodzaju zamówienie, wykonawca powinien posiadać odpowiednią koncesję, uprawniającą do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu przedmiotem zamówienia. Odwołujący podał, że Zamawiający dopuścił posiadanie przez wykonawców koncesji wydanej jeszcze na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 2037 ze zm.), jak i koncesji wydanej na podstawie obecnie obowiązującej ustawy z dnia 13 czerwca 2019 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Dz. U. poz. 1214 ze zm.). Odwołujący wskazał, że zarówno w obecnych, jak i uprzednio obowiązujących przepisach przewidziano szereg restrykcyjnych obowiązków, jakie należy wykonywać względem pracowników zatrudnionych przy produkcji oraz obrocie materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (odpowiednio art. 22 poprzedniej ustawy oraz art. 28 ustawy obecnie obowiązującej). Pracownicy ci muszą także spełniać wiele rygorystycznych wymogów, w tym odnośnie stanu zdrowia, których spełnianie pracodawca przy zatrudnianiu oraz w trakcie jego trwania jest obowiązany weryfikować. Zgodnie z art. 28 ust. 1 ustawy obecnie obowiązującej bezpośrednio do pracy przy wytwarzaniu materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym może być dopuszczona wyłącznie osoba, która m.in. ma pełną zdolność do czynności prawnych, nie wykazuje zaburzeń psychicznych oraz istotnych zaburzeń funkcjonowania psychologicznego, które stanowiłyby przeszkodę do wykonywania lub kierowania działalnością gospodarczą w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym czy nie była skazana prawomocnym wyrokiem za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe (analogiczny wymóg znajdował się w art. 22 ustawy poprzednio obowiązującej). Zgodnie z art. 30 ust. 1 przy zatrudnieniu oraz w trakcie trwania zatrudnienia przedsiębiorca jest obowiązany weryfikować spełnianie przez pracownika wymagań, o których mowa w art. 28 ust. 1. Zgodnie z definicją ustawową przez wytwarzanie materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym rozumie się działalność wytwórczą dotycząca materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, ale także czynności mające na celu przywracanie lub zmianę ich pierwotnych właściwości. Tym samym remont takiego sprzętu jak PTS-M mieści się w pojęciu wytwarzania wyrobu o przeznaczeniu wojskowym. Odwołujący zwrócił uwagę, że powyższe ustawy, mówiąc o osobach zatrudnianych przez przedsiębiorców wykonujących działalność gospodarczą w tych szczególnych dziedzinach konsekwentnie posługują się pojęciem pracownika. Według Odwołującego, zważywszy na kontekst wymogów stawianych osobom zatrudnianym oraz wysokie standardy, które muszą spełniać, należy uznać, że celem ustawodawcy było bezpośrednie odniesienie w tych przepisach do pojęcia pracownika w rozumieniu Kodeksu pracy. W konsekwencji Zamawiający oprócz wymagania posiadania koncesji w powyższym zakresie powinien także wymagać zatrudniania przez wykonawcę na podstawie umowy o pracę wszystkich osób, które bezpośrednio będą dopuszczone do pracy przy dokonywaniu wszelkich czynności dotyczących naprawy i rewitalizacji pojazdów PTS-M. Odwołujący dodał, że abstrahując od wymagań powyższych ustaw, osoby te będą realizować swoje czynności w sposób, o którym mowa w art. 22 § 1 Kp, tj. na rzecz pracodawcy, pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie przez niego wyznaczonym. Są to zatem czynności, które powinny być wskazane w SIWZ jako wymagające zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. Jednocześnie z uwagi na konieczność spełnienia surowych wymogów, o których wspomniano powyżej, praca przez takiego pracownika musi być świadczona w sposób osobisty, gdyż może on zostać dopuszczony do jej wykonywania dopiero po spełnieniu tych wymogów, których obowiązek spełniania pozostaje aktualny przez cały czas wykonywania tego rodzaju czynności. Odwołujący podkreślił za Urzędem Zamówień Publicznych, że obowiązek określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymagań zatrudnienia na podstawie umowy o pracę jest wyrazem woli ustawodawcy zagwarantowania przestrzegania prawa pracy przy realizacji zamówień publicznych i zerwania z praktyką zawierania umów cywilnoprawnych w sytuacji, gdy jest to nieuzasadnione charakterem stosunku. Przyzwalanie na taką praktykę, tj. uznawanie niepracowniczego statusu pracownika, oznacza, że wykonując pracę uzyskuje on mniej korzystny status prawny (np. ze względu brak prawa do urlopu, brak ochrony wynagrodzenia, odpowiedzialność odszkodowawczą, niezaliczanie okresu pracy do stażu pracy, brak prawa do odzieży ochronnej itd.), podczas gdy zatrudniający ponosi mniejsze koszty, uzyskując te same korzyści co z pracy pracownika zatrudnionego na podstawie umowy o pracę (wyrok Sądu Najwyższego z 17 maja 2016 r. sygn. akt I PK 139/15). Naruszać to więc może zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. {ad pkt 3. listy zarzutów} Odwołujący zrelacjonował, że zgodnie z brzmieniem § 13 ust. 1 pkt b) projektu umowy (załącznika nr 2 do SIWZ) Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 2% wartości wykonanej usługi z wadami za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia w dostarczeniu zamówionych towarów wolnych od wad w miejsce wadliwych towarów. Wartość usługi wykonanej z opóźnieniem określa Zamawiający stosując ceny rynkowe. Odwołujący podał, że jak wynika z danych historycznych, średni koszt naprawy jednego pojazdu PTS-M wahał się w granicach ok. 600 tys. zł brutto. Stąd dzienna wysokość kary umownej za opóźnienie w dostarczeniu towarów wolnych od wad, w przypadku uznania, że wadliwie została wykonana cała naprawa pojazdu PTS-M, może wynosić nawet 12 tys. zł, a 10-dniowe opóźnienie spowoduje naliczenie kary umownej w kwocie aż 120 tys. zł. Odwołujący zarzucił, że zastrzeżona w powyższy sposób kara umowna za opóźnienie w dostarczeniu towaru wolnego od wad została sformułowana w sposób jednostronny i nieproporcjonalny, bez zachowania równości stron stosunku zobowiązaniowego. Odwołujący zwrócił uwagę, że sama odpowiedzialność wykonawcy została uregulowana na zasadzie opóźnienia, a nie zwłoki. Różnica między tymi dwiema instytucjami wynika z art. 476 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela. Nie dotyczy to wypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. W konsekwencji w tym przypadku wykonawca będzie mógł zostać obciążony karą umowną w wysokości nawet kilkunastu tysięcy za jeden dzień, także w sytuacji, gdy do opóźnienia w dostarczeniu towarów wolnych od wad dojdzie z przyczyn całkowicie od niego niezależnych. W ocenie Odwołującego takie uregulowanie, po pierwsze, całkowicie nie przystaje do celu, jakiemu służyć ma zastrzeżenie kary umownej, czyli przede wszystkim naprawieniu szkody powstałej w wyniku nienależytego wykonania zobowiązania. Po drugie, stanowi także ewidentne zaprzeczenie zasadzie proporcjonalności, która powinna się przejawiać w wyważeniu interesów obu stron stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający, uwzględniając funkcje, jakie kary umowne mają realizować przy wykonywaniu przedsięwzięć publicznych, powinien tak kształtować postanowienia umowne, aby odpowiednio zabezpieczyć interes publiczny i właściwą realizację zamówienia publicznego. Jak jednak podkreśla Urząd Zamówień Publicznych (...) powinność zamawiających do należytego zabezpieczenia interesu publicznego nie może prowadzić do przerzucenia na wykonawców odpowiedzialności za zdarzenia, które pozostają poza ich kontrolą, czyli na których powstanie nie mają oni wpływu. Niedopuszczalne jest również kształtowanie wysokości kar w sposób całkowicie dowolny, bez jakiegokolwiek racjonalnego powiązania z uszczerbkiem po stronie zamawiającego. W tym kontekście kary umowne powinny być określone w wysokości adekwatnej do ewentualnej szkody - tak aby spełniały swoje funkcje, ale nie zniechęcały do udziału w zamówieniach publicznych. W odpowiedzi na odwołanie z 2 lipca 2020 r. Zamawiający wniósł, jak poniżej wskazano w odniesieniu do poszczególnych zarzutów. {ad pkt 1. listy zarzutów} Zamawiający wniósł o odrzucenie w tym zakresie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 pzp jako wniesionego po upływie terminu określonego w ustawie pzp, gdyż Odwołujący formułując zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5 i art. 22 ust. 1a pzp, kwestionuje de facto warunki udziału w postępowaniu zamieszczone w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2020/S 043-102696 2 marca 2020 r., których ostateczne brzmienie zostało opublikowane w ogłoszeniu o zmianie 13 marca 2020 r. Dodatkowo Odwołujący 9 marca 2020 r. został poinformowany, że w związku ze zmianą ogłoszenia zmieniony zostaje również załącznik nr 4 do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu obejmujący wykaz dokumentów i oświadczeń załączonych do tego wniosku. Niezależnie od tego z ostrożności Zamawiający przedstawił również w odpowiedzi na odwołanie argumentację, która jego zdaniem wskazuje na niezasadność powyższych zarzutów odwołania. {ad pkt 2. listy zarzutów} Według Zamawiającego przede wszystkim Odwołujący nie określił rodzaju czynności (obowiązek wynikający z art. 36 ust. 2 pkt 8a lit c pzp), czyli jakie konkretnie czynności winne być realizowane przez osoby zatrudnione na umowę o pracę, co powoduje, że zarzut jest niekonkretny i ogólny. Tymczasem określenie rodzaju czynności jest niezbędne, gdyż art. 29 ust.3a pzp odnosi się nie do pracowników ale właśnie rodzajów świadczeń, dla których wykonawca nie może unikać zatrudnienia w ramach stosunku pracy (tak: wyrok Izby z 26 marca 2018 r. sygn. akt KIO 411/18). Według Zamawiającego ogólnie sformułowany zarzut nie pozwala na dokonanie jego weryfikacji. Jak wynika z art. 29 ust.3a pzp zamawiający ma obowiązek ocenić czy czynności, które będą na jego rzecz wykonywane, powinny być wykonywane w ramach stosunku zatrudnienia na umowę o pracę. Zamawiający stwierdził, że zastosowanie tego przepisu jest obligatoryjne, jednakże pod warunkiem, że zamawiający jest w stanie wskazać czynności (nie zawody) niezbędne do wykonania zamówienia, których charakter wskazuje na konieczność zawarcia umowy o pracę. Zamawiający stwierdził, że nie ma możliwości wyspecyfikowania wszystkich czynności, jakie muszą być faktycznie wykonane przy realizacji zamówienia polegającego na naprawie głównej transportera pływającego PTS-M, a więc usługi skomplikowanej, wymagającej specjalistycznej wiedzy technicznej. Zamawiający nie posiada szczegółowej, jak to określił, „wręcz perfekcyjnej” wiedzy dotyczącej sposobu wykonania zamówienia, która umożliwiałaby skuteczne zidentyfikowanie czynności składających się na realizację usługi. Ponadto w przypadku wykonania usług skomplikowanych i specjalistycznych, do jakich zalicza się naprawa PTS-M, nie ma możliwości wskazania czynności powtarzalnych, które powinny być wykonywane na podstawie umowy o pracę. Niezależenie od tego Zamawiający wywiódł, że obowiązek określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymagań zatrudnienia na podstawie umowy o pracę jest wyrazem woli ustawodawcy zagwarantowania przestrzegania prawa pracy przy realizacji zamówień publicznych i zerwania z praktyką zawierania umów cywilnoprawnych w sytuacji, gdy jest to nieuzasadnione charakterem stosunku zatrudnienia. Ratio legis tych przepisów jest zapobieganie tzw. umowom śmieciowym, a ich interpretacja winna następować przez pryzmat tego celu, który przyświecał ustawodawcy. Zamawiający oświadczył, że dokonał oceny czynności, które będą na jego rzecz wykonywane, charakteru umowy i towarzyszących jej okoliczności (koncesja), dochodząc do wniosku, że - jak to ujął - nie zachodzą tu przesłanki które leżały u podstaw tworzenia tych przepisów (zapobieganie tzw. umowom śmieciowym). W szczególności wysoce specjalistyczny zakres czynności, które winien wykonać wykonawca, a także szczególne wymagania wobec pracowników sprawiają, że nie ma przesłanek do obawiania się obchodzenia przez wykonawcę zamówienia przepisów prawa pracy. W ocenie Zamawiającego gwarancję taką pośrednio daje właśnie fakt wysokich i szczególnych wymagań wobec pracowników dopuszczonych do pracy przy działalności koncesjonowanej, które zapobiegają w szczególności fluktuacji pracowników, która przy zatrudnieniu na podstawie umów śmieciowych jest normą. Jednocześnie według Zamawiającego sam fakt wymagania od wykonawców posiadania koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej nie obliguje go do narzucenia obowiązku zatrudniania pracowników na podstawie umowy o pracę, gdyż wśród wymagań wobec osób dopuszczonych do pracy uregulowanych w art. 28 ustawy z 13 czerwca 2019 r. (podobnie jak w poprzednio obowiązującej ustawie) nie wyszczególniono takiego obowiązku. Ponadto sama redakcja tego przepisu wskazuje (ustawodawca formułuje „wymagania” wobec osób dopuszczonych do pracy), że mogą to być zarówno pracownicy zatrudnieni na umowę o pracę, jak również inni pracownicy zatrudnieni na podstawie umów cywilnoprawnych. Na marginesie Zamawiający postawił tezę, że gdyby nawet intencją ustawodawcy było zobligowanie adresatów ustawy z dnia 13 czerwca 2019 r. do zatrudniania osób na podstawie umowy o pracę, stawianie takiego wymogu ponownie przez niego byłoby zbędne. W trzeciej kolejności Zamawiający wywiódł, że mając na uwadze cechy charakterystyczne dla stosunku pracy, do których należą wykonywanie pracy określonego rodzaju osobiście, w sposób ciągły, powtarzający się, na rzecz i pod kierownictwem drugiego podmiotu zwanego pracodawcą w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, za wynagrodzeniem (tak w wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie z 19 czerwca 2018 r. sygn. akt III AUa 732/17) oraz analizując charakter usługi będącej przedmiotem zamówienia, zauważyć możne, że: 1) ma ona charakter umowy o dzieło i zmierza do uzyskania rezultatu, którym jest przekazanie Zamawiającemu sprawnego, objętego gwarancją PTS-M - z takim charakterem nie koresponduje co do zasady wykonywanie czynności powtarzających się, charakterystycznych dla umowy o pracę; 2) czynności wykonywane w ramach naprawy PTS-M nie są czynnościami starannego działania charakterystycznymi dla umowy o pracę, ale zmierzają do uzyskania konkretnego efektu, czyli rezultatu, 3) czynności wykonywane w ramach usługi będącej przedmiotem postępowania nie mają charakteru ciągłego choćby z tego powodu, że wykonawcy oprócz tego zamówienia wykonują różne inne zlecenia na rzecz innych podmiotów i może być to praca wykonywana równolegle, 4) wykonywane czynności nie są powtarzalne (zakres prac jest różny w zależności od stopnia uszkodzenia sprzętu w związku z czym czynności są nieregularne i indywidualnie zróżnicowane), 5) nie można przewidzieć, że przy wykonaniu usługi będzie zatrudniony pracownik który ma tylko jeden zawód lub jest przysposobiony do wykonania pracy określonego rodzaju. Zamawiający podsumował, żen nieregularność, specjalistyczny i indywidualny charakter zleconej usługi, wymóg osiągnięcia rezultatu, brak możliwości określenia, że wykonywana praca ma charakter powtarzający się i ciągły, a także brak przesłanek do uznania, że wykonujący usługę będzie zmierzał do niestosowania przepisów prawa pracy, stanowi podstawę do ominięcia w opisie przedmiotu zamówienia wymogu, o którym mowa w art. 29 ust.3a pzp. {ad pkt 3. listy zarzutów} W związku z uwzględnieniem tego zarzutu w piśmie z 16 czerwca 2020 r. i dokonaniu zmian SIWZ zgodnie z żądaniem odwołania, Zamawiający wniósł o umorzenie w tym zakresie postępowania odwoławczego. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie w całości podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp. {rozpatrzenie zarzutu z pkt 1. listy zarzutów} Natomiast Izba stwierdziła, że zasadny jest wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego warunku udziału w postępowaniu na podstawie art. 189 ust. 1 pkt 3 pzp, z uwagi na jego podniesienie z przekroczeniem zawitego terminu, o którym mowa w art. 182 ust. 3 pkt 1 pzp. Skoro niesporne było, że ostateczne brzmienie skarżonego warunku udziału zostało ustalone 9 marca 2020 r. (o czym w tej dacie poinformowano również Odwołującego), a prowadzone postępowanie jest na etapie zapraszania do złożenia ofert wykonawców, którzy zostali do niego dopuszczeni po pozytywnym zweryfikowaniu spełnienia m.in. tego warunku udziału, Odwołujący mógł i powinien wnieść odwołanie w terminie 10 dni od tej daty. Z powyższych względów orzeczono, jak w pkt 2. sentencji. {rozpatrzenie zarzutu z pkt 3. listy zarzutów} Z art. 186 ust. 3a pzp wynika a contrario, że nie dochodzi do umorzenia postępowania odwoławczego, jeżeli odwołujący nie wycofał wszystkich zarzutów nieuwzględnionych przez zamawiającego. W orzecznictwie Izby nie budzi jednak wątpliwości, że zarzut uwzględniony przez zamawiającego nie podlega już merytorycznemu rozpoznaniu. Stąd za prawidłowe należy uznać odzwierciedlenie w orzeczeniu kończącym postępowanie odwoławcze w sprawie tego odwołania, że w zakresie zarzutu dotyczącego kar umownych, który został uwzględniony przez Zamawiającego, podlega ono umorzeniu, jak to wskazano w pkt 1. sentencji. Zdaniem składu orzekającego nie ma podstaw prawnych i faktycznych, aby odrębnie rozpatrywać kwestię naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 5 pzp, gdyż de facto w odwołaniu wskazano na ten przepis jako element zarzutu sformułowania warunku udziału dotyczącego zdolności technicznych niezgodnie z dyrektywami wynikającymi z art. 22 ust. 1a pzp., co w konsekwencji ma również naruszać zasady wyrażone w art. 7 ust. 1 pzp. Na marginesie Izba zauważa, że w aktualnym stanie prawnym co do zasady s.i.w.z. również w przypadku przetargu nieograniczonego ma zawierać warunki udziału w postępowaniu, gdyż z art. 37 ust. 2 pzp wynika, że specyfikacja podlega udostępnieniu wykonawcom na stronie internetowej zamawiającego od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu w dzienniku urzędowym Unii Europejskiej. Natomiast odmiennie jest w przypadku zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, gdyż na mocy przepisu szczególnego z art. 131ia pkt 1 pzp zasadą jest, że specyfikacja jest przekazywana wraz z zaproszeniem do złożenia ofert (jak w przypadku tego postępowania) lub udostępniana na stronie internetowej, ale dopiero na etapie zaproszenia do składania ofert. {rozpatrzenie zarzutu z pkt 2. listy zarzutów} Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego w całości, sprawa w zakresie jednego zarzutu została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący i Zamawiający podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż jest wykonawcą dopuszczonym do udziału w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Odwołujący może ponieść również podnieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, które zmniejszają jego szanse na uzyskanie tego zamówienia. Zgodnie z rozdziałem III pkt 4 s.i.w.z. przedmiotem tego zamówienia jest naprawa główna transportera pływającego PTS-M, która ma być wykonana w pełnym zakresie opisanym w dokumentacji zakładowej opracowanej przez wykonawcę, zgodnie z warunkami technicznymi producenta, z uwzględnieniem wymagań określonych przez Zamawiającego w „Wymaganiach Eksploatacyjno-Technicznych” {dalej: „WET”}, stanowiących załącznik nr 3 do SIWZ. Naprawa główna ma zapewnić odtworzenie resursu technicznego powyższego pojazdu do następnej naprawy głównej, zgodnie z „Katalogiem norm eksploatacji techniki lądowej” DTU-4.22.13.1 (A), wprowadzonym decyzją nr 43/log/P4 Ministra Obrony Narodowej z dnia 28 czerwca 2019 r. (1. punktor I. Wymagań ogólnych WET). W trakcie wykonywania remontu głównego należy: 1) wyodrębnić ze sprzętu urządzenia, które ze względu na specyfikę i znaczenie będą remontowane według oddzielnej dokumentacji; 2) dokonać demontażu transportera na zespoły i podzespoły i części, przeprowadzając ich weryfikację, naprawę, regenerację lub wymianę na nowe i ponownie zamontować zgodnie z przeznaczeniem; 3) zdjąć stare (nietrwałe, odpadające) powłoki lakiernicze i nałożyć nowe zgodnie z technologią malowania kamuflażowego, uwzględniającego wymogi normy obronnej NO-10-A-800 „Malowanie maskujące uzbrojenia i sprzętu wojskowego” oraz normy NO-80-A-200:2014 „Farby specjalne do malowania maskującego”; 4) zabezpieczyć antykorozyjnie profile zamknięte pojazdu; 5) dokonać montażu, sprawdzenia parametrów technicznych po naprawie, poddać naprawiony pojazd próbie drogowej i próbie pracy oraz dokonać odbioru technicznego (ostatni punktor I. Wymagań ogólnych WET). Przy czym proces technologiczny naprawy winien uwzględnić w szczególności: 1) wymianę wszystkich uszczelnień, elementów gumowych i przewodów elastycznych, reflektorów, wycieraczek; 2) wymianę instalacji elektrycznej; 3) wymianę liny wciągarki; 4) wymianę akumulatorów na nowe; 5) wymianę przewodów elastycznych układu zasilania; 6) wymianę wkładów filtrów powietrznych, paliwowych oraz olejowych; 7) odtworzenie 80% przebiegu gąsienic nowych; 8) wymianę materiałów pędnych i smarów; 9) (...), 10) naprawę łączności wewnętrznej; 11) przygotowanie instalacji i podłączenie dostarczonej przez Zamawiającego radiostacji; 12) wymianę opończy na opończę z materiału trudnopalnego; 13) przeprowadzenie weryfikacji stanu technicznego poszczególnych układów, podzespołów i części i wymianę na nowe zużyte ponad dopuszczalne granice i niekwalifikujące się do regeneracji; 14) naprawę układu jezdnego; 15) naprawę układu napędowego; 16) naprawę osprzętu elektrycznego; 17) naprawę kadłuba; 18) naprawę powietrznego układu rozruchowego; 19) naprawę urządzenia odwadniającego; 20) naprawę główną silnika lub jego wymianę na nowy; 20) malowanie kamuflażowe wg. powyżej wskazanych norm i wzoru opracowanego przez Wojskowy Instytut Techniki Inżynieryjnej we Wrocławiu; 20) poddanie próbie drogowej oraz sprawdzeniu pływalności gotowego pojazdu (wyciąg z II. Wymagań szczegółowych WET). Reasumując, Izba stwierdziła, że - zważając na zakres czynności wskazanych w WET Zamawiającego - wykonanie przedmiotowej usługi od względem złożoności technologicznej zbliżone jest do procesu wyprodukowania nowego pojazdu tego typu i wymaga posiadania przez wykonawcę zaplecza technicznego, szczegółowej dokumentacji technicznej (którą WET nie są) oraz zorganizowania procesu technologicznego naprawy, w tym zatrudnienia pracowników, którzy na jego rzecz i pod jego kierownictwem jako pracodawcy oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez niego będą wykonywali czynności składające się na ten proces. Art. 29 ust. 3a pzp nakłada na zamawiającego obowiązek określenia w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy. Art. 22 § 1 Kodeksu pracy stanowi, że przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca - do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem. Przy czym z mocy art. 22 § 11 Kodeksu pracy zatrudnienie w warunkach określonych w § 1 jest zatrudnieniem na podstawie stosunku pracy, bez względu na nazwę zawartej przez strony umowy. A z art. 22 § 12 Kodeksu pracy wynika zakaz zastępowania umowy o pracę umową cywilnoprawną przy zachowaniu warunków wykonywania pracy, określonych w § 1. Jednocześnie zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt. 8a pzp w takim przypadku specyfikacja istotnych warunków zamówienia powinna zawierać określenie w szczególności: a) sposobu dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 3a, b) uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań, c) rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia. Z przywołanych powyżej przepisów ustawy pzp jednoznacznie wynika, że na zamawiającym spoczywa obowiązek przeanalizowania i stwierdzenia, czy czynności konieczne dla realizacji przedmiotu zamówienia z punktu widzenia powyżej przywołanych przepisów Kodeksu pracy powinny być wykonywane w ramach stosunku pracy. Innymi słowy w ramach opisu przedmiotu zamówienia zamawiający ma obowiązek rozstrzygnąć, czy konkretne czynności musza być wykonywane w ramach stosunku pracy czy też mogą być wykonane na podstawie umowy cywilnoprawnej. W razie stwierdzenia, że wykonywanie czynności niezbędnych dla należytego wykonania przedmiotu zamówienia polega na świadczeniu pracy w rozumieniu art. 22 § 1 Kodeksu pracy, zamawiający nie może odstąpić od określenia w specyfikacji co najmniej zagadnień, o których mowa w art. 36 ust. 2 pkt 8a pzp. Co istotne, zamawiający nie może odstąpić od stosowania art. 29 ust. 3a w zw. art. 36 ust. 2 pkt 8a ustawy pzp z powołaniem się na nieposiadanie wystarczającej wiedzy co do tego, jaki rodzaj czynności jest niezbędny dla wykonania zamówienia, które zamierza udzielić. Stąd przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia powinno również obejmować przeprowadzenie analizy w tym zakresie, jako przejawu uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, do czego obliguje przy sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia art. 29 ust. 1 pzp. Stąd bez znaczenia dla sprawy jest usprawiedliwianie się przez Zamawiającego, że nie jest w stanie wyspecyfikować wszystkich czynności, jakie muszą być faktycznie wykonane w ramach naprawy głównej transportera pływającego. Zamawiający zdaje się być pod wrażeniem stanowiska wyrażonego w opinii Urzędu Zamówień Publicznych {opubl. alnego-inspektora-danych-osobowych-z-dnia-28-kwietnia-2017-r.}: Odnajdując czynności mające charakter czynności z Kodeksu pracy, zamawiający będzie zobowiązany do wyspecyfikowania wszystkich tych czynności. Niezgodne z treścią art. 29 ust. 3a ustawy Pzp byłoby wskazanie tylko niektórych czynności, choćby miały znaczenie doniosłe dla zamawiającego i pominięcie innych mających np. znaczenie drugorzędne. Niedopuszczalne będzie zarówno scedowanie tego obowiązku na wykonawcę, np. w formie zapisu, że jeśli wykonawca ujawni po swojej stronie czynności o takim charakterze zobowiązany będzie zawrzeć z pracownikami je wykonującymi umowy o pracę, jak też nadmiernie ogólne ich wskazanie, np. w formie zapisu, że zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę wszystkich osób wykonujących czynności o takim charakterze podczas realizacji etc. Umknęło jednak uwadze Zamawiającego, że de facto wg tej opinii dopuszczalne jest generalne określenie tych czynności np. jako czynności wykonywane przez personel sprzątający (czynności sprzątania), czy ochroniarzy (czynności świadczenia usług ochrony). W konsekwencji Zamawiający, który sporządził WET stanowiący spis czynności technologicznie koniecznych dla naprawy głównej transportera pływającego PTS-M, powinien być w stanie odpowiednio zidentyfikować i nazwać generalne kategorie czynności pracowniczych, choćby w sposób opisowy. Natomiast w rozstrzyganej sprawie Zamawiający bezpodstawnie uznał, że zamiast tego znaczenie ma dokonana przez niego ocena charakteru prawnego umowy w sprawie tego zamówienia publicznego jako umowy rezultatu, co miałoby kłócić się z zatrudnieniem przez wykonawcę osób na podstawie umowy o pracę, która ma charakter umowy starannego działania. Tymczasem okolicznością notoryjną jest to, że szeroko rozumiane (wg definicji z art. 2 pkt 2 pzp) umowy dostawy i umowy o roboty budowalne mają zawsze charakter umowy rezultatu, a szeroko rozumiane (wg definicji z art. 2 pkt 10 pzp) umowy o usługi w przeważającej mierze też mają taki charakter, co nie przeszkadza w żaden sposób temu, aby czynności konieczne dla osiągnięcia tego rezultatu były wykonywane przez osoby pozostające w stosunku pracy z wykonawcą lub podwykonawcą. Zamawiający nie może również zwolnić się z obowiązku stosowania art. 29 ust. 3a w zw. art. 36 ust. 2 pkt 8a ustawy pzp z tego powodu, że w jego ocenie dzięki szczególnym wymaganiom wynikającym z przepisów o koncesjonowaniu działalności gospodarczej mało prawdopodobne jest, aby do wykonywania czynności związanych z remontem pojazdu wojskowego doszło do zawierania tzw. umów śmieciowych czyli umów cywilnoprawnych zamiast umów o pracę. Jak sam zauważył Zamawiający, przepisy te nie stanowią podstawy prawnej dla zatrudniania osób wykonujących takie czynności i stanowią co najwyżej okoliczności towarzyszące, a nie rozstrzygające dla obowiązku, który wynika z przepisów ustawy pzp w zw. z przepisami Kodeksu pracy. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 8a ust. 3 ustawy pzp może mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 3. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) - obciążając po równo Odwołującego i Zamawiającego kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony wpis. Skoro spośród dwóch zarzutów odwołania (które pozostały po uwzględnieniu przez Zamawiającego jednego zarzutu) potwierdził się jeden, a drugi podlegał odrzuceniu można przyjąć, że każda strona wygrała i przegrała spór w połowie. 17 …

…Sygn. akt: KIO 1596/22 WYROK z dnia 13 lipca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Kurowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lipca 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2022 roku przez Wykonawcę HRP Care Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej z siedzibą w Tczewie, przy udziale A. wykonawcy Comarch Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego B. wykonawcy Sidly Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - HRP Care Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego - HRP Care Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt KIO 1596/22 Uzasadnienie Zamawiający - Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej z siedzibą w Tczewie - prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 1129 ze zm., dalej jako „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp mające za przedmiot Usługi społeczne dla seniorów w gminie miejskiej Tczew. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 16 maja 2022 r. pod numerem: 2022/BZP 00159800/01. W dniu 9 czerwca 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku przedmiotowego postępowania. W dniu 14 czerwca 2022 r. Wykonawca HRP Care Sp. z o.o. (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego mimo zgodności oferty z wymaganiami określonymi w postępowaniu; 2. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez odrzucenie oferty Odwołującego mimo jej zgodności z wymaganiami SWZ; 3. art. 223 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie poprawy omyłki w ofercie złożonej przez Wykonawcę Comarch Healthcare S.A. oraz zaniechanie dokonania poprawy omyłki oferty Odwołującego na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP; 4. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Sidly Sp. z o.o. do złożenia prawidłowego pełnomocnictwa w związku z faktem, że pełnomocnictwo złożone wraz z ofertą było nieprawidłowe. Podstawowe żądania Odwołującego to: A. uwzględnienie odwołania w całości; B. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; C. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. „Zgodnie z pkt XVII SWZ Wykonawca zobowiązany był do wypełnienia załącznika nr 2 do SWZ ze wskazaniem ceny brutto. Cena oferty stanowi wynagrodzenie ryczałtowe. Jednocześnie we wzorze umowy (§ 5 ust. 3 wzoru umowy: Zamawiający dokona zapłaty Wykonawcy za opaski bezpieczeństwa na podstawie faktury wystawionej po dostawie kompletnych, skonfigurowanych urządzeń i po obustronnie podpisaniu protokołu zdawczoodbiorczego, natomiast za Usługi Teleopieki Zamawiający będzie opłacał Wykonawcy miesięczne faktury. Zgodnie zaś z kolejnym ustępem: Zamawiający zobowiązuje się zapłacić Wykonawcy należność zgodnie z fakturami wystawionymi wg cen wynikających z przyjętej oferty - Zał. nr 1 do umowy za: 1) usługę teleopieki - miesięczna kwota do zapłaty jest iloczynem ceny miesięcznego abonamentu i ilości aktywnych opasek z dnia miesiąca rozliczeniowego, w którym operator obsługiwał ich największą liczbę w danym miesiącu. 2) za każdą partię dostarczonych i odebranych kompletnych, skonfigurowanych opasek i po obustronnie podpisaniu protokołu zdawczo-odbiorczego płatność za dostarczone opaski będzie następowała zgodnie z wyceną w formularzu ofertowym. Dalej wskazuje się: Wykonawca zapewni stałe ceny jednostkowe w całym okresie obowiązywania umowy. Nadto, w formularzu załącznika 2 wymaga się podania następujących danych: a) Cena brutto 1 szt. opaski b) Cena brutto 200 szt. opasek c) Cena brutto świadczenia usługi dla jednej szt. opaski d) Cena brutto świadczenia usługi dla 200 szt. Opasek”. W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że „(...) w treści SWZ, jak i w innych dokumentach postępowania nie wskazano tak daty dostawy opasek, jak i początkowej daty świadczenia usługi. Wskazano jedynie, że umowa zostanie zawarta w terminie nie krótszym niż 5 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty (...) - zgodnie z punktem 20 ust. 1 SWZ. Zgodnie zaś z punktem VI ust. 3 SWZ Zamawiający zastrzega dostawę opasek do teleopieki (wraz z ładowarkami i kartami SIM) w terminie 14 dni roboczych od dnia podpisania umowy. W związku z powyższym nie można było na etapie składania ofert określić dokładnego terminu rozpoczęcia świadczenia, a zatem i dokładnego okresu trwania świadczenia. W SWZ wskazano wyłącznie końcową datę świadczenia - 31 grudnia 2022 r. (pkt VI ust. 3 SWZ).” Powyższe postanowienia w ocenie Odwołującego wskazują na fakt, że cena ryczałtowa nie obejmuje dostawy wszystkich opasek oraz całości świadczenia usługi teleopieki - co najwyżej dostawę opasek, bowiem rozliczenie usługi ma następować na podstawie ilości aktywnych w danym okresie rozliczeniowym opasek. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu wadliwość zapisów SWZ, która nie dała możliwości jednoznacznej identyfikacji okresu trwania realizacji zamówienia, co skutkowało przyjęciem przez Wykonawców różnych sposobów kalkulacji ceny. W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że „Mając na względzie tak określone wymogi, tj. rozliczenie dostawy opasek na podstawie faktury po każdej dostawie obejmującej konkretnej ilości sztuk (nie więcej jednak niż 200 zgodnie z przedmiotem postępowania), zgodnie z ceną jednostkową wskazaną w ofercie oraz rozliczenie usługi teleopieki po otrzymaniu przez Zamawiającego faktury miesięcznej obejmującej cenę brutto teleopieki dla jednej sztuki opaski pomnożoną przez liczbę opasek aktywnych - największą w dniu objętym danym okresem rozliczeniowym, Odwołujący wskazał w ofercie cenę brutto świadczenia usługi dla 200 szt. opasek przypadającą na jeden miesiąc, co stanowi równowartość najwyższej potencjalnej faktury za pełny miesiąc świadczenia usługi telecentrum. Takie wskazanie daje obraz rzeczywistych jednostkowych oraz maksymalnych kosztów, jakie Zamawiający może ponieść w związku z wykonaniem zamówienia. Na etapie badania ofert Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienia w związku z wątpliwościami w zakresie okresu, jaki obejmuje wycena świadczenia teleopieki w formularzu ofertowym Odwołującego. Odwołujący wskazał jednoznacznie, iż cena brutto usługi teleopieki dla 200 opasek wyliczona została z uwzględnieniem 1 miesiąca świadczenia usługi.” Następnie Odwołujący wskazał, że „Zamawiający wezwał także Wykonawcę Sidly do wskazania okresu przyjętego jako podstawę obliczeń, na co Wykonawca ten odpowiedział, iż dokonał obliczeń zgodnie z SWZ. Jednocześnie Zamawiający dokonał poprawy oferty Wykonawcy Comarch w zakresie ceny brutto świadczenia usługi teleopieki dla 200 sztuk opasek przypisując tę wartość oferty okresowi równemu 6 miesięcy, a nie jak wskazał wykonawca w ofercie - 7 miesięcy. Zamawiający przyjął w trakcie badania ofert, iż prawidłowy termin to termin 6 miesięcy mimo, iż termin ten nie został wskazany w SWZ ani innych dokumentach. Zamawiający, po weryfikacji oferty złożonej przez Odwołującego, dokonał odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych z następujących powodów: Oferta Wykonawcy została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w całości. Wykonawca HRP Care Spółka z o.o., Ul. Tymienieckiego 19A, 90-349 Łódź złożył ofertę zawierającą błąd w obliczeniu ceny. Wykonawca wycenił wartość zamówienia za jeden miesiąc świadczenia usługi Teleopieki zamiast wyceny świadczenia usługi Teleopieki od dnia zawarcia umowy do dnia 31 grudnia 2022 r. Zamawiający nie może samodzielnie ustalić ceny oferty złożonej przez Wykonawcę. W sytuacji, gdy Wykonawca wskazał w złożonym wyjaśnieniu, że wycena świadczenia usługi Teleopieki dotyczy jednego miesiąca świadczenia usługi, a co nie wynika bezpośrednio z oferty, Zamawiający nie ma możliwości zdecydowania jaka powinna być wartość oferty Wykonawcy za świadczenie usługi za czas wskazany w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Oferta HRP Care Spółka z o.o., Ul. Tymienieckiego 19A, 90-349 Łódź - zawiera błąd w obliczeniu ceny. W ocenie Zamawiającego popełniony błąd w obliczeniu ceny przez Wykonawcę Zamawiający uznaje za nieprawidłowości w wycenie oferty przez Wykonawcę polegające na niezastosowaniu lub wadliwym zastosowaniu treści SWZ, a zatem błąd dotyczy założeń do przyjęcia właściwego czasu realizacji przedmiotu zamówienia, a nie polega wyłącznie na błędzie w działaniach matematycznych.” Następnie Odwołujący wskazał, że w jego opinii odrzucenie należy uznać za bezzasadne, w szczególności w okolicznościach powołania się na brak możliwości poprawy omyłki w ofercie Odwołującego, podczas gdy Zamawiający dokonał samoczynnie poprawy omyłki, tj. przeliczenia wartości oferty Wykonawcy Comarch dostosowując ją do okresu sześciomiesięcznego okresu trwania umowy. W ocenie Odwołującego bezpodstawnym jest twierdzenie o błędzie w obliczeniu czasu realizacji zamówienia, skoro Zamawiający dopiero na etapie badania ofert określił ten okres - przyjął, że początkowy termin realizacji usługi to dzień 1 lipca 2022 r. Odwołujący dodał, że poprawienie omyłki w złożonej przez niego ofercie na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 poprzez pomnożenie ceny świadczenia usługi przez odpowiednią liczbę miesięcy doprowadziłoby do porównywalności złożonych ofert. Odwołujący podkreślił, że podobny zabieg został dokonany w odniesieniu do oferty złożonej przez Wykonawcę Comarch. Następnie Odwołujący wskazał, że w toku przedmiotowego postępowania „(...) Zamawiający dopuścił się (...) zaniechania polegającego na braku wezwania tego Wykonawcy [Sidly - przyp.] do złożenia prawidłowego pełnomocnictwa w związku z faktem, iż pełnomocnictwo przedłożone Zamawiającemu wystawione dla pana Mi. P. nie zostało złożone zgodnie z wymaganiami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, tj. § 7 ust. 3 pkt 3 ww. rozporządzenia. Zgodnie bowiem z ww. przepisem cyfrowe odwzorowanie pełnomocnictwa wystawionego w formie papierowej dokonuje mocodawca. W przypadku pełnomocnictwa z dnia 27 kwietnia 2022 r. mocodawcami była pani E. K. oraz pan M. P., zatem oboje winni podpisać cyfrowe odwzorowanie pełnomocnictwa wystawionego w formie papierowej. W przypadku pełnomocnictwa wystawionego dla pana M. P. mocodawcą była także pani E. K., zaś poświadczenia dokumentu dokonał podpisem elektronicznym wyłącznie sam umocowany, tj. pan M. P., brak zaś podpisu mocodawcy - pani E. K., co jest sprzeczne z Pkt IX ppkt. 9 SWZ oraz pkt XI ppkt 6 - Elektroniczna kopia pełnomocnictwa nie może być uwierzytelniona przez upełnomocnionego (umocowanego - przyp. Odwołującego). Mając na względzie, iż pełnomocnictwo przedłożone Zamawiającemu jest nieprawidłowe, zaś pan M. P. nie jest uprawniony do samodzielnej reprezentacji Sidly Spółka z o.o. (jak wynika z KRS spółki do reprezentacji spółki uprawnieni są co najmniej 2 członkowie zarządu działający łącznie), Zamawiający winien wezwać Wykonawcę do złożenia prawidłowego pełnomocnictwa. Zauważyć także należy, iż wyjaśnienia Wykonawcy Sidly z dnia 27 maja 2022 r. w zakresie sposobu obliczenia ceny usługi wskazanej w ofercie podpisane zostały wyłącznie przez panią E. K., która, w związku ze sposobem reprezentacji opisanym w KRS, nie posiada umocowania do samodzielnej reprezentacji spółki Sidly. W dokumentach przesłanych przez Zamawiającego na wniosek Odwołującego brak jest natomiast pełnomocnictwa udzielonego pani E. K. do samodzielnego działania w imieniu spółki. Powyższe rodzi uzasadnione wątpliwości co do prawidłowego umocowania osób działających w imieniu Wykonawcy Sidly w przedmiotowym postępowaniu. Mimo jednak wadliwości złożonych dokumentów oferta tego Wykonawcy została wybrana za najkorzystniejszą. (...)”. Pismem z dnia 22 czerwca 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości i przedstawił argumentację. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność Zamawiającego. Do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił Wykonawca Sidly Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Wykonawca Comarch Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie. Izba ustaliła następujące okoliczności stanu faktycznego jako istotne. Zgodnie z rozdziałem VI SWZ przedmiotem niniejszego zamówienia są: dostawa „opasek bezpieczeństwa” - urządzeń do świadczenia usługi opieki na odległość na rzecz osób starszych - mieszkańców Gminy Tczew powyżej 65 r.ż. oraz świadczenie usługi obsługi systemu polegającego na sprawowaniu całodobowej opieki na odległość nad seniorami przez centrum monitoringu. 1. Typ urządzenia: opaska na nadgarstek - 200 sztuk wyposażone w kartę SIM i ładowarkę (...). Zgodnie z treścią rozdziału XVII ust. 1 SWZ - Sposób obliczenia ceny - Wykonawca poda cenę oferty w formularzu ofertowym sporządzonym według wzoru stanowiącego Załącznik nr 2 do SWZ, jako cenę brutto (z uwzględnieniem kwoty podatku od towarów i usług VAT) z wyszczególnieniem stawki podatku VAT). Zgodnie z ust. 2 cena oferty stanowi wynagrodzenie ryczałtowe. W Formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ Zamawiający przewidział następujący sposób wskazania ceny: Nawiązując do postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp oferuję wykonanie przedmiotu zamówienia na niżej wymienionych warunkach: w tym podatek Vat wg stawki .......% w tym podatek VAT wg stawki .......% w tym podatek VAT wg stawki.......% d) cena brutto świadczenia usługi dla 200 szt. opasek wynosi: (słownie:...) w tym podatek VAT wg stawki.........% Wykonawcy ubiegający się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia złożyli formularze ofertowe wypełnione w następujący sposób (w zakresie kalkulacji ceny): 1. Wykonawca Sidly Sp. z o.o.: a) cena brutto 1 szt. opaski wynosi: 594 zł brutto (.) w tym podatek Vat wg stawki 8 % b) cena brutto 200 szt. opasek wynosi: 118 800,00 zł w tym podatek VAT wg stawki 8 % c) cena brutto świadczenia usługi dla jednej szt. opaski wynosi: 120,00 zł (...) w tym podatek VAT wg stawki: zwolniona d) cena brutto świadczenia usługi dla 200 szt. opasek wynosi: 24.000,00 zł w tym podatek VAT wg stawki: zwolniona. 2. Wykonawca Comarch Healthcare S.A.: a) cena brutto 1 szt. opaski wynosi: 450 zł brutto (...) w tym podatek Vat wg stawki 23 % b) cena brutto 200 szt. opasek wynosi: 90.400,00 zł w tym podatek VAT wg stawki 23 % c) cena brutto świadczenia usługi dla jednej szt. opaski wynosi: 511,00 zł (.) (7 miesięcy świadczenia usługi) w tym podatek VAT wg stawki: d) cena brutto świadczenia usługi dla 200 szt. opasek wynosi: 102.200,00 zł (7 miesięcy świadczenia usługi, w tym podatek VAT wg stawki: -. 3. Wykonawca HRP Care Sp. z o.o.: a) cena brutto 1 szt. opaski wynosi: 270 zł brutto (.) w tym podatek Vat wg stawki 8 % b) cena brutto 200 szt. opasek wynosi: 54.000,00 zł w tym podatek VAT wg stawki 8 % c) cena brutto świadczenia usługi dla jednej szt. opaski wynosi: 19,50 zł (.) w tym podatek VAT wg stawki: zwolnione d) cena brutto świadczenia usługi dla 200 szt. opasek wynosi: 3.900,00 zł, w tym podatek VAT wg stawki: - zwolnione. Zamawiający pismem z dnia 26 maja 2022 r. wystąpił do Wykonawcy Sidly Sp. z o.o. oraz do Wykonawcy HRP Care Sp. z o.o. z wezwaniem na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści oferty. Treść oferty, która podlega wyjaśnieniu w przypadku Wykonawcy Sidly Sp. z o.o.: a) Cena brutto świadczenia usługi dla jednej szt. opaski wynosi: 120,00 zł, b) Cena brutto świadczenia usługi dla 200 szt. opasek wynosi: 24 000,00 zł. Treść oferty, która podlega wyjaśnieniu w przypadku Wykonawcy HRP Care Sp. z o.o.: c) Cena brutto świadczenia usługi dla jednej szt. opaski wynosi: 19,50 zł, d) Cena brutto świadczenia usługi dla 200 szt. opasek wynosi: 3.900,00 zł. Zamawiający uzasadnił wątpliwości w następujący sposób: Zamawiający wskazał termin realizacji zamówienia do dnia 31 grudnia 2022 r. Zamawiający ma wątpliwości, czy wskazana cena obejmuje koszty świadczenia usługi na czas wskazany w niniejszym postępowaniu. Wykonawca Sidly Sp. z o.o. pismem z dnia 27 maja 2022 r. wyjaśnił, co następuje. „(.) w związku z wezwaniem z dnia 26 maja 2022 r do wyjaśnienia treści oferty w zakresie ceny brutto świadczenia usługi odpowiednio dla jednej i 200 opasek, zgodnie z treścią formularza ofertowego oraz postanowieniami SWZ, wykonawca Sidly informuje, iż cena „ a) Cena brutto świadczenia usługi dla jednej szt. opaski wynosi: 120,00 zł, b) Cena brutto świadczenia usługi dla 200 szt. opasek wynosi: 24 000,00 zł.,” wskazana w ofercie w pozycji a) i b) obejmuje koszty świadczenia usługi na czas wskazany w niniejszym postępowaniu, tj. do dnia 31 grudnia 2022 r.” Ww. pismo zostało podpisane przez Panią E. K. ujawnioną w KRS jako prezes zarządu nieuprawniony do samodzielnej reprezentacji spółki. Wykonawca HRP Care Sp. z o.o. pismem z dnia 30 maja 2022 r. wskazał, co następuje. „W odpowiedzi na pismo z dn. 26.05.2022 r. Wykonawca składa następujące wyjaśnienia treści oferty z dn. 25.05.2022r.: a) Cena brutto świadczenia usługi dla jednej szt. opaski wynosi: 19,50 zł, b) Cena brutto świadczenia usługi dla 200 szt. opasek wynosi: 3900,00 zł., Wykonawca oświadcza iż wskazane w ofercie ceny, stanowią wskazany w SIWZ (Załącznik nr 3) abonament miesięcznych i dotyczą świadczenia usług przez 1 miesiąc, odpowiednio dla 1 szt. oraz 200 szt. opasek bezpieczeństwa. UZASADNIENIE Zamawiający w treści SIWZ w istocie wskazał termin realizacji zamówienia do dn. 31 grudnia 2022 r., jednakże nie wskazał, na kiedy przewiduje rozpoczęcie realizacji usługi monitoringu co pozwoliłoby na oszacowanie stawki ryczałtowej. Formularz ofertowy również nie określał jednoznacznie sposobu dokonania wyceny. Na nieścisłości w tym zakresie wskazują także pozostałe oferty złożone w postępowaniu tj. firma Comarch Healthcare S.A. wskazała, że wycena dotyczy 7 miesięcy świadczenia teleopieki, podczas gdy w praktyce niemożliwe jest rozstrzygnięcie postępowania, podpisanie umowy i rozpoczęcie świadczenia usługi od dn. 01.06.2022r. Z kolei wycena firmy Sidly Sp. z o.o., nie wskazała natomiast bezpośrednio jakiego okresu dotyczy wycena, jednakże wskazane ceny ze względu na stosowanie zaokrąglenia do drugiego miejsca po przecinku wykluczają możliwość wyceny usług na 7 miesięcy. Wobec powyższego, oferty nie mogą być bezpośrednio ze sobą porównywane. Zamawiający wskazał jedynie w SIWZ w Rozdziale XVII, iż cena oferty stanowi wynagrodzenie ryczałtowe. Z kolei w Załączniku nr 3 do SIWZ zamieszczono wzór umowy (który zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, stanowi integralną część SIWZ) , w którym szczegółowo opisano sposób zapłaty wynagrodzenia za świadczone usługi. W §5 pkt. 3 wskazano, że wynagrodzenie za Usługi Teleopieki wypłacane będzie na podstawie miesięcznych faktur. W § 5 pkt. 4 podpkt. 