Wyrok KIO 1596/22 z 13 lipca 2022

Zamawiający - Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej z siedzibą w Tczewie - prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 1129 ze zm., dalej jako „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp mające za przedmiot Usługi społeczne dla seniorów w gminie miejskiej Tczew.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 16 maja 2022 r. pod numerem: 2022/BZP 00159800/01.

W dniu 9 czerwca 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku przedmiotowego postępowania.

W dniu 14 czerwca 2022 r. Wykonawca HRP Care Sp. z o.o. (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego mimo zgodności oferty z wymaganiami określonymi w postępowaniu;
2. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez odrzucenie oferty Odwołującego mimo jej zgodności z wymaganiami SWZ;
3. art. 223 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie poprawy omyłki w ofercie złożonej przez Wykonawcę Comarch Healthcare S.A. oraz zaniechanie dokonania poprawy omyłki oferty Odwołującego na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP;
4. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Sidly Sp. z o.o. do złożenia prawidłowego pełnomocnictwa w związku z faktem, że pełnomocnictwo złożone wraz z ofertą było nieprawidłowe.

Podstawowe żądania Odwołującego to:

A. uwzględnienie odwołania w całości; B. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; C. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.

„Zgodnie z pkt XVII SWZ Wykonawca zobowiązany był do wypełnienia załącznika nr 2 do SWZ ze wskazaniem ceny brutto. Cena oferty stanowi wynagrodzenie ryczałtowe.

Jednocześnie we wzorze umowy (§ 5 ust. 3 wzoru umowy: Zamawiający dokona zapłaty Wykonawcy za opaski bezpieczeństwa na podstawie faktury wystawionej po dostawie kompletnych, skonfigurowanych urządzeń i po obustronnie podpisaniu protokołu zdawczoodbiorczego, natomiast za Usługi Teleopieki Zamawiający będzie opłacał Wykonawcy

miesięczne faktury. Zgodnie zaś z kolejnym ustępem: Zamawiający zobowiązuje się zapłacić Wykonawcy należność zgodnie z fakturami wystawionymi wg cen wynikających z przyjętej oferty - Zał. nr 1 do umowy za:

1. usługę teleopieki - miesięczna kwota do zapłaty jest iloczynem ceny miesięcznego abonamentu i ilości aktywnych opasek z dnia miesiąca rozliczeniowego, w którym operator obsługiwał ich największą liczbę w danym miesiącu.
2. za każdą partię dostarczonych i odebranych kompletnych, skonfigurowanych opasek i po obustronnie podpisaniu protokołu zdawczo-odbiorczego płatność za dostarczone opaski będzie następowała zgodnie z wyceną w formularzu ofertowym. Dalej wskazuje się:

Wykonawca zapewni stałe ceny jednostkowe w całym okresie obowiązywania umowy.

Nadto, w formularzu załącznika 2 wymaga się podania następujących danych: a) Cena brutto 1 szt. opaski b) Cena brutto 200 szt. opasek c) Cena brutto świadczenia usługi dla jednej szt. opaski d) Cena brutto świadczenia usługi dla 200 szt. Opasek”.

W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że „(...) w treści SWZ, jak i w innych dokumentach postępowania nie wskazano tak daty dostawy opasek, jak i początkowej daty świadczenia usługi. Wskazano jedynie, że umowa zostanie zawarta w terminie nie krótszym niż 5 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty (...) - zgodnie z punktem 20 ust. 1 SWZ. Zgodnie zaś z punktem VI ust. 3 SWZ Zamawiający zastrzega dostawę opasek do teleopieki (wraz z ładowarkami i kartami SIM) w terminie 14 dni roboczych od dnia podpisania umowy. W związku z powyższym nie można było na etapie składania ofert określić dokładnego terminu rozpoczęcia świadczenia, a zatem i dokładnego okresu trwania świadczenia. W SWZ wskazano wyłącznie końcową datę świadczenia - 31 grudnia 2022 r. (pkt VI ust. 3 SWZ).”

Powyższe postanowienia w ocenie Odwołującego wskazują na fakt, że cena ryczałtowa nie obejmuje dostawy wszystkich opasek oraz całości świadczenia usługi teleopieki - co najwyżej dostawę opasek, bowiem rozliczenie usługi ma następować na

podstawie ilości aktywnych w danym okresie rozliczeniowym opasek.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu wadliwość zapisów SWZ, która nie dała możliwości jednoznacznej identyfikacji okresu trwania realizacji zamówienia, co skutkowało przyjęciem przez Wykonawców różnych sposobów kalkulacji ceny.

