Wyrok KIO 28/21 z 26 lutego 2021

Zamawiający – Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni,prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Wykonanie robót budowlanych w ramach projektu pn.

„Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską - Część II”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 24 kwietnia 2020 r., pod nr 2020/S 081-190004.

Dnia 22 grudnia 2020 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania.

KIO 28/21 Dnia 4 stycznia 2021 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, NDI SOPOT S.A. z siedzibą w Sopocie(dalej „Odwołujący” lub „NDI”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od wobec podjętych ​ postępowaniu a niezgodnych z przepisami ustawy Pzp: w 1)czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego, 2)czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Budimex S.A. (dalej jako: „Budimex" lub „Wykonawca"), 3)zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez Budimex,

1. zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum: PORR SA ​ i STUMP-HYDROBUDOWA sp. z o.o. (dalej „PORR").

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

I.W zakresie czynności odrzucenia oferty odwołującego:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego, pomimo że jego oferta odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ewentualnie zaniechanie poprawiania w ofercie odwołującego innej omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w sposób wskazany w pkt I uzasadnienia odwołania, 2)art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, przez nierówne traktowanie wykonawców i naruszenie zasady uczciwej konkurencji wyrażające się w poprawieniu innych omyłek w ofercie Budimex przy jednoczesnym zaniechaniu poprawienia innej omyłki ​ w ofercie odwołującego skutkujące odrzuceniem oferty odwołującego.

II.W zakresie czynności oceny ofert, wyboru i zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez Budimex oraz zaniechania wykluczenia tego wykonawcy z udziału ​ w postępowaniu i uznania jego oferty za odrzuconą:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Budimex, pomimo iż jej treść nie odpowiada treści s.i.w.z. (w tym OPZ, dokumentacji projektowej), względnie poprzez zaniechanie żądania od Budimex wyjaśnień treści złożonej oferty, co do zaoferowania przedmiotu zamówienia zgodnie z s.i.w.z., 2)art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Budimex, pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie pozycji kosztorysowych opisanych szczegółowo poniżej, a stanowiących istotną część składową ceny w ofercie Budimex, Ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt 2 zarzucił naruszenie wskazane w pkt 3, tj.:
2. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Budimex do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty w zakresie ceny wykonania pozycji kosztorysowych stanowiących istotną część składową ceny w ofercie Budimex, pomimo iż cena zaoferowana w tym zakresie przez wykonawcę jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego, 4)art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, w zw. art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako: „ZNKU") przez zaniechanie odrzucenia oferty Budimex, pomimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ZNKU, ​ a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust 1 ustawy Pzp, przez prowadzenie postępowania ​ z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 5)art. 7 ust. 1-3 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 4, ust. 2a ustawy Pzp, przez naruszenie zasady bezstronności i obiektywizmu osób wykonujących czynności związane ​ z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania (a tym samym naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców) wyrażające się w zaniechaniu wyłączenia biegłego p. J.M. w odpowiednim czasie, pomimo że pozostaje ona w relacji rodzinnej pierwszego stopnia z kluczowymi osobami skierowanymi do realizacji zamówienia przez Budimex (w tym osobą zatrudnioną na umowę o pracę), wskazanymi ​ w Wykazie osób i podejmowała czynności w postępowaniu, mające wpływ na jego wynik zarówno na etapie przygotowania, jak i prowadzenia postępowania, co zostało szczegółowo przedstawione w uzasadnieniu odwołania w pkt II.3, 6)art. 24 ust. 1 pkt 16-17 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp, przez zaniechanie wykluczenia Budimex z postępowania, pomimo że wykonawca ten ​ w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, a zatem podał informacje wprowadzające zamawiającego w błąd mające (mogące mieć) istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, a w konsekwencji naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, przez zaniechanie uznania za odrzuconą oferty złożonej przez Budimex, ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt 6 zarzucił naruszenie wskazane w pkt 7, tj.:
3. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przez zaniechanie wykluczenia Budimex, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w postaci dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, ​ a w konsekwencji naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, przez zaniechanie uznania za odrzuconą oferty złożonej przez Budimex, ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt 6 i 7 zarzucił naruszenie wskazane w pkt 8, tj.:
4. art. 26 ust. 3 w zw. w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania wykonawcy Budimex do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w postaci dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, pomimo że wykonawca Budimex nie wykazał spełniania tych warunków, 9)art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażające się w zaniechaniu wykluczenia z postępowania Budimex przy jednoczesnym bezpodstawnym odrzuceniu oferty złożonej przez NDI oraz zasady legalizmu prowadzonego postępowania przez wybór oferty Budimex, pomimo ​ że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona; III.W zakresie zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez PORR:
5. art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 22a ust. 4 w zw. z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PORR z uwagi na jej niezgodność z ustawą Pzp wskazaną w treści uzasadnienia odwołania w pkt III, Ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt 10 zarzucił naruszenie wskazane w pkt 11, tj.:
6. art. 22a ust. 2-4 w zw. z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, przez zaniechanie uznania, ​ że udostępnione wykonawcy PORR zasoby nie pozwalają na wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej i w konsekwencji zaniechanie wezwania tego wykonawcy do czynności określonych w art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, 12)art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażające się w zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez PORR lub zaniechaniu uznania, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu przy jednoczesnym bezpodstawnym odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego oraz tym samym naruszenie zasady legalizmu prowadzonego postępowania.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania, 2)nakazanie zamawiającemu: a)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, b)powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, c)odrzucenia oferty złożonej przez Budimex i PORR.

Odwołujący wniósł również o obciążenie zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego, tj. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów wpisu od odwołania w wysokości 20.000,00 zł wraz z uzasadnionymi kosztami postępowania, w tym kosztami dojazdu na rozprawę i wynagrodzeniem pełnomocnika ​ wysokości określonej na podstawie wykazu i rachunków przedłożonych do akt sprawy na rozprawie. w Interes odwołującego.

Odwołujący wskazał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania, stosownie do wymagań określonych w art. 505 ust. 1 nowego PZP (dalej: nPzp) jako jeden z wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia i zainteresowany jego uzyskaniem. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, interes odwołującego doznał uszczerbku, w związku z czym odwołujący może ponieść szkodę. Na skutek niezgodnego z prawem odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego, zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Budimex i dokonania jej wyboru, odwołujący został pozbawiony możliwości pozyskania i wykonania zamówienia. W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności niniejszego odwołania, zamawiający będzie zobowiązany do ponownego badania i oceny ofert, a w konsekwencji odwołujący będzie miał możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia, ponieważ złożył ofertę najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. W odniesieniu do zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez PORR ewentualnie uznania, że nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu odwołujący wskazuje, że wykonawca ten - poza Budimexem - jako jedyny (spośród 9 wykonawców, którzy złożyli oferty) pozostał ​ postępowaniu, pomimo że złożona przez niego oferta podlega odrzuceniu lub (ewentualnie) nie wykazał on spełniania w warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem odwołującego, występujący w art 505 ust. 1 nPzp, jako przesłanka wniesienia odwołania, interes w uzyskaniu zamówienia powinien być interpretowany szeroko jako odnoszący się nie tylko do uzyskania zamówienia w „danym”, prowadzonym obecnie postępowaniu o​ udzielenie zamówienia, ale do możliwości pozyskania świadczenia będącego przedmiotem zamówienia, niezależnie od tego, w jakim postępowaniu zostanie ono wykonawcy udzielone. Odwołujący dodatkowo powołuje się na wyrok TSUE z 5.4.2016 r. w sprawie C-689/13, ​ którym Trybunał, rozpoznając odwołania wniesione przez dwóch wykonawców, z których każdy domagał się w wykluczenia konkurenta, wyraził pogląd, że w takiej sytuacji każdy z​ dwóch oferentów ma interes w uzyskaniu zamówienia. Po pierwsze wykluczenie jednego z​ oferentów może bowiem doprowadzić do tego, że drugi uzyska zamówienie bezpośrednio w ramach tego samego postępowania. Po drugie, jeśli miałoby nastąpić wykluczenie obu oferentów i wszczęcie nowego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, to każdy z oferentów mógłby wziąć w nim udział i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie. Tym samym Trybunał uznał, że wykonawcy są uprawnieni do wnoszenia środków ochrony prawnej, nawet w sytuacji, gdy skutkiem miałoby być unieważnienie postępowania, gdyż wówczas mogą ubiegać się o zamówienie w kolejnym postępowaniu. ​ wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów wskazanych w petitum odwołania W i​ wynikających z jego uzasadnienia, odwołujący może ponieść szkodę, wyrażającą się ​ pozbawieniu odwołującego możliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego i otrzymania w wynagrodzenia za jego realizację, w tym osiągnięcia zakładanego w ofercie zysku.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia zarzut dotyczący wykonawcy – konsorcjum PORR, w pozostałym zakresie wniósł o​ oddalenie odwołania.

Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, skuteczne przystąpienie zgłosili: 1) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - konsorcjum PORR oraz 2) wykonawca BUDIMEX.

Wobec powyższego oświadczenia zamawiającego, przystępujący po jego stronie wykonawca – konsorcjum PORR oświadczył, iż wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu odwołania.

Przystępujący Budimex oświadczył, iż nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia części odwołania przez zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z​ 2019 r. poz. 2020) do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., a dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019) dalej jako:

„nowa ustawa” albo „nPzp”.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 nPzp.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone ​ przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 nPzp, co uprawniało go do złożenia odwołania.

KIO 32/21 Dnia 4 stycznia 2021 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: PORR S.A., STUMPHYDROBUDOWA sp. z o.o.(dalej „Odwołujący” lub „PORR”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wobec następujących czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu:

1. zaniechania wykluczenia Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie („Budimex”) ​ z postępowania, ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, ​ że wykluczenie nie jest zasadne, zaniechania wezwania Budimex do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień niezbędnych do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, 2)nieprawidłowego badania i oceny oferty złożonej przez Budimex polegającego na niezasadnym uznaniu, że oferta

tego wykonawcy nie powinna zostać zweryfikowana przez pryzmat rażąco niskich istotnych części składowych oferty (a tym samym zaniechania wezwania Budimex do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny), 3)dokonania wyboru oferty Budimex jako najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie uznania, że w niniejszej sprawie zmaterializowały się przesłanki, o których mowa w tych przepisach, podczas gdy Budimex, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, ​ a przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd odnośnie doświadczenia Kierownika Budowy, które skłoniły zamawiającego do uznania, że wykonawca ten spełnia warunek udziału określony w pkt V pkt 1 ppkt 1.3.2 lit. b) s.i.w.z., ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie zachodzą podstawy do wykluczenia wykonawcy Budimex z postępowania, 2.art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Budimex do złożenia dokumentów lub wyjaśnień potwierdzających spełnienie warunku, o którym mowa w pkt V pkt 1 ppkt 1.3.2 lit. b) s.i.w.z., 3.art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przeprowadzenia procedury wyjaśniającej w zakresie rażąco niskich istotnych części składowych oferty Budimex, w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, co doprowadziło do wyboru oferty Budimex jako najkorzystniejszej ​ w postępowaniu, mimo iż oferta ta podlega odrzuceniu z uwagi na rażąco niską cenę, a wskutek powyższego, naruszenie:
2. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.

W związku z powyższym:

1. na podstawie art. 190 ust. 1 Pzp odwołujący wniósł o: (1) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane ​ uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym, w
2. na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp odwołujący wniósł o: (1)rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: -unieważnienie czynności badania i oceny ofert, -wykluczenie wykonawcy Budimex z postępowania, ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie ma podstaw do wykluczenia Budimex z postępowania, - wezwanie Budimex do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, -powtórzenia czynności badania i oceny ofert, -wezwania wykonawcy Budimex do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskich istotnych części składowych oferty, -dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. (2)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.

Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Gdyby zamawiający przeprowadził czynności w postępowaniu zgodnie z przepisami ustawy Pzp, oferta odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.

Do postępowania odwoławczego – po stronie odwołującego, skuteczne przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: konsorcjum NDI.

Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, skuteczne przystąpienie zgłosił wykonawca BUDIMEX.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z​ 2019 r. poz. 2020) do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., a dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019) dalej jako:

„nowa ustawa” albo „nPzp”.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 nPzp.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone ​ przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1nPzp, co uprawniało go do złożenia odwołania.

KIO 28/21 oraz KIO 32/21 Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, wraz ze złożonymi dowodami, które Izba dopuściła w całości, Izba stwierdziła, iż odwołania, co do zasady, nie zasługują na uwzględnienie.

Rozstrzygając przedmiotowe odwołania, Izba kierowała się brzmieniem przepisu art. 554 ust. 1 pkt 1 nPzp, który stanowi, iż „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”. Co prawda w wyniku przeprowadzonej rozprawy oraz postępowania dowodowego Izba stwierdziła, iż część zarzutów odwołujących się wykonawców jest zasadna, to sumarycznie ich uwzględnienie nie miało wpływu, ani nie miało istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, albowiem powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy - Prawo zamówień

publicznych, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania (tak: KIO 2660/19, czy KIO 1560/19). Jak słusznie wskazał SO ​ Warszawie, w wyroku o sygn. akt XXIII Ga 2057/17, cyt. „W świetle art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień w publicznych [obecnie art. 554 ust. 1 pkt 1 nPzp – przy. Izby] warunkiem uwzględnienia skargi, obok potwierdzenia zasadności samych zarzutów wobec czynności lub zaniechań zamawiającego, jest stwierdzenie, że naruszenie to ma lub miało istotny wpływ na wynik postępowania. Przez istotny wpływ na wynik postępowania należy rozumieć wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym z istotnym wpływem naruszenia na wynik postępowania mamy do czynienia wyłącznie w sytuacji, w której uwzględnienie zarzutów zawartych w odwołaniu prowadzi do wyboru jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy.”.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Odnośnie zarzutu postawionego przez konsorcjum NDI w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Budimex, pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie pozycji kosztorysowych opisanych w odwołaniu, a stanowiących istotną część składową ceny w ofercie Budimex, Izba stwierdziła, że zarzut ten jest bezzasadny.

Odwołujący NDI wskazał, iż istotne części składowe ceny zawarte w kosztorysach ofertowych Budimex, opisane poniżej, są rażąco niskie, będąc cenami nierynkowymi, nieprzystającymi do realnych kosztów jakie należało przyjąć, wyceniając roboty zgodnie z​ dokumentacją przetargową, jak i przepisami ustawy Pzp. Mając na uwadze wartość opisanych szczegółowo poniżej pozycji przedmiarowych, a także - odnoszące się do owych pozycji: a) średnie arytmetyczne wszystkich złożonych ofert oraz b) ceny rynkowe poszczególnych zakresów robót - należy wskazać, iż zaoferowane przez Budimex pozycje kosztorysowe, które stanowią istotne części składowe ceny są rażąco niskie w rozumieniu art. 90 ust 1 ustawy Pzp, czego konsekwencją - po dokonaniu stosownej weryfikacji złożonych na wezwanie zamawiającego wyjaśnień - winno być odrzucenie oferty Budimex na mocy art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Wobec rażąco zaniżonych w stosunku do ofert pozostałych wykonawców cen jednostkowych poszczególnych pozycji kosztorysowych ​ ofercie Budimex, weryfikacji wymaga, czy w istocie ceny zaproponowane przez Wykonawcę obejmują wszelkie w niezbędne koszty do wykonania przedmiotowych części zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego określonymi w s.i.w.z. Przy czym podkreślenia wymaga fakt, iż łączna wartość cen obejmujących pozycje zakwalifikowane ​ ofercie Budimex jako rażąco niskie, stanowi niewątpliwie istotną część składową ceny oferty. w Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, iż w uzasadnieniu zarzutu, odwołujący wskazał, że poszczególne rodzajowe zakresy robót, zawierające rażąco niskie istotne części składowe cen w ofercie Budimex to: 1) wykopy, 2) ściana szczelinowa, 3) pogrążanie grodzic, 4) pale wielkośrednicowe 5) mikropale 6) rozbiórki 7) zasypy, 8) deskowanie,

1. nasypy robocze, 10) szuwary 11) kolumny betonowe 12) przewiert. Łączna wartość poszczególnych pozycji kosztorysowych, które zdaniem NDI przedstawiają wartości nierynkowe lub rażąco niskie została porównana ze średnią arytmetyczną przedmiotowych pozycji, wynikającą z pozostałych ofert. Porównanie takie zostało również dokonane dla poszczególnych części składowych cen. Niewątpliwie, jedną ze stosowanych w praktyce metod oceny, czy oferta jest rażąco niska, która jest powszechnie uznaną za obiektywną i​ weryfikowalną, jest porównanie ceny danej oferty ze średnią arytmetyczną cen wszystkich ofert w postępowaniu.

Niemniej jednak sporządzone przez odwołującego zestawienia nie stanowią dowodu, iż w istocie doszło rażącego zaniżenia wartości pozycji kosztorysowych skutkujące rażąco niską ceną oferty. Zamawiający oświadczył, iż analizował ceny jednostkowe zawarte we wszystkich ofertach i w każdej z nich występowały pewne rozbieżności, co do wyceny poszczególnych elementów, co przy zamówieniu o tak dużej skali i wartości nie jest niczym nadzwyczajnym. Stopień skomplikowania przedmiotowej inwestycji, duża ilość różnorodnych zakresów wielobranżowych prac, może skutkować ustaleniem przez wykonawców cen jednostkowych w kosztorysach na różnych poziomach. W każdej z oferty i załączonych przedmiarów można znaleźć pozycje, które są tańsze czy droższe, jak u innych wykonawców. Niemniej istotne jest, że w ujęciu globalnym te różnice się niwelują. Przedmiotem zamówienia nie jest wykonanie poszczególnych elementów z​ pozycji kosztorysowych, a wykonanie całego obiektu budowlanego, stąd też w efekcie zawsze Zamawiający winien badać cenę całkowitą. Czynność odrzucenia oferty musi być każdorazowo poprzedzona wyjaśnieniami wykonawcy. Nie jest dopuszczalne odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jedynie z powodu arytmetycznego porównania ceny i stwierdzenia nawet znaczącej różnicy w cenach ofert. Wezwanie wykonawcy do wyjaśnień zostało uregulowane w art. 90 ust. 1 i ust. 1a ustawy Pzp. Celem omawianego przepisu jest uniknięcie udzielenia zamówienia wykonawcy, który w złożonej ofercie zaoferuje cenę lub koszt lub ich istotne części składowe, za które nie będzie w stanie wykonać zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisach. (Nowicki Józef Edmund, Kołecki Mikołaj, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. IV). W wyroku z dnia 15 października 2018 roku, sygn. akt: KIO 1946/18, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że: „ustawa p.z.p. nie zawiera definicji legalnej rażąco niskiej ceny, bowiem nie budzi wątpliwości fakt, że przepisy p.z.p., ani wiążące ustawodawstwo Unii Europejskiej, nie zawierają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny i dlatego w każdym przypadku przeprowadzenia procedury udzielenia zamówienia publicznego, jeżeli jest ku temu podstawa, należy tą kwestię badać ad casum.”

Powyższy wniosek jest niezwykle istotny dla niniejszej sprawy, ponieważ jak już wskazano powyżej przedmiotowa inwestycja jest złożona i wieloaspektowa, stąd też ocena czy zamawiający powinien powziąć wątpliwości, co do wysokości ceny, kosztu czy też ich istotnych części składowych, powinna być odnoszona do specyfiki przedmiotu zamówienia. W realiach niniejszej sprawy ewentualne zastosowanie mógłby znaleźć 90 ust. 1 ustawy Pzp, jednakże zamawiający nie był zobligowany do zastosowania przedmiotowego przepisu, istotne części składowe ofert zostały wycenione na różnych poziomach, adekwatnie do zakładanego planu realizacji, przy czym w ocenie zamawiającego przyjęty poziom cen dla poszczególnych elementów nie stanowi zagrożenia dla należytej realizacji inwestycji.