1 wskazano, iż miesięczna kwota do zapłaty jest iloczynem ceny miesięcznego abonamentu i ilości aktywnych opasek z dnia miesiąca rozliczeniowego, w którym operator obsługiwał największą liczbę opasek. Wskazano także, że Wykonawca ma zapewnić stałe ceny jednostkowe w całym okresie obowiązywania umowy. Powyższe zapisy umowy w sposób jasny, zdaniem Wykonawcy wskazują na konieczność podania miesięcznego abonamentu tj. ceny usługi w przeliczeniu na 1 miesiąc. Brak wskazania planowanej daty rozpoczęcia świadczenia usługi uniemożliwia wyliczenie realnej stawki łącznej co potwierdzają rozbieżności w przeliczeniu ceny u pozostałych oferentów. W związku z powyższym niemożliwe jest określenie wynagrodzenia ryczałtowego, a jedynie wynagrodzenia jednostkowego zgodnie z warunkami SIWZ, co Wykonawca uczynił wypełniając kalkulację cenową i dając Zamawiającemu pełną przejrzystość w zakresie ceny za oferowane usługi”. Pismem z dnia 3 czerwca 2022 r. Zamawiający poinformował o dokonaniu poprawienia oczywistej omyłki w ofercie złożonej przez Wykonawcę Comarch Healthcare S.A. „Na podstawie art. 223 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający - Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Tczewie, zawiadamia o poprawieniu w ofercie oczywistych omyłek rachunkowych, o których mowa w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. W załączniku nr 2 do SIWZ - Formularz ofertowy: 1) Pozycja c) Cena brutto świadczenia usługi dla jednej szt. opaski wynosi: JEST: Wartość sumaryczna brutto 511,00 zł ( 7 mc świadczenia usługi), POPRAWIA SIĘ NA: Wartość sumaryczna brutto 438,00 zł ( 6 mc świadczenia usługi), 2) Pozycja d - Cena brutto świadczenia usługi dla 200 szt. opasek wynosi: JEST: Wartość sumaryczna brutto: 102 200,00 zł ( 7 mc świadczenia usługi) POPRAWIA SIĘ: Wartość sumaryczna brutto: 87 600,00 zł ( 6 mc świadczenia usługi). Powyższy błąd rachunkowy popełniony przez Wykonawcę ma charakter oczywisty i bezsporny, polega bowiem na uzyskaniu nieprawidłowego wyniku działania arytmetycznego, w szczególności na podaniu błędnej ilości miesięcy świadczenia usługi przy prawidłowej cenie jednostkowej brutto i ilości sztuk opasek, czego konsekwencją jest błędnie wyliczona cena za realizację całości przedmiotu zamówienia. Zamawiający żąda niezwłocznego potwierdzenia faktu otrzymania niniejszego zawiadomienia.” Pismem z dnia 9 czerwca 2022 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej - oferty złożonej przez Wykonawcę Sidly Sp. z o.o. Jednocześnie Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty złożonej przez Wykonawcę HRP Care Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1pkt 10 ustawy Pzp z uwagi na błąd w obliczeniu ceny. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W odniesieniu do zarzutu oznaczonego numerem 1 petitum odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego Izba stwierdziła, że zarzut ten nie potwierdził się. Jak wynika z dokumentacji postępowania, Zamawiający określił wynagrodzenie o charakterze ryczałtowym. Jednocześnie formuła formularza ofertowego nakazywała wskazać cenę w odniesieniu do świadczenia usługi w następujący sposób: c) cena brutto świadczenia usługi dla jednej szt. opaski wynosi: (słownie:......) w tym podatek VAT wg stawki.......% d) cena brutto świadczenia usługi dla 200 szt. opasek wynosi: (słownie:...) w tym podatek VAT wg stawki.........% Przedmiotem zamówienia została objęta dostawa 200 sztuk opasek bezpieczeństwa oraz świadczenie usługi obsługi systemu polegającego na sprawowaniu całodobowej opieki na odległość nad seniorami przez centrum monitoringu. Termin wykonania zamówienia został przez Zamawiającego określony w rozdziale VI ust. 3 SWZ: do dnia 31 grudnia 2022 r. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł dostawę opasek do teleopieki w terminie 14 dni roboczych od dnia podpisania umowy. Odwołujący w złożonej ofercie zastosował następujący sposób kalkulacji ceny: a) cena brutto 1 szt. opaski wynosi: 270 zł brutto (.) w tym podatek Vat wg stawki 8 % b) cena brutto 200 szt. opasek wynosi: 54.000,00 zł w tym podatek VAT wg stawki 8 % c) cena brutto świadczenia usługi dla jednej szt. opaski wynosi: 19,50 zł (.) w tym podatek VAT wg stawki: zwolnione d) cena brutto świadczenia usługi dla 200 szt. opasek wynosi: 3.900,00 zł, w tym podatek VAT wg stawki: - zwolnione. Odwołujący wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnił, że ustalone w ofercie ceny stanowią wskazany w SIWZ (Załącznik nr 3) abonament miesięczny i dotyczą świadczenia usług przez 1 miesiąc, odpowiednio dla 1 szt. oraz 200 szt. opasek bezpieczeństwa. W ocenie Izby Zamawiający słusznie przyjął, że oferta złożona przez Odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny. Wyraża się on w tym, że Odwołujący przyjął błędne założenie jako podstawę dokonania kalkulacji - wycenił świadczenie usługi w odniesieniu do 1 miesiąca, podczas gdy żądaniem Zamawiającego było skalkulowanie ceny uwzględniającej pełen zakres zamówienia. W tym miejscu należy wskazać, że istotnie nie był znany dokładny czas trwania usługi - Zamawiający określił w treści SWZ jedynie jego datę końcową. W takiej sytuacji, przy założeniu ryczałtowego charakteru zamówienia oraz konieczności wskazania w Formularzu cenowym ceny brutto świadczenia usługi dla 200 sztuk opasek, ryzyko związane z kalkulacją ceny dokonywaną w warunkach braku danych co do finalnego czasu trwania okresu świadczenia usługi spoczywa na wykonawcy. Charakter wynagrodzenia ryczałtowego wymaga, by uwzględniało ono wszelkie koszty związane z realizacją zadania, któremu odpowiada. W okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy, z uwagi na zapisy SWZ, które w żadnym miejscu nie przewidywały możliwości skalkulowania ceny w odniesieniu do jednego miesiąca świadczenia usługi, działaniem nieuprawnionym i niezgodnym z treścią SWZ było przyjęcie do kalkulacji ceny brutto świadczenia usługi dla 200 sztuk opasek okresu jednego miesiąca świadczenia ww. usługi. Cena oferty Odwołującego została zatem skalkulowana w sposób niezgodny z ustaleniami SWZ, co w konsekwencji doprowadziło do błędu w wycenie oferty wyrażającego się w tym, że Odwołujący, wyceniając złożoną ofertę, nie uwzględnił całego okresu świadczenia usługi - ale jedynie jeden miesiąc, czemu dał wyraz w złożonych wyjaśnieniach z dnia 30 maja 2022 r. Argumentacja Odwołującego w przeważającej mierze oparta jest na postanowieniu § 5 ust. 3 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SWZ, zgodnie z którym Zamawiający dokona zapłaty Wykonawcy za opaski bezpieczeństwa na podstawie faktury wystawionej po dostawie kompletnych, skonfigurowanych urządzeń i po obustronnym podpisaniu protokołu zdawczo-odbiorczego, natomiast za usługi teleopieki Zamawiający będzie opłacał Wykonawcy miesięczne faktury. Odwołujący ww. postanowienie umowne uznał za kluczowe dla wyznaczenia metody kalkulacji ceny w formularzu ofertowym. Tymczasem kluczowe zapisy wyznaczające sposób obliczenia ceny znajdują się w rozdziale XVII SWZ - Sposób obliczenia ceny - i odsyłają do formularza ofertowego. Z kolei formularz ofertowy w punkcie 1 lit. c) nakazuje wpisać cenę brutto świadczenia usługi dla jednej sztuki opaski, natomiast w punkcie 1 lit. d) należało wpisać cenę świadczenia usługi dla 200 sztuk opasek. Postanowienie umowne, które przywołuje Odwołujący opisuje zasady płatności, nie zaś sposób obliczenia ceny stosowany przez wykonawców ubiegających się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Jednocześnie należy dostrzec, że nawet w postanowieniach umownych znalazł się zapis, zgodnie z którym wartość umowy ustala się na kwotę (.), która stanowi sumę określoną w formularzu ofertowym (§ 5 ust. 1 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SWZ). Tym samym Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego z uwagi na błąd w obliczeniu ceny za niezasadny. Mając na uwadze powyższe ustalenia, a także wobec braku odrębności zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp i oparciu go na tej samej podstawie faktycznej, co zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, Izba uznała, że także zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp wskazany w punkcie 2 petitum odwołania podlega oddaleniu. W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie 3 petitum odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 223 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie poprawy omyłki w ofercie Wykonawcy Comarch Healthcare S.A. oraz na zaniechaniu dokonania poprawy omyłki w ofercie złożonej przez Odwołującego na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Izba uznała, co następuje. Odnosząc się do ww. zarzutu w zakresie, w jakim jego podstawę faktyczną stanowi dokonanie poprawy omyłki w ofercie Wykonawcy Comarch Healthcare S.A. Izba uznała, że Zamawiający w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy nie był uprawniony do dokonania poprawienia w ofercie złożonej przez ww. Wykonawcę oczywistych omyłek rachunkowych, na których zaistnienie powołał się w piśmie z dnia 3 czerwca 2022 r. stanowiącym zawiadomienie o poprawieniu omyłek w ofercie Wykonawcy Comarch Healthcare S.A. Zgodnie z przepisem art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. Zgodnie z głosem doktryny, „oczywistą omyłką rachunkową jest omyłka wynikająca z błędnej operacji rachunkowej na liczbach. Stwierdzenie omyłki może mieć miejsce w sytuacji, w której przebieg działania matematycznego może być prześledzony i na podstawie reguł rządzących tym działaniem możliwe jest stwierdzenie błędu w jego wykonaniu i błąd ten można poprawić wyłącznie w jeden sposób, niebudzący żadnych wątpliwości” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod red. H. Nowaka, M. Winiarza, Warszawa 2021, s. 703). Tymczasem kalkulacja ceny zastosowana przez Wykonawcę Comarch Healthcare S.A. w ocenie Izby nie kwalifikuje się do uznania, że doszło do oczywistej omyłki rachunkowej. Wykonawca Comarch Healthcare skalkulował cenę przyjmując siedmiomiesięczny okres świadczenia usługi, podczas gdy przebieg postępowania spowodował, że czas pozostały na realizację usługi wynosił 6 miesięcy - zgodnie z analizą Zamawiającego przeprowadzoną po otwarciu ofert. W tym miejscu należy wskazać, że w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy Zamawiający nie określił terminu realizacji przedmiotu zamówienia - ograniczył się jedynie do wskazania daty końcowej. Tym samym na Wykonawcach ciążył obowiązek uwzględnienia w kalkulacji pełnego okresu świadczenia usług, przyjmując ryzyko możliwie najdłuższego ich trwania. Czynność, którą Zamawiający zakwalifikował jako „poprawienie omyłki rachunkowej” w ofercie Wykonawcy Comarch Healthcare S.A. dokonana przez Zamawiającego nie ma źródła w błędnej operacji rachunkowej na liczbach, ale w sposobie obliczenia ceny przyjętym przez ww. Wykonawcę wobec nieokreślenia przez Zamawiającego pełnego okresu świadczenia usługi objętej przedmiotem zamówienia. Zamawiający w procesie badania i oceny ofert uznał, że okres realizacji usługi będzie trwał 6 miesięcy, a nie zadeklarowane przez ww. Wykonawcę 7 miesięcy. Dostrzeżenia wymaga, że wynagrodzenie zgodnie z ustaleniami Zamawiającego miało charakter ryczałtowy - to na Wykonawcach spoczywał obowiązek skalkulowania ceny ryczałtowej odpowiadającej realizacji przedmiotu zamówienia (przy uwzględnieniu całego zakresu przedmiotu zamówienia). Jednocześnie Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że ww. Wykonawca nie skalkulował pełnego okresu realizacji usługi. Tym samym Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 ustawy Pzp [właściwie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp] potwierdził się - Zamawiający w sposób nieuprawniony dokonał poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie złożonej przez Wykonawcę Comarch Healthcare S.A. W tym miejscu należy wskazać, że zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Mając na uwadze ustalony stan faktyczny Izba uznała, że z uwagi na fakt, iż oferta Odwołującego podlega odrzuceniu z uwagi na błąd w obliczeniu ceny, co nie zostało skutecznie zakwestionowane - Odwołujący utracił możliwość uzyskania zamówienia w postępowaniu. Jednocześnie w toku przedmiotowego postępowania nie został skutecznie zakwestionowany wybór oferty złożonej przez Wykonawcę Sidly Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej. Zatem ze względu na brak wpływu na wynik postępowania Izba postanowiła oddalić zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 ustawy Pzp [właściwie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp] w zakresie, w jakim jego podstawą faktyczną jest dokonanie poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie złożonej przez Wykonawcę Comarch Healthcare S.A. Potwierdzenie się tego zarzutu pozostaje bowiem bez wpływu na wynik przedmiotowego postępowania. W odniesieniu do zarzutu zaniechania dokonania poprawy omyłki w ofercie złożonej przez Odwołującego na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Izba uznała, że zarzut ten jest niezasadny. Zgodnie z przepisem art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie Inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Zgodnie z poglądem doktryny, „(.) zauważona niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści. Obowiązek zamawiającego poprawienia omyłek nieoczywistych wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp., lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu „omyłki”. Zatem z założenia umyślne zastosowanie rozwiązania całkowicie odmiennego od wymagań zamawiającego nie może być traktowane jako omyłka w tym sensie, który nadaje jej przepis art. 223 ust 2 pkt 3” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod red. H. Nowaka, M. Winiarza, Warszawa 2021, s. 704). W ocenie Izby Odwołujący niezasadnie powołuje się na możliwość poprawienia w złożonej przez niego ofercie kalkulacji ceny przy zastosowaniu procedury określonej w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jak Izba ustaliła, oferta złożona przez Odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny wyrażający się w tym, że Odwołujący przyjął błędne założenie jako podstawę dokonania kalkulacji - wycenił świadczenie usługi w odniesieniu do 1 miesiąca, podczas gdy żądaniem Zamawiającego było skalkulowanie ceny uwzględniającej pełen zakres zamówienia. Tym samym Odwołujący w złożonej ofercie skalkulował cenę w sposób nieuwzględniający całego przedmiotu zamówienia. Odwołujący scedował tym samym obowiązek obliczenia ceny ofertowej na Zamawiającego. Odwołujący sporządził zatem ofertę w sposób niezgodny z dokumentami zamówienia, co skutkowało błędem w obliczeniu ceny. W tym miejscu należy dostrzec, że błąd w obliczeniu ceny zawarty w ofercie złożonej przez Odwołującego nie podlega poprawieniu w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zarzut zaniechania dokonania poprawy omyłki w ofercie złożonej przez Odwołującego na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest niezasadny i podlega oddaleniu. Izba uznała, że nie potwierdził się zarzut wskazany w punkcie 4 petitum odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Sidly Sp. z o.o. do złożenia prawidłowego pełnomocnictwa. Zgodnie z treścią rozdziału XI ust. 3 SWZ - Opis sposobu przygotowania oferty - do oferty należało dołączyć: a) pełnomocnictwo upoważniające do złożenia oferty, o ile ofertę składa pełnomocnik; b) pełnomocnictwo dla pełnomocnika do reprezentowania w postępowaniu Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - dotyczy ofert składanych przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia; c) oświadczenie Wykonawcy dotyczące podstaw wykluczenia z postępowania - załącznik nr 2a do formularza ofertowego; d) oświadczenie Wykonawcy dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu załącznik nr 2b do formularza ofertowego. Izba ustaliła, że formularz ofertowy, oświadczenie dotyczące podstaw wykluczenia z postępowania - załącznik nr 2a do formularza ofertowego, oświadczenie dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu - załącznik nr 2b do formularza ofertowego, jak również dokumenty złożone przez Wykonawcę Sidly Sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych zostały podpisane zarówno przez E. K. - widniejącą w Krajowym Rejestrze Sądowym jako Prezes Zarządu Sidly Sp. z o.o., jak również przez M. P. - ujawnionego w Krajowym Rejestrze Sądowym jako Wiceprezes Zarządu Sidly Sp. z o.o. - którzy działając łącznie są uprawnieni do składania oświadczeń w imieniu spółki. Tym samym należało uznać, że w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy nie zaistniała potrzeba załączenia do oferty pełnomocnictwa upoważniającego do złożenia oferty. Oferta bowiem nie została złożona przez pełnomocnika, lecz przez Prezesa i Wiceprezesa Zarządu działających łącznie - uprawnionych do składania oświadczeń woli w imieniu spółki. Tym samym zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Sidly Sp. z o.o. do złożenia prawidłowego pełnomocnictwa Izba uznała za niezasadny. Odnosząc się do postawionego przez Odwołującego zarzutu dotyczącego dokonania wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę Sidly Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej pomimo złożenia wyjaśnień z dnia 27 maja 2022 r. w sprawie sposobu obliczenia ceny, które zostały podpisane wyłącznie przez E. K. nieuprawnioną do samodzielnej reprezentacji spółki, Izba uznała, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Izba uznała, że w treści wyjaśnień z dnia 27 maja 2022 r. Wykonawca Sidly Sp. z o.o. potwierdził treść złożonej oferty wskazując, że „(.) cena a) Cena brutto świadczenia usługi dla jednej szt. opaski wynosi: 120,00 zł, b) Cena brutto świadczenia usługi dla 200 szt. opasek wynosi: 24 000,00 zł., wskazana w ofercie w pozycji a) i b) obejmuje koszty świadczenia usługi na czas wskazany w niniejszym postępowaniu, tj. do dnia 31 grudnia 2022 r. Mając na uwadze charakter złożonych wyjaśnień oraz ich treść Izba uznała, że nie cechuje ich wadliwość wynikająca z faktu, że podpis pod nimi złożyła wyłącznie Prezes Zarządu Sidly Sp. z o.o. nieuprawniona do samodzielnej reprezentacji spółki. Tym samym brak było podstaw do kwestionowania ich skuteczności. Stanowią one bowiem jedynie potwierdzenie oświadczenia złożonego skutecznie w formularzu ofertowym. Wobec powyższego Izba uznała ww. zarzut za niezasadny i podlegający oddaleniu. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, ze odwołanie podlega oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 zd. 2 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: .................................... 19 Por. Wyrok SO w Krakowie z dnia 29 stycznia 2010 r., sygn. akt: XII GA 429/09. …

…Sygn. akt: KIO 1964/19 WYROK z dnia 17 października 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2019 roku przez Odwołującego, którym jest KEYENCE International (Belgium) NV/SA (Bedrijyenlaan 5 /BE2800 Mechelen / Belgia), w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, którym jest Sieć Badawcza Łukasiewicz - Instytut Włókiennictwa z siedzibą w Łodzi (ul. Brzezińska 5/15 92-103 Łódź) orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego KEYENCE International (Belgium) NV/SA (Bedrijyenlaan 5 /BE-2800 Mechelen / Belgia) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Odwołującego, na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt: KIO 1964/19 Uzasadnienie Zamawiający - Sieć Badawcza Łukasiewicz - INSTYTUT WŁÓKIENNICTWA w Łodzi prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Cyfrowy mikroskop optyczny”, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 20 sierpnia 2019 r. Numer 587329-N-2019. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego o wartości zamówienia poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 u Pzp W dniu 2 października 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione przez wykonawcę KEYENCE International (Belgium) NV/SA Bedrijyenlaan 5/BE2800 Mechelen / Belgia (zwanego dalej Odwołującym) odwołanie od czynności oraz zaniechań Zamawiającego w postaci: 1) bezprawnego odrzucenia oferty Odwołującego oraz w konsekwencji bezprawnego wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego („Kc”) w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp poprzez błędną wykładnię treści SIWZ oraz treści oferty Odwołującego i w konsekwencji przyjęcie, że jest ona niezgodna z treścią SIWZ, 3) ewentualnie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechania poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego. Powyższym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez bezprawne przyjęcie, że treść oferty złożonej przez Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) ze względu na niezłożenie wraz z ofertą Załącznika nr 1A do SIWZ, co poskutkowało odrzuceniem oferty Odwołującego, 2. ewentualnie art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp poprzez bezprawne zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego omyłki w zakresie potwierdzenia spełniania przez Odwołującego warunków określonych w Załączniku 1A. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności w Postępowaniu: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty OLYMPUS Polska Sp. z o.o. (dalej: „Olympus”), 2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 4. ewentualnie, nakazanie poprawienia w ofercie Odwołującego omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp, polegającej na potwierdzeniu spełniania przez Odwołującego warunków określonych w Załączniku 1A. Odwołujący wskazał, że spełnia materiaInoprawną przesłankę wniesienia odwołania z art. 179 ust. 1 Pzp, ponieważ ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, wynikającego z błędnego rozstrzygnięcia postępowan2 ia. Oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza na podstawie ustalonych kryteriów oceny aofert (Odwołujący zaoferował niższą cenę wykonania zamówienia niż Olympus, jednocześnie odferując tożsame warunki w zakresie pozostałych dwóch kryteriów oceny ofert), w związku iz czym bezprawne jej odrzucenie skutkowało bezpośrednim naruszeniem interesu Odwr ołującego w postępowaniu. W razie sanacji zaskarżonych czynności i zaniechań Zamai wiającego, Odwołujący uzyska przedmiotowe zamówienie. W uzasadnieniu odwaołania, Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu nr 587329-Nr-2019 zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20 sierpnia 2019 r., złożył wo postępowaniu ofertę, która wpłynęła w wyznaczonym czasie i terminie. a W dniu 27 września 2019 r. Zamawiający powiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego oferty w postępowaniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2) Pzp, tj. ze względu na niezgodność treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ. W uzasadnieniu tej czynności, Zamawiający stwierdził, iż wykonawca dostarczył załącznik nr 1 jednak bez wypełnionej tabeli zawierającej oferowane parametry techniczne (załącznik 1a, który stanowi integralną część załącznika nr1). W dniu 30 września 2019 r. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty Olympus. Według Odwołującego, badając, czy jego oferta jest zgodna z treścią SIWZ, Zamawiający winien był wziąć pod uwagę zarówno całość dokumentacji postępowania jak i całość oferty. Zamawiający zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu (pkt III.7) oraz w SIWZ (rozdział X.1) wyraźnie określił zakres dokumentów i oświadczeń, które musi zawierać oferta. Zgodnie z rozdziałem X.1 SIWZ oferta musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty: 1) wypełniony formularz ofertowy sporządzony z wykorzystaniem wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ, zawierający w szczególności: wskazanie oferowanego przedmiotu zamówienia, łączną cenę ofertową brutto, zobowiązanie dotyczące terminu realizacji zamówienia, warunków gwarancji, warunków serwisu, akceptację wszystkich postanowień SIWZ i wzoru umowy bez zastrzeżeń, a także informację którą część zamówienia Wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy; 2) oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu - Załącznik nr 2; 3) oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia Załącznik nr 3; 4) pełnomocnictwo do reprezentowania wykonawcy, o ile oferty składa pełnomocnik; 5) zobowiązanie podmiotu trzeciego - jeżeli wykonawca polega na zasobach lub sytuacji podmiotu trzeciego. Zamawiający w powyższych punktach w sposób jednoznaczny i klarowny wyspecyfikował zakres wszystkich dokumentów i oświadczeń, których złożenia wymaga wraz z ofertą. Powyższy katalog nie był modyfikowany w trakcie postępowania. Odwołujący, jako wykonawca zagraniczny, działał w zaufaniu do treści SIWZ oraz wymogów określających zakres i sposób przygotowania oferty. W ocenie Odwołującego nie było żadnych wątpliwości co do katalogu dokumentów składanych wraz z ofertą, a instrukcję wskazaną w akapicie 6 powyżej, zawierającą szczegółowy spis dokumentów i oświadczeń wchodzących w skład oferty, Odwołujący przyjął jako obowiązującą, obligatoryjną i w taki też sposób przygotował i złożył swoją ofertę. Odwołujący podkreślił, że w ww. postanowieniach ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ brak jest potwierdzenia, że załącznik nr 1A do SIWZ należy złożyć wraz z ofertą. Ponadto, nie zgadza się z twierdzeniem Zamawiającego wskazanym w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego jakoby załącznik nr 1 A, stanowił integralną część załącznika nr 1. Żadne postanowienie SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu nie potwierdza takiej interpretacji charakteru załącznika nr 1A, a Odwołujący dopiero z zawiadomienia o odrzuceniu jego oferty dowiedział się jaki charakter Zamawiający przypisuje załącznikowi nr 1A. Charakter dokumentu SIWZ jest fundamentalny zarówno dla zamawiających jak i wykonawców. Ustawodawca w art. 36 Pzp określił zarówno minimalny zakres informacji, jakie powinny się w niej (siwz) znaleźć, jak i fakultatywny, niezbędny do zamieszczenia, jeżeli sytuacje opisane w konkretnych przepisach będą miały zastosowanie w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art 36 ust. 1 pkt 3 Pzp, specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera m.in. opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający w rozdziale III SIWZ pn. „Opis przedmiotu zamówienia” wskazał, że parametry techniczne są określone w załączniku nr 1A do SIWZ. Wobec powyższego, dla Odwołującego oczywistym i niebudzącym wątpliwości było, iż Zamawiający właśnie w załączniku nr 1A do SIWZ zawarł obligatoryjne informacje wynikające z art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp, tj. dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, których spełnienie Odwołujący potwierdził zresztą w ofercie (np. w pkt 7, 8 formularza oferty). Należy także wskazać, że zawarta w Załączniku nr 1A sankcja odrzucenia oferty w sytuacji niewypełnienia parametrów mogła być rozumiana jako mająca zastosowanie w sytuacji niespełnienia parametrów. Tylko taka interpretacja jest bowiem spójna i zgodna z pozostałymi licznymi wymogami SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu, opisującymi sposób przygotowania oferty. Wykonawca nie zakłada przy tym, że treść dokumentów Zamawiającego jest wewnętrznie sprzeczna. Powyższa interpretacja charakteru załącznika nr 1 A, w ocenie Odwołującego, została również potwierdzona w pkt III.7 ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziale X.1 SIWZ. Zamawiający w ww. wykazie dokumentów i oświadczeń nie wskazał obowiązku składania wraz z ofertą Załącznika nr 1A. W sytuacji gdyby Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą Załącznika nr 1A, to powinien wskazać to wyraźnie w katalogu wskazanym zarówno w rozdziale X.1 SIWZ jak i pkt III.7 ogłoszenia, mających charakter - zgodnie z ich treścią katalogu zamkniętego. W ocenie Odwołującego nie było więc wątpliwości co do zakresu dokumentów składanych wraz z ofertą. Gdyby jednak przyjąć, że treść Załącznika nr 1A wprowadzałaby konieczność uwzględnienia tego dokumentu w ofercie nie tylko poprzez potwierdzenie w formularzu ofertowym spełnienia wszystkich parametrów technicznych ale także poprzez obowiązek fizycznego dołączenia Załącznika nr 1A do oferty - co jednak nie wynikało z ww. wymogów SIWZ dotyczących przygotowania oferty - to taka rozbieżność w interpretacji wymogów Zamawiającego nie może być odczytywana na niekorzyść wykonawcy. W orzecznictwie Izby panuje ugruntowana wieloletnia zasada, zgodnie z którą ewentualne wątpliwości odnoszące się do dokumentacji postępowania należy rozstrzygać na korzyść wykonawcy, a jeżeli możliwe jest ich zlikwidowanie w drodze wykładni, to nie może ona zostać dokonana z negatywnym skutkiem dla wykonawcy. Tytułem przykładu można tutaj wskazać wyrok z dnia 24 października 2018 r., sygn. akt KIO 2100/18, zgodnie z którym „w przypadku możliwości interpretacji zapisów SIWZ w różny sposób, wszelkie niejasności, które mogą odnosić się do złożonych w postępowaniu ofert, odczytywać należy na korzyść wykonawców”. (tak również, m.in. w uchwale z dnia 3 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO/KD 38/17 oraz wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie z 7 marca 2018 r., sygn. akt VIII Ga 102/18 ). Dla dalszego przykładu, w wyroku z 20.12.2018 r. Izba zauważyła, że wszelkie wątpliwości treści SIWZ powinny być interpretowane na korzyść wykonawcy: "Odrzucenie oferty na podstawie ort. 89 ust 1 pkt 2 pzp może mieć miejsce tylko i wyłącznie w sytuacji, gdy zamawiający ma pewność, że oferta danego wykonawcy jest niezgodna z SIWZ, przy czym postanowienia SIWZ powinny być jasne i klarowne, w tym co do poszczególnych parametrów sprzętu, a jakiekolwiek wątpliwości w interpretacji postawień zawartych w SIWZ w tym zakresie nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy. Artykuł 89 ust 1 pkt 2 pzp nie można interpretować w sposób rozszerzający, co oznacza, że odrzucenie oferty wymaga wykazania ponad wszelką wątpliwość, że zaistniały ku temu podstawy." W tym względzie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazał, że zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, iż stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z przetargu publicznego wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy administracji lub sądownictwa administracyjnego występujących w tej dokumentacji luk (zob. podobnie wyrok z dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, pkt51) (Postanowienie TSUE z dnia 13 lipca 2017 w sprawie C-35/17). Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego uznając jej niezgodność z wymaganiami niewyartykułowanymi w SIWZ, a przyjętymi dopiero na etapie oceny oferty. Takie działanie Zamawiającego jest niedozwolone i godzi w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, określone w art. 7 ust. 1 Pzp, tj. zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców a także zasady przejrzystości. Powyższe zostało potwierdzone w wyroku KIO z dnia 14 grudnia 2018 r. (KIO 2495/18), w którym Izba wskazuje, że realizacja tych zasad wymaga, aby wszelkie oczekiwania zamawiającego dotyczące przedmiotu zamówienia, a także sposób oceny spełniania tych wymagań, były udostępnione wszystkim wykonawcom w SIWZ, z kolei stosowanie wymagań czy sposobu weryfikacji poprawności oferty nieokreślonego w takim dokumencie skutkuje brakiem przejrzystości działań zamawiającego oraz ryzykiem arbitralności dokonywanych ocen. Oczywistym jest, że wykonawca powinien przygotować ofertę w taki sposób, aby zamawiający nie musiał domyślać się, czy jego wymagania będą spełnione czy też nie, jednakże zamawiający nie może oczekiwać od wykonawców podania więcej informacji niż to wynika z wymagań zwartych w treści SIWZ. Nie można zatem zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego zawartym w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, jakoby oferta Odwołującego nie pozwalała na ustalenie jakie urządzenie zostało faktyczne zaoferowane. Zgodnie z wymogiem zawartym w pkt. 1 formularza ofertowego Odwołujący wskazał producenta oraz model cyfrowego mikroskopu optycznego. Zatem sprecyzował, jaki sprzęt oferuje w danym Postępowaniu. Zamawiający a priori założył, że oferta Odwołującego nie spełnia wymaganych parametrów technicznych, pomimo, że taka okoliczność nie wynikała z treści oferty Odwołującego. Wręcz przeciwnie, Odwołujący w formularzu ofertowym oświadczył, że oferuje Cyfrowy mikroskop optyczny (model: VHX6000; producent: KEYENCE) „zgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia”, a także wskazał wszystkie informacje, których wskazania wymagał Zamawiający zgodnie z rozdziałem X.1 pkt 1 SIWZ, w tym wyraźnie oświadczył, że akceptuje projekt umowy oraz warunki spełnienia świadczenia określone treścią SIWZ (pkt. 7 formularza ofertowego). Odwołujący w pkt 8 formularza ofertowego zobowiązał się do zawarcia umowy na określonych w projekcie umowy warunkach. Zatem Odwołujący w kilku miejscach oferty potwierdził, że zaoferowany cyfrowy mikroskop jest zgodny z wymaganiami SIWZ i nie wniósł żadnych zastrzeżeń. Interes Zamawiającego jest zatem w pełni zabezpieczony. Nieracjonalnym byłoby zakładanie, że wykonawca chciał w swojej ofercie złożyć akt woli, który byłby niezgodny z treścią SIWZ, powodując tym samym jej odrzucenie. Składanie takiej oferty nie miałoby sensu. Dlatego należy zakładać, że intencją Wykonawcy było złożenie oferty zgodnej z wymogami Zamawiającego (por. np. wyrok z dnia 2017-01-26, KIO 25/17 wyrok z dnia 24 lipca 2014 r. sygn. akt KIO 1419/14, KIO 1420/14, KIO 1426/14, wyrok 2015-06-19, KIO 1213/15, 2015-07-10, KIO 1185/15, KIO 1189/15, KIO 1191/15, KIO 1199/15, KIO 1208/15, KIO 1209/15, KIO 1211/15, wyroki Izby z: 3 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 556/12), 9 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO 2343/12, KIO 2346/12), 22 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO 2396/12, KIO 2416/13), 10 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1266/13). Gdyby nawet przyjąć - co literalnie nie wynikało z katalogu dokumentów składanych wraz z ofertą - że Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą Załącznika nr 1 A, to Zamawiający miał podstawę do skorzystania z trybu określonego w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i powinien poprawić tą niezgodność jako inną omyłkę. Sposób poprawiania omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp byłby możliwy do ustalenia samodzielnie przez Zamawiającego na podstawie treści złożonej przez Odwołującego oferty potwierdzającej spełnianie wszystkich warunków określonych w SIWZ. Podkreślić należy - przy hipotetycznym przyjęciu obowiązku uzupełnienia przez wykonawcę Załącznika nr 1 do SIWZ oraz dołączenia go do oferty - że, treść tego załącznika nie narzuca sposobu jego uzupełnienia przez wykonawcę. W szczególności, Zamawiający nigdzie w dokumentacji postępowania nie sprecyzował czy należy uzupełnić Załącznik nr 1A poprzez zdeklarowanie spełniania wymaganych parametrów, czy też należy np. przedstawić konkretne dane/parametry, a jeśli tak to jakich dokładnie informacji wymaga Zamawiający. W braku jakichkolwiek instrukcji w tym zakresie, dopuszczalne zatem byłoby generalne potwierdzenie przez wykonawcę spełnienia parametrów opisanych w załączniku nr 1A, poprzez wskazanie w ostatniej kolumnie „spełnia” lub np. przepisanie parametrów opisanych przez Zamawiającego. W związku z powyższym, skoro w innej części oferty (formularzu oferty), Odwołujący kilkakrotnie potwierdził spełnienie wszystkich wymogów SIWZ (a zatem także wymaganych parametrów), to ewentualne poprawienie omyłki poprzez dodanie w Załączniku nr 1A przy opisywanych parametrach sformułowania „spełnia”, nie budzi żadnych trudności ani wątpliwości. Skoro bowiem spełnione są wszystkie parametry, to tym bardziej spełnione są poszczególne parametry, rozpatrywane z osobna (wnioskowanie logiczne a fortiori, „z większego na mniejsze" tj. a maiore ad minus). Przyjęcie interpretacji Zamawiającego co do treści SIWZ, mogłoby zatem co najwyżej skutkować obowiązkiem poprawienia omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Co więcej, taka ewentualna omyłka wykonawcy miałaby charakter jedynie formalny (bardziej ogólne potwierdzenie spełnienia wymogów, zamiast potwierdzenia tego samego przy każdym parametrze z osobna), a nie materialny (niezaoferowanie parametru lub niespełnienie wymaganego parametru). Tym bardziej więc takie rzekome ominięcie należałoby uznać za merytorycznie, funkcjonalnie i celowościowo nieistotne. W niniejszej sprawie nie chodzi nawet o merytoryczną zgodność oferowanego produktu z treścią wymagań, a sposób prezentacji potwierdzenia tego spełnienia w ofercie. Podkreślenia wymaga, że poprawa omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 Pzp jest instrumentem prawnym (i) obowiązkowym do zastosowania w sytuacji zaistnienia odpowiedniej przesłanki (ii) służącym najwierniejszemu odtworzeniu intencji wykonawcy w zakresie złożonego zamawiającemu oświadczenia woli, odczytaniu jego treści, w tym ocenie, czy oferta jest zgodna z SIWZ . Celem tego przepisu jest zachowanie przejrzystości postępowania, ograniczenie kazuistyki ustawy i ewentualnych sporów z wykonawcami (por. wyrok z 2016-09-12, KIO 1609/16, KIO 2016/16, KIO 1615/16). Tymczasem, zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp powinno mieć miejsce jedynie wówczas, gdy rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczy sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ z oraz zobowiązania oferowanego w ofercie (a nie sfery formalnej). Podsumowując, należy jeszcze raz podkreślić, że to na Zamawiającym, jako gospodarzu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ciąży obowiązek przygotowania dokumentacji postępowania w sposób jasny, precyzyjny i klarowny. Zamawiający opracowuje treść SIWZ oraz formułuje wymagania i zakres informacji, których oczekuje od wykonawców w ofercie. I to Zamawiający powinien ściśle przestrzegać warunków, które sam ustalił. Należy przypomnieć ugruntowaną linię orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, sądów okręgowych a także orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazującą, że w świetle zasad współżycia społecznego (art. 65 § 1 k.c.) oraz zasady przejrzystości wywodzonej w polskim reżimie prawnym z art. 7 Pzp, w przypadku wieloznacznego sformułowania dokumentacji postępowania, które umożliwia różną interpretację jej treści, powstałe wątpliwości powinny być rozstrzygane na korzyść wykonawcy i nie mogą prowadzić do odrzucenia oferty. W opinii Odwołującego powyżej wyłożona wykładnia zapisów dokumentacji Postępowania znajduje najbardziej rozległe potwierdzenie w całości treści dokumentacji postępowania. Nawet jednak przyjmując, że powyższe to jedynie jedna z dwóch możliwych interpretacji zakresu dokumentów i oświadczeń składanych wraz z ofertą, to w świetle bezsprzecznej nieprecyzyjności dokumentacji postępowania konieczność interpretacji oferty z uwzględnieniem zasad współżycia społecznego powinna skutkować przyjęciem wykładni dokumentacji postępowania korzystnej dla Odwołującego i w konsekwencji uznaniem złożonej przez Odwołującego oferty za w pełni zgodną z SIWZ. Z tych względów, w przekonaniu co do słuszności podniesionych zarzutów, Odwołujący wniósł jak w petitum odwołania. Dnia 16 października 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła w formie elektronicznej odpowiedź na odwołanie, której oryginał w formie pisemnej Zamawiający złożył na posiedzeniu w dniu 17 października 2019 roku. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie od Odwołujących na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oraz oświadczeń i stanowisk Stron złożonych ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 października 2019 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 27 września 2019 r. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy - środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do akt sprawy, odpowiedź na odwołanie a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu. Izba ustaliła co następuje : W treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ), w pkt. X. „ Opis sposobu przygotowania oferty” w pkt. 1 Zamawiający zawarł wykaz oświadczeń i dokumentów, które musi zawierać oferta., tj: 1) wypełniony formularz ofertowy sporządzony z wykorzystaniem wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ, zawierający w szczególności: wskazanie oferowanego przedmiotu zamówienia, łączną cenę ofertową brutto, zobowiązanie dotyczące terminu realizacji zamówienia, warunków gwarancji, warunków serwisu, akceptację wszystkich postanowień SIWZ i wzoru umowy bez zastrzeżeń, a także informację którą część zamówienia Wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy; 2) oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu - Załącznik nr 2; 3) oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia Załącznik nr 3; 4) pełnomocnictwo do reprezentowania wykonawcy, o ile oferty składa pełnomocnik; 5) zobowiązanie podmiotu trzeciego - jeżeli wykonawca polega na zasobach lub sytuacji podmiotu trzeciego. Izba ustaliła, że SIWZ zawierała wykaz załączników, wśród których był Załącznik nr 1A „Oferowane parametry techniczne”. W treści Załącznika znajdowała się tabela podzielona na cztery kolumny o następujących nazwach: (1) Lp., (2) Opis parametru/elementu. Kolumna zawierała elementy składowe przedmiotu zamówienia, (3) Podstawowe parametry wymagane. Kolumna zawierała opis podstawowych, wymaganych przez Zamawiającego parametrów, (4) Parametry oferowane. Kolumna ta pozostawiona była jako pusta. W treści Załącznika nr 1A Zamawiający podał następujące informacje: „Wykonawca wypełnia kolumnę: „Parametry oferowane”, nie wypełnienie kolumny przez Wykonawcę skutkować będzie odrzuceniem oferty. Niespełnienie „Parametrów wymaganych” skutkować będzie odrzuceniem oferty”. W postępowaniu zostały złożone dwie oferty: 1. Oferta złożona przez OLYMPUS Polska Sp. z o.o. ul. Wynalazek 1 02-677 Warszawa. Do oferty został załączony załącznik nr 1A zawierający wypełniona kolumnę: Parametry oferowane, 2. Oferta złożona przez KEYENCE International (Belgium) NV/SA Bedrijyenlaan 5 /BE-2800 Mechelen / Belgia. Do oferty wykonawca nie dołączył załącznika nr 1A, ani nie w żaden inny sposób nie wskazał oferowanych parametrów. Wykonawca podał że oferuje Cyfrowy mikroskop optyczny zgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazując VHX 6000 KEYENCE. W dniu 27 września 2019 roku Zamawiający zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, ponieważ jej treść nie odpowiada treści SIWZ. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wskazał, że Wykonawca dostarczył Załącznik nr 1, jednak bez wypełnionej tabeli zawierającej oferowane parametry techniczne (załącznik nr 1A, który stanowił integralną część Załącznika nr 1). Wobec tego oferta nie pozwala na ustalenie jakie urządzenie, z jakimi parametrami technicznymi (istotnymi dla interesu Zamawiającego) zostało faktycznie zaoferowane. Izba zważyła co następuje: Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności do których był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez bezprawne przyjęcie, że treść oferty złożonej przez Odwołującego nie odpowiada treści „SIWZ” ze względu na niezłożenie wraz z ofertą Załącznika nr 1A do SIWZ, co poskutkowało odrzuceniem oferty jest chybiony. Wskazać należy, iż powyższy zarzut dotyczy bezprawnego odrzucenia oferty z uwagi na brak w ofercie załącznika nr 1 A, gdy tymczasem Zamawiający wskazał na brak wypełnionej kolumny „Parametry oferowane” Załącznika nr 1A, co nie jest sytuacją tożsamą z niezłożeniem Załącznika nr 1A. Oferta Odwołującego została odrzucona, ponieważ nie zawierała parametrów technicznych, pozwalających na ustalenie jakie urządzenie zostało faktycznie zaoferowane Zamawiającemu, a wymóg ten zawarty był w treści SIWZ (w Załączniku nr 1A). Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W sytuacji, kiedy Zamawiający wymagał podania przez wykonawców oferowanych parametrów, niepodanie ich przez Odwołującego w ofercie, wskazuje na spełnienie przesłanki braku zgodności oferty z treścią SIWZ, co w konsekwencji skutkuje koniecznością odrzucenia oferty. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego w zakresie braku precyzyjnego czy niejednoznacznego wskazania w SIWZ, konieczności i sposobu wypełnienia Załącznika nr 1A. Załącznik nr 1A zawierał informację dla wykonawców o treści: Wykonawca wypełnia kolumnę „Parametry oferowane”. Nie wypełnienie kolumny przez Wykonawcę skutkować będzie odrzuceniem oferty. Zapis ten w ocenie Izby, wskazuje precyzyjnie i jednoznacznie na konieczność wypełnienia kolumny, oraz konsekwencje braku jej wypełnienia. Natomiast nazwa kolumny „Parametry oferowane” wskazuje, że należy podać Parametry oferowane w zakresie konkretnych elementów wskazanych przez Zamawiającego w kolumnie drugiej tabeli. Ponadto treść tego zapisu nie oznacza konieczności złożenia do oferty Załącznika nr 1 A, a jedynie konieczność wypełnienia kolumny „Parametry oferowane” i konsekwencje jej braku. Nie można się zatem zgodzić z Odwołującym, że wymagania Zamawiającego dotyczące podania w ofercie oferowanych parametrów technicznych nie zostały w SIWZ wyartykułowane w sposób jasny i przejrzysty, niebudzący wątpliwości. Nie można mówić również o wątpliwościach interpretacyjnych, których skutki winny obciążać Zamawiającego. Z zapisów SIWZ, jednoznacznie wynikał obowiązek podania przez Wykonawców oferowanych parametrów technicznych w kolumnie „Parametry oferowane” oraz konsekwencje braku ich podania, poprzez odrzucenie takiej oferty. Izba w pełni podziela stanowiska i wnioski zawarte w przywołanym w odwołaniu orzecznictwie, jednakże wskazuje, że orzecznictwo to odnosi się do odmiennych stanów faktycznych niż analizowany, tj. takich, w których wymagania zamawiającego pozostawiały różne, swobodne i dowolne możliwości interpretacyjne. W przedmiotowym stanie faktycznym zapisy SIWZ nie pozostawiały dowolności w zakresie ich interpretacji. Ponadto, w trakcie postępowania Zamawiający udzielał odpowiedzi na pytania wykonawców a w odpowiedziach informował o zmianach w zakresie treści Załącznika nr 1A, wskazując na sposób dokonanej zmiany. Odwołujący miał zatem pełną i przejrzystą wiedzę w zakresie wymagań stawianych przez Zamawiającego, bowiem informacje te zamieszczone były na stronie internetowej właściwej dla prowadzonego postępowania. Reasumując, zdaniem Izby zarzut bezprawnego odrzucenia oferty Odwołującego jest nieuzasadniony. Izba wskazuje również na niezasadność zarzutu stawianego przez Odwołującego jako zarzutu ewentualnego, wyrażonego jako naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego, w sytuacji kiedy sposób poprawienia omyłki jest możliwy do samodzielnego ustalenia przez Zamawiającego na podstawie treści złożonej oferty. Z powyższą argumentacją Odwołującego nie sposób się zgodzić. Bezsporną dla Stron jest okoliczność, że Odwołujący w złożonej ofercie nie podał oferowanych parametrów technicznych, wymaganych przez Zamawiającego, przez co doprowadził do niezgodności oferty z treścią SIWZ. Jednakże, według Odwołującego, w takiej sytuacji Zamawiający winien zastosować art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i poprawić powyższą niezgodność jako inną omyłkę. Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Powyższy przepis, nakłada na Zamawiającego obowiązek usunięcia niezgodności oferty z SIWZ w sposób, który nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Aby dokonać poprawienia innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, Zamawiający musi mieć wiedzę w jaki sposób omyłkę poprawić, a wiedza ta musi wynikać z zapisów SIWZ oraz z treści oferty wykonawcy. Istota omyłki polega na tym, że jej zauważenie i uznanie że dana treść została błędnie wpisana, możliwe jest bez konieczności występowania do wykonawcy o informacje w tym zakresie. Ponadto musi istnieć wyłącznie jeden możliwy do samodzielnego ustalenia przez Zamawiającego sposób poprawienia oferty. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO 1998/17 z 12 października 2017 r , zgodnie z którym: „Izba potwierdza, że pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest pojęciem nieostrym. W związku z tym decyzja w przedmiocie możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 winna być podejmowana każdorazowo z uwzględnieniem całokształtu indywidualnych okoliczności sprawy, zarówno z uwzględnieniem następstw i konsekwencji zmian dla treści oferty, jak i z uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru poprawianych niezgodności oraz sposobu ich przeprowadzenia. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych konsekwentnie przyjmuje się np. możliwość poprawiania treści oferty odnoszących się bezpośrednio do ich essentialia netogtii. Dopuszcza się więc możliwość poprawienia samej ceny ofertowej czy określenia przedmiotu świadczenia pod warunkiem ograniczenia zakresowego, ilościowego czy jakościowego tego typu zmian. Ponadto, omyłki o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp winny mieć taki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać Zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Oznacza to, że „oczywistość” omyłki winna być możliwa do ustalenia na podstawie oferty (...) W świetle powyższego wskazać należy, iż poprawienie oferty nie może de facto stanowić wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy, np. w przedmiocie oferowanego świadczenia, czy dowolnego wypełnienia go dodatkową treścią, co do której zamawiający nie posiada żadnych danych i informacji. W analizowanym stanie faktycznych, w ocenie Izby, Zamawiający nie był uprawniony do dokonania poprawienia treści oferty Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, bowiem w przypadku, kiedy wykonawca nie podał żadnych informacji w zakresie parametrów technicznych, nie można mówić o poprawieniu innej omyłki niepowodującej istotnych zmian w treści oferty lecz raczej o wprowadzeniu do oferty nowej treści, nowych informacji, o złożeniu za wykonawcy nowego oświadczenia w zakresie parametrów nieznanych Zamawiającemu. Na podstawie informacji podanych w ofercie, Zamawiający nie miał wiedzy w jakiej konfiguracji został zaoferowany mikroskop cyfrowy oraz jakie są jego konkretne parametry, w odniesieniu do wymaganych przez Zamawiającego. Izba nie uwzględniła w tym zakresie dowodu złożonego przez Zamawiającego - karty katalogowej, ponieważ nie został on sporządzony w języku polskim. Jednakże, jak zostało potwierdzone dowodem złożonym przez Odwołującego - katalogiem KEYENCE Seria VHX - 6000, podana nazwa mikroskopu dotyczy serii produktów, które mogą być dostarczone w różnej konfiguracji. To właśnie konkretna konfiguracja, w połączeniu z konkretnymi parametrami technicznymi stanowią ofertę w postępowaniu. Informacja taka musi być podana w ofercie w sposób jednoznaczny i nie może ulec zmianie po otwarciu ofert. Wobec wymogu Zamawiającego o konieczności wypełnienia parametrów oferowanych, brak ich podania przez Odwołującego, a tym samym brak możliwości weryfikacji co konkretnie zostało Zamawiającemu zaoferowane, stanowiło niezgodność oferty z treścią SIWZ, skutkującą koniecznością jej odrzucenia. Brak ten nie podlegał również poprawieniu jako inna omyłka niepowodująca istotnej zmiany treści oferty. Informacja o oferowanych parametrach stanowi istotny, kluczowy element oferty, wskazuje bowiem co konkretnie stanowi przedmiot oferty. Ponadto, nie istnieje jedyny możliwy sposób poprawienia omyłki, możliwy do ustalenia samodzielnie przez Zamawiającego, ponieważ mikroskop w zaoferowanej serii może posiadać różne zestawienie, różną konfigurację o różnych parametrach technicznych. Jeżeli ustalenie konkretnych parametrów technicznych wymagałoby uzyskania dodatkowych informacji od Odwołującego, to działanie takie stanowiłoby negocjacje z wykonawcą, które zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp zdanie drugie są czynnością niedopuszczalną. Powyższe wskazuje na prawidłowość czynności podjętych przez Zamawiającego. Mając powyższe na uwadze należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowanie odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie § 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:................................... 14 …