W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że „Mając na względzie tak określone wymogi, tj. rozliczenie dostawy opasek na podstawie faktury po każdej dostawie obejmującej konkretnej ilości sztuk (nie więcej jednak niż 200 zgodnie z przedmiotem postępowania), zgodnie z ceną jednostkową wskazaną w ofercie oraz rozliczenie usługi teleopieki po otrzymaniu przez Zamawiającego faktury miesięcznej obejmującej cenę brutto teleopieki dla jednej sztuki opaski pomnożoną przez liczbę opasek aktywnych - największą w dniu objętym danym okresem rozliczeniowym, Odwołujący wskazał w ofercie cenę brutto świadczenia usługi dla 200 szt. opasek przypadającą na jeden miesiąc, co stanowi równowartość najwyższej potencjalnej faktury za pełny miesiąc świadczenia usługi telecentrum. Takie wskazanie daje obraz rzeczywistych jednostkowych oraz maksymalnych kosztów, jakie Zamawiający może ponieść w związku z wykonaniem zamówienia. Na etapie badania ofert Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienia w związku z wątpliwościami w zakresie okresu, jaki obejmuje wycena świadczenia teleopieki w formularzu ofertowym Odwołującego. Odwołujący wskazał jednoznacznie, iż cena brutto usługi teleopieki dla 200 opasek wyliczona została z uwzględnieniem 1 miesiąca świadczenia usługi.”

Następnie Odwołujący wskazał, że „Zamawiający wezwał także Wykonawcę Sidly do wskazania okresu przyjętego jako podstawę obliczeń, na co Wykonawca ten odpowiedział, iż dokonał obliczeń zgodnie z SWZ. Jednocześnie Zamawiający dokonał poprawy oferty Wykonawcy Comarch w zakresie ceny brutto świadczenia usługi teleopieki dla 200 sztuk opasek przypisując tę wartość oferty okresowi równemu 6 miesięcy, a nie jak wskazał wykonawca w ofercie - 7 miesięcy. Zamawiający przyjął w trakcie badania ofert, iż prawidłowy termin to termin 6 miesięcy mimo, iż termin ten nie został wskazany w SWZ ani

innych dokumentach. Zamawiający, po weryfikacji oferty złożonej przez Odwołującego, dokonał odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych z następujących powodów:

Oferta Wykonawcy została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w całości.

Wykonawca HRP Care Spółka z o.o., Ul. Tymienieckiego 19A, 90-349 Łódź złożył ofertę zawierającą błąd w obliczeniu ceny. Wykonawca wycenił wartość zamówienia za jeden miesiąc świadczenia usługi Teleopieki zamiast wyceny świadczenia usługi Teleopieki od dnia zawarcia umowy do dnia 31 grudnia 2022 r. Zamawiający nie może samodzielnie ustalić ceny oferty złożonej przez Wykonawcę. W sytuacji, gdy Wykonawca wskazał w złożonym wyjaśnieniu, że wycena świadczenia usługi Teleopieki dotyczy jednego miesiąca świadczenia usługi, a co nie wynika bezpośrednio z oferty, Zamawiający nie ma możliwości zdecydowania jaka powinna być wartość oferty Wykonawcy za świadczenie usługi za czas wskazany w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Oferta HRP Care Spółka z o.o., Ul. Tymienieckiego 19A, 90-349 Łódź - zawiera błąd w obliczeniu ceny. W ocenie Zamawiającego popełniony błąd w obliczeniu ceny przez Wykonawcę Zamawiający uznaje za nieprawidłowości w wycenie oferty przez Wykonawcę polegające na niezastosowaniu lub wadliwym zastosowaniu treści SWZ, a zatem błąd dotyczy założeń do przyjęcia właściwego czasu realizacji przedmiotu zamówienia, a nie polega wyłącznie na błędzie w działaniach matematycznych.”

Następnie Odwołujący wskazał, że w jego opinii odrzucenie należy uznać za bezzasadne, w szczególności w okolicznościach powołania się na brak możliwości poprawy omyłki w ofercie Odwołującego, podczas gdy Zamawiający dokonał samoczynnie poprawy omyłki, tj. przeliczenia wartości oferty Wykonawcy Comarch dostosowując ją do okresu sześciomiesięcznego okresu trwania umowy.

W ocenie Odwołującego bezpodstawnym jest twierdzenie o błędzie w obliczeniu czasu realizacji zamówienia, skoro Zamawiający dopiero na etapie badania ofert określił ten okres - przyjął, że początkowy termin realizacji usługi to dzień 1 lipca 2022 r.

Odwołujący dodał, że poprawienie omyłki w złożonej przez niego ofercie na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 poprzez pomnożenie ceny świadczenia usługi przez odpowiednią liczbę miesięcy doprowadziłoby do porównywalności złożonych ofert.

Odwołujący podkreślił, że podobny zabieg został dokonany w odniesieniu do oferty złożonej przez Wykonawcę Comarch.

Następnie Odwołujący wskazał, że w toku przedmiotowego postępowania „(...)

