Wyrok KIO 1560/19 z 26 sierpnia 2019

Komenda Portu Wojennego Świnoujście z siedzibą w Świnoujściu, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz.

1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „usługa polegająca na sprzątaniu w budynkach wraz z utrzymaniem czystości na zewnątrz oraz tereny zielone w rejonie odpowiedzialności KPW Świnoujście”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 25 czerwca 2019 r., nr2019/S 120-294127.

5 sierpnia 2019 r. zamawiający przesłał wykonawcy Eco-Plan S.A. w Słupsku, zwanemu dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel System sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Impel Facility Services sp. z o.o. we Wrocławiu, zwanych dalej „przystępującym”.

Wobec:

1. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. zaniechania czynności odrzucenia oferty przystępującego,
3. zaniechania czynności wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia podwykonawców przystępującego z udziału w postępowaniu, odwołujący wniósł 9 sierpnia 2019 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp,
2. art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp wobec zaniechania odrzucenia oferty przystępującego jako oferty, której treść nie odpowiada treści SIWZ;
3. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp wobec zaniechania odrzucenia oferty przystępującego jako oferty, która zawiera błędy w obliczeniu ceny i kosztów;
4. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wobec zaniechania wezwania przystępującego do uzupełnienia wymaganych w SIWZ dokumentów dot. podwykonawców potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu;
5. art. 91 ust.1 ustawy Pzp wobec dokonania wyboru oferty przystępującego, która podlega odrzuceniu.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez przystępującego,
2. dokonania czynności odrzucenia oferty przystępującego,
3. dokonania ponownego wyboru oferty spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, przez co należy rozumieć wybór oferty odwołującego.

W uzasadnieniu odwołania, w odniesieniu do zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp oraz art. 91 ustawy Pzp odwołujący wskazał na postanowienia SIWZ w zakresie:

• postanowień umowy (załącznik nr 7 do SIWZ) oraz - sposobu obliczenia ceny oferty, wskazanego w rozdziale X i rozdz. IV SIWZ, w formularzu cenowym (zał. nr 2 do SIWZ) oraz w formularzu ofertowym (za. nr 1 do SIWZ).

Odwołujący wywiódł, że zgodnie z treścią umowy w toku realizacji zamówienia istotne znaczenie mają: - zaoferowane w niniejszym przetargu ceny jednostkowe netto i brutto, - wartości netto i brutto usług w każdym roku realizacji umowy oraz - łączna wartość netto i brutto umowy, które zostały wyliczone w formularzu ofertowym na podstawie cen jednostkowych zaoferowanych w formularzu cenowym.

Odwołujący argumentował, że formularz ofertowy oraz formularz cenowy są załącznikami do umowy. Tym samym, poprawność zaoferowania w nich cen jednostkowych oraz poprawność obliczenia w nich wszystkich wartości ma istotne znaczenia dla właściwej realizacji umowy. Zgodnie bowiem z: - § 11 ust.1 umowy, Zamawiający przewidział rozliczanie miesięczne za faktycznie wykonane prace w oparciu o zaoferowane ceny jednostkowe usług, wskazane w Formularzu ofertowym oraz w Formularzu cenowym (Zał. Nr 1 i 2 do SIWZ oraz Zał. Nr 1 i 2 do umowy) wskazując, iż „Wykonawca otrzyma wynagrodzenie za rzeczywiście wykonaną usługę potwierdzoną przez upoważnione osoby, o których mowa w §9 ust 1 umowy, a obliczoną jako iloczyn jednostkowych stawek określonych w Formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do umowy, który stanowi integralną część umowy oraz ilości wykonanych usług"; - § 11 ust. 2 i 3 umowy, Zamawiający wskazuje wartości netto i wartości brutto usług w każdym roku realizacji umowy oraz łączną wartość netto i brutto umowy, które zostały wyliczone w formularzu ofertowym na podstawie cen jednostkowych zaoferowanych w formularzu cenowym; - § 11 ust. 14 umowy „W przypadku, gdy suma faktur VAT wystawionych w okresie obowiązywania umowy osiągnie kwotę całkowitego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w ust 3 umowa nie będzie przedłużana”, - § 12 ust. 1- 4 umowy w przypadku zmniejszenia lub zwiększenia powierzchni objętej umową Zamawiający przewiduje zmniejszenie lub zwiększenie wynagrodzenia Wykonawcy o kwotę wynikającą z iloczynu pomniejszonej lub zwiększonej powierzchni i ryczałtowej ceny jednostkowej dla danej powierzchni; - §17 umowy, kary umowne są obliczane od wartości miesięcznego wynagrodzenia brutto, liczonej według cen przedstawionych przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym.