Zdaniem Izby, przesłanka określona przepisem art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, aktualizuje się w sytuacji, w której wykonawca został wezwany przez zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Dopiero w przypadku, gdy wykonawca wezwany, nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia takiej oferty. Tym samym nie może zostać uznany za zasadny zarzut naruszenia przepisu, co do którego nie wypełniły się procedury poprzedzające możliwość jego zastosowania. Podsumowując, w ocenie Izby, aby możliwa była do zastosowania przesłanka z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, w pierwszej kolejności konieczne jest zastosowanie przez zamawiającego

art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. ​W przedmiotowym postępowaniu zamawiający tego przepisu nie stosował (co stanowi przedmiot odrębnych zarzutów obu odwołań), dlatego też brak było podstaw do zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. (odwołujący NDI) - Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia: art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z​ art. 7 ust. 1 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Budimex, pomimo iż jej treść nie odpowiada treści s.i.w.z. (w tym OPZ, dokumentacji projektowej), względnie poprzez zaniechanie żądania od Budimex wyjaśnień treści złożonej oferty, co do zaoferowania przedmiotu zamówienia zgodnie z s.i.w.z., art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Budimex do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty w zakresie ceny wykonania pozycji kosztorysowych stanowiących istotną część składową ceny w ofercie Budimex, pomimo iż cena zaoferowana w tym zakresie przez wykonawcę jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i​ budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi przez zamawiającego, (odwołujący PORR) - art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przeprowadzenia procedury wyjaśniającej w zakresie rażąco niskich istotnych części składowych oferty Budimex, ​ konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, co doprowadziło do wyboru oferty Budimex jako w najkorzystniejszej w postępowaniu, mimo iż oferta ta podlega odrzuceniu z uwagi na rażąco niską cenę, Izba stwierdziła, co następuje.

Odwołujący NDI, argumentując postawione zarzuty wskazał, iż istotne części składowe ceny zawarte w kosztorysach ofertowych Budimex, są rażąco niskie, będąc cenami nierynkowymi, nieprzystającymi do realnych kosztów jakie należało przyjąć, wyceniając roboty zgodnie z dokumentacją przetargową, jak i przepisami ustawy Pzp. Mając na uwadze wartość opisanych szczegółowo pozycji przedmiarowych, a także - odnoszące się do owych pozycji: a) średnie arytmetyczne wszystkich złożonych ofert oraz b) ceny rynkowe poszczególnych zakresów robót - należy wskazać, iż zaoferowane przez Budimex pozycje kosztorysowe, które stanowią istotne części składowe ceny są rażąco niskie w rozumieniu art.

90 ust 1 ustawy Pzp, czego konsekwencją - po dokonaniu stosownej weryfikacji złożonych na wezwanie zamawiającego wyjaśnień - winno być odrzucenie oferty Budimex na mocy art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Wobec rażąco zaniżonych w stosunku do ofert pozostałych wykonawców cen jednostkowych poszczególnych pozycji kosztorysowych ​ ofercie Budimex, weryfikacji wymaga, czy w istocie ceny zaproponowane przez wykonawcę obejmują wszelkie w niezbędne koszty do wykonania przedmiotowych części zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego określonymi w s.i.w.z. Odwołujący (NDI) podkreślił, iż łączna wartość cen obejmujących pozycje zakwalifikowane w ofercie Budimex jako rażąco niskie, stanowi niewątpliwie istotną część składową ceny oferty. Cena tej części w ofertach poszczególnych wykonawców wynosi około:

1. 39 % - ceny całkowitej netto oferty NDI; 2)40 % - ceny całkowitej netto oferty Warb ud S.A.; 3)21% - ceny całkowitej netto oferty Budimex; 4)39% - ceny całkowitej netto oferty China Harbour Engineering Company Ltd.; 5)36 % - ceny całkowitej netto oferty Korporacja Budowlana Doraco; 6)48 % - ceny całkowitej netto oferty PORR; 7)47 % - ceny całkowitej netto oferty Roverpol Sp. z o.o.; 8)38 % - ceny całkowitej netto oferty Strabag S.A.; 9)39% - ceny całkowitej netto oferty BUDO-MAR Sp. z o.o.

Ponadto mając na uwadze łączną wartość poszczególnych pozycji kosztorysowych ​ ofercie Budimex, które w ocenie odwołującego przedstawiają wartości nierynkowe lub rażąco niskie, należy zauważyć, w że oferta Budimex w tym zakresie wynosi zaledwie 98 674 071,75 zł będąc niższą o 56,6 % od średniej arytmetycznej pozostałych ofert, która ​ zakresie przedmiotowych pozycji wynosi 227 425 325,39 zł. Odwołujący przedłożył zestawienie tabelaryczne w zsumowanych wartości kwalifikowanych w ofercie Budimex, jako rażąco niskie oraz zsumowanie tożsamych pozycji w ofertach pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu (Tabela nr 1). W ocenie odwołującego Budimex dokonał wyceny poniżej opisanych pozycji niezgodnie z zapisami s.i.w.z. (czyli nie uwzględniając wszystkich składników cenotwórczych oraz wytycznych wynikających z dokumentacji technicznej i OPZ) lub dokonał wyceny z góry innych technologii wykonania prac niż wskazane zostały wprost w dokumentacji projektowej oraz w załączniku nr 4 do s.i.w.z.

„Opis Przedmiotu Zamówienia". Taki stan rzeczy powoduje jednocześnie niezgodność oferty z​ s.i.w.z., o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - tj. niezgodność zasadniczą i​ nieusuwalną, której zamawiający nie może skorygować na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający w pytaniach i odpowiedziach, jak również w s.i.w.z. zawarł regułę, iż wykonawca który będzie realizował przedmiot zamówienia nie jest upoważniony do samodzielnego dokonywania zmian w stosunku do rozwiązań technicznych podanych ​ Dokumentacji Projektowej, zarówno pod względem ilości jak i jakości. Zamawiający zastrzegł, iż wszelkie zmiany w dokonywane będą dopiero na etapie realizacji zgodnie z​ Klauzulą 13 Warunków Ogólnych i Szczególnych Kontraktu, dalej: „W OiSK", przewidującą, iż „wykonawca nie wprowadzi żadnych zmian czy też modyfikacji Robót Stałych zanim i jeśli Inżynier nie poleci lub nie zatwierdzi Zmiany” (Klauzula 13.1. akapit 4). Dla wykonawcy NDI jak i każdego innego profesjonalnego wykonawcy powyższe zasady są jasne i zrozumiałe. Zamawiający musi dysponować ofertami, które są porównywalne, czyli takimi które wyceniają realizację przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem rozwiązań technicznych podanych w Dokumentacji Projektowej.

Jak stwierdził Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 20.10.2011 r. (III CZP 52/11, OSNC 2012, Nr 4, poz. 44) „o porównywalności ofert, ​ zakresie zaproponowanej ceny, można mówić dopiero wówczas, gdy określone w ofertach ceny, mające być w przedmiotem porównywania, zostały obliczone przez wykonawców zabiegających o uzyskanie zamówienia publicznego z zachowaniem tych samych reguł”. Zamawiający będąc świadomym powyższego, kolejno pkt 6 i 7 rozdziału XII s.i.w.z. pn. „Opis sposobu obliczania ceny” zastrzegł, iż „Oferowana cena za wykonanie robót stanowić będzie wynagrodzenie rozliczane obmiarowo (kosztorysowo - ilościowe). Cena robót winna być obliczona zgodnie z zapisami Przedmiarów robót stanowiących załączniki do SIW Z. Wykonawca nie jest uprawniony do samodzielnego dokonywania zmian w przekazanych przez Zamawiającego Przedmiarach robót w zakresie opisu i ilości robót. Przed dokonaniem zmiany Wykonawca zobowiązany jest do uzyskania zgody Zamawiającego w trybie art. 38 PZP”. „Ceny jednostkowe określone przez Wykonawcę w wycenionych Przedmiarach robót (kosztorysach ofertowych) winny być ustalone jako ryczałtowe,

kompletne i jednoznaczne”. Poszczególne rodzajowe zakresy robót - zawierające rażąco niskie istotne części składowe cen w ofercie Budimex to: 1) Wykopy, 2) Ściana szczelinowa, 3) Pogrążanie grodzic, 4) Pale wielkośrednicowe, 5) Mikropale, 6) Rozbiórki, 7) Zasypy, 8) Deskowanie, 9) Nasypy robocze, 10) Szuwary, 11) Kolumny betonowe, 12) Przewiert.

Mając na uwadze charakterystykę ww. robót, odwołujący podniósł, iż podane przez Budimex ceny jednostkowe w opisanych pozycjach są rażąco niskie, nie dają rękojmi wykonania tego istotnego zakresu prac zgodnie z wymaganiami zamawiającego, świadcząc w istocie o niepełnej i niekompletnej wycenie cen jednostkowych, a także próbie „przerzucenia kosztów” do innych pozycji przedmiaru, w którym to działaniu odwołujący upatruje niedopuszczalnego manipulowania cenami na szkodę i ryzyko zamawiającego. ​W ocenie odwołującego, Budimex skalkulował ww. ceny pozycji kosztorysowych niezgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Fakt, iż ceny tych pozycji kosztorysowych, które składają się na istotną część składową ceny całej oferty w sposób tak znaczący odbiegają od cen zaoferowanych przez innych wykonawców - powinien wywołać obiektywne zastrzeżenia zamawiającego. Spełnione bowiem zostały przesłanki wskazane ​ art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zwrócenie się przez zamawiającego o wyjaśnienia w tym zakresie jest tym bardziej w zasadne, że ww. ceny skalkulowane przez Budimex są cenami nierealnymi. Wobec wysokości ww. cen zaoferowanych przez Budimex (zarówno cen jednostkowych, jak i całkowitych cen ww. pozycji w kosztorysie ofertowym), zamawiający ​ niniejszym postępowaniu był zobowiązany do wezwania Budimex w tym zakresie do złożenia wyjaśnień i w przedstawienia dowodów w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. ​ niewiadomych przyczyn zamawiający zaniechał jednak dokonania tej czynności.

Z Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, to na Budimexie spoczywa ciężar dowodu w zakresie wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Przed wezwaniem do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, oraz oceną wyjaśnień i dowodów złożonych przez tego wykonawcę nie sposób jednak ocenić, czy Budimex sprostałby temu zadaniu i​ przedstawiłby stosowne dowody w tym zakresie. Co równie istotne - w świetle aktualnego stanowiska prezentowanego w orzecznictwie KIO, może dojść do sytuacji, w której na skutek otrzymanych od Budimexu wyjaśnień - zamawiający uzyska pewność, iż Budimex dokonał wyceny materiałów niezgodnych z s.i.w.z. W związku z tym, że cena zaproponowana przez Budimex w sposób znaczący odbiega od cen z innych ofert - zamawiający winien powziąć poważne wątpliwości w zakresie ustalenia jej zgodnie z regułami rynkowymi. Oferta Budimex zawierająca rażąco niską cenę jest zarówno nierealna, jak i uniemożliwia prawidłowe wykonanie zamówienia publicznego oraz godzi w podstawowe zasady uczciwej konkurencji.

Według orzecznictwa KIO oraz stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych, za ofertę z​ rażąco niską ceną uznaje się ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być albo świadome działanie wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji wykonawcy, co grozi nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości.

W związku z powyższym zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Budimex z uwagi na rażąco niską cenę oferty, względnie naruszył także art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Budimex do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty, ze szczególnym uwzględnieniem ww. cen pozycji kosztorysu Budimex.

Odwołujący wskazał, iż okoliczności opisane przez odwołującego odnoszące się do oferty Budimex, w zakresie zakwestionowanych pozycji są na tyle szczegółowe i szeroko uzasadnione, że odwołujący podołał wykazaniu, iż zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę. Względnie zamawiający był zobowiązany do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, która mogłaby poprzedzić odrzucenie oferty. Tym samym odwołujący udźwignął ciężar dowodu wynikający z art. 6 KC w związku z art. 14 ustawy Pzp. W związku z powyższym, zgodnie z art. 537 nPzp teraz to na wykonawcy Budimex lub zamawiającym spoczywa obowiązek udowodnienia, iż cena jego oferty, w tym istotnej części składowej oferty - ww. pozycjach kosztorysowych nie jest ceną rażąco niską.

Odwołujący PORR, argumentując postawione zarzuty wskazał, że w postępowaniu nie ziściły się opisane w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, przesłanki wszczęcia obligatoryjnej procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy Budimex. Z punktu widzenia procedury prowadzącej do wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ma to ten skutek, że nie dochodzi do powstania domniemania rażąco niskiej ceny, a wraz z nim obarczenia wykonawcy ciężarem wykazania, ż​ e zaoferowana przez niego cena ma charakter realny. Dlatego też, zdaniem odwołującego PORR, zamawiający powinien wszcząć względem wykonawcy Budimex procedurę wyjaśniającą z uwagi na rażąco niską wycenę istotnych części składowych ofert, pomimo bowiem braku przekroczenia limitu 30%, oferta Budimex jest niewiarygodna i budzi daleko idące wątpliwości, co do prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej. Stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy Pzp: „jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o​ udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu [...]”. Z analizowanego przepisu jednoznacznie wynika, że obowiązkiem zamawiającego badającego poziom cenowy ofert wykonawców jest nie tylko matematyczne zestawienie ceny końcowej z referencyjnymi wartościami, o których mowa w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp (średnia arytmetyczna ofert, szacunkowa wartość zamówienia), ale również zbadanie ich istotnych elementów składowych. Tym samym fakt braku zmaterializowania się przesłanek wszczęcia obligatoryjnej procedury wyjaśniania poziomu cenowego nie zwalnia zamawiającego z jej przeprowadzenia, o ile cena lub jej istotne części składowe budzą obiektywne wątpliwości. Treść art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, nie pozostawia wątpliwości, ż​ e zaistnienie obiektywnie rozumianego podejrzenia występowania rażąco niskiej ceny, kosztu lub istotnych części składowych generuje obowiązek („zamawiający zwraca się”) przeprowadzenia przez zamawiającego procedury wyjaśniającej. Konieczność wypracowania obiektywnego wzorca ma kluczowe znaczenie w kontekście powstania obowiązku badania ceny ofertowej wykonawcy. Gdyby bowiem uznać, że znaczenie dla zastosowania art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, mają jedynie subiektywne i wymykające się jakiejkolwiek racjonalnej ocenie wątpliwości zamawiającego, to należałoby zgodzić się, ż​ e czynności instytucji zamawiających na gruncie tego przepisu nie podlegają weryfikacji, a​ zamawiający korzysta z niczym nieograniczonej swobody. Dlatego też, dążąc do oceny działań lub zaniechań zamawiających na gruncie tego przepisu, niezbędne jest odwołanie się do wspomnianego powyżej wzorca. W praktyce sprowadzać się to powinno do uznania, że wystąpienie istotnych różnic cenowych w przypadku poszczególnych

elementów składowych ceny ofertowej powinno (według tego wzorca) wzbudzić wątpliwości zamawiającego (i prowadzić do uruchomienia procedury wyjaśniającej). Przesłanką zastosowania procedury, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jest wystąpienie wątpliwości w odniesieniu do części składowych, które mają charakter istotny. Kluczowe znaczenie w kontekście dokonywania oceny poziomu cenowego oferty pod kątem cen jednostkowych przypisać należy wpływowi składnika cenotwórczego na należne wykonawcy wynagrodzenie. Rażąco niskie ceny jednostkowe uzasadniają odrzucenie oferty danego wykonawcy, nawet jeśli cena końcowa nie odbiega od średniej arytmetycznej ofert lub szacunkowej wartości zamówienia. „Istotność” części składowych, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jest zatem okolicznością niezależną od tego czy cena końcowa ma charakter rażąco niski czy też nie. W doktrynie wskazuje się, że: „Istotnymi częściami składowymi ceny w rozumieniu art. 90 ust 1 będą te części składowe ceny lub kosztu, które ze względu na wielkość lub rozmiar (znaczący udział części składowej ceny w całości zamówienia) i przypisane im ceny mogą spowodować nienależyte wykonanie lub niewykonanie zamówienia”. Na podobnym stanowisku stoi orzecznictwo Izby: „Jak wskazuje orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, zapadłe nawet w uprzednim stanie prawnym, który w swych założeniach nie zakładał istnienia rażąco niskich cen jednostkowych, skutkujących odrzuceniem oferty, kwestionowanie poszczególnych cen jednostkowych, czy cen za niektóre elementy przedmiotu zamówienia, może odnieść zakładany skutek, o ile zostanie wykazane, że podważane ceny cząstkowe determinują cenę całej oferty.”.

Analogiczne stanowisko zajął Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 29 marca 2012 r. 14: „Z powyższych przepisów, sformułowanych w sposób imperatywny, jasno wynika, ż​ e zamiarem prawodawcy Unii było ustanowienie względem instytucji zamawiających wymogu, by dokonywały one weryfikacji składowych elementów rażąco niskich ofert, poprzez nałożenie na nie w tym celu obowiązku zażądania od kandydatów przedstawienia uzasadnienia koniecznego do wykazania, że oferty te są poważne.”. Warto także odnotować, że orzecznictwo Izby jednoznacznie opowiada się za konstatacją, że uznanie, iż mamy do czynienia z istotną częścią składową może być pochodną nie tylko wartości tej części ​ stosunku do całkowitej ceny oferty, ale i innych okoliczności, np. zakresu przedmiotowego lub specyfiki zamówienia. w Oznacza to, że jeśli okoliczność inna niż wartość części przemawia za przyznaniem jest przymiotu istotności, to wartość ta winna zejść na drugi plan (np. w wyroku z dnia 5 września 2018 r., Izba stwierdza, że nawet jedno czy kilkuprocentowy udział elementu w cenie całej oferty może zostać uznany za istotny).

Podsumowując - za niczym nieuzasadnione uznać należy zaakceptowanie przez zamawiającego oferty, której istotne części składowe mają rażąco niski charakter. Bez znaczenia jest, że cena końcowa tej oferty nie wygenerowała konieczności wszczęcia obligatoryjnego postępowania wyjaśniającego. Wykonawca Budimex zbudował swoją ofertę w oparciu o rażąco zaniżone, nierynkowe i nierealne do uzyskania wartości poszczególnych pozycji (składających się na kluczowe części zakresu przedmiotowego), co powinno zostać zweryfikowane przez zamawiającego w ramach procedury wyjaśniającej. Następnie odwołujący PORR przedstawił kalkulacje/zestawienia wyceny Budimex w zakresie następujących części oferty Budimex: wbicie ścianki szczelnej, ściana szczelinowa, deskowanie oczepu, mikropale, zasyp piasku, zieleń, kolumny przemieszczeniowe.

Odwołujący podniósł, iż bezspornie spełniona jest przesłanka z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którą zaniżone przez wykonawcę części składowe powinny mieć charakter istotny. Wpływ przywołanych powyżej elementów oferty na całkowitą cenę obrazują poniższe informacje: a)wartość netto przywołanych elementów oferty Budimex wynosi 95 482 135,72 zł; b)kwota ta stanowi 20,46 % całkowitej ceny oferty Budimex; c)wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu wycenili ten sam zakres prac średnio na kwotę 216 812 692,52 zł; d)kwota ta stanowi 36,96 % średniej arytmetycznej złożonych ofert; e)sumaryczna wycena Budimex w tym zakresie jest niższa o 55% od średniej wyceny ​ z ofert złożonych w postępowaniu.