Zamawiający dopuścił się (...) zaniechania polegającego na braku wezwania tego Wykonawcy [Sidly - przyp.] do złożenia prawidłowego pełnomocnictwa w związku z faktem, iż pełnomocnictwo przedłożone Zamawiającemu wystawione dla pana Mi. P. nie zostało złożone zgodnie z wymaganiami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, tj. § 7 ust. 3 pkt 3 ww. rozporządzenia. Zgodnie bowiem z ww. przepisem cyfrowe odwzorowanie pełnomocnictwa wystawionego w formie papierowej dokonuje mocodawca. W przypadku pełnomocnictwa z dnia 27 kwietnia 2022 r. mocodawcami była pani E. K. oraz pan M. P., zatem oboje winni podpisać cyfrowe odwzorowanie pełnomocnictwa wystawionego w formie papierowej. W przypadku pełnomocnictwa wystawionego dla pana M. P. mocodawcą była także pani E. K., zaś poświadczenia dokumentu dokonał podpisem elektronicznym wyłącznie sam umocowany, tj. pan M. P., brak zaś podpisu mocodawcy - pani E. K., co jest sprzeczne z Pkt IX ppkt. 9 SWZ oraz pkt XI ppkt 6 - Elektroniczna kopia pełnomocnictwa nie może być uwierzytelniona przez upełnomocnionego (umocowanego - przyp. Odwołującego). Mając na względzie, iż pełnomocnictwo przedłożone Zamawiającemu jest nieprawidłowe, zaś pan M.

P. nie jest uprawniony do samodzielnej reprezentacji Sidly Spółka z o.o. (jak wynika z KRS spółki do reprezentacji spółki uprawnieni są co najmniej 2 członkowie zarządu działający łącznie), Zamawiający winien wezwać Wykonawcę do złożenia prawidłowego pełnomocnictwa. Zauważyć także należy, iż wyjaśnienia Wykonawcy Sidly z dnia 27 maja 2022 r. w zakresie sposobu obliczenia ceny usługi wskazanej w ofercie podpisane zostały wyłącznie przez panią E. K., która, w związku ze sposobem reprezentacji opisanym w KRS, nie posiada umocowania do samodzielnej reprezentacji spółki Sidly. W dokumentach przesłanych przez Zamawiającego na wniosek Odwołującego brak jest natomiast pełnomocnictwa udzielonego pani E. K. do samodzielnego działania w imieniu spółki.

Powyższe rodzi uzasadnione wątpliwości co do prawidłowego umocowania osób

działających w imieniu Wykonawcy Sidly w przedmiotowym postępowaniu. Mimo jednak wadliwości złożonych dokumentów oferta tego Wykonawcy została wybrana za najkorzystniejszą. (...)”.

Pismem z dnia 22 czerwca 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości i przedstawił argumentację.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp.

Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność Zamawiającego.

Do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił Wykonawca Sidly Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Wykonawca Comarch Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie.

Izba ustaliła następujące okoliczności stanu faktycznego jako istotne.

Zgodnie z rozdziałem VI SWZ przedmiotem niniejszego zamówienia są: dostawa „opasek bezpieczeństwa” - urządzeń do świadczenia usługi opieki na odległość na rzecz osób starszych - mieszkańców Gminy Tczew powyżej 65 r.ż. oraz świadczenie usługi obsługi systemu polegającego na sprawowaniu całodobowej opieki na odległość nad seniorami przez centrum monitoringu.

1. Typ urządzenia: opaska na nadgarstek - 200 sztuk wyposażone w kartę SIM i ładowarkę (...).

Zgodnie z treścią rozdziału XVII ust. 1 SWZ - Sposób obliczenia ceny - Wykonawca poda cenę oferty w formularzu ofertowym sporządzonym według wzoru stanowiącego Załącznik nr 2 do SWZ, jako cenę brutto (z uwzględnieniem kwoty podatku od towarów i usług VAT) z wyszczególnieniem stawki podatku VAT). Zgodnie z ust. 2 cena oferty stanowi wynagrodzenie ryczałtowe.

W Formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ Zamawiający przewidział następujący sposób wskazania ceny:

Nawiązując do postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp oferuję wykonanie przedmiotu zamówienia na niżej wymienionych warunkach: w tym podatek Vat wg stawki .......% w tym podatek VAT wg stawki .......% w tym podatek VAT wg stawki.......% d) cena brutto świadczenia usługi dla 200 szt. opasek wynosi: (słownie:...) w tym podatek VAT wg stawki.........%

Wykonawcy ubiegający się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia złożyli formularze ofertowe wypełnione w następujący sposób (w zakresie kalkulacji ceny):

1. Wykonawca Sidly Sp. z o.o.: a) cena brutto 1 szt. opaski wynosi: 594 zł brutto (.) w tym podatek Vat wg

stawki 8 % b) cena brutto 200 szt. opasek wynosi: 118 800,00 zł w tym podatek VAT wg stawki 8 % c) cena brutto świadczenia usługi dla jednej szt. opaski wynosi: 120,00 zł (...) w tym podatek VAT wg stawki: zwolniona d) cena brutto świadczenia usługi dla 200 szt. opasek wynosi: 24.000,00 zł w tym podatek VAT wg stawki: zwolniona.