Odwołujący wywiódł, że zarówno rozliczenie umowne za faktycznie wykonane prace w oparciu o zaoferowane ceny jednostkowe usług, naliczanie kar umownych, realizacja postanowień ww. umowy w przypadku zmniejszenia lub zwiększenia powierzchni objętej umową, jak i wygaśnięcie umowy po osiągnięciu kwoty całkowitego wynagrodzenia brutto są zgodne z obowiązującymi przepisami, intencjami i postanowieniami SIWZ, jedynie wtedy, gdy wszystkie zaoferowane ceny jednostkowe netto i brutto, a tym samym wartości netto i brutto, skutkują właściwie naliczonym podatkiem VAT, zgodne z przepisami ustawy o VAT.

Odwołujący argumentował, że zgodnie z rozdziałem X SIWZ pkt 1 - 3 (Opis sposobu obliczenia ceny oferty) zamawiający wskazuje, iż:

„1. Cena brutto za realizację zamówienia zostanie określona przez Wykonawcę na podstawie wypełnionego formularza ofertowego i cenowego.

1. Łączna cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz wzorem umowy określonym w niniejszej SIWZ.
2. Cena brutto musi być wyrażona w złotych polskich (PLN), podana liczbowo i słownie oraz podana z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Jeżeli parametr miejsca setnego jest poniżej 5 to parametr dziesiętny zaokrągla się w dół, jeżeli parametr miejsca setnego jest równy i powyżej 5 to parametr dziesiętny zaokrągla się w górę.”.

Odwołujący wskazał, że w postanowieniach rozdziału IV pkt 18 SIWZ zamawiający wskazał:

„Pozostałe dokumenty składające się na ofertę:

1. wypełniony Formularz ofertowy oraz Formularz cenowy, o treści zgodnej ze wzorem określonym na załącznika nr 1 i nr 2 do SIWZ, ” Wywiódł, że wzór formularza cenowego (załącznik nr 2 do SIWZ) nakazuje wykonawcom obliczać koszty (wartość netto i wartość brutto):
2. dla usług wskazanych w tabelach nr 1/1-1/4 i nr 2 rozliczanych w oparciu o miesięczne ceny jednostkowe za 1 m2 wg następującego sposobu:

Razem Razem Przedmiot Ilość Miesięczna cena Lp.

jednostkowa netto zamówienia w m2 za 1 m2

1. 2.

3.

4.

Miesięczna

netto kol. 3 cena

brutto kol.

jednostkowa 3 x 6 zł/mx 5 zł/m-c brutto za 1 m2 c 5.

6.

7.

1. dla usług wskazanych w tabelach nr 3 - nr 11 rozliczanych w oparciu o miesięczne ceny jednostkowe za jednokrotną czynność za 1 m2 (wskazaną odpowiednio w tabelach nr 3 nr 11) w wg następującego sposobu:

Cena za

Cena za

Razem

jednokrotną

brutto kol.

Razem Przedmiot Ilość jednokrotną netto kol. 3

Lp. zamówienia w m2 czynność netto za

czynność brutto 3 x 6 zł/mx 5 zł/m-c

1 m2

1. 2.

3.

4.

5.

za 1 m2

c

6.

7.