Odwołujący przedstawił porównanie średnich cen ofertowych z wszystkich ofert złożonych w postępowaniu oraz cen ofertowych Budimex w zakresie omówionych powyżej pozycji kosztorysu inwestorskiego.

Jak wynika z zestawienia w zakresie analizowanych elementów cenotwórczych oferty cena Budimex jest niższa od średniej innych ofert o min 32%, przy czym w większości pozycji różnica ta przekracza 60%. Równie drastyczne są różnice pomiędzy wyceną zamawiającego z kosztorysu inwestorskiego, a wyceną Budimex (poza jedną pozycją wynoszą one każdorazowo ponad 40%). Tak istotnych różnic nie da się wytłumaczyć okolicznościami standardowo generującymi różnice w cenach ofertowych wykonawców (korzystne oferty podwykonawców, dostęp do materiałów etc.).

Bezsporne jest, że tak rażące różnice pomiędzy wyceną Budimex, a wycenami pozostałych wykonawców wskazują na daleko idące ryzyko ich zaniżenia poniżej rynkowego poziomu. Okoliczność ta bezspornie powinna zostać wyjaśniona przez zamawiającego.

Niezależnie od powyższego odwołujący wskazuje, że rażącego zaniżenia wyceny ​ ofercie Budimex dowodzi także porównanie wyceny z niniejszego postępowania do wycen Budimex dokonanych przez w tego wykonawcę w innych postępowaniach przetargowych o​ podobnym zakresie i specyfice, prowadzonych między innymi przez tego samego zamawiającego, w poniższych (analogicznych do wykazanych powyżej) asortymentach robót. W przywołanych postępowaniach Budimex wyceniał elementy zamówienia tożsame z​ tymi, które wchodzą w skład przedmiotowej inwestycji, na poziomie znacznie wyższym, c​ o dowodzi nierynkowej wyceny oferty złożonej przez tego wykonawcę w postępowaniu.

Zamawiający w odpowiedzi na podniesione zarzuty wskazał, iż analizował ceny jednostkowe zawarte we wszystkich ofertach i w każdej z nich występowały pewne rozbieżności, co do wyceny poszczególnych elementów, co przy zamówieniu o tak dużej skali i wartości nie jest niczym nadzwyczajnym. Stopień skomplikowania przedmiotowej inwestycji, duża ilość różnorodnych zakresów wielobranżowych prac, może skutkować ustaleniem przez wykonawców cen jednostkowych w kosztorysach na różnych poziomach. W każdej z oferty i załączonych przedmiarów można znaleźć pozycje, które są tańsze czy droższe, jak u innych wykonawców. Niemniej istotne jest, że w ujęciu globalnym te różnice się niwelują. Przedmiotem zamówienia nie jest wykonanie poszczególnych elementów z​ pozycji kosztorysowych, a wykonanie całego obiektu budowlanego, stąd też w efekcie zawsze zamawiający winien badać cenę całkowitą. Czynność odrzucenia oferty musi być każdorazowo poprzedzona wyjaśnieniami wykonawcy. Nie jest dopuszczalne odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jedynie z powodu arytmetycznego porównania ceny i stwierdzenia nawet znaczącej różnicy w cenach ofert. Wezwanie wykonawcy do wyjaśnień zostało uregulowane w art. 90 ust. 1 i ust. 1a ustawy Pzp. Celem omawianego przepisu jest uniknięcie udzielenia zamówienia wykonawcy, który w złożonej ofercie zaoferuje cenę lub koszt lub ich istotne części składowe, za które nie będzie w stanie wykonać zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych

przepisach. (Nowicki Józef Edmund, Kołecki Mikołaj, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. IV). W wyroku z dnia 15 października 2018 roku, sygn. akt: KIO 1946/18, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że: „ustawa p.z.p. nie zawiera definicji legalnej rażąco niskiej ceny, bowiem nie budzi wątpliwości fakt, że przepisy p.z.p., ani wiążące ustawodawstwo Unii Europejskiej, nie zawierają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny i dlatego w każdym przypadku przeprowadzenia procedury udzielenia zamówienia publicznego, jeżeli jest ku temu podstawa, należy tą kwestię badać ad casum.”.

Powyższy wniosek jest niezwykle istotny dla niniejszej sprawy, ponieważ jak już wskazano powyżej przedmiotowa inwestycja jest złożona i wieloaspektowa, stąd też ocena czy zamawiający powinien powziąć wątpliwości, co do wysokości ceny, kosztu czy też ich istotnych części składowych, powinna być odnoszona do specyfiki przedmiotu zamówienia. W realiach niniejszej sprawy ewentualne zastosowanie mógłby znaleźć 90 ust. 1 ustawy Pzp, jednakże zamawiający nie był zobligowany do zastosowania przedmiotowego przepisu, gdyż istotne części składowe ofert zostały wycenione na różnych poziomach, adekwatnie do zakładanego planu realizacji, przy czym w ocenie zamawiającego przyjęty poziom cen dla poszczególnych elementów nie stanowi zagrożenia dla należytej realizacji inwestycji. ​W przedmiotowym postępowaniu średnia cen wszystkich ofert wyniosła 721.637.784,48 PLN; średnia bez uwzględnienia wykonawcy Warbud (który nie odpowiedział na wezwanie ​ zakresie RNC): 750.226.200,70 PLN; średnia po wykluczeniu ceny najwyższej i najniższej: 718.994.778,36 PLN. w Procentowa odległość cenowa Budimex od średniej wynosi odpowiednio: 20,45%, 23,48%, 20,16%. W każdym przypadku to różnice całkowicie akceptowalne w praktyce postępowań i standardowo w nich występujące. Są to różnice procentowe mocno odbiegające od ustawowej wartości 30%. Różnica pomiędzy ofertą Budimex, a ofertą odwołującego wynosi mniej, jak 9%, co znowu jest wartością standardową w postępowaniach przetargowych. Różnica do oszacowania zamawiającego (687.570.00,00 PLN) to 16,51%.

Powyższe wywody ilustrują jedyne oczywistość, że wszelkie wyliczenia, wykresy graficzne tego rodzaju argumentacja nie może posłużyć do wiarygodnego uzasadniania ceny o RNC i​ zaistnieniu przesłanek do wezwania wykonawcy. Problematyka rażąco niskiej ceny i różnic poszczególnych pozycji kosztorysowych była również rozpatrywana w toku postępowania przed Izbą dla części I budowy Kanału Żeglugowego przez Mierzeję Wiślaną (KIO 1669/19, KIO 1679/19 i KIO 1682/19). W tamtym postępowaniu różnica pomiędzy ofertą konsorcjum NDI, a Budimex w zakresie jednego z elementów zamówienia (sztucznej wyspy) wynosiła niemal dwa razy (113.277.248,49 PLN do 215.508.453.35 PLN). Jak wskazała Izba (str. 25 uzasadnienia) ewentualne zaniżenie ceny elementu oferty, w tym ceny jednostkowej, może mieć znaczenie istotne wówczas, gdy wywiera ona wpływ na całą cenę oferty w ten sposób, że wykonanie z należytą starannością zamówienia za cenę wskazaną w ofercie wydaje się niemożliwe. Natomiast jeżeli poszczególne ceny jednostkowe są niskie, ale nie znajduje to przełożenia na cenę oferty oraz możliwość wykonania całej umowy, brak jest podstaw do wyjaśniania tej ceny. Innymi słowy, zarzut „niewykonalności” danego elementu oferty za określoną cenę jest niewystarczający sam w sobie dla uznania go za uzasadniający wyjaśnianie ceny. Tytułem przykładu i dla uzasadnienia tezy o nieprzydatności tego rodzaju porównań zamawiający wskazał na przykładowe różnice w kosztorysach wykonawców NDI, Budimex i Porr.

Przystępujący Budimex wskazał, iż wszystkie zaoferowane przez niego ceny są cenami realnymi, możliwymi do uzyskania, rynkowymi, a uzależnione są od potencjału i​ indywidualnych uwarunkowań właściwych przystępującemu. Poszczególne pozycje kosztorysowe zostały wycenione rzetelnie, z uwzględnieniem wszystkich kosztów dodatkowych, a także pozwalają na osiągnięcie przez przystępującego zysku na satysfakcjonującym poziomie. Uwarunkowania działalności wykonawców ubiegających się o​ udzielenie zamówienia są widoczne w różnicach wycen poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia.

Zestawienia cen złożone na rozprawie przez konsorcjum Budimex potwierdzają tę okoliczność. Oferty wykonawców w zależności od ich potencjału i​ indywidualnych uwarunkowań różnią się w poszczególnych aspektach. W realiach sprawy różnice w kosztorysach ofertowych poszczególnych wykonawców mogą wynikać z przyjętej przez nich technologii wykonania robót, posiadania przez nich niezbędnego sprzętu i cen uzyskiwanych od dostawców na materiały i niezbędne urządzenia, a także wewnętrznej organizacji oraz związanych z nią kosztów. Potwierdzają to dowody z ofert dostawców i​ podwykonawców, które zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a z których wynikają różne ceny za materiały o takich samych parametrach jakościowych, nawet oferowane przez tego samego dostawcę różnym wykonawcom. Na podstawie dowodów złożonych przez konsorcjum Budimex, Izba uznała, że „nie potwierdził się również zarzut, jakoby ceny jednostkowe, jak i cena całkowita za wykonanie sztucznej wyspy, były cenami poniżej kosztów własnych konsorcjum Budimex. Również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wywodzony jest z zaniżenia wartości cen jednostkowych, w oparciu o co odwołujący wnioskuje zamiar nielegalnego wykonania umowy lub zmiany materiału. Brak jest podstaw do podzielenia takiego mniemania i wyrokowania wyłącznie na podstawie przypuszczeń. Z dowodów złożonych do akt sprawy wynika, że cena zarówno kamienia, jak i​ geowłókniny jest różna w zależności od dostawcy oraz jego relacji z ewentualnym odbiorcą. Izba uznała, że zamawiający otrzymał oferty porównywalne – oferujące wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem, różniące się natomiast ceną.”

Należy zatem stwierdzić, że to od szczególnych okoliczności i uwarunkowań związanych z indywidualną pozycją przystępującego, a także od zastosowanej przez niego technologii, sprzętu, materiałów czy czynników organizacyjnych zależy, w jaki sposób będzie on mógł oszacować poszczególne pozycje kosztorysowe. Występowanie różnic w wycenie pozycji między wykonawcami konkurencyjnymi jest standardową sytuacją i zależy między innymi od otrzymanych od podwykonawców ofert. Tymczasem odwołujący w swojej argumentacji nie wykazali w istocie, że wycena przystępującego w zakresie poszczególnych elementów ceny łącznej jest rażąco niska, a także że może mieć negatywny skutek m.in. w postaci nieprawidłowego, nieterminowego wykonania umowy.

Przystępujący odniósł się szczegółowo do poszczególnych pozycji uznanych przez odwołujących za rażąco niskie i wykazał, że nie doszło w jego ofercie do zaniżenia wartości cen jednostkowych, jak również nie doszło do zaniżenia ceny całkowitej. Zarzut dotyczący czynności wyboru i zaniechania uznania oferty złożonej przez przystępującego za odrzuconą jest niezasadny i bezprzedmiotowy i jako taki powinien zostać przez Izbę oddalony.

Przystępujący wyjaśnił, iż oferta Budimex S.A. bazowała na współpracy oraz ofertach otrzymanych od podwykonawców, którzy są naszymi wieloletnimi partnerami, z którymi zrealizowaliśmy wiele kontraktów na terenie całego kraju. Firmy te, będące liderami w swoich specjalizacjach, mają ugruntowaną pozycję na rynku dostawców materiałów oraz usług podwykonawczych. Wszystkie oferty pochodzą od rzetelnych i doświadczonych firm, które poprzez wieloletnią obecność na rynku potwierdziły wiarygodność swoich ofert, które zawierają wszystkie elementy składowe niezbędne do realizacji robót/dostaw. Przystępujący zaznaczył też, że odwołujący dokonują agregacji

wybranych przez siebie cen jednostkowych w dowolnie obrany sposób, po to aby wykreować „część składową”, której wartość odbiegałaby w znaczący sposób od średniej arytmetycznej cen innych oferentów i wpływać miałaby na cenę całkowitą oferty. Tymczasem, już z orzecznictwa powoływanego ​ odwołaniu wynika, że takiej analizie mogłyby być poddawane, co najwyżej ceny jednostkowe przy ich samodzielnym w istotnym znaczeniu dla danej realizacji i tylko jeśli „budzą one wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w SIW Z”. Innymi słowy, takiemu badaniu mogłyby co najwyżej podlegać ceny jednostkowe, które sugerowałyby niekompletną, nieprawidłową wycenę elementu, który w tej cenie jednostkowej się znajduje, a jednocześnie przekładają się one na rażąco niską cenę całkowitą. Zdaniem przystępującego w niektórych przypadkach powoływanych przez odwołującego, gdzie opiera się on wyłącznie na porównaniu arytmetycznym do cen innych ofert złożonych w postępowaniu mamy do czynienia w ogóle z​ nieprawidłowo postawionym zarzutem i jego nieuzasadnionym charakterem. Aby wykazać bowiem, iż dana cena jednostkowa powinna wzbudzić jakiekolwiek wątpliwości zamawiającego, winno być przeprowadzone wnioskowanie dowodowe, wskazujące, ż​ e konkretna pozycja jest nierealna, nie pokrywa wymaganych (i jakich konkretnie) elementów, czyniąc ją w sposób nieuzasadniony zaniżoną. Takiego dowodzenia ​ odwołaniu w odniesieniu do części pozycji w ogóle zabrakło – nie stara się on bowiem w ​ jakikolwiek sposób zobrazować, że danego elementu objętego konkretną ceną jednostkową nie da się wykonać w w sposób narzucony w specyfikacji istotnych warunków zamówienia za cenę zaoferowaną przez przystępującego.

Dowodzenie odwołującego w tych przypadkach obrazuje jedynie, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie niniejszego zamówienia, w różny sposób podchodzili do wyceny poszczególnych kosztorysowych. Braki argumentacji w tym zakresie, świadczą o nieprawidłowym postawieniu zarzutu, których na obecnym etapie postępowania nie można konwalidować.

Krajowa Izba Odwoławcza w całości podziela stanowisko prezentowane przez zamawiającego i przystępującego Budimex, uznając je za własne.

Zdaniem Izby sporządzone przez odwołujących zestawienia nie stanowią dowodu, i​ ż w istocie doszło rażącego zaniżenia wartości pozycji kosztorysowych skutkujące rażąco niską ceną oferty, bądź też podstawą do wezwania przez zamawiającego wykonawcy Budimex w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.

Zamawiający w rozdziale XII pkt 4 s.i.w.z. podał, że „Cena jednostkowa w danej pozycji wycenianego Przedmiaru robót i wartość tej pozycji ma obejmować wszystkie koszty niezbędne do wykonania robót wymaganej jakości i w oferowanym terminie, włączając w to: koszty bezpośrednie, koszty ogólne budowy, ogólne koszty prowadzenia działalności gospodarczej przez Wykonawcę, kalkulowany przez Wykonawcę zysk, ryzyko oraz wszelkie inne koszty, opłaty i należności, związane z wykonywaniem robot, odpowiedzialnością materialną i zobowiązaniami Wykonawcy wymienionymi lub wynikającymi z dokumentacji, warunków umowy oraz przepisów dotyczących wykonywania robót budowlanych.” Izba uznaje więc, że intencją zamawiającego było ocenienie szacowania całościowej wartości inwestycji, uwzględniającej koszty bezpośrednie i ogólne koszty budowy i prowadzenia działalności oraz inne wymienione w treści cytowanego postanowienia s.i.w.z., a nie cen jednostkowych.

Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i​ budzą wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie (…).

Przepis powyższy, dopuszcza badanie nie tylko całkowitej ceny oferty, ale także jej istotnych części składowych, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z​ odrębnych przepisów. Zauważyć jednak trzeba, że aby można było badać części składowe ceny oferty należy ustalić czy mają one charakter istotny. Istotna część składowa ceny to część, która w znacznym stopniu przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy i ma znaczący wpływ na całkowitą cenę oferty. Oceniając istotność części składowych ceny oferty, która podlega badaniu w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, należy wykazać, że jej zaniżenie ma istotny wpływ na ostateczną wysokość ceny oferty.

Zdaniem Izby, zamawiający w treści opracowanego przez siebie „Formularza cenowego” wprost wskazał zakresy prac, żądając ich poszczególnej wyceny, które w ocenie Izby stanowią istotne części składowe ceny. Dlatego też, na potrzeby przedmiotowego postępowania, badanie ceny oferty, czy też jako to czynią odwołujący, próba zwrócenia uwagi zamawiającego, winna zostać zwrócona li tylko na te właśnie elementy oferty cenowej wykonawcy Budimex. Analiza „Formularza cenowego” złożonego przez Budimex ​ odniesieniu do cen zaoferowanych przez odwołujących prowadzi do wniosku, w ż​ e zamawiający nie miał podstaw prawnych oraz faktycznych do wzywania Budimex w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.

Zakres prac wyszczególnionych przez zamawiającego dotyczył dwóch istotnych elementów, tj. Rzeki Elbląg oraz zadania opisanego jako Nowakowo również w rozbiciu na elementy składowe. Analizując porównawczo ceny (netto) ofert stwierdzić należy, iż każdy z wykonawców w sposób charakterystyczny dla siebie przy uwzględnieniu potencjału właściwego dla danego wykonawcy, ustalił ceny za poszczególne elementy w sposób różny od konkurencji. Zdaniem Izby, każdy z wykonawców, znając swoje możliwości, po przeanalizowaniu całości dokumentacji z postępowania, przy uwzględnieniu profesjonalizmu firm ubiegających się o udzielenie zamówienia, miał podstawy do kalkulacji oferty w sposób, który umożliwiał mu realizację całego zamówienia za cenę podaną ​ ofercie, uwzględniając zysk, jaki przewiduje osiągnąć przy przedmiotowym zadaniu. Wskazać należy, iż w charakterystyka zamówienia nie pozwala na przyjęcie stanowisk odwołujących się wykonawców za prawidłowe.

Wybiórcze porównywanie niektórych elementów zamówienia, których akurat bilans jest korzystniejszy dla odwołujących, nie może jednoznacznie przesądzać, iż Budimex zaoferował realizację niektórych elementów zamówienia po cenie rażąco niskiej. Powoływanie się w swojej argumentacji przez odwołujących na tabele porównawcze, czy też na ofertę jednego podwykonawcy nie wytrzymuje dowodowo w porównaniu do dowodów złożonych przez Budimex, który ​ ramach swojej argumentacji powołał się na oferty podwykonawców (tajemnica przedsiębiorstwa) (dwóch, trzech, w w zależności o skarżonego elementu), z których to dowodów wprost wynika, że cena oferty Budimex została skalkulowana w oparciu o ceny zaproponowane przez podwykonawców, które są niższe od ceny ofertowej Budimex, c​ o z kolei oznacza, że Budimex założył również zysk, co jest oczywiste z racji tego, że ideą prowadzenia działalności gospodarczej jest osiąganie zysku. Tym samym, w oparciu

​o dowody zebrane w sprawie, Izba doszła do przekonania, że brak jest podstaw do twierdzenia, że zamawiający zaniechał czynności wezwania Budimex w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Izba nie stwierdziła również, aby oferta Budimex była sprzeczna z s.i.w.z. albowiem wszystkie elementy związane z realizacją zamówienia zostały w ofercie tego wykonawcy uwzględnione.

