Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1142/23 WYROK z dnia 9 maja 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Banaszkiewicz Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2023 roku przez wykonawcę Konsorcjum: Lider: ANN-POL Inwestycje 13 Sp. z o.o. ul. Łączna 2/Ł, 45940 Opole Partnerzy: ANN-POL Inwestycje 12 - Sp. z o.o., SMGL 8 Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś. (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy ul. Saperska 2, 59-726 Świętoszów orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje Zamawiającemu wezwanie PRZEDSIĘBIORSTWA PRODUKCYJNO USŁUGOWO HANDLOWEGO „FACTUM” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych; 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy ul. Saperska 2, 59-726 Świętoszów, w następujący sposób: a) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Konsorcjum: Lider: ANN-POL Inwestycje 13 Sp. z o.o. ul. Łączna 2/Ł, 45940 Opole Partnerzy: ANN-POL Inwestycje 12 - Sp. z o.o., SMGL 8 Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś. tytułem wpisu od odwołania, b) zasądza od Zamawiającego – 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy ul. Saperska 2, 59-726 Świętoszów na rzecz Odwołującego - Konsorcjum: Lider: ANN-POL Inwestycje 13 Sp. z o.o. ul. Łączna 2/Ł, 45-940 Opole Partnerzy: ANN-POL Inwestycje 12 - Sp. z o.o., SMGL 8 Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wpisu. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: Sygn. akt KIO 1142/23 UZASADNIENIE Zamawiający: 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Świętoszowie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Obsługa zlecona kotłowni na opał stały administrowanych dla 43 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Świętoszowie” nr 12/26/PN/2023 Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE nr 2023/S 050-143559, w dniu 10 marca 2023 r. Dnia 24 kwietnia 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, zgodnie z art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.; dalej jako: „Pzp”) odwołanie złożył Wykonawca Konsorcjum: Lider: ANN-POL Inwestycje 13 Sp. z o.o. ul. Łączna 2/Ł, 45-940 Opole Partnerzy: ANN-POL Inwestycje 12 - Sp. z o.o., SMGL 8 Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś. (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego: 1. niezgodnej z przepisami Pzp czynności, podjętej w postępowaniu przez Zamawiającego, polegającej na bezpodstawnym wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą ul. Z. Augusta 5/3; 85-082 Bydgoszcz; 2. zaniechaniu przez Zamawiającego podjęcia czynności w postępowaniu, do której był zobowiązany przepisami Pzp, w postaci odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w zakresie zadania nr 1, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz jako zaoferowanej cenie rażąco niskiej; 3. zaniechaniu przez Zamawiającego podjęcia czynności w postępowaniu, do której był zobowiązany przepisami Pzp, w postaci odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w zakresie zadania nr 2, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz jako zaoferowanej cenie rażąco niskiej; 4. zaniechaniu ponownego badania złożonych w postępowaniu ofert oraz wyborze oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert niepodlegających odrzuceniu; ewentualnie, w przypadku uznania przez Izbę, że odrzucenie oferty PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy na tym etapie postępowania byłoby przedwczesne : 5. zaniechaniu wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę, pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę; 2) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r., poz. 1913 z późn. zm.), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, pomimo że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, pomimo że treść złożonych przez wykonawców ofert wskazuje, że wykonawca dokonywał wyceny, jak i przewidział realizację przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 7 pkt 29 ustawy Pzp; 4) art. 239 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający obowiązek zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców, w szczególności w wyniku błędnego i niezgodnego z przepisami Pzp wyboru oferty PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu w części I i w części II oraz zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy i tym samym zaniechanie wyboru złożonej przez odwołującego oferty jako najkorzystniejszej w obu częściach postępowania; Ewentualnie, w przypadku uznania, że odrzucenie oferty PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy na tym etapie postępowania byłoby przedwczesne : 5) art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy z ww. postępowania; 2. dokonania czynności powtórnej oceny oferty PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy; 3. odrzucenia oferty PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy z uwagi na to, że jego oferta zawiera cenę lub koszt rażąco niski i w konsekwencji stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w zakresie zadania nr 1 4. odrzucenia oferty PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy z uwagi na to, że jego oferta zawiera cenę lub koszt rażąco niski i w konsekwencji stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w zakresie zadania nr 2 5. powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz ponowienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Ewentualnie, w przypadku uznania, że odrzucenie oferty PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy na tym etapie postępowania byłoby przedwczesne : 6. wezwania PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania, ponieważ złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu w organizowanym przez Zamawiającego postępowaniu. Oferta Odwołującego zajęła drugie miejsce rankingowe, zaraz za ofertą PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy. Odwołanie wnoszone jest przez podmiot, którego oferta w przypadku odrzucenia oferty PPUH "FACTUM" Sp. z o.o., a argumentacja do takiej dyspozycji zawarta jest w odwołaniu, zostaje uznana za najkorzystniejszą i tym samym realizacja zamówienia publicznego przypada Odwołującemu. Wobec czego interes prawny zdaniem Odwołującego do wniesienia odwołania jest bezsprzeczny. Poprzez zaniechanie Zamawiającego polegające na nie odrzuceniu oferty PPUH "FACTUM" Sp. z o.o., mimo jej ewidentnego zdaniem Odwołującego naruszenia przepisów ustawy, Odwołujący nie ma możliwości, ażeby udzielone zostało mu zamówienie. W zarzucie ewentualnym, poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień zaproponowanej przez PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. ceny, mimo posiadanej przez Zamawiającego wiedzy o naruszeniach przepisów Kodeksu Pracy jakie nagminnie stosowane są w przedsiębiorstwie PPUH "FACTUM" Sp. z o.o., Odwołującemu jego zdaniem odmawia się możliwości potwierdzenia złożenia oferty w duchu nieuczciwej konkurencji, a także uniemożliwia się realizację zasad Pzp jakimi są zasada jawności i uczciwej konkurencji. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że brak odrzucenia oferty PPUH "FACTUM" Sp. z o.o., powoduje stratę w postaci utraconych korzyści Odwołującego i stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp i Uznk, co Izba zdaniem Odwołującego winna sanować, by wyeliminować wadliwą czynność z obrotu prawnego. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu. Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej przekazano Odwołującemu za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej w dniu 13 kwietnia 2023 r. Odwołujący wskazał, że na podstawie art. 509 ust. 2 Pzp jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy. Mając to na uwadze, Odwołujący dochował 10-dniowego terminu na wniesienie odwołania. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że Zamawiający prowadzi postępowanie pod nazwą ,,Obsługa zlecona kotłowni na opał stały administrowanych dla 43 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Świętoszowie’’. Zamówienie zostało podzielone na 2 części : Część 1 GZ Dobre n / Kwisą Część 2 GZ Żagań - SOI Potok Oferty w postępowaniu, na obie części zostały złożone wyłącznie przez Odwołującego oraz przez PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. W dniu 24 marca 2023 r. dokonano otwarcia ofert i przekazano informację o cenach oferentów za pomocą środków komunikacji elektronicznej. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie oferty oraz podmiotowych środków dowodowych PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. na podstawie art. 2 ust. 1 ustawy o dostępie do informacji publicznej z dnia 6 września 2001 r. (Dz. U. Nr 112, poz. 1198). Z przedłożonej dokumentacji zdaniem Odwołującego bezsprzecznie wynika, że wybrany oferent nie będzie zdolny do wykonania usługi w sposób należyty z uwagi na nieprawidłowe wyliczenia poszczególnych składników ceny, a w konsekwencji tego cena oferowana nie pozwala na zaspokojenie wszelkich kosztów wynikających z realizacji kontraktu oraz uzyskania zysku. Zaproponowana cena w ocenie jest rażąco niska. Celem udowodnienia zarzutów stawianych przez Odwołującego, zaprezentował on wyliczenia kosztów pracowniczych świadczących o podstawie zasadności odwołania. Do obliczeń oraz zobrazowania stanu faktycznego przyjęto minimalny koszt pracy pracownika w wymiarze jednego pełnego etatu, z zastrzeżeniem ,,minimalny’’. W realiach bowiem, jak podniósł Odwołujący pracownicy – palacze nie zarabiają minimalnej stawki godzinowej, gdyż nie tylko są oni deficytowi na rynku pracy ze względu na lokalizację oraz stanowisko pracy, ale także posiadają specjalistyczne uprawnienia. Jednak, aby uniknąć zarzutu zawyżania wynagrodzeń, Odwołujący przyjął wyłącznie minimalną stawkę wynagrodzenia za pracę. W uzasadnieniu odwołania przedstawione zostały koszty płacowe usługi produkcji energii cieplnej. Odwołujący podniósł, że poza stałymi kosztami płacowymi, wykonawca ponosi też pozapłacowe koszty, związane zarówno z realizacją przepisów kodeksu pracy oraz wymagań SWZ. Do kosztów pozapłacowych należy zaliczyć m.in. sprzęt niezbędny do realizacji zamówienia (np. szufle, taczki), ubrania robocze, koszty ogólnozakładowe czy też koszty transportu szklaki i opału. Odwołujący przedstawił obliczenia matematyczne wyceny usługi produkcji energii cieplnej wykonanej w dwóch wybranych miesiącach (jeden w sezonie grzewczym i jeden poza sezonem grzewczym) z rozbiciem na poszczególne zadania składające się na postępowanie. Zdaniem Odwołującego, należyte realizowanie usługi zgodnie z OPZ, SWZ oraz kodeksem pracy, spowoduje powstanie po stronie PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. straty. Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z orzecznictwem KIO oraz przepisami Pzp oraz Uznk, wykonawca nie może przerzucać kosztów usługi między innymi cenami jednostkowymi tak, aby w efekcie uzyskać zysk ze świadczenia usługi, tzn. w przedmiotowym przypadku wykonawca nie może ceny za produkcję energii finansować ceną za nadzór, czy też finansować straty na usłudze inną usługą w ramach zamówienia publicznego. Zamawiający w dniu 5 maja 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o: 1. oddalenie odwołania w całości, 2. obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego. Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie podnosi, że dokonał sprawdzenia złożonych ofert zarówno pod kątem przesłanek wskazanych w art. 224 jak i 226 Pzp, również pod kątem rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazał, że nie znalazł podstaw do wezwania PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazał, że rozbieżność pomiędzy ceną oferty zaproponowaną przez PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. a wartością zamówienia bądź średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert nie uzasadniała wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zdaniem Zamawiającego oferta PPFU „FACTUM” Sp. z o.o. nie budziła wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Zamawiający podniósł również, że Odwołujący nie wyjaśnił szczegółowo na czym miałoby polegać naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. pomimo, że treść złożonych przez wykonawcę ofert wskazuje, że wykonawca dokonywał wyceny, jak i przewidział realizację przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 7 pkt 29 Pzp. Zdaniem Zamawiającego oferta złożona przez PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. jest zgodna z warunkami zamówienia, nie została złożona w warunkach nieuczciwej konkurencji jak również nie zawiera rażąco niskiej ceny. Mając na uwadze powyższe zdaniem Zamawiającego nie zaistniały przesłanki do uwzględnienia odwołania, wobec czego wnosił o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Oferta Odwołującego zajęła drugie miejsce rankingowe, zaraz za ofertą PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. Odwołanie wniesione zostało przez podmiot, którego oferta w przypadku odrzucenia oferty PPUH "FACTUM" Sp. z o.o., zostałaby uznana za najkorzystniejszą i tym samym realizacja zamówienia publicznego przypadłaby Odwołującemu. Również w przypadku uwzględnienia zarzutu ewentualnego nie można wykluczyć uzyskania zamówienia przez Odwołującego. Brak możliwości uzyskania zamówienia powoduje stratę w postaci utraconych korzyści Odwołującego. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny, natomiast w pozostałym zakresie odwołanie należało oddalić. Przedmiotem zamówienia jest „Obsługa zlecona kotłowni na opał stały administrowanych dla 43 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Świętoszowie”. Przedmiot zamówienia został podzielony na dwie części: Część 1 GZ Dobre n / Kwisą oraz Część 2 GZ Żagań - SOI Potok. Zgodnie z pkt XV 3-4 oraz 7 SWZ: 3. Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz istotnymi postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SWZ. 4. Cena podana na Formularzu Ofertowym jest ceną ostateczną, niepodlegającą negocjacji i wyczerpującą wszelkie należności Wykonawcy wobec Zamawiającego związane z realizacją przedmiotu zamówienia. (…) 7. Wyliczona cena oferty brutto będzie służyć do porównania złożonych ofert i do rozliczenia w trakcie realizacji zamówienia. W postępowaniu wpłynęły po dwie oferty odnośnie każdej części. W przypadku części 1: oferta złożona przez PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. na kwotę 1 310 685,54 zł oraz oferta złożona przez Odwołującego na kwotę 1 563 641,19 zł Natomiast w przypadku części 2: oferta złożona przez PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. na kwotę 529 392,00 zł oraz oferta złożona przez Odwołującego 618 444,00 zł Zamawiający zawiadomił wykonawców w dniu 13 kwietnia 2023 r. za pośrednictwem komunikacji elektronicznej o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z art. 224 ust. 3 Pzp wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Aby zamawiający mógł odrzucić ofertę musi uprzednio wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych. W przedmiotowej sprawie wykonawca PPUH "FACTUM" Sp. z o.o., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza nie został wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień oraz przedstawienia dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych. W ocenie Izby z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, że PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. złożyła ofertę, która powinna wzbudzić wątpliwości u Zamawiającego, a co za tym idzie powinien on wezwać tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Co prawda z powołanego przepisu wynika, że Zamawiający powinien wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, jeżeli będzie miał wątpliwości odnośnie ceny zawartej w ofercie złożonej przez wykonawcę, a Zamawiający twierdzi, że takich wątpliwości nie miał, to jednak mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy niezrozumiałym wydaje się brak takich wątpliwości u Zamawiającego. Jak w odpowiedzi na odwołanie wskazał sam Zamawiający oferta złożona przez PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. była przez niego weryfikowana również z uwzględnieniem wcześniej realizowanego przez ten podmiot kontraktu. W ocenie Izby już samo porównanie cen oferowanych przez PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. w 2022 r. i w 2023 r. za analogiczne zamówienie powinno wzbudzić uzasadnione wątpliwości. W roku 2022 r. wykonawca ten oferował wykonanie części 1 zamówienia za cenę w kwocie 1 348 366,84 zł brutto, podczas gdy w 2023 r. cena ofertowa brutto wynosiła 1 310 685,54 zł Część 2 zaś w 2022 r. i 2023 r. została przez niego wyceniona na taką samą kwotę tj. 529 392,00 zł Jak słusznie podniósł Odwołujący trudno sobie wyobrazić utrzymanie tej samej ceny lub zaoferowanie ceny niższej, co zrobił PPHU „FACTUM” Sp. z o.o. za ten sam zakres usług biorąc pod uwagę chociażby wskaźnik inflacji oraz fakt, że w obecnym postępowaniu Zamawiający wymaga zatrudnienia wszystkich osób dedykowanych do realizacji zamówienia (poza osobą sprawującą nadzór) na umowę o pracę. Z § 4 ust. 9 pkt 1 wzoru umowy wynika, że Zamawiający wymaga zatrudnienia na umowę o pracę wszystkich osób poza osobami sprawującymi nadzór. W poprzednim postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego na analogiczny zakres usług możliwe było zatrudnienie zarówno na podstawie umowy o pracę, jak i umowę zlecenia. Koszty ponoszone przy zatrudnieniu na umowę o pracę są wyższe, aniżeli przy umowie zlecenia. Co więcej wynagrodzenie minimalne w 2023 r. wzrosło, wynagrodzenie za 2024 r. nie jest znane, jednak wiadomo, że planowane jest dalsze jego zwiększenie. Odwołujący w pismach kierowanych do Zamawiającego wskazywał swoje wątpliwości odnośnie zbyt niskich kosztów produkcji energii cieplnej wykazywanych w ofercie złożonej przez PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. Odwołujący w złożonym odwołaniu w sposób wiarygodny uprawdopodobnił, że wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą nie będzie w stanie nawet przy założeniu minimalnego wynagrodzenia za pracę, które jak z wynika z doświadczenia Odwołującego nie jest możliwe do osiągnięcia, zatrudnić wystarczającej ilości pracowników na umowę o pracę bez wykazania straty w części kotłowni. Odwołujący w ocenie Izby uprawdopodobnił przedstawiając szczegółowe kalkulacje, że produkcja energii cieplnej, zapewnianie gotowości urządzeń instalacji i elementów kotłowni do jej produkcji, utrzymanie w ruchu ciągłym kotłowni, a także dostarczanie opału do źródła ciepła może być za zaoferowaną przez PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. przynajmniej mało realne. Zamawiający nie przedstawił dowodu przeciwnego. W odpowiedzi na odwołanie wskazał jedynie, że dokonał sprawdzenia ofert również pod kątem rażąco niskiej ceny i nie znalazł podstaw do wezwania PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W ocenie składu orzekającego cena zaoferowana za produkcję energii cieplnej każdej z dwóch części wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i wątpliwa wydaje się możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z SWZ oraz w zgodzie z przepisami prawa pracy. Odwołujący przedstawił dokumentację dotyczącą nieprawidłowości w 44 WOG, których dopuścił się wykonawca PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. Z protokołu kontroli wynika, że PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. za miesiąc: styczeń, luty i marzec 2022 r. wypłacił pracownikom wynagrodzenie bez innych składników w postaci dodatków nocnych, czy za nadgodziny. Jak słusznie wskazał Odwołujący taka sytuacja nie jest możliwa biorąc pod uwagę fakt, że kotłownie działają 24 h na dobę, a co za tym idzie praca w godzinach nocnych jest wykonywana. W protokole kontroli wskazano również, że PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. zatrudnia te same osoby jednocześnie na podstawie umowy o pracę i umowy zlecenia. W protokole znalazła się również informacja o zaplanowaniu pracownikom pracy w godzinach nadliczbowych. Kwestia ta została również podniesiona w załączonym do akt sprawy wystąpieniu pokontrolnym z dnia 15 listopada 2022 r., w którym Państwowa Inspekcja Pracy Okręgowy Inspektorat Pracy w Bydgoszczy wnosi o nie planowanie pracy pracowników w godzinach nadliczbowych. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie praktycznie nie odniósł się do zarzutów podniesionych w odwołaniu dotyczących rażąco niskiej ceny. Odpowiedź na odwołanie jest zdawkowa, a Zamawiający skupił się przede wszystkim na wykazaniu, że ze średniej arytmetycznej złożonych ofert nie wynikał obowiązek wezwania PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny. O tym stanowi jednak art. 224 ust. 2 Pzp, podczas gdy zarzut podnoszony w odwołaniu dotyczył naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 3 Pzp W tym stanie rzeczy Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której Zamawiający powinien wezwać PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Izba oddaliła podniesiony przez Odwołującego zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PPUH „FACTUM” Sp. z o.o., pomimo że treść złożonych przez wykonawcę ofert wskazuje, że wykonawca dokonywał wyceny, jak i przewidział realizację przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 7 pkt 29 ustawy Pzp. W ocenie składu orzekającego Odwołujący w odwołaniu nie skonkretyzował zarzutu w tym zakresie. Nie wskazał on na przykład, której pozycji w wykazie osób dotyczy zarzucane naruszenie. W uzasadnieniu odwołania ograniczył się jedynie do wskazania, że w wykazie osób nie została zamieszczona informacja dotycząca uprawnień do obsługi żurawika typu ZP 160 (C) – dla kotłowni nr 4 Karliki. Nie sposób w związku z tym stwierdzić istnienia zarzucanego w odwołaniu naruszenia. Jednocześnie Izba nie rozpoznała zarzutu podniesionego dopiero na rozprawie dotyczącego nie umieszczenia w wykazie osób pracownika z uprawnieniami elektryka. Zgodnie z art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Ponadto art. 516 ust. 1 pkt 7 - 10 Pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Z przepisów tych wynika zatem, że samo wskazanie czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. Oznacza to, że niezależnie od podstawy prawnej wskazanego naruszenia, nowe okoliczności faktyczne podnoszone dopiero na rozprawie stanowią nowe zarzuty, które nie były zawarte w odwołaniu. W związku z tym nie mogą one być brane pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez Izbę, gdyż byłoby to niezgodne z ww. przepisami obowiązującymi w postępowaniu odwoławczym przed Izbą. Dopuszczenie rozszerzania przez odwołujących zakresu pierwotnych zarzutów lub ich modyfikacji na rozprawie prowadziłoby też w istocie do przedłużenia ustawowego terminu na wnoszenie odwołań. Ponadto w razie rozpoznania przez Izbę nowych zarzutów rozszerzonych o okoliczności faktyczne niepodniesione w odwołaniu, doszłoby do zachwiania zasady równości stron cechującej kontradyktoryjne postępowanie odwoławcze, gdyż zamawiający o tym, jakie konkretnie zarzuty kierowane są pod jego adresem, dowiadywałby się dopiero na rozprawie, co uniemożliwiłoby mu przygotowanie argumentacji i zgromadzenie ewentualnych dowodów przemawiających na jego korzyść. Dlatego też Izba, zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, rozpoznając odwołanie pominęła podniesiony przez Odwołującego dopiero na rozprawie nowy zarzut dotyczący tego, że PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. w wykazie osób nie zamieściła informacji dotyczących uprawnień elektrycznych. Okoliczność ta (zarzut) nie była bowiem podniesiona w odwołaniu. Reasumując Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny, zaś w pozostałym zakresie odwołanie należało oddalić. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 oraz art. 574 Pzp w związku z § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami – dalej: „rozporządzenie”). Stosownie do postanowienia § 7 ust. 5 rozporządzenia Izba odstąpiła od rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z ust. 3 rozporządzenia z uwagi na to, że rodzaj uwzględnionych zarzutów i ich waga w świetle pozostałych ma istotnie większe znaczenie dla rozstrzygnięcia odwołania. Mając na uwadze powyższe orzeczono o obciążeniu kosztami postępowania Zamawiającego i zasądzeniu od Zamawiającego – 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy ul. Saperska 2, 59-726 Świętoszów na rzecz Odwołującego - Konsorcjum: Lider: ANN-POL Inwestycje 13 Sp. z o.o. ul. Łączna 2/Ł, 45-940 Opole Partnerzy: ANN-POL Inwestycje 12 - Sp. z o.o., SMGL 8 Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wpisu. Przewodnicząca: 13 …

…Sygn. akt: KIO 890/23 WYROK z dnia 17 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Beata Konik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie 13 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 29 marca 2023 roku przez odwołującego OPTeam spółkę akcyjną z siedzibą w Jasionce w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Akademię Wychowania Fizycznego im. Polskich Olimpijczyków we Wrocławiu, przy udziale wykonawcy Bonasoft spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołujacego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego i Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą, oraz kwotę 759 zł 00 gr (słownie: siedemset pięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego z tytułu dojazdu. 2.2. Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 359 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące trzysta pięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą sumę kosztów poniesionych przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą oraz z tytułu dojazdu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ……………………..… Sygn. akt: KIO 890/23 UZASADNIENIE Akademia Wychowania Fizycznego im. Polskich Olimpijczyków we Wrocławiu, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zintegrowany program AWF Wrocław dla Rozwoju Regionalnego” POWR.03.05.00-00-ZR65/18, nr postępowania: KZ-1/2023. Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 10 lutego 2023 r., nr 2023/BZP 00090904/01. W postępowaniu tym OPTeam spółka akcyjna z siedzibą w Jasionce (dalej: „Odwołujący”) 29 marca 2023 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego z 24 marca 2023 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3, art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy BonaSoft spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, 2) art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp przez odrzucenie najkorzystniejszej w świetle SWZ oferty Odwołującego wobec uznania jej za niezgodną z warunkami zamówienia. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3) ponowną czynność wyboru oferty najkorzystniejszej W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący wskazał, że jest uczestnikiem postępowania. Odwołujący wskazał, że złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę niepodlegającą odrzuceniu, która w świetle przyjętych kryteriów oceny ofert jest ofertą najkorzystniejszą. Zamawiający kwestionowaną czynnością wyboru oferty najkorzystniejszej dokonał jednoczesnego odrzucenia oferty Odwołującego, w konsekwencji w postępowaniu pozostała wyłącznie oferta BonaSoft, która została uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych przepisów Pzp jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, bowiem bezpodstawne odrzucenie jego oferty pozbawia go możliwości uzyskania zamówienia oraz osiągnięcia zysku z realizacji umowy z Zamawiającym. Odwołujący wskazał, że w treści formularza ofertowego Zamawiający oczekiwał wyceny m.in. „licencji dodatkowych”, jednak nigdzie w treści SWZ nie zdefiniował tego pojęcia. Wobec takiej konstrukcji formularza w polu tym, zdaniem Odwołującego, powinny znaleźć się wszelkie licencje jakie wykonawca uzna za niezbędne dla realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący zaznaczył w udzielonej 9 marca 2023 r. odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień treści oferty m.in., że „OPTeam świadomie wskazał wartość 0 zł w Formularzu Ofertowym w pozycji Cena Ofertowa, wiersz 1. Licencje dodatkowe. Zgodnie z przeprowadzoną analizą dokumentacji przetargowej wraz z opublikowanymi odpowiedziami na pytania, potwierdzamy, że do realizacji wdrożenia wymagane są następujące licencje: a) Licencje systemu USOS, których to właścicielem jest Akademia Wychowania Fizycznego we Wrocławiu im. Polskich Olimpijczyków i nie jest konieczne dostarczenie ich przez Wykonawcę. Licencje te zostały pozyskane przez Uczelnię w ramach podpisania umowy członkowskiej z Międzyuniwersyteckim Centrum Informatyzacji (MUCI). Pliki instalacyjne Uczelnia udostępnia Wykonawcy w celu realizacji wdrożenia – Wykonawca nie ponosi w tym zakresie żadnych dodatkowych kosztów stąd brak ich w wycenie. b) Licencja bazy danych Oracle. Zgodnie z doświadczeniem Wykonawcy, analiza wykazała, że skala Uczelni pozwala Wykonawcy wykorzystać wersję darmową Oracle Express i na niej zainstalować system USOS. Dodatkowo wskazać należy, że jak informuje Zamawiający w OPZ: Sprzęt i oprogramowanie udostępniane przez Zamawiającego Zamawiający dostarczy Wykonawcy licencje na oprogramowanie Oracle. Zatem dostawa licencji bazy danych leży po stronie Zamawiającego – Wykonawca nie ponosi w tym zakresie żadnych dodatkowych kosztów stąd brak ich w wycenie.” W związku z tym, zdaniem Odwołującego, jedynymi licencjami jakie mogłyby zostać uwzględnione w wycenie są ewentualne licencje na oprogramowanie niezbędne do wykonania integracji tych systemów, które powinny zostać zintegrowane z wdrażanym systemem USOS. Odwołujący jednak podkreślił, że Zamawiający w dokumentacji przetargowej nie określił wymogu zaoferowania licencji dodatkowych przez Wykonawców składających ofertę, a wręcz przeciwnie – pozostawił Wykonawcom w tym zakresie swobodę poprzez postanowienia OPZ a także potwierdził to udzielając odpowiedzi na pytania, które Odwołujący zadał przed złożeniem oferty w postępowaniu. Odwołujący wyjaśnił, że bazując na posiadanej wiedzy i doświadczeniu zdecydował, że realizacja przedmiotu zamówienia w zakresie integracji systemów nie będzie wymagała zakupu i dostarczenia licencji a jedynie prac programistycznych związanych z wytworzeniem mechanizmów integracyjnych. Odwołujący wskazał, że koszty tych prac uwzględnił w formularzu ofertowym. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie zakwestionował tego zakresu udzielonych wyjaśnień, a jedynie wskazał jako podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp brak uwzględnienia w wycenie licencji, które Zamawiający uznał (na podstawie pisma z dnia 28.02.2023 r. skierowanego przez BonaSoft) za niezbędne do realizacji zamówienia. Zdaniem Odwołującego, na podstawie wspomnianego pisma z BonaSoft, Zamawiający podjął decyzję o konieczności zweryfikowania tych informacji, przy czym budzącym wątpliwość jest fakt, że zwrócił się z zapytaniem o taką informację tylko do dwóch producentów systemów (Aleph oraz ERP Simple), podczas gdy przedmiotem postępowania jest także integracja z takimi systemami jak eORDO, Centralna Baza Użytkowników CBU (właścicielem aplikacji jest BonaSoft – spółka, której oferta została wybrana jako najkorzystniejsza) oraz system OPTICamp (którego producentem jest OPTeam SA -Odwołujący). Odwołujący podkreślił, że Zamawiający zwrócił się z zapytaniem wyłącznie do tych producentów, którzy zostali wskazani w formularzu ofertowym firmy BonaSoft, pomijając pozostałych producentów systemów, z którymi wymagał integracji systemu USOS. W związku z tym, odnosząc się do tych dwóch (z pięciu) wybranych przez Zamawiającego systemów, co do których pozyskał dodatkowe informacje od producentów na temat metod integracji, Odwołujący wskazał na następujące okoliczności: Ad Aleph – system biblioteczny Odwołujący zwrócił na treść OPZ w tym zakresie, akcentując postanowienie, zgodnie z którym: „Szczegóły rozwiązania zostaną ustalone na etapie analizy przedwdrożeniowej.”. Z powyższego Odwołujący wywodzi, że Wykonawca przygotowujący ofertę ma w obowiązku wycenić zakres integracji, który został opisany w dokumentacji w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, wraz z ewentualnymi ryzykami, które mogą wynikać z przeprowadzonej analizy przedwdrożeniowej. Ponadto Odwołujący wskazał, że w OPZ, w Tabeli 1 (Opis wymiany danych między systemami), Zamawiający w zakresie metody komunikacji zapisał: „dostępne metody wymiany danych”. Powyższy zapis wskazuje, w ocenie Odwołującego, zarówno na zakres wymiany danych jak i na dopuszczoną metodę komunikacji - (wszystkie) dostępne metody wymiany danych. Odwołujący wyjaśnił, że przed złożeniem oferty zweryfikował dostępne możliwości integracji danych systemu Aleph, z czego wynika (zgodnie z dokumentacją producenta znajdującą się na stronie ) że producent dopuszcza 3 rodzaje integracji (wymiany danych), tj.: • Aleph X-Services • Aleph RESTful APIs • Aleph Web Services Zgodnie z powyższym oraz informacją, którą Odwołujący przekazał wraz z wyjaśnieniami (odpowiedź na wezwanie do wyjaśnień wysłana Zamawiającemu w dniu 09.03.2023 r.), „W trakcie ofertowania zweryfikowaliśmy możliwości integracji systemu Aleph, którego producent na swojej stronie deklaruje pełną otwartość systemu, udostępnia dokumentację oraz instrukcje dla developerów (): DLA DEVELOPERÓW Ex Libris uruchomił ponadto stronę dedykowaną dla developerów, z pełną informację odnośnie dostępnych API do swoich systemów. Można znaleźć przykłady integracji, gotowe rozwiązania, którymi dzielą się użytkownicy: Z powyższej informacji wynika brak konieczności zakupu dodatkowych licencji w celu realizacji integracji.” Odwołujący przywołał treść odpowiedzi na pytanie nr 27: „Zamawiający informuje, że Wykonawca powinien ująć w swojej ofercie wszystkie koszty wdrożenia zarówno po stronie USOS jaki aplikacji: ERP Simple, CBU oraz Aleph jeśli będą niezbędne do realizacji umowy. Zamawiający zakłada wykonanie prac po stronie ERP Simple, CBU oraz Aleph związanych z integracją z USOS jako prac autoryzowanych i realizowanych z udziałem producenta systemu w taki sposób aby nie były naruszone lub utracone gwarancje posiadane przez Zamawiającego w stosunku do obecnie użytkowanych systemów.” W ocenie Odwołującego odpowiedź ta wskazuje na konieczność ujęcia w ofercie wszystkich kosztów wdrożenia (w tym także kosztów licencji) tylko w przypadku jeśli będą one niezbędne do realizacji umowy. W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, wykonawca, który potrafi/ma doświadczenie w integracji tych systemów bez konieczności zakupu dodatkowych licencji był zobowiązany wyłącznie do wyceny prac wdrożeniowych/integracyjnych i w takim wypadku określanie kosztu dodatkowych licencji nie ma uzasadnienia i nie było konieczne. Odnosząc się do zacytowanej w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego z 24 marca 2023 r., odpowiedzi producenta Aleph, Odwołujący zwrócił uwagę, że dotyczy ona zaledwie jednej (Aleph X-Services) z trzech możliwych metod integracji, które producent wskazuje na swojej stronie • Aleph X-Services • Aleph RESTful APIs • Aleph Web Services Odwołujący przyznał, że wskazana metoda Aleph X-Services, wymaga zakupu dodatkowej licencji, jednak podkreślił, że w żadnym miejscu dokumentacji Zmawiający nie wymagał przeprowadzenia integracji przy użyciu wymienionej metody. Co więcej, w Tabeli 1 (Opis wymiany danych między systemami), zezwolił wprost na zastosowanie dowolnego typu komunikacji - dostępne metody wymiany danych. Dodatkowo, Zamawiający wskazał, że szczegóły a zatem także wybór metody integracji, określone zostaną na etapie analizy przedwdrożeniowej. Odwołujący przyznał, że przygotowując ofertę postanowił skorzystać z innej metody integracji danych (wymiana plikowa), w której wykorzystaniu posiada doświadczenie jako wykonawca, a która nie wymaga zakupu dodatkowych licencji. Zaoferowane rozwiązanie gwarantuje Zamawiającemu zarazem prawidłowe wykonanie integracji a równocześnie dba o finansowy interes Zamawiającego (znacznie niższy koszt realizacji). Odnosząc się do tego, że Zamawiający na potrzebę uzasadnienia odrzucenia oferty przywołał fragment posiadanej umowy z producentem, czym próbuje wykazać konieczność zakupu licencji, Odwołujący wskazał, że z cytowanego punktu 4.2 powyższej umowy wynika, że tak nie jest. Zdaniem Odwołującego, przywołany w uzasadnieniu z 24 marca 2023 r. fragment umowy wskazuje, że jedną z metod integracji systemu Aleph z USOS, (tylko w przypadku ingerowania tj. zmieniania lub przekształcania systemu Aleph) jest konieczność aneksowania przytoczonej umowy, Odwołujący podkreślił, że metoda integracji, którą planuje się posłużyć w realizacji przedmiotu zamówienia nie będzie wymagała zmieniania ani przekształcania posiadanego przez Zamawiającego systemu Aleph. Odwołujący zaakcentował, że Zamawiający poparł swoją decyzję o odrzuceniu oferty OPTeam jedynie wybranymi fragmentami odpowiedzi producenta Aleph, które nie dają pełnego obrazu sytuacji i wskazują jedynie na zakres, który Zamawiający uznał za zasadny do podjęcia decyzji. Jak wskazuje przywołany fragment: „(…) niezbędne jest w trybie synchronicznym wykorzystanie Aleph X-Services, tj. API opartego o XML, umożliwiające zewnętrznym programom bezpośrednią komunikację z systemem bibliotecznym. X-Server systemu Aleph jest objęty dodatkowo płatną licencją, nie jest standardowo dostępny w każdej instalacji systemu”, podczas gdy Zamawiający w OPZ przewidział: „W ramach integracji Zamawiający zakłada w ramach zadań z punktów 1, 3 i 4 pełną dwustronną wymianę danych pomiędzy wskazanymi systemami synchroniczną lub asynchroniczną w zależności od ustaleń na etapie analizy wdrożeniowej.” Zdaniem Odwołującego, producent w udzielonej odpowiedzi nie odnosi się do możliwości wykonania asynchronicznej wymiany danych. W związku z tym Zamawiający nie posiada pełnej wiedzy na temat wszystkich dostępnych metod wymiany danych z systemem Aleph. Ponadto Odwołujący wskazał, że w dalszej części odpowiedzi producenta systemu Aleph, (której Zamawiający nie udostępnił w treści pisma z dnia 24.03.2023 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego), znajduje się następująca informacja: „Jakiekolwiek prace integracyjne będą zawszy wymagały zaangażowania Administratora Systemu, np. w celu skonfigurowania profili eksportu i importu danych, ustawienia zadań w ramach planisty (schedulera). Prace te mogą być oczywiście wykonane przez Państwa Administratora, jeżeli przewidujecie Państwo swoje zaangażowanie w takim zakresie.” Oznacza to, że udział producenta nie jest wymagany a wystarczające jest zaangażowanie odpowiedniego wskazanego personelu, zgodnie z cytowaną przez producenta umową: „Zamawiający zobowiązuje się do: 2.1.1. nadzorowania wykorzystania Systemu zgodnie z postanowieniami Umowy Licencyjnej; 2.1.2. zapewnienia obsługi Systemu przez wykwalifikowany, doświadczony, odpowiednio przeszkolony personel tj. co najmniej jednego Administratora Systemu i jednego Bibliotekarza Systemu posiadających kompetencje i kwalifikacje określone w Załączniku A zgodnie z instrukcjami w nim zawartymi oraz ewentualnie udostępnionymi przez Wykonawcę/Ex Libris w formie elektronicznej oraz dołożenia wszelkich starań, aby wszelkie osoby posługujące się Systemem były należycie przeszkolone w zakresie obsługi” Biorąc pod uwagę powyższe zapisy oraz fakt, że zgodnie z odpowiedzią, której udzielił Zamawiający na Pytanie nr 33 do SWZ: „Zamawiający posiada dostęp do aplikacji w tym do ich baz danych. Zamawiający zapewni Wykonawcy pełen wymagany do wykonania Umowy dostęp do aplikacji. Stworzenie mechanizmów integracji jest częścią Umowy i leży po stronie Wykonawcy.” Odwołujący potwierdził, że jest w stanie wykonać wymagane prace jedynie przy współpracy z Zamawiającym, nie narażając tym samym Zamawiającego na dodatkowe koszty wynikające z konieczności zakupu licencji X-Server. Biorąc pod uwagę powyższe, dla Odwołującego niezrozumiała jest decyzja Zmawiającego, który odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie braku wyceny licencji dodatkowych lub wskazania udziału producenta w charakterze podwykonawcy. Odwołujący wyjaśnił, że na etapie przygotowywania oferty Odwołujący zasięgnął wiedzy w uczelniach, w których zostały z sukcesem przeprowadzone integracje systemów Aleph oraz USOS i otrzymał potwierdzenie, że integrację taką można z powodzeniem przeprowadzić bez konieczności zakupu dodatkowych licencji. Odwołujący w tym zakresie wskazał na korespondencję z jedną z tych uczelni, która potwierdziła ten fakt. Ad ERP Simple Odwołujący wskazał na treść OPZ w tym zakresie. Ponadto Odwołujący wskazał, że w wyniku zadanych pytań i udzielonych odpowiedzi w tym zakresie