Odwołujący wywiódł, że obliczone wg formularza cenowego w każdej tabeli (nr 1-11) wartości netto (kol.5) oraz wartości brutto (kol.7) należało przenieść do pkt 2.1, 2.3 i 2.5 formularza ofertowego (załącznik nr 1 do SIWZ) i przemnożyć je odpowiednio: - dla usług wskazanych w tabelach Nr 1/1-1/4 i Nr 2 formularza cenowego przez liczbę miesięcy w każdym roku realizacji zamówienia, zaś - dla usług wskazanych w tabelach Nr 3 -Nr 11 formularza cenowego przez liczbę krotności w każdym roku realizacji zamówienia, wyliczając w ten sposób ogólną wartość netto i ogólną wartość brutto każdej z usług w każdym roku realizacji zamówienia (pkt 2.1,2.3 i 2.5 formularza ofertowego), a także : - łączną wartość netto i łączną wartość brutto wszystkich usług w każdym roku realizacji zamówienia (pkt 2.2, 2.4, 2.6 formularza ofertowego) oraz - łączą wartość netto umowy i cenę całego zamówienia (tj. łączną wartość brutto usług w trakcie realizacji całej umowy (pkt 2.7 formularza ofertowego).

Ponadto ceny jednostkowe netto i brutto zaoferowane w formularzu cenowym należało przenieść do pkt 2.8 formularza ofertowego.

Odwołujący wywiódł, że w świetle powyższego, ewentualne pozornie niewielkie błędy zawarte w formularzu cenowym w obliczeniu wartości netto lub wartości brutto, z których wynika błędnie naliczona kwota podatku VAT, zwielokrotniają się z racji przeniesienia ich do formularza ofertowego i przemnożenia tych kwot przez odpowiednio ilość miesięcy lub krotności usług, prowadząc w efekcie do znacznych błędów w obliczeniu ceny.

Odwołujący zaznaczył, iż nie wszystkie ceny jednostkowe oferowane w przedmiotowym przetargu muszą być wyrażone z maksymalnie 2-oma miejscami po

przecinku. Zgodnie bowiem z przepisami, obowiązek wyrażenia cen jednostkowych z dokładnością do 2 miejsc po przecinku dotyczy jedynie cen jednostkowych wskazanych na fakturze. Zaś z art 106e. ust. 1 i 8 ustawy o VAT wynika, że na fakturze można wskazać wg uznania albo cenę jednostkową netto albo cenę jednostkową brutto.

Odwołujący argumentował, że w świetle powyższego poprawne wypełnienie formularza cenowego i formularza ofertowego tj. wypełnienie ich w sposób odpowiadający treści SIWZ oraz w sposób zgodny z przepisami ustawy o podatku VAT, wymagało od wykonawców:

1. zaoferowania: - cen jednostkowych netto z dokładnością większą niż 2 miejsca po przecinku oraz - cen jednostkowych brutto z dokładnością do 2 miejsc po przecinku, w okolicznościach kiedy ceny te będą wpisane na fakturze, lub
2. zaoferowania: - cen jednostkowych netto z dokładnością do 2 miejsc po przecinku, w okolicznościach kiedy ceny te będą wpisane na fakturze oraz - cen jednostkowych brutto z dokładnością większą niż 2 miejsca po przecinku.

Zdaniem odwołującego jedynie zaoferowanie cen jednostkowych w jeden sposób (z dwóch wymienionych powyżej do wyboru), umożliwiało w niniejszym przetargu złożenie oferty zgodnie z SIWZ oraz zgodnie z przepisami ustawy o VAT(tj. obliczenie podatku VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami).

W każdej sytuacji, gdy: - występują niskie wartości cen jednostkowych (np. w wyniku ustanowienia niskiego miana), - Zamawiający w swoim formularzu wymaga jednoczesnego podania ich w kwocie netto i brutto, oferowanie jednej z dwóch cen jednostkowych (netto bądź brutto) z dokładnością większą niż dwa miejsca po przecinku jest koniecznością. Jeżeli oferent tego nie uwzględni to musi się liczyć, że będzie miał źle policzone kwoty podatku VAT, a tym samym będzie miał błąd w obliczeniu ceny.

Zdaniem odwołującego w świetle powyższego wyliczenie w niniejszym przetargu wartości netto i wartość brutto w oparciu o ceny jednostkowe netto i brutto wyrażane jedynie z dokładnością do 2 miejsc po przecinku, skutkuje błędami w obliczeniu podatku VAT, a tym samym błędami w obliczeniu ceny.