Podkreślenia wymaga, iż postępowanie przed Izbą ma charakter kontradyktoryjny, co oznacza, że odwołujący formułując określone zarzuty i tezy, zobowiązani są do ich udowodnienia. Natomiast na stronę przeciwną, tj. na zamawiającego i przystępujących po jego stronie wykonawców, nałożony jest obowiązek wykazania stanowiska przeciwnego do tego prezentowanego przez odwołujących i udowodnienia bezzasadności zarzutów stawianych przez odwołujących. W postępowaniu takim Izba ma za zadanie ustalenia i​ stwierdzenia, która ze stron postępowania odwoławczego wykazała prawidłowość swojego stanowiska. W przedmiotowym postępowaniu, w zakresie ww zarzutów, Izba stwierdziła, ż​ e zamawiający i przystępujący Budimex wykazali bezzasadność stawianych zarzutów. Dowody przedłożone w szczególności przez Budimex, potwierdziły realność zaoferowanej ceny, które w konsekwencji doprowadziły Izbę do przekonania, iż cena zaoferowana przez Budimex nie jest ceną rażąco niską, a w szczególności Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do wezwania Budimex w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie podnoszonych przez odwołujących elementów oferty cenowej (kosztorysowej).

Powyższe tezy potwierdzają również wnioski płynące z opinii sporządzonej przez CAS do pisma procesowego przystępującego Budimex (objęte tajemnicą przedsiębiorstwa), ​ których opiniujący jednoznacznie wskazali, iż porównując wybrane przez odwołujących pozycje kosztorysów w w odniesieniu do cen rynkowych oraz cen za poszczególne pozycje ​ kosztorysach wykonawców składających oferty w przedmiotowym postępowaniu, do cen zaproponowanych przez w Budimex, są cenami rynkowymi. Nadto podnieść należy, i​ ż opiniujący w swojej analizie przyjęli ceny powszechnie dostępne wykonawcom na rynku, nie uwzględnili tym samym cen, jakie dostępne są wyłącznie przystępującemu Budimex.

Izba, za przystępującym Budimex wskazuje, że formułowanie zarzutów dotyczących występowania w ofercie wykonawców konkurencyjnych cen rażąco niskich stanowi standardową praktykę w branży budowlanej (wyrok KIO z dnia 16 września 2019 r. ,sygn. akt: KIO 1669/19, KIO 1679/19 i KIO 1682/19, który został wydany w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, na budowę drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z​ Zatoką Gdańską – Część I.) Również zatem i w poprzednim postępowaniu dotyczącym tej samej drogi wodnej kwestia zaoferowanych cen stanowiła element odwołania jednego z​ wykonawców. We wspomnianym wyroku (sygn. akt: KIO 1669/19, KIO 1679/19 i KIO 1682/19), z którym Izba w przedmiotowym postępowaniu (KIO 28/21 i KIO 32/21) całkowicie się identyfikuje, stwierdziła, że „W przypadku zarzutu zaniechania badania ceny oferty lub istotnej części składowej oferty ciężar dowodu nie jest przenoszony na zasadach ustalonych w art. 190 ust. 1a Pzp w odniesieniu do badania ceny oferty, po udzieleniu wyjaśnień, i nie obciąża wykonawcy, którego oferta miałaby być badana, ani zamawiającego, lecz w całości spoczywa na odwołującym (tak m.in. wyrok Izby w sprawie o sygn. akt KIO 1024/17). (…) Wyjaśnianie ceny oferty lub ceny elementów oferty nie jest czynnością dokonywaną ze względów czysto formalnych, ale ma na celu ochronę zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia w przyszłości z powodu niedoszacowania ceny oferty przez wykonawcę. Stąd od wykonawcy podnoszącego zarzut należałoby oczekiwać wykazania, ż​ e wadliwe wycenienie istotnej części zamówienia może mieć negatywny skutek dla wykonania umowy biorąc pod uwagę wymagania zamawiającego stawiane przedmiotowi zamówienia, w tym zakres, stopień skomplikowania, wymagania techniczne etc. Art. 90 ust. 1 Pzp nakazuje bowiem zaniżenie istotnej części składowej zamówienia odnosić do przedmiotu zamówienia, nie zaś wyłącznie do wartości przedmiotu zamówienia. Tych powinności dowodowych odwołujący nie spełnił. Podkreślić należy, że zarzuty odwołania dotyczą tylko i wyłącznie cen jednostkowych oraz wyczerpują się na porównaniu o​ charakterze arytmetycznym z pominięciem jakichkolwiek innych wskazań: co istotności, znaczenia tych cen dla wykonania przedmiotu zamówienia, zagrożenia wykonania zamówienia skutkiem ustalonej wartości cen jednostkowych, poziomu cen rynkowych. (…) Ewentualne zaniżenie ceny elementu oferty (verba legis istotnej części składowej), w tym ceny jednostkowej, może mieć znaczenie istotne wówczas, gdy wywiera wpływ na całą cenę oferty w ten sposób, że wykonanie z należytą starannością zamówienia za cenę wskazaną ​ ofercie wydaje się niemożliwe. Natomiast nawet jeśli – jak jest w okolicznościach sprawy – poszczególne ceny w jednostkowe są niskie, ale nie znajduje to przełożenia na cenę oferty oraz możliwość wykonania całej umowy, brak jest podstaw do wyjaśniania tej ceny. (…) Uwarunkowania działalności wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia są widoczne w różnicach wycen poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia.”.

Również porównanie cen za poszczególne elementy zamówienia, wg. Formularzy cenowych, złożonych przez wykonawców, pozwala na przyjęcie powyższej tezy, tj. pozwala na uznanie, iż zindywidualizowana kalkulacja ustalona w oparciu o posiadane zasoby, właściwe danemu wykonawcy, pozwalają na swobodę w kalkulowaniu ceny oferty.

W omawianym zakresie, konieczne jest również powołanie wyroku SO w Krakowie, sygn. akt XII Ga 73/12, który wskazał, iż cyt. „Jest poza sporem, że przepisy ZamPublU nie zawierają tzw. legalnej definicji pojęcia rażąco niskiej ceny i w każdym konkretnym przypadku przeprowadzenia procedury udzielenia zamówienia publicznego, jeżeli zajdzie taka potrzeba, należy tę kwestię badać. Kryteria takiego badania winny być adekwatne do przedmiotu zamówienia (por. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach, z dnia 28 kwietnia 2008 roku, XIX GA 128/08). Nie można też podzielić stanowiska Skarżącego, że podanie przez wykonawcę w ofercie ceny rażąco niskiej, nawet w przypadku jednej z wielu usług wykonywanych w ramach przedmiotu zamówienia, wyczerpuje już dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ZamPublU.

Oceniając, czy oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej należy brać pod uwagę ceny całkowite oferty, a nie ceny jednostkowe. Nawet jeśli pewne części oferty, czy pewna usługa mogłaby być uznana za rażąco niską, to nie skutkuje to jednak koniecznością odrzucenia oferty jako oferującej cenę rażąco niską (por. wyrok KIO z dnia 6 lutego 2009, KIO/UZP/109/09). Można zatem zgodzić się z zastrzeżeniami Skarżącego, co do niektórych cen jednostkowych podanych w ofercie wykonawcy (…). Jednakże całościowa wartość oferty nie może być uznana za wyczerpującą znamiona podania ceny rażąco niskiej.”.

Ponadto, zdaniem Izby, odwołujący (NDI) nie wykazał na czym miałaby polegać niezgodność treści oferty Budimex z s.i.w.z. Samo przywołanie stanowiska zamawiającego, iż wykonawca który będzie realizował przedmiot zamówienia nie jest upoważniony do samodzielnego dokonywania zmian w stosunku do rozwiązań technicznych podanych ​ Dokumentacji Projektowej, zarówno pod względem ilości jak i jakości, nie przesądza jednoznacznie, że Budimex w zaoferował rozwiązania inne niż te, które przewidział zamawiający w dokumentacji postępowania. Powoływanie się przez

odwołującego NDI na uchwałę SN z dnia 20.10.2011 r. (III CZP 52/11, OSNC 2012, Nr 4, poz. 44) jest całkowicie niezasadne, albowiem przedmiotem uchwały były okoliczności związane z różnymi stawkami VAT oferowanymi przez wykonawców i możliwością odrzucenia oferty przez uznanie, ż​ e zawiera ona błąd w obliczeniu ceny.

Za bezzasadne Izba uznała zarzuty odwołującego NDI dotyczące braku możliwości przyjęcia kosztorysu inwestorskiego sporządzonego przez zamawiającego, jako punktu odniesienia do badania RNC w ofercie Budimex. Izba wskazuje, co zostało stwierdzone na rozprawie, iż kosztorys inwestorski przekazany odwołującemu w dniu 23 grudnia 2021 roku, jest jedynym wiążącym dokumentem wytworzonym przez zamawiającego. I tylko ​ odniesieniu do cen przyjętych przez zamawiający w tym kosztorysie możliwe jest porównywanie ofert wykonawców. w Okoliczność, iż odwołującemu kosztorys ten nie za bardzo „pasuje” do zarzutów nie stanowi okoliczności sprzyjającej odwołującemu, statuującej prawo do nieuwzględniania jego postanowień przy badaniu ofert. Faktem przyznanym przez zamawiającego jest okoliczność, iż jest w posiadaniu kosztorysu sporządzonego przez firmę (…), jednakże był to dokument wyjściowy, zaktualizowany przez zamawiającego do cen obecnie występujących na rynku w oparciu o wartości uzyskane przez zamawiającego ​ innych postępowaniach. Wobec powyższego, jedynym wiążącym dokumentem był kosztorys przekazany w odwołującemu z poprawkami naniesionymi przez zamawiającego.

Odwołujący NDI w ramach postępowania dowodowego przedłożył opinię sporządzoną przez Warszawskie Centrum Postępu Techniczno-Organizacyjnego Budownictwa WACETOB sp. z o.o. dotyczącą sprawdzenia czy Kosztorys Inwestorski z IV 2020 zawiera ceny SEKOCENBUD I kwartał 2019. Izba stwierdziła, że przedłożony dowód nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Okoliczności podnoszone przez sporządzającego opinię, iż kosztorys inwestorski zawiera rozbieżności względem przedmiaru robót, jest niekompletny, czy też, że niektóre pozycje kosztorysowe nie zostały wycenione w oparciu o​ cenniki SEKOCENBUD I kwartał 2019, pozostają bez znaczenia w sytuacji, gdy zamawiający dokonał stosownych poprawek na kosztorysie inwestorskim upubliczniając je wykonawcom.

Odwołujący NDI zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, ​ zw. art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako: „ZNKU") przez zaniechanie odrzucenia oferty w Budimex, pomimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ZNKU, a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust 1 ustawy Pzp, przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i​ równego traktowania wykonawców zwracając uwagę na niezwykle niepożądane, sprzeczne z powszechnie obowiązującymi dobrymi obyczajami kupieckimi, a co istotniejsze mogące spowodować realną szkodę po stronie zamawiającego (podobnie jak i po stronie wykonawców) zjawisko „przerzucania kosztów” pomiędzy poszczególnymi pozycjami kosztorysów, mające na celu wykreowanie ceny pozornie rynkowej, przy czym w istocie służące jedynie wykorzystaniu bilansu kryteriów oceny ofert celem uzyskania w danym kryterium maksymalnej liczby punktów, a w dalszej kolejności - po wyborze oferty - forsowaniu szeregu zmian w zakresie realizacji umowy, powodujących znaczące zwiększenie wynagrodzenia obmiarowego w stosunku do ceny ofertowej. Odwołujący wskazał, że niektóre istotne pozycje cenowe są w sposób rażący zawyżone w stosunku do analogicznych pozycji cenowych w ofertach pozostałych wykonawców, obrazujących funkcjonujące ceny rynkowe za realizację przedmiotowego zakresu prac. W Przedmiarze Robót pn. 12091_RZEKA ELBLĄG. UMOCNIENIA BRZEGU, zamawiający kilkukrotnie ​ poszczególnych pozycjach przewidział roboty polegające na „Dostarczeniu stalowej ścianki szczelnej” zakładając - w w zależności od typu umocnienia - różne ich parametry (por. Tabela nr 15). W pozycjach tych Budimex podał różne ceny jednostkowe wahające się od kwoty 9002,02 zł/mb do kwoty 18 288,92 zł/mb. Mając na względzie zsumowane pozycje przedmiaru robót dot. „Ścianek szczelnych”, należy zauważyć, iż wycena owych pozycji ​ ofercie Budimex wynosi 189 277 352,67 zł, będąc o 44% wyższa od średniej arytmetycznej wartości tychże pozycji w zawartych w kosztorysach pozostałych wykonawców (131 817 944,77 zł). Przy czym wyłączywszy z obliczeń najwyższą cenę „Ścianek szczelnych” z oferty Budimex, średnia arytmetyczna pozostałych cen wynosi już 124 635 518,78 zł. W ocenie odwołującego, mając na uwadze zaawansowaną technologię i​ parametry owych „Ścianek szczelnych”, a co za tym idzie ograniczony krąg producentów realizujących tego typu konstrukcje, którzy co do zasady oferują na rynku wykonawców analogiczne ceny, oferowanie przez Budimex tak wysoce zawyżonych, nieporównywalnych i​ nierynkowych cen świadczyć może o nieuprawnionym „przerzucaniu kosztów” pomiędzy poszczególnymi pozycjami polegającym z jednej strony na oferowaniu cen rażąco zaniżonych (nieuwzględniających całego zakresu prac), z drugiej zaś na oferowaniu cen dalece zawyżonych (nieznajdujących oparcia w technologii, czy też rzetelnej i zgodnej z​ zasadami rynkowymi wycenie robót). Zdaniem odwołującego, dostawa ścianek szczelnych odbywa się niewątpliwie na początku realizacji prac, a tym samym Budimex - oferując zawyżone ceny ww. pozycjach - może w sposób nieuprawniony zaliczkować inne zakresy prac (realizowane później). Podkreślenia przy tym wymaga, iż jedynie w odniesieniu do tej części zamówienia (wycenionej przez Budimex znacznie ponad wartości rynkowe) zamawiający przewidział płatność bezpośrednio po dostawie, nie zaś dopiero po wbudowaniu, co zostało przyjęte jako reguła przy realizacji innych robót, m.in. przy znaczącej (pod względem cenotwórczym) pozycji „Mikropale", przy wycenie których Budimex zaoferował już ceny znacznie poniżej wartości rynkowych. W tym zakresie oferta wykonawcy Budimex narusza interesy innych przedsiębiorców - wykonawców na gruncie niniejszego postępowania, a także interes samego zamawiającego.

Zamawiający, odnosząc się do ww. zarzutu wskazał, że fakt dokonania innej niż odwołujący wyceny poszczególnych pozycji jednostkowych nie stanowi potwierdzenia, ż​ e rozwiązanie zaoferowane przez Budimex jest czynem naruszającym uczciwą konkurencję, wobec czego odwołanie w tym zakresie jest nieuzasadnione. Odwołujący skrzętnie pomija okoliczność, że przedmiotem oferty nie jest dostarczenie niektórych elementów zamówienia czy wykonanie jedynie jego części, a wykonanie kompletnego obiektu, względnie zespołu obiektów. Cytowane czy wskazywane przez odwołującego tezy i​ sygnatury orzeczeń KIO odnoszą się do zupełnie innych stanów faktycznych, gdy stosowanie inżynierii cenowej było powiązane z kryteriami oceny ofert i w efekcie umożliwiało - poprzez manipulację cenową - wygraną de facto oferty znacząco wyższej. ​Z tego rodzaju sytuacją nie mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu i trudno oprzeć się wrażeniu, że próby manipulacji poprzez wskazywanie całkowicie nieadekwatnych orzeczeń dopuszcza się odwołujący.

Przystępujący Budimex wskazał, iż aby można było mówić o występowaniu zjawiska manipulowania ceną, a więc o „określaniu cen jednostkowych w taki sposób, że część cen określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia, a część jest bez uzasadnienia zawyżona, by

rekompensować zaniżenie innych cen przy czym celem dokonywania takiej operacji jest zamierzona optymalizacja dokonanych wycen” (Komentarz do art. 89 PZP [w]: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak – Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, wyd. 12, Legalis 2020). Odwołujący formułujący taki zarzut powinien udowodnić wystąpienie wszystkich przesłanek za pomocą konkretnych dowodów. Tylko w takiej sytuacji możliwe jest uznanie, że do manipulacji rzeczywiście doszło. W pierwszej zatem kolejności konieczne jest wykazanie, że przystępujący „przerzucał” koszty między poszczególnymi elementami cenotwórczymi, na podstawie konkretnych pozycji – z jednej strony rażąco zaniżonych, a z drugiej – rażąco zawyżonych, aby o przerzucaniu kosztów w ogóle mogła być mowa. Po drugie należy udowodnić, ż​ e celem takiej manipulacji musiałoby być uzyskanie przewagi nad innymi wykonawcami poprzez zakłócenie rzetelnego i niezafałszowanego funkcjonowania konkurencji i​ sprawiedliwego współzawodnictwa. Po trzecie, odwołujący musiałby również udowodnić, ż​ e wykonawcy uczciwie kalkulujący swe ceny nie mogą realnie konkurować z podmiotem, który dopuszcza się manipulacji, a zatem świadomie i celowo ogranicza dostęp do rynku. Po czwarte wreszcie należałoby wykazać, że działanie polegające na manipulowaniu ceną zagraża interesom zamawiającego, który w następstwie manipulacji zmuszony jest do dokonania wyboru oferty zawierającej wyższą cenę całkowitą, chociaż być może ceny jednostkowe wydają się niskie. Odwołujący tymczasem w uzasadnieniu tak sformułowanego zarzutu powołuje się jedynie na pozycje dotyczące dostarczenia stalowej ścianki szczelnej, które to pozycje (jak również wszystkie inne pozycje, co do których odwołujący ma dalsze wątpliwości) przystępujący opisał w sposób szczegółowy w zakresie wyceny w ramach swojej argumentacji dotyczącej rnc. W uzupełnieniu tej argumentacji przystępujący podał, ż​ e w ramach rzetelnej i prawidłowej wyceny w ramach pozycji odnoszących się do dostarczenia stalowej ścianki szczelnej uwzględnił również ryzyko wzrostu cen stali, które jest zjawiskiem powszechnie obserwowanych obecnie na rynku. Przystępujący przeanalizował trendy i prognozy przygotowane przez Polską Unię Dystrybutorów Stali dotyczące blachy gorącowalcowanej (indeks cen stali PUDS) oraz wykres dotyczący Profilu HEB 200 (indeks cen stali PUDS), z których również wyraźnie wynika, że ceny te ulegają systematycznemu wzrostowi. W związku z takimi prognozami przystępujący zdecydował się wliczyć to ryzyko do pozycji odnoszących się do dostarczenia stalowej ścianki szczelnej.