Zamawiający potwierdził m.in. że: „należy ująć wszelkie koszty związane z integracją oprogramowania USOS i Simple ERP”, a także: „Zamawiający informuje, że zakłada wykonanie prac po stronie systemu Simple ERP związanych z integracją oraz wymianą danych pomiędzy USOS a Simple ERP jako prac autoryzowanych i realizowanych z udziałem producenta systemu ERP w taki sposób, aby nie były naruszone lub utracone gwarancje posiadane przez Zamawiającego w stosunku do obecnie użytkowanego systemu Simple ERP.” Z przywołanych zapisów OPZ oraz udzielonych odpowiedzi wynika zdaniem Odwołującego, że Zamawiający oczekuje integracji wdrażanego systemu USOS z posiadanym systemem ERP Simple, przy czym w żadnym miejscu nie określa, że w celu realizacji zadania Wykonawca zobowiązany jest do zakupu licencji dodatkowych. Określa jedynie ramy wdrożenia oraz warunkuje, że prace nie mogą naruszyć posiadanych licencji ani posiadanej gwarancji na system ERP Simple. Równocześnie, w ocenie Odwołującego, Zamawiający nie wymagał aby prace zostały wykonane przez producenta systemu a jedynie, zakłada taką możliwość co Odwołujący traktuje jako dopuszczalną opcję w sytuacji gdy Wykonawca uzna za konieczne skorzystanie z takiej możliwości. Odwołujący zaakcentował, że Zamawiający dopuszcza a wręcz zwraca uwagę, że w jego organizacji powszechną praktyką jest ustalanie szczegółów implementacji na etapie analizy przedwdrożeniowej. Co więcej, Zamawiający wskazał, że jest to praktyką w kalkulacji kosztów. Wobec powyższego, w opinii Odwołującego Wykonawca przygotowujący ofertę ma w obowiązku wycenić zakres integracji, który został opisany w dokumentacji w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, wraz z ewentualnymi ryzykami, które mogą wynikać z przeprowadzonej analizy przedwdrożeniowej. Odwołujący wskazał też na postanowienia zawarte w tabeli 1 w OPZ dotyczące Opis wymiany danych między systemami i wskazał że jego zdaniem zwrot „dostępne metody wymiany danych” należy rozumieć jako wszystkie dostępne metody wymiany danych. Odwołujący poniósł, że jego zdaniem odpowiedź na pytanie nr 27 wskazuje na konieczność wyceny (w tym wyceny licencji) tylko w przypadku jeśli będą one niezbędne do realizacji umowy. Z tego Odwołujący wywiódł, że wykonawca który potrafi/ma doświadczenie w integracji tych systemów bez konieczności zakupu dodatkowych licencji jest zobowiązany wyłącznie do wyceny prac wdrożeniowych/integracyjnych i w takim wypadku określanie kosztu dodatkowych licencji nie ma uzasadnienia i nie było konieczne. Cytowana w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego odpowiedź Producenta wskazuje na dwie dopuszczalne ścieżki wykonania integracji systemów, a mianowicie poprzez nabycie niezbędnych licencji i/lub udział spółki w realizacji zamówienia. Co za tym idzie, sam producent dopuszcza możliwość wykonania integracji bez konieczności zakupu dodatkowych licencji. Zdaniem Odwołującego Zamawiający kierując zapytanie do producenta ERP Simple nie przekazał pełnego obrazu posiadanej wiedzy o tym, że zgodnie z udzieloną odpowiedzią Odwołującego (wyjaśnienia z dnia 09.03.2023 r.) firma OPTeam poinformowała Zamawiającego, że w ramach złożonej oferty przewidziała ewentualny udział inżynierów producenta w pracach integracyjnych w sytuacji gdyby podczas analizy przedwdrożeniowej okazało się to niezbędne. W ocenie Odwołującego Zamawiający podając dane kontaktowe do producentów sugerował jedynie, że Wykonawca powinien (ale nie było to obligatoryjnym warunkiem dla złożenia oferty) przez złożeniem ofert zwrócić się do producentów posiadanych przez Zamawiającego systemów z zapytaniem o dokonanie oszacowania kosztów tychże prac integracyjnych. W uzupełnieniu powyższego, Odwołujący informuje, że przed złożeniem oferty zasięgnął wiedzy w uczelniach, w których zostały z sukcesem przeprowadzone integracje systemów ERP Simple oraz USOS i otrzymał potwierdzenie, że integrację taką można z powodzeniem przeprowadzić bez konieczności zakupu dodatkowych licencji. Na potrzeby niniejszego odwołania Odwołujący przedłożył jako dowód korespondencję z jedną z tych uczelni, która potwierdziła ten fakt. Zdaniem Odwołującego, który posiada wymagane kompetencje a także wszechstronne doświadczenie we wdrażaniu systemu USOS oraz w zakresie integracji tego systemu z innymi systemami powszechnie używanymi na uczelniach wyższych, odpowiedź Zamawiającego, który zagwarantował dostęp do danych aplikacji, umożliwiła Wykonawcy przygotowanie oferty z pominięciem uwzględnienia w kosztach wszelkich dodatkowych licencji, których zakup jedynie naraziłby Zamawiającego na dodatkowe koszty. W ocenie Odwołującego żaden z przytoczonych w odwołaniu zapisów nie nakłada na Wykonawcę wymogu aby uwzględnił on w ofercie prace realizowane przez producenta w charakterze Podwykonawcy. Z treści wynika jedynie, że Zamawiający wymaga aby Wykonawca uwzględnił wszelkie koszty jakie będą niezbędne (wynikające z zakresu opisanego w OPZ przed ustaleniem wszystkich szczegółów na etapie planowanej analizy przedwdrożeniowej) do realizacji umowy. Odwołujący podniósł, że wybrana i uznana przez Zamawiającego za zgodną z SWZ oferta firmy BonaSoft zawiera informację na temat udziału tylko wybranych producentów systemów (Aleph oraz ERP Simple) pomijając udział producentów takich systemów jak eORDO i OPTIcamp. Odwołujący przypomniał, że w udzielonych w dniu 09.03.2023 r. wyjaśnieniach wskazał, że zdecydował o samodzielnej realizacji zadania, ale równocześnie wskazał na możliwość udziału personelu producentów w realizacji przedmiotu zamówienia w sytuacji gdyby w toku przeprowadzonej analizy przedwdrożeniowej okazało się to niezbędne, jednak na dzień składania oferty Odwołujący nie przewidywał takiej okoliczności. W odpowiedzi zaznaczył również wyraźnie, że koszt takiego udziału został przewidziany w cenie oferty. W złożonej pismem z 12 kwietnia 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne i może ponieść szkodę. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie zgłosił wykonawca Bonasoft spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Na podstawie treści OPZ zmienionego, stanowiącego załącznik nr 3 do postępowania KZ-1/2023, ustalono, że: • Zakresem prac objęto m.in. wykonanie analizy przedwdrożeniowej, W zakresie sprzętu i oprogramowania, Zamawiający wskazał: „Zamawiający dostarczy Wykonawcy licencje na oprogramowanie Oracle. Ilość potrzebnych maszyn wraz z zapotrzebowaniem na dodatkowe oprogramowanie bazodanowe i systemy operacyjne zostanie ustalona na etapie analizy przedwdrożeniowej. Zamawiający udostępni fizyczne serwery. Wykonawca jest zobowiązany dostarczyć wszelkie licencje niezbędne do realizacji umowy, nie dostarczane przez Zamawiającego a niezbędne do uruchomienia wdrażanego rozwiązania.” • • W zakresie analizy przedwdrożeniowej Zamawiający wskazał: „Analiza przedwdrożeniowa ma na celu ostateczne określenie szczegółów prac do wykonania oraz harmonogramu ich realizacji w taki sposób, aby obydwie strony miały na myśli ten sam zakres prac i to samo rozumienie pojęć w odniesieniu do poszczególnych etapów wdrożenia. W trakcie analizy Wykonawca dokona pełnej prezentacji poszczególnych aplikacji od strony ich funkcjonalnych możliwości.” W opisie legendy pod schematem aplikacji, Zamawiający zaznaczył m.in., że: „Strzałki dwustronne zakładają przepływ danych w obydwie strony, szczegóły zostaną ustalone w trakcie analizy przedwdrożeniowej. Strzałki jednostronne zakładają jedynie przekazywanie danych w jedną stronę. Wymagania dotyczące integracji są opisane w punkcie „INTEGRACJA”.” • W zakresie Integracji Zamawiający wskazał m.in.: „W ramach integracji Zamawiający zakłada w ramach zadań z punktów 1, 3 i 4 pełną dwustronną wymianę danych pomiędzy wskazanymi systemami synchroniczną lub asynchroniczną w zależności od ustaleń na etapie analizy wdrożeniowej.” • W opisie integracji systemu Aleph Zamawiający wymagał zakupienia odpowiedniej biblioteki w celu realizacji procesu (vide pkt 1 str. 9 OPZ lit. a) oraz b)). • W zakresie opisu integracji z ERP.SIMPLE Zamawiający wskazał m.in.: „Metoda połączenia zostanie określona na etapie analizy przedwdrożeniowej.”, a także: „Zakres prac obejmuje dostosowanie zarówno USOS-a jak i oprogramowania Simple.”. • Jak wynika z treści odpowiedzi na pytania do SWZ, Zamawiający wskazał: w ofercie Wykonawcy należy ująć wszelkie koszty związane z integracją oprogramowania USOS i Simple ERP (vide odpowiedź na pytanie nr 1, pismo z 19 lutego 2023 r.), • „Zamawiający informuje, że zakłada wykonanie prac po stronie systemu Simple ERP związanych z integracją oraz wymianą danych pomiędzy USOS a Simple ERP jako prac autoryzowanych i realizowanych z udziałem producenta systemu ERP w taki sposób, aby nie były naruszone lub utracone gwarancje posiadane przez Zamawiającego w stosunku do obecnie użytkowanego systemu Simple ERP” (vide odpowiedź na pytanie nr 2, pismo z 19 lutego 2023 r.), • • W odpowiedzi na pytanie nr 27 o treści: „OPZ str. 9 Integracja W punkcie tym Zamawiający opisuje integrację systemu USOS z systemem bibliotecznym, ERP i CBU. W punkcie dotyczącym integracji z systemem ERP znajduje się zapis: „Zakres prac obejmuje dostosowanie zarówno USOS-a jak i oprogramowania Simple.” Prosimy o potwierdzenie czy Wykonawca w swojej ofercie powinien ująć zarówno koszty integracji po stronie systemu USOS jak i również po stronie systemu ERP? Dodatkowo w opisie integracji systemu bibliotecznego i CBU nie ma wprost takich zapisów. Czy Wykonawca powinien w swojej ofercie zawrzeć również koszty integracji po stronie systemu bibliotecznego i systemu CBU? Czy wskazane powyżej integracje powinny zostać zrealizowane z udziałem producentów tych systemów?”, Zamawiający wskazał: „Zamawiający informuje, że Wykonawca powinien ująć w swojej ofercie wszystkie koszty wdrożenia zarówno po stronie USOS jaki aplikacji: ERP Simple, CBU oraz Aleph jeśli będą niezbędne do realizacji umowy. Zamawiający zakłada wykonanie prac po stronie ERP Simple, CBU oraz Aleph związanych z integracją z USOS jako prac autoryzowanych i realizowanych z udziałem producenta systemu w taki sposób aby nie były naruszone lub utracone gwarancje posiadane przez Zamawiającego w stosunku do obecnie użytkowanych systemów.” (vide pismo z 21 lutego 2023 r.), W odpowiedzi na pytanie nr 33: „Czy w przypadku integracji z systemami wymienionymi w rozdziale „Integracje” w punktach 1-4, Zamawiający dostarczy mechanizmy integracyjne i dostępy do wskazanych systemów? Niezapewnienie Wykonawcy tychże danych skutkuje bardzo mocnym ograniczeniem konkurencji.”, Zamawiający wyjaśnił: „Zamawiający posiada dostęp do aplikacji w tym do ich baz danych. Zamawiający zapewni Wykonawcy pełen wymagany do wykonania Umowy dostęp do aplikacji. Stworzenie mechanizmów integracji jest częścią Umowy i leży po stronie Wykonawcy.” (vide pismo z 21 lutego 12023 r.), • Natomiast w odpowiedzi na pytanie nr 35 Zamawiający wyjaśnił m.in.: „Wykonawca powinien z całkowitej ceny oferty wyodrębnić kwotę dot. licencji dodatkowych, • szkoleń i opieki powdrożeniowej, a pozostałą kwotę ująć w pozycji „pozostałe koszty wdrożenia”. Jednocześnie Zamawiający informuje, że płatności za poszczególne etapy wdrożenia systemu USOS zostały wskazane w § 7 ust. 2 Wzoru umowy stanowiącego zał. nr 4 do SWZ.” (vide pismo z 22 lutego 2023 r.). Do upływu terminu składania ofert wpłynęły dwie oferty, złożone przez Odwołującego i Przystępującego. Jak wynika z treści Formularza ofertowego Odwołującego, w pozycji „licencje dodatkowe” podał on cenę 0zł. Wobec powyższego, pismem z 2 marca 2023 r. Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego, w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści oferty, w tym: „w jakiej wysokości oraz w której pozycji Wykonawca uwzględnił koszty integracji USOS z systemami posiadanymi przez Zamawiającego, w tym koszty niezbędnych licencji oraz koszt udziału producentów tychże systemów w realizacji zamówienia wraz ze wskazaniem kalkulacji ceny oferty.” Odwołujący odpowiedział na powyższe wezwanie pismem z 9 marca 2023 r., gdzie wskazał m.in., że świadomie wskazał w pozycji „licencje dodatkowe” wartość 0 zł, gdyż w ocenie Odwołującego realizacja przedmiotu zamówienia nie wymaga zakupu dodatkowych licencji, a oferowane mechanizmy integracyjne nie są produktami wymagającymi posiadania licencji dlatego ich koszt nie został podany w formularzu ofertowym w wierszu 1. Odwołujący zapewnił też, że posiada niezbędną wiedzę jak wykonać integrację systemu Apelh i Simple ERP bez udziału producentów. Jednocześnie wyjaśnił, że w budżecie oferty przewidział ewentualną konieczność wykorzystania usług wsparcia inżynierskiego procentów gdyby okazało się to konieczne. Zamawiający pismami z 14 mara 2023 r., zwrócił się do Aleph i Simple – producentów oprogramowania o zajęcie stanowiska o możliwości przeprowadzenia wymaganej integracji bez udziału tych podmiotów i/lub zakupu odpowiedniej biblioteki (oprogramowania) oraz bez naruszenia gwarancji i licencji na użytkowane już przez Zamawiającego oprogramowanie biblioteczne. W odpowiedzi udzielone przez Aleph wskazano, że: „do integracji opisanej przez Państwa w podpunkcie a) Przekazywanie do systemu bibliotecznego informacji na temat studentów i pracowników AWF z systemu USOS, niezbędnych do założenia konta w systemie bibliotecznym oraz weryfikacji czy są aktualnie studentami, niezbędne jest w trybie synchronicznym wykorzystanie Aleph X-Services, tj. API opartego o XML, umożliwiające zewnętrznym programom bezpośrednią komunikację z systemem bibliotecznym. X-Server systemu Aleph jest objęty dodatkowo płatną licencją, nie jest standardowo dostępny w każdej instalacji systemu.”, a także: „Jakiekolwiek prace integracyjne będą zawszy wymagały zaangażowania Administratora Systemu, np. w celu skonfigurowania profili eksportu i importu danych, ustawienia zadań w ramach planisty (schedulera). Prace te mogą być oczywiście wykonane przez Państwa Administratora, jeżeli przewidujecie Państwo swoje zaangażowanie w takim zakresie.” Natomiast w odpowiedzi uzyskanej od Simple wskazano, że: „Działając w imieniu SIMPLE Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej „Spółka”), w odpowiedzi na wezwanie do zajęcia stanowiska w przedmiocie możliwości przeprowadzenia wymaganej integracji USOS z systemem SIMPLE.ERP, bez nabycia niezbędnych licencji na moduły integracyjne i/lub udziału Spółki w realizacji zamówienia, Spółka niniejszym informuje, że w ocenie Spółki wykonanie integracji w tych warunkach nie jest prawnie dopuszczalne, tj. nie może nastąpić bez naruszenia prawa autorskich przysługujących Spółki, w tym także bez narażenia się Zamawiającego na naruszenie lub utratę gwarancji.” Pismem z 24 marca 2023 r., Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Izba zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących podstawą orzekania w przedmiotowej sprawie. art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. art. 17 ust. 2 ustawy Pzp 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (…) art. 239 ustawy Pzp 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Mając na uwadze poczynione ustalenia faktyczne, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Z treści udzielonych wyjaśnień z 9 marca 2023 r., co zostało też potwierdzone w odwołaniu i na rozprawie wynika, że już na etapie składania oferty Odwołujący dokonał wyboru metody integracji. Natomiast jak wynika z treści OPZ „Analiza przedwdrożeniowa ma na celu ostateczne określenie szczegółów prac do wykonania oraz harmonogramu ich realizacji w taki sposób, aby obydwie strony miały na myśli ten sam zakres prac i to samo rozumienie pojęć w odniesieniu do poszczególnych etapów wdrożenia.” Jednak kluczowym w ocenie Izby dla rozstrzygnięcia sprawy jest postanowienie, zgodnie z którym: „W ramach integracji Zamawiający zakłada w ramach zadań z punktów 1, 3 i 4 pełną dwustronną wymianę danych pomiędzy wskazanymi systemami synchroniczną lub asynchroniczną w zależności od ustaleń na etapie analizy wdrożeniowej.” Odwołujący zinterpretował powyższe w ten sposób, że „Wykonawca przygotowujący ofertę ma w obowiązku wycenić zakres integracji, który został opisany w dokumentacji w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, wraz z ewentualnymi ryzykami, które mogą wynikać z przeprowadzonej analizy przedwdrożeniowej” (vide str. 7 uzasadnienia odwołania). Odwołujący wywiódł, że „Wykonawca, który potrafi/ma doświadczenie w integracji tych systemów bez konieczności zakupu dodatkowych licencji był zobowiązany wyłącznie do wyceny prac wdrożeniowych/integracyjnych i w takim wypadku określanie kosztu dodatkowych licencji nie ma uzasadnienia i nie było konieczne.” Z powyższym stanowiskiem nie sposób się zgodzić, ponieważ stoi ono w sprzeczności z postanowieniami OPZ. Zamawiający bowiem wprost wskazał w postanowieniu dotyczącym Integracji, że zakłada w ramach zadań z punktów 1, 3 i 4 pełną dwustronną wymianę danych pomiędzy wskazanymi systemami synchroniczną lub asynchroniczną w zależności od ustaleń na etapie analizy wdrożeniowej co oznacza, że na etapie oferty Odwołujący nie był uprawniony do wyboru metody integracji, gdyż ta miała zostać ustalona na etapie analizy przedwdrożeniowej. Z pisma Aleph wynika wprost, że w przypadku integracji opisanej w pkt a) OPZ niezbędne jest w trybie synchronicznym wykorzystanie Aleph XServices, a X-Server jest objęty dodatkowo płatną licencją. Zatem może dojść do sytuacji, że Zamawiający na etapie analizy przedwdrożeniowej będzie chciał wykonania integracji w trybie synchronicznym (co zostało przewidziane w treści OPZ) zgodnie z powyższym opisem. Sam Odwołujący wskazał w swoim stanowisku, że w ofercie Zamawiający nie oczekiwał wyceny określonej metody integracji, a także że Zamawiający nie przesądził w dokumentach zamówienia metody komunikacji. Jednak jak wynika z wyjaśnień treści oferty z 9 marca 2023 r., Odwołujący przyznał, że dokonał wyceny takiej metody, która nie przewiduje zakupu dodatkowych licencji. Odnosząc się do stanowiska zgodnie z którym według Odwołującego nie było obowiązku wyceny licencji dodatkowych Izba wskazuje na odpowiedź na pytanie 33 z której wynika wprost, że wykonawca powinien takiej wyceny dokonać. Złożone przez Odwołującego dowody celem wykazania, że jest możliwa integracja w sposób założony przez Odwołującego nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, ponieważ nie takiego zagadnienia dotyczyła istota sporu. Co do udziału producentów, w ocenie Izby ta podstawa odrzucenia oferty również się potwierdziła. Decydujące znaczenie ma tu stanowisko Simple zajęte w przedstawionych Izbie pismach, z którego wprost wynika, że nie jest możliwe przeprowadzenie integracji z wdrażanego systemu USOS z systemem ER SIMPLE bez zakupu odpowiednich licencji i bez udziału prac wykwalifikowanych pracowników producenta systemu. W tym miejscu zauważyć należy, że w wyjaśnieniach z 9 marca 2023 r. Odwołujący wprost wskazał, że nie przewidział udziału producentów w charakterze podwykonawców. Okolicznością bezsporną jest też to, że nie zwracał się on do producentów w sprawie ich udziału w jakiejkolwiek formie w realizacji zamówienia. Powyższe wynika też z dowodów 10 i 11 złożonych przez Przystępującego. Wobec założenia Zamawiającego co do udziału tych podmiotów (Aleph i Simple) w realizacji zamówienia i obowiązku wyceny w ofercie wszelkich kosztów realizacji zamówienia w ocenie Izby decyzja Zamawiającego co do odrzucenia oferty Odwołującego na tej podstawie faktycznej była zasadna. Odnosząc się do stanowiska Odwołującego zmierzającego do podważenia przedstawionych w postępowaniu pism pochodzących od Simple S.A. z uwagi na wątpliwość czy osoba, która jest podpisała miała do tego ewentualne umocowanie czy kompetencje, Izba wskazuje że jest to tylko gołosłowne twierdzenie Odwołującego i nie zostały przedstawione żadne dowody np. pochodzące od podmiotu Simple S.A., które poddawałyby w wątpliwość informacje udzielone przez wskazaną osobę. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 2 pkt 1 w związku z §5 pkt 1 i 2) lit. a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodnicząca: 18 …

…Sygn. akt: KIO 1768/23 WYROK z dnia 6 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 czerwca 2023 r. przez Odwołującego – INARE sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Kędzierzyn-Koźle przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane “MAXBUD” ABJsp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego swoje przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego w uzasadnieniu odwołania jako zarzut nr 3 oraz zarzutu określonego w pkt 5 lit. b) w części dotyczącej czynności wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do zakresu objętego opcją w związku z cofnięciem odwołania w przedmiotowym zakresie 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołujcego i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania uiszczonego przez odwołującego, 3.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 2 460 zł (słownie: dwa tysiące czterysta sześćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo z​ amówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………… Sygn. akt KIO 1768/23 Uzasadnienie Gmina Kędzierzyn-Koźle (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”) w trybie podstawowym z możliwością negocjacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, których przedmiotem jest Adaptacja budynku po PSP nr 6 - "DUGNAD" w Kędzierzynie-Koźlu. Integracja mieszkańców oraz odbudowa relacji sąsiedzkich jako podstawa rozwoju lokalnego - II postępowanie, numer postępowania: ZP.271.1.38.2023.DM. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21 kwietnia 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00187946/01. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest niższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp Dnia 24 maja 2023 r. wykonawca INARE Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołania wobec niezgodnych z przepisami prawa czynności i zaniechań Zamawiającego w ww. zamówieniach, polegających na: a)wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego „MAXBUD” ABJ Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz b)odrzuceniu oferty INARE Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, jako dokonanych w sposób sprzeczny z Ustawą pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów. 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, iż nie zawiera rażąco niskiej ceny, 2. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, iż Odwołujący złożył odpowiednie wyjaśnienia i załączył dowody, które nie potwierdzają, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3. art. 224 ust. 1 Pzp poprzez bezzasadne wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia ceny w zakresie objętym prawem opcji w sytuacji, kiedy zakres ten nie stanowi „istotnej części składowej ceny”, a zatem Zamawiający nie był uprawniony do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiotowym zakresie, a z podanej ceny częściowej, jak i całościowej ceny brutto, za którą wykonawca ma zrealizować zamówienie wynika, że nie należy jej kwalifikować jako rażąco niskiej, 4. art. 239 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty niezgodnie z kryteriami wskazanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co doprowadziło do wyboru oferty niebędącej najkorzystniejszą, tj. oferty z dłuższym terminem realizacji zamówienia niż w odrzuconej ofercie Odwołującego, 5. art. 16 pkt 1) Pzp poprzez: a) nierówne traktowanie wykonawców z uwagi na zupełnie inny sposób oceny ceny zakresu objętego prawem opcji w ofercie Odwołującego i innych wykonawców, których ceny zakresu dodatkowego (opcyjnego) także były niższe od wartości szacunkowej w kosztorysie inwestorskim za przedmiotowy zakres opcji, a którzy nie zostali wezwani do złożenia wyjaśnień w tym zakresie; b) prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, poprzez wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zakresu objętego opcją, odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rzekomo rażąco niskiej ceny oraz wyboru oferty o 235.000 zł brutto tańszej od oferty uznanej za rażąco niską. W związku z powyższym podstawowe żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie dokonanej przez Zamawiającego czynności polegającej na wyborze oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego „MAXBUD” ABJ sp. z o.o. jako najkorzystniejszej; 2. unieważnienie dokonanej przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Odwołującego – INARE Sp. z o.o. 3. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny złożonych ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty INARE Sp. z o.o. 4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego się poniesionych kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z rachunkiem przedstawionym na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, iż posiada interes prawny we wniesieniu odwołania albowiem wadliwe, niezgodne z Ustawą pzp odrzucenie oferty Odwołującego jako rażąco niskiej i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty o 235 000,00 zł brutto niżej, ale z dłuższym czasem realizacji zamówienia, złożonej przez Przedsiębiorstwo Budowlane „MAXIBUD” ABJ Sp. z o.o. doprowadziło bezpośrednio do narażenia Odwołującego na brak możliwości wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej, pozyskaniu zamówienia i w konsekwencji szkodę w postaci utraty zysku, który Odwołujący mógłby osiągnąć w wypadku wyboru jego oferty. W uzasadnieniu zarzutów podniesionych w odwołaniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 30 maja 2023 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień wyliczenia ceny dla zakresu objętego prawem opcji, wskazując, że zaoferowana przez wykonawcę cena za przedmiotowy zakres wynosząca 1 488 000,00 zł brutto odbiega o ok. 37,03% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert za zakres prawa opcji wynoszącej 2 363 168,72 zł brutto i jako taka wydaje się ceną rażąco niską. Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie w dniu 2 czerwca 2023 r. przedstawił wyjaśnienia wskazując, że: - w cenę 1 488 000,00 zł brutto wkalkulowany został zysk na poziomie ok 5% (23 736,94 zł netto) - założono koszty pośrednie na poziomie 100 948,12 zł netto oraz koszty bezpośrednie przyjęto w wysokości: 1 085 071,04 zł netto - cena oferty w zakresie prawa opcji (jak i w zakresie podstawowym) została skalkulowana zgodnie z wymogami SIW Z i wzoru umowy, uwzględniając wszystkie zobowiązania i obejmując wszystkie koszy związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia, a także z uwzględnieniem jednoczesności realizacji zakresu podstawowego z zakresem robót objętych opcją, - cena jest w pełni rynkowa i odpowiada warunkom stawianym przez Zamawiającego, stanowiąc jednocześnie bilans sprzyjających i dostępnych dla Wykonawcy warunków cenotwórczych wykonania niniejszego zamówienia, a to: • Doświadczenie • Rabaty i upusty u dostawców – duża ilość zamówień dokonanych przez Odwołującego u jego kontrahentów, stała współpraca z dostawcami, przekłada się na niższą cenę ich ofert. Na bazie długoletniej współpracy z dostawcami zarówno sprzętu, jak i środków może korzystać z atrakcyjnych rabatów czy upustów cenowych na zakupy. Powyższe skutkuje możliwością zaoferowania konkurencyjnych cen za wykonanie zamówienia w zakresie m.in. nawierzchni (zakup kostki brukowej, obrzeży z dużym rabatem), na dowód czego Odwołujący przedłożył Zamawiającemu dowód w postaci oferty producenta kostki brukowej (OFERTA KOSTKA MARKA). • Jednoczesność realizacji zakresu zamówienia objętego prawem opcji z zakresem podstawowym, co pozwoliło na zbilansowanie m.in. sprzętu i kadry do realizacji prac objętych prawem opcji. • Potencjał ludzki – Odwołujący w swoich wyjaśnieniach wskazał, że zatrudnia doświadczonych pracowników stanowiących obsadę w zakresie wykonania przedmiotowych robót, co niweluje koszty związane ze szkoleniem stanowiskowym, pociągając za sobą szybkość wykonywania poszczególnych prac, co pozwoliło mu skorygować (in minus) nakład robocizny lub sprzętu w przedstawionej kalkulacji. Na potwierdzenie uwzględnienia wymagań Zamawiającego Odwołujący przedstawił szczegółową kalkulację kosztów, w tym kosztów pracy (przepisy prawa pracy i o zabezpieczeniu społecznym obowiązującym w miejscu realizacji przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem płacy minimalnej) dla poszczególnych elementów robót ujętych w części objętej prawem opcji (KOSZTORYS SZCZEGÓŁOWY). Z przedstawionego w załączniku do wyjaśnień Odwołującego z dnia 2.06.2023 r. kosztorysu szczegółowego wynika przyjęty: - koszt robocizny ze stawką r-g 25 zł netto – 245.962,63 zł - koszt zakupu materiałów – 711.117,15 zł netto - koszt pracy sprzętu i maszyn – 127.991,26 zł netto - koszty pośrednie – 100 948,12 zł netto. Odwołujący wyjaśnił przy tym, że kalkulował zakres prawa opcji tj. robót przedstawionych w opisie przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu bazy katalogowej KNR oraz uwzględniając kalkulacje własne oparte na złożonych przez dostawców i podwykonawców ofertach (przedłożył do pisma oferty dostawców i podwykonawców uzasadniające przyjęcie poszczególnych wartości do kalkulacji). Zauważyć przy tym należy, że złożone przykładowo na elementy małej architektury oferty od dwóch wykonawców: MARDEREW oraz EcoCorp są do siebie zbliżone. Do kalkulacji Odwołujący przyjał niższą ofertę firmy EcoCorp, zakładając – w oparciu o swoje doświadczenie – że oferowana cena po przeprowadzonych rozmowach i negocjacjach ulegnie obniżeniu na korzyść zamawiającego. Przy czym, zebrane oferty od podmiotów potencjalnie zainteresowanych zawarciem stosownej umowy i wykonaniem zadania dla Odwolującego (np. w zakresie Elementów małej architektury) sporządzone zostały po dogłębnej analizie SIWZ oraz uwzględnieniem koniecznego przy prowadzeniu działalności gospodarczej zysku. Odwołujący podkreślił w oparciu m.in. o wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 czerwca 2020 r. KIO 486/20, że jeżeli wykonawca wykaże, że jest w stanie ponieść koszty realizacji zamówienia publicznego oraz uzyskać zysk z tego tytułu, to zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Dnia 16.06.2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty Wykonawcy – Przedsiębiorstwa Budowlanego „MAXBUD” ABJ Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Wykonawca” bądź „MAXBUD”), która została uznana za ważną i uzyskała w ocenie Zamawiającego najwyższą ilość punktów – 99,26 w kryterium: cena ryczałtowa brutto za zakres podstawowy [zł] – 30,00 pkt, cena ryczałtowa brutto za zakres prawa opcji [zł] – 30,00 pkt, okres gwarancji dla zakresu podstawowego i prawa opcji (mieniące) – 30,00 pkt, termin realizacji zamówienia zakresu podstawowego (dni) – 9,26 pkt. Jednocześnie, Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, tj. z uwagi na uznanie przez Zamawiającego, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Zamawiającego przyjęta przez Odwołującego cena za zakres podstawowy jest nierealistyczna i niewiarygodna. Cena ta (1 488 000,00 zł brutto) odbiega bowiem o 37,03% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w tym zakresie, a wynoszącej 2 363 168,72 zł brutto. Zaoferowana cena odbiega ponadto od wartości szacunkowej tego zakresu robót ustalonej na podstawie kosztorysu inwestorskiego o 56,55% (kosztorys inwestorski opiewa na kwotę 3 424 456,17 zł brutto), co przesądza – zdaniem Zamawiającego – o jej rażącym charakterze w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przedstawione zaś przez Odwołującego wyjaśnienia nie uzasadniają ceny podanej w ofercie dodatkowej i według Zamawiającego nie potwierdzają one, iż możliwe i realne będzie rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną w ofercie kwotę. Z decyzją Zamawiającego Odwołujący się nie zgodził, zwłaszcza, że cena całkowita brutto zaproponowana przez Odwołującego (21 985 000,00 zł) jest o 235 000 zł brutto wyższa od ceny całkowitej zaoferowanej przez Przedsiębiorstwo Budowlane „MAXBUD” ABJ Sp. z o.o. (21 750 000,00 zł) wybrane przez Zamawiającego z uwagi na odrzucenie oferty Odwołującego. Co istotne, a całkowicie pominięte przez Zamawiającego, oferta Odwołującego (21 985 000,00 zł brutto), jak i oferta wybranego Wykonawcy, przekracza wartość szacunkową zamówienia (19 520 260,02 zł brutto), a także wartość przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia w wysokości (18.000.000,00 zł brutto). W rzeczonej sprawie Zamawiający pismem z dnia 30.05.2023 r., w odpowiedzi na wniosek MAXBUD ABJ Sp. z o.o. z dnia 16.05.2023 r. w zakresie szacowania zakresu podstawowego i zakresu prawa opcji, wskazał, że: „zamierzeniem jest realizacji całego zakresu zamówienia (całości przedsięwzięcia inwestycyjnego). Wskazana przed otwarciem ofert kwota odnosi się zatem do całości przedmiotu zamówienia, z tym zastrzeżeniem, iż w ramach posiadanych możliwości finansowych do realizacji przeznaczony byłby (w pierwszej kolejności) zakres podstawowy (wg postanowień SWZ i PPU)” Jest to zgodne z treścią art. 31 ust. 2 pzp: ”Przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem opcji oraz wznowień”. Zamawiający w rzeczonej sprawie podnosi, że cena Odwołującego za zakres prawa opcji jest o 56,55% niższa od wartości oszacowanego w kosztorysie inwestorskim na kwotę brutto 3 424 456,42 zł. Pomija jednak całkowicie cenę łączną za pełny zakres zamówienia. Jak wskazała zaś Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku 19.04.2016 r., KIO 510/16, LEX nr 2026103 „W sytuacji gdy wartość zamówienia uwzględnia opcję (co ma miejsce w niniejszej sprawie), w celu ustalenia czy nie zachodzi podejrzenie rażąco niskiej ceny należy porównywać cenę z kwotą szacowaną dla zamówienia podstawowego, wycenionego w ofercie”, zgodnie bowiem „z art. 34 ust. 5 Ustawy jeżeli zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje prawo opcji, przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji”. Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 3.01.2018 r. XXIII Ga 1547/17, LEX nr 2749822, Odwołujący zauważa, iż: „Nie może być więc powodem odrzucenia oferty na podstawie przesłanki zaoferowania za jakiś element świadczenia ceny znacząco odbiegający od cen rynkowych, a nawet ceny nierealnej. Jeśli wielkość taka zostaje następnie skompensowana cenami za inne elementy świadczenia i w całości cena nie nabiera charakteru rażąco niskiego, zamawiający nie powinien ingerować w zasady kalkulacji wewnętrznej w obrębie przedmiotu zamówienia dokonanej przez wykonawcę. Pogląd ten jest ugruntowany w orzecznictwie (tak np. Zespół Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych w wyroku z 7 kwietnia 2005 r., UZP/ZO/0-611/05, LEX nr 179370, Krajowa Izba Odwoławcza w postanowieniu z 1 sierpnia 2008 r., KIO/UZP 756/08, LEX nr 442749, i wyroku z 11 marca 2011 r., KIO 374/11, LEX nr 784821, czy też Sąd Okręgowy w Poznaniu w postanowieniu z 17 stycznia 2006 r., II Ca 2194/05, niepubl.). Powyższe poglądy Sąd Okręgowy podziela i przyjmuje za własne. Podkreślić zatem należy, że przesłanką odrzucenia oferty ze względu na nieadekwatnie rażącą niską cenę, odnosi się wyłącznie od ceny całkowitej.” Na uzasadnienie powyższego wskazać należy na treść art. 7 pkt 1) pzp w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9.05.2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2019 r. poz. 178), w świetle których to przepisów ceną jest wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. W cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towarów (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym. Przez cenę rozumie się również stawkę taryfową. Pomimo że przytoczona definicja posługuje się pojęciami kupującego i przedsiębiorcy, na gruncie ustawy stosuje się ją do wszystkich rodzajów zamówień, a więc dostaw, usług i robót budowlanych, jak też do wszystkich typów umów nazwanych i nienazwanych, które są umowami w sprawie zamówienia publicznego. O cenie całkowitej oferty mówi także wprost art. 224 ust. 2 pzp. W kontekście powyższego istotnym jest również zdaniem Odwołującego ryczałtowy charakter wynagrodzenia. W tego rodzaju wynagrodzeniu badanie struktury ceny całkowitej powinno mieć charakter jedynie pomocniczy, gdyż cena umowna jest ceną przyjętą z góry za całość przedmiotu zamówienia, a nie ceną wypadkową za jego poszczególne części. Wykonawca mając na względzie przedmiary robót udostępnione przez Zamawiającego oraz uwzględniając właściwe sobie warunki wykonania zamówienia, wylicza (oszacowuje) jego globalną wartość. Znajduje to pełne odzwierciedlenie w orzecznictwie sądowym (np. Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 24.11.2021, XXIII Zs 117/21) zgodnie z którym, „Przy cenie ryczałtowej nie jest bowiem ważna struktura wewnętrzna ceny, tj. ceny jednostkowe (bo wynagrodzenie jest jedno i z góry określone wartością jednej ceny ryczałtowej, którą zamawiający ma zapłacić wykonawcy) (wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 24 czerwca 2019 r., II Ca 928/19). Załączone do oferty kosztorysy, formularze cenowe mają tylko charakter informacyjny i jeśli nic innego nie wynika z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wykonawcy mogą swobodnie przenosić koszty pomiędzy pozycjami kosztorysu/formularza cenowego” Z kolei w wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 2.02.2016 r., X GC 897/14 stwierdzono, że„Wynagrodzenie ryczałtowe oznacza wynagrodzenie za całość dzieła w jednej sumie pieniężnej lub wartości globalnej. Jego istotę stanowi określenie tego wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytwarzania dzieła. Jakkolwiek jest możliwe określanie tego wynagrodzenia przy wykorzystaniu kosztorysów lub innych metod kalkulacji, co jest zjawiskiem spotykanym w obrocie gospodarczym, to wymienione narzędzia mają charakter pomocniczy i informacyjny, natomiast rozstrzygające znaczenie ma cena oferty. Jednocześnie zaś z istoty wynagrodzenia ryczałtowego wynika, że o interesie świadczenia, do którego wykonania wykonawca będzie zobowiązany za określoną w ofercie kwotę, nie decyduje kosztorys ale szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” Powyższe wskazuje, że Zamawiający oceniając kwestię badania ceny rażąco niskiej powinien mieć na uwadze, iż zakres objęty prawem opcji związany z zagospodarowaniem terenu jest elementem zamówienia. Nie może zatem cena z zakresu prawa opcji oceniana być bez uwzględnienia tak tego, że roboty nią objęte wykonywane będą równolegle z robotami z części podstawowej (tak wprost Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 2 z zestawu pytań nr 4 z dnia 3.02.2023 r. (vide: str. 2 Wiążących wyjaśnień treści SW Z (z postępowania nr 1) oraz ich modyfikacje)), jak i tego, że Zamawiający zobowiązany będzie do zapłaty wynagrodzenia ryczałtowego w jednej ustalonej w § 6 ust. 1 Umowy kwocie. Realizacja zakresu zamówienia objętego prawem opcji nie nastąpi bez realizacji zamówienia podstawowego (por. wyrok KIO z 8.11.2011 r., KIO 2287/11, LEX nr 1027687). Wobec brzmienia art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp, zarzut rażąco niskiej ceny można postawić tylko w odniesieniu do ceny oferty, do ceny za przedmiot zamówienia. Linia orzecznicza w zakresie braku możliwości podnoszenia zarzutu rażąco niskiej ceny wyłącznie do jednego ze składników ceny jest stała i ukształtowana od lat. Można powołać przykładowo następujące wyroki KIO: z dnia 17.07.2014 r., sygn. akt KIO 1394/14, z dnia 8.11.2011 r., sygn. akt KIO 2287/11, KIO 2339/11; z dnia 10.05.2011 r., sygn. akt KIO/UZP 834/11; z dnia 18.03.2011 r., sygn. akt KIO/UZP 471/11; z dnia 11.03.2011 r., sygn. akt KIO/UZP 374/11; z dnia 21.12.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 2650/1 o; z dnia 7.12.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 2563/10; z dnia 11.05.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 661/10; z dnia 12.01.