Odwołujący podniósł, że jego oferta została obliczona w sposób odpowiadający treści SIWZ oraz w sposób zgodny z przepisami o VAT tj. w oparciu o zaoferowane: - ceny jednostkowe netto wyrażone z dokładnością do 4 miejsc po przecinku oraz - ceny jednostkowe brutto wyrażone z dokładnością do 2 miejsc po przecinku.

W związku z tym w ofercie odwołującego poprawnie są obliczone wartości netto, wartości brutto oraz kwoty podatku VAT.

Odwołujący argumentował, że przystępujący zaoferował w formularzu cenowym ceny jednostkowe netto oraz ceny jednostkowe brutto z dokładnością do 2 miejsc po przecinku, co skutkowało błędnie naliczonym podatkiem VAT oraz błędnie wyliczonymi wartościami netto lub brutto, w 13 na 18 pozycji w formularzu cenowym, a w konsekwencji błędnie obliczoną ceną w formularzu ofertowym. Na przykład w tabeli nr 1/1 (powierzchnie wewnętrzne budynków typu A) formularza cenowego przystępujący dokonał następujących obliczeń.

Miesięczna cena Razem Przedmiot Lp.

Ilość w

zamówienia m2

jednostkowa

netto kol. 3

netto za 1 m2

x 5 zł/m-c

1. 2.

3.

4.

Powierzchnie 1 15972,00 2,10 wewnętrzne

5.

Miesięczna

Razem

cena

brutto kol.

jednostkowa

3x6

brutto za 1 m2 zł/m-c 6.

7.

33541,20 2,58

41207,76

Odwołujący wywiódł na podstawie powyższego, że: wartość netto wskazana w kol. 5 została obliczona jako iloczyn powierzchni i zaoferowanej ceny jednostkowej netto wyrażonej z dokładności do 2 miejsc po przecinku i wynosi 33 541,20 zł, wartość brutto wskazana w kol. 7 została obliczona jako iloczyn powierzchni i zaoferowanej ceny jednostkowej brutto wyrażonej z dokładności do 2 miejsc po przecinku i wynosi 41 207,76 zł.

Wobec tego stawka podatku VAT wynikająca z powyższego formularza wynosi: (41 207,76 zł / 33 541,20 zł - 1) * 100 % = 22,86 % i jest ona nieprawidłowa (zaniżona), bowiem zgodnie z przepisami o podatku VAT dla ww. usługi powinna wynosić dokładnie 23 %.

Według odwołującego, kolejnym przykładałem są obliczenia dokonane przez przystępującego w tabeli Nr 6 formularza cenowego (Pranie firan, zasłon, czyszczenia verticali, rolet, żaluzji), z których wynika, że przystępujący w 6 pozycjach tej tabeli zastosował stawkę podatku VAT 20%, zamiast stawki 23%, wynikającej z ustawy o VAT.

Następnym przykładem są obliczenia dokonane przez przystępującego w tabeli Nr 2 formularza cenowego (Powierzchnie terenów utwardzonych), z których wynika, że przystępujący zastosował stawkę podatku VAT 6,67%, zamiast stawki 8%, wynikającej z ustawy o VAT.

Odwołujący wskazał także na obliczenia dokonane przez przystępującego w: tabeli Nr 3 (Powierzchnie terenów zielonych) oraz tabeli Nr 11 (Utrzymanie bocznic kolejowych), gdzie zaoferowane ceny jednostkowe netto i brutto są takie same. Powyższe oznacza, iż zgodnie ze wzorem formularza cenowego, wartość netto powinna być równa wartości brutto,

a to by oznaczałoby, że stawka VAT zastosowana przez przystępującego wyniosłaby 0 %, zamiast stawki 8%, zgodnej z ustawą o VAT.

Błędy w obliczeniu kwot podatku VAT wynikające z formularza cenowego przystępującego odwołujący zestawił w załączniku nr 2 do odwołania.