Zdaniem Izby, zarzut odwołującego jest bezzasadny. Odwołujący nie udowodnił, ż​ e przystępujący Budimex w swojej ofercie przerzucał koszty pomiędzy różnymi pozycjami ofertowymi. Izba zwraca uwagę, iż głównym przedmiotem zamówienia, jego najistotniejszą częścią, jest umocnienie brzegów rzeki Elbląg, które wykonywane jest właśnie przy użyciu ścianek szczelnych. Wielkość zamierzenia inwestycyjnego obejmuje ok. 15 kilometrów umocnień. Stąd w ocenie Izby za prawidłowe, uwzględniające uwarunkowania rynkowe, należy uznać działanie Budimex, który przewidując zarówno czas realizacji tej inwestycji (​ ok. 1,5 roku), jak również zmieniające się ceny stali (wzrost cen) przewidział dla tej pozycji zamówienia wysokie koszty związane z zakupem ścianek szczelnych. Tym samym biorąc pod uwagę zarówno czas realizacji zadania oraz przewidywany wzrost cen stali, jak najbardziej właściwe było przyjęcie wyceny podanej przez Budimex, który swoim staraniem, przewidując ewentualne ryzyko wzrostu cen stali, ukształtował wartość swojej oferty na wyższym poziomie niż inni wykonawcy. Powyższe potwierdzają dowody złożone zarówno przez Budimex, jak i odwołującego NDI, z których jednoznacznie wynika tendencja do wzrostu cen stali. Za zasadne w tym względzie należy przyjąć stanowisko, iż żaden producent ścianek szczelnych nie będzie w stanie wyprodukować takiej ilości „na raz”, jest to niemożliwe fizycznie.

Niemożliwe logistycznie jest również dostarczenie „na raz” wszystkich zamówionych ścianek, albowiem ich transport przewiduje kilkanaście, jak nie kilkadziesiąt pełnych transportów kolejowych. Tym samym argumentacja odwołującego w tym zakresie jest całkowicie niezasadna. Nadto w odniesieniu do powoływanych przez odwołującego wyroków wskazać należy, że dotyczą one przerzucania kosztów w ramach kryteriów oceny ofert. W tym postępowaniu z taką okolicznością nie mamy do czynienia. Dodatkowo należy wskazać, co również jest okolicznością przemawiającą za przyjęciem stanowiska, ż​ e Budimex nie złożył oferty, która stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, niejako zawyżając ceny za dostarczanie stalowych ścianek szczelnych, gdyż zamawiający na rozprawie oświadczył, iż PORR, realizując inną robotę dla zamawiającego, wystąpił z roszczeniem do zamawiającego, powołując się w swojej argumentacji na wzrost cen stali o 47%. Powyższe dobitnie potwierdza prawidłowość kalkulacji przyjętej przez Budimex.

Odwołujący NDI w ramach postępowania dowodowego przedłożył do akt sprawy:

1​ ) „niezobowiązującą” ofertę z dnia 1 lipca 2020 roku (objęta tajemnicą przedsiębiorstwa), 2​ ) zestawienie prezentujące cenę, jaką zaoferował Budimex za 1 tonę stalowych ścianek szczelnych w przedmiotowym postępowaniu w porównaniu do obowiązującego kosztorysu inwestorskiego z II etapu (przedmiot tego zamówienia) oraz kosztorysu inwestorskiego z I etapu, 3) faktury VAT z cenami, jakie obowiązany jest płacić odwołujący NDI sprzedawcy stalowych ścianek szczelnych, 4) „niezobowiązującą” ofertę firmy ArcelorMittal z dnia 17 lutego 2021 r. przedstawiającą warunki dostawy stalowych ścianek szczelnych, - na okoliczność zawyżenia przez Budimex ceny za dostawę 1 tony stalowych ścianek szczelnych.

Izba stwierdziła, iż ww. dowody potwierdzają jedynie warunki współpracy, jakie wypracował sobie odwołujący ze sprzedawcą stalowych ścianek szczelnych. Nadto „niezobowiązujące” oferty czy też zestawienie ceny z kosztorysami inwestorskimi z dwóch różnych postępowań, nie dowodzą czynu nieuczciwej konkurencji. Dlatego też ww. dowody Izba uznała, za nie mające znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, a dodatkowo nie potwierdzają tez dowodowych postawionych przez odwołującego.

Również pozostałe dowody złożone przez odwołującego NDI, tj.: 1) aneks nr 7 do kontraktu (…) z dnia 4 października 2019 r., 2) umowa podwykonawcza nr 867/20/03 z dnia 24 czerwca 2020 r., 3) aneks nr 1 do umowy dostawy nr (…) z dnia 5 sierpnia 2020 r. (aneks objęty tajemnica przedsiębiorstwa), - złożone na okoliczność wartości prac związanych z wydobyciem i przeniesieniem roślinności szuwarowej oraz wartością dostaw i robót dotyczących mikropali, potwierdzają za jaką cenę odwołujący NDI lub jego podwykonawcy wykonują określone prace, co nie oznacza, że każdy z wykonawców, realizujących przedmiotową inwestycję (nie inną), osiągnie taki sam pułap cenowy. Jak wykazał to bowiem przystępujący Budimex, ofertę swoją sporządził w oparciu o ceny podwykonawców, którzy będą realizowali zadania związane z przedmiotowym zadaniem inwestycyjnym za określoną w ofertach cenę, co umożliwi Budimex osiągnięcie zysku. Świadczyć to może o tym, iż każdy z wykonawców ma inne warunki współpracy z podwykonawcami. Takie wypracowane warunki współpracy, nie mogą następnie negatywnie oddziaływać na wykonawcę, rzekomo świadcząc o rażąco niskiej cenie oferty, czy też o czynie nieuczciwej konkurencji. Z takim negatywnym podejściem Izba się nie zgadza.

Odwołujący NDI postawił zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1-3 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 4, ust. 2a ustawy Pzp, przez naruszenie zasady bezstronności i obiektywizmu osób wykonujących czynności

związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania (a tym samym naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców) wyrażające się w zaniechaniu wyłączenia biegłego p. J.M. w odpowiednim czasie, pomimo że pozostaje ona w relacji rodzinnej pierwszego stopnia z kluczowymi osobami skierowanymi do realizacji zamówienia przez Budimex (w tym osobą zatrudnioną na umowę o pracę), wskazanymi w Wykazie osób i​ podejmowała czynności w postępowaniu, mające wpływ na jego wynik zarówno na etapie przygotowania, jak i prowadzenia postępowania. Odwołujący podniósł, iż z protokołu postępowania (dalej jako: „Protokół") wynika, że p. J.M., żona p. K.M., wskazanego przez Budimex na stanowisko Kierownika Budowy i matka p. G.M., wskazanego przez Budimex na stanowisko kierownika robót hydrotechnicznych, jako biegły (część 4 lit. A pkt 4, s. 3 Protokołu) dokonywała istotnych czynności w postępowaniu, mających wpływ na jego wynik. Przygotowała w całości Opis przedmiotu zamówienia, stanowiący załącznik nr 4 do s.i.w.z. (część 4 lit. B pkt 1 i 5, s. 4 Protokołu) oraz konsultowała odpowiedzi do s.i.w.z. w zakresie przedmiotu zamówienia (część 4 lit. A pkt 5, s. 4 Protokołu). Z protokołu wynika, że powołani biegli złożyli oświadczenie, o którym mowa w art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Z protokołu wynika również, ze p. J.M. została odwołana w dniu 2.10.2020 r. (pkt 69 załączników do protokołu). Tymczasem informację o ubieganiu się przez Budimex o udzielenie zamówienia p. J.M. i​ zamawiający podjął co najmniej w dniu 8.05.2020 r., kiedy to Budimex przystąpił do odwołania wniesionego przez PORR (pkt 8 załączników do protokołu), a następnie w dniu 23.07.2020 r., Budimex przystąpił do odwołania wniesionego przez Doraco (pkt 31 załączników do protokołu). Informacje o tym, że Budimex jest wykonawca, który złożył ofertę powzięto w dniu 9.09.2020 r., tj. w dniu składania ofert. Zatem najpóźniej w tym dniu p. J.M. powinna zostać wyłączona z czynności w postępowaniu na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 4 ​ zw. z ust. 2a ustawy Pzp. W świetle art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, osoby wykonujące czynności w postępowaniu w podlegają wyłączeniu, jeżeli pozostają z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności tych osób. Natomiast art. 17 ust. 2a ustawy Pzp, zobowiązuje kierownika zamawiającego lub osobę, której powierzył on czynności w postępowaniu, w razie uzasadnionego podejrzenia, że pomiędzy pracownikami zamawiającego lub innymi osobami zatrudnionymi przez zamawiającego, które mają bezpośredni lub pośredni wpływ na wynik postępowania, a wykonawcami zachodzi relacja określona w ust. 1 pkt 2- 4, do odebrania od tych osób, pod rygorem odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia, oświadczenia w formie pisemnej w przedmiocie okoliczności, o których mowa w ust. 1. Jak wynika z udostępnionych odwołującemu notatek z posiedzenia Komisji przetargowej p. J.M. brała udział w posiedzeniach tej Komisji po otwarciu ofert. Odwołujący zwrócił uwagę, ż​ e z całą pewnością zamawiającemu znane są i były od momentu wszczęcia postępowania powiązania rodzinne p. J.M. z kluczowym personelem Budimex. Pani J.M. współpracuje z​ zamawiającym od wielu lat. Dla przykładu - w części I Przekopu Mierzei, realizowanej przez odwołującego pełniła w trakcie postępowania przetargowego funkcję doradcze (była biegłym oraz pełnomocnikiem zamawiającego przed Krajową Izbą Odwoławczą). Istotne jest przy tym, że jej syn, p. G.M. jest pracownikiem Budimexu, co wprost zostało określone ​ Wykazie osób w zakresie podstawy dysponowania przez Budimex jego osobą, a mąż współpracuje z Budimex. w Okoliczności te są znane na rynku lokalnym tego typu robót budowlanych. O świadomości zamawiającego świadczy również fakt, że podjął decyzję o​ odwołaniu p. J.M. w dniu 2.10.2020 r., czyli jeszcze przed dniem złożenia przez Budimex Wykazu osób, a zatem uznał istnienie powiązań powodujących brak bezstronności i​ obiektywizmu.

W zakresie powyższego zarzutu, który w ocenie Izby nie został wykazany, albowiem odwołujący powołując fakty z uczestnictwa p J.M. w pracach komisji przetargowej nie powołuje, jakie konkretnie czynności wykonywane przez p J.M. spowodowały naruszenie zasad obiektywizmu i bezstronności, Izba w całości podziela stanowisko zamawiającego, uznając je za własne. W tym zakresie wskazać zatem należy, iż wskazywana przez odwołującego podstawa wykluczenia tej osoby nie zaktualizowała się nigdy, gdyż podnoszone powiązanie rodzinne nie dotyczą powiązania z wykonawcą, członkami jego organów zarządzających, jak również nie dotyczą stosunku pomiędzy tą osobą, a​ wykonawcą. Powiązanie, jakie „wykrył” odwołujący dotyczy powiązania rodzinnego z osobą wskazywaną jako personel wykonawczy w przyszłym przedmiotowym zamówieniu. Nie jest to przesłanka wykluczenia członka komisji czy też innej osoby wykonującej czynności przy zamówieniu. Zamawiający nie odbierał oświadczenia w trybie art. 17 ust. 2a ustawy Pzp, bo nie było do tego podstaw. Odwołujący nie wskazał żadnych okoliczności faktycznych ani dowodów, pozwalających na uznanie prawdziwości twierdzeń zawartych w odwołaniu.

Odwołujący NDI postawił zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego, pomimo że jego oferta odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ewentualnie zaniechanie poprawiania w ofercie odwołującego innej omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, przez nierówne traktowanie wykonawców i naruszenie zasady uczciwej konkurencji wyrażające się w poprawieniu innych omyłek w ofercie Budimex przy jednoczesnym zaniechaniu poprawienia innej omyłki w ofercie odwołującego skutkujące odrzuceniem oferty odwołującego (NDI). Odwołujący wskazał, iż w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający wskazał, że oferta odwołującego nie odpowiada treści s.i.w.z., gdyż nie uwzględnia wszystkich wymagań zamawiającego. Uzasadnienie prawne: „Art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3”. Uzasadnienie faktyczne: „Oferta Wykonawcy nie odpowiada treści SIW Z, gdyż nie uwzględnia wszystkich wymagań Zamawiającego.

W ofercie nie wyceniono pozycji przedmiarowej dotyczącej wykonania wypłycenia przeznaczonego do nasadzenia roślinności szuwarowej w ilości 12 000 m3, zgodnie z pismem Zamawiającego Wyjaśnienia treści SIW Z - Zmiany treści SIWZ z​ dnia 24.08.2020 r. (odpowiedź na pytanie 32.3). Powyższej niezgodności z treścią SIW Z nie da się usunąć w trybie art.

87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż Zamawiający samodzielnie nie jest w stanie ustalić ceny jednostkowej w/w pozycji kosztorysowej.”.

Odwołujący wskazał, że nieuprawniony jest wniosek zamawiającego, co do nieuwzględnienia przez odwołującego w ofercie wszystkich wymagań zamawiającego, a​ przez to złożenie oferty nieodpowiadającej treści s.i.w.z. Odwołujący oświadczył, i​ ż uwzględnił wszystkie wymagania zamawiającego wynikające z dokumentacji postępowania, a w ślad za tym ujął wszystkie koszty wykonania przedmiotu zamówienia,

​a jedynie omyłkowo nie wyodrębnił w wycenionych przedmiarach poz. 31, dodanej do Załącznika nr 3.2, PR Zieleń rev. 1 odpowiedzią na pytanie 32.3 (pismem z dnia 24.08.2020 r.). Wyodrębnienie tej pozycji nastąpiło na skutek wniosku innego wykonawcy, nie mniej jednak elementy kosztotwórcze, które udzieloną odpowiedzią na pytanie 32.3 zostały przypisane dodatkowej pozycji 31 przedmiaru, wynikają już z pierwotnej treści s.i.w.z., ale także zostały wprost wskazane przez zamawiającego w znacznie wcześniej udzielonych odpowiedziach do s.i.w.z., jako koszt związany z przeniesieniem szuwaru. Nie jest to zatem nowy element przedmiotu zamówienia, a jedynie wynik wyodrębnienia tej pozycji z innego elementu kosztowego. Odwołujący podniósł, iż przedmiar robót w Części II.2 Zieleń zawierał dwie pozycje nazwane zbiorczo „PRZENIESIENIE SZUWARU NA DRUGĄ STRONĘ GROBLI DO ZATOKI ELBLĄSKIEJ ZGODNIE Z RAPORTEM ODDZIAŁYWANIA NA ŚRODOW ISKO ORAZ ANEKSEM DO RAPORTU O ODZIAŁYWANIU NA ŚRODOWISKO PRZEDSIĘWZIĘCIA PN. „BUDOWA DROGI WODNEJ ŁĄCZĄCEJ ZALEW WIŚLANY ​Z ZATOKĄ GDAŃSKĄ", tj. poz. 29 d.3 przeniesienie szuwaru i poz. 30d.3 usunięcie szuwaru bez przeniesienia. Zakres prac niezbędnych do wykonania zamówienia w części dotyczącej przeniesienia szuwarów i wiążące się z tym koszty możliwe były do ustalenia już na podstawie Opisu Przedmiotu Zamówienia (stanowiącego załącznik nr 4 do s.i.w.z.), dokumentacji projektowej (Specyfikacji Technicznej stanowiącej załącznik nr 15 do s.i.w.z.) oraz Decyzji Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Olsztynie z dnia 5 grudnia 2018 r., znak: W OOŚ.4211.1.2017.AZ.67; dalej jako:

„Decyzja RDOŚ” (załącznik nr 16 do s.i.w.z.), Raportu o oddziaływaniu na środowisko przedsięwzięcia pn. „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską” z maja 2018 wraz z Aneksem z września 2018 r., a także wcześniejszych odpowiedzi zamawiającego dotyczących przeniesienia szuwaru i​ koniecznego w tym celu wykonania wypłycenia przeznaczonego do nasadzenia roślinności szuwarowej pochodzącej z rezerwatu. Na stronie 4 OPZ zamawiający wskazał, iż w celu minimalizacji oddziaływania inwestycji na roślinność szuwarową Zatoki Elbląskiej i siedliska przyrodniczego 1130 Estuarium należy przeprowadzić następujące działania: a.w sąsiedztwie ścianki szczelnej, na odcinku od km 6+600 do km 7+100 utworzyć wypłycenia/skarpy (piaskiem i mułem pochodzącym z dna Zalewu Wiślanego z rejonu Mierzei Wiślanej) o szerokości ok. 30 m, b.roślinność szuwarową z toru wodnego na rzece Elbląg usunąć i przenieść na wypłycenia/skarpy w terminie od 1 września do 30 września.

Na stronach 3 i 4 Specyfikacji Technicznej D.01.02.01 zamawiający wskazał: 5.2. Zasady oczyszczania terenu z drzew i krzewów: Roboty związane z usunięciem drzew i krzewów drzew obejmują wycięcie i wykarczowanie drzew, wywiezienie pni, karpiny i gałęzi poza teren budowy na wskazane miejsce, zasypanie dołów. Szuwar przeznaczony do przesadzenia należy przenieść w miejsce wskazane przez zamawiającego. Szuwar należy usunąć w taki sposób, żeby nie uszkodzić rośliny i zapewnić jej dalszą wegetację. Należy usuwać go w sposób powodujący jak najmniejsze uszkodzenie kłączy i w możliwe największych płatach (co ułatwi później nasadzenie w docelowym miejscu). Technologię pozyskiwania kłączy jak również sadzenia powinien dobrać wykonawca, w zależności od sił i​ środków, którymi dysponuje. Pozostały szuwar nie podlegający przesadzeniu usunąć i​ wywieźć transportem samochodowym lub spławiać na barkach.

Odpowiadając na pytanie 31.12 pismem z dnia 10.07.2020 r. zamawiający określił wszystkie niezbędne do wykonania wypłycenia elementy robót oraz sposób ich wykonania, a​ także elementy kosztotwórcze, które należy przyjąć do kalkulacji kosztów tego zadania.

Pytanie nr 31.12 - Odnośnie Decyzji Środowiskowej zapisy punktu III pkt 7. Prosimy o​ wskazanie miejsca skąd należy pobrać shałdowany materiał do wykonania wypłycenia. ​Z uwagi na podział inwestycji na 3 odrębne budowy wykonawca prac nie będzie miał możliwości pobrania piasku bezpośrednio z dna Zalewu Wiślanego w rejonie Mierzei Wiślanej (odrębny plac budowy).

Odpowiedź - Zamawiający wyjaśnia, że zgodnie z Decyzją Środowiskową punkt III ppkt 7 wypłycenie przeznaczone do nasadzenia roślinności szuwarowej należy wykonać przy użyciu piasku pozyskanego z dna Zalewu Wiślanego w rejonie Mierzei Wiślanej. Zamawiający utworzy depozyt odpowiedniego piasku w rejonie Toru Wodnego w ilości wymaganej dla utworzenia wypłycenia (12 000 m3 piasku). Wykonawcy obowiązani są do przyjęcia w kalkulacji koszty załadunku piasku, przewozu z odległości 10 km, przyjęcia zanurzenia sprzętu do 1,5 m. Natomiast muł wykonawcy winni pobierać lokalnie z rzeki Elbląg.

Dodatkowo zamawiający - uznając dokonaną interpretację Decyzji RDOŚ jako błędną ​ odpowiedzi na pytanie (pismem z dnia 14.08.2020 r., (a zatem jeszcze przed wyodrębnieniem dodatkowej pozycji 31 w przedmiaru) „przedstawił interpretację prawidłową” i​ wskazał m.in. wymagane przeniesienie szuwaru na łączną powierzchnię 1,5 ha na wykonane uprzednio wypłycenie.