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1594/09. Powyższy jednolity pogląd Izby znajduje także potwierdzenie w orzecznictwie sądów okręgowych (przykładowo: wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28.04.2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08; postanowienie Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 17.01.2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05; wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 24.03.2005 r., sygn. akt II Ca 425/05). Odwołać się także można do stanowiska doktryny potwierdzającej, że zamawiający nie może opierać się wybiórczo na poszczególnych elementach kalkulacyjnych, stanowiących część składową oferty (por. dr D. Szczepański "Rażąco niska cena, a czyn nieuczciwej konkurencji", "Zamówienia publiczne. Doradca", 2004, Nr 9, s. 34-40 oraz J. Baehr, T. Czajkowski, W. Dzierżanowski, T. Kwieciński, W. Łysakowski, Prawo zamówień publicznych, Komentarz pod redakcją T. Czajkowskiego, wydanie trzecie, UZP, Warszawa 2007). W ocenie Odwołującego w rzeczonej sprawie nie zaistniały podstawy by w odniesieniu do jego oferty czynić w tym zakresie wyłom i przesądzać o zastosowaniu art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp w oparciu o cenę podaną w ramach zakresu objętego opcją, pomijając kwestię podstawą – a więc cenę całkowitą za realizację przedmiotu zamówienia. Należy bowiem wziąć pod uwagę, że ceny oferowane przez wykonawców w niniejszym postępowaniu zasadniczo nie różniły się znacząco: (oferty dodatkowe brutto to: 22.175.000 zł, 22.086.000 zł, 21.985.000,00 zł – oferta Odwołującego 22.934.684,20 zł, 21.750.000,00 zł – oferta „MAXBUD” ABJ Sp. z o.o.). Jedynie trzecia i szósta z ofert zawierające cenę kolejno 24.900.000,00 zł i 28.000.000,00 zł odbiegają od przeciętnego poziomu cen. Wszystkie oferty całkowite przekraczają zaś podaną przez Zamawiającego szacunkową wartość zamówienia, tj. kwotę 19.520.260,01 zł brutto. Reasumując tą część odwołania, zauważyć trzeba, że przesłanką odrzucenia oferty ze względu na nieadekwatną (rażąco niską) cenę może być wyłącznie zaniżenie ceny całkowitej dotyczącej przedmiotu zamówienia, a nie części tej ceny. Postępowanie zamawiającego w ogóle związane z wezwaniem wykonawcy (Odwołującego) do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny należało zatem ocenić za całkowicie nieprawidłowe. Porównanie całkowitej wartości przewidzianej przez Zamawiającego na wykonanie zamówienia i ofert poszczególnych wykonawców pozwala na jednoznaczną ocenę, iż wartość zaoferowana przez Odwołującego w żadnym wypadku nie odbiega rażąco od cen pozostałych konkurentów, a od oferty wybranej jako najkorzystniejsza jest o 235 000,00 zł wyższa. Przechodząc do kolejnych zarzutów, Odwołujący wskazał, iż w treści Informacji o wyniku postępowania (wybór oferty najkorzystniejszej) z dnia 16.06.2023 r. przytoczył wyrok KIO z dnia 18.01.2019 r., KIO 2678/18, LEX nr 2630064 na uzasadnienie badania rażąco niskiej ceny tylko w zakresie prawa opcji w oparciu o art. 224 ust. 1 pzp, zgodnie z którym: „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.” Zdaniem Zamawiającego o istotności prawa opcji świadczyć ma przypisanie dla tego zakresu wagi 30% w punktacji (takiej samej jak dla zakresu podstawowego). Stanowisko Zamawiającego w tym zakresie jest zdaniem Odwołującego nieprawidłowe co prowadzi do naruszenia art. 224 ust. 1 pzp poprzez jego błędne zastosowanie w sytuacji, kiedy ani zakresu robót objętego prawem opcji nie sposób uznać za „istotną część składową” przedmiotu zamówienia, ani też zaproponowana przez Odwołującego cena brutto w zakresie prawa opcji nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, ani też nie wskazuje na niemożność wykonania tegoż przedmiotu zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W trakcie wyjaśniania ceny i przy ustalaniu wpływu na cenę całkowitą Zamawiający jest obowiązany do zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienie zasad i podstaw ustalenia istotnych części składowych ceny (art. 224 ust. 1 pzp). Ustawodawca nie wyjaśnia znaczenia zwrotu "istotna część składowa", chodzi więc o jego językowe rozumienie, tj. część, która w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy. Obowiązek wyjaśniania ceny istotnego składnika zamówienia powstaje zawsze, gdy budzi ona wątpliwości. W odróżnieniu od ceny całkowitej nie ma jednak zastosowania przepis o 30-procentowej różnicy od takich wartości w ofertach innych wykonawców. Pojęcie istotności części składowej ceny lub kosztu należy interpretować m.in. przez odniesienie się do istotności części przedmiotu zamówienia, przynależnej danej części składowej ceny lub kosztu. Jak wskazuje się w doktrynie: „Istotnymi częściami składowymi ceny lub kosztu będą te części składowe, które ze względu na ich wartość, a także wielkość lub rozmiar, a tym samym znaczący udział w całości zamówienia, mają wpływ na wykonanie zamówienia” (tak wprost A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran,Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 224). W orzecznictwie KIO podkreśla się, że istotne są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których – ze względu na ich merytoryczne znaczenie – zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości (zob. np. wyrok KIO z 8.11.2021 r., KIO 3005/21, LEX nr 3347371). W oparciu o powyższe wątpliwym jest uznanie, że zakresowi robót objętych prawem opcji, w skład których wchodzi wyłącznie 1/ nowy układ komunikacyjny, 2/ pergole w części ogrodowej, 3/ urządzenie zieleni, 4/ przebudowa pozostałego zagospodarowania terenu i instalacji zewnętrznych nie objętych zakresem podstawowym przypisać można cechę istotności. Nie są to bowiem elementy robót bez których zakres podstawowy zamówienia nie mógłby być wykonany, czy też bez którego obiekty powstałe w wyniku wykonania zakresu podstawowego nie mogłyby funkcjonować. Waga danego zakresu w punktacji przyjętej przez Zamawiającego nie może przesadzać o istotności danego elementu, który – przyjmując za prawdziwe twierdzenia Zamawiającego – oszacowany został w kosztorysie inwestorskim na kwotę 3 424 456,42 zł brutto przy szacunkowej wartości całego zamówienia na kwotę 19 520 260,02 zł, co stanowi niespełna 6,68% wartości całego kosztorysu inwestorskiego. Co więcej, skutkiem braku wiarygodnego wyjaśnienia ceny składowej będzie przesądzenie, iż wywarła ona wpływ na cenę całkowitą, powodując jej rażąco niski charakter. W rzeczonej sprawie wpływ ceny z zakresu prawa opcji na cenę całkowitą przesądza, że nie sposób mówić o jakimkolwiek rażąco niskim charakterze tak części składowej ceny, jak i cenie całkowitej. Tym samym badanie wyłącznie ceny z zakresu prawa opcji zaoferowanej przez Odwołującego. stanowi naruszenie przepisu art. 224 ust. 1 pzp, a w dalszej kolejności zasady równego traktowania określonej w art. 16 pzp, która: „sprowadza się do konieczności identycznego traktowania takich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna” (Wyrok KIO z dnia 4.03.2021 r. o sygn. akt KIO 356/21). Postępowanie Zamawiającego związane z wezwaniem Odwołującego do złożenia wyjaśnień i wykazania, że przedstawiona cena oferty w zakresie robót objętych prawem opcji nie jest rażąco niska ocenić należy jako niezgodne z przepisami ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego, Odwołujący odniósł się do treści wyjaśnień w zakresie wezwania Zamawiającego z dnia 30.05.2023 r. i ich oceny dokonanej przez Zamawiającego dnia 16.06.2023 r. W pierwszej kolejności Odwołujący zauważył, iż wezwanie skierowane do niego dnia 30.05.2023 r. dotyczyło wyłącznie ceny zaoferowanej za wykonanie zakresu robót budowalnych (zewnętrznych) objętych prawem opcji, która to cena (a właściwie - z uwagi na powyżej przytoczone przepisy prawa zamówień publicznych – rzec należy – istotna część składowa ceny) – wydała się Zamawiającemu rażąco niska, w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz wzbudziła wątpliwości co do możliwości wykonania tegoż zakresu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Powołując art. 224 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień celem ustalenia, „czy cena zaoferowana przez Wykonawcę jest realistyczna i wiarygodna, jak również eliminacja sytuacji, w której oferta zostałaby odrzucona z błahego powodu, bez możliwości uprzedniego złożenia przez Wykonawcę wyjaśnień” (tak Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego). Odwołujący wskazując w swoich wyjaśnieniach na uwzględnienie w wycenie robót objętych prawem opcji faktu ich równoczesnego prowadzenia z robotami podstawowymi, przedstawił Zamawiającemu szczegółowy kosztorys zakresu robót objętych prawem opcji ze wskazaniem wszystkich niezbędnych w kosztorysowaniu elementów kalkulacji, w tym także zysku (w kwocie 23 736,94 zł netto), kosztach pośrednich (na poziomie 100 948,12 zł netto), kosztach bezpośrednich (1 085 071,04 zł netto) oraz stawki roboczogodziny 25 zł netto (łącznie 245 962,63 zł netto). Przyjęte w kalkulacji ceny Odwołujący poparł dowodami w postaci ofert dostawców i podwykonawców. Mimo to, Zamawiający uznał, że Odwołujący nie wyjaśnił ceny w zakresie prawa opcji, nie sprostał wezwaniu i nie przedstawił precyzyjnych wyjaśnień, które wraz z dowodami przesądziłyby w sposób jednoznaczny, że jest on w stanie wykonać (w tak niskiej cenie) pełny zakres robót opisany przez Zamawiającego w projekcie technicznym. Przywołując wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 28.04.2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08, Zamawiający błędnie utrzymuje, że punktem odniesienia w kontekście rażąco niskiej ceny jest przedmiot zamówienia, którym jest – wg Zamawiającego – zakres robót zewnętrznych objęty prawem opcji, którego wartość oszacowana została na podstawie kosztorysu inwestorskiego na kwotę brutto 3 424 456,42 zł. Nie sposób bowiem oderwać w rzeczonym przypadku zakresu robót objętych prawem opcji od zakresu podstawowego. Oba zakresy wykonywane i rozliczane mają bowiem być równolegle (jednocześnie). W zakres objęty prawem opcji wchodzą również roboty uzupełniające zakres podstawowy (chodzi o przebudowę pozostałego zagospodarowania terenu i instalacji zewnętrznych nie objętych zakresem podstawowym). Jak wskazano już powyżej ceny oferowane przez wykonawców w niniejszym postępowaniu zasadniczo nie różniły się znacząco: (oferty dodatkowe brutto to: 22.175.000 zł, 22.086.000 zł, 21.985.000,00 zł – oferta Odwołującego, 22.934.684,20 zł, 21.750.000,00 zł – oferta „MAXBUD” ABJ Sp. z o.o.). Jedynie trzecia i szósta z ofert zawierały cenę całkowitą brutto znacznie odbiegające od cen pozostałych oferentów (a to kolejno 24.900.000,00 zł i 28.000.000,00 zł). Porównując zaś – choć w ocenie Odwołującego jest to działanie nieprawidłowe z uwagi na treść art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp, który mówi o cenie w znaczeniu ceny całkowitej - oferty cenowe dla zakresu objętego prawem opcji, których wyceny (w ofertach dodatkowych) kształtowały się na poziomie: 2.135.000 zł, 2.040.000 zł, 800.000 zł, 1.488.000 zł, 2.094.799,53 zł, 1.950.000 zł, uwagę zwraca oferta nr 6 z najwyższą ceną 4.000.000 zł, która odbiega znacząco od przeciętnego poziomi cen, zawyżając przy tym ich średnie poziomy, co błędnie wykorzystał Zamawiający na uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego. Przy czym, Zamawiający podkreśla w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, że oferta pierwotna Wykonawcy (z dnia 11 maja) za ten sam zakres robót opiewała na kwotę 3 172 314,40 zł., zaś po negocjacjach (w dniu 25 maja) spadała o ponad 53 % do kwoty 1 488 000,00 zł, całkowicie pomijając fakt, iż cena za zakres podstawowy Odwołującego w ofercie pierwotnej wynosiła 20 515 450,50 zł brutto, a po negocjacjach zmniejszyła się do kwoty 20 497 000,00 zł, a więc jedynie o kwotę 18 450,50 zł. Odwołujący składając ofertę dodatkową obniżył cenę za prawo opcji o kwotę 1.684.314,40 zł, a więc łącznie cena całkowita w ofercie dodatkowej spadła o kwotę 1.702.764,90 zł brutto. Wybrany przez Zamawiającego oferent - po negocjacjach – obniżył swoją ofertę aż o 2.519.901,42 zł. Przedsiębiorstwo Budowlane „MAXBUD” ABJ Sp. z o.o. ofertę za zakres podstawowy obniżył o 369.899,90 zł, zaś za zakres objęty prawem opcji aż o 2.150.001,52 zł, czyli łącznie obniżył swoją cenę całkowitą o 2.519.901,42 zł. Dodatkowo zauważyć należy, iż oprócz jednej oferty, żadna oferta w zakresie prawa opcji nie opiewała na kwoty równe bądź wyższe od kosztorysu inwestorskiego (jak podaje Zamawiający wynoszącej brutto 3.424.456,42 zł), co w świetle chociażby braku w SW Z jakichkolwiek szczegółowych wytycznych w zakresie określenia ceny prawa opcji nie może stanowić argumentu dla uznania ceny z oferty Odwołującego w zakresie prawa opcji za cenę rażąco niską. Kwestie te Zamawiający całkowicie pominął przy ocenie złożonej przez Odwołującego oferty oraz treści jego wyjaśnień z dnia 2.06.2023 r. Tymczasem w piśmie wyjaśniającym wyliczenia ceny dla zakresu objętego prawem opcji, Odwołujący wskazał, że przy kalkulacji przedmiotowej części zamówienia (objętej prawem opcji) uwzględniono jednoczesność realizacji zakresu podstawowego. Do kwestii tej Zamawiający w żaden sposób się nie odniósł. Według stanowiska Odwołującego w SW Z Zamawiający nie zakazywał skalkulowania części kosztów prawa opcji w zamówieniu podstawowym, tak jak i nie narzucał – jak czyni to obecnie – przyjęcia w kalkulacji określonych poziomów kosztów pośrednich, zysku czy kosztów zakupu. Na stronie 10 Informacji o wyniku postępowania (wybór oferty najkorzystniejszej) Zamawiający podnosi, że „Do ww. pisma przedstawiony został również kosztorys, gdzie zastosowana została co prawda stawka kosztorysowa roboczogodziny 25 zł netto, tym niemniej przyjęto jednoczenie bardzo niski poziom kosztów pośrednich na poziomie (27%), kiedy standardowo w robotach budowlanych jest to około 60% oraz obiektywnie niski poziom zysku 5%. Pominięto jednoczenie koszty zakupów przyjmując, że są one zawarte w cenie materiału, co zdaniem Zamawiającego nie polega na prawdzie, że pozyskanie materiałów nic nie kosztuje. Zdaniem Zamawiającego taki stan rzeczy nie może się ostać”. Odwołujący przywołał w tym zakresie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 10 maja 2022 r., KIO 1029/22, LEX nr 3418768, w którym zauważono, iż sposób kalkulacji ceny oferty należy do każdego z Wykonawców, a przerzucenie pewnych kosztów do części zamówienia, które