…,Sygn. akt: KIO 372/19 WYROK z dnia 15 marca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie przy ul. Powstańców Warszawy 19 (81-718 Sopot) – Lider konsorcjum oraz NDI S.A.z siedzibą w Sopocie przy ul. Powstańców Warszawy 19 (81-718 Sopot) – Partner konsorcjum w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.z siedzibą w Warszawie przy ul. Targowej 74 (03-734 Warszawa) przy udziale wykonawcy – S. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S. Ł. ECO-BAZA Przedsiębiorstwo Wielobranżowe z siedzibą w Żaganiu przy ul. Lotników Alianckich 13 (68-100 Żagań) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie oraz NDI S.A. z siedzibą w Sopocie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie oraz NDI S.A. z siedzibą w Sopocie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI Sp. z o.o.z siedzibą w Sopocie oraz NDI S.A. z siedzibą w Sopocie na rzecz zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 372/19 Uzasadnie nie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.z siedzibą w Warszawie zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” na zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn. Prace na linii kolejowej nr 358 Zbąszynek – Gubin realizowanego w ramach projektu „Modernizacja linii kolejowej nr 358 Zbąszynek – Gubin na odcinku Zbąszynek – Czerwieńsk – lI Etap (nr referencyjny: lREZA5i-216-02/18, nr postępowania: 9090/IREZA5/23127/06735/18/P), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 listopada 2018 r., pod numerem 2018S 221-506706. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: NDI Sp. z o.o.z siedzibą w Sopocie oraz NDI S.A. z siedzibą w Sopocie zwani dalej: „odwołującym” w dniu 4 marca 2019 r. wnieśli odwołanie od niezgodnych z Pzp czynności zamawiającego i zaniechania czynności, do których zamawiający jest zobowiązany na podstawie przepisów Pzp, polegających na: 1) zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę – S. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S. Ł. ECO-BAZA Przedsiębiorstwo Wielobranżowe z siedzibą w Żaganiu (zwanego dalej: „przystępującym”), pomimo że treść oferty przystępującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”); 2) zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, pomimo że zawiera ona błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; 3) zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej przystępującego, pomimo że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu. W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępujacego, pomimo iż jej treść nie odpowiada treści SIW Z w zakresie wynikającym z pkt 13.5 Tomu I SIW Z Instrukcja dla Wykonawców (IDW) oraz z Tabeli 2 „Branża ogólna” Tomu IV SIW Z Rozbicie Ceny Ofertowej (RCO) i nie miał w tej sytuacji zastosowania przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp; 2) art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 12 Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępujacego, pomimo iż zawiera ona błąd w obliczeniu ceny lub kosztu w zakresie, w jakim sumaryczna wartość pozycji Rozbicia Ceny Ofertowej dotyczących wykonania dokumentacji projektowej przekracza dopuszczalną wartość wynikającą z pkt 13.5 Tomu 1 SIW Z Instrukcja dla Wykonawców (IDW) oraz z Tabeli 2 „Branża ogólna” Tomu IV SIW Z Rozbicie Ceny Ofertowej (RCO); 3) art. 91b ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp – poprzez prowadzenie postępowania z rażącym naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców polegający na zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej przystępującego, pomimo iż oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp; 4) art. 7 ust. 1 Pzp – poprzez prowadzenie postępowania przez zamawiającego z rażącym naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania oraz zasady przejrzystości w taki sposób, że zamawiający nie stosował zapisów SIW Z jednakowo do wszystkich wykonawców i nie kierował się przy prowadzeniu postępowania literalnymi zapisami specyfikacji, którą sam sporządził. Mając na uwadze postawione zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - odrzucenia oferty przystępującego; - dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej; - obciążenie zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego, tj. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów wpisu od odwołania w wysokości 20.000,00 zł wraz z uzasadnionymi kosztami postępowania, w tym kosztami dojazdu na rozprawę i wynagrodzeniem pełnomocnika w wysokości określonej na podstawie wykazu i rachunków przedłożonych do akt sprawy na rozprawie. Jeśli chodzi o interes we wniesieniu odwołania odwołujący podniósł, iż zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego wyżej wymienionych przepisów Pzp. Odwołujący wskazał, że złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę zgodną z SIW Z, a zatem był uprawniony do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej, składania w jej toku postąpień i następnie uzyskania zamówienia. W dniu 21 lutego 2019 r. zamawiający zaprosił do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej siedmiu wykonawców, w tym odwołującego i przystępującego. W wyniku przebiegu aukcji elektronicznej i postąpień dokonanych w jej toku przez poszczególnych wykonawców, oferta przystępującego została sklasyfikowana na 1. miejscu, a odwołującego na 2. miejscu w rankingu ofert. Skoro jednak oferta przystępujacego – zdaniem odwołującego – podlega obligatoryjnemu odrzuceniu, to na 1. miejscu powinna zostać sklasyfikowana jego oferta, a nie przystępującego. Tym samym – w ocenie odwołującego – niezgodne z przepisami Pzp zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego bezpośrednio uniemożliwiło odwołującemu wybór jego oferty jako najkorzystniejszej i uzyskanie zamówienia. Jednocześnie odwołujący podkreślił, iż interes we wniesieniu niniejszego odwołania przysługiwał mu już przed rozpoczęciem aukcji elektronicznej. Konkurowanie w toku aukcji elektronicznej z przystępującym, którego oferta podlega odrzuceniu, może bowiem prowadzić do zaburzenia przebiegu i wyników takiej aukcji. Skoro przed rozpoczęciem aukcji oferta przystępującego była ofertą z najniższą ceną, to niezgodny z przepisami udział tego wykonawcy w aukcji wpływa bezpośrednio na wysokość postąpień odwołującego, jakich musiał on dokonać w celu ostatecznego sklasyfikowania jego oferty na 1. miejscu w rankingu ofert. Tym samym odwołujący wyjaśnił, że może ponieść szkodę wynikającą z zaniechania odrzucenia oferty przystępujacego. Szkoda ta wyraża się w konieczności obniżenia ceny ofertowej odwołującego w toku aukcji elektronicznej do poziomu poniżej ceny zaoferowanej przez przystępującego, który to wykonawca w ogóle nie powinien być brany pod uwagę z uwagi na konieczność odrzucenia jego oferty. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp odwołujący wskazał, że zamawiający w przedmiotowym postępowaniu określił sposób obliczenia ceny, w tym w zakresie pozycji dotyczących wykonania dokumentacji projektowej. Ostateczna wersja postanowień SIW Z w tym przedmiocie została wprowadzona zmianą nr 7 do SIW Z z dnia 2 stycznia 2019 r. Zgodnie z postanowieniami pkt 13.5 SIW Z (IDW) w brzmieniu nadanym ww. zmianą nr 7: Sumaryczna wartość pozycji RCO dotyczących wykonania dokumentacji projektowej (Tabela 2 Branża ogólna Lp. 1-6) nie może przekroczyć 5% wartości wszystkich pozycji z Tabeli 1 Zestawienie zbiorcze - z wyłączeniem Kwoty Warunkowej oraz Kosztów Komunikacji Zastępczej (…). Ponadto odwołujący wyjaśnił, że zamawiający dokonując ww. zmiany nr 7 zaktualizował również Rozbicie Ceny Ofertowej (RCO), w ramach którego w uwagach do Tabeli 2 „Branża ogólna” w informacji opatrzonej * wskazał – Suma wartości pozycji 1-6 nie może przekroczyć 5% sumy wartości wszystkich pozycji wskazanych w tabl. 1 Zestawienie Zbiorcze z wyłączeniem kwoty warunkowej oraz wartości komunikacji zastępczej. Tym samym postanowienia SIW Z w powyższym przedmiocie były zatem jasne i precyzyjne, a treść Tomu I - Instrukcja Dla Wykonawców (IDW) była spójna z Tomem IV- Rozbicie Ceny Ofertowej. Niemniej zdaniem odwołującego pomimo powyższego, przystępujący złożył ofertę, której treść nie odpowiada treści SIW Z w zacytowanym wyżej zakresie. Sumaryczna wartość pozycji RCO w ofercie przystępujacego dotyczących wykonania dokumentacji projektowej (Tabela 2 „Branża ogólna” Lp. 1-6) przekracza bowiem 5% wartości wszystkich pozycji z Tabeli 1 „Zestawienie zbiorcze” z wyłączeniem kwoty warunkowej oraz kosztów komunikacji zastępczej. Odwołujący zamieścił w odwołaniu Tabelę 1 „Zestawienie zbiorcze” i Tabela 2 „Branża ogólna” z oferty przystępującego. Jak wskazał odwołujący z tych tabel wynikało, że sumaryczna wartość pozycji 1-6 w Tabeli 2 „Branża ogólna” wynosi 5.128.000 zł (pięć milionów sto dwadzieścia osiem tysięcy złotych), a zatem przekracza dopuszczalną wartość tych pozycji wskazaną przez zamawiającego w pkt 13.5 Tomu I SIW Z (IDW) oraz w uwagach do Tabeli 2 „Branża ogólna” Tomu IV SIW Z (RCO). W świetle wartości wskazanych w Tabeli 1 „Zestawienie zbiorcze”, maksymalna sumaryczna wartość pozycji 1-6 w Tabeli „Branża ogólna” mogła wynosić maksymalnie: 5.094.052,06 zł. Tym samym oferta przy jest niezgodna z SIWZ i podlega odrzuceniu zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Dodatkowo odwołujący podniósł, że opisana powyżej niezgodność oferty przystępującego z zapisami SIW Z ma charakter nieusuwalny. Zamawiający nie mógł w tej sytuacji skorzystać z możliwości przewidzianej w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, albowiem opisana sytuacja niezgodności oferty przystępującego z zapisami SIW Z nie jest omyłką. W tym stanie faktycznym elementem wykluczającym możliwość usunięcia niezgodności oferty przystępującego z SIW Z nie jest waga błędu znajdującego się w ofercie przystępujacego, ale fakt, iż zamawiający bez ingerencji w treść oświadczenia woli przystępujacego nie jest w stanie sam skorygować zaistniałej niezgodności. Odwołujący przede wszystkim podkreślił, że warunek opisany przez zamawiającego w pkt 13.5 SIW Z (IDW) jest zapisany w sposób jasny i precyzyjny. Treść tych zapisów i ich wyraźne sformułowanie oznacza, iż przy zaistnieniu błędu przystępującego, co do wyceny oferty z pominięciem ww. warunku - zamawiający nie może sam bez udziału wykonawcy dokonać poprawy niniejszego błędu. Innymi słowy, aby oferta przystępującego spełniała warunek dotyczący proporcji, to zamawiający musiałby albo obniżyć: „sumaryczną wartość pozycji RCO w ofercie ECO-BAZA dotyczących wykonania dokumentacji projektowej (Tabela 2 „Branża ogólna” Lp. 1-6)” albo podwyższyć którąś z „pozycji z Tabeli 1 „Zestawienie zbiorcze” z wyłączeniem kwoty warunkowej oraz kosztów komunikacji zastępczej”. Bez porozumienia się z przystępującym, zamawiający nie mógł tego uczynić. Ponadto zdaniem odwołującego opisane uchybienie wypełnia także przesłanki odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, albowiem stanowi błąd w obliczeniu ceny lub kosztu. Cena wskazanych powyżej pozycji dotyczących wykonania dokumentacji projektowej została bowiem obliczona niezgodnie ze sposobem obliczenia ceny wskazanym w dokumentacji przetargowej. Gdyby przystępujący zastosował się do wytycznych zamawiającego, to zarówno cena ww. pozycji, jak i całkowita cena oferty byłaby odmienna. Jeśli chodzi o zarzut naruszenia art. 91b ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp odwołujący wyjaśnił, że zarówno w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak i w piśmiennictwie dotyczącym ww. przepisu wskazuje się, że etap zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej poprzedzony jest etapem badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym także pod kątem zaistnienia przesłanek odrzucenia oferty. Na ww. okoliczność odwołujący przytoczył fragment wyroku Izby z dnia 30 marca 2016 r. o sygn. akt KIO 400/16. Zdaniem odwołującego poprzez zaproszenie przystępującego do udziału w aukcji elektronicznej, zamawiający naruszył podstawowe zasady rządzące postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego wynikające z art. 7 ust. 1 Pzp. Stan, w którym w aukcji elektronicznej bierze udział wykonawca, którego oferta powinna zostać odrzucona, jest bowiem nie do pogodzenia z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ponadto w ocenie odwołującego zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania doznała uszczerbku w niniejszym postępowaniu, z uwagi na zachowanie zamawiającego, który nie stosował zapisów SIW Z jednakowo do wszystkich wykonawców i nie kierował się przy prowadzeniu postępowania literalnymi zapisami specyfikacji, którą sam sporządził. Postępowanie zamawiającego godziło również w zasadę przejrzystości postępowania, albowiem dokonał on rozszerzającej wykładni zapisów SIW Z - dla jednego oferenta tj. przystępującego, mimo że jego oferta nie spełniała jednoznacznych kryteriów dotyczących sposobu obliczenia ceny oferty. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca – S. Ł. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą S. Ł. ECO-BAZA Przedsiębiorstwo Wielobranżowe z siedzibą w Żaganiu. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 15 marca 2019 r., zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania jako oczywiście bezzasadnego, podając uzasadnienie faktyczne i prawne dla swojego wniosku. Podobnie przystępujący na posiedzeniu złożył oryginał swojego pisma procesowego, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości z uwagi na całkowitą niezasadność podniesionych w nim zarzutów także podając uzasadnienie faktyczne i prawne dla swojego stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i uczestnika postępowania, ustaliła i zważyła co następuje. Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym, jako uczestnika wykonawcę S. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S. Ł. ECO-BAZA Przedsiębiorstwo Wielobranżowe z siedzibą w Żaganiu. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z: 1)dokumentacji nadesłanej w dniu 11 marca 2019 r. przez zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej zapisanej na płycie DVD w tym w szczególności z treści: - Tomu I SIWZ – Instrukcje dla Wykonawców (zwanego dalej: „IDW”); - Tomu II SIWZ – Warunki Umowy; - oferty przystępującego; - pisma przystępujacego z dnia 24 stycznia 2019 r. stanowiącego informację o wystąpieniu omyłki w ofercie wraz z załącznikami; - pisma zamawiającego z dnia 15 lutego 2019 r. stanowiącego zawiadomienie przystępującego o poprawieniu omyłek; - pisma przystępujacego z dnia 18 lutego 2018 r. stanowiącego oświadczenie o wyrażeniu zgody na poprawienie innych omyłek; - pisma zamawiającego z dnia 21 lutego 2019 r. stanowiącego zaproszenie przystępujacego do udziału w aukcji elektronicznej; 2)złożonych przez zamawiającego na rozprawie pism: wykonawcy Track Tec Construction Sp. z o.o. z dnia 27 lutego 2019 r. z wnioskiem o udostępnienie protokołu postępowania wraz załącznikami oraz zamawiającego z dnia 1 marca 2019 r. udostępniającego protokół wraz z wymienionymi załącznikami; 3)złożonego przez przystępującego dowodu w postaci wydruku str. 1 i 30-31 SIW Z z innego postępowania przetargowego. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z postanowieniami pkt 13.5 IDW w brzmieniu nadanym zmianą nr 7 z dnia 2 stycznia 2019 r. Sumaryczna wartość pozycji RCO dotyczących wykonania dokumentacji projektowej (Tabela 2 Branża ogólna Lp. 1-6) nie może przekroczyć 5% wartości wszystkich pozycji z Tabeli 1 Zestawienie zbiorcze - z wyłączeniem Kwoty Warunkowej oraz Kosztów Komunikacji Zastępczej (…). Natomiast w pkt 13.6 IDW zamawiający określił informacje dotyczące zastosowania „innej omyłki” wskazując W przypadku, gdy w wypełnionym przez Wykonawcę RCO wystąpią inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, Zamawiający poprawi je w sposób opisany niżej, w szczególności: w przypadku braku pozycji — Zamawiający poprawi RCO poprzez dopisanie treści brakującej pozycji, jednostki miary, liczby jednostek oraz wpisanie dla tej pozycji ceny jednostkowej oraz wartości w wysokości 0 (zero) i uzna tę pozycję za włączoną do innych pozycji wypełnionego RCO, w przypadku błędnie wpisanej „Nazwy elementu rozliczeniowego” — Zamawiający poprawi RCO poprzez wpisanie poprawnej nazwy elementu rozliczeniowego pozostawiając niezmienioną dla tej pozycji zaoferowaną w RCO cenę jednostkową i wartość, w przypadku błędnie wpisanej „Jednostki miary” — Zamawiający poprawi RCO poprzez wpisanie poprawnej jednostki miary pozostawiając niezmienioną dla tej pozycji zaoferowaną w RCO cenę jednostkową i wartość, d)w przypadku błędnie wpisanej „Liczb jednostek” - Zamawiający poprawi RCO poprzez wpisanie poprawnej liczby jednostek i dokona obliczenia wartości tej pozycji poprzez przemnożenie poprawnej liczby jednostek przez cenę jednostkową podaną w RCO, w przypadku braku w RCO „Ceny jednostkowej” — Zamawiający dokona obliczenia ceny jednostkowej jako ilorazu, w którym za dzielną przyjmie się wskazaną w RCO wartość, a za dzielnik liczbę jednostek. Jeżeli otrzymana cena jednostkowa będzie posiadała więcej niż dwa miejsca po przecinku, Zamawiający zaokrągli ją zgodnie z zasadami matematyki i ponownie dokona obliczenia wartości jako iloczynu liczby jednostek i ceny jednostkowej (po zaokrągleniu), w przypadku braku w RCO „Ceny jednostkowej” i „Wartości” - Zamawiający poprawi RCO poprzez wpisanie dla tej pozycji ceny jednostkowej oraz wartości w wysokości 0 (zero) i uzna tę pozycję za włączoną do innych pozycji wypełnionego RCO. W tomie II SIW Z w subklauzuli 14.1 dotyczącej ceny kontraktowej zamawiający określił, że:Jeżeli nie jest podane inaczej w Kontrakcie, to: a)Cena Kontraktowa będzie zryczałtowaną Zaakceptowaną Kwotą Kontraktową i będzie podlegała korektom zgodnie z Kontraktem; b)Wykonawca będzie płacił wszystkie podatki, należności i opłaty wymagane do płacenia przez niego według Kontraktu, a Cena Kontraktowa nie będzie korygowana za względu na jakikolwiek z tych kosztów; c)jakiekolwiek ilości, które mogą być umieszczone w jakimś Wykazie, są ilościami szacunkowymi i nie mają być brane za faktyczne i poprawne ilości Robót, których realizacji wymaga się od Wykonawcy; oraz d)jakiekolwiek dane dotyczące ilości lub cen, umieszczone w jakimś Wykazie, będą używane do celów podanych w tym Wykazie. Natomiast w subklauzuli 14.2 tomu II SIW Z dotyczącej płatności zaliczkowej zamawiający wskazał, że:Zamawiający udzieli Wykonawcy zaliczki w wysokości 10% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, jeżeli Wykonawca wystąpi o zaliczkę oraz przedstawi zabezpieczenie zaliczki zgodnie z postanowieniami niniejszej SubKLAUZULl. W terminie 21 dni od Daty Rozpoczęcia Wykonawca przekaże Zamawiającemu wniosek o wypłatę I raty zaliczki, wynoszącej 3% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej. We wniosku tym Wykonawca wskaże swój rachunek bankowy, na który dana rata zaliczki ma zostać wpłacona. Następnie, w terminie 21 dni od zaakceptowania przez Zamawiającego Projektu Budowlanego przedstawionego przez Wykonawcę, przekaże Zamawiającemu wniosek o wypłatę Il raty zaliczki, wynoszącej 7% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej. We wniosku tym Wykonawca wskaże swój rachunek bankowy, na który dana rata zaliczki ma zostać wpłacona. W dniu 14 stycznia 2019 r. zamawiający dokonał otwarcia ofert w postępowaniu. Oferta przystępującego została opatrzona numerem 5 i wskazywała kwotę 103 611 041,10 zł netto. Przystępujący pismem z dnia 24 stycznia 2019 r. poinformował zamawiającego o wystąpieniu omyłki w jego ofercie. W przedmiotowym piśmie przystępujący wskazał m. in., że Pierwsza popełniona omyłka sprowadza się do wadliwego wypełnienia dokumentu Rozbicie Ceny Ofertowej („RCO”) w Tabeli 2. Na etapie przenoszenia wartości z ofert podwykonawczych uzyskanych na etapie poprzedzającym złożenie oferty do RCO popełniona została omyłka polegająca na uzupełnieniu pozycji nr 5 i 7 tabeli 2 RCO w sposób odwrotny od zamierzonego, tj. poprzez przypisanie do pozycji nr 5 (projekty wykonawcze) wartości wynikającej z oferty podwykonawczej właściwej dla pozycji nr 7 (wycinka drzew, oferta podwykonawcza skutkująca wyceną wycinki na kwotę 780.000 zł), z kolej dla pozycji nr 7 wpisana została wartość właściwa dla pozycji nr 5 (również poparta ofertą podwykonawczą, skutkująca wyceną projektów wykonawczych na kwotę 600.000 zł1). Na dowód niezamierzonego i omyłkowego charakteru zaistniałej sytuacji załączam oferty podwykonawcze na zakres prac przewidziany w tabeli nr 2 pozycje nr 5 i 7 RCO. Z uwagi na fakt, iż obie oferty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa ECO-BAZA, Wykonawca wnosi o objęcie treścią ofert podwykonawczych tajemnicą przedsiębiorcy w trybie art. 8 ust. 3 Pzp (uzasadnienie w dalszej części pisma). Powyższe stanowi omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, gdyż w treści pkt. 13.5 Instrukcji dla Wykonawców Zamawiający wskazał, że sumaryczna wartość pozycji RCO dotyczących wykonania dokumentacji projektowej (tabela 2, poz. 1-6 RCO) nie może przekroczyć wartości 5% wszystkich pozycji z Tabeli 1 z wyłączeniem Kwoty Warunkowej oraz Kosztów Komunikacji Zastępczej. Jeśliby omyłka ta nie została poprawiona, to wartość pozycji 1-6 z tabeli 2 RCO w ofercie ECO-BAZY nieznacznie przekroczy próg 5% (tak skalkulowana wartość pozycji 1-6 daje łącznie 5,03% wartości ceny ofertowej). Następnie zamawiający pismem z dnia 15 lutego 2019 r. (sygn. IREZA5i-216-02/2018) w pkt 2) poinformował, że poprawił na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty: (…) W Rozbiciu Ceny Ofertowej: -biorąc pod uwagę wyjaśnienia Wykonawcy złożone w dniu 24.01.2019r. inną omyłkę polegającą na zamianie w Tabeli 2. Branża ogólna kwot „koszt jednostkowy” i wartość” pomiędzy. pozycja Lp. 5. Projekty wykonawcze i pozycją Lp. 7. Wycinka drzew: -Lp. 5: Jest: 5. Projekty wykonawcze 1 kpl. 780 000,00 zł 780 000,00 zł Po poprawieniu omyłki: 5. Projekty wykonawcze 1 kpl. 600 000,00 zł 600 000,00 zł Wycinka drzew 1 kpl. 600 000,00 zł 600 000,00 zł 1 kpl. 780 000,00 zł 780 000,00 zł Lp. 7: Jest: 7. Po poprawieniu omyłki: 7. Wycinka drzew W odpowiedzi na ww. pismo, przystępujący pismem z dnia 18 lutego 2019 r. działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp oświadczył, iż wyraża zgodę na poprawienie innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIW Z, niepowodujących zmiany treści oferty, szczegółowo wyspecyfikowanych w piśmie nr IREZA5i-21602/2018 z dnia 15 lutego 2019 r. Tym samy zamawiający pismem z dnia 21 lutego 2019 r. zaprosił przystępujacego do udziału w aukcji elektronicznej. W reakcji na to odwołujący pismem z dnia 25 lutego 2019 r. (sygn. L.dz. /DPP/MS/2502/2019) na podstawie art. 181 ust. 1 Pzp poinformował zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez zamawiającego, tj. zaproszeniu przystępujacego do udziału w aukcji elektronicznej, którego oferta podlega odrzuceniu oraz zaniechaniu odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wskazując okoliczności faktyczne dla swojego stanowiska. Zamawiający nie odrzucił oferty przystępujacego. Zgodnie z art. 189 ust. 1 pkt 2 zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3, a zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Natomiast zgodnie z art. 91b ust. 1 Pzp Zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. Wskazany w odwołaniu art. 7 ust. 1 określa podstawowe zasady udzielania zamówień i stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Przechodząc do meritum uzasadnienia na wstępie należy wskazać, że odwołujący przyznał na rozprawie, iż dopiero w dniu rozprawy – w związku ze złożoną odpowiedzią na odwołanie oraz stanowiskiem pisemnym przystępujacego – dowiedział o zastosowaniu przez zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w stosunku do oferty przystępującego. Z tego względu w odwołaniu nie zostały podniesione okoliczności faktyczne związane z zastosowaniem tego przepisu (w tym przede wszystkim dotyczące czynności zamawiającego z dnia 15 lutego 2019 r. dotyczącej poprawienia omyłki w zakresie pkt 5 i 7 Tabeli nr 2 pn. Branża ogólna). W konsekwencji zarówno zamawiający jak i przystępujący mając na uwadze treść art. 192 ust. 7 Pzp, który stanowi, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu oraz art. 191 ust. 2 Pzp, który stanowi, że Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania wskazywali, że rozstrzygnięcie przez Izbę o prawidłowości zastosowania przez zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp będzie niedopuszczalne z uwagi na zestawienie treści odwołania ze stanem faktycznym mającym miejsce w postępowaniu. Izba uznała, że ww. wniosek nie może zostać uwzględniony. W treści odwołania tj. w zakresie zarzutu nr 1 dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (str. 2) oraz w pkt 14 i 15 (str. 5) odwołujący wskazywał wyraźnie, że w jego ocenie przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie miał zastosowania i zamawiający nie mógł z niego skorzystać. Co prawda odwołujący sam przyznał, że na dzień złożenia odwołania nie miał wiedzy o zastosowaniu tego przepisu przez zamawiającego to jednak nie można stwierdzić, że w ten sposób został pozbawiony możliwości jego kwestionowania za pomocą odwołania. Treść art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jest jasna i sposób wyraźny nawiązuje do art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w ten sposób, że niedopuszczalne jest odrzucenie oferty jako niezgodnej z SIW Z w sytuacji zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, zgodnie z zawartymi w nim przesłankami. Tym samym oba przepisy pozostają we wzajemnej relacji, która nie może zaskakiwać uczestników postepowania przetargowego. Oczywiście odwołujący zdecydował się na dość duże ryzyko polegające na kwestionowaniu czynności zamawiającego przy niedokładnym ustaleniu i znajomości stanu faktycznego sprawy, niemniej wskazana powyżej relacja obu przepisów daje Izbie w takiej sytuacji możliwość rozpatrywania zarzutu obejmującego także prawidłowość zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W tym wypadku w ocenie Izby odwołujący po prostu uznał, że art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie może mieć w żaden sposób zastosowania co – jak wskazano powyżej – zostało wyartykułowane w odwołaniu. W związku z tym Izba uznała, że uzasadnienie podniesione w odwołaniu umożliwiło zarówno zamawiającemu jak i przystępującemu podjęcie polemiki z odwołującym i w żadnym wypadku nie mogli oni zostać zaskoczeni zarzutem naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp co – należy przyznać na marginesie – znalazło swój wydźwięk w ich stanowiskach pisemnych, w których dość szczegółowo odnieśli się do możliwości zastosowania tego przepisu w postępowaniu. Ponadto w przedmiotowej sprawie Izba wzięła pod uwagę argumentację przytoczoną przez odwołującego na rozprawie, która referowała do wyroku z dnia 29 stycznia 2018 r. o sygn. akt KIO 2746/17, a w którym wskazano, że Na poparcie swojego stanowiska Izba przywołuje treść przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zatem Zamawiający zobowiązany jest do zbadania oferty, z zastrzeżeniem ewentualnego zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i w przypadku wystąpienia niezgodności treści oferty z SIW Z - niekwalifikującej się do poprawienia w toku postępowania – Zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia takiej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Z konstrukcji tego przepisu wnioskować również można, to że ewentualny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp – t.j. niezgodności treści oferty z SIW Z - jest zawsze zarzutem dalej idącym, wobec zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp - niewłaściwego poprawienia innej omyłki. Niemniej dokonane powyżej przez Izbę ustalenie w zakresie możliwości rozstrzygnięcia co do prawidłowości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie oznacza, że odwołanie podlegało uwzględnieniu. Jak wskazano powyżej odwołujący o zastosowaniu przez zamawiającego wobec oferty przystępujacego ww. przepisu dowiedział na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania. Odwołujący argumentował na rozprawie, że nie mógł mieć wglądu do korespondencji prowadzonej pomiędzy zamawiającym a przystępującym, gdyż wynika to z art. 96 ust. 3 Pzp i stwierdził, że wgląd taki mógłby uzyskać dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, co do dnia rozprawy jeszcze nie nastąpiło. Interpretacja przepisów Pzp oraz sposób przedstawiania argumentacji na poparcie postawionych zarzutów jest indywidualną sprawą każdego wykonawcy składającego odwołanie niemniej tacy wykonawcy w ocenie Izby powinni dążyć do dokładnego ustalenia stanu faktycznego i wynikających z niego konsekwencji prawnych, gdyż ma to przełożenie na jakość przedstawionej argumentacji. Tymczasem odwołujący nie zwrócił się do zamawiającego o udostępnienie korespondencji pomiędzy zamawiającym i przystępującym czym ograniczył sobie możliwość zawarcia w odwołaniu skutecznej argumentacji na jego poparcie. Jak ustaliła Izba zamawiający umożliwiał innym wykonawcom wgląd do załączników do protokołu obejmujących także korespondencję z przystępującym w zakresie zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp co wynika ze złożonych na rozprawie dokumentów w postaci pism: wykonawcy Track Tec Construction Sp. z o.o. z dnia 27 lutego 2019 r. z wnioskiem o udostępnienie protokołu postępowania wraz załącznikami oraz zamawiającego z dnia 1 marca 2019 r. udostępniającego protokół wraz z wymienionymi załącznikami (z wyjątkiem tych zastrzeżonych jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa). Powyższe oznacza, że zamawiający w praktyce udostępniał wykonawcom załączniki do protokołu i w tym aspekcie nie można mówić o hipotetycznych założeniach. Okoliczność ta zdaniem Izby miała wpływ na argumentacja odwołującego i doprowadziła do tego, że dopiero na rozprawie próbował on ją konkretyzować i odnosić do zaistniałego stanu faktycznego. Mając na uwadze argumentację odwołującego zawartą w odwołaniu oraz podaną na rozprawie Izba stwierdziła, że kwestionował on prawidłowość zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp podając twierdzenia, które można podzielić na trzy aspekty: - po pierwsze odwołujący wskazał, ze zamawiający nie mógł skorzystać z ww. przepisu ponieważ opisana niezgodność oferty przystępujacego z postanowieniami SIW Z nie jest omyłką i przedmiotowym stanie faktycznym elementem wykluczającym możliwość usunięcia niezgodności oferty przystępującego z SIW Z nie jest waga błędu znajdującego się w ofercie przystępujacego, ale fakt, iż zamawiający bez ingerencji w treść oświadczenia woli przystępujacego nie jest w stanie sam skorygować zaistniałej niezgodności; - po drugie odwołujący stwierdził, że w związku z pismem przystępującego z dnia 24 stycznia 2019 r. oraz pismem zamawiającego z dnia 15 lutego 2019 r. stanowiącym zawiadomienie o poprawieniu omyłek w stosunku do oferty przystępującego, doszło do niedopuszczalnych negocjacji pomiędzy zamawiającym a przystępującym, co stanowiło naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp oraz że w związku ze złożeniem pisma z dnia 24 stycznia 2019 r., przystępujący miał więcej czasu na złożenie oferty niż inni wykonawcy w postępowaniu, co naruszało zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; - po trzecie odwołujący wyjaśnił, że błąd w ofercie przystępującego jest nieusuwalny na etapie realizacji zamówienia i zwrócił uwagę na klauzulę 14.4 tomu II SIW Z dotyczącą warunków płatności, wskazując w swojej ocenie, że zamawiający w sposób niedopuszczalny faworyzował przystępującego. Jeśli chodzi o pierwszy aspekt twierdzeń przywołanych przez odwołującego Izba przyjęła i w pełni zaaprobowała argumentacje zawartą w wyrokach z dnia 13 czerwca 2017 r. sygn. akt KIO 1088/17 oraz z dnia 29 sierpnia 2017 sygn. akt KIO 1727/17. Wskazano w nich, że w zakresie możliwości samodzielnego poprawienia przez zamawiającego omyłkowej niezgodności treści oferty z treścią SIW Z, bez udziału wykonawcy, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że jest to wypracowana w orzecznictwie wskazówka zmierzająca do wytyczenia bezpiecznej granicy zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż przepis wprost takiej przesłanki nie formułuje. Niewątpliwie stosowanie jej w praktyce przez zamawiających eliminuje ryzyko naruszenia wynikającego z art. 87 ust. 1 Pzp zakazu prowadzenia jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą na temat złożonej oferty oraz gwarantuje zachowanie podstawowych zasad równego traktowania wykonawców i przestrzegania uczciwej konkurencji pomiędzy nimi, niemniej nie może mieć charakteru absolutnego gdyż przy rozstrzyganiu o prawidłowości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp należy brać pod uwagę indywidualny stan każdej rozpatrywanej sprawy. Skoro dopuszczalne jest wyjaśnienie treści złożonej oferty, dysponowanie przez zamawiającego wszystkimi niezbędnymi danymi do dokonania poprawienia omyłek bez ingerencji wykonawcy należy oceniać z uwzględnieniem informacji uzyskanych w wyniku wyjaśnień. Należy podkreślić, że z uwagi na „nieoczywisty” charakter „innych omyłek”, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, wezwanie do wyjaśnień może służyć zarówno ustaleniu, czy i gdzie zostały one popełnione, a także czy i w jaki sposób mogą zostać poprawione. W przedmiotowej sprawie zamawiający nie zwracał się do przystępujacego o złożenie wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp i jak wynika z dokumentów będących w dyspozycji Izby sam złożył wyjaśnienia w zakresie popełnionej omyłki załączając do nich stosowne dokumenty, które zamawiający wziął pod uwagę i dokonał poprawy oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Jak wynika z wyroku z dnia 2 lipca 2018 r. o sygn. akt KIO 1185/18 „Zamawiający poprawia w ofercie: (…) 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty (…). Oczywiście poprawienie takiej omyłki może (a czasami nawet powinno) odbywać się z udziałem wykonawcy, ale to uczestnictwo nie może prowadzić do wytworzenia nowej treści oferty spowodowanej nowym oświadczeniem woli. W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie działanie przystępujacego nie doprowadziło do wytworzenia nowej treści oferty spowodowanej nowym oświadczeniem woli. Ponadto Izba uznała, że sytuacja zaistniała w postępowaniu mogła zatem zostać potraktowana jako spełniająca przesłanki zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Poprawiona omyłka dotyczy elementów cenotwórczych, a więc elementów składających się na ofertę. Nie sposób jednak uznać jej za „istotną zmianę w treści oferty”. W powyższym zakresie Izba wzięła pod uwagę to, iż: - w żaden sposób nie wpływa ona na cenę końcową oferty, która pozostaje bez zmian (poprawienie omyłki doprowadziło jedynie do modyfikacji wewnętrznej struktury kalkulacji ofertowej poprzez zamianę wartości przypisanych do pozycji nr 5 i 7 tabeli nr 2 RCO, odpowiednio 780.000 zł i 600.000 zł); - w wyodrębnionej przez zamawiającego kategorii, jaką są prace projektowe zmiana sumarycznej wartości jest znikoma suma pozycji od 1 do 6 tabeli 2 RCO zmienia się raptem z 5 128 000 zł na 4 948 000 zł tym samym przesunięcia pomiędzy pozycjami RCO, których dotyczy poprawiona omyłka sprowadzają się do kwoty 180.000 zł, co stanowi 0,17% wartości ceny ofertowej netto zaoferowanej przez przystępującego; - pierwotne przekroczenie wartości referencyjnej określonej przez zamawiającego w pkt 13. 5 IDW nastąpiło o 0,033%. Warto także zwrócić uwagę, że intencją ustawodawcy towarzyszącą wprowadzeniu aktualnego brzmienia art. 87 ust. 2 Pzp było zniwelowanie formalizmu występującego na gruncie Pzp, aby umożliwić branie pod uwagę w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, których skorygowanie nie prowadzi do istotnych zmian w treści oferty. Wynika to z uzasadnienia do ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw: W projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście zamówień na roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i szczegółowe, liczące nieraz po kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze względu na drobne błędy w ich treści. Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z wykonawcami. Zamawiający w pkt 13.4 IDW dopuścił możliwość poprawienia omyłek w RCO i przedstawił otwarty katalog sytuacji w jakich takich poprawek dokona. W konkluzji dla tej części argumentacji podniesionej przez odwołującego Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie odwołujący nie wskazywał żadnych konkretnych okoliczności, które świadczyłyby o niedopuszczalnym zastosowaniu przez zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp wobec oferty przystępujacego, poprzestając na przyjęciu nieuzasadnionego okolicznościami założenia, że ww. niezgodności mają charakter nieusuwalny. Jeśli chodzi o drugi aspekt podniesiony przez odwołującego w stosunku do czynności zamawiającego Izba wskazała, że w odwołaniu nie został postawiony zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp. O ile wskazywana powyżej relacja pomiędzy art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp pozwoliła Izbie na rozstrzygnięcie co do prawidłowości zastosowania tego drugiego o tyle rozstrzygniecie w zakresie art. 87 ust. 1 Pzp w sytuacji niewskazania tego zarzutu w odwołaniu – mając na uwadze dyspozycję zawartą w art. 192 ust. 7 Pzp – nie mogła zostać przedmiotem orzekania przez Izbę. Podobnie Izba uznała, że przystępujący w piśmie z dnia 24 stycznia 2019 r. wskazał jedynie sposób skonstruowania swojej oferty przez co twierdzenie odwołującego, że przystępujący miał więcej czasu na złożenie oferty niż inni wykonawcy w postępowaniu nie mogło znaleźć akceptacji. W zakresie trzeciego aspektu wskazanego przez odwołującego Izba także uznała, że nie może on być podstawą uwzględnienia odwołania. W ocenie Izby wprowadzona poprawka nie rzutuje na przebieg realizacji przyszłej umowy o zamówienie publiczne, gdyż cena zaproponowana przez wykonawców w przedmiotowym postępowaniu miała charakter ryczałtowy (co wynika z subklauzuli 14.1 tomu II SIW Z), a przewidziane przez zamawiającego zaliczki będą udzielane od ceny kontraktowej (co wynika z subklauzuli 14.2 tomu II SIWZ), a ta nie uległa zmianie na skutek poprawienia omyłki. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie znalazł potwierdzenia. W ocenie Izby nie znalazł potwierdzenia także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Izba przyjęła za własne stanowisko zamawiającego, że w zakresie tego zarzutu odwołujący poprzestał jedynie na gołosłownym stwierdzeniu, iż cena wskazanych powyżej pozycji dotyczących wykonania dokumentacji projektowej została obliczona niezgodnie ze sposobem obliczenia ceny wskazanym w dokumentacji projektowej, tym samym mając na uwadze zasadę rozkładu ciężaru dowodu wynikającą z art. 6 kc w zw. z art. 190 ust. 1 Pzp, należy stwierdzić, że odwołujący nie udźwignął ciężaru dowodu w zakresie tego zarzutu bowiem nie wykazał okoliczności uzasadniających postawioną tezę. Ponadto Izba przyznała słuszność twierdzeniom przystępującego, że w niniejszej sprawie uznać należy, że z błędem w obliczeniu ceny mielibyśmy do czynienia, gdyby sytuacja przekroczenia wynikającego z IDW limitu 5% była efektem przyjęcia przez przystępującego innego zakresu prac lub np. wadliwej stawki VAT. Właśnie w takiej sytuacji nastąpiłaby kumulacja przesłanek odrzucenia oferty, o których odwołujący wspomniał w odwołaniu (oferta podlegałaby odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. pkt 2 Pzp jako niezgodna ze specyfikacją, bez możliwości jej poprawienia oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny). Taka sytuacja jednak nie wystąpiła, a wykazana powyżej dopuszczalność poprawienia omyłki jednoznacznie wyklucza możliwość zakwalifikowania jej jako zdarzenia w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. W konsekwencji oddalenia zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, Izba uznała, że zamawiający nie naruszył art. 91b ust. 1 Pzp, gdyż nie miał podstaw do niezaproszenia przystępujacego do udziału w aukcji elektronicznej. Zgodnie bowiem z dyspozycją art. 91b ust. 1 Pzp zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. Ponadto w wyniku niepotwierdzenia się żadnego z ww. zarzutów Izba nie miała podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, który wskazuje na podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych. W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj. stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt KIO 662/20 WYROK z dnia 24 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Daniel Konicz Członkowie: Monika Kawa-Ogorzałek Piotr Kozłowski Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2020 r. przez Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Zarmen sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Remak-Energomontaż S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy POSCO Engineering & Construction Co., Ltd. z siedzibą w Pohang-si, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Członkowie: Sygn. akt KIO 662/20 Uzasadnienie Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Zaprojektowanie i rozbudowa Instalacji Termicznego Przekształcania Odpadów na terenie Zakładu Unieszkodliwiania Stałych Odpadów Komunalnych (ZUSOK) w Warszawie” realizowany w ramach Przedsięwzięcia pn.: „Rozbudowa i Modernizacja Zakładu Unieszkodliwiania Stałych Odpadów Komunalnych przy ul. Zabranieckiej 2 w dzielnicy Targówek m. st. w Warszawie”, zwane dalej „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 14 sierpnia 2019 r., pod nr 2019/S 156-384257. 19 marca 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Zarmen sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Remak-Energomontaż S.A. z siedzibą w Warszawie o odrzuceniu złożonej przez nich oferty, co zostało przez nich zaskarżone odwołaniem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) 27 marca 2020 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b) w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez nieuprawnione odrzucenie jego oferty z uwagi na rzekomo nieprawidłowe wniesienie wadium, co - zdaniem Zamawiającego - przejawiało się wniesieniem wadium w formie gwarancji bankowej, w której jako wykonawca wskazany został wyłącznie jeden z członków odwołującego się konsorcjum. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Konsorcjum i ponowną ocenę ofert złożonych w Postępowaniu; Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem Zamawiający, przez niezgodne z przepisami Pzp działanie, odrzucił ofertę złożoną przez Odwołującego, czym całkowicie pozbawił go możliwości realizacji zamówienia. Z uwagi na fakt, że oferta Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu, w przypadku wystąpienia okoliczności i powodów, dla których oferta złożona przez podmiot konkurencyjny POSCO Engineering & Construction Co. Ltd. (dalej: „Wykonawca P”) winna zostać odrzucona, to właśnie oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Swoim działaniem Zamawiający pozbawił Odwołującego możliwości sformułowania zarzutów dotyczących oferty Wykonawcy P, faworyzując w ten sposób konkurencyjnego oferenta i tym samym uniemożliwił uzyskanie Zamówienia przez Odwołującego. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podał, że zgodnie z Częścią I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”), tj. Instrukcją dla Wykonawców (dalej: „IDW”), punktem 9, wykonawcy ubiegający się o udzielenie Zamówienia zobowiązani byli wnieść wadium: (1) w jednej z form przewidzianych przepisami Pzp, (2) w wysokości 15.000.000 zł, (3) na okres związania ofertą wynoszący 90 dni, (4) dający możliwość zaspokojenia roszczenia o wypłatę ww. kwoty w przypadku ziszczenia się jednej z przesłanek wskazanych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. W punkcie tym przedstawiono wszystkie wymagania dotyczące wadium, a także przewidziano wprost, że może ono zostać wniesione w formie gwarancji bankowej. Jeszcze przed upływem terminu składania ofert, na skutek pytań wykonawców dotyczących treści SIWZ, w piśmie z dnia 22 października 2019 r. Zamawiający, odpowiadając na pytanie nr 21 dotyczące złożenia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego wyraźnie wskazał: „Zamawiający dokonuje modyfikacji pkt 9 Części I SIWZ - IDW poprzez dodanie dodatkowego pkt 9.11 o następującej treści: „W przypadku Wykonawców składających ofertę jako Konsorcjum wadium w wysokości jak podano w pkt 9.1. musi być wniesione w pełnej wymaganej przez Zamawiającego wysokości. Wadium może być wniesione przez dowolnego z Konsorcjantów ubiegającego się wspólnie o udzielenie zamówienia (pod warunkiem posiadania stosownego upoważnienia) lub oddzielnie przez każdego z Konsorcjantów w imieniu całego Konsorcjum wspólnie składającego ofertę, tak, że suma wniesionych zabezpieczeń pokryje 100% wymaganej kwoty zabezpieczenia wskazanej w punkcie 9.1”. Do oferty złożonej przez Odwołującego dołączono: 1. stosowne pełnomocnictwo udzielone liderowi konsorcjum przez wykonawcę Remak-Energomontaż S.A. w dniu 25 lutego 2020 r. (po uprzednim zawarciu umowy konsorcjum) do reprezentowania tej spółki oraz konsorcjum w Postępowaniu; z pełnomocnictwa tego jednoznacznie wynikało, że wykonawca Zarmen sp. z o.o., jako lider konsorcjum, uprawniony jest do wniesienia wadium w imieniu Konsorcjum; 2. uzyskaną po zawarciu umowy konsorcjum oraz udzieleniu ww. pełnomocnictwa gwarancję wadialną nr BOFH20020261GP/K z dnia 26 lutego 2020 r. (dalej „Gwarancja”) wystawioną na zlecenie Zarmen sp. z o.o. przez Bank Polska Kasa Opieki S.A. Pomimo takiej treści SIWZ oraz złożenia w Postępowaniu ww. pełnomocnictwa z dnia 25 lutego 2020 r. oraz Gwarancji z dnia 26 lutego 2020 r., pismem z dnia 19 marca 2020 r., Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 7b) Pzp z uwagi na rzekomo nieprawidłowe wniesienie wadium. Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji nie odniósł się w żaden sposób do treści SIWZ wskazując m. in., że z treści Gwarancji wynika, że została ona wystawiona wyłącznie na rzecz Zarmen sp. z o.o. i z żadnego fragmentu jej treści nie wynika, jakoby została wystawiona także na rzecz członka Konsorcjum, tj. Remak-Energomontaż S.A. Wedle Zamawiającego „wniesione w formie gwarancji bankowej wadium nie zabezpiecza w sposób wystarczający oferty złożonej przez Konsorcjum firm, ponieważ uprawnienie Zamawiającego do żądania zapłaty kwoty nie obejmuje przypadków, gdy okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium wystąpią po stronie członka Konsorcjum firm, czyli Remak-Energomontaż S.A.”. Uzasadniając decyzję w przedmiocie odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający przywołał orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. (IV CSK 86/17), którego wydanie, w przekonaniu Zamawiającego, doprowadziło do ujednolicenia dotychczas rozbieżnego stanowiska w przedmiocie poprawności gwarancji wadialnej wystawionej na jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jak wywnioskować można z treści pisma Zamawiającego, uznaje on, że wspomniane wyżej orzeczenie Sądu Najwyższego (i wydane w konsekwencji orzeczenie Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 lutego 2019 r., XII Ga 555/18) przesądziło, że za prawidłowo wniesione wadium w formie gwarancji bankowej nie można uznać gwarancji wadialnej, w której jako wykonawcę wskazano wyłącznie jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Z decyzją Zamawiającego nie sposób jednak się zgodzić, gdyż pozostaje ona w całkowitej sprzeczności zarówno z treścią SIWZ, powołanym przez Zamawiającego orzeczeniem Sądu Najwyższego, jak również ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej. I. Działanie Zamawiającego wbrew postanowieniom SIWZ W pierwszej kolejności wyraźnego podkreślenia wymaga, że zachowanie i decyzja Zamawiającego nie znajdują żadnego uzasadnienia w przepisach Ustawy oraz treści SIWZ (IDW). Jak wskazano powyżej Zamawiający zawarł w IDW jednoznaczne wytyczne i jasno określił sposób wnoszenia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, dopuszczając wniesienie wadium przez dowolnego członka konsorcjum. Takie działanie Zamawiającego stanowi wyraz stosowania art. 36 ust. 1 pkt 8 Pzp. Z tego też względu całkowicie niezrozumiałym jest powoływanie się przez Zamawiającego na obecnym etapie na jakiekolwiek orzecznictwo Sądu Najwyższego i sądów powszechnych dotyczące prawidłowości wadium wnoszonego w formie gwarancji bankowej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Od dnia zmodyfikowania przez Zamawiającego treści SIWZ na skutek pytania nr 21, w orzecznictwie nie pojawił się bowiem żaden nowy pogląd uzasadniający przyjęcie obecnie odmiennej argumentacji w tym zakresie. Bez wątpienia tak jednoznaczny zapis IDW sam w sobie stanowi wystarczającą podstawę do uznania wniesionego przez Odwołującego wadium za prawidłowe. Jako że Zamawiający jednoznacznie określił, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wystarczające będzie wniesienie wadium przez dowolnego z konsorcjantów, wniesione dokładnie w ten właśnie sposób wadium nie może obecnie zostać uznane za nieprawidłowe. Zamawiający nie może na obecnym etapie w odmienny sposób interpretować powyższego, całkowicie jednoznacznego postanowienia SIWZ, gdyż doprowadza w ten sposób do naruszenia przewidzianej w art. 7 Pzp zasady przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Skoro bowiem Zamawiający nagle przestaje respektować postanowienia SIWZ, to z całą pewnością nie sposób mówić o przejrzystości prowadzonego przez niego postępowania. Podkreślenia wymaga również, że organizowane przez Zamawiającego postępowanie kierowane było do szerokiego grona potencjalnych wykonawców, w tym także zagranicznych, niemających przecież żadnej wiedzy na temat istniejącej do niedawna rozbieżności, zarówno wewnątrz samej KIO, jak również orzecznictwie sądów, w stanowisku dotyczącym wnoszenia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Skoro zatem Zamawiający zdecydował się zawrzeć w IDW zapis, który kwestię tę jednoznacznie rozstrzyga, to nie sposób obecnie znaleźć żadnego uzasadnienia dla przyjęcia, że nie powinien on mieć zastosowania i że konieczne jest sięganie w tym zakresie do dorobku judykatury. Już zatem wyłącznie z powodu określenia przez Zamawiającego jasnego sposobu wnoszenia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego działanie Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na rzekome wniesienie wadium w nieprawidłowy sposób uznać należy za działanie sprzeczne z Ustawą, co niniejsze odwołanie czyni w pełni uzasadnionym. II. Ocena Gwarancji w kontekście orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. Niezależnie od powyższego, odnosząc się do twierdzeń Zamawiającego, jakoby wydane dnia 15 lutego 2018 r. orzeczenie Sądu Najwyższego (IV CSK 86/17) w sposób jednoznaczny przesądzało o wadliwości gwarancji wadialnej, w której jako wykonawcę wskazano tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a tym samym Gwarancji wniesionej przez Odwołującego, podkreślić należy, że wniosku takiego nie sposób wywieść z przywołanego wyżej orzeczenia. Wręcz przeciwnie, wytyczne Sądu Najwyższego prowadzą do uznania, że wniesiona przez Odwołującego Gwarancja stanowi prawidłowe zabezpieczenie wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co szczegółowo przedstawione w dalszej części odwołania. Zdaniem Sądu Najwyższego: „W sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 ZamPublU, decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie” (por. art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3 ZamPublU). Rozważenia wymaga - w świetle czynników wskazanych w art. 65 KC (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) - czy określenie to obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”. Ma to także znaczenie dla dopuszczalności złożenia przez beneficjenta stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny aktualizujące zobowiązanie gwaranta - także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji a tym samym spełnienia formalnej przesłanki zapłaty. W razie odpowiedzi pozytywnej - z zastrzeżeniem ewentualnych, odmiennych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia - wniesienie wadium w formie takiej gwarancji ubezpieczeniowej należałoby uznać za prawidłowe i skuteczne. Ewentualne skutki niepoinformowania gwaranta o tym, że wykonawca wskazany w gwarancji jako dłużnik (zleceniodawca, oferent itp.) był jedynie liderem konsorcjum (jednym z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia), a nie wyłącznym wykonawcą, mogłyby wpływać tylko na stosunek zlecenia gwarancji i w żaden sposób nie oddziaływałyby na skuteczność nieakcesoryjnego zobowiązania gwaranta”. a) Nieakcesoryjny i abstrakcyjny charakter gwarancji wadialnej Dokonując zatem oceny Gwarancji z uwzględnieniem wytycznych Sądu Najwyższego zawartych w wyroku z dnia 15 lutego 2018 r., w pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na charakter gwarancji wadialnej. Jak bowiem słusznie zauważył Sąd Najwyższy, gwarancja jest jednostronnym zobowiązaniem gwaranta, zgodnie z którym po ziszczeniu się określonych w nim „warunków”, które mogą być stwierdzone określonymi dokumentami, jakie beneficjent gwarancji załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, gwarant spełni świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji. Zdaniem Sadu Najwyższego: „Tak ukształtowane zobowiązanie gwaranta ma charakter nieakcesoryjny, co oznacza, że gwarant nie może powołać się na zarzuty wynikające z innego stosunku prawnego niż gwarancyjny, a więc np. przysługujące dłużnikowi względem wierzyciela (beneficjenta gwarancji) lub przysługujące gwarantowi względem zleceniodawcy udzielenia gwarancji”. W dalszej części swojego wywodu Sąd Najwyższy wskazał, że strony są w pełni uprawnione do ustalenia, że podstawą wypłaty świadczenia z gwarancji będzie wyłącznie przedłożenie wskazanych w gwarancji dokumentów, bez konieczności ziszczenia się jakiejkolwiek przesłanki materialnoprawnej uzasadniającej żądanie wypłaty: „Strony mogą też postanowić, że zobowiązanie gwaranta zaktualizuje się już w razie przedstawienia gwarantowi dokumentów - ściśle określonych w treści gwarancji „stwierdzających” spełnienie „warunków” zapłaty (tzw. gwarancja dokumentowa). Nie zależy ono wówczas bezpośrednio od ziszczenia się jakichkolwiek przesłanek („warunków”) materialnoprawnych, leżących poza stosunkiem gwarancji. W przypadku zaś cieszącej się szczególną popularnością w obrocie gwarancji „bezwarunkowej” i „na pierwsze żądanie” strony uzależniają zazwyczaj ciążący na gwarancie obowiązek zapłaty jedynie od skierowania doń przez beneficjenta żądania zapłaty ewentualnie połączonego z jego oświadczeniem, że zabezpieczane zobowiązanie nie zostało wykonane przez dłużnika”. Sąd Najwyższy podkreślił także, że: „decydujące znaczenie dla określenia zakresu zobowiązania Gwaranta ma całościowa wykładnia Gwarancji ( art. 65 KC), w tym zwłaszcza wykładnia określonych w niej „warunków” i formalnych przesłanek zapłaty”. Mając powyższe na uwadze stwierdzić niewątpliwie należy, że w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia dokładnie z taką właśnie nieakcesoryjną, bezwarunkową i płatną na pierwsze żądanie gwarancją bankową, co jednoznacznie wynika z jej treści. Jedyną przesłanką wypłaty świadczenia na rzecz beneficjenta Gwarancji - Zamawiającego, jest wystosowanie przez niego do gwaranta odpowiedniego wezwania do zapłaty wraz ze wskazaniem, że wykonawca nie wywiązał się z ciążących na nim obowiązków. Gwarancja ta nie stawia żadnych innych warunków wypłaty, co oznacza, iż gwarant nie jest w ogóle uprawniony do weryfikacji, czy przesłanki do wypłaty świadczenia z gwarancji w rzeczywistości zostały spełnione. W piśmiennictwie utrwalony jest bowiem pogląd, że z uwagi na abstrakcyjny i samoistnych charakter gwarancji, gwarant nie może przedstawiać wierzycielowi (beneficjentowi gwarancji) zarzutów ze stosunku podstawowego, a tym samym w stosunku wewnętrznym gwarant nie jest zobligowany, a nawet upoważniony, do badania merytorycznej zasadności zgłoszonego roszczenia przez beneficjenta gwarancji. Tym samym należy uznać, że interes Zamawiającego, na wypadek konieczności zatrzymania wadium, niezależnie od powodów takiego zatrzymania, jest w pełni zabezpieczony i nie dozna żadnego uszczerbku. b) Solidarna odpowiedzialność wykonawców za realizację obowiązków zabezpieczonych wadium Dokonując analizy treści Gwarancji należy mieć także na uwadze pogląd Sądu Najwyższego dotyczący odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego za wykonanie obowiązków zabezpieczonych wadium. W orzeczeniu z dnia 15 lutego 2018 r. (IV CSK 86/17) Sąd Najwyższy, podzielając tym samym stanowisko Prezesa UZP uznał, że nie sposób jest przyjąć, jakoby obciążające wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązki, które zabezpiecza wadium, nie mają charakteru solidarnego. W tym kontekście Sąd Najwyższy podniósł: „Wniosku takiego nie uzasadnia brak wyraźnej regulacji ustawowej w tym względzie ani rozumowanie a contrario na podstawie art. 141 ZamPublU. Decydujące znaczenie ma natomiast stwierdzenie, że przedmiotem obowiązków, których naruszenie uzasadnia zatrzymanie wadium (art. 46 ust. 4a i 5 ZamPublU), są świadczenia niepodzielne. Także bowiem wtedy, gdy wykonawcy ubiegają się o udzielenie zamówienia wspólnie, zamówienie jest jedno, jedna (wspólna) jest składana przez nich oferta i jako wspólne powinny być postrzegane wszelkie obowiązki związane z jej złożeniem oraz wadium. Jedynie częściowe wykonanie tych obowiązków - ich wykonanie przez poszczególnych wykonawców w odniesieniu do nich samych, bez ich wykonania przez pozostałych - nie ma żadnej wartości dla Zamawiającego, nie umożliwia bowiem wyboru oferty ani zawarcia umowy. Dlatego też należy uznać, zgodnie z art. 380 § 1 KC, że wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za ich wykonanie. In casu oznacza to, że w razie niewykonania któregokolwiek z obowiązków przez R. sp. z o.o. odpowiedzialność z tego tytułu ponosiłby także P.B.(...) S.A. W przypadku wniesienia wadium w pieniądzu wyrażałoby się to w tym, że Zamawiający miałby podstawę do jego zatrzymania w całości, choćby bezpośrednią przyczyną zatrzymania były tylko zaniechania R. sp. z o.o.”. Powyższe oznacza, że niezależnie od tego, czy w Gwarancji złożonej przez Odwołującego, wskazany jako wykonawca został wyłącznie wykonawca Zarmen sp. z o.o., czy też wymienieni zostaliby wszyscy uczestnicy Konsorcjum, jako że za niewykonanie przez wykonawców obowiązków zabezpieczonych wadium, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp ponoszą oni solidarną odpowiedzialność w stosunku do Zamawiającego, to w przypadku naruszenia tych obowiązków przez członka Konsorcjum niewymienionego w gwarancji wadialnej - w tym przypadku wykonawcy Remak-Energomontaż S.A., Zamawiający może sformułować roszczenie w stosunku do któregokolwiek z tych podmiotów, a zatem także do wykonawcy Zarmen sp. z o.o. i tym samym byłby w pełni uprawniony do skorzystania z przedłożonej mu w niniejszej spawie Gwarancji Wadialnej. Solidarna odpowiedzialność wykonawców za obowiązki, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp oznacza, że zamawiający ma dowolność co do tego, do którego z wykonawców skieruje roszczenie na wypadek niewykonania poszczególnych obowiązków przez jednego z nich. Na wypadek zatem wystąpienia podstawy do zatrzymania wadium z uwagi na działania lub zaniechania po stronie wykonawcy niewymienionego w gwarancji wadialnej, tj. Remak-Energomontaż S.A., Zamawiający będzie posiadał pełne uprawnienie do skorzystania z Gwarancji, w której jako wykonawcę wskazano wyłącznie wykonawcę Zarmen sp. z o.o. Bez wątpienia fakt występowania po stronie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego solidarnej odpowiedzialności za obowiązki zabezpieczone wadium także przemawia za prawidłowością złożonego w postępowaniu wadium w postaci Gwarancji. c) Należyte umocowanie wykonawcy Zarmen sp. z o.o. do reprezentacji Konsorcjum Nie bez znaczenia dla oceny prawidłowości wystawionej i przedłożonej Zamawiającemu Gwarancji Wadialnej jest również fakt, że wykonawca Zarmen sp. z o.o. był w pełni upoważniony do wniesienia wadium w imieniu całego Konsorcjum, co jednoznacznie wynika z pełnomocnictwa z dnia 25 lutego 2020 r. dołączonego do oferty Odwołującego. Skoro najpierw spółki zawarły umowę konsorcjum, a potem doszło do udzielenia pełnomocnictwa liderowi konsorcjum, w oparciu o które wykonawca Zarmen sp. z o.o. wniósł Gwarancję także w imieniu wykonawcy Remak-Energomontaż S.A., to niewątpliwie oznacza to, że Gwarancja obejmuje działania i zaniechania, których dopuści się drugi członek Konsorcjum. Sytuacja ta jest bowiem tożsama z sytuacją, w której wykonawca Remak-Energomontaż S.A. wniósłby Gwarancję we własnym zakresie. Wystawiając Gwarancję w imieniu Konsorcjum, jego lider - wykonawca Zarmen sp. z o.o. ponosi także odpowiedzialność za działanie lub zaniechanie mogące skutkować zatrzymaniem wadium, których dopuści się członek Konsorcjum - wykonawca Remak-Energomontaż S.A. Wyraźnego podkreślenia wymaga, że wspomniane pełnomocnictwo udzielone zostało dnia 25 lutego 2020 r., podczas gdy Gwarancja wystawiona została dnia następnego, tj. 26.02.2020 r. W momencie wystawienia Gwarancji lider Konsorcjum był zatem w pełni uprawniony do reprezentowania wykonawcy Remak-Energomontaż S.A. w powyższym zakresie. d) Omówienie przypadków zatrzymania wadium; każdorazowa możliwość skorzystania z Gwarancji przez Zamawiającego Z punktu widzenia prawidłowości wniesionego wadium w postaci gwarancji istotna jest również analiza poszczególnych powodów zatrzymania wadium, pod kątem tego, który z uczestników Konsorcjum wywiązać będzie się musiał z konkretnego obowiązku określonego w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. Analiza taka jest niezbędna w celu udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy złożona Zamawiającemu Gwarancja należycie zabezpiecza jego interesy. W przypadku udzielenia na tak zadane pytanie odpowiedzi twierdzącej, wniesioną Gwarancję należało będzie uznać za absolutnie prawidłową. Gwarancja, zgodnie z jej treścią odpowiadającą przepisom Pzp, uprawnia do skorzystania z niej w następujących przypadkach: - doszło do odmowy podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w Ofercie lub - nie wniesiono zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub - zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy lub - w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Pzp, z przyczyn leżących po jego (wykonawcy) stronie, nie złożył on oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. W każdym z wyżej wymienionych przypadków zobowiązanym do działania będzie lider Konsorcjum, tj. wykonawca Zarmen sp. z o.o., który wskazany został w wystawionej Gwarancji. Zgodnie bowiem ze wspomnianym powyżej pełnomocnictwem, jak również łączącą konsorcjantów umową konsorcjum, zobowiązanym do podpisania umowy z Zamawiającym (obowiązek, o którym mowa w pkt a) powyżej) jest lider Konsorcjum. Jeżeli zatem do podpisania umowy nie dojdzie (niezależnie od przyczyn takiej sytuacji), Zamawiający będzie w pełni uprawniony do skorzystania ze złożonej mu Gwarancji. Odnośnie obowiązku wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy (pkt b) powyżej), zgodnie z art. 141 Pzp, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za jego wniesienie. Oznacza to, że w przypadku niewniesienia wymaganego zabezpieczenia, Zamawiający może sformułować swoje roszczenie zarówno w stosunku do wykonawcy Remak-Energomontaż S.A., jak również do wykonawcy Zarmen sp. z o.o., a tym samym będzie w pełni uprawniony do skorzystania z Gwarancji, w której jako wykonawcę wskazano wyłącznie wykonawcę Zarmen sp. z o.o. W przypadku, o którym mowa w tiret trzecie powyżej, jako że jak wskazano wcześniej, to wykonawca Zarmen sp. z o.o. zobowiązany jest do zawarcia umowy z Zamawiającym, w przypadku niepodpisania umowy przez tego uczestnika Konsorcjum, Zamawiający będzie miał pełne prawo do skorzystania z przedłożonej mu Gwarancji. W przedmiocie obowiązków, o których mowa w tiret czwarte powyżej, zgodnie z dołączonym do oferty pełnomocnictwem, to lider Konsorcjum odpowiedzialny jest za kontakt z Zamawiającym, składanie dokumentów w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego do uzupełnienia dokumentacji przedłożonej przez Konsorcjum, składania wyjaśnień dotyczących dokumentów i oświadczeń w odpowiedzi na wezwania do złożenia wyjaśnień oraz do dokonywania wszelkich czynności związanych ze złożoną przez Odwołującego ofertą. Cała korespondencja Zamawiającego kierowana jest właśnie do wykonawcy Zarmen sp. z o.o. Jeżeli zatem ten uczestnik Konsorcjum nie złoży wymaganego przez Zamawiającego dokumentu lub też nie złoży odpowiedniego oświadczenia (niezależnie od powodów takiego działania i uczestnika Konsorcjum, którego dokument czy oświadczenie będzie dotyczyło), to po jego stronie powstanie naruszenie uzasadniające zatrzymanie wadium i tak jak w pozostałych przypadkach, Zamawiający będzie w pełni uprawniony do skorzystania z przedłożonej mu Gwarancji. Niejako na marginesie Odwołujący zauważył, że żaden przepis Pzp nie wskazuje, jakoby wnoszone przez wykonawców działających w ramach konsorcjum wadium w formie gwarancji bankowej, czy też ubezpieczeniowej, dla swej skuteczności musiało w swojej treści wymieniać wszystkie podmioty, które wspólnie ubiegają się o udzielenie takowego zamówienia. Kwestia ta została zaś rozstrzygnięta na korzyść Odwołującego przez samego Zamawiającego, który na etapie formułowania odpowiedzi na pytanie nr 21 przesądził, że „Wadium może być wniesione przez dowolnego z Konsorcjantów ubiegającego się wspólnie o udzielenie zamówienia (pod warunkiem posiadania stosownego upoważnienia)”. Podsumowując przedstawione powyżej stanowisko Odwołujący wskazał, że sporna Gwarancja stanowi prawidłowe wniesienie wadium w organizowanym przez Zamawiającego Postępowaniu. Dodał, że w rzeczywistości Sąd Najwyższy orzeczeniem z dnia 15 lutego 2018 r. (IV CSK 86/17) zakończył istniejący wcześniej spór w orzecznictwie w przedmiocie dopuszczalności złożenia przez uczestników konsorcjum wadium w postaci gwarancji wadialnej, w której jako wykonawcę wskazano wyłącznie jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Wyraźnego podkreślenia wymaga jednak, iż spór ten nie został zakończony w sposób, w jaki próbuje przedstawić to Zamawiający. Sąd Najwyższy uznał bowiem, iż gwarancja wadialna, w której jako wykonawcę wskazano tylko jednego z uczestników konsorcjum zabezpiecza w należyty sposób interesy Zamawiającego na wypadek konieczności zatrzymania wadium z przyczyn, za które odpowiada wykonawca, który w tej gwarancji nie został wymieniony. Mając bowiem na uwadze abstrakcyjny i nieakcesoryjny charakter gwarancji oraz solidarną odpowiedzialność wykonawców za obowiązki zabezpieczone wadium, niezależnie od powodów konieczności jego zatrzymania, Zamawiający będzie mógł skorzystać z Gwarancji Wadialnej, w której jako wykonawcę wskazano tylko jednego z członków Konsorcjum. Z tego też względu należy niewątpliwie uznać, że zwrot na który wskazywał Sąd Najwyższy „z przyczyn leżących po jego (wykonawcy) stronie” może być utożsamiany z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”. Wskazuje na to bez wątpienia także fakt udzielenia przez wykonawcę Remak-Energomontaż S.A. na rzecz lidera Konsorcjum pełnomocnictwa z dnia 25 lutego 2020 r. uprawniającego wykonawcę Zarmen sp. z o.o. do wniesienia wadium w imieniu Konsorcjum. W kontekście powyższego wadium w formie Gwarancji zostało wniesione także przez wykonawcę Remak-Energomontaż S.A., tyle że przez działanie należycie umocowanego pełnomocnika. Nie należy również zapominać, że jak wskazano powyżej, każdorazowo za wykonanie obowiązków zabezpieczonych wadium w stosunku do Zamawiającego odpowiedzialna będzie wykonawca Zarmen sp. z o.o., działający jako lider Konsorcjum, co oznacza, że Zamawiający każdorazowo będzie mógł skorzystać z przedłożonej mu Gwarancji. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. W zakresie okoliczności stanu faktycznego Zamawiający podał, że w Postępowaniu wpłynęły dwie oferty - Odwołującego i wykonawcy POSCO Engineering & Construction Co., Ltd. (dalej „Wykonawca P”). Odwołujący dołączył do oferty gwarancję wadialną Nr BOFH20020261GP/K z dn. 26.02.2020 r. wydaną przez Bank Polska Kasa Opieki S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „Bank”). W treści gwarancji wadialnej wymieniono: beneficjenta (Zamawiającego), pełną nazwę Postępowania wraz z numerem, wysokość zobowiązania, pełną nazwę Banku oraz wskazano nazwę dającego zlecenie, tj. Zarmen sp. z o.o., zwanego dalej w treści gwarancji „Wykonawcą”. Z treści gwarancji wadialnej wynikało zatem, że została ona wystawiona wyłącznie na rzecz ww. podmiotu. W dokumencie gwarancji nie zasygnalizowano w żaden sposób, że została ona wystawiona również na rzecz członka konsorcjum, tj. Remak-Energomontaż S.A., ani nie zostało nawet zasygnalizowane, że Zarmen sp. z o.o. działa w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Ponadto, w gwarancji wadialnej wskazano, że Zamawiającemu będzie przysługiwało prawo żądania zapłaty kwoty wadium wyłącznie w przypadkach, gdy okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium wystąpią „z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy”', zdefiniowanego w treści gwarancji jako Zarmen sp. z o.o. Jednocześnie, w gwarancji nie przewidziano rozszerzenia odpowiedzialności wystawcy gwarancji bankowej w przypadkach, gdy okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium wystąpią „z przyczyn, za które Wykonawca odpowiada” lub „z przyczyn, za które Wykonawca jest odpowiedzialny”, co pozwoliłoby przyjąć, że w przypadku wystąpienia jakiejkolwiek przesłanki zatrzymania wadium w odniesieniu do któregokolwiek z członków konsorcjum, Zamawiający byłby uprawniony do zrealizowania uprawnień wynikających z gwarancji. W związku z powyższym, Zamawiający uznał, że wniesione w formie gwarancji bankowej wadium nie zabezpiecza w sposób wystarczający oferty złożonej przez konsorcjum, ponieważ wynikające z gwarancji wadialnej uprawnienie Zamawiającego do żądania zapłaty kwoty nie obejmowało przypadków, gdy okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium wystąpiłyby po stronie członka konsorcjum, czyli Remak-Energomontaż S.A. W dn. 19.03.2020 r. Zamawiający przekazał informację o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, ze względu na wniesienie przez konsorcjum wadium w sposób nieprawidłowy (wniesione wadium nie zabezpiecza w sposób wystarczający oferty). W uzasadnieniu tej czynności Zamawiający przedstawił wykładnię brzmienia gwarancji wadialnej przedstawionej przez Odwołującego oraz przywołał wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dn. 27.02.2019 r., sygn. akt: XII Ga 555/18 i wyrok Sądu Najwyższego z dn. 15.02.2018 r., sygn. akt: IV CSK 86/17, w którym rozstrzygnięto kwestię gwarancji wadialnych wnoszonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Zamawiający oświadczył następnie, że nie zgadza się z zarzutami Odwołującego oraz jego stanowiskiem zawartym w odwołaniu. Odnosząc się do szczegółowej argumentacji Odwołującego przedstawionej w odwołaniu, Zamawiający stwierdził, co następuje. Odwołujący po pierwsze wskazał, że odrzucenie jego oferty pozostawało w sprzeczności z treścią SIWZ. Zwrócił przy tym uwagę na brzmienie pkt 9 Części I SIWZ IDW, określającego zasady wnoszenia wadium, w tym formie niepieniężnej oraz odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 21 dotyczące złożenia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z odpowiedzią, Zamawiający dokonał modyfikacji pkt 9 Części I SIWZ - IDW poprzez dodanie dodatkowego pkt 9.11 0 następującej treści: „W przypadku Wykonawców składających ofertę jako Konsorcjum wadium w wysokości jak podano w punkcie 9.1 musi być wniesione w pełnej wymaganej przez Zamawiającego wysokości. Wadium może być wniesione przez dowolnego z Konsorcjantów ubiegającego się wspólnie o udzielenie zamówienia (pod warunkiem posiadania stosownego upoważnienia) lub oddzielnie przez każdego z Konsorcjantów w imieniu całego Konsorcjum wspólnie składającego ofertę, tak, że suma wniesionych zabezpieczeń pokryje 100% wymaganej kwoty zabezpieczenia wskazanej w punkcie 9.1”. Na gruncie tak udzielonej odpowiedzi, Odwołujący stwierdził, że Zamawiający odrzucając jego ofertę, postąpił wbrew przyjętemu brzmieniu SIWZ. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 21 dopuścił bowiem wniesienie wadium przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Zasady tej, zdaniem Odwołującego, nie mogły zatem modyfikować poglądy sądów powszechnych i KIO, zwłaszcza, że, jak wskazał Odwołujący, od momentu udzielenia tej odpowiedzi nie pojawił się bowiem żaden nowy pogląd w tym zakresie. Argumentacja Odwołującego jest nieprawidłowa. Po pierwsze, należy odróżnić wniesienie wadium, jako samą czynność prawną, od skuteczności tej czynności, ze względu na samą treść przedłożonej gwarancji wadialnej. W konsekwencji Zamawiający w całości podtrzymuje swoje stanowisko, wyrażone m.in. w odpowiedzi na pytanie nr 21, że w Postępowaniu jak najbardziej było możliwe wniesienie wadium przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Co więcej, przywołane w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wyroki, również nie wykluczają takiej możliwości. Jednak o ile na gruncie najbardziej aktualnych poglądów orzecznictwa, za dopuszczalne uznaje się wniesienie wadium przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, o tyle taka możliwość nie jest bezwarunkowa. Ze stanowisk sądów powszechnych wynika, że wadium wniesione przez jednego członka konsorcjum powinno zawierać w swojej treści stosowne zastrzeżenia, aby można je było uznać za zabezpieczające ofertę w sposób prawidłowy i sądy powszechne ujęły w wyrokach dyrektywy formułowania treści takiego wadium. Jak wynika przede wszystkim ze wspomnianego wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku gwarancja wadialna wnoszona przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie powinna zawierać: 1. wskazanie nazw wszystkich konsorcjantów lub podanie informacji, że wykonawca (lider) działa w imieniu wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie; 2. ewentualnie poszerzenie odpowiedzialności wystawcy gwarancji bankowej w przypadkach, gdy okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium wystąpią „z przyczyn, za które Wykonawca odpowiada” lub „z przyczyn, za które Wykonawca jest odpowiedzialny”; 3. zasygnalizowanie w treści gwarancji wadialnej, że odpowiedzialność odnosi się nie tylko do okoliczności leżących po stronie wykonawcy, ale również po stronie podmiotów z nim powiązanych, współwykonawców itp. Na poglądy orzecznictwa w tym zakresie powołał się Zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego, przedstawiając wykładnię treści złożonej gwarancji wadialnej oraz wskazując na elementy oświadczenia gwaranta, których brak spowodował uznanie jej za nieprawidłową. Stąd, nie można uznać, że Zamawiający, odrzucając ofertę Odwołującego, postąpił wbrew postanowieniom zawartym w SIWZ (również tym, wynikającym z późniejszych modyfikacji). Jak wykazano powyżej, w Postępowaniu dopuszczono możliwość składania wadium przez jednego członka konsorcjum, z której to możliwości Odwołujący skorzystał. Przy czym, jak podniósł sam Odwołujący, od momentu dokonania modyfikacji SIWZ na skutek udzielenia odpowiedzi na pytanie nr 21, nie doszło do zmiany poglądów judykatury w tym zakresie. Zatem Odwołujący, jako profesjonalista, powinien był wiedzieć, że w świetle najnowszego orzecznictwa sądów powszechnych oraz KIO, wniesienie wadium przez jednego z członków konsorcjum wymaga ujęcia w treści gwarancji odpowiednich zastrzeżeń. Ponieważ jednak złożona przez Odwołującego gwarancja wadialna nie odpowiadała warunkom, od których spełnienia uzależniona jest prawidłowość takiego wadium, Zamawiający miał, nie tylko podstawy, ale wręcz obowiązek do tego, aby odrzucić ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. Po drugie, Odwołujący stwierdził, że w świetle orzecznictwa sądów powszechnych oraz KIO, jego gwarancja wadialna nie może być uznana za nieprawidłową. W tym zakresie Odwołujący podniósł, że niesłusznie Zamawiający oparł czynność odrzucenia jego oferty o wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt: IV CSK 86/17. Zdaniem Odwołującego, ze wskazanego orzeczenia nie wynika bowiem w sposób jednoznaczny pogląd o wadliwości gwarancji wadialnej, w której jako wykonawcę wskazano tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Odpowiadając na taką argumentację Odwołującego, należy w tym miejscu podkreślić, że wbrew twierdzeniom zawartym w odwołaniu, Zamawiający dokonując czynność odrzucenia oferty, opierał się przede wszystkim na wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 lutego 2019 r., sygn. akt: XII Ga 555/18 (będącym konsekwencją wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt: IV CSK 86/17). Jednocześnie, Zamawiający dał temu wyraz w informacji o odrzuceniu oferty, przywołując w uzasadnieniu sygnatury obu orzeczeń. Wskazana okoliczność jest o tyle istotna, że orzeczenie Sądu Najwyższego nie było wyrokiem ostatecznym w sprawie, a w rozstrzygnięciu Sąd uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę Sądowi Okręgowemu w Gdańsku do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia o kosztach. Tym samym, w uzasadnieniu Sąd Najwyższy zawarł jedynie pewne dyrektywy określające, w jakim kierunku powinno zmierzać ostateczne rozstrzygnięcie, nie zaś właściwy osąd sprawy. W konsekwencji ostateczna ocena stanu faktycznego (nota bene analogicznego do sytuacji zaistniałej w tej sprawie) została przedstawiona dopiero w wyroku z dnia 27 lutego 2019 r., sygn. akt: XII Ga 555/18 przez Sąd Okręgowy w Gdańsku, wydanym w wyniku ponownego przekazania sprawy przez Sąd Najwyższy. To również ten wyrok stanowił punkt odniesienia dla dokonania oceny przedłożonej przez Odwołującego gwarancji wadialnej. Ergo argumentacja Odwołującego przedstawiona w odwołaniu, mająca potwierdzać nieprawidłowość czynności Zamawiającego, opiera się na błędnym założeniu, jakoby podstawą odrzucenia jego oferty były poglądy wyrażone w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt: IV CSK 86/17. Uzasadniając swoje stanowisko, Odwołujący przywołuje brzmienie przedmiotowego orzeczenia, próbując z niego wywodzić, że gwarancja wadialna wystawiona na jednego członka konsorcjum prawidłowo zabezpieczenia ofertę. Odnosząc się do poszczególnych argumentów podniesionych przez Odwołującego, Zamawiający wskazuje, że: 1. nieakcesoryjny i abstrakcyjny charakter gwarancji wadialnej Odwołujący, bazując na wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt: IV CSK 86/17, zwrócił uwagę na nieakcesoryjny i abstrakcyjny charakter gwarancji wadialnej i wywiódł z tego wniosek, że jedyną przesłanką wypłaty świadczenia na rzecz beneficjenta gwarancji jest wystosowanie przez niego do gwaranta odpowiedniego wezwania do zapłaty wraz ze wskazaniem, że wykonawca nie wywiązał się z ciążących na nim obowiązków, zaś sama gwarancja nie może stawiać żadnych innych warunków wypłaty. W konsekwencji, gwarant nie może przedstawiać wierzycielowi (beneficjentowi gwarancji) zarzutów ze stosunku podstawowego, ani nie jest uprawniony do badania merytorycznej zasadności zgłoszonego roszczenia przez beneficjenta gwarancji i z tych względów, jak wskazał Odwołujący, interes Zamawiającego, na wypadek konieczności zatrzymania wadium, niezależnie od powodów takiego zatrzymania, jest w pełni zabezpieczony i nie dozna żadnego uszczerbku. O ile należy podzielić stanowisko Sądu Najwyższego w zakresie uznania nieakcesoryjnego i abstrakcyjnego charakteru gwarancji wadialnej (jest to pogląd powszechnie podzielany zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie. oparty o brzmienie obowiązujących przepisów), o tyle nie można się zgodzić z wnioskami Odwołującego, który z tego charakteru próbuje wywodzić prawidłowość złożonej przez siebie gwarancji. Konkluzja powinna być wręcz odwrotna: właśnie ze względu na abstrakcyjny i nieakcesoryjny charakter gwarancji wadialnej, nie można przyjąć, że wadium złożone przez Odwołującego w sposób prawidłowy zabezpiecza ofertę. Przede wszystkim, jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt: IV CSK 86/17 i co przypomniał Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 27 lutego 2019 r., sygn. akt: XII Ga 555/18, gwarancja: a) jako zobowiązanie abstrakcyjne pozostaje niezależna od istnienia i ważności zobowiązania podstawowego, leżącego u podstaw zaciągnięcia zobowiązania z tytułu gwarancji; b) jako zobowiązanie nieakcesoryjne (samodzielne) istnieje niezależnie od istnienia i zakresu innego zobowiązania. Stąd, na co zwróciły szczególną uwagę oba składy orzekające, charakter, istnienie oraz zakres zobowiązania gwaranta określa sama umowa gwarancji wadialnej. Przy czym treść gwarancji jest istotna, ponieważ stanowi ona wyłączną podstawę odpowiedzialności gwaranta - nie mają bowiem na nią wpływu ani sposób ukształtowania, ani treść stosunku prawnego podstawowego (pomiędzy zamawiającym a wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia) Konsekwencją powyższego, jak wskazał Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 27 lutego 2019 r., sygn. akt: XII Ga 555/18: „[..Jgwarant zobowiązany będzie do wypłaty sumy gwarancyjnej wyłącznie w przypadku zaistnienia zdarzeń objętych samą treścią gwarancji, tak w granicach jej przedmiotowego, jak i podmiotowego zakresu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 7 stycznia 1997 r. (sygn. akt I CKN 37/96), istota gwarancji przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu głównego, przesądza, że wyłącznie rozstrzygającymi o odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte w treści oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do beneficjanta gwarancji”. Zatem, wbrew temu, co twierdzi Odwołujący, nieakcesoryjny i abstrakcyjny charakter gwarancji wadialnej nie oznacza, że Zamawiający będzie uprawniony do żądania wypłaty należnego wadium w każdym przypadku, niezależnie od podstawy jego zatrzymania. Specyficzny charakter umowy gwarancji oznacza, że Zamawiający będzie mógł skierować roszczenie o zapłatę do gwaranta, tylko w takich sytuacjach, które zostały wyraźnie wskazane w treści gwarancji. To zaś z kolei wiąże się z koniecznością precyzyjnego określenia zakresu odpowiedzialności gwaranta, zarówno w ujęciu przedmiotowym, jak i podmiotowym. 2. solidarna odpowiedzialność wykonawców za realizację obowiązków zabezpieczonych wadium Następnie Odwołujący przypomina stanowisko Sądu Najwyższego zawarte w wyroku z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt: IV CSK 86/17, dotyczące odpowiedzialności solidarnej wykonawców (wspólnie ubiegających się o zamówienie) za realizację obowiązków zabezpieczonych wadium. Na podstawie tego stanowiska Odwołujący wyprowadził wniosek, że złożone przez niego wadium w sposób wystarczający zabezpiecza ofertę, ponieważ niezależnie od tego, który wykonawca w gwarancji został wskazany, w każdym przypadku naruszenia obowiązków zabezpieczonych wadium przez któregokolwiek z członków konsorcjum, Zamawiającemu będzie przysługiwać roszczenie o zapłatę kwoty wynikającej z gwarancji. Zdaniem Odwołującego „Solidarna odpowiedzialność wykonawców za obowiązki, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 Ustawy oznacza, iż zamawiający ma dowolność co do tego, do którego z wykonawców skieruje roszczenie na wypadek niewykonania poszczególnych obowiązków przez jednego z nich”. Zamawiający również z tym argumentem nie może się zgodzić, ponieważ Odwołujący po raz kolejny wyprowadza błędny wniosek ze słusznego zresztą stanowiska Sądu Najwyższego. Należy przede wszystkim wskazać, że Odwołujący fragmentarycznie opiera swoją argumentację o ocenę prawną dokonaną przez Sąd Najwyższy, zupełnie pomijając ważne, końcowe wnioski ujęte w uzasadnieniu orzeczenia. Rzeczywiście, jak wskazuje Odwołujący, Sąd Najwyższy zwrócił uwagę na odpowiedzialność solidarną wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Jednak Sąd w orzeczeniu nie wyraził poglądu, jakoby odpowiedzialność solidarna członków konsorcjum przesądzała o możliwości skutecznego dochodzenia przez Zamawiającego kwot wynikających z gwarancji wadialnej. Wręcz przeciwnie, Sąd Najwyższy przypomniał, że o przesłankach realizacji uprawnień wynikających z gwarancji decyduje jej treść (ze względu na jej abstrakcyjny i nieakcesoryjny charakter). W konsekwencji, skład orzekający stwierdził, że: „W sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p., decydujące znaczenie dla oceny, czy wadlum wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia «z przyczyn leżących po jego stronie» (por. art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3 p.z.p.). Rozważenia wymaga — w świetle czynników wskazanych w art. 65 k.c. (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) - czy określenie to obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie «z przyczyn leżących po jego stronie» może być utożsamione z pojęciem «z przyczyn, za które odpowiada». Ma to także znaczenie dla dopuszczalności złożenia przez beneficjenta stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny aktualizujące zobowiązanie gwaranta - także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji a tym samym spełnienia formalnej przesłanki zapłaty”. Tym samym, Sąd Najwyższy, wbrew przekonaniu Odwołującego, nie rozstrzygnął, że solidarna odpowiedzialność w sposób automatyczny zapewnia prawidłowość gwarancji wadialnej wystawionej na jednego z członków konsorcjum. Stwierdził natomiast, że konieczne jest zbadanie treści takiej gwarancji wadialnej i przeprowadzenie wykładni oświadczenia wystawcy gwarancji. W przypadku, gdyby, jak wskazał Sąd Najwyższy, sformułowanie „z przyczyn leżących po jego stronie” pozwalało na przyjęcie, iż zastrzeżenie to obejmuje okoliczności zabezpieczone wadium odnoszące się do wszystkich wykonawców należących do konsorcjum, należałoby wówczas uznać wniesienie takiego wadium za prawidłowe i skuteczne. Nie miałyby wówczas znaczenia skutki niepoinformowania gwaranta o tym, że wykonawca wskazany w gwarancji jest liderem konsorcjum, a nie samodzielnym wykonawcą. Powyższe wnioski Sądu Najwyższego są niczym innym, jak dyrektywami określającymi sposób ponownego rozpoznania sprawy przez Sąd Okręgowy w Gdańsku. Dlatego też, w ocenie Zamawiającego, kluczowy w tym zakresie jest wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 lutego 2019 r., sygn. akt: XII Ga 555/18. Co prawda Sąd Okręgowy podzielił stanowisko Sądu Najwyższego, że zobowiązania współkonsorcjantów względem zamawiającego mają charakter solidarny. Jednak zupełnie nie zgodził się z funkcjonującymi w doktrynie i orzecznictwie poglądami, jakoby odpowiedzialność solidarna współwykonawców miała niejako „z automatu” zapewnić skuteczność gwarancji wadialnej wystawionej na jednego z nich. Jak podkreślił skład orzekający „[..^solidarność współkonsorcjantów względem zamawiającego nie miała zasadniczego znaczenia dla rozstrzygnięcia”, przede wszystkim ze względu na abstrakcyjny i nieakcesoryjny charakter umowy gwarancji. W konsekwencji, Sąd Okręgowy stwierdził, że: „Powoływanie się przez zamawiającego na okoliczności dotyczące jego relacji z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia nie będzie skuteczne względem gwaranta. W efekcie okoliczność, że wskazany w treści gwarancji podmiot, którego działań lub zaniechań dotyczyć miałaby odpowiedzialność gwaranta, byłby w ramach stosunku podstawowego współdłużnikiem solidarnym, nie mogłaby stanowić podstawy do rozszerzenia odpowiedzialności gwaranta na działania j zaniechania innych podmiotów, niewymienionych w gwarancji”. Zatem w świetle stanowiska Sądu Okręgowego w Gdańsku, odpowiedzialność solidarna wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie pozostaje bez wpływu na prawidłowość zabezpieczenia oferty wadium, natomiast kluczowa pozostaje treść takiej gwarancji (pogląd ten w zupełności koresponduje z wnioskami Sądu Najwyższego zawartymi w wyroku z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt: IV CSK 86/17). W tym zakresie Sąd Okręgowy zwrócił uwagę, że rozszerzenie odpowiedzialności gwaranta za działania lub zaniechania ewentualnych, nieznanych sobie konsorcjantów wykonawcy (który zlecił udzielenie gwarancji), musiałoby znaleźć odzwierciedlenie w treści gwarancji. Jak zasugerował Sąd Okręgowy, mogłoby ono nastąpić na poniższe sposoby: a) wskazanie, że przez „wykonawcę” lub „dającego zlecenie” należy rozumieć nie tylko podmiot oznaczony w dokumencie gwarancji, ale i wszystkich wykonawców z którymi zdecyduje lub zdecydował się on złożyć ofertę; b) wskazanie przejęcia przez gwaranta odpowiedzialności za okoliczności leżące po stronie nie tylko zleceniobiorcy, ale również „podmiotów powiązanych” czy „współwykonawców”; c) zaznaczenie, że wykonawca/dający zlecenie działa bądź zamierza działać także w imieniu i na rzecz innych podmiotów; d) rozszerzenie odpowiedzialności gwaranta poza wskazane „przyczyny leżące po stronie zleceniodawcy/wykonawcy” na przyczyny, za które zleceniodawca ogólnie „jest odpowiedzialny” - w tym miejscu warto podkreślić, że Sąd Okręgowy, idąc za dyrektywą Sądu Najwyższego rozważył, czy wymienione powyżej zastrzeżenia można rozumieć równoważnie; w efekcie, Sąd Okręgowy uznał, że sformowania te nie mogą być uznane za tożsame i nie wywołują takich samych skutków prawnych; zdaniem składu orzekającego, przyjęcie o objęciu gwarancją także i „przyczyn, za które zleceniodawca odpowiada” istotnie zwiększyłoby zakres odpowiedzialności gwaranta. Jeżeli zatem gwarancja nie uwzględnia w swoim brzmieniu powyższych elementów, rozszerzenie odpowiedzialności gwaranta zależy wyłącznie od jego dobrej woli. Przy czym, jak słusznie zwrócił uwagę Sąd Okręgowy, praktyka wskazuje, że gwarant każdorazowo sprawdza i ustala zakres swojej odpowiedzialności jeszcze przed akceptacją gwarancji. Jeżeli zatem z jej treści nie wynika pewien zakres odpowiedzialności gwaranta, czy to w ujęciu przedmiotowym, czy podmiotowym, nie będzie podstawy do wypłacenia świadczenia na rzecz zamawiającego, a tym samym oferta nie zostanie prawidłowo zabezpieczona. Z powyższych względów, w analogicznej do przedmiotowej sytuacji, Sąd Okręgowy w Gdańsku uznał, że gwarancja wadialna nie sygnalizująca w jakikolwiek sposób w swojej treści rozszerzenia odpowiedzialności gwaranta (poza okoliczności leżące po stronie dającego zlecenie), jest nieprawidłowa i uzasadniająca zastosowanie sankcji wobec wykonawcy. Jednocześnie, Sąd Okręgowy podkreślił, że: „Prawidłowość gwarancji nieobejmującej wszystkich członków konsorcjum nie może być również wywodzona z faktu, że gwarancja wadialna jest bezwarunkowa i płatna na pierwsze żądanie. Bezwarunkowość nie oznacza bowiem, że gwarant ponosi odpowiedzialność za zdarzenia, których nie objął ochroną, w tym za działania lub zaniechania podmiotu niewskazanego w treści gwarancji”. 3. należyte umocowanie Zamen sp. z o.o. do reprezentacji Konsorcjum Kolejnym argumentem Odwołującego opowiadającym się (jego zdaniem) za uznaniem złożonego wadium za prawidłowe, ma być fakt, że lider konsorcjum, Zarmen sp. z o.o., był upoważniony do wniesienia wadium w imieniu całego konsorcjum, w dodatku na podstawie pełnomocnictwa udzielonego na dzień przed zleceniem gwarancji. Rzeczywiście należy potwierdzić, że upoważnienie takie wynika z pełnomocnictwa dołączonego do oferty. Faktem jest również, że pełnomocnictwo nosi datę wcześniejszą niż data gwarancji bankowej. Niemniej jednak, ze względów wymienionych powyżej w odpowiedzi na odwołanie, wskazana okoliczność pozostaje bez znaczenia dla oceny, czy wniesione wadium jest prawidłowe. Jak wynika z analizy wyroków Sądu Najwyższego oraz Sądu Okręgowego w Gdańsku, najistotniejsza jest treść gwarancji. Ta zaś nie zawiera żadnej adnotacji, jakoby Zarmen sp. z o.o., jako dający zlecenie, działał w imieniu konsorcjum. Fakt, że pełnomocnictwo nosi datę wcześniejszą od daty gwarancji nie przesądza również, że gwarant miał świadomość wystawiania gwarancji na rzecz więcej niż jednego (oznaczonego w jej treści) wykonawcy. Nie można zatem wywieść, że mamy w tym przypadku do czynienia z rozszerzeniem jego odpowiedzialności. Mając na uwadze rozważania dotyczące solidarnej odpowiedzialności wykonawców oraz braku jej wpływu na istnienie i zakres umowy gwarancji, nie można się zgodzić z Odwołującym, który twierdzi, że na podstawie umowy konsorcjum oraz pełnomocnictwa udzielonego liderowi, „[..