Odpowiedź - Zamawiający pozostawia brzmienie SIW Z bez zmian. Zawarta w pytaniu interpretacja decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach (zdanie z decyzji wyrwane z​ kontekstu) jest błędna, dlatego też Zamawiający przedstawia prawidłową interpretację. Powyższe oznacza, że Wykonawca w ramach kompensacji przyrodniczej:

1. wykonuje ściankę szczelną na odcinku od km 6+600 do km 7+100, tj. o długości 500 metrów, 2.przy ściance wykonuje wypłycenie o szerokości do 30 metrów, co daje łączną powierzchnię kompensacji 1,5 ha.

Na taką powierzchnię wykonawca przesadza szuwar pozyskany z toru wodnego Rzeki Elbląg, co oznacza, że maksymalna powierzchnia szuwaru do pozyskania wynosi 1,5 ha. ​Z oczywistych względów wykonawca nie przenosi całości szuwaru z toru wodnego Rzeki Elbląg, gdyż nie ma takiej fizycznej możliwości, aby całość szuwaru z Rzeki zmieścić na 1,5 ha kompensacji (…).

Z powyższym zapisem skorelowany jest zapis punktu III.3. (3-7) decyzji o​ środowiskowych uwarunkowaniach, dotyczący realizacji przedsięwzięcia w granicach rezerwatu przyrody Zatoka Elbląska (…).

Dane przekazane przez zamawiającego (na podstawie informacji zawartych w treści s.i.w.z.) w odpowiedzi na powyższe pytanie - posłużyły wykonawcy zadającemu pytanie n​ r 32.2 do wyliczenia niezbędnej do pozyskania ilości piasku, które to wyliczenie nie było jednak niczym nowym. Ilość piasku została już bowiem wprost wskazana przez zamawiającego ponad miesiąc wcześniej (pismem z dnia 10.07.2020 r.) w odpowiedzi na pytanie 31.12 wraz ze wszystkimi pozostałymi elementami kosztotwórczymi wyodrębnionej ​ dniu 24.08.2020 r. poz. 31 przedmiaru. Ponadto elementy kosztotwórcze przeniesienia szuwaru były możliwe do w ustalenia już na podstawie informacji wskazanych w treści s.i.w.z. (ST, Decyzji RDOŚ). Zatem już w odpowiedzi na pytanie 31.12 pismem z dnia 10.07.2020 r. zamawiający opisał koszty, które powinni przyjąć wykonawcy kalkulując koszt dodanej do przedmiaru (odpowiedzią na pytanie 32.3 z dnia 24.08.2020 r.) poz. 31 wykonania wypłycenia przeznaczonego do nasadzenia roślinności szuwarowej w ilości 12 000,00 m3, t​ j. na przeniesienie szuwaru na powierzchni 1,5 ha, objętego poz. 29 przedmiaru. Na etapie udzielania odpowiedzi w dniu

1. 7.2020 r. zamawiający nie wyodrębnił jednak dodatkowej pozycji 31 przedmiaru, co oznaczało, że koszty te powinny zostać ujęte w poz. 29d.3 przedmiaru, pn. przeniesienie szuwaru. Dopiero odpowiedzią na pytanie 32.3 z dnia 24.08.2020 r. zamawiający, na prośbę jednego z wykonawców o dodanie pozycji do rozliczenia dostawy piasku i wykonania wypłycenia zgodnie z decyzją RDOŚ i OPZ, wyodrębnił 31 pozycję przedmiaru, jednocześnie wskazując, że powinna być ona wyceniona zgodnie z opisem w odpowiedzi na pytanie nr 32.2, w której de facto doszło do powielenia odpowiedzi dokonanej już w dniu 10.07.2020 r. na pytanie nr 31.12.

Pytanie nr 32.3 - Dotyczy pytania powyżej, prosimy o dodanie pozycji przedmiarowej (obecnie brak takiej pozycji) do rozliczenia dostawy piasku i wykonania wypłycenia zgodnie z​ decyzją RDOŚ i OPZ.

Odpowiedź - Zamawiający wyjaśnia, że wypłycenie przeznaczone do nasadzenia roślinności szuwarowej pochodzącej z rezerwatu należy wycenić zgodnie z opisem ​ odpowiedzi na pytanie nr 32.1 w przedmiarze dotyczącym zieleni - przedmiar II.2 Zieleń_rev,1. Zamawiający, działając w w trybie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, dokonuje zmiany treści SIW Z w zakresie Przedmiarów poprzez wprowadzenie zmiany w Przedmiarach zamieszczonym na Portalu zbiorczo jako Załącznik nr 3 do SIW Z - polegającej na wprowadzeniu pozycji o numerze 31 w Przedmiarze stanowiącym Załącznik nr 3.2 -Zieleń_rev.1 (opublikowanym 27 lipca 2020).

Pytanie nr 32.2 - Zgodnie z decyzją RDOŚ pkt III. ppkt 7 oraz zapisami z OPZ, wypłycenia przeznaczone do nasadzenia roślinności szuwarowej pochodzącej z rezerwatu, wykonać przy użyciu piasku pozyskanego z dna Zalewu Wiślanego w rejonie Mierzei Wiślanej. Z racji wyłączenia z przedmiotowego postępowania robót czerpalnych, a także z uwagi na fakt, i​ ż Przekop Mierzei - cz. I wykonywane jest przez innego wykonawcę wnosimy o konkretne wskazanie (na mapie) miejsca, z którego wykonawca ma pozyskać ów piasek. Jednocześnie informujemy, iż do pozyskania będzie około 12.000 m3 piasku (7+100-6+600 = 500 mb x 30 m szerokości x 0,5-1,0 wysokości).

Odpowiedź - Zamawiający wyjaśnia, że piasek do wykonania wypłycenia przeznaczonego do nasadzenia roślinności szuwarowej wykonawca zobowiązany będzie pozyskać z toru wodnego na Zalewie Wiślanym w odległości do 10 km od miejsca wbudowania (t.j. z rejonu nie objętego wykonywanymi robotami budowlanymi w ramach Części I Przekopu Mierzei). Wskazanie miejsca poboru przez zamawiającego nastąpi na etapie realizacji. Wykonawcy obowiązani są przyjąć w kalkulacji koszty załadunku piasku, przewozu z odległości 10 km, przyjęcia zanurzenia sprzętu do 1,5 m.

Natomiast muł, o ile będzie to konieczne, wykonawcy winni pobierać lokalnie z rzeki Elbląg.

Co istotne, a na co zwracał uwagę odwołujący w wyjaśnieniach składanych w dniu 29.09.2020 r., zamawiający wprowadzając do przedmiaru poz. 31, nie załączył poprawionego przedmiaru (w przeciwieństwie do wszystkich innych dokonywanych zmian ​ przedmiarach, kiedy to zamawiający załączał do odpowiedzi rewizję przedmiaru, uwzględniającą wprowadzone w odpowiedziami zmiany). W konsekwencji, odwołujący - posiadając wiedzę pozyskaną w sposób określony wyżej, co do zakresu robót i kosztów związanych z przeniesieniem szuwaru i działając z zamiarem wycenienia wszystkich kosztów związanych z przeniesieniem szuwaru - uzupełnił przedmiary, kalkulując koszty związane z tym zadaniem zbiorczo w poz. 29, tak jak wynikało to z ww. OPZ, ST, decyzji RDOŚ, pierwotnie udostępnionych przedmiarów oraz z udzielonych przez zamawiającego odpowiedzi przed wyodrębnieniem dodatkowej pozycji 31 przedmiaru. Biorąc zatem pod uwagę powyższe, a w szczególności to, że zamawiający - zanim dodał dodatkową pozycję 31 do przedmiaru - kilkakrotnie, w różny sposób, w tym dostatecznie jasny już w dniu 10.07.2020 r., wyjaśniał elementy kosztotwórcze związane z przeniesieniem szuwaru, nie sposób uznać, jak przyjął to zamawiający (w informacji o podstawie odrzucenia oferty odwołującego), że w ofercie odwołującego nie wyceniono pozycji przedmiarowej dotyczącej wykonania wypłycenia przeznaczonego do nasadzenia roślinności szuwarowej w ilości 1​ 2 000 m3. Niedopisanie tej pozycji do złożonego przez odwołującego przedmiaru jest jedynie efektem technicznej omyłki, a nie złożenia oferty bez ujęcia kosztów wykonania wypłycenia przeznaczonego do nasadzenia roślinności szuwarowej.

Zamawiający wskazał, iż pozycja nr 31 została utworzona „od zera”, a nie poprzez podział czy wydzielenie z innej pozycji. Wykonawcy, w toku zadawanych pytań, słusznie wskazali, ż​ e brak jest pozycji umożliwiającej rozliczenie dostawy piasku i wykonania wypłycenia zgodnie z decyzją środowiskową.

Co więcej, podana ilość piasku 12 000,00 m3 konieczna do wykonania wypłycenia jest wielkością orientacyjną i będzie ona rozliczana powykonawczo (kosztorysowo). Zamawiający nie wie, czy piasku do wykonania wypłycenia potrzebne będzie 12 tys. m3, a może dużo więcej — w warunkach wielometrowego zamulenia Zalewu Wiślanego wielkości osiadania dostarczonego piasku są nieprzewidywalne, a celem tego zakresu robót nie jest dostarczenie danej ilości piasku, a wykonanie wypłycenia w celu przesadzenia tamże roślinności szuwarowej (co z kolei umożliwi przeprowadzenie robót ​ dalszych częściach rzeki Elbląg). Jeżeli dostarczony piasek będzie w zbyt małej ilości, będą zachodziły zjawiska w pogrążania itp., wykonawca, rozliczany w tym zakresie kosztorysowo, będzie zobowiązany do dostarczenia większej ilości piasku. Ponadto przygotowanie obszaru do wykonania nasadzeń rozliczane powinno być rozliczane odrębnie od samej czynności przesadzania szuwaru. Wykonanie wypłycenia i przeniesienie roślinności szuwarowej jest czynnością niezwykle istotną z punktu widzenia decyzji o​ środowiskowych uwarunkowaniach, gdyż dopiero wykonanie tej czynności otwiera wykonawcy front robót w innych częściach rzeki Elbląg na dużym odcinku placu budowy. Nie jest to zatem pozycja pomijalna, nieistotna, bez znaczenia dla zamówienia.

Zamawiający wskazał, że nie ma podstaw do stawiania tezy, że omyłka nastąpiła celowo. Zamawiający w żaden sposób nie może również wywieść z oferty NDI jednego, weryfikowalnego, obiektywnego sposobu poprawienia omyłki czyli dopisania tej pozycji i​ ustalenia ceny jednostkowej. Pominięta pozycja ma charakter niezwykle istotny dla realizacji zamówienia, powstała jako pozycja nowa, a nie pochodna innych pozycji, jej stworzenie jest wynikiem reakcji zamawiającego na wskazanie przez wykonawców braku możliwości rozliczenia danego zakresu robót.

Przystępujący po stronie zamawiającego wykonawcy: konsorcjum PORR oraz Budimex, podzielili stanowisko zamawiającego. Konsorcjum PORR złożyło, w ramach postępowania dowodowego opinię sporządzoną przez rzeczoznawcę kosztorysowego, jednakże Izba stwierdziła, że rzeczona opinia de facto odnosi się w swojej analizie jedynie do zakresu specyfikacji technicznej H-1.1, tym samym nie potwierdza okoliczności uzasadniających odrzucenie oferty konsorcjum NDI z postępowania.

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej czynność zamawiającego, polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego NDI,

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, była czynnością bezzasadną. Z argumentacji prezentowanej przez odwołującego NDI, ale również po części z tej prezentowanej przez zamawiającego wynika, że specyfikacja techniczna, decyzja środowiskowa oraz pozostałe dokumenty składające się na opis przedmiotu zamówienia, wprost wskazywały na zakres czynności, jakie należy wykonać w ramach przedmiotu zamówienia. W zakresie omawianego zarzutu, Izba w całości podziela stanowisko odwołującego NDI. Za odwołującym podnieść należy, że według zasad rozliczenia, określonych w ST D.01.02.01 (a to ST jest dokumentem określającym sposób wykonania i​ odbioru robót), nie ma takiej możliwości, by do rozliczenia robót związanych z​ przeniesieniem szuwaru stosować jednostkę obmiarową m3. Jeśli rzeczywistym zamiarem zamawiającego było rozliczanie przeniesienia szuwaru według jednostki obmiarowej 1 m3, t​ o wyodrębniając poz. 31 z poz. 29 powinien dokonać odpowiednich zmian w ST D.01.02.01, pozwalających na rozliczenie szuwaru według jednostki obmiarowej m3, czego zamawiający nie uczynił. Powstałą wewnętrzną sprzeczność dokumentacji postępowania, spowodowaną brakiem zmiany ST D.01.02.01, a w konsekwencji konieczność przyjęcia hierarchii pierwszeństwa poszczególnych dokumentów, określonej w kontrakcie, według której specyfikacje techniczne mają pierwszeństwo stosowania zarówno przed s.i.w.z., jak i przed „Wypełnionym Przedmiarem Robót”, czyli kosztorysem ofertowym.

Izba wskazuje, że OPZ i decyzja środowiskowa zawierały obowiązek przeniesienia szuwaru, określając wymagania związane z tym zakresem robót. W udostępnionych pierwotnie przedmiarach była tylko poz. 30 (przeniesienie szuwaru).

Zamawiający, odpowiadając na pyt. 31.12 z 10 lipca 2021 r., wskazał wszystkie elementy kosztotwórcze niezbędne do wykonania wypłycenia oraz zobowiązał się do utworzenia depozytu piasku, cyt.: „w ilości wymaganej do utworzenia wypłycenia”. Zmianą s.i.w.z. z 27 lipca 2021 r., zamawiający wprowadził zmiany w przedmiarach, wyodrębniając poz. 30 „Usunięcie przedmiaru” i w ślad za tym dokonał odpowiedniej zmiany ST D.01.02.01, tj.: wprowadził jednostkę obmiarową przeniesienia i usunięcia szuwaru – hektar, potwierdził zakres czynności (wynikający już z OPZ i decyzji środowiskowej) koniecznych do przeniesienia szuwaru i usunięcia szuwaru, określając, że cena jednostkowa za wykonanie robót określonych w dokumentacji projektowej (a więc nie określonych wyłącznie w przedmiarze) obejmuje przeniesienie szuwaru (w tym: przygotowanie siedliska pod przeniesiony szuwar itd.) i usunięcie szuwaru oraz wskazał, że cena jednostkowa (w tym dotycząca przeniesienia szuwaru) obejmuje wszystkie wymagane czynności, niezbędne materiały i sprzęt do wykonania poszczególnych robót oraz że wszystkie roboty powinny być wykonywane według wymagań określonych w dokumentacji projektowej, ST i niniejszej specyfikacji technicznej.

Kolejne pytania i odpowiedzi, w tym powoływane przez zamawiającego i przystępującego Budimex w pismach z 28 stycznia 2021 r., jedynie potwierdzają, w jakich pozycjach należy umieścić koszty związane z wykonaniem zadania przesadzenia szuwaru (pyt. 73.3 z 17 sierpnia), oraz że ilość piasku w utworzonym przez zamawiającego depozycie jest zakładana jako wystarczająca, a w przypadku hipotetycznej sytuacji braku - zamawiający wskaże inne źródło (pyt. 134.1 z 4 września). Zgodnie z odpowiedzią na pyt. 73.3 „wykonanie wypłycenia przeznaczonego do nasadzenia roślinności szuwarowej w zakresie dostawy piasku i​ wykonanie wypłycenia należy wycenić w poz. 31, a zabezpieczenie przed wymywaniem szuwaru w poz. 29”. Zatem zamawiający tą odpowiedzią poprawił zakres robót dla poz. 31.d.3 w ten sposób, iż oprócz dostawy piasku w pozycji tej znaleźć się ma również samo wykonanie wypłycenia, które to wykonywane jest nie tylko przy użyciu piasku ale też mułu (co wynika już z OPZ s. 4), według technologii przyjętej przez wykonawcę (ST D.01.02.01, s​ . 4, pkt 5.4).

Biorąc pod uwagę, że wykonanie wypłycenia jest wymagane w ustalonej sztywno szerokości (do 30 m), należy przyjąć, że poz. 31 obejmuje łączną cenę za wykonanie wypłycenia (za pomocą piasku i mułu pozyskanego z dna Zalewu, przy użyciu odpowiedniego sprzętu) i dostawę piasku (jego transport z rejonu wskazanego przez zamawiającego), bez możliwości wyodrębnienia z niej ceny dostawy piasku. Zatem nawet jeśli zamiarem zamawiającego było rozliczenie dostawy większych ilości piasku za pomocą poz. 31, to zamiar ten nie został odzwierciedlony w dokumentacji postępowania, w tym ST D.01.02.01, a także w udzielonych odpowiedziach na pytania do s.i.w.z.

Zamawiający w odpowiedzi na pyt. 32.2 z dnia 24 sierpnia 2021 r., według której należało wycenić poz. 31, wyodrębnioną odpowiedzią na pyt. 32.3, potwierdził elementy kosztotwórcze podane już 10 lipca 2020 r., odpowiedzią na pyt. 31.12, cyt. „Zamawiający wyjaśnia, że piasek do wykonania wypłycenia przeznaczonego do nasadzenia roślinności szuwarowej Wykonawca zobowiązany będzie pozyskać z toru wodnego na Zalewie Wiślanym w odległości do 10 km od miejsca wbudowania (tj. z rejonu nie objętego wykonywanymi robotami budowlanymi w ramach Części I Przekopu Mierzei). Wskazanie miejsca poboru przez Zamawiającego nastąpi na etapie realizacji. Wykonawcy obowiązani są przyjąć w kalkulacji koszty załadunku piasku, przewozu z odległości 10 km, przyjęcia zanurzenia sprzętu do 1,5 m.

Natomiast muł, o ile będzie to konieczne, Wykonawcy winni pobierać lokalnie z rzeki Elbląg.”.

Wobec powyższego nie dochodzi do rozliczenia dostawy piasku w ramach przeniesienia szuwaru w oparciu o jednostkę obmiarową m3. Biorąc pod uwagę dokumentację postępowania, w szczególności postanowienia ST D.01.02.01 oraz odpowiedzi zamawiającego do s.i.w.z. - piasek do wykonania wypłycenia wykonawca ma pozyskać samodzielnie (z miejsca wskazanego przez zamawiającego), identycznie jest z mułem niezbędnym do stworzenia dogodnych warunków dla przesadzonego szuwaru. Nie oznacza to jednak, że gdy dojdzie do zwiększenia ilości niezbędnego piasku, to odwołujący w ogóle nie wykona tych prac lub wykona je nieprawidłowo albo zamawiający nie będzie miał możliwości rozliczenia prac odwołującego. Wskazać należy, że pierwszeństwo stosowania mają postanowienia ST, a zatem w przypadku NDI - zamawiający rozliczy przeniesienie szuwaru w oparciu o poz. 29, pn.

Przeniesienie szuwaru, a w przypadku oferty Budimex ​ oparciu o poz. 29 i wyodrębnioną z tej pozycji poz. 31. w Biorąc pod uwagę dokumentację postępowania i „historię” wydzielenia poz. 31, należy stwierdzić, że poz. 31 (wykonanie wypłycenia przeznaczonego do nasadzenia roślinności szuwarowej) została wyodrębniona z poz. 29 (obejmującej przeniesienie szuwaru), które według ST, obejmuje również przygotowanie siedliska pod przeniesiony szuwar i jest rozliczane według jednostki obmiarowej hektara.