1. Wykonawca Comarch Healthcare S.A.: a) cena brutto 1 szt. opaski wynosi: 450 zł brutto (...) w tym podatek Vat wg stawki 23 % b) cena brutto 200 szt. opasek wynosi: 90.400,00 zł w tym podatek VAT wg stawki 23 % c) cena brutto świadczenia usługi dla jednej szt. opaski wynosi: 511,00 zł (.) (7 miesięcy świadczenia usługi) w tym podatek VAT wg stawki: d) cena brutto świadczenia usługi dla 200 szt. opasek wynosi: 102.200,00 zł (7 miesięcy świadczenia usługi, w tym podatek VAT wg stawki: -.
2. Wykonawca HRP Care Sp. z o.o.: a) cena brutto 1 szt. opaski wynosi: 270 zł brutto (.) w tym podatek Vat wg stawki 8 % b) cena brutto 200 szt. opasek wynosi: 54.000,00 zł w tym podatek VAT wg stawki 8 % c) cena brutto świadczenia usługi dla jednej szt. opaski wynosi: 19,50 zł (.) w tym podatek VAT wg stawki: zwolnione d) cena brutto świadczenia usługi dla 200 szt. opasek wynosi: 3.900,00 zł, w tym podatek VAT wg stawki: - zwolnione.

Zamawiający pismem z dnia 26 maja 2022 r. wystąpił do Wykonawcy Sidly Sp. z o.o. oraz do Wykonawcy HRP Care Sp. z o.o. z wezwaniem na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści oferty.

Treść oferty, która podlega wyjaśnieniu w przypadku Wykonawcy Sidly Sp. z o.o.: a) Cena brutto świadczenia usługi dla jednej szt. opaski wynosi: 120,00 zł, b) Cena brutto świadczenia usługi dla 200 szt. opasek wynosi: 24 000,00 zł.

Treść oferty, która podlega wyjaśnieniu w przypadku Wykonawcy HRP Care Sp. z o.o.: c) Cena brutto świadczenia usługi dla jednej szt. opaski wynosi: 19,50 zł, d) Cena brutto świadczenia usługi dla 200 szt. opasek wynosi: 3.900,00 zł.

Zamawiający uzasadnił wątpliwości w następujący sposób:

Zamawiający wskazał termin realizacji zamówienia do dnia 31 grudnia 2022 r.

Zamawiający ma wątpliwości, czy wskazana cena obejmuje koszty świadczenia usługi na czas wskazany w niniejszym postępowaniu.

Wykonawca Sidly Sp. z o.o. pismem z dnia 27 maja 2022 r. wyjaśnił, co następuje.

„(.) w związku z wezwaniem z dnia 26 maja 2022 r do wyjaśnienia treści oferty w zakresie ceny brutto świadczenia usługi odpowiednio dla jednej i 200 opasek, zgodnie z treścią formularza ofertowego oraz postanowieniami SWZ, wykonawca Sidly informuje, iż cena „ a) Cena brutto świadczenia usługi dla jednej szt. opaski wynosi: 120,00 zł, b) Cena brutto świadczenia usługi dla 200 szt. opasek wynosi: 24 000,00 zł.,” wskazana w ofercie w pozycji a) i b) obejmuje koszty świadczenia usługi na czas wskazany w niniejszym postępowaniu, tj. do dnia 31 grudnia 2022 r.”

Ww. pismo zostało podpisane przez Panią E. K. ujawnioną w KRS jako prezes zarządu nieuprawniony do samodzielnej reprezentacji spółki.

Wykonawca HRP Care Sp. z o.o. pismem z dnia 30 maja 2022 r. wskazał, co następuje.

„W odpowiedzi na pismo z dn. 26.05.2022 r. Wykonawca składa następujące wyjaśnienia treści oferty z dn. 25.05.2022r.: a) Cena brutto świadczenia usługi dla jednej szt. opaski wynosi: 19,50 zł, b) Cena brutto świadczenia usługi dla 200 szt. opasek wynosi: 3900,00 zł., Wykonawca oświadcza iż wskazane w ofercie ceny, stanowią wskazany w SIWZ (Załącznik nr 3) abonament miesięcznych i dotyczą świadczenia usług przez 1 miesiąc, odpowiednio dla 1 szt. oraz 200 szt. opasek bezpieczeństwa.

UZASADNIENIE Zamawiający w treści SIWZ w istocie wskazał termin realizacji zamówienia do dn. 31 grudnia 2022 r., jednakże nie wskazał, na kiedy przewiduje rozpoczęcie realizacji usługi monitoringu co pozwoliłoby na oszacowanie stawki ryczałtowej. Formularz ofertowy również nie określał jednoznacznie sposobu dokonania wyceny. Na nieścisłości w tym zakresie wskazują także pozostałe oferty złożone w postępowaniu tj. firma Comarch Healthcare S.A. wskazała, że wycena dotyczy 7 miesięcy świadczenia teleopieki, podczas gdy w praktyce niemożliwe jest rozstrzygnięcie postępowania, podpisanie umowy i rozpoczęcie świadczenia usługi od dn. 01.06.2022r. Z kolei wycena firmy Sidly Sp. z o.o., nie wskazała natomiast bezpośrednio jakiego okresu dotyczy wycena, jednakże wskazane ceny ze względu na stosowanie zaokrąglenia do drugiego miejsca po przecinku wykluczają możliwość wyceny usług na 7 miesięcy. Wobec powyższego, oferty nie mogą być bezpośrednio ze sobą porównywane. Zamawiający wskazał jedynie w SIWZ w Rozdziale