^Gwarancja obejmuje działania j zaniechania, których dopuści się drugi członek Konsorcjum. Sytuacja ta jest bowiem tożsama z sytuacją, w której Remak-Energomontaż S.A. wniósłby Gwarancję Wadialną we własnym zakresie. Wystawiając Gwarancję w imieniu Konsorcjum, jego Lider - Zarmen sp. z o.o. ponosi także odpowiedzialność za działanie lub zaniechanie mogące skutkować zatrzymaniem wadium, których dopuści się członek Konsorcjum - Remak-Energomontaż S.A.”. Również fakt upoważnienia lidera do działania w imieniu współkonsorcjanta pozostaje bez wpływu na zakres i istnienie zobowiązań wynikających z umowy gwarancji (które, jak podkreślano powyżej, mają charakter nieakcesoryjny i abstrakcyjny). Udzielenie pełnomocnictwa wywołało jedynie taki skutek, że lider w relacjach z gwarantem i zamawiającym uzyskał prawo do reprezentowania konsorcjanta, jednak w żaden sposób nie mogło to poszerzyć odpowiedzialności wystawcy gwarancji. 4. omówienie przypadków zatrzymania wadium; każdorazowa możliwość skorzystania z gwarancji wadialnej przez Zamawiającego Następnie Odwołujący, w uzasadnieniu odwołania, dokonuje interpretacji złożonej gwarancji bankowej, próbując wykazać, że z jej treści w sposób jednoznaczny wynika prawidłowe zabezpieczenie oferty. W tym zakresie, Odwołujący wskazuje, że w gwarancji zostały wymienione wszystkie okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. Jednocześnie, bazując na przedstawionej już wcześniej argumentacji, Odwołujący wywodzi wniosek, że skoro dający zlecenie jest liderem konsorcjum, oznacza to, że Zamawiający będzie miał pełne prawo do skorzystania z przedłożonej mu gwarancji wadialnej. Odnosząc się szczegółowo do twierdzeń Odwołującego, Zamawiający zwraca uwagę, że dokonując czynności odrzucenia oferty, nie kwestionował zakresu przedmiotowego gwarancji wadialnej złożonej przez Odwołującego. Faktem jest, że sporna gwarancja w swojej treści wymienia wszystkie okoliczności określone w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. Natomiast, zdaniem Zamawiającego (czemu dał wyraz w informacji o odrzuceniu oferty), brakującym pozostaje zakres podmiotowy, który w świetle wyroku Sądu Najwyższego oraz wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku nie może być rozszerzony na podstawie pełnomocnictwa udzielonego liderowi konsorcjum, ani za pomocą odesłań do przepisów Pzp regulujących odpowiedzialną solidarność wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, ze względów przedstawionych powyżej. Jeżeli zatem chodzi o treść gwarancji wadialnej złożonej przez Odwołującego, o ile wymienia ona okoliczności wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 Pzp, o tyle brakuje w niej postanowień wskazujących na rozszerzenie odpowiedzialności gwaranta za działania lub zaniechania konsorcjantów wykonawcy (niewymienionych w treści), co powinno nastąpić przez: a) wskazanie, że przez „wykonawcę” lub „dającego zlecenie” należy rozumieć nie tylko podmiot oznaczony w dokumencie gwarancji, ale i wszystkich wykonawców z którymi zdecyduje lub zdecydował się on złożyć ofertę; b) wskazanie przejęcia przez gwaranta odpowiedzialności za okoliczności leżące po stronie nie tylko zleceniobiorcy, ale również „podmiotów powiązanych” czy „współwykonawców”; c) zaznaczenie, że wykonawca/dający zlecenie działa bądź zamierza działać także w imieniu i na rzecz innych podmiotów; d) rozszerzenie odpowiedzialności gwaranta poza wskazane „przyczyny leżące po stronie zleceniodawcy/wykonawcy” na przyczyny, za które zleceniodawca ogólnie „jest odpowiedzialny”. Ponieważ w treści gwarancji wadialnej nie przewidziano żadnego z powyższych zastrzeżeń, Zamawiający, kierując się stanowiskiem Sądu Najwyższego oraz Sądu Okręgowego w Gdańsku, uznał, że gwarant nie przyjął na siebie odpowiedzialności za przyczyny leżące po stronie wykonawcy niewymienionego w gwarancji, co oznacza, iż wadium nie zabezpiecza oferty w sposób prawidłowy. Na zakończenie Zamawiający podał w wątpliwość adekwatność przytoczonego w odwołaniu orzecznictwa do stanu faktycznego w tej sprawie i przywołał orzeczenia KIO zapadłe po wyrokach SN i SO w Gdańsku, potwierdzające prawidłowość jego stanowiska. Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił Wykonawca P, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone przystąpienie wymogów z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu ww. wykonawcy (dalej również „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym. W piśmie procesowym z 18 czerwca 2020 r. Wykonawca P przedstawił następujące stanowisko procesowe w sprawie. Odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b) Pzp było prawidłowe, a odwołanie złożone przez Odwołującego kwestionujące tą czynność zasługuje na oddalenie. Z uwagi na wskazane poniżej wady spornej gwarancji należy uznać, że nie zabezpiecza ona skutecznie roszczeń Zamawiającego w odniesieniu do konsorcjum Zarmen sp. z o.o. i Remak-Energomontaż S.A. Gwarancja została wystawiona na zlecenie wyłącznie Zarmen sp. z o.o. lidera konsorcjum, określonego w treści gwarancji jako wykonawca, który złoży ofertę w Postępowaniu. W treści gwarancji brak jakiejkolwiek wzmianki o objęciu jej zakresem również wykonawcy Remak-Energomontaż S.A., jak również o fakcie wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne przez Zarmen sp. z o.o. oraz Remak-Energomontaż S.A. Odwołujący nie wykazał, że wbrew literalnej treści gwarancji, przez „Wykonawcę” należy rozumieć nie tylko Zarmen sp. z o.o., lecz również Remak-Energomontaż S.A. Odwołujący, powołując się na wyrok Sądu Najwyższego z 15 lutego 2018 r., IV CSK 86/17, w którym SN zwrócił uwagę na nieakcesoryjny charakter zobowiązania gwaranta, wyciągnął z rozważań zawartych w wyroku błędne wnioski. Odwołujący wskazał słusznie za SN, że z takiego charakteru gwarancji bankowej wynika, że jedyną przesłanką wypłaty świadczenia przez gwaranta jest wystosowanie przez Zamawiającego „wezwania do zapłaty wraz ze wskazaniem, że wykonawca nie wywiązał się z ciążących na nim obowiązków”. Wskazał również, że z uwagi na abstrakcyjny charakter gwarancji, gwarant nie może przedstawiać zarzutów ze stosunku podstawowego. Błędnie jednak uznał, że powyższe konkluzje pozwalają wyciągnąć korzystne dla Odwołującego wnioski, że interes Zamawiającego jest zabezpieczony w przypadku, gdy jako wykonawca został wskazany w gwarancji jedynie Zarmen sp. z o.o. Z abstrakcyjnego charakteru zobowiązania jakim jest gwarancja bankowa wynika bowiem wniosek wprost przeciwny do wyprowadzonego przez Odwołującego, na co wskazał Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z 27 lutego 2019 r., sygn. akt XII Ga 555/18, któremu została przekazana do ponownego rozpoznania sprawa zakończona przywołanym wcześniej wyrokiem SN. Rozpatrując analogiczny do przedmiotowego stan faktyczny dotycząc wad, którymi obarczone były gwarancje wadialne i kierując się wytycznymi SN, SO uznał oceniane gwarancje wadialne za nieprawidłowe, bowiem nie wskazywały, że zobowiązaniem gwaranta, który wystawił gwarancję dla jednego tylko z członków konsorcjum, objęte są wszystkie przyczyny zatrzymania wadium, za które odpowiada on na zasadzie odpowiedzialności solidarnej. W ocenie SO w Gdańsku „[... ]koniecznym było bowiem wymienienie w treści gwarancji bądź wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego (w myśl art. 23 ust. 1 w związku z ust. 3 Ustawy p.z.p.), a co najmniej zasygnalizowanie, że strona stosunku "gwarancyjnego” jest liderem - jednym z uczestników konsorcjum, działającym także w imieniu i na rzecz innych uczestników jako wykonawców którzy wspólnie złożyli lub złożą w postępowaniu przetargowym ofertę, po to aby gwarant mógł prawidłowo zidentyfikować, kto jest wykonawcą w postępowaniu przetargowym”. Na podstawie treści gwarancji nie sposób stwierdzić, że gwarant wiedział, że Zarmen sp. z o.o. jest uprawniony do wniesienia wadium w imieniu konsorcjum, a tym samym, zlecając wystawienie gwarancji, działał również w imieniu i na rzecz Remak-Energomontaż S.A. jako partnera. Skoro gwarancja jest dokumentem o charakterze abstrakcyjnym, to fakt uprzedniego wystawienia pełnomocnictwa przez Remak-Energomontaż S.A. na rzecz Zarmen sp. z o.o. nie jest wystarczający do objęcia odpowiedzialnością gwaranta tego podmiotu, jeśli w treści Gwarancji nie ujawniono, aby Zarmen sp. z o.o. działał na podstawie ww. pełnomocnictwa w imieniu konsorcjum. Abstrakcyjny charakter zobowiązania gwaranta oznacza, że zobowiązanie to jest niezależne od istnienia i ważności zobowiązania podstawowego, leżącego u podstaw zaciągnięcia zobowiązania z tytułu gwarancji oraz samodzielne (nieakcesoryjne) jego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu innego zobowiązania. Odpowiedzialność banku jako gwaranta jest określana tylko i wyłącznie na podstawie treści dokumentu gwarancji bankowej, tj. jedynie w przypadku zdarzeń objętych tą treścią jak również w granicach ich zakresu wskazanego w treści gwarancji. Z uwagi na abstrakcyjny charakter gwarancji bankowej, ocena możliwości jej realizacji może następować jedynie w oparciu o treść gwarancji, co podkreślił Sąd Najwyższy. Kluczowe dla przyjęcia odpowiedzialności banku jako gwaranta za działania i zaniechania wszystkich członków konsorcjum jest, czy gwarant miał wiedzę odnośnie zakresu swojej odpowiedzialności i czy ją uzewnętrznił w liście gwarancyjnym. Nie jest w tym przypadku wystarczający sam fakt zawiązania konsorcjum przed datą wystawienia dokumentu gwarancji, udzielenie pełnomocnictwa na rzecz lidera konsorcjum bądź inne ustalenia pomiędzy wykonawcami, gdyż nie przesądza to o tym, czy bank został o tym fakcie poinformowany. W wyroku SO w Gdańsku solidarność współkonsorcjantów względem zamawiającego uznana została za niemającą zasadniczego znaczenia dla rozstrzygnięcia. Uznanie, że członkowie konsorcjum ponoszą solidarną odpowiedzialność względem zamawiającego już na etapie postępowania o zamówienie publiczne na podstawie art. 380 § 1 Kc jest niewystarczające dla przyjęcia stanowiska o odpowiedzialności banku jako gwaranta z tego powodu. Możliwość zatrzymania wadium przez zamawiającego w każdej z sytuacji opisanych w art. 46 ust. 4a oraz ust. 5 Pzp w odniesieniu do każdego członka konsorcjum wynika z przepisów Pzp (tj. art. 23 ust. 3 Pzp) regulujących stosunki pomiędzy zamawiającym a wykonawcami. Jednak powołanie się przez zamawiającego na przepisy regulujące stosunek podstawowy z wykonawcami nie będzie skuteczne względem gwaranta, bo relacja zamawiający - gwarant jest niezależna od stosunku podstawowego, a jej treść w sposób wyczerpujący wynika z dokumentu gwarancyjnego. Nieprawdziwe jest zatem twierdzenie Odwołującego, że skoro Zamawiający może sformułować roszczenie w stosunku do któregokolwiek z konsorcjantów, to byłby również uprawniony do skorzystania z przedłożonej mu w niniejszej spawie gwarancji. Podobnie, nie ma racji Odwołujący uważając za wystarczające dla obrony swojego stanowiska, że żaden przepis Pzp nie wymaga wymienienia w treści gwarancji bankowej wszystkich konsorcjantów, bowiem treść gwarancji bankowej nie jest przedmiotem regulacji przepisów Pzp. Odpowiedzialność solidarna członków konsorcjum wobec zamawiającego dotyczy jedynie stosunku podstawowego pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Jest ona bez znaczenia dla stosunku gwarant - wykonawca. Jeśli stosunek podstawowy miałby mieć znaczenie dla stosunku pomiędzy gwarantem a wykonawcą, treść gwarancji bankowej musiałaby zawierać odniesienie do stosunku podstawowego, np. przez wskazanie, że przez „Wykonawcę” należy rozumieć wykonawców ubiegających się wspólnie o zamówienie, a zatem w przedmiotowym Postępowaniu - Zarmen sp. z o.o. oraz Remak-Energomontaż S.A. Tymczasem w treści gwarancji nie zawarto jakiejkolwiek wzmianki, która świadczyłaby o świadomości gwaranta co do działania Zarmen sp. z o.o. również w imieniu innego podmiotu. Nieprawidłowe jest zatem przyjęcie, że w przypadku solidarności zobowiązania dłużników, zobowiązanie gwaranta obejmuje w każdym przypadku wszystkich dłużników odpowiadających solidarnie, nawet jeśli nie zostali w żaden sposób wskazani w treści gwarancji. Nie można zgodzić się, że gdy odpowiedzialność wykonawcy ujawnionego w treści gwarancji wiąże się z odpowiedzialnością za działania drugiego członka konsorcjum, jest to wystarczające dla przyjęcia skuteczności gwarancji wadialnej również za działania wykonawcy nieujawnionego w jej treści. Gdyby gwarant zdecydował się przyjąć na siebie szerszą odpowiedzialność, obejmującą nieznanych bankowi innych konsorcjantów, musiałoby to wprost znaleźć odzwierciedlenie w treści gwarancji. Zgodnie z wyrokiem SN, wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej (jak również bankowej) można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. Z treści gwarancji wynika zaś, że żądanie zapłaty może dotyczyć wyłącznie wskazanych działań i zaniechań Zarmen sp. z o.o. W związku z tym nie można przyjąć, wbrew literalnej treści gwarancji, że intencją gwaranta było objęcie odpowiedzialnością również zachowań drugiego członka konsorcjum, bądź przyczyn leżących pod stronie drugiego członka konsorcjum. Z treści gwarancji nie wynika bowiem ani wprost, ani w sposób domniemany, aby odpowiedzialność gwaranta została rozszerzona na działania innego wykonawcy niż Zarmen sp. z o.o., ani też aby wykraczała poza wprost wskazane w jej treści przyczyny leżące po stronie Zarmen sp. z o.o. Istotne znaczenie dla sprawy ma pytanie postawione przez Sąd Najwyższy w omawianym wyroku, czy pojęcie „przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione z pojęciem „przyczyn, za które odpowiada”. Sąd Najwyższy nie udzielił jednak odpowiedzi na postawione do rozważenia pytanie, lecz zrobił to Sąd Okręgowy w Gdańsku przy ponownym rozpoznaniu sprawy, który uznał, że wskazanie w treści gwarancji na przejęcie odpowiedzialności za zachowanie wyłącznie zleceniobiorcy, i leżące po „jego” stronie (nie „ich”, czy „podmiotów powiązanych” czy „współwykonawców”), nie pozwala przyjąć, wbrew literalnej treści gwarancji, że odpowiedzialność gwaranta obejmowała również przyczyny za które zleceniodawca ogólnie „jest odpowiedzialny”. Ewentualne przyjęcie odpowiedzialności za „przyczyny, za które zleceniodawca odpowiada” istotnie zwiększyłoby zakres odpowiedzialności gwaranta. Pojęcie „przyczyn leżących po stronie wykonawcy” ma węższe znaczenie od pojęcia „przyczyn za które wykonawca odpowiada”. Pierwsze sformułowanie odnosi się jedynie do przyczyn pozostających w bezpośrednim związku z działaniami i zaniechaniami wykonawcy, podczas gdy drugie sformułowanie obejmuje swoim zakresem znaczeniowym również działania i zaniechania, które nie pozostają w bezpośrednim związku z działaniami i zaniechaniami wykonawcy, co pozwala objąć tym zakresem również działania i zaniechania członka konsorcjum odpowiadającego solidarnie. Zresztą również przywołany wyrok SN nie daje podstaw do utożsamiania ww. pojęć, gdyż SN wskazał jedynie, że w niektórych stanach faktycznych, stosując wykładnię gwarancji wadialnej w oparciu o art. 65 Kc, przyjęcie takiej interpretacji jest potencjalnie możliwe. W przedstawionym stanie faktycznym brak jest natomiast jakichkolwiek podstaw do przyjęcia takiej intencji gwaranta: ani literalne brzmienie gwarancji, ani ustalone zwyczaje, ani praktyka, nie pozwalają przyjąć wbrew literalnej treści Gwarancji, że bank obejmował wolą objęcia swoją odpowiedzialnością również inne podmioty niż ten wskazany w jej treści jako zleceniodawca. Objęcie odpowiedzialnością gwaranta również przyczyn leżących po stronie Remak-Energomontaż S.A. musiałoby wiązać się z wykładnią treści gwarancji wykraczającą poza jej literalną treść, polegającą na rozszerzeniu pojęcia „przyczyn leżących po stronie” Zarmen sp. z o.o. na „przyczyny za które odpowiada”. Taka interpretacja, w świetle abstrakcyjnego charakteru gwarancji, byłaby jednak nieuprawniona i wbrew jej literalnej treści. Ponadto przyjęcie takiej interpretacji byłoby uzależnione jedynie od dobrej woli gwaranta. Zamawiający, bazując jedynie na treści dokumentu gwarancji, nie miałby natomiast żadnych podstaw do „przymuszenia” gwaranta do przyjęcia interpretacji gwarancji wykraczającej poza jej literalną treść, a co za tym idzie Zamawiający nie miałby pewności co do skuteczności zaspokojenia swoich roszczeń z dokumentu Gwarancji w przypadku ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a oraz ust. 5 Pzp w odniesieniu do konsorcjum. Pewność Zamawiającego co do możliwości skorzystania z uprawnień z tytułu gwarancji nie może być natomiast uzależniona od stanowiska samego gwaranta, który - po terminie składania ofert - korzystnie lub nie dla Zamawiającego zinterpretuje okoliczności obligujące go do zapłaty wadium. Aby uznać wniesienie wadium za skuteczne, z treści gwarancji powinien wynikać obowiązek gwaranta zapłaty kwoty zabezpieczonej gwarancją, jeżeli okoliczności z art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp dotyczyć będą „Wykonawcy” rozumianego jako wszyscy członkowie konsorcjum, które złożyło ofertę, bądź, że sytuacji, w których istnieje odpowiedzialność (solidarna) jednego członka konsorcjum za realizację obowiązków innego członka. Czyli nie tylko za obowiązki „leżące po stronie wykonawcy”, ale też „za które odpowiada” jeśli odpowiada za kogoś więcej, niż tylko za siebie. W gwarancji tego typu postanowienia nie ma. Następnie Przystępujący podał, że przed akceptacją gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym związanego, bank przeprowadza szczegółową weryfikację kondycji ekonomicznej oraz zdolności do wykonania kontraktu wykonawcy, którego udział w przetargu ma być zabezpieczony. Przeprowadzona weryfikacja jest podstawą oceny ryzyka i kalkulacji opłacalności akceptacji gwarancji. W przypadku, gdy gwarancja ma objąć działania i zaniechania również innego podmiotu niż ten, na którego zlecenie udzielono gwarancji i który został wprost wskazany w jej treści, zakres potencjalnej odpowiedzialności gwaranta jest większy i inaczej kalkulowane jest ryzyko. Nie można zakładać, że gwarant zgodziłby się na udzielenie gwarancji na tożsamych warunkach, niezależnie od tego czy jego odpowiedzialność obejmuje działania jednego czy więcej podmiotów, bo wprost wpływa to na ryzyko gwaranta. Gwarant określił elementy podmiotowo-przedmiotowe przedmiotu zabezpieczenia gwarancji wadialnej (czyj i jaki obowiązek objęty został gwarancją) w odniesieniu do wskazanego w niej dłużnika (Zarmen sp. z o.o.) i powiązał powstanie odpowiedzialności gwarancyjnej z oczekiwanym zachowaniem się tego podmiotu w Postępowaniu, zgodnie z przedmiotem zabezpieczenia gwarancyjnego. Nie można zakładać ogólnie, że objęcie wyraźnie gwarancją tylko jednego z dłużników w wielopodmiotowym stosunku podstawowym może - w razie ustalenia solidarnej odpowiedzialności takich dłużników prowadzić do podmiotowego rozszerzenia ochrony gwarancyjnej przyjętej w treści gwarancji wadialnej w istocie poza zakres określonego w treści gwarancji ryzyka gwaranta. Nie można uznać, że stosunek podstawowy, który nie został odzwierciedlony w treści gwarancji bankowej, może wpłynąć na rozszerzenie zakresu odpowiedzialności banku. Wskazanie w treści gwarancji jedynie Zarmen sp. z o.o. świadczy o tym, że Bank nie został poinformowany o wspólnym ubieganiu się o zamówienie publiczne przez tego wykonawcę z innym wykonawcą. W przypadku skierowania żądania zapłaty w związku z niezrealizowaniem obowiązku „leżącego po stronie” Remak-Energomontaż S.A. Bank mógłby odmówić zapłaty. Gwarancja mówi o obowiązkach, które „leżą po stronie” Zarmen sp. z o.o. Fakt, że gwarancja wadialna jest bezwarunkowa i płatna na pierwsze żądanie nie prowadzi do objęcia odpowiedzialnością gwaranta działań i zaniechań Remak-Energomontaż S.A. Bezwarunkowość nie oznacza bowiem, że gwarant ponosi odpowiedzialność za zdarzenia, których nie objął ochroną, w tym za działania lub zaniechania podmiotu niewskazanego w treści gwarancji . Rację ma Odwołujący, że z zasady przejrzystości sformułowanej w art. 7 ust. 1 Pzp wynika zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia obowiązku nie wynikającego wyraźnie z dokumentacji przetargowej. Jednak w tym przypadku obowiązek wskazania w treści gwarancji na działanie w imieniu konsorcjum wynikał z treści SIWZ czytanej łącznie z odpowiedzią na pytanie nr 21. Odwołujący błędnie zinterpretował odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 21. Zamawiający jasno określił, że wniesienie wadium przez dowolnego z konsorcjantów ubiegającego się wspólnie o udzielenie zamówienia jest dopuszczalne jedynie, gdy działał w imieniu całego Konsorcjum wspólnie składającego ofertę. Zamawiający wskazał zatem sposób wnoszenia wadium w formie gwarancji bankowej przez grupę wykonawców. Jak wskazano już wyżej, w treści gwarancji, brak takiej wzmianki. Odwołujący w piśmie procesowym z 24 czerwca 2020 r. przedstawił dodatkową argumentację mającą uzasadniać zarzuty odwołania. Przede wszystkim Odwołujący podtrzymał argumentację, zgodnie z którą brzmienie SIWZ (IDW) jednoznacznie pozwalało na wniesienie wadium wyłącznie przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający oraz Przystępujący usiłują, opierając się na orzecznictwie dotyczącym gwarancji ubezpieczeniowych (w tej sprawie sytuacja dotyczy gwarancji bankowej) przenosić poglądy orzecznictwa i KIO wyrażone wobec wymogów gwarancji ubezpieczeniowych na gwarancje bankowe. Odwołujący przypomniał, że gwarancja bankowa - w odróżnieniu od gwarancji ubezpieczeniowej (której dotyczyło przywoływane orzecznictwo) - jest instrumentem uregulowanym wprost w przepisach ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo Bankowe. Tym przede wszystkim różni się od gwarancji ubezpieczeniowej, która jest jedynie specyficzną, niestypizowaną, a ukształtowaną głównie przez praktykę, czynnością ubezpieczeniową, znajdującą oparcie prawne przede wszystkim w zasadzie swobody układania stosunków zobowiązaniowych, tj. w art. 3531 Kc. W tej sprawie złożona przez Odwołującego gwarancja była opatrzona klauzulami: „zobowiązujemy się nieodwołalnie i bezwarunkowo, do zapłacenia każdej kwoty do wysokości” oraz „od otrzymania Waszego pierwszego pisemnego żądania zapłaty, właściwie podpisanego, oraz Waszego pisemnego oświadczenie”. Mając to na uwadze, konieczne jest przypomnienie, że gwarancja bankowa opatrzona klauzulami „nieodwołalnie i bezwarunkowo”, „po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania”, „każdej kwoty do maksymalnej wysokości”, kreują abstrakcyjne zobowiązanie gwaranta (banku) wobec beneficjenta, niezależnie od stosunków wewnętrznych łączących dłużnika z wierzycielem. Odwołujący podkreślił, że z SIWZ (IDW) nie wynika, aby treść gwarancji wadialnej musiała określać jako zleceniodawcę wystawienia gwarancji obydwu konsorcjantów. Gdyby Zamawiający w istocie zamierzał uzyskać takie wadium, to winien to szczegółowo wyrazić w SIWZ (art. 36 ust. 1 pkt 8 Pzp). Skoro jednak Zamawiający w SIWZ (IDW) nie nakazał szczególnego zachowania w przypadku wnoszenia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia, gwarancja ubezpieczeniowa nie musiała być wystawiona na wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Zamawiający nie wprowadził wymogu, aby gwarancja wskazywała w treści wszystkich konsorcjantów albo określała, że dotyczy działania lub zaniechania każdego z konsorcjantów z osobna, a zatem Zamawiający nie ma podstaw do przyjmowania takiego kryterium dla złożonych dokumentów. Dokumentacja przetargowa nie określała, że w treści takiej gwarancji musi znajdować się zastrzeżenie o działaniu przez jednego z konsorcjantów w imieniu wszystkich wykonawców. Należy zatem stwierdzić, że Zamawiający nie miał prawa poszerzać wymagań dotyczących formy wniesienia wadium, co bezpodstawnie uczynił. Treść złożonej gwarancji wadialnej zabezpieczała zatem w sposób należyty interes Zamawiającego, ponieważ dzięki przedmiotowej gwarancji Zamawiający mógłby zaspokoić się z niej w każdym wypadku uzasadniającym zatrzymanie wadium. Także wtedy, gdyby wynikało ono z działania lub zaniechania drugiego z konsorcjantów, niewskazanego wprost w treści gwarancji. Wynika to z faktu, że w tym zakresie wykonawcy (konsorcjanci) dokonują swoich czynności niepodzielnie. Ponadto za takim stanowiskiem przemawia praktyka bankowa oraz wola samego gwaranta, o czym w dalszej części. Również powoływany wielokrotnie przez Zamawiającego i Przystępującego wyrok SO w Gdańsku (XII Ga 555/18) nie określa jednoznacznie, że gwarancja wskazująca jednego tylko z konsorcjantów wyklucza możliwość zaspokojenia się z tej gwarancji w przypadku okoliczności dotyczących innych konsorcjantów. Mianowicie w uzasadnieniu wyroku wskazano, że: „W ten sposób wykluczone zostałyby zaś wszelkie wątpliwości interpretacyjne związane z ustalaniem zakresu zobowiązań ubezpieczyciela a tym samym gwarancja spełniłaby swój cel, tj. zabezpieczyła interes finansowy zamawiającego (beneficjenta) poprzez wypłatę mu określonej kwoty pieniężnej przez gwaranta - zakład ubezpieczeń w przypadku, gdy zobowiązany - zleceniodawca gwarancji (lub inny podmiot z nim powiązany i objęty zakresem gwarancji) nie wywiąże się ze swych powinności”. Z powyższego wynika, że zasadniczo niewskazanie wszystkich konsorcjantów w treści gwarancji wadialnej nie przesądza o braku odpowiedzialności gwaranta, a jedynie rodzi wątpliwości interpretacyjne. Co jednak wskazano w odwołaniu (a także co przytaczają w swoich pismach Przystępujący i Zamawiający) treść gwarancji podlega wykładni oświadczeń woli wedle art. 65 Kc, zatem każdorazowo to dana gwarancja podlega wykładni. Oznacza to, że wątpliwości interpretacyjne mogła faktycznie rodzić gwarancja złożona w okolicznościach rozpatrywanej w ww. sprawach gwarancji. Nawiązując do konieczności wykładni treści gwarancji (w tej sprawie gwarancji bankowej) m.in. przez pryzmat praktyki bankowej (jak wynika z ww. wyroku SN), Odwołujący zwrócił uwagę, że przy zawieraniu umowy gwarancji wadialnej gwarant miał świadomość i obejmował zakresem gwarancji wszelkie podstawy zatrzymania wadium, w tym także w przypadku złożenia oferty przez konsorcjum, a nie jedynie jednego z wykonawców (wykonawcę wymienionego wprost w treści gwarancji). Powyższe znajduje potwierdzenie w piśmie gwaranta (banku) z 5 czerwca 2020 r., w którym stwierdzono m.in.: „1. Dla wystawienia gwarancji bankowej mającej zabezpieczać roszczenia zamawiającego o zwrot wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (Gwarancja Wadialna), całkowicie bez znaczenia jest, czy podmiot wnioskujący o wystawienie takiej gwarancji ubiega się o udzielenie zamówienia samodzielnie, czy też wspólnie z innym/mi podmiotem/ami (w ramach konsorcjum). [...] 2. W przypadku, w którym wykonawcy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego, a w Gwarancji Wadialnej jako „Wykonawcę” wskazano wyłącznie jednego z tych wykonawców, bez wzmianki, iż działa on w ramach konsorcjum z innym podmiotem, Bank wypłaci zamawiającemu kwotę odpowiadającą równowartości wadium nawet w przypadku, w którym przesłanki zatrzymania wadium, o których mowa w art. 46 ust. 4a lub art. 46 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych ziszczą się z powodu działania lub zaniechania podmiotu niewymienionego w Gwarancji Wadialnej. Wystawiana przez Bank Gwarancja Wadialna zabezpieczająca zapłatę wadium jest bowiem gwarancją bezwarunkową, nieodwołalną i płatną na pierwsze żądanie. Poza oświadczeniem beneficjenta gwarancji zamawiającego, że ziściła się jedna z przesłanek uzasadniających zatrzymanie wadium, Gwarancja Wadialna nie stawia żadnych dodatkowych wymogów, które należałoby spełnić w celu skorzystania z niej. Bank nie jest uprawniony, ani też nie posiada żadnych możliwości (gdyż nie jest w żaden sposób zaangażowany w postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego) do weryfikacji zasadności takiego oświadczenia zamawiającego pod kątem faktycznego wystąpienia przesłanek uzasadniających zatrzymanie wadium oraz tego, który z konsorcjantów swoim działaniem lub zaniechaniem spowodował konieczność jego zatrzymania. Po otrzymaniu żądania wypłaty z Gwarancji Wadialnej, w przypadku gdy spełnia ono wszystkie warunki formalne, Bank nie ma żadnej możliwości odmowy zapłaty kwoty wadium zabezpieczonej taką Gwarancją niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia spowoduje ziszczenie się okoliczności uprawniających do zatrzymania wadium, jak również czy podmiot ten został wskazany w treści Gwarancji Wadialnej. Niejako na marginesie należy zauważyć, iż przyjęcie odmiennego zapatrywania niweczyłoby sens udzielonej Gwarancji Wadialnej ponieważ Bank zmuszony byłby do weryfikacji czy w istocie spełnione zostały przesłanki uzasadniające zatrzymanie wadium (dokonując arbitralnej oceny działań uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego), co pozbawiłoby Gwarancję Bankową jej abstrakcyjnego charakteru”. Nie może również ulegać wątpliwości, że Zarmen sp. z o.o. miał umocowanie i obowiązek (wynikający z umowy konsorcjum) co do wniesienia wadium, a uzyskując przedmiotową gwarancję działał z wolą zabezpieczenia interesu Zamawiającego we wszystkich przypadkach uzasadniających zatrzymanie wadium przez Zamawiającego (także wtedy, gdyby wynikało to z działania lub zaniechania wyłącznie drugiego z konsorcjantów). Powyższe, mając na uwadze proces wykładni gwarancji zgodnie z art. 65 Kc, prowadzi zatem do wniosku, że złożona przez Odwołującego gwarancja wadialna była prawidłowa, zabezpieczała Zamawiającego co do wymaganej wysokości wadium. W tym miejscu konieczne jest podniesienie, wbrew stanowisku Przystępującego, że wiedza i wola gwaranta co do zakresu udzielonej gwarancji nie musi wynikać wyłącznie z literalnego brzmienia gwarancji. Jak przyjmowano w dotychczasowym orzecznictwie, wykładnia gwarancji może również uwzględniać późniejsze oświadczenia/pisma gwaranta. Powyższe ma istotne znaczenie dla tej sprawy, ponieważ z pisma gwaranta z 5 czerwca 2020 r. złożonego Odwołującemu w rozpoznawanej sprawie, jednoznacznie wynika, że wadium zostało złożone w sposób prawidłowy, a interes Zamawiającego został nim należycie zabezpieczony Zarówno w odpowiedzi na odwołanie (Zamawiającego), jak i w piśmie Przystępującego, wielokrotnie można odnieść wrażenie, że zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący, jednostkowe orzeczenie SO w Gdańsku - wydane na tle innych okoliczności faktycznych i w oparciu o inne kwestie prawne - determinuje funkcjonowanie całego systemu zamówień publicznych w Polsce. Mylnie jednak Zamawiający i Przystępujący zdają się wychodzić z założenia, że orzeczenie SO w Gdańsku było zgodne z poglądem prawnym i wskazaniami wyrażonymi w wyroku SN. Taka ocena jest zbyt daleko idąca i brak jest podstaw do takiego stwierdzenia. Zauważyć należy, że po wydaniu przez SO w Gdańsku rzeczonego orzeczenia SN nie badał ponownie sprawy i nie potwierdził, że rozstrzygnięcie to jest prawidłowe. Sam fakt, że SO w Gdańsku wydał ww. orzeczenie „kierując się wytycznymi SN” nie oznacza, że wytyczne te zinterpretował i zastosował się do nich w sposób prawidłowy i pełny, kompletny. Ponadto wypada przypomnieć, że jest to orzeczenie jednostkowe, a w Polsce brak jest podstaw, aby uznawać wyrok ten za źródło prawa czy wiążącą interpretację prawną. Trzeba bowiem zaakcentować, że precedens nie jest w systemie prawa polskiego źródłem prawa. Brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych, aby przyjmować - jak to wyraźnie czyni Zamawiający - jako jedno orzeczenie i to sądu okręgowego wiązało KIO, inne sądy oraz zamawiających co do praktyki co do gwarancji bankowej jako wadium. Jest to argumentacja całkowicie niezrozumiała i sprzeczna z podstawowymi założeniami ustroju prawnego w Polsce. Ponadto Odwołujący wskazuje, że w rozpoznawanym odwołaniu (punkt III, s. 9 i nast.) przedstawił linię orzeczniczą KIO, kształtującą się odmiennie niż by oczekiwał Zamawiający. W zasadzie jedynym argumentem, który wysuwa Zamawiający przeciwko tym orzeczeniom jest argument sprowadzający się do stwierdzenia: orzeczenia te są błędne, ponieważ nie uwzględniają wyroku SO w Gdańsku (XII Ga 555/18) lub nie prowadzą z nim polemiki. W tym miejscu wypada także przypomnieć, że zarówno sądy, jak i KIO, nie są zobowiązane do wyrażania swojej oceny prawnej z odwoływaniem się do innych orzeczeń i tłumaczenia się, dlaczego jedno orzeczenie uważają za zasadne, a inne nie. Związanie sądu czy innego organu orzeczniczego cudzą decyzją interpretacyjną (np. treścią innego orzeczenia) ma charakter wyjątkowy i wprost uregulowany w prawie (np. art. 386 § 6 Kpc). W tym przypadku brak takiej podstawy prawnej. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 1. pisma Zarmen sp. z o.o. do wystawcy gwarancji z 27 maja 2020 r. - dowód O1; 2. pisma Banku z 5 czerwca 2020 r. - dowód O2; 3. umowy konsorcjum pomiędzy Zarmen sp. z o.o. a Remak-Energomontaż S.A. z 21 lutego 2020 r. - dowód O3; 4. aneksu nr 1 do gwarancji z 4 czerwca 2020 r. - dowód O4; 5. oświadczenia z 8 czerwca 2020 r. - dowód O5. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, odpowiedzi nr 21 na wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ z 22 października 2019 r., spornej gwarancji bankowej i pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum załączonych do oferty Odwołującego, zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz dokumentów przedstawionych przez Odwołującego na rozprawie. Na podstawie ww. dokumentów Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy nie jest sporny i został przedstawiony w pisemnych stanowiskach stron i uczestnika postępowania odwoławczego adekwatnie do treści przywołanych powyżej dokumentów. Mając powyższe na uwadze skład orzekający stwierdził, że odwołanie podlegało oddaleniu. Izba podziela przy tym i przyjmuje za własne obszerne wywody Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie, a poniżej, dodatkowo, odniesie się do kwestii kluczowych dla wydanego rozstrzygnięcia. Na wstępie zauważyć należy, że - wbrew stanowisku Odwołującego podejmując zaskarżoną odwołaniem czynność Zamawiający, nie dokonał nowej wykładni postanowienia pkt 9.11 SIWZ-IDW. Należy je tłumaczyć li tylko jako dodatkowe zastrzeżenie dotyczące czynności wniesienia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, której poprawność uzależniona została m.in. od posiadania stosownego upoważnienia. Niemniej jednak nawet pozytywna weryfikacja tej kwestii (tj. stwierdzenie, że wadium zostało wniesione przez należycie umocowanego wykonawcę, co w tej sprawie było poza sporem, ponieważ treść pełnomocnictwa Zarmen sp. z o.o. nie była kwestionowana) nie może być utożsamiana ze skutecznością ustanowienia wadium, tj. należytym zabezpieczeniem interesów zamawiającego. Ten aspekt, w przypadku gdy jak w tej sprawie - ustanowienie wadium potwierdzał określony dokument (ad casum gwarancja bankowa) mógł zostać oceniony wyłącznie w oparciu o jego treść. Ergo skorzystanie przez Odwołującego z możliwości przewidzianej w pkt 9.11 SIWZ-IDW, której to okoliczności Zamawiający nota bene nie przeczył, nie przesądzało o poprawności treści spornej gwarancji. Wspomniane postanowienie SIWZ nie ingerowało bowiem w treść dokumentu gwarancji. Kolejno, odnosząc się do relacji przywołanych w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego orzeczeń SN i SO w Gdańsku, wyjaśnić należy, że SO - ponownie rozpoznając sprawę w wyniku uchylenia przez SN wcześniejszego rozstrzygnięcia zapadłego w tej sprawie i kierując się wskazaniami SN - dokonał oceny konkretnego stanu faktycznego przez pryzmat zapatrywań przedstawionych przez sąd kasacyjny. W konsekwencji, pomimo że Odwołujący starał się stworzyć wrażenie istnienia sprzeczności pomiędzy wspomnianymi wyrokami nie sposób nie zauważyć, że orzeczenia te de facto uzupełniają się, a sądy wyraziły w ich uzasadnieniach zapatrywania zachowujące aktualność przy ocenie stanowiska Odwołującego. Przechodząc do meritum Izba wskazuje, że obszerne wywody SO w Gdańsku można, na potrzeby rozpatrywania tej sprawy, zasadniczo sprowadzić do stwierdzenia, że wadium w formie gwarancji (niezależnie od wystawcy takiej gwarancji, ponieważ cel wadium jest zawsze taki sam) wtedy tylko jest prawidłowo wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, gdy jej treść sugeruje wielość podmiotów występujących po „stronie wykonawczej”, np. przez wymienienie wszystkich członków konsorcjum, bądź wskazanie, że wykonawca wskazany w treści gwarancji działa jako pełnomocnik, lider konsorcjum, etc. Względnie, omawianą poprawność wadium można również osiągnąć przez wskazanie na szerszy zakres odpowiedzialności gwaranta niż tylko dotyczący stricte działań/zaniechań podmiotu wymienionego w treści gwarancji. Analizując treść spornej gwarancji skład orzekający nie dopatrzył się żadnego ze wspomnianych powyżej elementów. Przeciwnie - nie pozostawia ona wątpliwości, że mianem wykonawcy określono wyłącznie jednego z dwóch wykonawców wchodzących w skład odwołującego się konsorcjum (Zarmen sp. z o.o. - lidera konsorcjum) oraz, że Bank przyjął odpowiedzialność gwarancyjną li tylko za ziszczenie się przesłanek zatrzymania wadium względem tak oznaczonego wykonawcy. Tym samym nie sposób twierdzić, że udzielając gwarancji Bank zobowiązał się względem Zamawiającego do spełnienia wynikającego z niej świadczenia również w przypadku, w którym podstawa odpowiedzialności gwaranta związana będzie z innym niż Zarmen sp. z o.o. podmiotem (tu - Remak-Energomontaż S.A.). Podstawy dla takiego wnioskowania próżno szukać również w dowodach przedstawionych przez Odwołującego na rozprawie (jedynie na marginesie Izba wyjaśnia, że dowody O4 i O5 nie były przydatne dla rozstrzygnięcia o zarzucie odwołania, ponieważ w żaden sposób nie wpływały na ocenę prawidłowości wniesienia wadium). W szczególności nie mogło odnieść skutku powoływanie się na przeprowadzoną przez Bank wykładnię oświadczenia woli złożonego pod postacią ocenianej przez Izbę gwarancji (dowód O2). Przede wszystkim trzeba mieć na względzie, że wykładnia ze swej istoty jest procesem, któremu poddawane są oświadczenia, których treść jest niejednoznaczna, czy budzi wątpliwości co do intencji towarzyszącej złożonemu oświadczeniu woli. W tej sprawie, zważywszy na jednoznaczne oznaczenie wykonawcy w treści gwarancji, a nadto w braku jakiegokolwiek dowodu mogącego potwierdzać posiadanie przez Bank wiedzy o wielości podmiotów ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, omawianą wykładnię ocenić należało jako w istocie zbędną i mającą za wyłączny cel sanowanie treści uprzednio złożonego przez bank oświadczenia woli. Co więcej, w treści omawianego oświadczenia Bank - uzasadniając stwierdzenie o ponoszeniu odpowiedzialności za działania lub zaniechania innego niż wymieniony w treści gwarancji podmiotu - odwołuje się do prawnie obojętnych okoliczności. Nie może potwierdzać stanowiska Banku powołanie się na bezwarunkowy, czy nieodwołany charakter zobowiązania wynikającego z treści gwarancji, skoro okoliczności te nie wpływają na podmiotowy zakres odpowiedzialności gwaranta, który w tej sprawie miał przesądzające znaczenie. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła, jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.). Przewodniczący: .............................................. Członkowie: 38 …

…Sygn. akt: KIO 400/19 WYROK z dnia 19 marca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 marca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 marca 2019 r. przez wykonawcę NRR Grupa POLDIM Sp. z o. o. z siedzibą w Żabnie, w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o. w Krakowie, przy udziale wykonawcy Kopalnia Soli "Kłodawa" S.A. z siedzibą w Kłodawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Miejskiemu Przedsiębiorstwu Oczyszczania Sp. z o.o. w Krakowie: (i) unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) unieważnić czynność odrzucenia oferty wykonawcy NRR Grupa POLDIM Sp. z o. o.z siedzibą w Żabnie; (iii) powtórzyć czynność badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy NRR Grupa POLDIM Sp. z o. o. z siedzibą w Żabnie. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o. w Krakowie i : 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę NRR Grupa POLDIM Sp. z o. o. z siedzibą w Żabnie tytułem wpisu od odwołania; 2.2zasądza od zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania Sp. z o.o. w Krakowiena rzecz wykonawcy NRR Grupa POLDIM Sp. z o. o.z siedzibą w Żabnie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: ………………….…………… Sygn. akt: KIO 400/19 UZASADNIENIE W dniu 4 marca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy NRR GRUPA POLDIM Sp. z o.o. w Sieradzy (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Spółka z o.o., z siedzibą w Krakowie (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Zakup wraz z dostawą do siedziby Zamawiającego 3500 ton soli drogowej luzem z antyzbrylaczem do zimowego utrzymania dróg dla MPO Sp. z o.o. w Krakowie: 1)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję; 2)dokonanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z naruszeniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp; 3)dokonanie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Kopalni Soli Kłodawa S.A., Aleja 1000-lecia 2, 62-650 Kłodawa z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawa Pzp. Odwołujący wniósł o: (i) unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Kopalni Soli Kłodawa S.A., Aleja 1000-lecia 2, 62-650 Kłodawa; (ii) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; (iii) powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; (iv) powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (v) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej; (vi) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym w szczególności wpisu oraz kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia jest „Zakup wraz z dostawą do siedziby Zamawiającego 3500 ton soli drogowej luzem z antyzbrylaczem do zimowego utrzymania dróg dla MPO Sp. z o.o. w Krakowie”. Jak wynika z warunków udziału w postępowaniu (pkt. 6 SIW Z) „O udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki określone w art. 22 ust. 1b ustawy Pzp, posiadają zdolność techniczna lub zawodową tj.: wykonali w okresie ostatnich trzech lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jedną dostawę soli drogowej na łączną ilość 3 500 ton wykonaną na rzecz jednego Zamawiającego w ramach jednej umowy.” Na potwierdzenie spełnienia warunku zapisanego w powołanym wyżej pkt 6 SIW Z Wykonawca powinien załączyć do oferty oświadczenie, iż wykonał dostawy wskazane w treści pkt 6 SIW Z, a następnie w sytuacji, kiedy Wykonawca złożył ofertę oceniona najwyżej na potwierdzenie posiadania zdolności technicznych i zawodowych dowody potwierdzające, iż dostawy wymienione w oświadczeniu zostały lub są wykonywane należycie. Odwołujący wskazał, że spełnił wszystkie powyższe warunki. Niemiej jednak, Zamawiający pismem z dnia 19 lutego 2019 r., działając w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał Odwołującego się do złożenia wyjaśnień gdzie będzie zlokalizowana baza w której będzie składowana sól, gdyż Zamawiający żądał aby była ona zlokalizowana w odległość nie większej niż 60 km od siedziby Zamawiającego z pomiarów (nie wiadomo jakich) według Zamawiającego odległość ta wynosi 81 km. Odwołujący wskazał, że w piśmie z dnia 21.02.2019 r. wyjaśnił, iż baza zlokalizowana w miejscowości Sieradza znajduje się w odległości od siedziby Zamawiającego w linii prostej 51,59 km, natomiast licząc po najkrótszej trasie przejazdu 59,4 km, a czas przejazdu wynosi 58 minut. Na dowód czego przedstawił wydruk mapy z podaniem odległości. Dowód: wydruk z podaniem odległości w portalu Google maps. Odwołujący wskazał, że Zamawiający podniósł w wezwaniu z dnia 19 lutego br., zapis w umowie (§ 2 ust. 5) który wskazuje, iż „Wykonawca zobowiązany jest zmagazynować w zadaszonym magazynie w odległości nie większej niż 60 km od siedziby Zamawiającego 1500 ton soli (...)". Odwołujący wskazał, że zgodnie z zapisem zawartym w art. 41 Kodeksu cywilnego „Jeżeli ustawa lub oparty na niej statut nie stanowi inaczej, siedziba osoby prawnej jest miejscowość, w której ma siedzibę jej organ zarządzający.” Jak wynika z zapisów zawartych w rejestrze przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, siedzibą Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania Sp. z o.o. jest miejscowość Kraków (Rubryka 2 pkt 1 Centralnej Informacji Krajowego Rejestru Sądowego). Dowód: wydruk z KRS Zamawiającego. Odwołującego zakwestionował sposób wyliczenia odległości z magazynu w Sieradzy do siedziby Zamawiającego - 80,9 km, albowiem, w ocenie Odwołującego, nie może budzić wątpliwości, że skoro Zamawiający zażyczył sobie, aby odległość pomiędzy magazynem soli a siedzibą była mniejsza niż 60 km, to odległość ta powinna być mierzona do granicy miasta Krakowa. Co więcej Zamawiający nie sprecyzowała w jaki sposób ma być mierzona ta odległość, czy w linii prostej czy też po trasie przejazdu, a przy takim zapisie jaki jest aktualnie można wywodzić, iż pomiar powinien być po linii prostej, jak bowiem wielokrotnie zwracała na to uwagę Krajowa Izba Odwoławcza, w sytuacji niedookreślonych zapisów należy je interpretować na korzyść Wykonawców. Odwołujący powołał się na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej KIO 1127/18 z dnia 21.06.2018 oraz KIO 925/18 z dnia 30.05.2018. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w piśmie z dnia 1.03.2019 r., informującym o najkorzystniejszej ofercie oraz odrzuceniu oferty Odwołującego miał obowiązek precyzyjnie skazać z jaką treścią SIW Z, treść oferty wykonawcy jest sprzeczna. W przywołanym piśmie; „Zamawiający informuje, iż odrzuca ofertę wykonawcy NRR Grupa POLDIM Sp. z o.o., Sieradza 190, 33-240 Żabno na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo Zamówień Publicznych (tj. Dz.U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) gdyż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z § 2 ust 5 projektu umowy (załącznik nr 3 do SIW Z), wykonawca zobowiązany jest zmagazynować w zadaszonym magazynie, zlokalizowanym w odległości nie większej niż 60 km od siedziby Zamawiającego 1 500 ton soli drogowej luzem z antyzbrylaczem do zimowego utrzymania dróg stanowiącej przedmiot zamówienia do wykorzystania przez Zamawiającego w sytuacji awaryjnej. Ww. wykonawca w treści złożonych wyjaśnień z dnia 21.02.2019 r. zaoferował zmagazynowanie ww. ilości soli w magazynie zlokalizowanym w odległości większej niż 60 km od siedziby Zamawiającego, o której mowa w treści SIWZ: •tytule postępowania nadanym przez Zamawiającego, •w pkt. 1, pkt. 3, pkt. 14.2 SIWZ, •komparycji projektu umowy (załącznik nr 3 do SIWZ), § 1 umowy, •§2 ust 10 projektu umowy (załącznik nr 3 do SIWZ) Mając powyższe na uwadze Zamawiający odrzuca ofertę ww. wykonawcy, gdyż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.” Odwołujący wskazał, że sięgając do wskazanych powyżej punktów: ·tytuł postępowania nadany przez Zamawiającego - „Zakup wraz z dostawą do siedziby Zamawiającego 3500 ton soli drogowej luzem z antyzbrylaczem do zimowego utrzymania dróg dla MPO Sp. z o.o. w Krakowie” - odwołanie do siedziby Zamawiającego miasto Kraków; ·pkt 1 SIWZ - Nazwa oraz adres Zamawiającego, - w ogóle nie ma odwołania do siedziby Zamawiającego; ·pkt 3 SIWZ - Miejsce dostawy przedmiotu zamówienia - Zamawiający sam rozróżnia siedzibę od miejsca dostawy; ·pkt 14.2 SIW Z - Cenę oferty (podaną w złotych polskich) stanowi całkowity koszt zakupu i dostawy do siedziby Zamawiającego 3 500 ton soli drogowej (...) - znów odwołanie do siedziby Zamawiającego; ·komparycji projektu umowy (załącznik nr 3 do SIW Z), § 1 umowy - Przedmiotem umowy jest zakup wraz z dostawą do siedziby Zamawiającego 3 500 ton soli drogowej luzem (...) - znów odwołanie do siedziby Zamawiającego - art. 41 k.c. - siedzibą osoby prawnej jest miejscowość; ·§ 2 ust 10 projektu umowy (załącznik nr 3 do SIW Z) - Dostawa Przedmiotu Umowy do siedziby Zamawiającego, Zbiornik do magazynowania soli drogowej MPO Sp. z o.o., ul. Nowohucka 1, 31-580 Kraków (...) - skoro dla Zamawiającego siedziba jest tożsama z adresem zakładu to po co w ogóle podają adres zlokalizowania zbiornika. W ocenie Odwołującego z nieznanych dla niego przyczyn, naruszając przy tym zapisy Pzp, Zamawiający próbuje przekonywać, iż ustawowa definicja „siedziby” nie ma zastosowania do postępowania przetargowego prowadzonego przez Zamawiającego. Skoro jednak Zamawiający chciał, aby baza składowa była zlokalizowana w odległości nie większej niż 60 km od posiadanego przez Zamawiającego zbiornika do magazynowania to przecież mógł to zapisać w SIWZ. Co więcej w SIWZ Zamawiający posługuje się definicją „Miejsca dostawy przedmiotu zamówienia”. Ponadto, w ocenie Odwołującego wymóg zlokalizowania bazy w odległości 60 km od siedziby Zamawiającego, też nie wiadomo czym jest uwarunkowany, skoro zapisy umowy odwołują się do dostaw w czasie 48 czy 72 godzina przy takim czasie dostawy praktycznie z każdego dowolnego miejsca w Polsce można wykonać transport na dowolne inne miejsce w kraju. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Wyrazem zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest m.in. precyzyjne i niebudzące wątpliwości sporządzenie specyfikacji. Odwołujący wskazał na orzeczenie o sygn. KIO/UZP 48/09. Odwołujący podkreślił, iż powyżej przytoczone orzeczenia odwołują się do nieprecyzyjnych zapisów w SIW Z a przecież w niniejszej sprawie mamy sytuację jeszcze bardzie oczywistą, gdzie użycie zwrotu „siedziba” jest określone definicją ustawową zawartą w art. 41 k.c., a więc nie może budzić żadnej wątpliwości co oznacza zwrot „siedziba Zamawiającego”. W zakresie ostatniego z zarzutów tj. naruszenia dyspozycji art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, wedle którego Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji odwołujący wskazuje, że w przypadku prawidłowego zastosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. W SIW Z Zamawiający określił, że jedynym kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty będzie cena, a cena zaproponowana przez odwołującego była ceną najniższą. W ocenie Odwołującego kluczową kwestią jest problem postanowień w specyfikacji, które nie w pełni odzwierciedlają intencje Zamawiającego. Jak wskazuje, w tym przedmiocie, jednolite orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, zamawiający nie może wyciągać negatywnych skutków z omyłek zaistniałych w specyfikacji, a także ogłoszeniu. Odwołujący wskazał, że postępowanie prowadzone w ramach zamówień publicznych powinno zmierzać do wyboru najkorzystniejszej oferty, a nie służyć do wykluczenia ofert z błahych, nieistotnych powodów, W niniejszym przypadku należy również wskazać na znaczącą różnice cenową pomiędzy oferentami uczestniczącymi w przedmiotowym postępowaniu przetargowym. Zaoferowane bowiem przez Odwołującego ceny brutto na cały zakres zamówienia wynosi 1.048.267,50 zł. Tymczasem oferta Kopalni Soli „Kłodawa” S.A. opiewa na kwotę 1.097.775,00 PLN. Różnica wynosi zatem aż: 49.507,50 PLN. Izba ustaliła co następuje: Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i) specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu; (ii) protokół postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania; (iii) ofertę Odwołującego oraz wykonawcy Kopalnia Soli „Kłodawa” S.A. (dalej P „ rzystępujący”) na okoliczność ustalenia ich treści; (iv) wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 19 lutego 2019 r. oraz wyjaśnienia Odwołującego z dnia 21 lutego 2019 r. na okoliczność ustalenia ich treści. Izb wzięła również pod uwagę odpowiedź na odwołanie złożoną przez Zamawiającego podczas posiedzenia z udziałem stron oraz stanowiska zaprezentowane podczas rozprawy. Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Zakup wraz z dostawą do siedziby Zamawiającego 3500 ton soli drogowej luzem z antyzbrylaczem do zimowego utrzymania dróg dla MPO Sp. z o.o. w Krakowie.” Izba ustaliła, że w Rozdziale 3 SIW Z, Zamawiający wskazał, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zamieszony w załączniku nr 1 do SIW Z. W jego treści Zamawiający zamieścił wymagania dotyczące parametrów technicznych oraz wymagań dotyczących pojazdów z pomocą których wykonawca będzie realizował zamówienie. W Rozdziale 6 SIW Z Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał m.in., iż „O udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki określone w art. 22 ust. 1b ustawy Pzp, posiadają zdolność techniczna lub zawodową tj.: wykonali w okresie ostatnich trzech lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jedną dostawę soli drogowej na łączną ilość 3 500 ton wykonaną na rzecz jednego Zamawiającego w ramach jednej umowy.” Na potwierdzenie spełnienia warunku zapisanego w powołanym wyżej pkt 6 SIW Z Wykonawca powinien załączyć do oferty oświadczenie, iż wykonał dostawy wskazane w treści pkt 6 SIW Z, a następnie w sytuacji, kiedy Wykonawca złożył ofertę oceniona najwyżej na potwierdzenie posiadania zdolności technicznych i zawodowych dowody potwierdzające, iż dostawy wymienione w oświadczeniu zostały lub są wykonywane należycie. W załączniku nr 3 do SIW Z Zamawiający zawarł wzór umowy. Zgodnie z § 2 ust 5 projektu umowy wykonawca zobowiązany jest zmagazynować w zadaszonym magazynie, zlokalizowanym w odległości nie większej niż 60 km od siedziby Zamawiającego 1 500 ton soli drogowej luzem z antyzbrylaczem do zimowego utrzymania dróg stanowiącej przedmiot zamówienia do wykorzystania przez Zamawiającego w sytuacji awaryjnej. Izba ustaliła, iż postępowaniu zostały złożone dwie oferty. Ofertą Odwołującego, który za realizację zamówienia zaoferował cenę brutto 1.048.267,50 zł. oraz Przystępujący, którego oferta opiewa na kwotę 1.097.775,00 PLN. Izba ustalił, iż Zamawiający pismem z dnia 19 lutego 2019 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie lokalizacji bazy w celu spełnienia zapisu zawartego w §2 ust. 5 projektu umowy. Izba ustaliła, że pismem z dnia 21 lutego 2019 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia. Izba ustaliła, że pismem z dnia 1 marca 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania przetargowego. Oferta Przystępującego została uznana za ofertę najkorzystniejszą. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający powołał się na §2 ust. 5 projektu umowy i wskazał, że baza Odwołującego do przechowywania soli nie spełnia wymagania wskazanego w §2 ust. 5 projektu umowy. Izba zważyła co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący- jako wykonawca, którego oferta, w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, może zostać wybrana jako najkorzystniejsza - spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej nieuzyskaniu zamówienia. Izba uznała, iż odwołanie zasługuje na uwzględnianie. W ocenie Izby w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z przywołanym przepisem, Zamawiający odrzuca ofertę, której treść nie odpowiada treści SIW Z,z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem, że chodzi tu o wymagania SIW Z dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w SIW Z. Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SIW Z. O niezgodności treści oferty z treścią SIW Z można mówić tylko w przypadku, gdy przedmiot zamówienia wynikający z oferty nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia opisanemu w SIWZ. W analizowanym stanie faktycznym Zamawiający przygotował szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”), który stanowił załącznik nr 1 do SIW Z. W załączniku tym Zamawiający zawarł szereg wymagań dotyczących parametrów technicznych soli drogowej stanowiącej przedmiot zamówienia. Określił również wymagania dotyczące pojazdów, z pomocą których wykonawca będzie dostarczał przedmiot zamówienia. Podkreślić w tym miejscu należy, że w OPZ Zamawiający nie sprecyzował żadnych wymagań dotyczących odległości zadaszonego magazynu do przechowywania soli od siedziby Zamawiającego. Takiego wymagań nie sposób również odnaleźć w opisie warunków udziału w postępowaniu zawartych w SIW Z. Zamawiający wymagał wyłącznie wykazaniem się przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia doświadczeniem w realizacji co najmniej jednej dostawy soli drogowej na łączną ilość 3 500 ton wykonaną na rzecz jednego zamawiającego w ramach jednej umowy. Zamawiający nie wymagał na etapie składania ofert posiadania przez wykonawców zadaszonego magazynu zlokalizowanego nie więcej niż 60 km od siedziby Zamawiającego. Wskazać w tym miejscu należy na art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że zamawiający zobowiązany jest podać w specyfikacji istotnych warunków zamówienia istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach. Ustawa Prawo zamówień publicznych przyznaje więc zamawiającym możliwość określenia istotnych postanowień przyszłej umowy i podania ich do wiadomości wykonawców. Nie oznacza to jednak, iż obowiązki czy wymagania Zamawiającego zawarte we wzorze umowy muszą być spełnione przez wykonawców na etapie składania ofert. Takie założenie byłoby nieracjonalne i wymuszałoby niejednokrotnie na wykonawcach zaangażowania znacznych środków finansowych na etapie składania oferty, bez pewności uzyskania zamówienia. Stąd też zadaniem Zamawiającego jest określenie w SIW Z warunków udziału w postępowaniu, które wykonawca musi spełnić na etapie składania oferty. Jednocześnie Zamawiający ma możliwość poinformowania wykonawców poprzez załączenie do SIW Z wzoru umowy jakie szczegółowe warunki realizacji zamówienia będą wymagane od wykonawcy po podpisaniu umowy. W ocenie Izby, warunki zawarte we wzorze umowy dotyczą etapu realizacji umowy. Jeżeli, w ocenie Zamawiającego, określone warunki realizacji zamówienia zawarte we wzorze umowy mają być spełnione przez wykonawcę na etapie składania ofert, to zamawiający winien w treści SIW Z w sposób jednoznaczny wskazać takie wymagania. Podkreślić należy, że przywołany przepis art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp mówi wyłącznie o przekazaniu wykonawcom istotnych postanowień, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach. W ocenie Izby, z przywołanego zapisu nie sposób wywieść, jak chciałby Zamawiający, iż na etapie składania oferty wykonawca ma spełnić wszystkie wymagania zawarte we wzorze umowy. Przepis ten wyłącznie odnosi się to etapu zawierania umowy z wykonawcą, nie zaś etapu składania ofert. To, iż wzór umowy stanowi część SIW Z oznacza wyłącznie, iż składając ofertę wykonawca akceptuje i zobowiązuje się, w przypadku wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, do zawarcia umowy na warunkach określonych we wzorze umowy i do realizacji zamówienia na zasadach określonych we wzorze umowy. W treści art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp ustawodawca odnosi się wyłącznie do etapu zawierania umowy. Podkreślić jeszcze raz należy, że to w gestii Zamawiającego leży, które w istotnych wymagań zawartych we wzorze umowy zamieścić w warunkach udziału w postępowaniu weryfikowanych na etapie składania ofert. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie określił w SIW Z w warunkach udziału w postępowaniu wymogu dotyczącego odległości zadaszonego magazynu od siedziby Zamawiającego. Wymaganie to zostało wyłącznie zawarte we wzorze umowy i jego weryfikacja będzie następować na etapie podpisania i realizacji umowy. W ocenie Izby wezwanie Zamawiającego z dnia 19 lutego 2019 r. do złożenia wyjaśnień co do lokalizacji zadaszonego magazynu do przechowywania soli było wezwaniem przedwczesnym i nieprawidłowym. Zamawiającego w treści wezwania odwołuje się do art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie warunków udziału w postępowaniu. Jednakże, jak Izba wskazała powyżej, jedyny warunek udziału w postępowaniu określony przez Zamawiającego w ramach przedmiotowego postępowania przetargowego dotyczył wykonania co najmniej jednej dostawy soli drogowej na łączną ilość 3 500 ton. Innych warunków udziału w postępowaniu Zamawiający nie zawarł w treści SIW Z. Tym samy, badania przez Zamawiającego czy wykonawca spełnia określone wymagania, które nie zostały ujęte w warunkach udziału w postępowaniu Izba uznała za nieprawidłowe. Mając na uwadze powyższe rozstrzygniecie Izby, bez znaczenia na obecnym etapie postępowania uznać należy rozważania dotyczące pojęcia „siedziby” Zamawiającego i sposobu obliczenia wymaganej odległości zadaszonego magazynu od siedziby Zamawiającego. Na marginesie Izba wskazuje jednakże, że wymaganie co do lokalizacji zadaszonego magazyny zostało zawarte w §2 ust 4 wzoru umowy i właśnie w tym wzorze umowy, w jej komparycji określona jest siedziba Zamawiającego w sposób jasny i niebudzący wątpliwości. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Dokonał bowiem odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo, iż w treści warunków udziału w postępowaniu nie określił wymagania dotyczącego lokalizacji zadaszonego magazynu do przechowywania soli. Tym samym za zasadne Izba nakazała unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). . Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 2210/18 WYROK z dnia 13 listopada 2018 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Dominik Haczykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 listopada 2018 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 października 2018 roku przez Odwołującego - FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Woli Zaradzyńskiej, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Sędziszów z siedzibą w Sędziszowie przy udziale wykonawcy Sanito Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia oferty odwołującego, a także nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 2.w pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za nieudowodnione; 3.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Gminę Sędziszów z siedzibą ​ w Sędziszowie, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Woli Zaradzyńskiej, tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od Zamawiającego Gminy Sędziszów z siedzibą w Sędziszowie ​na rzecz Odwołującego FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Woli Zaradzyńskiej,kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: sześciuset osiemnastu tysięcy sześciuset złotych 75/100 groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz zastępstwa procesowego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Kielcach. Przewodniczący: …………………………. Sygn. akt KIO 2210/18 UZASADNIENIE W dniu 25 października 2018 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ​ Warszawie, na podstawie art. 180 ust. 1 w związku z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo w zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, odwołanie złożył wykonawca FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Woli Zaradzyńskiej, zwany dalej „Odwołującym”. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie „Instalacja systemów odnawialnych źródeł energii na terenie Gminy Sędziszów. Część 2. Dostawa i​ montaż instalacji kolektorów słonecznych” prowadzi Zamawiający: Gmina Sędziszów z siedzibą w Sędziszowie. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Odwołanie wniesiono wobec czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, co doprowadziło do wyboru oferty wykonawcy Sanito Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. Zamawiającemu zarzucono naruszenie: 1)art. 91 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej będące następstwem jej niezgodnego z ustawą Pzp odrzucenia, pomimo, że oferta ta zawierała poprawne i zgodne z prawem wyliczenie ceny, pomimo wskazania w SIW Z sposobu obliczenia ceny w sposób nierzetelny i niezgodny z prawem oraz nieskorelowany z opisem przedmiotu zamówienia, co doprowadziło ​ konsekwencji do niemożności prawidłowego wyboru najkorzystniejszej oferty, z uwagi na niewłaściwe ustalenie w kryterium cenowego oceny oferty, a co stanowi niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w myśl art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp, 2)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego pomimo niewystąpienia niezgodności oferty z SIWZ, 3)art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie Odwołującego i odrzucenie jej oferty, podczas gdy: a)oferta ta nie utraciła waloru porównywalności z ofertą wykonawcy Sanito, gdyż wbrew twierdzeniom Zamawiającemu opisywała w sposób jasny i rzetelny cenę całkowitą brutto, pozwalając na jej ocenę, co potwierdził sam Zamawiający w uzasadnieniu informacji o​ wyborze najkorzystniejszej z dnia 17 października 2018 r., b)obowiązkiem Zamawiającego wynikającym z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp jest sformułowanie SIW Z sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a ewentualne błędy lub nieścisłości popełnione na dowolnym etapie postępowania nie mogą obciążać wykonawcy działającego w zaufaniu do treści SIWZ, c)nieuprawnionym jest twierdzenie Zamawiającego o możliwości skorygowania jego błędów lub wyjaśnienia wątpliwości przez Wykonawców w ramach postępowania, określonego w art. 38 ustawy Pzp, który to przepis przewiduje fakultatywną kompetencję wykonawcy, a zaniechanie skorzystania z niego nie może prowadzić do wyciągnięcia negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy, d)nawet przy przyjęciu, że Odwołujący obliczyła cenę w inny sposób niż wykonawca Sanito, to obie oferty zawierają w zastosowanym sposobie obliczenia ceny wszelkie elementy wymagane przez Zamawiającego opisem przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie odrzucenie oferty Odwołującego jest potraktowaniem Wykonawców znajdujących się ​ tej samej sytuacji w odmienny sposób. w Odwołujący wnosił o: I.uwzględnienie odwołania oraz: W razie uwzględnienia zarzutu z punktu 1): II.nakazanie unieważnienia postępowania, W razie uwzględnienia pozostałych zarzutów: II.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego się oraz czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Sanito, III.nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania ofert oraz czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący podał, że zawiadomienie o odrzuceniu oferty zostało mu doręczone pocztą elektroniczną w dniu 17 października 2018 r. Dziesięciodniowy termin na wniesienie odwołania, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp, został zachowany. Odwołujący przekazał kopię odwołania Zamawiającemu i uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem analizowanego postępowania przetargowego. Uczestniczył on w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jako wykonawca, lecz jego oferta została odrzucona. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści złożonej oferty w odniesieniu do wskazania elementów i sposobu wyliczenia ceny. Pomimo złożonych wyjaśnień Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, wybierając jednocześnie jako najkorzystniejszą drugą spośród dwóch złożonych do tej części zamówienia (Sanito Sp. z o.o.). Oferta Odwołującego jest ofertą korzystniejszą z punktu widzenia branych pod uwagę przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert. W związku z powyższym, Odwołujący jako wykonawca, którego oferta zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, gdyby nie została odrzucona, posiada interes prawny we wniesieniu odwołania. Co do stanu faktycznego, Odwołujący podniósł, że w dniu 10 sierpnia 2018 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w przedmiocie dostaw na „Instalację systemów odnawialnych źródeł energii na terenie Gminy Sędziszów”. Zamówienie zostało podzielone na 2 części. Odnośnie II części oferty złożyli wykonawcy Odwołujący oraz Sanito Sp. z o.o. W związku z powzięciem wątpliwości co do sposobu obliczenia i elementów ceny wskazanej w ofercie Odwołującego w stosunku do treści rozdziału XIX SIWZ Zamawiający wezwał go do wyjaśnień. W odpowiedzi Odwołujący wskazał przyczyny poszerzenia cen elementów składowych łącznej ceny ofertowej odwołując się w argumentacji wyjaśnień do postanowień SIW Z, konieczności dostosowania ceny do obowiązujących przepisów o podatku od towarów i usług. Jednocześnie sformułowany został wniosek, że rozdzielenie w cenach „cząstkowych” ceny dokumentacji projektowej i ceny instalacji nie doprowadziło do utraty porównywalności oferty z uwagi na fakt, że zgodnie z SIW Z dla porównania i oceny ofert Zamawiający przyjmie całkowitą cenę brutto dla danej części zamówienia, jaką poniesie na realizację przedmiotu zamówienia. Mimo złożonych wyjaśnień oferta Odwołującego została odrzucona z powodu uznania przez Zamawiającego, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ, zawiera błędy ​ obliczeniu ceny. W rezultacie oferta Sanito (drugiego z dwóch wykonawców, którzy złożyli oferty odnośnie II części) w została wybrana jako najkorzystniejsza. W ramach uzasadnienia prawnego odwołania Odwołujący zaznaczył, że w punkcie XIX SIW Z - OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY Zamawiający wskazał, że Wykonawca składający ofertę wyliczając ceny ofertowe (oddzielnie dla każdej z części zamówienia, na którą składa ofertę) uwzględni wszelkie koszty niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia, wynikające m.in. z opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 8a i 8b do SIW Z, zapisów SIW Z oraz wzorów umów. Zgodnie z wzorem umowy (załącznik 7b do SIW Z) § 2 punkt 2.1. oraz opisem przedmiotu zamówienia (załącznik 8b) Wykonawca zobowiązany jest wykonać dokumentację projektową do wypełnienia założeń Zamawiającego i wykonania zadania zgodnie ze Specyfikacją. Sama SIW Z przewiduje w punkcie 1.6., że„Zakres przedmiotowego zamówienia dla części nr 1 i części nr 2 6.1. Opracowanie dokumentacji technicznej dla montażu i uruchomienia instalacji fotowoltaicznych/kolektorów słonecznych dla budynków mieszkalnych. Dokumentacja projektowa musi odzwierciedlać założenia wskaźników projektu.” Formularz ofertowy przedstawiony przez Zamawiającego nie zawierał możliwości dopisania ceny obligatoryjnej do opracowania dokumentacji technicznej. W formularzu ofertowym Wykonawca wskazał w rozdziale C - OFEROWANY PRZEDMIOT ZAMÓW IENIA w pkt 1. Część nr 1 - zamówienia cenę całkowitą ofertową za wykonanie części nr 1 zamówienia - „Instalacja systemów odnawialnych źródeł energii na terenie Gminy Sędziszów - dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznych” (3.445.610,00 złotych netto) - jako sumę ceny ofertowej za instalację fotowoltaiczną (3.413.410,00 złotych netto), ceny ofertowej materiałów promocyjno - informacyjnych (30.000,00 złotych netto) oraz ceny ofertowej dokumentacji projektowej (2.200,00 złotych netto). W formularzu ofertowym Wykonawca wskazał w rozdziale C - OFEROWANY PRZEDMIOT ZAMÓW IENIA w pkt 1. Część nr 2 zamówienia cenę całkowitą ofertową za wykonanie części nr 1 zamówienia - „Instalacja systemów odnawialnych źródeł energii ha terenie Gminy Sędziszów - dostawa i montaż instalacji kolektorów słonecznych” (1.301.850,00 złotych netto) - jako sumę ceny ofertowej za kolektory (1.270.500,00 złotych netto), ceny ofertowej materiałów promocyjno - informacyjnych (30.000,00 złotych netto) oraz ceny ofertowej dokumentacji projektowej (1.350,00 złotych netto). W ocenie Wykonawcy jedynie takie sformułowanie oferty, jakie zaproponował mogło spowodować wypełnienie założeń SIWZ przedstawionych w opisie przedmiotu zamówienia i opisie sposobu obliczenia ceny. W postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający przygotowuje opis przedmiotu zamówienia i precyzuje sposób obliczenia ceny. Elementy te powinny być skonstruowane tak, aby ze sobą korespondować, inne podejście doprowadzić może do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i niezachowania uczciwej konkurencji. Zamawiający ponosi pełną odpowiedzialność na gruncie ustawy Pzp za prawidłowe dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, jak i za wskazanie sposobu obliczenia ceny, tak wyrok KIO z dnia 25 września 2017 r., sygn. akt KIO 1869/17. Natomiast art. 29 ust. 1 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia ​ sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględnienia w wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zapis ten służy realizacji ustawowych zasad uczciwej konkurencji, a co za tym idzie zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonych art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z treścią tego przepisu koresponduje art. 146 ust 6 ustawy Pzp, który upoważnia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do wystąpienia o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIW Z) winna, zgodnie z art. 36 ustawy Pzp, zawierać zarówno opis przedmiotu zamówienia jak i opis sposobu obliczenia ceny. Sposób obliczenia ceny określony w SIW Z musi być jasny i rzetelny oraz w swym założeniu skorelowany z opisem przedmiotu zamówienia. Brak staranności ze strony zamawiającego w konstruowaniu treści SIW Z nie może stanowić uzasadnienia dla odrzucenia oferty wykonawcy, gdyż to wykonawca byłby obarczony konsekwencjami wynikającymi z błędów zamawiającego; zaś sam zamawiający nie ponosiłby żadnych konsekwencji z tytułu błędów popełnionych w dokumentacji postępowania. Zamawiający winien dochować należytej staranności sporządzając oba dokumenty tj. ogłoszenie o zamówieniu i SIW Z, przede wszystkim dbając o zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W przedmiotowym postępowaniu zabieg polegający na wskazaniu przez Zamawiającego elementów przedmiotu zamówienia, stanowiących jego obligatoryjny element i niewzięcie ich pod uwagę w sposobie obliczania ceny jest błędny, szczególnie z​ punktu widzenia, że niemożliwym jest zakwalifikowanie ceny dokumentacji projektowej jako składowej części instalacji, ze względu na fakt, że jej wykonanie - zgodnie z obowiązującymi przepisami dotyczącymi podatku od towarów i usług podlega 23 % stawce podatku VAT, podczas gdy sam Zamawiający w punkcie XIX.5 SIW Z wskazał różnorodność stawki 8% i​ 23%, w zależności od związania instalacji z budynkiem mieszkalnym. Dla uwzględnienia ceny dokumentacji projektowej w cenie jednostkowej instalacji należałoby zakwalifikować świadczenie polegające na sporządzeniu tej dokumentacji jako nierozerwalne z dostawą i montażem instalacji, co umożliwiłoby zastosowanie preferencyjnej stawki VAT, gdy instalacja związana jest z budynkiem mieszkalnym i podlega stawce 8 %. Charakter czynności innych niż dostawa i montaż instalacji, które stanowią przedmiot zamówienia nie pozwala na obiektywne uznanie tych czynności za nierozerwalnie związane z głównym przedmiotem zamówienia. Za powyższym stanowiskiem przemawiają linie orzecznicze Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego, zgodnie z którymi: „Możliwość stosowania obniżonej stawki VAT oznacza, że w przypadku transakcji obejmującej wiele elementów konieczne jest ustalenie, czy transakcję taką należy uważać za jedno świadczenie, podlegające jednemu traktowaniu podatkowemu, czy też za dwa lub więcej odrębnych świadczeń, które mogą być traktowane odmiennie.” (K. Różycki, Zasady ustalania podstawy Opodatkowania usług kompleksowych, El./Lex; Wyroki o sygn. akt TSUE C-464/12, C-366/12, C-155/12, C-224/11, C-532/11, ​ -497/09, C-499/09, C-501/Q9 C-502/09 i inne, NSA o sygn. akt I FSK 232/08, i FSK 708/07). C Zgodnie ze stanowiskiem judykatury, świadczenie jednolite, które można objąć by jedną preferencyjną stawką VAT występowałoby w przypadku, gdy czynności dokonane przez podatnika - wykonawcę byłyby sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie nie miałoby żądnego ekonomicznego uzasadnienia. Można natomiast wyobrazić sobie, że Zamawiający rozpisuje oddzielne postępowanie na wykonanie dokumentacji i oddzielne na wykonanie instalacji objętej uprzednio wykonanym projektem. Należy zatem zauważyć, iż zastosowanie stawki 23% w stosunku do wykonania dokumentacji technicznej także dla instalacji objętych stawką 8%, jest wynikiem zastosowania się przez Odwołującą się do obowiązujących przepisów prawa, które uniemożliwiają zastosowanie stawki 8% podatku VAT wobec braku podstaw do zastosowania innej stawki niż podstawowa. Obarczenie przez Zamawiającego - w uzasadnieniu informacji o odrzuceniu oferty - negatywnymi konsekwencjami nieuwzględnienia elementu przedmiotu zamówienia w opisie sposobu obliczania ceny jest nieuprawnione i narusza zasadę równości wykonawców i​ uczciwej konkurencji. „Zdaniem Zamawiającego koszty opracowania dokumentacji projektowej Wykonawcy winni wkalkulować w ofertowane stawki kosztorysu - jak też uczynili to inni Wykonawcy". Taka argumentacja jest błędna z założenia, doprowadza bowiem do sytuacji, w której Zamawiający, który jako kryterium porównywalności przyjął cenę ofertową łączną brutto, zezwala i wymaga od Wykonawców, wskazywania w ofercie stawek nieodpowiadających wykonaniu dokumentacji projektowej, a co za tym idzie doprowadza do sytuacji, w której do takiej samej usługi „wykonania dokumentacji technicznej” zastosowane będą różne stawki VAT. Przyjmując do porównania cenę brutto Zamawiający wyłącza tym samym możliwość uwzględnienia stawki prawidłowej (23%) dla instalacji objętych stawką 8%. Błędnym jest także twierdzenie, że Wykonawca miał możliwość zadawania pytań na etapie przygotowania oferty. Art. 38 ustawy Pzp przewiduje bowiem fakultatywną możliwość zwrócenia się o wyjaśnienie treści SIW Z, podczas gdy art. 36 ustawy Pzp ma charakter bezwzględny i wymusza na Zamawiającym, jako gospodarzu postępowania antycypowanie nie tylko kwestii o charakterze technicznym, ale także skutków prawnych i podatkowych dotyczących opisu przedmiotu zamówienia. Niezależnie od powyższego, nawet przy uznaniu za uzasadnione zarzutów Zamawiającego wobec oferty, jako kryterium oceny ofert Zamawiający przyjął całkowitą cenę brutto dla danej części zamówienia, jaką poniesie na realizację przedmiotu zamówienia. Odwołujący taką cenę wskazał, wyjaśniając obszernie czym się kierował ustalając jej wysokość. Co więcej, Zamawiający nie widział żadnych przeciwwskazań do obliczenia, że oferta Wykonawcy jest cenowo najkorzystniejsza, zarówno odejmując pozycję C.2.3) formularza, jak również uwzględniając ją w ocenie oferty co nota bene świadczy o tym, że oferta i ujawnione w niej cenowe kryterium oceny w postaci całkowitej ceny brutto - było na tyle jasne i czytelne, że nie wymagało podejmowania żadnych dodatkowych działań ze strony gospodarza postępowania.. Zamawiający powołał się nadto na rzekome naruszenie zasady uczciwej konkurencji i​ równego traktowania pozostałych wykonawców. Działanie Wykonawcy nie miało na celu wprowadzenia Zamawiającego w błąd lub obejścia postanowień SIW Z ani stworzenia bardziej preferencyjnych warunków złożenia oferty wobec ofert konkurujących. Wręcz przeciwnie - z punktu widzenia rachunku ekonomicznego - wyodrębnienie dokumentacji projektowej, w całości w stawce 23 % bez możliwości zastosowania preferencyjnej stawki VAT jest dla Odwołującego mniej opłacalne, niż gdyby cena ta została podzielona w opozycji do wyżej przywołanej linii orzeczniczej Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej ​i Naczelnego Sądu Administracyjnego. Cena dokumentacji powykonawczej jest w całości uwzględniona, zarówno w wyliczeniu netto, jak i brutto, ceny ofertowej całkowitej i w żaden sposób - uwzględnienie oferty jako prawidłowej - nie narusza zasady równego traktowania wykonawców. Sugerowane w uzasadnieniu odrzucenia „wliczenia ceny opracowania dokumentacji technicznej do ceny instalacji” przynosi dokładnie ten sam efekt, co wyodrębnienie dokumentacji wykonawczej w ramach elementów ceny, a następnie uwzględnienie jej w cenie całkowitej, stanowiącej kryterium oceny. W ocenie Odwołującego nie można wyciągać negatywnych konsekwencji wobec Wykonawcy czyniącemu zadość powszechnie obowiązującym przepisom prawa, których pod uwagę nie wziął Zamawiający przy sporządzeniu SIWZ. Powyższe okoliczności prowadzą do konstatacji, że Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego, co uzasadnia stwierdzenia, iż winien on ponownie przeprowadzić badanie i ocenę złożonych ofert, biorąc pod uwagę przede wszystkim fakt, iż oferta Odwołującego jest ofertą korzystniejszą w świetle przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert. Wobec braku sporządzenia SIW Z w sposób, w którym opis przedmiotu zamówienia nie koreluje z opisem sposobu liczenia ceny, czego konsekwencją jest brak możliwości ustalenia kryterium cenowego oceny oferty, w postępowaniu występować może niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy ​ sprawie zamówienia publicznego w myśl art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp. Rozpoznając odwołanie Izba winna w rozważyć możliwość nakazania unieważnienia postępowania. Niezależnie od powyższych argumentów, podkreślenia wymaga fakt, że Zamawiający zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 20 września 2018 r. zamierzał przeznaczyć na II część zamówienia 1.394.188,79 złotych, a więc mniej niż ceny zaproponowane przez Wykonawców w obu ofertach. Utrzymanie wyboru oferty mniej korzystnej z naruszeniem przepisów postępowania oraz z naruszeniem powszechnie obowiązujących przepisów o podatku od towarów i usług może prowadzić do naruszenia dyscypliny finansów publicznych przez Zamawiającego - np. w przypadku skorygowania preferencyjnej stawki VAT do stawki prawidłowej. Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Odrzucenie oferty Odwołującego ma taki wpływ na wynik, że nie może zostać wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu. W związku z powyższym, Odwołujący wnosił jak w petitum odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, złożonym materiale dowodowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała odwołanie na rozprawę Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes ​ uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w ​ wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo w zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i​ oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Odwołującego, oznacza, że potencjalne stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego (którego cena oferty była najniższa) możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył wykonawca Sanito Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba potwierdziła prawidłowość i skuteczność złożonego przystąpienia i dopuściła zgłaszającego Wykonawcę jako Przystępującego po stronie Zamawiającego. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. W zakresie argumentacji faktycznej i prawnej podjętej decyzji o​ odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający powtórzył stanowisko wyrażone ​ Informacji o wyniku postępowania. w Izba ustaliła, że: Odwołujący w odwołaniu prawidłowo przywołał zapisy SIW Z oraz innych dokumentów z postępowania, których treść ma istotne znaczenie dla rozstrzygnięci przedmiotu sporu. W dniu 24 września 2018 roku Zamawiający wezwał na podstawie art. 87 ust. 1 do wyjaśnienia treści oferty w zakresie wprowadzenia zmiany do formularza ofertowego polegającej na dopisaniu w Rozdziale C Oferowany przedmiot zamówienia w pkt 1 Część nr 1 zamówienia podpunktu 2) dotyczącego „cena ofertowa dokumentacji projektowej wynosi ……brutto oraz w pkt. 2 części nr 2 zamówienia podpunktu 3) dotyczącego „cena ofertowa dokumentacji projektowej wynosi…… brutto”, a w konsekwencji wskazanie jako ceny ofertowej sumy punktów 1, 2, 3, co jest niezgodne z wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający zaznaczył, że zgodnie z Opisem sposobu obliczenia ceny w Rozdziale XIX na sumę ofertową składać miały się: 1)suma iloczynów cen jednostkowych dla danej instalacji i określonej przez Zamawiającego liczby danego typu instalacji (oddzielnie dla każdej części zamówienia) 2)cena materiałów promocyjno-informacyjnych (oddzielnie dla każdej części zamówienia). Odwołujący złożył wyjaśnienia, w których podniósł, że przy obliczaniu ceny ofertowej brutto wziął pod uwagę zapisy SIW Z odnoszące się do opisu przedmiotu zamówienia, w tym postanowienia wzoru umowy, z których wynika, że wykonawca zobowiązany jest wykonać dokumentację projektową. Wobec powyższego koniecznym było w obliczeniu ceny ofertowej brutto tę czynność. Nie było także możliwe zakwalifikowanie kosztów wykonania dokumentacji technicznej jako składowej części instalacji, ze względu że wykonanie dokumentacji, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa podatkowego – podatku od towarów i usług – podlega stawce 23%, podczas gdy sam Zamawiający w SIW Z zaznaczył różnorodność stawek 8 i 23% dla instalacji. Odwołujący wyszedł z założenia, że czynności sporządzenia dokumentacji technicznej nie można uznać za nierozerwalnie związaną z​ dostawą i montażem instalacji. Charakter czynności innych niż dostawa i montaż instalacji kolektorów nie pozwala na obiektywne uznanie tych czynności za nierozerwalnie związane z​ głównym przedmiotem świadczenia. Wykonawca przytoczył stanowisko TSUE, NSA oraz KIO. Zatem koniecznym w ocenie Wykonawcy stało się wyodrębnienie w formularzu ofertowym ceny za dokumentację techniczną. Jednocześnie zauważono, że nawet pomimo takiego wyodrębnienia możliwe jest porównanie i ocena w ramach ustalonych kryteriów oferty z pozostałymi, ponieważ w SIW Z Zamawiający oznaczył, że porównywał będzie cenę oferty brutto dla danej części zamówienia. Działania Wykonawcy nie miały na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Z ekonomicznego punktu widzenia, nawet przy zastosowaniu stawki podstawowej dla czynności wykonania dokumentacji projektowej, cena brutto oferty Wykonawcy jest korzystniejsza niż cen drugiej z ofert, gdzie zastosowano stawkę preferencyjną 8%. Zamawiający nie przyjął wyjaśnień Wykonawcy i w informacji o wyniku postępowania wskazał, że oferta ta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp. Ceną ofertową zgodnie z Rozdziałem XIX pkt 4. SIW Z jest sumą iloczynów cen jednostkowych dla danej instalacji i określonej przez Zamawiającego liczby danego typu instalacji (oddzielnie dla każdej części zamówienia) i ceny materiałów promocyjno — informacyjnych (oddzielnie dla każdej części zamówienia). W formularzu ofertowym oferta złożona przez firmę Odwołującego odbiega od wymogów Zamawiającego. Wykonawca wprowadził do formularza element cenotwórczy i​ dopisał dodatkową pozycję w części C.2. tj. pkt 3), który został przezeń określony jako „cena ofertowa dokumentacji projektowej”, a ostateczna cena ofertowa za wykonanie części nr 2 zamówienia została przez Wykonawcę określona jako suma kwot wskazanych w C.2.1) + C.2.2) + C.2.3). W ocenie Zamawiającego oferta Odwołującego podlega odrzuceniu z uwagi na błąd w obliczeniu ceny polegający na przyjęciu niewłaściwych danych do jej obliczenia i​ odmiennym od wymogów stawianych przez Zamawiającego w SIW Z sposobem jej szacowania. Nie ulega wątpliwości, że zakresem zamówienia dla części 2 objęte jest również wykonanie dokumentacji technicznej (zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zawartym ​ pkt I SIW Z, załącznikach nr 7b i 8b do SIW Z), jednak wbrew stanowisku Wykonawcy ten element nie podlega odrębnie w oszacowaniu przy obliczaniu ceny ofertowej. Wykonawcy wyliczając ceny ofertowe zobowiązani są uwzględnić wszelkie koszty niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia wynikające m. in. z opisu przedmiotu zamówienia, a więc również koszty dokumentacji technicznej. Samo wykonanie dokumentacji technicznej nie jest odrębną pozycją kosztorysową. Zdaniem Zamawiającego koszty opracowania dokumentacji projektowej Wykonawcy winni „wkalkulować” w oferowane stawki kosztorysu — jak też uczynili to inni Wykonawcy. Odwołujący - jeśli powziął wątpliwości co do tak sformułowanych zapisów SIWZ miał możliwość zadawania pytań na etapie przygotowania oferty, jednak z​ takiej sposobności nie skorzystał. Dokonane na etapie składania ofert przez Wykonawcę zmiany w sposobie obliczenia ceny ofertowej w ocenie Zamawiającego skutkują błędem ​ obliczeniu ceny, której sposób szacowania przecież Zamawiający jednoznacznie określił. w Dla poparcia prezentowanego stanowiska Zamawiający wskazał wyrok KIO z​ dn. 28.03.2018 r., sygn. akt KIO 485/18, gdzie podano, że „Błędem w obliczeniu ceny jest każdy inny niż omyłka rachunkowa błąd w obliczeniu ceny, polegający na przyjęciu niewłaściwych danych do jej obliczenia, wynikający np. z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego. O błędzie w obliczeniu ceny można mówić, jeżeli cena oferty jest obliczona ​ sposób niezgodny z przepisami powszechnie obowiązującymi (jak np. zastosowanie niewłaściwej stawki podatku VAT) w lub ze sposobem obliczenia ceny określonym przez zamawiającego w SIW Z”oraz wyrok KIO z dn. 16.05.2013 r., sygn. akt KIO 990/13. Zamawiający ma prawo żądać od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez niego oferty, jednak takie wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty. Obowiązek żądania wyjaśnień ma miejsce tylko wtedy, gdy treść oferty budzi wątpliwości, jak również zawiera sprzeczne i niejasne sformułowania. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i​ przejrzystości, zaś w myśl art. 87 ust. 1 ustawy Pzp – w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Przywołując zapis art. 91 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający wskazał, że wybiera ofertę najkorzystniejsząna podstawie kryteriów oceny ofert określonych ​ specyfikacji istotnych warunków zamówienia. w Obowiązkiem Wykonawcy przystępującego do postępowania jest złożenie oferty zgodnej ze SW IZ, a odzwierciedleniem znajomości wymagań SIW Z i tym samym wymagań Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji i szacowania ceny jest złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta. Złożona oferta musi być zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIW Z. Wykonawca składający ofertę niezgodną z wymaganiami Zamawiającego, musi brać pod uwagę konsekwencje jakie go spotkają, w szczególności odrzucenie oferty z postępowania. W SIW Z muszą się znaleźć wszystkie elementy, dzięki którym Wykonawcy chcący złożyć ofertę będą dokładnie wiedzieć, czego Zamawiający wymaga w ofercie, a w szczególności jak należy obliczyć cenę ofertową. Odmienne od oczekiwanego przez Zamawiającego i wskazanego w SIW Z skalkulowanie ceny przez Wykonawcę jest błędne i skutkować musi odrzuceniem takiej oferty. Sam fakt, że oferta Wykonawcy jest cenowo najkorzystniejsza, odejmując pozycję C.2.3) od ceny ofertowej jak również nawet wtedy gdy doliczymy do pozycji objętych C.2.1) i​ C.2.2) pozycję C.2.3) nie wyłącza obowiązku Zamawiającego w zakresie badania i oceny tej oferty pod kątem przesłanek do jej odrzucenia, które w ocenie Zamawiającego wystąpiły. Odstąpienie od oceny w tym zakresie byłoby sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji i​ równego traktowania pozostałych wykonawców. Marginalnie Zamawiający wskazał również, że sam Wykonawca w pisemnych wyjaśnieniach nie wyraził woli dostosowania treści złożonej oferty do wymagań SIW Z — formularza ofertowego, lecz wskazywał na błędy w obliczaniu ceny przez konkurentów, którzy zastosowali się do brzmienia formularza. Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 i pkt 6 ustawy Pzp ofertę złożoną przez Odwołującego Zamawiający uznał za odrzuconą. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała że odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 ustawy Pzp, tj. nieprawidłowego odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej w treści z treścią SIWZ i zawierającej błąd w obliczeniu ceny. W zakresie zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp mieści się sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający, o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym, choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów {​ por. J. Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009}. Innymi słowy niezgodność treści oferty z treścią SIW Z może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem, że chodzi tu o wymagania SIW Z dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w SIWZ (tak wyrok Izby z 13 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13). Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SIWZ. Wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią SIW Z nie zawsze będzie podstawą do odrzucenia oferty, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wprost odsyła do art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SIW Z w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru. O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą uczestnictwa w postępowaniu, a w konsekwencji – złożenia oferty zgodnej z SIW Z {tak m.in. wyroki Izby z: 3 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 556/12), 9 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO 2343/12, KIO 2346/12), 22 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO 2396/12, KIO 2416/13), 10 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1266/13)} – o tyle kluczową sprawą jest, czy ​ konkretnym stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do oferowanego przedmiotu w sposób w nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Reasumując, o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ można mówić tylko ​ przypadku, gdy przedmiot zamówienia wynikający z oferty nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia opisanemu w w SIW Z. Ta niekompatybilność oparta może być na wielu płaszczyznach oferty, czy to w zakresie wykonania czy też sposobie wykonania zamówienia. Jednocześnie za niezgodnych z treścią SIW Z nie uważa się sytuacji, w których to aspekty formalne oferty nie odpowiadają zapisom SIWZ. Niezgodność treści oferty z treścią SIW Z zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego. Konieczność odrzucenia takiej oferty zachodzi także w przypadku, kiedy niemożliwe staje się zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Stosownie bowiem do przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia ​ ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIW Z, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – w niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Zgodnie zaś z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona błędy w obliczeniu ceny. Za błąd w obliczeniu ceny orzecznictwo i doktryna uznaje zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku, przy czym przyjęcie przez wykonawcę w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT może skutkować dwojako, w zależności od sposobu sformułowania SIW Z w konkretnym postępowaniu. Jeżeli zamawiający wskazał stawkę podatku VAT w SIW Z, którą należy zastosować do przedmiotu zamówienia, a​ wykonawca nie zastosował tej stawki w ofercie, to należy uznać że oferta zawiera niezgodność z SIW Z, która może podlegać poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Jeśli natomiast zamawiający nie określił w SIW Z stawki podatku VAT, którą należało przyjąć do obliczenia ceny oferty, to błędne zastosowanie nieprawidłowej stawki VAT skutkuje odrzuceniem oferty, jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp). Przenosząc powyższe rozważania natury ogólnej na grunt rozpoznawanej sprawy, stwierdzić należy, iż tak rozumiana niezgodność treści oferty z treścią SIWZ nie zaistniała ​ ofercie Odwołującego w zakresie sposobu obliczenia ceny, co oznacza, że Zamawiający nie był uprawniony by tę w ofertę odrzucić. Niezgodność treści oferty Odwołującego z treścią SIW Z Zamawiający sprowadzał do faktu wprowadzenia w formularzu ofertowym dodatkowego elementu cenotwórczego i​ dopisania dodatkowej pozycji w części C.2. tj. pkt 3), który został przez Odwołującego określony jako „cena ofertowa dokumentacji projektowej”. Dostrzeżenia wymaga, że niezgodność o takim charterze rozpatrywać można jedynie jako niezgodność z wymogami formalnymi SIW Z, nie zaś merytoryczną treścią SIW Z, która powinna znaleźć odzwierciedlenie w treści oferty Wykonawcy. Bez wątpienia na przedmiot zamówienia składało się opracowanie dokumentacji technicznej dla montażu i uruchomienia instalacji fotowoltaicznych/kolektorów słonecznych dla budynków mieszkalnych. Dokumentacja projektowa miała odzwierciedlać założenia wskaźników projektu. Przed sporządzeniem dokumentacji Wykonawca (Zamawiający udostępni Wykonawcy, projekty koncepcyjne wykonane u mieszkańców z zaplanowanym typem instalacji) miał: 6.2.1. przeprowadzić wizję nieruchomości, 6.2.2. ocenić uwarunkowania techniczne dla każdej lokalizacji instalacji fotowoltaicznych/kolektorów słonecznych, 6.2.3. przedłożyć Zamawiającemu do akceptacji zaproponowane rozwiązania techniczne wraz z minimalnymi parametrami eksploatacyjnymi, 6.2.4. ustalić lokalizację instalacji fotowoltaicznych/kolektorów słonecznych wraz z miejscem włączenia do wewnętrznych instalacji elektrycznej i wodnej budynku, 6.2.5. uzyskać akceptację właściciela nieruchomości w zakresie lokalizacji montażu przedmiotowych instalacji, 6.2.6. pozyskać szczegółowe informacje od właściciela nieruchomości niezbędne do prawidłowego zaprojektowania dokumentacji. W ramach zamówienia Wykonawca był zobowiązany uzyskać w imieniu Zamawiającego (jeżeli będą konieczne) wszystkie niezbędne decyzje, uzgodnienia, zezwolenia, opinie służące prawidłowemu sporządzeniu dokumentacji. Należało również wykonać dokumentację fotograficzną w wersji elektronicznej na nośniku elektronicznym pendrive, dla każdego adresu folder fotografii musi zawierać rzut na panele, instalację wewnętrzną (grupa pompowa, zbiornik, inwerter z widocznymi plakietkami). Zatem etap wykonania dokumentacji był odrębnym, wydzielonym przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia, istotnym dla Zamawiającego elementem wykonania zadania inwestycyjnego. Zamawiający określił także w SIW Z oraz formularzu ofertowym, że do zamówienia zastosowanie znajdą dwie stawki podatkowe: 8% i 23%. Dlatego też wyodrębnienie w formularzu ofertowym Odwołującego dodatkowego punktu, gdzie umieszczono cenę za wykonanie dokumentacji projektowej stosując do tej czynności stawkę 23%, w przypadku budynków, gdzie sam montaż urządzeń objęty jest stawką obniżoną, nie można uznać za niezgodność merytoryczną z treścią SIW Z, która skutkować musi odrzuceniem oferty takiego wykonawcy. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, że ofertę sporządzono niezgodnie z wymaganiami SIW Z, w tym z zamieszczonym w dokumencie sposobem obliczenia ceny. Z rozdziału XIX SIW Z wynika, że wykonawcy mieli ująć w cenie oferty wszystkie koszty niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia wynikające ​ . in. z opisu przedmiotu zamówienia. Takie koszty w ofercie Odwołującego zostały ujęte, natomiast jedynie sam m sposób ich prezentacji odbiegał od wymaganego przez Zamawiającego (w odniesieniu do konstrukcji formularza ofertowego). Przy czym podkreślenia wymaga, że sam Zamawiający nie kwestionował zastosowanej przez Odwołującego stawki podatkowej 23% do dokumentacji projektowej, a błędu w obliczeniu ceny upatrywał w formie przedstawienia informacji co do ceny ofertowej brutto. W żadnym miejscu dokumentu Informacja o wyniku postępowania Zamawiający nie odnosił się do aspektu zastosowania niewłaściwej stawki podatku przez Odwołującego dla czynności wykonania dokumentacji projektowej. Co więcej, Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień, a ten szczegółowo przedstawił motywację wyodrębnienia dodatkowej pozycji formularza oraz podstawy zastosowania stawki 23%. Do wyjaśnień tych Zamawiający w żaden sposób się nie odniósł, ani w Informacji o wyniku postępowania, ani ​ odpowiedzi na odwołanie, czy też na samej rozprawie. Zamawiający skupił się właśnie na typowo formalnej w perspektywie formularza cenowego, bez odniesienia do jego merytorycznej zawartości. Zamawiający szeroko argumentował, że „Samo wykonanie dokumentacji technicznej nie jest odrębną pozycją kosztorysową” i czynność ta powinna być ujęta ​ innych pozycjach formularza. W ocenie składu Izby wyspecyfikowanie kosztów pewnego zakresu prac w formularzu w ofertowym nie podważa merytorycznej zawartości oferty danego wykonawcy. Nie ma różnicy w ujęciu tych kosztów w innych pozycjach a wyodrębnieniu ich jako odrębny punkt formularza ofertowego, jeżeli inne elementy takiego wyliczenia (właśnie wspomniana stawka podatku VAT) nie są kwestionowane. Zdaniem składu orzekającego Izby Odwołujący dokonał wyceny niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia elementów, w tym wykonania dokumentacji projektowej, i​ przedstawił je w formularzu ofertowym. Słusznie podkreślano w odwołaniu, że podstawę do porównania i wyboru oferty najkorzystniejszej stanowiła będzie cena ofertowa brutto. Wartość ta została podana w ofercie Odwołującego, jedynie z tym zastrzeżeniem, że została rozbita na więcej elementów niż zakładał Zamawiający. Takie przedstawienie wyliczenia wartości brutto oferty nie stanowi jednak błędu w obliczeniu ceny i niezgodności z treścią SIW Z. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 24 maja 2017 roku (sygn. akt KIO 954/17), że bez wpływu na ocenę pozostaje fakt, że czy Zamawiający wskazał stawki podatku VAT dla określonych elementów zamówienia. Jak zauważyła Izba „(…) Po pierwsze, jest to obowiązkiem podatnika, po drugie, to nie Zamawiający decyduje o wysokości stawki podatku i sposobie opodatkowania, ale wynika to z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa. Tym samym sposób ukształtowania przez Zamawiającego formularza ofertowego nie wpływa na możliwości i obowiązek zastosowania właściwych przepisów prawa podatkowego.” Niezależnie od tego, Izba przeprowadzi rozważania, czy zastosowanie 23% stawki podatku VAT dla wykonania dokumentacji projektowej jest prawidłowe, z uwagi na przywołanie przez Zamawiającego w Informacji o wyniki postępowania art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp i szeroko argumentowanej przez Przystępującego kompleksowości świadczenia będącego przedmiotem zamówienia, zdaniem Przystępującego uzasadniało zastosowanie stawki obniżonej do całości świadczeń związanych z budynkami mieszkalnymi (także dla kosztów sporządzenia dokumentacji projektowej) i potwierdzało prawidłowość czynności odrzucenia oferty Odwołującego. W świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE), zgodnie z art. 2 ust. 1 szóstej dyrektywy VAT (77/388) co do zasady każde świadczenie dla celów opodatkowania VAT powinno być traktowane jako odrębne i niezależne. Trybunał stwierdził w wyroku z dnia 27 października 2005 r. (sprawa C-41/04 Levob Verzekeringen BV i OV Bank NV przeciwko Staatssecretaris van Financien), że:„artykuł 2 ust. 1 szóstej dyrektywy Rady nr 77/388/EW G z dnia 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych - wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku należy interpretować w ten sposób, że jeżeli dwa lub więcej świadczenia (lub czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego jako konsumenta przeciętnego, są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą one w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jedno świadczenie do celów stosowania podatku od wartości dodanej.” Podobne stanowisko zajął TSUE ​ wyroku z 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd p-ko Commissioners of Custom and Excise. w Przy rozstrzygnięciu wzięto pod uwagę również to, że w świetle art. 2(1) VI Dyrektywy i przywołanych orzeczeń TSUE, za zasadę uznaje się, że każde świadczenie powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne. W myśl przywołanego przepisu prawa unijnego i​ orzecznictwa TSUE konstrukcja tzw. „świadczeń kompleksowych” traktowana jest zaś jako wyjątek od tej zasady. Wyjątek ten zaś znajduje zastosowanie w razie wykazania, że istnieje ścisły nierozerwalny związek świadczeń pomocniczych z dominującym świadczeniem głównym. Biorąc powyższe rozważania pod uwagę Izba stwierdziła, że analiza całości opisanego przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia prowadziła do wniosku, że nie występuje w nim świadczenie główne, któremu można byłoby przypisać status świadczenia dominującego względem świadczeń pomocniczych. W ocenie Izby mogą mieć charakter samoistny zarówno prace projektowe, jak i prace związane z montażem urządzeń, natomiast wartość kwotowa tych prac dla oceny kompleksowości świadczenia pozostaje bez wpływu. Każde z tych świadczeń może być wykonywane odrębnie, niezależnie od siebie, bez utraty swojego celu gospodarczego. Zatem świadczenia składające się na opis zamówienia nie powinny być traktowane jako świadczenie kompleksowe. Aby uznać kompleksowość świadczenia, między elementami zamówienia musiałby istnieć nierozerwalny związek, który warunkowałby tylko wspólne wykonanie tych elementów. Takiego zaś związku Izbie nie wykazano i nie przedstawiono. Winna wobec tego znaleźć zastosowanie reguła podstawowa, zgodnie z którą każde świadczenie opodatkowane jest odrębnie, według stawek wynikających z przepisów prawa. Jak wynika z interpretacji indywidualnej wydanej przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej w Katowicach z dnia 19 grudnia 2017 r. (0112-KDIL1-1.4012.397.2017.2.MW ) „Nie ma znaczenia subiektywny punkt widzenia dostawcy lub odbiorcy świadczenia. Istnienie jednego świadczenia złożonego nie wyklucza zastosowania do poszczególnych jego elementów odrębnych cen. Jeżeli dwa lub więcej niż dwa świadczenia (czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie do celów stosowania przepisów ustawy. Jeżeli jednak w skład świadczonej usługi wchodzić będą czynności, które nie służą wyłącznie wykonaniu czynności głównej, zasadniczej, lecz mogą mieć również charakter samoistny, to wówczas nie ma podstaw dla traktowania ich jako elementu czynności kompleksowej”. Izba w pełni podziela stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 21 maja 2018 roku (sygn. akt KIO 880/18), odnośnie do zagadnienia kompleksowości świadczenia oraz stawki podatku VAT właściwej dla wykonania dokumentacji projektowej w zamówieniu o charakterze tożsamym jak w przedmiotowym postępowaniu. Znane jest Izbie stanowisko organów podatkowych prezentowane przez Przystępującego, mianowicie, że w zamówieniach o zbliżonym charakterze możliwe jest zastosowanie stawki obniżonej w wysokości 8% dla czynności sporządzenia dokumentacji projektowej. Z uwagi na powyższe i brak przedstawienia Izbie interpretacji indywidualnej wydanej na rzecz którejkolwiek ze Stron sporu, a także z uwagi na brak jednoznacznego wyrażenia w zapisach SIW Z intencji Zamawiającego co do kompleksowego charakteru świadczenia, Izba uznała, że każdy z Wykonawców wycenił własną ofertę z zachowaniem należytej staranności i uwzględnieniem stanu posiadanej wiedzy, więc sytuacji tych nie można zakwalifikować jako błędu w obliczeniu ceny. Także Zamawiający dokonując odrzucenia oferty Odwołującego nie identyfikował okoliczności zastosowania określonej stawki podatku z błędem w obliczeniu ceny. Zdaniem Izby Zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu oferty ze wskazaniem art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp był zobowiązany poddać analizie także prawidłowość zastosowanych przez wykonawców stawek, nie skupiając się wyłącznie na aspekcie obliczenia ceny zgodnie ze wzorem formularza ofertowego. Konkludując, Izba uznała, że Zamawiający nieprawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp, co prowadziło także do naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp i art. 7 ustawy Pzp, w zakresie naruszenia zasad prowadzenia postępowania. Izba nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego i nakazała powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego Jednocześnie Izba nie uwzględniła pozostałych zarzutów odwołania, które zmierzały do unieważnienia postępowania, czy też uznania za nieważną przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jak zauważył w odwołaniu sam Odwołujący, ocena ofert odbywa się przez porównanie cen ofertowych brutto, a nie poszczególnych składowych tej ceny, możliwe jest więc wyłonienie oferty najkorzystniejszej, z zachowaniem zasad wyceny opisanych w SIW Z przy uwzględnieniu konstrukcji poszczególnych ofert. Zamawiający nie musi dokonywać jakichkolwiek poprawek w złożonych ofertach, czy to w zakresie stawek podatku, czy też przenoszenia kosztów między pozycjami. Możliwe jest porównanie cen ofertowych brutto, zgodnie z ustalonymi w postępowaniu kryteriami oceny ofert. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w związku z § 3 pkt 2 i § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972) – obciążając Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego, koszty zastępstwa procesowego na podstawie rachunków złożonych do zamknięcia rozprawy. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3404/20 WYROK z dnia 15 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jan Kuzawiński Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dniu 21 grudnia 2020 r. przez wykonawcę Partner sp. z o.o. sp.k., ul. Płytowa 1, 03-046 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Leoncin, ul. Partyzantów 3, 05-155 Leoncin przy udziale wykonawcy Remondis sp. z o.o., ul. Zawodzie 18, 02-781 Warszawa zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę Partner sp. z o.o. sp.k., ul. Płytowa 1, 03-046 Warszawa i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od Odwołującego – wykonawcy Partner sp. z o.o. sp.k., ul. Płytowa 1, 03-046 Warszawa na rzecz Zamawiającego - Gminę Leoncin, ul. Partyzantów 3, 05-155 Leoncin stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:..………………………. Sygn. akt KIO 3404/20 Uzasadnie nie Zamawiający - Gmina Leoncin, ul. Partyzantów 3, 05-155 Leoncin, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Leoncin oraz wyposażenie w pojemniki, odbiór i zagospodarowanie odpadów z gm. PSZOK w roku 2021”.Wartość postępowania przenosi kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 205-499466. Zamawiający w dniu 9.12.2020 r. przekazał wykonawcy Partner sp. z o.o. sp.k., ul Płytowa 1, 03-046 Warszawa (dalej jako Odwołujący) informację o odrzuceniu jego oferty postępowania. Od tej czynności w dniu 21.12.2020 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy wskazana przesłanka eliminacyjna nie doznała wobec oferty Odwołującego aktualizacji, a​ w szczególności powyższe nie nastąpiło ze względu na to, że „Oferent złożył nieprawidłowo uzupełniony formularz ofertowy stanowiący załącznik nr 4 do SIW Z, w wyniku czego nie zawiera on informacji pozwalających na zawarcie umowy o udzielenie przedmiotowego zamówienia, której wzór stanowi załącznik nr 3 do SIWZ” (cyt. uzasadnienia czynności z dnia 9 grudnia 2020 r.). Odwołujący podnosi, że wypełnił formularz ofertowy zgodnie z wszystkimi wymaganiami SIW Z, w tym sformułowanymi przez Zamawiającego na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz że Zamawiający sformułowanymi postanowieniami SIW Z nie wymagał wypełnienia LP 2 w zestawieniu tabelarycznym w ramach formularza ofertowego, a o braku konieczności jego wypełnienia świadczą co najmniej następujące postanowienia: 1) formularza ofertowego w którym Zamawiający posłużył się zwrotem segregowane odpady komunalne „w rozbiciu na”, 2) wzoru umowy, w którym Zamawiający posłużył się zwrotem „Wartość umowy za odbiór i zagospodarowanie minimalnej ilości odpadów segregowanych tj. 426,4 Mg wynosi (...) zgodnie z wskazanymi przez Wykonawcę cenami jednostkowymi w formularzu ofertowym ”. W ramach zarzutu ewentualnego Odwołujący zarzuca Zamawiającemu odrzucenie oferty, w sytuacji w której omyłka w ofercie Odwołującego, posiada cechy omyłki o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i jako taka podlega obligatoryjnej procedurze sanacyjnej. Odwołujący podniósł, że ze względu na powyższe Zamawiający czynnością odrzucenia oferty Odwołującego, podjętą dnia 9 grudnia 2020 r. naruszył art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, ew. w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia podjętej przez Zamawiającego dnia 9 grudnia 2020 r. czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2) ponownego zbadania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 3) wybrania oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania. Odwołujący konkretyzując sformułowane w petitum zarzuty i skorelowane z nimi żądania podnosi, że Zamawiający realizując obowiązek wynikający z art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, w SIW Z sformułował następujący opis sposobu obliczenia ceny: „14.1. Wykonawca poda cenę w Formularzu Ofertowym, sporządzonym według wzoru stanowiącego Załącznik nr 4 do SIW Z. Cena musi uwzględniać wszystkie aspekty związane ze zbiórką, transportem i zagospodarowaniem odpadów oraz prowadzeniem PSZOK. 14.2.Cenę należy podać do dwóch miejsc po przecinku. 14.3.Rozliczenia pomiędzy zamawiającym a wykonawcą będą prowadzone w walucie PLN. 14.4.Cena musi być wyrażona w złotych polskich. 14.5.Wykonawca musi uwzględnić w cenie oferty wszelkie koszty niezbędne dla prawidłowego i pełnego wykonania zamówienia oraz wszelkie opłaty i podatki wynikające z​ obowiązujących przepisów. 14.6.Dla porównania i oceny ofert Zamawiający przyjmie całkowitą cenę brutto jaką poniesie na realizację przedmiotu zamówienia. 14.7.Zgodnie z art. 91 ust. 3a Pzp jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, zamawiający w celu oceny takiej oferty doliczy do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami. Wykonawca, składając ofertę, informuje zamawiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę usługi, której świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując jej wartość bez kwoty podatku.” Odwołujący podnosi, że przytoczone postanowienia SIWZ, nie zostały w ww. zakresie uzupełnione, żadnymi adnotacjami w formularzu ofertowym. Odwołujący wskazuje, #x200eże Zamawiający w warunkach tak sformułowanych i wiążących zarówno wykonawców jak #x200ei Zamawiającego postanowień SIW Z, dnia 9 grudnia 2020 r. podjął czynność odrzucenia oferty Odwołującego z powołaniem na: „Złożenie nieprawidłowo uzupełnionego formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 4 do SIW Z, w wyniku czego nie zawiera on informacji pozwalających na zawarcie umowy o udzielenie zamówienia, której wzór stanowi załącznik nr 3 do SIW Z. Zgodnie z tabelą zawartą w formularzu ofert - załącznik nr 4 do SIW Z, oferent nie wskazał ceny jednostkowej netto oraz brutto za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów, kwoty vat oraz łącznej wartości usługi brutto za odpady segregowane. Brak wskazania tych informacji, koliduje z zapisami umowy, gdzie wskazano:Cena jednostkowa za odbiór zagospodarowanie 1 Mg odpadów segregowanych wynosi … zł brutto (słownie złotych:… ), ​ tym podatek VAT … % w kwocie … zł. Wartość umowy za odbiór i zagospodarowanie minimalnej ilości odpadów w segregowanych tj. 426,4 Mg wynosi … zł brutto (słownie złotych: … ) w tym podatek VAT … %w kwocie …. zł, zgodnie z wskazanymi przez Wykonawcę cenami jednostkowymi w formularzu ofertowym. Stąd w umowie muszą zostać zawarte informacje o​ jednolitym wynagrodzeniu za odbiór zagospodarowanie odpadów segregowanych ”. Odwołujący wywodzi, że mając wzgląd na powyższe, uwzględniając jednocześnie sposób wypełnienia przez Odwołującego formularza ofertowego, tj. (w zakresie aspektów cenowych - zestawienie tabelaryczne w formularzu ofertowym - pkt 1) wskazania: 1) ceny brutto (cena podlegająca ocenie) w wysokości 1 414 239,48 złotych, w tym podatek VAT 8%, tj. 104 758,48 zł, 2) ceny jednostkowej netto za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów, kwoty VAT 8% w zł, ceny jednostkowej brutto za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów, łącznej wartości usługi brutto w zł dla frakcji wymienionej w LP 1 tj. niesegregowanie odpady zmieszane 20 03 01, 3) cen jednostkowych brutto za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów, łącznej wartości usługi brutto w zł dla frakcji wyróżnionych w pkt LP 2.1 - 2.9. tj. wszystkich wyróżnionych przez Zamawiającego frakcji pt. „segregowanie odpady komunalne, „w rozbiciu na „. Zdaniem Odwołującego czynność Zamawiającego z dnia 9 grudnia 2020 r. narusza art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, co najmniej dlatego, że Zamawiający w sposób wyraźny, sformułowanymi postanowieniami SIWZ, nie wymagał uzupełnienia LP 2 zestawienia tabelarycznego, a na okoliczność, iż wystarczające jest uzupełnienie wyłącznie LP 2.1 - 2.9. wyszczególniających frakcje „segregowanych odpadów komunalnych” wskazuje co najmniej posłużenie się przez Zamawiającego w: - formularzu ofertowych zwrotem „w rozbiciu na”, - we wzorze umowy, zwrotem „Wartość umowy za odbiór i zagospodarowanie minimalnej ilości odpadów segregowanych tj. 426,4 Mg wynosi (...) zgodnie z wskazanymi przez Wykonawcę cenami jednostkowymi w formularzu ofertowym ”. Odwołujący podnosi, że w świetle ww. zapisów oraz braku postanowień wyraźnie nakazujących wykonawcom, w tym Odwołującemu, wskazanie ceny w LP 2, uzupełnienie LP 2 nie stanowiło obowiązku wynikającego z SIW Z. W konsekwencji Odwołujący uznaje, że niewskazanie w LP 2 „średniej ceny” za odbiór i zagospodarowanie „segregowanych odpadów komunalnych” stanowi błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący powołuje się na wyroki KIO 1881/20, KIO 1050/19. Odwołujący podnosi, że mając na względzie brak wyraźnego wyrażenia przez Zamawiającego obowiązku wskazania w formularzu ofertowym „średniej ceny” za odbiór i​ zagospodarowanie „segregowanych odpadów komunalnych”, nie sposób przyjąć, że nie zastosował się on ściśle do wymaganego sposobu obliczenia ceny wskazanego w SIWZ, a​ w konsekwencji, że zaktualizowała się wobec jego oferty przesłanka odrzucenia wynikająca z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Odwołujący wskazuje, że przyjęcie, że w oparciu o niewyrażone przez SIW Z wymogi. Zamawiający może odrzucić jego ofertę, narusza art. 38 ust. 6 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego rozszerzające interpretowanie przez Zamawiającego postanowień SIWZ, stanowi spóźnione rozszerzanie jej postanowień, co koliduje z​ ograniczeniem temporalnym możliwości dokonywania zmian we wskazanym dokumencie, przez Zamawiającego. Na potwierdzenie powyższego powołuje: - wyrok TSUE z dnia 2 maja 2019 r., C-309/18, w którym Trybunał wskazał, że „zgodnie z​ utrwalonym orzecznictwem, z jednej strony, zasada równego traktowania wymaga, by wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy formułowaniu swych ofert, z czego wynika wymóg, by oferty wszystkich oferentów były poddane tym samym warunkom. Z drugiej strony, obowiązek przejrzystości, który wprost wynika z rzeczonej zasady, ma na celu wyeliminowanie ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony instytucji zamawiającej. Obowiązek ten obejmuje wymóg, by wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o​ zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tak by, po pierwsze, umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po wtóre, by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone przez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia”, - wyrok TSUE z dnia 2 czerwca 2016 r., C-27/15, w którym wskazano, że „Z asadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, iż stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z przetargu publicznego wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy administracji lub sadownictwa administracyjnego występujących w tej dokumentacji luk”, - wyrok KIO 253/20 „Postanowienie TSUE jest klarowne, stanowi, że przesłanek wykluczenia wykonawcy/ odrzucenia jego oferty nie należy interpretować w sposób rozszerzający”, - wyrok TSUE z dnia 13 lipca 2017 r., C-35/17, w którym Trybunał stwierdził, że„zasady przejrzystości i równego traktowania obowiązujące we wszystkich przetargach publicznych wymagają tego, by warunki materialne i formalne dotyczące udziału w przetargu były jasno z​ góry określone i podane do publicznej wiadomości zwłaszcza w zakresie obowiązków ciążących na oferentach, tak aby mogli oni dokładnie zapoznać się z wymogami przetargu oraz mieć pewność, że takie same wymogi obowiązują wszystkich konkurentów”, - wyrok KIO 69/20, w którym Izba wskazała, że „tak istotna i brzemienna w skutki czynność zamawiającego, jaką jest odrzucenie oferty, w przypadku art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych, może być podjęta wyłącznie wtedy, gdy zachodzi niewątpliwa i​ jednoznaczna niezgodność treści oferty z treścią SIW Z. Tym samym niezgodność ta musi wynikać wprost z zapisów SIWZ i nie może być domniemywana albo też wyinterpretowana z​ treści wyjaśnień składanych przez wykonawców w toku postępowania”. Odwołujący wskazuje, że nawet niezaaprobowanie ww. stanowiska, zgodnie z którym wykonawcy, nie byli obowiązani do wskazania w ofercie „średniej ceny” za odbiór i​ zagospodarowanie „segregowanych odpadów komunalnych”, powinno skutkować przyjęciem, że ww. kwestia budziła rozbieżności interpretacyjne wynikające ze sposobu sformułowanego przez Zamawiającego opisu sposobu obliczenia ceny. Powyższe ukazuje okoliczność, iż tak samo jak Odwołujący, ww. postanowienia SIW Z, zrozumiał również wykonawca: P.P.H.U. „KRIX-POOL” K. D., ul. Drużbacka 6,05-092 Izabelin - Dziekanówek. Zgodnie z ugruntowanym i jednolitym orzecznictwem wszelkie mankamenty SIW Z, w tym brak wyraźnego przesądzenia konieczności wskazania w ofercie określonej informacji, nie mogą być interpretowane na niekorzyść Wykonawcy (wyrok KIO 1967/19; KIO 1827/19, KIO 294/19). Odwołujący wywodzi, że wniosek dalej idący, odrzucający ww. stanowisko Odwołującego, nie może skutkować aprobatą dla czynności podjętej przez Zamawiającego dnia 9 grudnia 2020 r. Wskazuje, że nawet bowiem niewypełnienie przez Odwołującego formularza ofertowego ​ zakresie LP 2, pomimo istnienia ku temu obowiązku, nie stanowi „błędu w obliczeniu ceny”, a co najwyżej omyłkę, w której usunięcie musi nastąpić poprzez zastosowanie przez Zamawiającego procedury wynikającej z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Powołuje się na wyrok KIO 1821/19 i KIO 675/20. Odwołujący wskazuje, że skoro wszelkie dane, które ewentualnie należało wskazać w LP 2, stanowią wynikową (emanację) danych wskazanych przez Odwołującego w LP 2.1 - 2.9., LP 2 podlega uzupełnienie przy zastosowaniu procedury korekty omyłki. Zdaniem Odwołującego powyższe potwierdza już okoliczność, że: 1) we wzorze umowy wprost przewidziano, że „Wartość umowy za odbiór zagospodarowanie minimalnej ilości odpadów segregowanych tj. 426,4 Mg wynosi (...) zgodnie z wskazanymi przez Wykonawcę cenami jednostkowymi w formularzu ofertowym”, 2) łączna przewidywana ilość segregowanych odpadów komunalnych w ciągu trwania umowy (L.LP 2) stanowi prostą sumę ilości cząstkowych (poszczególnych frakcji odpadów) - LP 2.1 - 2.9. (426,04 Mg stanowi sumę ilość 63; 1 ;40; 150;50;7;85;30;0,04 Mg). W konsekwencji dane, w tym propozycje cenowe, wyrażone w LP 2.1 - 2.9. nie tylko pozwalają, ale i wymuszają ustalenie na ich podstawie ceny za „segregowane odpady komunalne”. Powołuje się na wyrok KIO 761/19. Zdaniem Odwołującego powyższe powinno zostać dokonane w oparciu o przeprowadzone przez Zamawiającego działania arytmetyczne dokonane na danych liczbowych wprost wyrażonych w LP 2.1 - 2.9 tj. zgodnie z dyspozycją wyrażoną przez KIO w wyroku z dnia 26 listopada 2019 r., KIO 2304/19, w którym Izba wskazała, że w „ arunkiem sine qua non dla dokonania poprawienia innych omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych jest to, iż Zamawiający ma możliwość samodzielnego dokonania poprawy, tzn. w ofercie zamieszczone są informacje, które umożliwiają mu dokonanie poprawy bez ingerencji wykonawcy oraz wprowadzania do treści oferty informacji z zewnątrz. Tak wiec Zamawiający, poprawiając ofertę, może wykorzystać jedynie informacje w niej zamieszczone i to takie, które nie budzą wątpliwości co do tego, że stanowią treść oświadczenia woli wykonawcy.”. Odwołujący podnosi, że cena, która miałaby zostać podana w LP 2 formularza ofertowego, stanowi prostą wypadkową cen jednostkowych podanych przez Wykonawcę w LP 2.1. - 2.9 (na podstawie cen podanych w LP 2.1 - 2.9 istnieje możliwość prostego ustalenia „ceny ogółem” na odpady selektywnie zebrane) a dokonanie tej korekty nie wywołuje istotnych zmian w treści oferty albowiem nie wpływa w żaden sposób na treść propozycji kontraktowej Odwołującego. Dokonanie ww. korekty zmierza wyłącznie do uchylenia, ewentualnych nieprawidłowości o charakterze technicznym. Zamawiający dokonując prostego ustalenia wartości jakie należy wskazać w LP 2, ustali to jakie będą ceny, które zostaną przyjęte na potrzeby rozliczenia realizacji umowy. Zdaniem Odwołującego powyższe miało nastąpić na etapie kreowania wzoru umowy (po wyborze oferty najkorzystniejszej), przy czym w warstwie technicznej, moment w którym powyższe nastąpi nie wywiera żadnego wpływu na treść oferty a następnie umowy. Każdorazowo bowiem cena za „segregowane odpady komunalne” stanowić będzie wypadkową cen jednostkowych zaoferowanych w ramach poszczególnych frakcji „segregowanych odpadów komunalnych”. Powyższej ceny nie da się ustalić w żaden inny sposób niż poprzez obliczenie średniej, na podstawie podanych w formularzu ofertowym cen jednostkowych. Z powyższego Odwołujący wywodzi, że Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty, a jeżeli uznaje, że istniała konieczność wypełnienia LP 2 w zestawieniu tabelarycznym (formularzu ofertowym), obowiązany jest do jego uzupełnienia w oparciu o ceny jednostkowe wskazane przez Wykonawcę, w LP 2.1. - 2.9 formularza ofertowego. W konsekwencji, nawet uznając, że Wykonawca był zobowiązany do wypełnienia LP 2 (niezależnie od wypełnienia LP 2.1 2.9) to powyższe nie potwierdza tezy Zamawiającego, że oferta „nie zawiera informacji pozwalających na zawarcie umowy o udzielenie zamówienia, której wzór stanowi załącznik nr 3 do SIW Z”. Odwołujący zaznacza, że jego oferta zawiera wszelkie niezbędne informacje, ​ tym propozycje cenowe, a ewentualny proces ich przeliczania np. poprzez ustalenie „średniej” ceny za odpady w selektywnie zbierane, stanowi wyłącznie czynność techniczną (arytmetyczną), a więc o takich samym charakterze jak np. ustalenie w ramach realizacji umowy, ceny za część odebranej i zagospodarowanej tony odpadów (1 Mg - podzielnie ceny jednostkowej przez 1000). Podnosi, że ewentualne niedokonanie wymaganej czynności arytmetycznej, tj. ustalenie średniej ceny, na podstawie dziewięciu wskazanych w ofercie cen jednostkowych, co najwyżej może zostać uznane za uchybienie techniczne, nie uniemożliwiające zawarcia umowy, czy też rozliczania się pomiędzy Zamawiającym a​ Odwołującym. Powyższe nastąpi na podstawie „średniej” ceny za „segregowane odpady komunalne” ustalonej na podstawie cen jednostkowych wyrażonych w LP 2.1 -2.9 zestawienia tabelarycznego stanowiącego część formularza ofertowego. Do postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego skutecznie zgłosił wykonawca Remondis Sp. z o.o. , ul. Zawodzie 18, 02-781 Warszawa. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem i odpowiedzią na odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, jak również złożonymi w toku rozprawy dowodami, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, wobec możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, o następuje. Przywołany w odwołaniu stan faktyczny odpowiada rzeczywistemu przebiegowi postępowania, był bezsporny, podobnie jak przytoczone postanowienia SIWZ, wobec czego nie będzie powtarzany. Nadto zwrócić należy uwagę na następujące postanowienia SIW Z. W § 6 wzoru umowy (załącznik nr 3 do SIW Z) określono, że: 1.Za wykonanie przedmiotu umowy określonego w § 2 Wykonawca będzie otrzymywał wynagrodzenie miesięczne. Wynagrodzenie jakie zapłaci Zamawiający Wykonawcy będzie wynikać z faktycznej ilości odebranych i zagospodarowanych w danym miesiącu odpadów komunalnych i cen jednostkowych zawartych w ofercie Wykonawcy. 2.Cena jednostkowa za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów niesegregowanych (zmieszanych) wynosi …………….. zł brutto (słownie złotych: ……………………………………… ), w tym podatek VAT …. % w kwocie ….. zł Wartość umowy za odbiór i zagospodarowanie minimalnej ilości odpadów niesegregowanych (zmieszanych) tj. 900 Mg wynosi …….. zł brutto (słownie złotych …………..) w tym podatek VAT …. % w kwocie ……. Zł 3.Cena jednostkowa za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów segregowanych wynosi ……………. zł brutto (słownie złotych ………………………….) w tym podatek VAT …. % w kwocie ……… zł, zgodnie ze wskazanymi przez Wykonawcę cenami jednostkowymi w formularzu ofertowym. 4.Łączna wartość umowy za odbiór i zagospodarowania 1 326,04 Mg odpadów wynosi ……. zł brutto (słownie …………… ) w tym podatek VAT …. % w kwocie …… zł. 5.W razie nieosiągnięcia minimalnej ilości odpadów komunalnych szacowanej w umowie cena jaką zapłaci Zamawiający będzie wynikać z ilości faktycznie odebranych ​ i zagospodarowanych przez Wykonawcę odpadów zmieszanych i segregowanych. ​ W przypadku, gdy ilość odpadów będzie większa Zamawiający zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie zgodnie z ceną jednostkową za 1 Mg wskazana w pkt 2 i 3. Izba dopuściła złożone przez Odwołującego w toku rozprawy dowody i dokonała ich oceny: - Dowód nr 1 – wyliczenia, złożone na okoliczność, że w l.p. 2 formularza ofertowego należało wpisać średnią ważoną – Izba szczegółowo odniosła się do niniejszego dowodu poniżej, w części merytorycznej uzasadnienia; - Dowody 2, 3, i 4 – powołane na okoliczność, że ceny zagospodarowania i odbioru poszczególnych frakcji są zróżnicowane – Izba uznała, że okoliczność ta była bezsporna, stanowi również wiedzę notoryjną i pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, - Dowody nr 5, 6, 7 – formularze ofertowe Przystępującego z innych postepowań, powołane na okoliczność, że również Przystępujący oferuje różne ceny na odbiór ​i zagospodarowanie różnych frakcji odpadów – Izba uznała, że okoliczność ta była bezsporna a nadto pozostawała bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Izba zważyła, co następuje. Odwołanie podlegało oddaleniu. Pierwszy zarzut odwołania – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Odwołujący wywodził z okoliczności, że brak wpisania w formularzu ym w wierszu „L.p. 2” ceny jednostkowej za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów segregowanych nie stanowił błędu w obliczeniu ceny. Odwołujący podnosił, że Zamawiający nie wymagał wskazania średniej ceny za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów segregowanych, a jedynie cen za dotyczących poszczególnych frakcji. W rzeczonej pozycji formularza ofertowego Zamawiający w drugim wierszu, w pierwszej kolumnie wpisał „Segregowane odpady komunalne, w rozbiciu na”, w drugiej zaś, w kolumnie „Przewidywana ilość odpadów w ciągu trwania umowy (w Mg)” podał wartość 426,04 Mg. Dalsze kolumny zatytułowane były: „Cena jednostkowa netto za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów”, „Kwota VAT 8 % w zł”, „Cena jednostkowa brutto za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów” i „Łączna wartość usługi brutto w zł” – w wierszu odpowiadającym L.p. 2, po wskazaniu ww. wartości 426,04 Mg Zamawiający pozostawił puste pola. Odwołujący ​ miejsca te wstawił znak „-”. Odwołujący podnosił, że taki sposób wypełnienia formularza ofertowego wynikał z braku w wskazania obowiązku podania średniej ceny odbioru i​ zagospodarowania 1 Mg odpadów segregowanych i w związku z tym uznania przezeń, że należy wskazać jedynie ceny za poszczególne frakcje odpadów. W ocenie Izby wskazane podejście Odwołującego do sposobu wypełnienia formularza jest nieuzasadnione i oderwane od pozostałych postanowień SIW Z. Odwołujący jako podmiot profesjonalny przed złożeniem oferty zobowiązany był do zapoznania się z całością SIWZ, ​ tym z wzorem umowy. Wzór umowy w § 6 ust. 3 zawierał postanowienie „Cena jednostkowa za odbiór w zagospodarowanie 1 Mg odpadów segregowanych wynosi … zł brutto (słownie złotych:… ), w tym podatek VAT … % w kwocie … zł. Wartość umowy za odbiór i​ zagospodarowanie minimalnej ilości odpadów segregowanych tj. 426,4 Mg wynosi … zł brutto (słownie złotych: … ) w tym podatek VAT … %w kwocie …. zł, zgodnie z wskazanymi przez Wykonawcę cenami jednostkowymi w formularzu ofertowym”. Zatem wzór umowy wprost odnosi się do formularza ofertowego i wyrażonej w nim „ceny za odbiór zagospodarowania 1 Mg odpadów segregowanych” – którą odczytać należało z wiersza „Segregowane odpady komunalne, w rozbiciu na” z kolumny „Cena jednostkowa brutto za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów”. Nieracjonalną jest sugestia Odwołującego z rozprawy, że w we wskazanym postanowieniu umowy można było powołać ceny wszystkich frakcji odpadów wskazanych w formularzu. Po pierwsze, § 6 ust. 3 wprost wskazuje na „minimalną ilość odpadów segregowanych tj. 426,04 Mg”, co w żaden sposób nie odnosi się do poszczególnych frakcji odpadów, a za to koresponduje z L.p. 2 formularza ofertowego. Po drugie, omawiane postanowienie dotyczy jednej ceny jednostkowej za 1 Mg odpadów segregowanych. Po trzecie, wpisanie w tym miejscu do umowy 9 cen (ilość frakcji wymienionych w formularzu ofertowym) czyniłoby umowę nieczytelną i jako takie byłoby niezgodne ze sztuką formułowania postanowień umownych. Po czwarte – Odwołujący sam ​ odwołaniu podnosił, że cena za segregowane odpady komunalne będzie ceną, której nie da się ustalić inaczej niż w poprzez obliczenie średniej na podstawie cen jednostkowych – a zatem przyznał, że dla realizacji umowy niezbędne będzie ustalenie jednej ceny za segregowane odpady komunalne. Bez wpływu na powyższą ocenę argumentacji Odwołującego w tym zakresie pozostaje okoliczność, że dwóch wykonawców nie wskazało w L.p. 2 cen jednostkowych za segregowane odpady. Sytuacja ta nie świadczy o niejasności formularza ofertowego, a o niedołożeniu przez wykonawców należytej staranności przy jego wypełnianiu. Odwołujący nie wnosił o wyjaśnienie sposobu wypełnienia formularza ofertowego, zamiast tego uznając, że pozostawienie przez Zamawiającego w formularzu ofertowym pustych pól – nie przekreślonych, nie różniących się od pozostałych pól – oznacza, że tych pól nie trzeba wypełniać. Brak uzupełnienia L.p. 2 skutkuje brakiem możliwości prawidłowego zawarcia umowy (Zamawiający nie dysponuje niezbędnymi, kluczowymi informacjami o cenie oferty), wobec czego należy stwierdzić, że Zamawiający prawidłowo uznał, że doszło do błędu ​ obliczeniu ceny i zaktualizowała się przesłanka odrzucenia ceny określona w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. w Ad zarzutu nr 2 – naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. O zasadności uznania braku wypełnienia L.p. 2 w formularzu ofertowym za błąd w obliczeniu ceny świadczy również okoliczność, że w rozpoznawanej sprawie ma to charakter błędu, który nie podlega poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp. Odwołujący wywodził, że brak wskazania ceny w L.p. 2 formularza ofertowego podlega poprawieniu jako inna omyłka polegająca na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty. W odwołaniu Odwołujący wskazywał, że cena, która powinna być wskazana w L.p. 2 to cena średnia, którą można wyliczyć na podstawie informacji znajdujących się w ofercie. W toku rozprawy Odwołujący uzupełnił, że uzupełnienie powinno nastąpić poprzez wyliczenie średniej ważonej i​ przedłożył wyliczenia wykazujące, że cena brutto za odbiór i zagospodarowanie odpadów segregowanych (1 Mg), która powinna być wpisana w L.p. 2 to 990,11 zł. Wg. przedłożonych wyliczeń łączna wartość usługi brutto w zł to 421 827,48 zł. W toku rozprawy Zamawiający i​ Przystępujący zasadnie podnieśli, że iloczyn przewidywanej ilości odpadów w ciągu trwania umowy (w Mg) tj. 426,04 i wskazanej średniej ważonej ceny za 1 Mg tj. 990,11 zł wynosi 421 826,46 zł – a zatem różni się o 1,02 zł od łącznej wartości usługi brutto wskazywanej przez Odwołującego. Odwołujący wyjaśnił, że różnica wynika z zaokrąglenia ułamków. ... Izba dokonała wyliczeń przy przyjęciu wartości z oferty Odwołującego i przy użyciu kalkulatora przy pomocy którego sporządzono dowód złożony na rozprawie i stwierdziła, że przy dopuszczeniu maksymalnej ilości liczb po przecinku, średnia cena brutto wynosi 990, 11 186 743 028 zł. Po przemnożeniu tej wartości przez przewidywaną ilość odpadów w czasie trwania umowy – 426,04 uzyskano wynik 421 827,2599999965, czyli przy zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku - 421 827,26 (zł). Należy zwrócić uwagę, iż w dalszym ciągu jest to liczba o 22 grosze niższa niż wskazywana przez Odwołującego łączna wartość brutto usługi, co powoduje też obniżenie ogólnej ceny ofertowej o tę wartość. Mając powyższe na uwadze należy jednoznacznie stwierdzić, że Zamawiający nie mógł, dysponując jedynie danymi z oferty, samodzielnie poprawić formularza ofertowego. Wyżej wskazane różnice w wyliczeniach przesądzają, że nawet przyjęcie wskazanej przez Odwołującego średniej ważonej nie pozwala na jednoznaczne określenie, jaka cena powinna zostać wpisana w formularzu ofertowym jako cena zagospodarowania i odbioru 1 Mg odpadów segregowanych. Wymaga podkreślenia, że chociaż omyłka w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie musi mieć charakteru omyłki oczywistej to jednak sposób poprawienia oferty nie może budzić wątpliwości zamawiającego, jego ustalenie musi być możliwe na podstawie danych znajdujących się w treści oferty. W niniejszej sprawie nawet w toku rozprawy Odwołujący nie sprostał wskazaniu jednoznacznej metody uzupełnienia oferty, tym bardziej nie można uznać, by Zamawiający był zobowiązany czy choćby uprawniony do samodzielnego poprawienia braku w formularzu ofertowym. Wobec powyższego należało uznać, że nie doszło do naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak ​ sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. w O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1 i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący:..………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1560/19 WYROK z dnia 26 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 sierpnia 2019 r. przez wykonawcę Eco-Plan S.A. w Słupsku w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Portu Wojennego Świnoujście z siedzibą w Świnoujściu przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel System sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Impel Facility Services sp. z o.o. we Wrocławiu, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel System sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Impel Facility Services sp. z o.o. we Wrocławiu do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia podwykonawców z udziału w postępowaniu, z powodu uwzględnienia ww. zarzutów przez zamawiającego, 2. uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wykonanie czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych z tego powodu, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 3. kosztami postępowania obciąża przez Komendę Portu Wojennego Świnoujście z siedzibą w Świnoujściu i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Eco-Plan S.A. w Słupsku tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Komendy Portu Wojennego Świnoujście z siedzibą w Świnoujściu na rzecz wykonawcy Eco-Plan S.A. w Słupsku kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 1560/19 Uzasadnienie Komenda Portu Wojennego Świnoujście z siedzibą w Świnoujściu, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „usługa polegająca na sprzątaniu w budynkach wraz z utrzymaniem czystości na zewnątrz oraz tereny zielone w rejonie odpowiedzialności KPW Świnoujście”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 25 czerwca 2019 r., nr2019/S 120-294127. 5 sierpnia 2019 r. zamawiający przesłał wykonawcy Eco-Plan S.A. w Słupsku, zwanemu dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel System sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Impel Facility Services sp. z o.o. we Wrocławiu, zwanych dalej „przystępującym”. Wobec: 1) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) zaniechania czynności odrzucenia oferty przystępującego, 3) zaniechania czynności wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia podwykonawców przystępującego z udziału w postępowaniu, odwołujący wniósł 9 sierpnia 2019 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, 2) art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp wobec zaniechania odrzucenia oferty przystępującego jako oferty, której treść nie odpowiada treści SIWZ; 3) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp wobec zaniechania odrzucenia oferty przystępującego jako oferty, która zawiera błędy w obliczeniu ceny i kosztów; 4) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wobec zaniechania wezwania przystępującego do uzupełnienia wymaganych w SIWZ dokumentów dot. podwykonawców potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu; 5) art. 91 ust.1 ustawy Pzp wobec dokonania wyboru oferty przystępującego, która podlega odrzuceniu. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez przystępującego, 2) dokonania czynności odrzucenia oferty przystępującego, 3) dokonania ponownego wyboru oferty spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, przez co należy rozumieć wybór oferty odwołującego. W uzasadnieniu odwołania, w odniesieniu do zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp oraz art. 91 ustawy Pzp odwołujący wskazał na postanowienia SIWZ w zakresie: - postanowień umowy (załącznik nr 7 do SIWZ) oraz - sposobu obliczenia ceny oferty, wskazanego w rozdziale X i rozdz. IV SIWZ, w formularzu cenowym (zał. nr 2 do SIWZ) oraz w formularzu ofertowym (za. nr 1 do SIWZ). Odwołujący wywiódł, że zgodnie z treścią umowy w toku realizacji zamówienia istotne znaczenie mają: - zaoferowane w niniejszym przetargu ceny jednostkowe netto i brutto, - wartości netto i brutto usług w każdym roku realizacji umowy oraz - łączna wartość netto i brutto umowy, które zostały wyliczone w formularzu ofertowym na podstawie cen jednostkowych zaoferowanych w formularzu cenowym. Odwołujący argumentował, że formularz ofertowy oraz formularz cenowy są załącznikami do umowy. Tym samym, poprawność zaoferowania w nich cen jednostkowych oraz poprawność obliczenia w nich wszystkich wartości ma istotne znaczenia dla właściwej realizacji umowy. Zgodnie bowiem z: - § 11 ust.1 umowy, Zamawiający przewidział rozliczanie miesięczne za faktycznie wykonane prace w oparciu o zaoferowane ceny jednostkowe usług, wskazane w Formularzu ofertowym oraz w Formularzu cenowym (Zał. Nr 1 i 2 do SIWZ oraz Zał. Nr 1 i 2 do umowy) wskazując, iż „Wykonawca otrzyma wynagrodzenie za rzeczywiście wykonaną usługę potwierdzoną przez upoważnione osoby, o których mowa w §9 ust 1 umowy, a obliczoną jako iloczyn jednostkowych stawek określonych w Formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do umowy, który stanowi integralną część umowy oraz ilości wykonanych usług"; - § 11 ust. 2 i 3 umowy, Zamawiający wskazuje wartości netto i wartości brutto usług w każdym roku realizacji umowy oraz łączną wartość netto i brutto umowy, które zostały wyliczone w formularzu ofertowym na podstawie cen jednostkowych zaoferowanych w formularzu cenowym; - § 11 ust. 14 umowy „W przypadku, gdy suma faktur VAT wystawionych w okresie obowiązywania umowy osiągnie kwotę całkowitego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w ust 3 umowa nie będzie przedłużana”, - § 12 ust. 1- 4 umowy w przypadku zmniejszenia lub zwiększenia powierzchni objętej umową Zamawiający przewiduje zmniejszenie lub zwiększenie wynagrodzenia Wykonawcy o kwotę wynikającą z iloczynu pomniejszonej lub zwiększonej powierzchni i ryczałtowej ceny jednostkowej dla danej powierzchni; - §17 umowy, kary umowne są obliczane od wartości miesięcznego wynagrodzenia brutto, liczonej według cen przedstawionych przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym. Odwołujący wywiódł, że zarówno rozliczenie umowne za faktycznie wykonane prace w oparciu o zaoferowane ceny jednostkowe usług, naliczanie kar umownych, realizacja postanowień ww. umowy w przypadku zmniejszenia lub zwiększenia powierzchni objętej umową, jak i wygaśnięcie umowy po osiągnięciu kwoty całkowitego wynagrodzenia brutto są zgodne z obowiązującymi przepisami, intencjami i postanowieniami SIWZ, jedynie wtedy, gdy wszystkie zaoferowane ceny jednostkowe netto i brutto, a tym samym wartości netto i brutto, skutkują właściwie naliczonym podatkiem VAT, zgodne z przepisami ustawy o VAT. Odwołujący argumentował, że zgodnie z rozdziałem X SIWZ pkt 1 - 3 (Opis sposobu obliczenia ceny oferty) zamawiający wskazuje, iż: „1. Cena brutto za realizację zamówienia zostanie określona przez Wykonawcę na podstawie wypełnionego formularza ofertowego i cenowego. 