Jak słusznie wskazuje się w orzecznictwie, zastosowanie przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, możliwe jest jedynie w sytuacji jednoznacznego stwierdzenia przez zamawiającego niezgodności treści oferty wykonawcy z treścią s.i.w.z. Przy czym niezgodność ta musi mieć istotny wpływ na essentialia negotii przyszłej umowy. ​Z okoliczności przedmiotowej sprawy jednoznacznie wynika, że „wada” oferty odwołującego NDI nie ma takiego charakteru. Stwierdzić bowiem należy, że odwołujący, zgodnie z​ dokumentacją postępowania, przy uwzględnieniu odpowiedzi zamawiającego na pytania wykonawców, w poz. 29

uwzględnił całościowy zakres prac przewidzianych przez zamawiającego, a okoliczność braku podania poz. 31 w przedmiarze stanowi jedynie techniczny błąd wykonawcy, niewpływający za merytoryczną poprawność złożonej oferty.

Izba stwierdziła, że treść oferty odwołującego NDI, w swej warstwie merytorycznej obejmuje cały zakres zamówienia, co oznacza, że przedmiotowo odpowiada treści s.i.w.z. Jak słusznie podał odwołujący NDI, rozliczenie rzeczonego zakresu robót w przypadku odwołującego będzie mogła się odbywać na zasadzie wynikającej z poz. 29 (ha), natomiast w przypadku np. przystępującego Budimex, na zasadzie wynikającej z poz. 29 (ha) oraz poz. 31 (m3). Jednakże podłoże merytoryczne rozliczenia (zakres prac) pozostaje dokładnie taki sam ​ przypadku obu wykonawców. w Odwołujący NDI zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 22a ust. 4 w zw. z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PORR z uwagi na jej niezgodność z ustawą Pzp, ewentualnie art. 22a ust. 2-4 w zw. z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, przez zaniechanie uznania, że udostępnione wykonawcy PORR zasoby nie pozwalają na wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej i w konsekwencji zaniechanie wezwania tego wykonawcy do czynności określonych w art.

22a ust. 6 ustawy Pzp, oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażające się w zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez PORR lub zaniechaniu uznania, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału ​ postępowaniu przy jednoczesnym bezpodstawnym odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego oraz tym samym w naruszenie zasady legalizmu prowadzonego postępowania.

Odwołujący podniósł, iż w celu wstępnego potwierdzenia spełnienia warunku opisanego ​ pkt V. 1.3.1 s.i.w.z., wykonawca PORR wraz z ofertą złożył JEDZ, podając w części II sekcja C, że będzie polegać na w zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych w części IV. Do oferty został dołączony JEDZ podmiotu trzeciego – (…) i zobowiązanie tego podmiotu, z którego wynika m.in. zobowiązanie się do oddania zasobów wiedzy i doświadczenia. Zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

Wymóg ten znalazł potwierdzenie w s.i.w.z. (pkt V ust 5). Z kolei w pkt VI ust. 4 s.i.w.z. zamawiający zastrzegł, że wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom zobowiązany jest wypełnić część II sekcja „D” JEDZ oraz wskazać części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz, o ile jest to wiadome, podać firmy podwykonawców. Wykonawca korzystający z potencjału podmiotu trzeciego zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, że faktycznie będzie dysponował udostępnionymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia. Jednocześnie wprost wskazany został obowiązek badania przez zamawiającego, czy udostępnione przez podmiot trzeci zasoby pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału ​ postępowaniu (art. 22a ust. 3 ustawy Pzp). Jak wskazano wyżej, w odniesieniu do warunków dotyczących m.in. w doświadczenia ustawodawca przesądził wprost o obowiązku zrealizowania robót budowlanych lub usług przez podmiot udostępniający zasoby, do realizacji których te zdolności są wymagane. Wyraźnie więc wskazuje się na potrzebę badania przez zamawiającego, czy potencjał udostępniany przez podmiot trzeci, dotyczący doświadczenia koniecznego do uznania, że wykonawca jest zdolny do wykonania zamówienia, będzie mógł być wykorzystany poprzez udział podmiotu trzeciego w realizacji części prac, do których zdolności te są wymagane. Poleganie na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów trzecich możliwe jest jedynie w stosownych sytuacjach oraz ​ odniesieniu do konkretnego zamówienia. Ograniczenie możliwości polegania na zdolnościach innych podmiotów do w stosownych sytuacji i konkretnego zamówienia oznacza, że ocena wykazania przez wykonawcę faktycznego dysponowania zasobami podmiotu trzeciego powinna być dokonywana z uwzględnieniem realiów wykorzystania określonych zasobów przy realizacji konkretnego zamówienia. Tymczasem, z przedłożonych wraz z​ ofertą oświadczeń i dokumentów, nie wynika że PORR będzie mógł w sposób realny wykorzystać udostępnione zasoby, a przede wszystkim, że będzie mógł korzystać z​ udostępnionych zasobów przez udział tego podmiotu w realizacji części zamówienia, do których zdolności te są wymagane.

Odwołujący wskazał, że w pkt 2 zobowiązania (…), opisując sposób wykorzystania udostępnionych zasobów, przez wykonawcę oświadczył, że udostępniając wykonawcy opisane wyżej zasoby zobowiązuje się przez cały okres realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego, aż do jego zakończenia, do wzięcia udziału w realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego w charakterze podwykonawcy na podstawie umowy o współpracy zawartej z wykonawcą.

Następnie w pkt 3 tego samego zobowiązania, oświadczył, że zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: doradztwo i nadzór techniczny przez cały okres realizacji przedmiotowego zamówienia.

Co więcej, z Formularza ofertowego, ani JEDZ złożonych przez PORR nie wynika, że podmiot ten będzie realizował cześć zamówienia w formie podwykonawstwa. Wykonawca ten, w lit. G tego Formularza wskazał jedynie ogólnie części zamówienia, które zamierza powierzyć podwykonawcom. Należy przy tym zwrócić uwagę, że zakres prac wskazany przez PORR w lit. G Formularza oferty, który zostanie wykonany przez podwykonawców, nie odpowiada w pełni tej części zamówienia, z którą wiąże się udostępniany zasób. Odwołujący podniósł, że aby można było mówić o spełnieniu wymagania z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, to w Formularzu ofertowym PORR powinien wskazać całą branżę hydrotechniczną nie tylko roboty kafarowe - część zakresu, mikropale - część zakresu i ściany szczelinowe - część zakresu. Należy zwrócić uwagę, że zakres podwykonawstwa określony w ofercie PORR dotyczy jedynie części robót kafarowych, mikropali i ścianek szczelinowych, a zatem z całą pewnością podmiot udostępniający wiedzę i doświadczenie nie wykona tej części zamówienia, z którą wiąże się udostępniany zasób. Ewentualne wykonanie części tych robót przez podmiot udostępniający wiedzę i​ doświadczenie jest niewystarczające z punktu widzenia prawidłowego wykonania tej części zamówienia i sprzeczne z wymaganiami zamawiającego oraz art. 22a ust. 4 ustawy Pzp. Jednocześnie - wbrew wyraźnemu wymogowi zawartemu w lit. G Formularza (jeżeli jest to wiadome, należy podać również dane proponowanych podwykonawców) PORR nie wskazał (…), jako podwykonawcy tych części zamówienia. Nie uczynił tego również w JEDZ. W zobowiązaniu (…), określając sposób wykorzystania przez PORR udostępnianych zasobów, co prawda zobowiązał się do udziału w realizacji przedmiotowego zamówienia ​ charakterze podwykonawcy, ale na podstawie umowy o współpracy, jednocześnie w ​ części dotyczącej określenia zakresu jego udziału przy wykonywaniu zamówienia zawęził swój udział przy w wykonywaniu zamówienie do doradztwa i nadzoru technicznego przez okres realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał, że co do zasady charakter stosunku prawnego łączącego wykonawcę i podmiot udostępniający zasoby nie ma znaczenia dla oceny realności udostępnienia zasobów, niemniej jednak udział w realizacji zamówienia

​w charakterze podwykonawcy realizowany jest poprzez zawarcie umowy o​ podwykonawstwo, akceptowanej przez zamawiającego na etapie realizacji zamówienia, zgodnie z zasadami określonymi w art. 143b-143d ustawy Pzp. Umowa o współpracy jest natomiast odpowiednia dla zapewnienia udziału podmiotu udostępniającego zasoby w formie świadczenia usług doradczych czy nadzorczych. Z treści zobowiązania nie wynika również, że (…) zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których udostępniane zdolności dotyczą. Zamawiający we wzorze zobowiązania dopuścił możliwość przedstawienia zamiast zobowiązania innych dokumentów, określających m.in. czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Takie dodatkowe dokumenty nie zostały przez PORR przedstawione. Zestawiając treść zobowiązania z brakiem wskazania w ofercie PORR, jako podwykonawcy (…), oraz zakresu prac zleconego podwykonawcom odpowiadającego warunkowi udziału w postępowaniu należy przyjąć, że PORR nie zamierza powierzyć (…) do wykonania, jako podwykonawcy części zamówienia, której dotyczą udostępniane zasoby, ani żadnemu innemu podwykonawcy. Wobec tego uznać należy, w kontekście złożonych oświadczeń w Formularzu oferty i zobowiązaniu, że korzystanie przez PORR z wiedzy i​ doświadczenia tego podmiotu będzie miało jedynie charakter doradczo-nadzorczy, na co wprost wskazuje cytowany pkt 3 zobowiązania. Zgodnie zaś z poglądem powszechnie aprobowanym w orzecznictwie i literaturze przedmiotu, udział w wykonaniu zamówienia na roboty budowlane przez doradztwo i nadzór techniczny nie jest wystarczający, dla zapewnienia możliwości faktycznego wykorzystania udostępnianego potencjału. Zatem ocena przedstawionego zobowiązania powinna być dokonana przez zamawiającego ​ świetle art. 22a ust. 3 i 4 ustawy Pzp w sposób negatywny, czego jednak zamawiający zaniechał. Powołanie się przez w PORR na potencjał podmiotu trzeciego ma jedynie charakter blankietowy, tj. służy tylko formalnemu wykazaniu spełniania warunku udziału ​ postępowaniu, bez faktycznego zamiaru zaangażowania udostępnianego potencjału na etapie realizacji zamówienia. w Natomiast posłużenie się zdolnościami innych podmiotów jest dopuszczalne, pod warunkiem że ma ono charakter realnego udostępnienia wymaganych zasobów w zakresie gwarantującym wykonawcy możliwość ich wykorzystania w celu realizacji zamówienia. Okoliczność ta musi być zamawiającemu udowodniona przez wykonawcę. Wykonawca powołując się na potencjał podmiotu trzeciego ma zatem obowiązek wykazania, że realizując zamówienie będzie faktycznie i w wymaganym zakresie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu.

Zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, iż uwzględnia ten zarzut odwołania.

Przystępujący PORR wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego tego zarzutu odwołania.

W ocenie Izby, zarzut odwołującego jest przedwczesny, a co za tym idzie uznać go należało za bezzasadny.

Wskazać bowiem należy, za przystępującym PORR, iż dokonany przez zamawiającego wybór oferty złożonej przez wykonawcę Budimex S.A. poprzedzony został badaniem tego wykonawcy przez pryzmat spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu. Badanie to przeprowadzone zostało w oparciu o dyspozycję art. 26 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym w „zamawiający, przed udzieleniem zamówienia (...) wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp”. Jak wynika z​ przywołanego przepisu obowiązkiem zamawiającego było przeprowadzenie weryfikacji spełnienia warunków udziału jedynie w odniesieniu do oferty wykonawcy Budimex S.A. Kwestionowane przez odwołującego zobowiązanie do udostępnienia potencjału stanowi dokument potwierdzający spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, mieści się zatem w katalogu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Osadzenia analizowanego zarzutu w materii odnoszącej się do warunków udziału dowodzi zresztą podstawa prawna przywołana w treści samych zarzutów, gdzie odwołujący przywołuje art. 22a Pzp (odnoszący się właśnie do kwestii warunków udziału).

Nie zmienia tego przywołanie w podstawie prawnej zarzutu również art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Rzekomej niezgodności oferty przystępującego z Pzp odwołujący dopatruje się właśnie w naruszeniu art. 22a ust. 4 Pzp.

Potwierdzeniem powyższego jest również fakt prowadzenia postępowania w tzw. procedurze odwróconej, w której to zamawiający najpierw dokonuje oceny ofert, a następnie (jedynie w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta jest najwyżej oceniona) przeprowadza ocenę spełnienia warunków udziału. Oznacza to, że zobowiązanie do udostepnienia potencjału przez podmiot trzeci (podobnie jak i inne odnoszące się do spełnienia warunków udziału) złożone wraz z ofertą przystępującego nie podlegało jeszcze badaniu przez zamawiającego, co czyni postawiony przez odwołującego zarzut przedwczesnym. Do analogicznych wniosków dochodzi w swoim orzecznictwie Izba. Np. w wyroku z dnia 14 listopada 2019 r. (KIO 2186/19) Izba stwierdziła: „W tym zakresie, Izba oddaliła zarzut dotyczący zobowiązania podmiotu trzeciego, uznając go za przedwczesny, z uwagi na art. 24 aa Pzp i procedurę odwróconą, która została zastosowana przez Zamawiającego. Zarzut jest bowiem na zaniechanie wykluczenia, jednakże mimo wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, póki ten Wykonawca, czyli (…) nie zostałby uznany, tj. jego oferta za najkorzystniejszą w jakiejkolwiek z trzech części, nie można skutecznie formułować zarzutu tego rodzaju. Zamawiający bowiem nie dokonał jeszcze niewątpliwych ustaleń w tym zakresie. Izba zwraca uwagę, że istotę procedury odwróconej na gruncie Pzp wyraża art. 24aa ust. 1 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w SIW Z lub ​ ogłoszeniu o zamówieniu. W pierwszej kolejności, ma miejsce zbadanie ofert pod kątem przesłanek odrzucenia w wynikających z art. 89 ust. 1 Pzp oraz ustalonych kryteriów oceny ofert. Następnie, i tylko w odniesieniu do wykonawcy, który złożył ofertę ocenioną, jako najkorzystniejszą (ofertę, która uzyskała najwyższą liczbę punktów w przyjętych w danym postępowaniu kryteriach oceny ofert), zamawiający przechodzi do badania sytuacji podmiotowej wykonawcy, tj. kwestii spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia. Stanowisko takie zaprezentowane zostało m.in. w wyrokach KIO takich jak z 17 stycznia 2017 r., sygn. akt: KIO 44/17, 13 marca 2017 r., sygn. akt: KIO 359/17, czy też z 20 kwietnia 2017 r., sygn. akt: KIO 643/17. Niniejsze stanowisko Izby, ​ żaden sposób nie zamyka odwołującemu możliwości ewentualnego podnoszenia tego zarzutu w przyszłości, jeśli w oferta tego wykonawcy zostałby uznana za najkorzystniejszą, ​ jakiejkolwiek części w tym postępowaniu”. w Odwołujący NDI zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16-17 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art.

22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp, przez zaniechanie wykluczenia Budimex z postępowania, pomimo że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału

​w postępowaniu, a zatem podał informacje wprowadzające zamawiającego w błąd mające (mogące mieć) istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego ​ postępowaniu, a w konsekwencji naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, przez zaniechanie uznania za odrzuconą oferty w złożonej przez Budimex, ewentualnie naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przez zaniechanie wykluczenia Budimex, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu ​ postaci dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a w konsekwencji naruszenie art. 24 ust. 4 w ustawy Pzp, przez zaniechanie uznania za odrzuconą oferty złożonej przez Budimex, ewentualnie naruszenie art. 26 ust.

3 w zw. w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania wykonawcy Budimex do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w postaci dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, pomimo że wykonawca Budimex nie wykazał spełniania tych warunków, oraz naruszenie art.

7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażające się w zaniechaniu wykluczenia z postępowania Budimex przy jednoczesnym bezpodstawnym odrzuceniu oferty złożonej przez NDI oraz zasady legalizmu prowadzonego postępowania przez wybór oferty Budimex, pomimo że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona, oraz zarzuty odwołującego PORR dotyczące naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie uznania, że w niniejszej sprawie zmaterializowały się przesłanki, o których mowa w tych przepisach, podczas gdy Budimex, ​ wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił w zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd odnośnie doświadczenia Kierownika Budowy, które skłoniły zamawiającego do uznania, ż​ e wykonawca ten spełnia warunek udziału określony w pkt V pkt 1 ppkt 1.3.2 lit. b) s.i.w.z., ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie zachodzą podstawy do wykluczenia wykonawcy Budimex z postępowania, art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Budimex do złożenia dokumentów lub wyjaśnień potwierdzających spełnienie warunku, o którym mowa w pkt V pkt 1 ppkt 1.3.2 lit. b) s.i.w.z., a wskutek powyższego, naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.

Zarzuty skierowane wobec osoby wskazanej na stanowisko Kierownik Budowy – p. K.M.

Odwołujący NDI podniósł, że zgodnie z pkt V ust. 1.3. pkt 1.3.2 lit. b) s.i.w.z. zamawiający wymagał, aby wykonawcy wykazali się dysponowaniem m.in. „1 (jedną) osobą, która będzie pełniła funkcję Kierownika Budowy, posiadającą wykształcenie wyższe techniczne budowlane, uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń lub w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń i co najmniej 6​ (sześć) lat doświadczenia zawodowego na stanowisku kierownika budowy w zakresie powyższych uprawnień, w tym: - na 2 (dwóch) robotach budowlanych o charakterystyce opisanej w punkcie 1.3.1.a przez cały okres realizacji (od rozpoczęcia do zakończenia) lub przez okres minimum 18 miesięcy, o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 60 mln (słownie: sześćdziesiąt milionów) PLN brutto.”.

W pkt V ust. 1.3 pkt 1.3.1.a s.i.w.z. zamawiający wymagał wykonania roboty budowlanej o​ wartości robót hydrotechnicznych nie mniejszej niż 60 mln brutto każda, których przedmiotem była budowa lub przebudowa:

„(i) morskich budowli hydrotechnicznych w postaci nabrzeży o głębokości technicznej nie mniejszej niż -5,0 m lub (ii)morskich budowli hydrotechnicznych w postaci falochronów (z wyłączeniem falochronów o konstrukcji narzutowej), posadowionych na rzędnej nie mniejszej niż -5,0 m lub (iii)budowli hydrotechnicznej na wodach śródlądowych polegającej na budowie nabrzeża o głębokości technicznej nie mniejszej niż -5,0 m."

W ocenie odwołującego, dla wykazania spełniania warunku dysponowania kierownikiem budowy posiadającym ww. doświadczenie konieczne było, aby osoba wskazana na to stanowisko była nieprzerwanie przez okres 18 miesięcy lub cały okres realizacji robót kierownikiem robót w inwestycji, której przedmiotem były budowle hydrotechniczne wskazane w pkt (i)-(iii) powyżej, a wartość robót budowlanych dla jednej takiej roboty powinna wynosić min. 60 mln zł. Przy czym w przypadku budowy falochronów, wyłączona została realizacja w technologii narzutowej.

Wykonawca Budimex w Wykazie osób złożonym w dniu 20.11.2020 r. na stanowisko kierownika robót wskazał p.