XVII, iż cena oferty stanowi wynagrodzenie ryczałtowe. Z kolei w Załączniku nr 3 do SIWZ zamieszczono wzór umowy (który zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, stanowi integralną część SIWZ) , w którym szczegółowo opisano sposób zapłaty wynagrodzenia za świadczone usługi. W §5 pkt. 3 wskazano, że wynagrodzenie za Usługi Teleopieki wypłacane będzie na podstawie miesięcznych faktur. W § 5 pkt. 4 podpkt. 1 wskazano, iż miesięczna kwota do zapłaty jest iloczynem ceny miesięcznego abonamentu i ilości aktywnych opasek z dnia miesiąca rozliczeniowego, w którym operator obsługiwał największą liczbę opasek.

Wskazano także, że Wykonawca ma zapewnić stałe ceny jednostkowe w całym okresie obowiązywania umowy. Powyższe zapisy umowy w sposób jasny, zdaniem Wykonawcy wskazują na konieczność podania miesięcznego abonamentu tj. ceny usługi w przeliczeniu na 1 miesiąc. Brak wskazania planowanej daty rozpoczęcia świadczenia usługi uniemożliwia wyliczenie realnej stawki łącznej co potwierdzają rozbieżności w przeliczeniu ceny u pozostałych oferentów. W związku z powyższym niemożliwe jest określenie wynagrodzenia ryczałtowego, a jedynie wynagrodzenia jednostkowego zgodnie z warunkami SIWZ, co Wykonawca uczynił wypełniając kalkulację cenową i dając Zamawiającemu pełną przejrzystość w zakresie ceny za oferowane usługi”.

Pismem z dnia 3 czerwca 2022 r. Zamawiający poinformował o dokonaniu poprawienia oczywistej omyłki w ofercie złożonej przez Wykonawcę Comarch Healthcare S.A.

„Na podstawie art. 223 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający - Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Tczewie, zawiadamia o poprawieniu w ofercie oczywistych omyłek rachunkowych, o których mowa w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek.

W załączniku nr 2 do SIWZ - Formularz ofertowy:

1. Pozycja c) Cena brutto świadczenia usługi dla jednej szt. opaski wynosi:

JEST:

Wartość sumaryczna brutto 511,00 zł ( 7 mc świadczenia usługi), POPRAWIA SIĘ NA:

Wartość sumaryczna brutto 438,00 zł ( 6 mc świadczenia usługi),

1. Pozycja d - Cena brutto świadczenia usługi dla 200 szt. opasek wynosi:

JEST:

Wartość sumaryczna brutto: 102 200,00 zł ( 7 mc świadczenia usługi) POPRAWIA SIĘ:

Wartość sumaryczna brutto: 87 600,00 zł ( 6 mc świadczenia usługi).

Powyższy błąd rachunkowy popełniony przez Wykonawcę ma charakter oczywisty i bezsporny, polega bowiem na uzyskaniu nieprawidłowego wyniku działania arytmetycznego, w szczególności na podaniu błędnej ilości miesięcy świadczenia usługi przy prawidłowej cenie jednostkowej brutto i ilości sztuk opasek, czego konsekwencją jest błędnie wyliczona cena za realizację całości przedmiotu zamówienia. Zamawiający żąda niezwłocznego potwierdzenia faktu otrzymania niniejszego zawiadomienia.”

Pismem z dnia 9 czerwca 2022 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej - oferty złożonej przez Wykonawcę Sidly Sp. z o.o. Jednocześnie Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty złożonej przez Wykonawcę HRP Care Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1pkt 10 ustawy Pzp z uwagi na błąd w obliczeniu ceny.

Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

W odniesieniu do zarzutu oznaczonego numerem 1 petitum odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego Izba stwierdziła, że zarzut ten nie potwierdził się.

Jak wynika z dokumentacji postępowania, Zamawiający określił wynagrodzenie o charakterze ryczałtowym. Jednocześnie formuła formularza ofertowego nakazywała wskazać cenę w odniesieniu do świadczenia usługi w następujący sposób: c) cena brutto świadczenia usługi dla jednej szt. opaski wynosi: (słownie:......) w tym podatek VAT wg stawki.......% d) cena brutto świadczenia usługi dla 200 szt. opasek wynosi: (słownie:...) w tym podatek VAT wg stawki.........% Przedmiotem zamówienia została objęta dostawa 200 sztuk opasek bezpieczeństwa oraz świadczenie usługi obsługi systemu polegającego na sprawowaniu całodobowej opieki na odległość nad seniorami przez centrum monitoringu.

Termin wykonania zamówienia został przez Zamawiającego określony w rozdziale VI ust. 3 SWZ: do dnia 31 grudnia 2022 r. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł dostawę opasek do teleopieki w terminie 14 dni roboczych od dnia podpisania umowy.