2. Łączna cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz wzorem umowy określonym w niniejszej SIWZ. 3. Cena brutto musi być wyrażona w złotych polskich (PLN), podana liczbowo i słownie oraz podana z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Jeżeli parametr miejsca setnego jest poniżej 5 to parametr dziesiętny zaokrągla się w dół, jeżeli parametr miejsca setnego jest równy i powyżej 5 to parametr dziesiętny zaokrągla się w górę.”. Odwołujący wskazał, że w postanowieniach rozdziału IV pkt 18 SIWZ zamawiający wskazał: „Pozostałe dokumenty składające się na ofertę: 1) wypełniony Formularz ofertowy oraz Formularz cenowy, o treści zgodnej ze wzorem określonym na załącznika nr 1 i nr 2 do SIWZ, ” Wywiódł, że wzór formularza cenowego (załącznik nr 2 do SIWZ) nakazuje wykonawcom obliczać koszty (wartość netto i wartość brutto): 1) dla usług wskazanych w tabelach nr 1/1-1/4 i nr 2 rozliczanych w oparciu o miesięczne ceny jednostkowe za 1 m2 wg następującego sposobu: Razem Razem Przedmiot Ilość Miesięczna cena Lp. jednostkowa netto zamówienia w m2 za 1 m2 1. 2. 3. 4. Miesięczna netto kol. 3 cena brutto kol. jednostkowa 3 x 6 zł/mx 5 zł/m-c brutto za 1 m2 c 5. 6. 7. 2) dla usług wskazanych w tabelach nr 3 - nr 11 rozliczanych w oparciu o miesięczne ceny jednostkowe za jednokrotną czynność za 1 m2 (wskazaną odpowiednio w tabelach nr 3 nr 11) w wg następującego sposobu: Cena za Cena za Razem jednokrotną brutto kol. Razem Przedmiot Ilość jednokrotną netto kol. 3 Lp. zamówienia w m2 czynność netto za czynność brutto 3 x 6 zł/mx 5 zł/m-c 1 m2 1. 2. 3. 4. 5. za 1 m2 c 6. 7. Odwołujący wywiódł, że obliczone wg formularza cenowego w każdej tabeli (nr 1-11) wartości netto (kol.5) oraz wartości brutto (kol.7) należało przenieść do pkt 2.1, 2.3 i 2.5 formularza ofertowego (załącznik nr 1 do SIWZ) i przemnożyć je odpowiednio: - dla usług wskazanych w tabelach Nr 1/1-1/4 i Nr 2 formularza cenowego przez liczbę miesięcy w każdym roku realizacji zamówienia, zaś - dla usług wskazanych w tabelach Nr 3 -Nr 11 formularza cenowego przez liczbę krotności w każdym roku realizacji zamówienia, wyliczając w ten sposób ogólną wartość netto i ogólną wartość brutto każdej z usług w każdym roku realizacji zamówienia (pkt 2.1,2.3 i 2.5 formularza ofertowego), a także : - łączną wartość netto i łączną wartość brutto wszystkich usług w każdym roku realizacji zamówienia (pkt 2.2, 2.4, 2.6 formularza ofertowego) oraz - łączą wartość netto umowy i cenę całego zamówienia (tj. łączną wartość brutto usług w trakcie realizacji całej umowy (pkt 2.7 formularza ofertowego). Ponadto ceny jednostkowe netto i brutto zaoferowane w formularzu cenowym należało przenieść do pkt 2.8 formularza ofertowego. Odwołujący wywiódł, że w świetle powyższego, ewentualne pozornie niewielkie błędy zawarte w formularzu cenowym w obliczeniu wartości netto lub wartości brutto, z których wynika błędnie naliczona kwota podatku VAT, zwielokrotniają się z racji przeniesienia ich do formularza ofertowego i przemnożenia tych kwot przez odpowiednio ilość miesięcy lub krotności usług, prowadząc w efekcie do znacznych błędów w obliczeniu ceny. Odwołujący zaznaczył, iż nie wszystkie ceny jednostkowe oferowane w przedmiotowym przetargu muszą być wyrażone z maksymalnie 2-oma miejscami po przecinku. Zgodnie bowiem z przepisami, obowiązek wyrażenia cen jednostkowych z dokładnością do 2 miejsc po przecinku dotyczy jedynie cen jednostkowych wskazanych na fakturze. Zaś z art 106e. ust. 1 i 8 ustawy o VAT wynika, że na fakturze można wskazać wg uznania albo cenę jednostkową netto albo cenę jednostkową brutto. Odwołujący argumentował, że w świetle powyższego poprawne wypełnienie formularza cenowego i formularza ofertowego tj. wypełnienie ich w sposób odpowiadający treści SIWZ oraz w sposób zgodny z przepisami ustawy o podatku VAT, wymagało od wykonawców: 1) zaoferowania: - cen jednostkowych netto z dokładnością większą niż 2 miejsca po przecinku oraz - cen jednostkowych brutto z dokładnością do 2 miejsc po przecinku, w okolicznościach kiedy ceny te będą wpisane na fakturze, lub 2) zaoferowania: - cen jednostkowych netto z dokładnością do 2 miejsc po przecinku, w okolicznościach kiedy ceny te będą wpisane na fakturze oraz - cen jednostkowych brutto z dokładnością większą niż 2 miejsca po przecinku. Zdaniem odwołującego jedynie zaoferowanie cen jednostkowych w jeden sposób (z dwóch wymienionych powyżej do wyboru), umożliwiało w niniejszym przetargu złożenie oferty zgodnie z SIWZ oraz zgodnie z przepisami ustawy o VAT(tj. obliczenie podatku VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami). W każdej sytuacji, gdy: - występują niskie wartości cen jednostkowych (np. w wyniku ustanowienia niskiego miana), - Zamawiający w swoim formularzu wymaga jednoczesnego podania ich w kwocie netto i brutto, oferowanie jednej z dwóch cen jednostkowych (netto bądź brutto) z dokładnością większą niż dwa miejsca po przecinku jest koniecznością. Jeżeli oferent tego nie uwzględni to musi się liczyć, że będzie miał źle policzone kwoty podatku VAT, a tym samym będzie miał błąd w obliczeniu ceny. Zdaniem odwołującego w świetle powyższego wyliczenie w niniejszym przetargu wartości netto i wartość brutto w oparciu o ceny jednostkowe netto i brutto wyrażane jedynie z dokładnością do 2 miejsc po przecinku, skutkuje błędami w obliczeniu podatku VAT, a tym samym błędami w obliczeniu ceny. Odwołujący podniósł, że jego oferta została obliczona w sposób odpowiadający treści SIWZ oraz w sposób zgodny z przepisami o VAT tj. w oparciu o zaoferowane: - ceny jednostkowe netto wyrażone z dokładnością do 4 miejsc po przecinku oraz - ceny jednostkowe brutto wyrażone z dokładnością do 2 miejsc po przecinku. W związku z tym w ofercie odwołującego poprawnie są obliczone wartości netto, wartości brutto oraz kwoty podatku VAT. Odwołujący argumentował, że przystępujący zaoferował w formularzu cenowym ceny jednostkowe netto oraz ceny jednostkowe brutto z dokładnością do 2 miejsc po przecinku, co skutkowało błędnie naliczonym podatkiem VAT oraz błędnie wyliczonymi wartościami netto lub brutto, w 13 na 18 pozycji w formularzu cenowym, a w konsekwencji błędnie obliczoną ceną w formularzu ofertowym. Na przykład w tabeli nr 1/1 (powierzchnie wewnętrzne budynków typu A) formularza cenowego przystępujący dokonał następujących obliczeń. Miesięczna cena Razem Przedmiot Lp. Ilość w zamówienia m2 jednostkowa netto kol. 3 netto za 1 m2 x 5 zł/m-c 1. 2. 3. 4. Powierzchnie 1 15972,00 2,10 wewnętrzne 5. Miesięczna Razem cena brutto kol. jednostkowa 3x6 brutto za 1 m2 zł/m-c 6. 7. 33541,20 2,58 41207,76 Odwołujący wywiódł na podstawie powyższego, że: wartość netto wskazana w kol. 5 została obliczona jako iloczyn powierzchni i zaoferowanej ceny jednostkowej netto wyrażonej z dokładności do 2 miejsc po przecinku i wynosi 33 541,20 zł, wartość brutto wskazana w kol. 7 została obliczona jako iloczyn powierzchni i zaoferowanej ceny jednostkowej brutto wyrażonej z dokładności do 2 miejsc po przecinku i wynosi 41 207,76 zł. Wobec tego stawka podatku VAT wynikająca z powyższego formularza wynosi: (41 207,76 zł / 33 541,20 zł - 1) * 100 % = 22,86 % i jest ona nieprawidłowa (zaniżona), bowiem zgodnie z przepisami o podatku VAT dla ww. usługi powinna wynosić dokładnie 23 %. Według odwołującego, kolejnym przykładałem są obliczenia dokonane przez przystępującego w tabeli Nr 6 formularza cenowego (Pranie firan, zasłon, czyszczenia verticali, rolet, żaluzji), z których wynika, że przystępujący w 6 pozycjach tej tabeli zastosował stawkę podatku VAT 20%, zamiast stawki 23%, wynikającej z ustawy o VAT. Następnym przykładem są obliczenia dokonane przez przystępującego w tabeli Nr 2 formularza cenowego (Powierzchnie terenów utwardzonych), z których wynika, że przystępujący zastosował stawkę podatku VAT 6,67%, zamiast stawki 8%, wynikającej z ustawy o VAT. Odwołujący wskazał także na obliczenia dokonane przez przystępującego w: tabeli Nr 3 (Powierzchnie terenów zielonych) oraz tabeli Nr 11 (Utrzymanie bocznic kolejowych), gdzie zaoferowane ceny jednostkowe netto i brutto są takie same. Powyższe oznacza, iż zgodnie ze wzorem formularza cenowego, wartość netto powinna być równa wartości brutto, a to by oznaczałoby, że stawka VAT zastosowana przez przystępującego wyniosłaby 0 %, zamiast stawki 8%, zgodnej z ustawą o VAT. Błędy w obliczeniu kwot podatku VAT wynikające z formularza cenowego przystępującego odwołujący zestawił w załączniku nr 2 do odwołania. Odwołujący zaznaczył, iż wobec przeniesienia z formularza cenowego cen jednostkowych oraz wartości netto i wartości brutto do formularza ofertowego, błędy w obliczeniu ceny, a tym sam błędy w obliczeniu kwot podatku VAT, zwielokrotniają się z racji przemnożenia wartości netto i wartości brutto (przeniesionych z formularza cenowego) przez odpowiednio ilość miesięcy lub krotności usług. W świetle powyższego, pozornie niewielkie błędy zawarte w formularzu cenowym przystępującego (zestawione w załączniku Nr 2 do odwołania) w obliczeniu podatku VAT, zwielokrotniają się z racji przeniesienia ich do formularza ofertowego i przemnożenia przez odpowiednio ilość miesięcy lub krotności usług, prowadzą w efekcie do zaniżenia podatku VAT w kwocie ponad 30 tys. zł. Odwołujący podkreślał, iż zaoferowanie w niniejszym przetargu cen jednostkowych netto i brutto z dokładnością każdej z nich do 2 miejsc po przecinku, jak zrobił to przystępujący, uniemożliwia obliczenie ceny zgodnie z przepisami o VAT, bowiem zawsze w takich okolicznościach będzie błędnie obliczony podatek VAT i będą błędnie obliczone wartości netto albo wartości brutto. Zdaniem odwołującego błędów w obliczeniu oferty przystępującego nie można poprawić w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, gdyż nie wiadomo: 1) która z zaoferowanych cen jednostkowych (netto czy brutto) ma być wyrażona z dokładnością większą niż 2 miejsca po przecinku, 2) która z wartości wskazanych w formularzu cenowym (netto - kol. 5 czy brutto - kol. 7) jest poprawnie obliczona, 3) jak poprawić błędy zawarte w formularzu cenowym przystępującego i powielone w formularzu ofertowym: a) czy zakładając, że poprawnie jest obliczona wartość brutto (kol. 7 formularza cenowego) w oparciu o zaoferowaną cenę jednostkową brutto wyrażoną z dokładnością do 2 miejsc po przecinku i na tej podstawie poprawić (zmienić): - cenę jednostkową netto wyrażając ją z dokładnością większą niż 2 miejsca po przecinku oraz - wartość netto obliczoną w oparciu o tak poprawioną cenę jednostkową; b) czy też zakładając, że poprawnie jest obliczona wartość netto (koi. 5 formularza cenowego) w oparciu o zaoferowaną cenę jednostkową netto wyrażoną z dokładnością do 2 miejsc po przecinku i na tej podstawie poprawić (zmienić): - cenę jednostkową brutto wyrażając ją z dokładnością większą niż 2 miejsca po przecinku oraz - wartość brutto obliczoną w oparciu o tak poprawioną cenę jednostkową. Zdaniem odwołującego, są dwa sposoby poprawy wadliwego formularza cenowego przystępującego (pkt 3 a) i pkt 3b) powyżej). Wynikają one ze sposobu obliczania podatku VAT. Zgodnie bowiem z przepisami ustawy o VAT, każdy podatnik jest zobowiązany do wystawienia faktury z poprawnie naliczoną kwotą podatku VAT. Podatnik może wybrać jeden z trzech sposobów określenia tej kwoty, a mianowicie może on obliczyć kwotę VAT: - wychodząc od wartości sprzedaży netto albo - wychodząc od wartości sprzedaży brutto, albo - podsumowując podane na fakturze jednostkowe kwoty podatku poszczególnych dostaw lub usług. Zaznaczał, że każdy z ww. sposobów poprawy wadliwego formularza cenowego przystępującego (pkt 3 a) lub pkt 3b) powyżej) wymaga poczynienia pewnych założeń, co do poprawności zaoferowania przez przystępującego jednej z cen jednostkowych. W celu zobrazowania powyższego odwołujący posłużył się przeliczeniem na przykładzie usługi sprzątania budynków zawartej w tabeli Nr 1/1 (Powierzchnie wewnętrzne budynków typu A) formularza cenowego przystępującego, dla której stawka podatku VAT wynosi 23%. Miesięczna Razem cena brutto kol. jednostkowa 3x6 Miesięczna cena Razem Przedmiot Ilość w Lp. zamówienia m2 jednostkowa netto kol. 3 netto za 1 m2 x 5 zł/m-c brutto za 1 m2 zł/m-c 1. 2. 3. 4. Powierzchnie 1 15972,00 2,10 wewnętrzne 5. 6. 33541,20 2,58 7. 41207,76 Odwołujący argumentował, że w przypadku sposobu poprawy wadliwego formularza cenowego przystępującego, który został wskazany w pkt 3 a) powyżej zamawiający musiałby uznaniowo założyć, że poprawnie jest zadeklarowana cena jednostkowa brutto w kol. 6 (2,58) i poprawnie jest wyliczona wartość brutto w kol. 7 (41 207,76). W takich okolicznościach zamawiający musiałby poprawić (wyliczyć) wartość netto i cenę jednostkową netto wyrażając ją z dokładnością większą niż 2 miejsca po przecinku. Uwzględniając powyższe : - wartość netto wskazana w koi. 5 w tabeli Nr 1/1 formularza cenowego przystępującego powinna wynosić: 41 207,76 zł/1,23 = 33 502,24 zł. - Cena jednostkowa netto wskazana w kol. 4 w tabeli Nr 1/1 formularza cenowego przystępującego powinna wynosić: 33 502,24 zł / 15 972,00 m2= 2,0976 zł. Natomiast w przypadku sposobu poprawy wadliwego formularza cenowego przystępującego, który został wskazany w pkt 3 b) powyżej zamawiający musiałby uznaniowo założyć, że poprawnie jest zadeklarowana cena jednostkowa netto w kol. 6 (2,10) i poprawnie jest wyliczona wartość netto w kol. 7 (33 541,20). Uwzględniając powyższe: - wartość brutto wskazana w kol. 7 w tabeli Nr 1/1 formularza cenowego przystępującego powinna wynosić: 33 541,20 zł + 33 541,20 zł x 23%= 41 255,68 zł. - Cena jednostkowa brutto wskazana w kol. 4 w tabeli Nr 1/1 formularza cenowego przystępującego powinna wynosić: 41 255,68 zł/15 972,00 m2= 2,5830 zł. Odwołujący wobec powyższego argumentował, że zamawiający nie może samodzielnie poprawić wadliwego formularza przystępującego, ponieważ są 2 sposoby jego poprawy, a zamawiający nie jest w stanie sam stwierdzić, który z tych 2 sposobów zastosować. Zgodnie z doktryną i judykaturą w zakresie poprawy omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, podkreślał, iż zamawiający obowiązany jest dokonać w ofercie poprawy ww. omyłek, jeżeli na podstawie treści oferty lub postanowień SIWZ, zamawiający sam wie, jak należy dokonać tej poprawy i nie musi wzywać wykonawcy (w tym przypadku przystępującego) do wyjaśnienia w tym zakresie. Jeżeli natomiast poprawa omyłek wymaga wezwania wykonawcy (w tym przypadku przystępującego) do wyjaśnienia, która wartość zawarta w formularzu cenowym brutto (kol. 7) czy netto (kol.5) jest poprawnie obliczona, to w świetle obowiązujących przepisów i orzecznictwa, nie mamy do czynienia z omyłką, którą należy poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy, lecz mamy do czynienia z błędem w obliczeniu ceny skutkującym odrzuceniem oferty w trybie art. 87 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy. Odwołujący zaznaczył, iż ewentualne wyjaśnienie przystępującego, która wartość brutto (kol. 7) czy netto (kol.5) jest poprawnie obliczona w formularzu cenowym skutkuje niedopuszczalną zmianą treści oferty po terminie do składania ofert w zakresie dotyczącym oferowanych cen jednostkowych, poprzedzoną prowadzeniem, po terminie do składania ofert, niedopuszczalnych negocjacji między zamawiającym a przystępującym w celu ustalenia: - którą z cen jednostkowych należy poprawić (zmienić): netto (kol. 4) czym brutto (kol.6) oraz - którą z wartości należy poprawić (zmienić): netto (kol.5) czy brutto(kol. 7). Według odwołującego takie wyjaśnienie prowadziłoby w efekcie do negocjacji i zmiany treści złożonej oferty, po terminie do składania ofert, z rażącym naruszeniem normy prawnej wyrażonej w art. 87 ust.1 ustawy Pzp. W uzasadnieniu zarzutów naruszenia art. 26 ust. 3 oraz art. 91 ustawy odwołujący wskazał, iż w toku badania i oceny oferty przystępującego, zamawiający bezprawnie zaniechał wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów dot. podwykonawców, wskazanych w dokumentach JEDZ dołączonych do oferty przystępującego, dokonując tym samym wyboru oferty najkorzystniejszej, w okolicznościach braku pewności, że przystępujący nie podlega wykluczeniu z udziału w niniejszym postępowaniu. Odwołujący przywołał postanowienia SIWZ, zgodnie z którymi: 1) Wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, w celu wykazania braku istnienia wobec nich postaw wykluczenia z udziału w postępowaniu składa także Jednolity Europejski Dokument Zamówienia dotyczący tych podwykonawców (Rozdział IV pkt 4); 2) Zamawiający żąda od wykonawcy przedstawienia dokumentów wymienionych w pkt 7 ppkt 3) lit a)-c), dotyczących podwykonawcy, któremu zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia, a który nie jest podmiotem, na którego zdolnościach lub sytuacji wykonawca polega na zasadach określonych w art. 22a ustawy (Rozdział IV pkt 14) tj.: a) informacji z Krajowego Rejestru Karnego, b) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego, c) zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego Odwołujący wskazał, na dokumenty JEDZ dołączone do oferty przystępującego, zgodnie z którymi przystępujący zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom: JLS sp. z o.o., JOKEM sp. z o.o. Dokumenty JEDZ ww. podwykonawców zostały dołączone do oferty przystępującego. Dokumentacja postępowania potwierdza, iż: 1) przystępujący sprzecznie z Rozdział IV pkt 14 SIWZ i obwiązującymi przepisami nie złożył oświadczeń i dokumentów dot. podwykonawców: JLS sp. z o.o. oraz JOKEM Sp. z o.o., które potwierdzałyby brak postaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu, takich jak: a) informacja z Krajowego Rejestru Karnego, b) zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego, c) zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego; 2) Zamawiający sprzecznie z art. 26 ust. 3 ustawy i Rozdział IV pkt 14 SIWZ nie wezwał przystępującego do uzupełnienia ww. brakujących dokumentów dot. ww. podwykonawców. Zdaniem odwołującego, w tym stanie rzeczy, zamawiający sprzecznie z przepisami ustawy dokonał wyboru oferty przystępującego, które nie potwierdziło braku podstaw do wykluczenia z udziału w niniejszym przetargu. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w części zarzuty przedstawione w odwołaniu, tj. w zakresie naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia podwykonawców z udziału w postępowaniu, z powodu uwzględnienia ww. zarzutów przez zamawiającego. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Impel System sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Impel Facility Services sp. z o.o. we Wrocławiu. Nie wnieśli sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W pozostałym zakresie wnieśli o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), odpowiedzi zamawiającego na wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ, ofertę przystępującego, ofertę odwołującego, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 5 sierpnia 2019 r., załączniki do odwołania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska przedstawione przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty wybranej. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności odrzucenia oferty wybranej skutkować będzie koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania czynności odrzucenia tej oferty, czego efektem może być uzyskanie zamówienia przez odwołującego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Nie podważa istnienia interesu okoliczność, podnoszona przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, że cena oferta odwołującego (5.289.371,06 zł) jest nieznacznie wyższa od kwoty, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (5.228.593,08 zł). Ewentualne hipotetyczne unieważnienie w przyszłości przez zamawiającego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie było objęte przedmiotem orzekania przez Izbę. Ponadto w przypadku gdy cena oferty najkorzystniejszej przewyższa kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia, zamawiający jest uprawniony do zwiększenia swego budżetu. Stosownie bowiem do art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba ze zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Jak przyjmuje się w orzecznictwie Izby, do czasu podjęcia czynności unieważnienia postępowania z powodu braku środków na sfinansowanie zamówienia, wykonawcy z ofertami opiewającymi na kwoty wyższe, w dalszym ciągu posiadają interes we wniesieniu odwołania. Na tym etapie brak pewności czy zamawiający nie zwiększyłby kwoty na sfinansowanie zamówienia w przypadku wystąpienia takiej konieczności. Tym samym podzielono stanowisko wyrażane już wielokrotnie wcześniej w orzecznictwie Izby (por. przykładowo wyrok KIO z 27 lutego 2018 r. sygn. akt KIO 212/18, wyrok KIO z 10 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1458/18, wyrok KIO z 11 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2704/17, wyrok KIO z 17 maja 2018 r., sygn. akt KIO 851/18). Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia podwykonawców z udziału w postępowaniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 sierpnia 2019 r. oświadczył, iż uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu w tej części. Natomiast wykonawca, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, w trakcie posiedzenia Izby z udziałem stron w dniu 23 sierpnia 2019 r. oświadczył, że nie zgłasza sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Zgodnie z art. 186 ust. 4 ustawy Pzp, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie. Jak wynika z powyższego, obowiązujące przepisy w takiej sytuacji uzależniają rozpoznanie odwołania od wniesienia sprzeciwu, co nie nastąpiło. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego podzielono także stanowisko opisane szeroko, interesująco i wyczerpująco w wyroku KIO z 24 września 2018 r. sygn. akt KIO 1817/18. Odwołanie w zakresie rozpatrywanym merytorycznie zasługiwało na uwzględnienie. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest „usługa polegająca na sprzątaniu w budynkach wraz z utrzymaniem czystości na zewnątrz oraz tereny zielone w rejonie odpowiedzialności KPW Świnoujście” (Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, rozdział I pkt 1). Ustalono ponadto, że zamawiający przesądził w SIWZ, iż dokumenty składające się na ofertę to m.in. wypełniony formularz ofertowy oraz formularz cenowy, o treści zgodnej ze wzorem określonym wg załącznika nr 1 i nr 2 do SIWZ (rozdział IV, pkt 18 SIWZ). Ustalono również, że w rozdziale X SIWZ (opis sposobu obliczenia ceny oferty) zamawiający przewidział, co następuje: 1. Cena brutto za realizacje zamówienia zostanie określona przez wykonawcę na podstawie wypełnionego formularza ofertowego i cenowego. 2. Łączna cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz wzorem umowy określonym w niniejszej SIWZ. 3. Cena brutto musi być wyrażona w złotych polskich (PLN), podana liczbowo i słownie oraz podana z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Jeżeli parametr miejsca setnego jest poniżej 5 to parametr dziesiętny zaokrągla się w dół, jeżeli parametr miejsca setnego jest równy i powyżej 5 to parametr dziesiętny zaokrągla się w górę. Zgodnie z treścią wzoru formularza cenowego (załącznik nr 2 do SIWZ) wykonawcy mieli obowiązek obliczać koszty (wartość netto i wartość brutto): 1) dla usług wskazanych w tabelach nr 1/1-1/4 i nr 2 rozliczanych w oparciu o miesięczne ceny jednostkowe za 1 m2 wg następującego sposobu: Razem Miesięczna Razem netto cena brutto Miesięczna cena Przedmiot Ilość jednostkowa netto Lp. zamówienia w m2 kol. 3 x 5 jednostkowa kol. 3 x 6 za 1 m2 zł/m-c brutto za 1 m2 zł/m-c 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 2) dla usług wskazanych w tabelach nr 3 - nr 11 rozliczanych w oparciu o miesięczne ceny jednostkowe za jednokrotną czynność za 1 m2 (wskazaną odpowiednio w tabelach nr 3 nr 11) w wg następującego sposobu: Cena za Razem Cena za Razem jednokrotną netto jednokrotną brutto Przedmiot Ilość zamówienia w m2 czynność netto za Lp. 1 m2 kol. 3 x 5 czynność brutto kol. 3 x 6 za 1 m2 zł/m-c zł/m-c 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. Ustalono także, że obliczone wg formularza cenowego w każdej tabeli (nr 1-11) wartości netto (kol. 5) oraz wartości brutto (kol. 7) należało przenieść do pkt 2.1, 2.3 i 2.5 formularza ofertowego (załącznik nr 1 do SIWZ) i przemnożyć je odpowiednio: - dla usług wskazanych w tabelach nr 1/1-1/4 i nr 2 formularza cenowego przez liczbę miesięcy w każdym roku realizacji zamówienia, zaś - dla usług wskazanych w tabelach nr 3 - nr 11 formularza cenowego przez liczbę krotności w każdym roku realizacji zamówienia, wyliczając w ten sposób ogólną wartość netto i ogólną wartość brutto każdej z usług w każdym roku realizacji zamówienia (pkt 2.1,2.3 i 2.5 formularza ofertowego), a także : - łączną wartość netto i łączną wartość brutto wszystkich usług w każdym roku realizacji zamówienia (pkt 2.2, 2.4, 2.6 formularza ofertowego) oraz - łączną wartość netto umowy i cenę całego zamówienia (tj. łączną wartość brutto usług w trakcie realizacji całej umowy (pkt 2.7 formularza ofertowego). Ponadto ceny jednostkowe netto i brutto zaoferowane w formularzu cenowym należało przenieść do pkt 2.8 formularza ofertowego. Ustalono ponadto, że załącznik nr 7 do SIWZ (wzór umowy w sprawie zamówienia publicznego) zawierał m.in. następujące postanowienia: §11. 1. Wykonawca otrzyma wynagrodzenie za rzeczywiście wykonaną usługę potwierdzoną przez upoważnione osoby, o których mowa w §9 ust.1 umowy, a obliczoną jako iloczyn jednostkowych stawek określonych w Formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do umowy, który stanowi integralną część umowy oraz ilości wykonanych usług. 2. Wartość umowy za wykonanie przedmiotu zamówienia wynosi: 1) za okres od dnia 01.09.2019 r. do dnia 31.12.2019 r.: a) netto:........ ........zł (słownie:.......................... ..... 00/100) b) brutto:....... ..........zł (słownie:......................... ...... 00/100) 2) za okres od dnia 01.01.2020 r. do dnia 31.12.2020 r.: a) netto:........ ........zł (słownie:.......................... .. 00/100) b) brutto:....... ........zł (słownie:.......................... ... 00/100 3) za okres od dnia 01.01.2021 r. do dnia 31.12.2021 r.: a) netto:........ ........zł (słownie:.......................... ... 00/100) b) brutto:....... ........zł (słownie:.......................... ... 00/100). 3. Ogółem wartość umowy za okres od dnia 01.09.2019 r. do dnia 31.08.2021r.: a) netto:...............zł (słownie:................................ 00/100) b) brutto:...............zł (słownie:................................ 00/100). 7. Strony postanawiają, że rozliczenie Wykonawcy za realizację przedmiotu zamówienia nastąpi na podstawie faktur częściowych, wystawianych raz w miesiącu w terminie 7 (siedmiu) dni po upływie rozliczanego miesiąca. Faktury składane będą w Kancelarii KPW wskazanej przez przedstawiciela Zamawiającego, o którym mowa w § 9 ust .1 umowy. 14. W przypadku, gdy suma faktur VAT wystawionych w okresie obowiązywania umowy osiągnie kwotę całkowitego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w ust 3 umowa nie będzie przedłużana. §12. 1. Zamawiający zastrzega sobie w trakcie trwania umowy prawo do wnoszenia korekt powierzchni do usługi utrzymania porządków w obrębie danej lokalizacji. 2. W przypadku ilości powierzchni przekraczającej potrzeby Zamawiającego (np. wyłączenie budynku do remontu, organizacja placu budowy, zajęcie terenu zewnętrznego pod inne cele, wyjazd na poligon, udział w ćwiczeniach itp.) zakres usług zostanie zmniejszony poprzez zawarcie przez strony pisemnego aneksu a kwota wynagrodzenia Wykonawcy zostanie pomniejszona o kwotę wynikającą z iloczynu pomniejszonej powierzchni i ryczałtowej ceny jednostkowej dla danej powierzchni. 3. W przypadku czasowego zwiększenia, ze względu na potrzeby Zamawiającego, powierzchni przewidzianej do wykonania usługi, kwota wynagrodzenia Wykonawcy zostanie powiększona o kwotę wynikającą z iloczynu powierzchni zwiększonej do wykonania usługi i ryczałtowej ceny jednostkowej dla danej powierzchni. 4. W wypadku trwałego lub czasowego zmniejszenia lub zwiększenia ilości utrzymywanej w czystości powierzchni, odpowiedniemu zmniejszeniu lub zwiększeniu ulegnie wynagrodzenie Wykonawcy, które nie może przekroczyć kwoty wymienionej w §11 ust 3 umowy. § 21. Załączniki: Załącznik nr 1 Formularz ofertowy Załącznik nr 2 Formularz cenowy Ustalono, że do upływu terminu składania ofert swą ofertę złożył m.in. przystępujący. Przystępujący złożył wypełniony przez siebie wzór załącznika nr 2 do SIWZ (formularza cenowego). Cena Razem Cena Przedmiot Ilość w jednostkow netto zamówienia m2 Razem jednostkow brutto Lp a netto za 1 kol. 3 x 5 a brutto za kol. 3 x 6 m2 zł/m-c 1 m2 zł/m-c 1. 2. 3. 4. Sprzątanie budynków 1 15972 2,10 typu A Sprzątanie budynków 2 17082 2,10 typu B Sprzątanie budynków 3 2209 1,90 typu C Sprzątanie budynków 4 5299 1,66 typu D Utrzymanie terenów 313796, 5 0,30 utwardzonych 5 Utrzymanie terenów 6 428484 0,03 zielonych Rabaty, klomby, 5. 6. 33541,2 2,58 0 35872,2 2,58 0 7. 4197,10 2,34 5169,06 8796,34 2,04 10809,96 94138,9 100414,8 7 41207,76 44071,56 0,32 5 12854,5 8 0,03 13882,88 2 793 0,40 317,20 0,43 340,99 8 2521 0,25 630,25 0,27 680,67 żywopłotów 9 Firany 10 Zasłony 11 Rolety 806 412 964 0,10 0,10 0,10 80,60 41,20 96,40 0,12 0,12 0,12 96,72 49,44 115,68 skalniaki Przecinanie 12 Żaluzje 13 Verticale Pasy 14 przeciwpożarowe Dachy 137 0,10 13,70 0,12 16,44 1679,2 0,10 167,92 0,12 201,50 9540 0,15 1431,00 0,16 1526,40 15 wielkopowierzchniow 15075 0,25 3768,75 0,27 4070,25 e 16 Rynny i rury spustowe 4392 0,15 658,80 0,16 702,72 17 Usuwanie sopli 4392 0,25 1098,00 0,27 1185,84 Utrzymanie bocznic 18 30908 0,03 927,24 0,03 1001,42 kolejowych Ustalono także, że obliczone przez przystępującego wg formularza cenowego wartości netto (kol. 5) oraz wartości brutto (kol. 7) zostały przez niego przeniesione do pkt 2.1, 2.3 i 2.5 formularza ofertowego (załącznik nr 1 do SIWZ) i przemnożone odpowiednio: - dla usług wskazanych w wierszach 1-5 przez liczbę miesięcy w każdym roku realizacji zamówienia, zaś - dla usług wskazanych w tabelach nr 6-18 powyżej przez liczbę krotności w każdym roku realizacji zamówienia, Przystępujący wyliczył w ten sposób ogólną wartość netto i ogólną wartość brutto każdej z usług w każdym roku realizacji zamówienia (pkt 2.1,2.3 i 2.5 formularza ofertowego), a także: - łączną wartość netto i łączną wartość brutto wszystkich usług w każdym roku realizacji zamówienia (pkt 2.2, 2.4, 2.6 formularza ofertowego) oraz - łączną wartość netto umowy i cenę całego zamówienia (tj. łączną wartość brutto usług w trakcie realizacji całej umowy (pkt 2.7 formularza ofertowego). Ponadto ceny jednostkowe netto i brutto zaoferowane w formularzu cenowym zostały przez przystępującego przeniesione do pkt 2.8 jego formularza ofertowego. Ustalono ponadto, że zamawiający w dniu 5 sierpnia 2019 r. wybrał ofertę przystępującego jako najkorzystniejszą. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Zdaniem Izby zaktualizowała się przesłanka obligująca zamawiającego do unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Przywołany przepis ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli (...) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą 19 uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ww. regulacja odsyła do art. 146 ustawy Pzp, w którym wymienione są przypadki naruszenia ustawy powodujące konieczność unieważnienia umowy. W myśl art. 146 ust. 6 ustawy Pzp powodem unieważnienia umowy jest dokonanie przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Izba stwierdziła, że przygotowany przez zamawiającego opis sposobu obliczenia ceny, w tym wzory formularza cenowego i ofertowego (art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp), a także postanowienia wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp) doprowadziły do sytuacji, w której nie wiadomo było, po jakich stawkach z oferty wykonawca będzie świadczył umowę w sprawie zamówienia publicznego. Dostrzeżenia wymagało, że zgodnie z art. 106 e ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług z dnia 11 marca 2004 r. (Dz.U. z 2018 r. poz. 2174), faktura powinna zawierać: m.in. (...) 8) miarę i ilość (liczbę) dostarczonych towarów lub zakres wykonanych usług; 9) cenę jednostkową towaru lub usługi bez kwoty podatku (cenę jednostkową netto); (...) 11) wartość dostarczonych towarów lub wykonanych usług, objętych transakcją, bez kwoty podatku (wartość sprzedaży netto); 12) stawkę podatku; 13) sumę wartości sprzedaży netto, z podziałem na sprzedaż objętą poszczególnymi stawkami podatku i sprzedaż zwolnioną od podatku; 14) kwotę podatku od sumy wartości sprzedaży netto, z podziałem na kwoty dotyczące poszczególnych stawek podatku; 15) kwotę należności ogółem. Z kolei w myśl przepisu art. 106 e ww. ustawy: 7. Kwotę podatku w odniesieniu do dostarczanych towarów lub świadczonych usług objętych daną stawką podatku podatnik może obliczyć według następującego wzoru: WB x SP KP = -----------100 + SP gdzie: KP - oznacza kwotę podatku, WB - oznacza wartość dostarczonych towarów lub wykonanych usług objętych stawką podatku, uwzględniającą kwotę podatku (wartość sprzedaży brutto), SP - oznacza stawkę podatku. 8. W przypadku gdy podatnik oblicza kwotę podatku zgodnie z ust. 7, zamiast ceny jednostkowej netto podatnik może wykazywać na fakturze cenę wraz z kwotę podatku (cenę jednostkową brutto), a zamiast wartości sprzedaży netto - wartość sprzedaży brutto. 9. W przypadku, o którym mowa w ust. 8, sumę wartości sprzedaży netto stanowi różnica między wartością sprzedaży brutto a kwotą podatku, z podziałem na poszczególne stawki podatku. Jak wynikało z przywołanych przepisów, ww. ustawa przewiduje zatem generalnie dwa podstawowe sposoby fakturowania. W pierwszym, w fakturach ujawnia się ceny jednostkowe netto, wartość sprzedaży netto, od której oblicza się wartość podatku VAT. W tym sposobie podatek VAT oblicza się od wartości sprzedaży netto. Z kolei w drugim sposobie, wartość podatku VAT oblicza się od wartości sprzedaży brutto. W tej sytuacji, na fakturach ujawnia się ceny jednostkowe brutto, a wartość netto stanowi różnica miedzy wartością brutto a kwotą podatku. Podkreślenia wymagało, że w analizowanej sprawie wzór formularza cenowego, jaki przygotował zamawiający (załącznik nr 2 do SIWZ) nie nawiązywał do żadnego z ww. sposobów obliczania wysokości podatku VAT. Wzór formularza cenowego nakazywał bowiem wykonawcom odrębnie obliczać koszty (wartość netto i wartość brutto): 1) dla usług wskazanych w tabelach nr 1/1-1/4 i Nr 2 rozliczanych w oparciu o miesięczne ceny jednostkowe za 1 m2 wg następującego sposobu: Razem Miesięczna Razem netto cena brutto kol. 3x5 jednostkowa kol. 3x6 zł/m-c brutto za 1 m2 zł/m-c Miesięczna cena Przedmiot Ilość Lp. zamówienia w m2 jednostkowa netto za 1 m2 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 2) dla usług wskazanych w tabelach nr 3 - nr 11 rozliczanych w oparciu o miesięczne ceny jednostkowe za jednokrotną czynność za 1 m2 (wskazaną odpowiednio w tabelach nr 3 Nr 11) w wg następującego sposobu: Lp. Przedmiot Ilość Cena za Razem Cena za Razem zamówienia w m2 jednokrotną netto jednokrotną brutto czynność netto za kol. 3x5 czynność brutto kol. 3x6 2 2 zł/m-c zł/m-c 1m za 1 m 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. Analiza wzorów z załącznika nr 2 do SIWZ prowadziła do wniosku, że wartość netto oferowanych usług wykonawcy mieli obliczyć przez przemnożenie ceny jednostkowej netto przez ilość usług. Niezależnie od powyższego należało obliczyć wartość brutto przez przemnożenie ceny jednostkowej brutto i ilości usług. Przy takim narzuconym wykonawcom sposobie obliczania wartości usług podatek VAT musiał stanowić różnicę miedzy odrębnie wyliczaną wartością brutto a wartością netto usług. Problem jednak w tym, że taki sposób obliczania podatku VAT, przy jednoczesnym zaoferowaniu przez przystępującego cen jednostkowych netto i cen jednostkowych brutto z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, skutkować musiał błędnie naliczonym podatkiem VAT. W efekcie treść SIWZ doprowadziła przystępującego do błędnego obliczenia i zaniżenia podatku VAT w 13 na 18 pozycji formularza cenowego. Jak słusznie wskazał odwołujący, przykładowo w tabeli nr 1/1 (Powierzchnie wewnętrzne budynków typu A) formularza cenowego przystępujący dokonał następujących obliczeń. Miesięczna Razem cena brutto kol. jednostkowa 3x6 Miesięczna cena Razem Przedmiot Ilość w Lp. zamówienia m2 jednostkowa netto kol. 3 netto za 1 m2 x 5 zł/m-c brutto za 1 m2 zł/m-c 1. 2. 3. 4. Powierzchnie 1 15972,00 2,10 wewnętrzne 5. 6. 33541,20 2,58 7. 41207,76 Wartość netto wskazana w kol. 5 została obliczona jako iloczyn powierzchni i zaoferowanej ceny jednostkowej netto wyrażonej z dokładności do 2 miejsc po przecinku i wyniosła 33.541,20 zł. Z kolei wartość brutto wskazana w kol. 7 została obliczona jako iloczyn powierzchni i zaoferowanej ceny jednostkowej brutto wyrażonej z dokładności do 2 miejsc po przecinku i wyniosła 41.207,76 zł. Wobec tego stawka podatku VAT wynikająca z powyższego formularza wyniosła (41.207,76 zł / 33.541,20 zł - 1) * 100 % = 22,86 %. Z pewnością była to stawka podatku nieprawidłowa, bowiem zgodnie z przepisami o podatku VAT dla ww. usługi powinna wynosić 23 %. Skalę błędu w ofercie przystępującego prawidłowo oddaje tabela, załączona przez odwołującego jako załącznik nr 2 do odwołania. Z tabeli tej wynika, że wyliczona stawka podatku VAT wynikająca z oferty przystępującego wyniosła: a) w wierszu 1 i 2 tabeli - 22,86 %, zamiast 23%, b) w wierszu 3 tabeli - 23,16%, zamiast 23%, c) w wierszu 4 tabeli - 22,89 %, zamiast 23%, d) w wierszu 5, 14 i 16 tabeli - 6,67%, zamiast 8%, e) w wierszu 7 tabeli - 7,5%, zamiast 8%, f) w wierszu 9-13 tabeli - 20%, zamiast 8%. Na uwagę zasługiwał fakt, że treść wzoru formularza cenowego w połączeniu ze wzorem umowy w sprawie zamówienia publicznego spowodowała, że istniały różne możliwości wyliczania wynagrodzenia przysługującego wykonawcy. Dostrzeżenia wymagało, że we wzorze umowy w sprawie zamówienia publicznego (załącznik nr 7 do SIWZ) w § 11 ust. 1 wskazano, że wynagrodzenie wykonawcy będzie obliczane jako „iloczyn jednostkowych stawek określonych w formularzu ofertowym oraz ilości wyznanych usług”. Co istotne, zamawiający nie sprecyzował jednak, czy chodzi tu o stawki jednostkowe netto, czy też odrębnie obliczane stawki jednostkowe brutto. Dostrzeżenia wymagało bowiem, że we wzorze formularza ofertowego do którego odsyłała umowa, wymienione były obydwa rodzaje stawek jednostkowych. W formularzu ofertowym była wszak mowa o ogólnej wartości netto przepisanej z kolumny 5 tabeli wzoru formularza cenowego (a więc wartości opartej na stawkach jednostkowych netto) jak i o ogólnej wartości brutto z kolumny 7 wzoru formularza cenowego (a więc obliczanej ze stawek jednostkowych brutto). Miało to olbrzymie znaczenie, w sytuacji, gdy jak wskazano wcześniej, stawki te były obliczane niezależnie od siebie, w sposób sprzeczny z ustawą o VAT. W konsekwencji nie wiadomo było, czy w razie wyboru oferty przystępującego, zamawiający będzie się z nim rozliczał wg stawek jednostkowych netto, czy zupełnie innych stawek jednostkowych brutto. Zdaniem Izby niedopuszczalna jest sytuacja, w której to od decyzji zamawiającego czy wykonawcy będzie zależało według jakich stawek z oferty będzie obliczane wynagrodzenie należne wykonawcy. Powyższe oznaczałoby, że zamawiający po terminie składania ofert de facto negocjuje z wykonawcą na podstawie której oferty cenowej wyliczy wynagrodzenie. Powyższe naruszałoby zakaz negocjowania z wykonawcą co do treści złożonej oferty wynikający z art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp, a także zasadę równego traktowania wykonawców, wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W dalszej kolejności stwierdzono, że nie ma możliwości aby omawiany błąd w ofercie przystępującego poprawić w trybie znanym ustawie Pzp. Ma racje odwołujący, gdy twierdzi, że rozpatrywanego błędu nie można było poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp ani art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Stosownie do art. 87 ustawy Pzp Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Poprawienie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp było niemożliwe, gdyż nie została spełniona przesłanka „oczywistości” omyłki. W szczególności nie wiadomo bowiem było, czy intencją wykonawcy była chęć rozliczania się z zamawiającym wg stawek jednostkowych brutto z oferty, czy też z uwzględnieniem stawek jednostkowych netto. Zamawiający musiałby arbitralnie zdecydować, czy przyjmuje za prawidłowe stawki jednostkowe netto i w konsekwencji poprawia stawki brutto oraz cenę ofertową brutto zaniżoną - przy takim założeniu o ok. 30 tysięcy złotych. Przystępujący dopiero w trakcie rozprawy oświadczył, że jego intencją było rozliczanie się właśnie wg stawek jednostkowych netto. Przystępujący zamierzał zatem fakturować zgodnie z art. 106e ust. 1 ustawy o VAT. Taki zamiar wykonawcy nie wynikał jednak z treści oferty, w której podano także stawki jednostkowe brutto i które to stawki równie dobrze można byłoby uznać za stawki służące do rozliczeń w rozumieniu §11 ust. 1 wzoru umowy. Istniał też drugi sposób poprawienia błędu a mianowicie uznanie za prawidłowych stawek jednostkowych brutto i w konsekwencji wartości brutto, co z kolei musiałoby skutkować ponownym obliczeniem i obniżeniem stawek jednostkowych netto z oferty (sposób fakturowania z art. 106 e ust. 7-9 ustawy o VAT). Aby ustalić, który sposób jest prawidłowy, zamawiający musiałby prowadzić negocjacje z wykonawcą, które - jak wskazano wcześniej - są niedozwolone w świetle art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp i prowadziłyby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. W konsekwencji także, wobec wielu możliwości poprawy, nie można było mówić o wypełnieniu znamienia oczywistości, o którym mowa w art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Według Izby błąd nie podlegał także poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Dostrzeżenia wymagało bowiem, że poprawieniu w tym trybie podlegają omyłki polegajcie na niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Tymczasem jednak cena oferty przystępującego została przygotowana wg wskazówek i wzorów arytmetycznych wynikających z SIWZ i wzorów formularzy. To właśnie taka a nie inna treść SIWZ i wzorów matematycznych zawartych w formularzach doprowadziła przystępującego do popełnienia błędu w obliczeniu ceny. To zamawiający nakazał wykonawcom odrębnie obliczać wartość netto i wartość brutto i wstawiać obydwie te wartości do formularza ofertowego, następnie służącego do rozliczeń z wykonawcą i jednocześnie nie sprecyzował, które stawki posłużą do rozliczeń. Nie przychylono się do żądania odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Stosownie do ww. przepisu, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie Izby poglądem wykonawca nie może ponosić negatywnych konwencji niejasności i błędów wynikających z treści SIWZ opracowanej przez zamawiającego, a z taką sytuacją niewątpliwie mieliśmy do czynienia w analizowanej sprawie. Jak wskazano w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 53/11, określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.). Z uchwały tej wynika, że przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp należy przenalizować kwestię zgodności oferty z treścią SIWZ. A w tym zakresie Izba stwierdziła pełną zbieżność obu elementów. Co więcej, to właśnie wskutek tej zgodności przystępujący dopuścił się błędu w obliczeniu ceny. Nie ulegało bowiem wątpliwości, że zaoferowanie przez wykonawcę odrębnych stawek jednostkowych netto i odrębnych stawek jednostkowych brutto było konsekwencją zastosowania się przystępującego do wiążącej go treści SIWZ i przygotowania treści oferty w oparciu o narzucone mu wzory formularza cenowego i ofertowego. Izba stwierdziła także, że opisana wada postępowania miała istotny wpływ na wynik postępowania. Gdyby nie wadliwy opis sposobu obliczenia ceny i wadliwe wzory formularzy, oferta przystępującego nie zostałaby obarczona błędem i wykonawca mógłby na równych warunkach konkurować z ofertą odwołującego. Działania zamawiającego zaburzyły zatem uczciwą konkurencję w postępowaniu. Izba stwierdziła także, że wada postępowania jest nieusuwalna. Dostrzeżenia wymaga, że wraz z upływem terminu składania ofert postanowienia SIWZ, w tym wzory formularzy cenowego i ofertowego stały się ostateczne i wiążące zarówno dla zamawiającego jak i wykonawców. Modyfikacja SIWZ, a więc i wzorów formularzy ofertowego i cenowego, możliwa jest tylko do upływu terminu składania ofert (art. 38 ustawy Pzp). Wykonawcy zaś nie mogli zmieniać ich treści i byli zobowiązani do złożenia wypełnionego formularza cenowego i ofertowego zgodnych z narzuconymi wzorami. Na uwagę zasługuje też fakt, że wadliwe wzory formularzy niewątpliwie wpłynęły na treść oferty przystępującego, który kilkakrotnie podkreślał w trakcie rozprawy, że zastosował się do wynikających z nich działań arytmetycznych. Treść oferty wykonawcy, jak wskazano wcześniej, z mocy art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp nie mogła ulec zmianie po terminie składania ofert. Zatem wadę postępowania, na obecnym jego etapie, należało uznać nie tylko za istotną w stopniu, który mógł wywrzeć wpływ na wynik postępowania, ale i za nieusuwalną. Reasumując zatem, Izba, biorąc za podstawę orzekania ustalony w sprawie stan faktyczny, nie będąc związana żądaniami odwołania, nakazała zamawiającemu wykonanie czynności unieważnienia postępowania, której zobowiązany był on dokonać w myśl art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia części odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1, 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia części postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1, 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp wyrażające się w sporządzeniu w SIWZ i jej załącznikach takiego opisu sposobu obliczenia ceny, który doprowadził do niezgodnego z odrębnymi przepisami obliczania ceny ofertowej przez wykonawców miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Działanie zamawiającego zakłóciło zatem konkurencję w postępowaniu. W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego. W konsekwencji Izba w pkt 2 wyroku nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wykonanie czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych z tego powodu, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 wyroku. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)”Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art. 192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Odwołanie podlegało uwzględnieniu. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem w całości zamawiający. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz koszty poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ......................... 27 …