K.M., a w stosunku do jego osoby, zdaniem odwołującego nie wykazano, alby posiadał doświadczenie wymagane zgodnie z pkt V ust. 1.3 pkt 1.3.2.b) s.i.w.z. Jako pierwszą z robót, w której p. K.M. sprawował funkcję kierownika robót wskazano zadanie pn. „Stocznia Marynarki Wojennej - budowa Mola III (Gościnne), mola II nabrzeży Południowego, Zachodnich I i II”. Zgodnie z Wykazem osób zadanie obejmowało wykonanie morskiej budowli hydrotechnicznej tj. polegało na budowie nabrzeży i pirsów o głębokości technicznej większej niż -5,0 m. Wartość robót według oświadczenia Budimex wyniosła 100 mln zł. Przedmiotowa inwestycja, prowadzona w latach 70 i 80 ubiegłego stulecia, była jednak podzielona na części/etapy, z których każdy realizowany był na podstawie odrębnego pozwolenia na budowę, stanowił zatem przedmiot samodzielnych robót budowlanych. Zdaniem odwołującego, przedmiotowa inwestycja obejmowała trzy odrębne roboty budowalne, a według wiedzy odwołującego kierownikiem budowy w okresach niżej wskazanych był p. E.B.: a.rozbudowa Stoczni Marynarki Wojennej w Gdyni - synkrolift, nabrzeża wyposażeniowe - o wartości 38,4 mln zł, w okresie 14.11.1978 r. - 20.11.1979 r. kierownikiem budowy był E.B.; b.Stocznia Marynarki Wojennej w Gdyni - nabrzeże Południowe - wartości 17,5 mln zł, w okresie 01.10.1977 r. - 15.11.1978 r. kierownikiem budowy był E.B.; c.Stocznia Marynarki Wojennej w Gdyni - molo III dla pirs wyposażeniowy - 22,4 mln zł, w okresie 20.05.1976 r. 30.09.1978 r. kierownikiem budowy był E.B.

Powyższe fakty potwierdzają m.in. informacje dotyczące doświadczenia zawodowego p​ . E.B. składane w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia. Odwołujący wskazuje, że w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu na „Modernizację wejścia do portu wewnętrznego” w dniu 6.6.2017 r. wykonawca AARSLEFF złożył ofertę na trzy części zamówienia, w której powołał się na doświadczenie p. E.B., wymienione poprzednim punkcie odwołania w lit. a oraz lit. c.

Zdaniem odwołującego, Budimex wprowadził zamawiającego w błąd wskazując ​w Wykazie osób w zakresie doświadczenia p. K.M. zsumowaną wartość robót budowlanych dla 3 inwestycji, realizowanych na rzecz tego samego podmiotu - Stoczni Marynarki Wojennej. Rzeczywista wartość każdej roboty budowlanej nie przekraczała wymaganej ​ warunku w pkt V ust. 1.3 pkt 1.3.1.a) s.i.w.z. wartości 60 mln zł, zatem wpisując zsumowaną wartość tych robót, w Budimex, co najmniej w wyniku rażącego niedbalstwa, a​ z dużym prawdopodobieństwem w wyniku zamierzonego działania, wprowadził zamawiającego w błąd w celu wykazania, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Ponadto w Wykazie osób Budimex wskazał, że p. K.M. pozostawał kierownikiem budowy ​ latach 1974-1987, podczas gdy w latach 1976-1978 w różnych okresach na każdym zadaniu, stanowiącym odrębne w roboty budowalne, kierownikiem był p. E.B. Powyższe również niezbicie dowodzi, iż Budimex wprowadził zamawiającego w błąd powołując się na okres, w którym to p. K.M. był kierownikiem budowy.

W pkt 2 Wykazu osób w zakresie doświadczenia kierownika budowy p. K.M. wskazano inwestycję pn. Wykonanie i modernizacja falochronu Wschodniego w porcie Władysławowo. Zgodnie z opisem tego zadania obejmowało ono wykonanie morskiej budowli hydrotechnicznej, tj. budowę nowego falochronu półwyspowego o konstrukcji żelbetowej o​ długości 596 m i obrzutu kamiennego przy użyciu kamienia łamanego oraz gwiazdobloków do 5 ton, posadowionych na rzędnej większej niż -5,00m. Jednocześnie wykonawca Budimex przemilczał fakt, że przedmiotowa inwestycja dotyczyła falochronu o konstrukcji narzutowej, czyli konstrukcji wprost wyłączonej przez zamawiającego z możliwego do przedstawienia doświadczenia kierownika budowy. Opisując wymagane doświadczenie zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem w pełnieniu stanowiska kierownika budowy na 2 robotach budowlanych o charakterystyce opisanej w punkcie 1.3.1.a na s. 7 s.i.w.z. W punkcie tym zamawiający w odniesieniu do tiretu ii wyłączył falochrony o​ konstrukcji narzutowej. Zgodnie z powszechnie dostępnymi informacjami oraz dokumentacją projektową dla wskazanego przez Budimex zadania, przedmiotowy falochron miał bez wątpienia konstrukcję narzutową. Wykonawca Budimex wskazując tę robotę budowalną celowo pominął fakt, iż miała ona konstrukcję narzutową, w celu wywołania wrażenia, że sprawowanie funkcji kierownika budowy tej inwestycji przez p. K.M. potwierdza posiadanie wymaganego w pkt V ust. 1.3 pkt 1.3.2. b) s.i.w.z. doświadczenia. Powyższe ​ sposób jednoznaczny potwierdza, że doszło do złożenia informacji wprowadzających w ​ błąd dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu (dowód: wyciąg z projektu budowlanego inwestycji pn. w Wykonanie i modernizacja falochronu Wschodniego w porcie Władysławowo, wydruk ze strony internetowej wykonawcy ww. Inwestycji).

Odwołujący PORR podniósł brak wykazania spełnienia analizowanego warunku przez Inwestycję 2 oraz Inwestycję 3.

Zarówno Inwestycja 2, jak i Inwestycja 3 nie spełniają wymagań w zakresie ich wartości. Ponadto Inwestycja 2 nie spełnia parametrów technicznych opisanych przez zamawiającego.

Odwołujący wskazał, że za nieprawdziwe uznać należy informacje podane w Wykazie Osób odnośnie wartości zadań. Do Inwestycji 2 Budimex przypisał wartość „powyżej 100 000 000,00 PLN brutto”, natomiast do Inwestycji 3 „powyżej 50 000 000,00 PLN brutto”.

Zarówno Inwestycja 2, jak i Inwestycja 3 wchodzą w zakres zadania prowadzonego we Władysławowie pn.

Modernizacja i rozbudowa portu we Władysławowie wykonywanego na rzecz Przedsiębiorstwa Połowów i Usług Rybackich „Szkuner”. Zadanie to, jako zaliczane do inwestycji centralnych podmiotów gospodarczych, odnotowywane było w ustawach budżetowych. W tym miejscu odwołujący wskazał, że: a)w ustawie budżetowej na 1993 r. łączna wartość tego zadania określona została na kwotę 398.465,00 mln PLN (co odpowiada kwocie 39.846.500,00. PLN po denominacji); b)w ustawie budżetowej na 1994 r. łączna wartość tego zadania określona została na kwotę 446.979 mln PLN (co odpowiada kwocie 44.697.900,00 tyś. PLN po denominacji); c)w ustawie budżetowej na 1995 r. łączna wartość tego zadania określona została na kwotę 477.180 mln PLN (co odpowiada kwocie 47.718.000,00 tyś. PLN po denominacji); d)w ustawie budżetowej na 1996 r. łącza wartość tego zadania określona została na kwotę 41.860,00 tyś. PLN, co stanowi ostateczną wartość inwestycji dla zadania, bowiem ​ w kolejnym roku budżetowym, w ustawie budżetowej brak jest wzmianki o jej kontynuacji. (dowód: wyciągi z ustawy budżetowych za lata 1993-1996).

Jak wynika z powyższego wartości Inwestycji 2 i 3 zostały przez Budimex podane ​ sposób nierzetelny, łączna wartość całej inwestycji (w tym obu rozpatrywanych, wskazanych jako referencyjne zadań) w w żadnym z przywołanych okresów nie zbliżyła się nawet do kwoty 60 mln PLN, o której jest mowa w treści warunku udziału w postępowaniu (odwołujący podkreśla, że „rosnąca” wartość inwestycji w latach 1994-1995 jest pochodną galopującej inflacji, która zresztą była główną przyczyną reformy walutowej). Odwołujący przy tym wskazał, iż w ramach zadania pn. Modernizacja i rozbudowa portu we Władysławowie, zamawiający tego zadania wykonał modernizację nabrzeża przeładunkowego, wschodniego, sieci technicznych, gruntowną przebudowę falochronu północnozachodniego oraz budowę dwóch pomostów remontowych. Wskazana wartość końcowa 41.860 tyś PLN dotyczy całości wskazanej tej inwestycji. (dowód: wyciąg ze strony https://www.szkuner.pl/index.php?page=troche-historii, dowód: wyciąg ze strony https://hydrobudowa.com/pl/realizacje/budowa-falochronu-polnocnego-i-modernizacjafalochronu-wschodniego-w-porcie-rybackim-we-wladyslawowie).

Ponadto odwołujący wskazał, iż w odniesieniu do Inwestycji 3 jej wartość określona została w kosztorysie szacunkowym (kosztorys inwestorski) na kwotę 35-40 miliardów złotych (co odpowiada, po denominacji, kwocie 3,5- 4 milionów złotych).

Jak wynika z powyższego Budimex przedstawił w Wykazie Osób informacje nieprawdziwe, nieodpowiadające rzeczywistej wartości Inwestycji 2 oraz Inwestycji 3. Odwołujący wskazuje, że już niespełnienie wymogu w zakresie wartości robót pozwala uznać, że Budimex nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Niezależnie jednak od tego, podkreślenia wymaga, że Inwestycja 2 nie spełnia również wymogów w zakresie określonych przez zamawiającego parametrów robót. Inwestycja 2 obejmuje bowiem budowę falochronu Północnego we Władysławowie, którego konstrukcja jest konstrukcją narzutową (co jest niezgodne z treścią warunku), nie zaś konstrukcją żelbetową, jak wskazuje to Budimex w Wykazie Osób. Informacja techniczna związana z konstrukcją falochronu Północnego we Władysławowie jest informacją niewymagającą wiedzy specjalnej, umieszczoną w przestrzeni publicznej np. na stronie internetowej zamawiającego - Urzędu Morskiego w Gdyni, w którego zarządzie pozostaje wzmiankowany obiekt, na stronie internetowej wykonawcy tej inwestycji Hydrobudowy Gdańsk, a także Inwestora - PPiUR „Szkuner” (załącznik do

pobrania, strona 12). Na każdej z przywołanych stron internetowych wskazano jednoznacznie, że konstrukcja falochronu Północnego we Władysławowie jest konstrukcją narzutową, a tego typu konstrukcji zamawiający nie dopuścił na potrzeby spełnienia warunków udziału w postępowaniu (pkt V ppkt 1.3.1 lit. a (ii) s.i.w.z.). Informacja o​ konstrukcji falochronu Północnego wskazana w Wykazie Osób Budimex w sposób ewidentny stanowi daną nieprawdziwą. Wskazana informacja wobec faktu, iż konstrukcja falochronu Północnego jest narzutowa winna być przez Budimex zweryfikowana, szczególnie mając na względzie odległy okres, w jakim Inwestycja 2 była realizowana i konieczność ​ tym zakresie zachowania szczególnej staranności dla wskazania danych zgodnych w z​ prawdą. Urząd Morski w Gdyni winien zaś zakwestionować wskazaną referencję, jako ż​ e jest zarządcą tegoż obiektu od roku 2000.

Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał, że głębokość posadowienia wzmiankowanego falochronu Północnego nie sięga - 5 m. W konsekwencji obiekt referencyjny wskazany, jako Inwestycja 2 nie spełnia żadnego z parametrów charakterystycznych określonych w postanowieniu pkt 1.3.1 a s.i.w.z., zaś wskazanie jej, jako spełniającej parametry wobec tak rażącego ich nie wypełnienia stanowi, co najmniej o​ rażącej lekkomyślności Budimex, który to wykonawca winien dokonać weryfikacji danych historycznych.

Ponadto odwołujący wskazał, że również w zakresie Inwestycji 1 Budimex przedstawił ​ Wykazie Osób informacje, które wprowadzają zamawiającego w błąd. Jak wynika bowiem z opisu tego zadania, jego w przedmiotem była budowa nabrzeży i pirsów. Tymczasem pirsy, ​ myśl rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 1 czerwca 1998 r., stanowią inną niż nabrzeże w morską budowlę hydrotechniczną (definicje w tym zakresie ujęte zostały w § 2 pkt 13 i 21 rozporządzenia). W tym miejscu odwołujący podkreślił, że wartość samych nabrzeży nie pozwala na uznanie, że Inwestycja 1 spełnia analizowany warunek udziału w postępowaniu.

W konsekwencji powyższej argumentacji uznać zatem należy, że wykonawca Budimex wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji odnoszących się do spełnienia warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do doświadczenia p. K.M., przez co zamawiający uznał, że Budimex spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Mając na względzie jednoznaczne i niebudzące wątpliwości oświadczenie wykonawcy Budimex (Wykaz Osób), w którym wskazane zostały nieprawdziwe wartości oraz zakresy Inwestycji 2 i inwestycji 3, uwzględniając, że oczywistym celem tego oświadczenia było spełnienie warunków udziału w postępowania, w sytuacji, w której p. K.M. nie nabył doświadczenia w zakresie wskazanym przez Budimex, powyższe ocenić należy jako umyślne wprowadzenie zamawiającego w błąd w zakresie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu. Wobec tego, uznać należy, że działanie Budimex wypełnia znamiona przepisów, o których mowa w art. w 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Okoliczność przedstawienia informacji niezgodnych z rzeczywistością jest w ocenie odwołującego bezsporna. Informacje przekazane przez wykonawcę Budimex są informacjami wprowadzającymi w błąd zamawiającego, co do posiadanego przez p. K.M. doświadczenia kwalifikującego ofertę Budimex do spełnienia warunków udziału w postępowania.

Odwołujący wskazał, że z uwagi na fakt, iż Budimex złożył nieprawdziwe oświadczenie ​ Wykazie Osób, w zakresie posiadania przez p. K.M. wymaganego dokumentacją niniejszego postępowania w doświadczenia w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy, przez co przedstawiono informację niezgodną z rzeczywistością, wykluczona jest możliwość zastosowania procedury uzupełniającej, o której mowa w art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp.

Budimex dopuścił się bowiem wprowadzenia zamawiającego w błąd, co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu, wobec czego już na tym etapie, bez względu na dalsze ewentualne składanie wyjaśnień czy uzupełnień, podlega wykluczeniu. Niemniej jednak, gdyby Izba doszło do przekonania, że Budimex nie podlega wykluczeniu, w takim stanie rzeczy należy unieważnić czynność wyboru oferty Budimex oraz zobowiązać zamawiającego do przeprowadzenia procedury uzupełniającej lub wyjaśniającej. Odwołujący podkreśla jednak, że postawiony zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Pzp ma charakter ewentualny i​ powyższa procedura powinna mieć zastosowanie tylko wtedy, gdyby Izba uznała, ż​ e Budimex nie podlega obligatoryjnemu wykluczeniu z postępowania.

Zamawiający wskazał (w odniesieniu do odwołującego NDI), iż w zakresie zarzutu odnoszącego się do osoby p. K.M. (proponowanej na Kierownika Budowy) należy ​ pierwszej kolejności zwrócić uwagę na oczywistą okoliczność błędnego odczytania warunku przez odwołującego. w Wbrew tezie wskazanej w odwołaniu (akapit 144 str. 48), zamawiający nie wymagał, aby wartość 60 mln PLN odnosiła się do każdej z robót budowlanych wymaganych dla wykazania doświadczenia Kierownika Budowy. Wystarczy choćby zwrócić uwagę na różnicę brzmienia warunku w zakresie Kierownika Budowy i​ Kierowników Robót Hydrotechnicznych, gdzie zamawiający poprzez użycie słowa „każda” ​ brzmieniu warunku wymagał określonej wartości w odniesieniu do każdej roboty. w ​W odniesieniu do Kierownika Budowy, zgodnie z brzmieniem warunku, wystarczające jest, aby łącza wartość robót wynosiła 60 mln. Zauważenie tej oczywistej okoliczności zasadniczo zmienia optykę postrzegania zarzutów odwołania, które opiera się na błędnym rozumieniu treści warunku. Odwołujący nie zakwestionował poz. 3 doświadczenia p. K.M., opiewającej na wartość 50 mln PLN. Zamawiający podkreślił, że zna wszystkie inwestycje wymienione ​ doświadczeniu p. K.M., a inwestycje w Porcie Władysławowo znajdują się na majątku zamawiającego. Odwołujący nie w zaprzeczył ani nie wykazał, aby p. K.M. nie pełnił funkcji Kierownika Budowy przez co najmniej 18 miesięcy, a wartość każdej z inwestycji poz. 2 ​ rozbiciu zaprezentowanym przez odwołującego, wystarcza do „dopełnienia” wymaganej wartości 60 mln PLN. W w granicach zatem zarzutu odwołujący, co prawda podniósł pewne wątpliwości odnośnie zsumowania wartości trzech inwestycji budowlanych, jednakże jednocześnie wykazał niezbicie, że p. K.M. spełnia warunek s.i.w.z.

Zamawiający (odnośnie odwołującego PORR) wskazał, iż podobnie, jak w przypadku odwołania NDI, odwołujący błędnie rozumie treść warunku udziału w postępowaniu. Wbrew tezie wskazanej w odwołaniu, zamawiający nie wymagał, aby wartość 60 mln PLN odnosiła się do każdej z robót budowlanych wymaganych dla wykazania doświadczenia Kierownika Budowy. Wystarczy choćby zwrócić uwagę na różnicę brzmienia warunku w zakresie Kierownika Budowy i Kierowników Robót Hydrotechnicznych, gdzie zamawiający poprzez użycie słowa „każda” w brzmieniu warunku wymagał określonej wartości w odniesieniu do każdej roboty. W odniesieniu do Kierownika Budowy, zgodnie z brzmieniem warunku, wystarczające jest, aby łącza wartość robót wynosiła 60 mln. Zauważenie tej oczywistej okoliczności zasadniczo zmienia optykę postrzegania zarzutów odwołania, które opiera się na błędnym rozumieniu treści warunku.

Zdaniem zamawiającego, odwołujący nie kwestionuje inwestycji nr 1, tj. inwestycji

​o wartości 100 mln PLN. Abstrahując zatem od absurdalności wykazywania wartości inwestycji poprzez odwołanie do ustawy budżetowej, każda wartość, nawet ta niekwestionowana przez odwołującego, jest wartością wystarczającą, aby rozpatrując odwołanie w granicach jego podstawy faktycznej, stwierdzić niezasadność zarzutów i​ potwierdzić wykazanie spełnienia warunku. Twierdzeniu temu nie zaprzecza wskazanie ​ akapicie 21. odwołania, że przedmiotem robót budowlanych była również budowa pirsu, albowiem brzmienie warunku w nie wymagało, aby wartość robót odniesiona została wyłącznie do robót przy morskich budowlach hydrotechnicznych wg definicji użytej w warunku.

Dodatkowo należy zwrócić uwagę na okoliczność, że różnica pomiędzy pirsem, a​ nabrzeżem polega na tym, że pirs jest budowlą ustawioną prostopadle lub skośnie do nabrzeża lub brzegu. Elementem pirsu jest nabrzeże, przy którym cumują statki, więc trudno twierdzić, że budując pirs nie buduje się nabrzeża.