Odwołujący w złożonej ofercie zastosował następujący sposób kalkulacji ceny:

a) cena brutto 1 szt. opaski wynosi: 270 zł brutto (.) w tym podatek Vat wg stawki 8 % b) cena brutto 200 szt. opasek wynosi: 54.000,00 zł w tym podatek VAT wg stawki 8 % c) cena brutto świadczenia usługi dla jednej szt. opaski wynosi: 19,50 zł (.) w tym podatek VAT wg stawki: zwolnione d) cena brutto świadczenia usługi dla 200 szt. opasek wynosi: 3.900,00 zł, w tym podatek VAT wg stawki: - zwolnione.

Odwołujący wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnił, że ustalone w ofercie ceny stanowią wskazany w SIWZ (Załącznik nr 3) abonament miesięczny i dotyczą świadczenia usług przez 1 miesiąc, odpowiednio dla 1 szt. oraz 200 szt. opasek bezpieczeństwa.

W ocenie Izby Zamawiający słusznie przyjął, że oferta złożona przez Odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny. Wyraża się on w tym, że Odwołujący przyjął błędne założenie jako podstawę dokonania kalkulacji - wycenił świadczenie usługi w odniesieniu do 1 miesiąca, podczas gdy żądaniem Zamawiającego było skalkulowanie ceny uwzględniającej pełen zakres zamówienia.

W tym miejscu należy wskazać, że istotnie nie był znany dokładny czas trwania usługi - Zamawiający określił w treści SWZ jedynie jego datę końcową. W takiej sytuacji, przy założeniu ryczałtowego charakteru zamówienia oraz konieczności wskazania w Formularzu cenowym ceny brutto świadczenia usługi dla 200 sztuk opasek, ryzyko związane z kalkulacją ceny dokonywaną w warunkach braku danych co do finalnego czasu trwania okresu świadczenia usługi spoczywa na wykonawcy. Charakter wynagrodzenia ryczałtowego wymaga, by uwzględniało ono wszelkie koszty związane z realizacją zadania, któremu odpowiada. W okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy, z uwagi na zapisy SWZ, które w żadnym miejscu nie przewidywały możliwości skalkulowania ceny w odniesieniu do jednego miesiąca świadczenia usługi, działaniem nieuprawnionym i niezgodnym z treścią SWZ było przyjęcie do kalkulacji ceny brutto świadczenia usługi dla 200 sztuk opasek okresu jednego miesiąca świadczenia ww. usługi. Cena oferty Odwołującego została zatem skalkulowana w sposób niezgodny z ustaleniami SWZ, co w konsekwencji doprowadziło do błędu w wycenie oferty wyrażającego się w tym, że Odwołujący, wyceniając złożoną ofertę, nie uwzględnił całego okresu świadczenia usługi - ale jedynie jeden miesiąc, czemu dał wyraz w złożonych wyjaśnieniach z dnia 30 maja 2022 r.

Argumentacja Odwołującego w przeważającej mierze oparta jest na postanowieniu § 5 ust. 3 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SWZ, zgodnie z którym Zamawiający dokona zapłaty Wykonawcy za opaski bezpieczeństwa na podstawie faktury wystawionej po dostawie kompletnych, skonfigurowanych urządzeń i po obustronnym podpisaniu protokołu zdawczo-odbiorczego, natomiast za usługi teleopieki Zamawiający będzie opłacał Wykonawcy miesięczne faktury.

Odwołujący ww. postanowienie umowne uznał za kluczowe dla wyznaczenia metody kalkulacji ceny w formularzu ofertowym. Tymczasem kluczowe zapisy wyznaczające sposób obliczenia ceny znajdują się w rozdziale XVII SWZ - Sposób obliczenia ceny - i odsyłają do formularza ofertowego. Z kolei formularz ofertowy w punkcie 1 lit. c) nakazuje wpisać cenę brutto świadczenia usługi dla jednej sztuki opaski, natomiast w punkcie 1 lit. d) należało wpisać cenę świadczenia usługi dla 200 sztuk opasek.

Postanowienie umowne, które przywołuje Odwołujący opisuje zasady płatności, nie zaś sposób obliczenia ceny stosowany przez wykonawców ubiegających się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Jednocześnie należy dostrzec, że nawet w postanowieniach umownych znalazł się zapis, zgodnie z którym wartość umowy ustala się na kwotę (.), która stanowi sumę określoną w formularzu ofertowym (§ 5 ust. 1 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SWZ).

Tym samym Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego z uwagi na błąd w obliczeniu ceny za niezasadny.

Mając na uwadze powyższe ustalenia, a także wobec braku odrębności zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp i oparciu go na tej samej podstawie faktycznej, co zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, Izba uznała, że także zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp wskazany w punkcie 2 petitum odwołania podlega oddaleniu.

W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie 3 petitum odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 223 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie poprawy omyłki w ofercie Wykonawcy Comarch Healthcare S.A. oraz na zaniechaniu dokonania poprawy omyłki w ofercie złożonej przez Odwołującego na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Izba uznała, co następuje.