Odwołujący zaznaczył, iż wobec przeniesienia z formularza cenowego cen jednostkowych oraz wartości netto i wartości brutto do formularza ofertowego, błędy w obliczeniu ceny, a tym sam błędy w obliczeniu kwot podatku VAT, zwielokrotniają się z racji przemnożenia wartości netto i wartości brutto (przeniesionych z formularza cenowego) przez odpowiednio ilość miesięcy lub krotności usług. W świetle powyższego, pozornie niewielkie błędy zawarte w formularzu cenowym przystępującego (zestawione w załączniku Nr 2 do odwołania) w obliczeniu podatku VAT, zwielokrotniają się z racji przeniesienia ich do formularza ofertowego i przemnożenia przez odpowiednio ilość miesięcy lub krotności usług, prowadzą w efekcie do zaniżenia podatku VAT w kwocie ponad 30 tys. zł.

Odwołujący podkreślał, iż zaoferowanie w niniejszym przetargu cen jednostkowych netto i brutto z dokładnością każdej z nich do 2 miejsc po przecinku, jak zrobił to przystępujący, uniemożliwia obliczenie ceny zgodnie z przepisami o VAT, bowiem zawsze w takich okolicznościach będzie błędnie obliczony podatek VAT i będą błędnie obliczone wartości netto albo wartości brutto. Zdaniem odwołującego błędów w obliczeniu oferty

przystępującego nie można poprawić w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, gdyż nie wiadomo:

1. która z zaoferowanych cen jednostkowych (netto czy brutto) ma być wyrażona z dokładnością większą niż 2 miejsca po przecinku,
2. która z wartości wskazanych w formularzu cenowym (netto - kol. 5 czy brutto - kol. 7) jest poprawnie obliczona,
3. jak poprawić błędy zawarte w formularzu cenowym przystępującego i powielone w formularzu ofertowym: a) czy zakładając, że poprawnie jest obliczona wartość brutto (kol. 7 formularza cenowego) w oparciu o zaoferowaną cenę jednostkową brutto wyrażoną z dokładnością do 2 miejsc po przecinku i na tej podstawie poprawić (zmienić): - cenę jednostkową netto wyrażając ją z dokładnością większą niż 2 miejsca po przecinku oraz - wartość netto obliczoną w oparciu o tak poprawioną cenę jednostkową; b) czy też zakładając, że poprawnie jest obliczona wartość netto (koi. 5 formularza cenowego) w oparciu o zaoferowaną cenę jednostkową netto wyrażoną z dokładnością do 2 miejsc po przecinku i na tej podstawie poprawić (zmienić): - cenę jednostkową brutto wyrażając ją z dokładnością większą niż 2 miejsca po przecinku oraz - wartość brutto obliczoną w oparciu o tak poprawioną cenę jednostkową.

Zdaniem odwołującego, są dwa sposoby poprawy wadliwego formularza cenowego przystępującego (pkt 3 a) i pkt 3b) powyżej). Wynikają one ze sposobu obliczania podatku VAT. Zgodnie bowiem z przepisami ustawy o VAT, każdy podatnik jest zobowiązany do wystawienia faktury z poprawnie naliczoną kwotą podatku VAT. Podatnik może wybrać jeden z trzech sposobów określenia tej kwoty, a mianowicie może on obliczyć kwotę VAT: - wychodząc od wartości sprzedaży netto albo - wychodząc od wartości sprzedaży brutto, albo - podsumowując podane na fakturze jednostkowe kwoty podatku poszczególnych dostaw lub usług.

Zaznaczał, że każdy z ww. sposobów poprawy wadliwego formularza cenowego przystępującego (pkt 3 a) lub pkt 3b) powyżej) wymaga poczynienia pewnych założeń, co do poprawności zaoferowania przez przystępującego jednej z cen jednostkowych.

W celu zobrazowania powyższego odwołujący posłużył się przeliczeniem na przykładzie usługi sprzątania budynków zawartej w tabeli Nr 1/1 (Powierzchnie wewnętrzne budynków typu A) formularza cenowego przystępującego, dla której stawka podatku VAT wynosi 23%.

Miesięczna

Razem

cena

brutto kol.

jednostkowa

3x6

Miesięczna cena Razem Przedmiot

Ilość w

Lp. zamówienia m2

jednostkowa

netto kol. 3

netto za 1 m2

x 5 zł/m-c brutto za 1 m2 zł/m-c

1. 2.