Odnosząc się do ww. zarzutu w zakresie, w jakim jego podstawę faktyczną stanowi dokonanie poprawy omyłki w ofercie Wykonawcy Comarch Healthcare S.A. Izba uznała, że Zamawiający w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy nie był uprawniony do dokonania poprawienia w ofercie złożonej przez ww. Wykonawcę oczywistych omyłek rachunkowych, na których zaistnienie powołał się w piśmie z dnia 3 czerwca 2022 r. stanowiącym zawiadomienie o poprawieniu omyłek w ofercie Wykonawcy Comarch Healthcare S.A.

Zgodnie z przepisem art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek.

Zgodnie z głosem doktryny, „oczywistą omyłką rachunkową jest omyłka wynikająca z błędnej operacji rachunkowej na liczbach. Stwierdzenie omyłki może mieć miejsce w sytuacji, w której przebieg działania matematycznego może być prześledzony i na podstawie reguł rządzących tym działaniem możliwe jest stwierdzenie błędu w jego wykonaniu i błąd ten można poprawić wyłącznie w jeden sposób, niebudzący żadnych wątpliwości” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod red. H. Nowaka, M. Winiarza, Warszawa 2021, s. 703).

Tymczasem kalkulacja ceny zastosowana przez Wykonawcę Comarch Healthcare S.A. w ocenie Izby nie kwalifikuje się do uznania, że doszło do oczywistej omyłki rachunkowej. Wykonawca Comarch Healthcare skalkulował cenę przyjmując siedmiomiesięczny okres świadczenia usługi, podczas gdy przebieg postępowania spowodował, że czas pozostały na realizację usługi wynosił 6 miesięcy - zgodnie z analizą Zamawiającego przeprowadzoną po otwarciu ofert. W tym miejscu należy wskazać, że w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy Zamawiający nie określił terminu realizacji przedmiotu zamówienia - ograniczył się jedynie do wskazania daty końcowej. Tym samym na Wykonawcach ciążył obowiązek uwzględnienia w kalkulacji pełnego okresu świadczenia usług, przyjmując ryzyko możliwie najdłuższego ich trwania.

Czynność, którą Zamawiający zakwalifikował jako „poprawienie omyłki rachunkowej” w ofercie Wykonawcy Comarch Healthcare S.A. dokonana przez Zamawiającego nie ma źródła w błędnej operacji rachunkowej na liczbach, ale w sposobie obliczenia ceny przyjętym przez ww. Wykonawcę wobec nieokreślenia przez Zamawiającego pełnego okresu świadczenia usługi objętej przedmiotem zamówienia. Zamawiający w procesie badania i oceny ofert uznał, że okres realizacji usługi będzie trwał 6 miesięcy, a nie zadeklarowane przez ww.

Wykonawcę 7 miesięcy. Dostrzeżenia wymaga, że wynagrodzenie zgodnie z ustaleniami Zamawiającego miało charakter ryczałtowy - to na Wykonawcach spoczywał obowiązek skalkulowania ceny ryczałtowej odpowiadającej realizacji przedmiotu zamówienia (przy uwzględnieniu całego zakresu przedmiotu zamówienia). Jednocześnie Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że ww. Wykonawca nie skalkulował pełnego okresu realizacji usługi.

Tym samym Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 ustawy Pzp [właściwie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp] potwierdził się - Zamawiający w sposób nieuprawniony dokonał poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie złożonej przez Wykonawcę Comarch Healthcare S.A.

W tym miejscu należy wskazać, że zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców.

Mając na uwadze ustalony stan faktyczny Izba uznała, że z uwagi na fakt, iż oferta Odwołującego podlega odrzuceniu z uwagi na błąd w obliczeniu ceny, co nie zostało skutecznie zakwestionowane - Odwołujący utracił możliwość uzyskania zamówienia w postępowaniu. Jednocześnie w toku przedmiotowego postępowania nie został skutecznie zakwestionowany wybór oferty złożonej przez Wykonawcę Sidly Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej. Zatem ze względu na brak wpływu na wynik postępowania Izba postanowiła oddalić zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 ustawy Pzp [właściwie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp] w

zakresie, w jakim jego podstawą faktyczną jest dokonanie poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie złożonej przez Wykonawcę Comarch Healthcare S.A. Potwierdzenie się tego zarzutu pozostaje bowiem bez wpływu na wynik przedmiotowego postępowania.

W odniesieniu do zarzutu zaniechania dokonania poprawy omyłki w ofercie złożonej przez Odwołującego na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Izba uznała, że zarzut ten jest niezasadny.

Zgodnie z przepisem art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie Inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.

Zgodnie z poglądem doktryny, „(.) zauważona niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści. Obowiązek zamawiającego poprawienia omyłek nieoczywistych wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp., lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu „omyłki”.

Zatem z założenia umyślne zastosowanie rozwiązania całkowicie odmiennego od wymagań zamawiającego nie może być traktowane jako omyłka w tym sensie, który nadaje jej przepis art. 223 ust 2 pkt 3” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod red. H. Nowaka, M.

Winiarza, Warszawa 2021, s. 704).

W ocenie Izby Odwołujący niezasadnie powołuje się na możliwość poprawienia w złożonej przez niego ofercie kalkulacji ceny przy zastosowaniu procedury określonej w art.

223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jak Izba ustaliła, oferta złożona przez Odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny wyrażający się w tym, że Odwołujący przyjął błędne założenie jako podstawę dokonania kalkulacji - wycenił świadczenie usługi w odniesieniu do 1 miesiąca, podczas gdy żądaniem Zamawiającego było skalkulowanie ceny uwzględniającej pełen zakres zamówienia. Tym samym Odwołujący w złożonej ofercie skalkulował cenę w sposób nieuwzględniający całego przedmiotu zamówienia. Odwołujący scedował tym samym obowiązek obliczenia ceny ofertowej na Zamawiającego. Odwołujący sporządził zatem ofertę w sposób niezgodny z dokumentami zamówienia, co skutkowało błędem w obliczeniu ceny. W tym miejscu należy dostrzec, że błąd w obliczeniu ceny zawarty w ofercie złożonej przez Odwołującego nie podlega poprawieniu w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zarzut zaniechania dokonania poprawy omyłki w ofercie złożonej przez Odwołującego na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest niezasadny i podlega oddaleniu.

Izba uznała, że nie potwierdził się zarzut wskazany w punkcie 4 petitum odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Sidly Sp. z o.o. do złożenia prawidłowego pełnomocnictwa.

Zgodnie z treścią rozdziału XI ust. 3 SWZ - Opis sposobu przygotowania oferty - do oferty należało dołączyć: a) pełnomocnictwo upoważniające do złożenia oferty, o ile ofertę składa pełnomocnik; b) pełnomocnictwo dla pełnomocnika do reprezentowania w postępowaniu Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - dotyczy ofert składanych przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia; c) oświadczenie Wykonawcy dotyczące podstaw wykluczenia z postępowania - załącznik nr 2a do formularza ofertowego; d) oświadczenie Wykonawcy dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu załącznik nr 2b do formularza ofertowego.

Izba ustaliła, że formularz ofertowy, oświadczenie dotyczące podstaw wykluczenia z postępowania - załącznik nr 2a do formularza ofertowego, oświadczenie dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu - załącznik nr 2b do formularza ofertowego, jak również dokumenty złożone przez Wykonawcę Sidly Sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych zostały podpisane zarówno przez E. K. - widniejącą w Krajowym Rejestrze Sądowym jako Prezes Zarządu Sidly Sp. z o.o., jak również przez M. P. - ujawnionego w Krajowym Rejestrze Sądowym jako Wiceprezes Zarządu Sidly Sp. z o.o. - którzy działając łącznie są uprawnieni do składania oświadczeń w imieniu spółki.

Tym samym należało uznać, że w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy nie zaistniała potrzeba załączenia do oferty pełnomocnictwa upoważniającego do złożenia oferty. Oferta bowiem nie została złożona przez pełnomocnika, lecz przez Prezesa i Wiceprezesa Zarządu działających łącznie - uprawnionych do składania oświadczeń woli w imieniu spółki.

Tym samym zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Sidly Sp. z o.o. do złożenia prawidłowego pełnomocnictwa Izba uznała za niezasadny.

Odnosząc się do postawionego przez Odwołującego zarzutu dotyczącego dokonania wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę Sidly Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej pomimo złożenia wyjaśnień z dnia 27 maja 2022 r. w sprawie sposobu obliczenia ceny, które zostały podpisane wyłącznie przez E. K. nieuprawnioną do samodzielnej reprezentacji spółki, Izba uznała, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba uznała, że w treści wyjaśnień z dnia 27 maja 2022 r. Wykonawca Sidly Sp. z o.o. potwierdził treść złożonej oferty wskazując, że „(.) cena a) Cena brutto świadczenia usługi dla jednej szt. opaski wynosi: 120,00 zł, b) Cena brutto świadczenia usługi dla 200 szt. opasek wynosi: 24 000,00 zł., wskazana w ofercie w pozycji a) i b) obejmuje koszty świadczenia usługi na czas wskazany w niniejszym postępowaniu, tj. do dnia 31 grudnia 2022 r.

Mając na uwadze charakter złożonych wyjaśnień oraz ich treść Izba uznała, że nie cechuje ich wadliwość wynikająca z faktu, że podpis pod nimi złożyła wyłącznie Prezes Zarządu Sidly Sp. z o.o. nieuprawniona do samodzielnej reprezentacji spółki. Tym samym brak było podstaw do kwestionowania ich skuteczności. Stanowią one bowiem jedynie potwierdzenie oświadczenia złożonego skutecznie w formularzu ofertowym.

Wobec powyższego Izba uznała ww. zarzut za niezasadny i podlegający oddaleniu.

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, ze odwołanie podlega oddaleniu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art.

575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 zd. 2 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego.

Przewodniczący

....................................

19

Por. Wyrok SO w Krakowie z dnia 29 stycznia 2010 r., sygn. akt: XII GA 429/09.