3.

4.

Powierzchnie 1 15972,00 2,10 wewnętrzne

5.

6.

33541,20 2,58

7.

41207,76

Odwołujący argumentował, że w przypadku sposobu poprawy wadliwego formularza cenowego przystępującego, który został wskazany w pkt 3 a) powyżej zamawiający musiałby uznaniowo założyć, że poprawnie jest zadeklarowana cena jednostkowa brutto w kol. 6 (2,58) i poprawnie jest wyliczona wartość brutto w kol. 7 (41 207,76).

W takich okolicznościach zamawiający musiałby poprawić (wyliczyć) wartość netto i cenę jednostkową netto wyrażając ją z dokładnością większą niż 2 miejsca po przecinku.

Uwzględniając powyższe : - wartość netto wskazana w koi. 5 w tabeli Nr 1/1 formularza cenowego przystępującego powinna wynosić: 41 207,76 zł/1,23 = 33 502,24 zł. - Cena jednostkowa netto wskazana w kol. 4 w tabeli Nr 1/1 formularza cenowego przystępującego powinna wynosić: 33 502,24 zł / 15 972,00 m2= 2,0976 zł.

Natomiast w przypadku sposobu poprawy wadliwego formularza cenowego przystępującego, który został wskazany w pkt 3 b) powyżej zamawiający musiałby uznaniowo założyć, że poprawnie jest zadeklarowana cena jednostkowa netto w kol. 6 (2,10) i poprawnie jest wyliczona wartość netto w kol. 7 (33 541,20).

Uwzględniając powyższe: - wartość brutto wskazana w kol. 7 w tabeli Nr 1/1 formularza cenowego przystępującego powinna wynosić: 33 541,20 zł + 33 541,20 zł x 23%= 41 255,68 zł. - Cena jednostkowa brutto wskazana w kol. 4 w tabeli Nr 1/1 formularza cenowego przystępującego powinna wynosić: 41 255,68 zł/15 972,00 m2= 2,5830 zł.

Odwołujący wobec powyższego argumentował, że zamawiający nie może samodzielnie poprawić wadliwego formularza przystępującego, ponieważ są 2 sposoby jego poprawy, a zamawiający nie jest w stanie sam stwierdzić, który z tych 2 sposobów zastosować. Zgodnie z doktryną i judykaturą w zakresie poprawy omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, podkreślał, iż zamawiający obowiązany jest dokonać w ofercie poprawy ww. omyłek, jeżeli na podstawie treści oferty lub postanowień SIWZ, zamawiający sam wie, jak należy dokonać tej poprawy i nie musi wzywać wykonawcy (w tym przypadku przystępującego) do wyjaśnienia w tym zakresie. Jeżeli natomiast poprawa omyłek wymaga wezwania wykonawcy (w tym przypadku przystępującego) do wyjaśnienia, która wartość zawarta w formularzu cenowym brutto (kol. 7) czy netto (kol.5) jest poprawnie obliczona, to w świetle obowiązujących przepisów i orzecznictwa, nie mamy do czynienia z omyłką, którą należy poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy, lecz mamy do czynienia z błędem w obliczeniu ceny skutkującym odrzuceniem oferty w trybie art. 87 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy.

Odwołujący zaznaczył, iż ewentualne wyjaśnienie przystępującego, która wartość brutto (kol. 7) czy netto (kol.5) jest poprawnie obliczona w formularzu cenowym skutkuje niedopuszczalną zmianą treści oferty po terminie do składania ofert w zakresie dotyczącym oferowanych cen jednostkowych, poprzedzoną prowadzeniem, po terminie do składania ofert, niedopuszczalnych negocjacji między zamawiającym a przystępującym w celu ustalenia: - którą z cen jednostkowych należy poprawić (zmienić): netto (kol. 4) czym brutto (kol.6) oraz - którą z wartości należy poprawić (zmienić): netto (kol.5) czy brutto(kol. 7).

Według odwołującego takie wyjaśnienie prowadziłoby w efekcie do negocjacji i zmiany treści złożonej oferty, po terminie do składania ofert, z rażącym naruszeniem normy prawnej wyrażonej w art. 87 ust.1 ustawy Pzp.

W uzasadnieniu zarzutów naruszenia art. 26 ust. 3 oraz art. 91 ustawy odwołujący wskazał, iż w toku badania i oceny oferty przystępującego, zamawiający bezprawnie zaniechał wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów dot. podwykonawców, wskazanych w dokumentach JEDZ dołączonych do oferty przystępującego, dokonując tym samym wyboru oferty najkorzystniejszej, w okolicznościach braku pewności, że przystępujący nie podlega wykluczeniu z udziału w niniejszym postępowaniu.

Odwołujący przywołał postanowienia SIWZ, zgodnie z którymi:

1. Wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, w celu wykazania braku istnienia wobec nich postaw wykluczenia z udziału w postępowaniu składa także Jednolity Europejski Dokument Zamówienia dotyczący

tych podwykonawców (Rozdział IV pkt 4);

1. Zamawiający żąda od wykonawcy przedstawienia dokumentów wymienionych w pkt 7 ppkt 3) lit a)-c), dotyczących podwykonawcy, któremu zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia, a który nie jest podmiotem, na którego zdolnościach lub sytuacji wykonawca polega na zasadach określonych w art. 22a ustawy (Rozdział IV pkt 14) tj.: a) informacji z Krajowego Rejestru Karnego, b) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego, c) zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego Odwołujący wskazał, na dokumenty JEDZ dołączone do oferty przystępującego, zgodnie z którymi przystępujący zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom: JLS sp. z o.o., JOKEM sp. z o.o.

Dokumenty JEDZ ww. podwykonawców zostały dołączone do oferty przystępującego.

Dokumentacja postępowania potwierdza, iż:

1. przystępujący sprzecznie z Rozdział IV pkt 14 SIWZ i obwiązującymi przepisami nie złożył oświadczeń i dokumentów dot. podwykonawców: JLS sp. z o.o. oraz JOKEM Sp. z o.o., które potwierdzałyby brak postaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu, takich jak: a) informacja z Krajowego Rejestru Karnego, b) zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego, c) zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego;
2. Zamawiający sprzecznie z art. 26 ust. 3 ustawy i Rozdział IV pkt 14 SIWZ nie wezwał przystępującego do uzupełnienia ww. brakujących dokumentów dot. ww. podwykonawców.

Zdaniem odwołującego, w tym stanie rzeczy, zamawiający sprzecznie z przepisami ustawy dokonał wyboru oferty przystępującego, które nie potwierdziło braku podstaw do wykluczenia z udziału w niniejszym przetargu.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w części zarzuty przedstawione w odwołaniu, tj. w zakresie naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia podwykonawców z udziału w postępowaniu, z powodu uwzględnienia ww. zarzutów przez zamawiającego. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Impel System sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Impel Facility Services sp. z o.o. we Wrocławiu. Nie wnieśli sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W pozostałym zakresie wnieśli o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), odpowiedzi zamawiającego na wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ, ofertę przystępującego, ofertę odwołującego, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 5 sierpnia 2019 r., załączniki do odwołania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska przedstawione przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.

Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty wybranej.

Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności odrzucenia oferty wybranej skutkować będzie koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania czynności odrzucenia tej oferty, czego efektem może być uzyskanie zamówienia przez odwołującego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Nie podważa istnienia interesu okoliczność, podnoszona przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, że cena oferta odwołującego (5.289.371,06 zł) jest nieznacznie wyższa od kwoty, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (5.228.593,08 zł). Ewentualne hipotetyczne unieważnienie w przyszłości przez zamawiającego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie było objęte przedmiotem orzekania przez Izbę. Ponadto w przypadku gdy cena oferty najkorzystniejszej przewyższa kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia, zamawiający jest uprawniony do zwiększenia swego budżetu. Stosownie bowiem do art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba ze zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Jak przyjmuje się w orzecznictwie Izby, do czasu podjęcia czynności unieważnienia postępowania z powodu braku środków na sfinansowanie zamówienia, wykonawcy z ofertami opiewającymi na kwoty wyższe, w dalszym ciągu posiadają interes we wniesieniu odwołania. Na tym etapie brak pewności czy zamawiający nie zwiększyłby kwoty na sfinansowanie zamówienia w przypadku wystąpienia takiej konieczności. Tym samym podzielono stanowisko wyrażane już wielokrotnie wcześniej w orzecznictwie Izby (por. przykładowo wyrok KIO z 27 lutego 2018 r. sygn. akt KIO 212/18, wyrok KIO z 10 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1458/18, wyrok KIO z 11 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2704/17, wyrok KIO z 17 maja 2018 r., sygn. akt KIO 851/18).

Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia podwykonawców z udziału w postępowaniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 sierpnia 2019 r. oświadczył, iż uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu w tej części. Natomiast wykonawca, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, w trakcie posiedzenia Izby z udziałem stron w dniu 23 sierpnia 2019 r. oświadczył, że nie zgłasza sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Zgodnie z art. 186 ust. 4 ustawy Pzp, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie. Jak wynika z powyższego, obowiązujące przepisy w takiej sytuacji uzależniają rozpoznanie odwołania od wniesienia sprzeciwu, co nie nastąpiło.

Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe.

Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust.

4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.

Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego podzielono także stanowisko opisane szeroko,

interesująco i wyczerpująco w wyroku KIO z 24 września 2018 r. sygn. akt KIO 1817/18.

Odwołanie w zakresie rozpatrywanym merytorycznie zasługiwało na uwzględnienie.

Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest „usługa polegająca na sprzątaniu w budynkach wraz z utrzymaniem czystości na zewnątrz oraz tereny zielone w rejonie odpowiedzialności KPW Świnoujście” (Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, rozdział I pkt 1).

Ustalono ponadto, że zamawiający przesądził w SIWZ, iż dokumenty składające się na ofertę to m.in. wypełniony formularz ofertowy oraz formularz cenowy, o treści zgodnej ze wzorem określonym wg załącznika nr 1 i nr 2 do SIWZ (rozdział IV, pkt 18 SIWZ).

Ustalono również, że w rozdziale X SIWZ (opis sposobu obliczenia ceny oferty) zamawiający przewidział, co następuje:

1. Cena brutto za realizacje zamówienia zostanie określona przez wykonawcę na podstawie wypełnionego formularza ofertowego i cenowego.
2. Łączna cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz wzorem umowy określonym w niniejszej SIWZ.
3. Cena brutto musi być wyrażona w złotych polskich (PLN), podana liczbowo i słownie oraz podana z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Jeżeli parametr miejsca setnego jest poniżej 5 to parametr dziesiętny zaokrągla się w dół, jeżeli parametr miejsca setnego jest równy i powyżej 5 to parametr dziesiętny zaokrągla się w górę.

Zgodnie z treścią wzoru formularza cenowego (załącznik nr 2 do SIWZ) wykonawcy mieli obowiązek obliczać koszty (wartość netto i wartość brutto):

1. dla usług wskazanych w tabelach nr 1/1-1/4 i nr 2 rozliczanych w oparciu o miesięczne ceny jednostkowe za 1 m2 wg następującego sposobu:

Razem

Miesięczna

Razem

netto

cena

brutto

Miesięczna cena Przedmiot

Ilość jednostkowa netto

Lp. zamówienia

w m2

kol. 3 x 5 jednostkowa

kol. 3 x 6

za 1 m2 zł/m-c

brutto za 1 m2

zł/m-c

1. 2.

3.

4.

5.

6.

7.

1. dla usług wskazanych w tabelach nr 3 - nr 11 rozliczanych w oparciu o miesięczne ceny jednostkowe za jednokrotną czynność za 1 m2 (wskazaną odpowiednio w tabelach nr 3 nr 11) w wg następującego sposobu:

Cena za

Razem

Cena za

Razem

jednokrotną

netto

jednokrotną

brutto

Przedmiot

Ilość

zamówienia

w m2 czynność netto za

Lp.

1 m2

kol. 3 x 5 czynność brutto

kol. 3 x 6

za 1 m2

zł/m-c

zł/m-c