jest zamówieniem pewnym (zamówienie podstawowe), względem części zamówienia, które jest przyszłe i niepewne - jakim jest realizacja zamówienia w ramach prawa opcji - nie jest sprzeczne z przepisami ustawy Pzp. Każdy z wykonawców może kreować postanowienia swojej oferty według własnego uznania uwzględniając i rozkładając zauważalne przez siebie ryzyka, którymi obarczone jest de facto każde postępowanie. Odwołujący mógł więc w swojej opinii – chociażby z uwagi na ryzyko nieskorzystania przez Zamawiającego z opcji – uwzględnić wszystkie koszty stałe realizacji zamówienia w cenach za zakres podstawowy zamówienia. Wszak to ten zakres jest przeważający i to on wymagać będzie od Wykonawcy znacznie większego nakładu pracy tak na etapie przygotowania produkcji, ofertowania, organizowania dostaw czy kontraktowania podwykonawców. Z tego względu cena w ramach prawa opcji zaoferowana przez Odwołującego mogła być niższa, gdyż obejmowała wyłącznie bezpośrednie koszty realizacji oraz zysk. W zakresie oceny przez Zamawiającego zbyt niskiej zyskowności tej części zamówienia, zauważyć należy, iż zysk na poziomie 5% nie uwzględnia zysku zakładanego dla części podstawowej przedmiotu zamówienia. Logicznym jest, iż kalkulacji oferty z ceną ryczałtową pewne elementy robót będą bardziej rentowne niż inne. Istotnym jest jednak to, żeby kwota całościowa umówionego finalnie wynagrodzenia była dla oferenta satysfakcjonująca. Zamawiający nie wskazał przy tym, jaki zysk byłby dla niego akceptowalny, wskazując tylko, że zysk 5% jest obiektywnie niski. W zakresie kosztów pośrednich przyjętych na poziomie 27%, które Zamawiający ocenił jako znacząco odbiegające od standardowo w robotach budowlanych przyjętych kosztów pośrednich na poziomie 60%, zauważyć należy, iż koszt pośrednie obejmują koszty ogólne budowy oraz koszty zarządu. Z uwagi na realizację robót objętych prawem opcji równolegle do zakresu podstawowego, składniki te mogły zostać uwzględnione w mniejszych niż zazwyczaj proporcjach. W kosztorysie złożonym przy wyjaśnieniach Odwołującego wartość robocizny - 245 962,63 zł netto została określona na podstawie ilości potrzebnych godzin pracy oraz stawki za roboczogodzinę. Stawka za roboczogodzinę przyjęta przez Odwołującego w kosztorysie wynosi 25 zł netto (33,34 zł brutto) i jest zgodna z przepisami rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13.09.2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. (Dz.U. 2022 poz. 1952). Jako wartość wyjściową do wyliczenia minimalnej kalkulacyjnej stawki w budownictwie dla robót budowlanomontażowych w Polsce przyjęto: • obowiązujące minimalne wynagrodzenie miesięczne w gospodarce narodowej od 1 lipca do 31grudnia 2023 roku tj. 3.600,00 zł brutto, • średni miesięczny czas pracy dla 2023 roku wynoszący 167 godzin. Po podzieleniu ww. kwoty przez średni miesięczny czas pracy wyjściowa stawka za roboczo-godzinę wynosi 21,5569 zł. Powyższą stawkę uzupełniono o podstawowe narzuty (łącznie 4,486 zł): • 9,76% ubezpieczenie emerytalne (21,5569 * 0,0976) - 2,1040 zł • 6,50% ubezpieczenie rentowe (21,5569 * 0,0650) - 1,4012 zł • 2,00% ubezpieczenie wypadkowe (21,5569 * 0,0200) - 0,4311 zł • 2,45% Fundusz Pracy (21,5569 * 0,0245) - 0,5281 zł • 0,10% Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych (21,5569 * 0,0100) - 0,0216 zł Dalej, zauważyć należy, iż Zamawiający ocenił jako niewiarygodne okoliczność w postaci doświadczenia wykonawcy, które stanowi obiektywny czynnik pozwalający na obniżenie ceny. Zamawiający wytknął przy tym, że Odwołujący polega w rzeczonym postępowaniu na zasobach podmiotu trzeciego – BIPV System sp. z o.o. z Rzeszowa oraz że przedsiębiorstwo Odwołującego zarejestrowane zostało 23.12.2021 r. (tak na str. 10 Informacji z dnia 16.06.2023 r.). Odnosząc się w pierwszej kolejności do kwestii rejestracji spółki Odwołującego w grudniu 2021 r., zarzucić należy pominięcie przez Zamawiającego treści Rubryki 6 „Sposób powstania spółki” odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego, gdzie wskazano: „przekształcenie”. Dnia 23.12.2021 r. doszło bowiem do zarejestrowania przekształcenia spółki pod firmą: INARE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie (KRS 0000733706, dalej jako „Spółka Przekształcana”) w spółkę pod firmą: INARE Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (KRS 000941732, dalej: „Spółka” lub „Spółka Przekształcona”). Co istotne, przekształcenie zostało dokonane na podstawie art. 551 i następnych ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (tj.: Dz. U. z 2017 r., poz. 1577 ze zm., dalej jako „k.s.h.”). Spółka Przekształcana zmieniła formę prawną ze spółki komandytowej w spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością. Zgodnie jednak z art. 553 § 1 k.s.h., w wyniku przekształcenia, Spółce Przekształconej przysługują wszystkie prawa i obowiązki Spółki Przekształcanej (tzw. zasada kontynuacji). Spółka Przekształcona stała się w szczególności podmiotem wszelkich praw przysługujących Spółce Przekształcanej. Spółka Przekształcona pozostaje także stroną wszelkich umów zawartych przez Spółkę Przekształcaną i złożonych przez jej reprezentantów oświadczeń. Spółka Przekształcana działa na rynku usług budowlanych od 25.05.2018 r. (vide: Informacja odpowiadająca odpisowi pełnemu z Rejestru Przedsiębiorców dla INARE Spółki z o.o. spółki komandytowej). Odnośnie zaś zaangażowania doświadczonego podwykonawcy – BIPV SYSTEM Sp. z o.o. – Odwołujący podkreślił należy, iż doświadczenie tego podmiotu traktuje jako swoje, skoro na jego zasoby się powołuje w postępowaniu i z których to zasobów będzie korzystał przy realizacji zamówienia. Powierzenie podwykonawcy części robót z zakresu objętego także prawem opcji nie wyklucza zaangażowania Odwołującego. Podwykonawca nie będzie wykonywał całego zakresu robót objętego opcją samodzielnie, ale pod nadzorem Odwołującego i przy udziale także innych podwykonawców podległych Odwołującemu. Zarzut Zamawiającego w tym zakresie jest zatem niezrozumiały. Podobnie za niezrozumiałe w ocenie Odwołującego uznać należy przyjmowanie, że skoro oferty przedłożone przez Odwołującego na dostawę elementów małej architektury odbiegają od kwoty ustalonej na przedmiotowy element w kosztorysie inwestorskim, to Odwołujący przyjął parametry jakościowo niższe/ gorsze od wymaganych przez Zamawiającego. Taka teza Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia przy uwzględnieniu treści projektowanej umowy na przedmiotowe zamówienie oraz charakteru umawianego wynagrodzenia – ryczałt. Podkreślić ponownie wypada, że złożone w toku wyjaśnień ceny kosztorysy mają charakter informacyjny, wskazują na możliwość realizacji zamówienia w zakresie prawa opcji za zaoferowaną kwotę. Poszczególne składniki, w tym ceny jednostkowe robót, w ryczałcie nie mają zdaniem Odwołującego znaczenia. Kosztorys inwestorski nie został udostępniony Odwołującemu – dlatego nie jest możliwe odniesienie się do wartości rzekomo z niego wynikających, które – z jednej strony w zakresie prawa opcji przekraczają szacunki nie tylko Odwołującego, ale i innych oferentów (wszak jeden z nich za zakres objęty prawem opcji podał cenę 800.000 zł brutto, wyjaśniając szczegółowo w wyjaśnieniach ceny z dnia 2.06.2023 r. kalkulację tej części zamówienia), z drugiej zaś – w zakresie całości zamówienia (19.520.260,02 zł brutto) jest mniejsza od złożonych ofert. Co istotne, kosztorys inwestorski nie uwzględnia czynników takich jak wiedza i doświadczenie w realizowaniu i wycenie robót, zdolności wykonawcy do współpracy z dostawcami na korzystnych warunkach oraz posiadanie przez wykonawcę zasobów, know-how, czy – jak w przypadku Odwołującego – powiązań osobowo- kapitałowych z hurtownią materiałów budowlanych (spółka JOVO Sp. z o.o. prowadzona pod tym samym adresem co Odwołujący i powiązana osobowo z Odwołującym, https://www.jovo.pl/, vide: Informacja odpowiadająca odpisowi aktualnemu KRS dla spółki JOVO Sp. z o.o.). Kosztorys inwestorski jak wskazuje Odwołujący nie uwzględnia szeregu korzystnych warunków wykonywania zamówienia. Mając na uwadze powyższe, dokonana przez Zamawiającego ocena oferty Odwołującego jako podlegającej odrzuceniu z uwagi na cenę rażąco niską, przy uwzględnieniu, iż cena ta jest wyższa od ceny zaoferowanej przez wykonawcę wybranego przez Zamawiającego, o kwotę 235 000,00 zł brutto stanowi w ocenie Odwołującego naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nakazuje odrzucić ofertę, która zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W rzeczonej sprawie przypadek taki nie wystąpił. Czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego z powodu rzekomo rażąco niskiej ceny i wybraniu oferty o 235 000,00 zł tańszej od odrzuconej oferty Odwołującego stanowi także naruszenie art. 16 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Przytoczony przepis brzmi: "Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny". Przepis ten zawiera podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, w tym zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę proporcjonalności. Zapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji przez Zamawiającego oznacza stworzenie warunków umożliwiających wykonawcom konkurowanie między sobą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na uczciwych zasadach. Wykonawcy powinni więc być jednakowo traktowani na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także i środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Dodatkowo, wybór oferty innej niż najkorzystniejsza, która została odrzucona z uwagi na błędne działanie Zamawiającego, narusza również art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym: "Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów". Zasada efektywności wyraża się w obowiązku udzielania zamówienia w sposób zapewniający zarówno najlepszą jakość przedmiotu zamówienia w stosunku do środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, jak i najlepszy stosunek nakładów do efektów, w tym efektów społecznych, środowiskowych i gospodarczych (jeżeli są oczywiście możliwe do osiągnięcia). W świetle tej zasady Zamawiający zobowiązany jest do udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług i robót budowlanych uzasadnioną charakterem zamówienia ale w ramach środków, które może przeznaczyć na jego realizację. Istotna jest więc efektywność samego procesu udzielenia zamówienia, w ramach którego Zamawiający zobowiązany jest do zastosowania takich procedur i takich instrumentów, które pozwolą na osiągnięcie rezultatu w postaci prawidłowo i sprawnie przeprowadzonego postępowania zakończonego udzieleniem zamówienia. Postępowanie, w tej części, która jest przedmiotem zaskarżenia, nie zostało zdaniem Odwołującego przeprowadzone prawidłowo. Zamawiający wezwał bowiem nieprawidłowo Odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny i następnie dokonał błędnej oceny złożonych dokumentów. Prawidłowa ocena wyjaśnień Odwołującego - jak już wyżej wskazano – nie powinna prowadzić do odrzucenia jego oferty, ale do wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej (oferta Odwołującego zdobyła bowiem najwyższą ilość punktów). Tym samym w ocenie Odwołującego odrzucenie jego oferty, która nie podlegała odrzuceniu w oparciu o zastosowany przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp i wybór oferty Wykonawcy, który uzyskał mniejszą liczbę punktów w punktacji Zamawiającego, pociąga za sobą konieczność unieważnienia dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty i poprzedzającej ją czynności odrzucenia oferty. Pozostawienie dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty nie pozwoliłoby bowiem według stanowiska Odwołującego zawrzeć ważnej umowy. Nadrzędną zasadą rządzącą postępowaniem o udzielenie zamówienia jest bowiem zasada równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji, a także wynikający z art. 17 ust. 2 ustawy obowiązek udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z ustawą. W świetle przedstawionych rozważań należy zdaniem Odwołującego dojść do przekonania, że czynność Zamawiającego polegająca na ocenie oferty Odwołującego i uznanie, że podlega ona odrzucenia z uwagi na rażąco niską cenę, a następnie dokonanie wyboru oferty Przedsiębiorstwa Budowlanego MAXBUD ABJ Sp. z o.o., która w zakresie ceny była o 235 000,00 zł brutto tańsza od oferty dotkniętej rzekomo wadą w postaci rażąco niskiej ceny, jest niezgodna z obowiązującymi w tym zakresie przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych i jako taka winna zostać unieważniona. Powyższe czyni w pełni zasadnym zawarte w treści odwołania żądania i z tego też względu w ocenie Odwołującego powinno zostać uwzględnione. W dniu 3 lipca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz przedstawił swoje stanowisko na poparcie ww. wniosku. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane “MAXBUD” ABJ Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników Odwołujący oświadczył, że wycofuje zarzut określony w treści odwołania jako zarzut oznaczony w odwołaniu jako pkt 3 oraz oznaczony w odwołaniu jako pkt 5 lit. b) w części dotyczącej czynności wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do zakresu objętego opcją. Treść przepisów dotyczących zarzutów: Art. 16 ustawy pzp – „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny”. Art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; Art. 224 ust. 6 Pzp – Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub koszt; Art. 239 ust. 1 pzp – Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie w przedmiotowej sprawie dotyczyło przede wszystkim kwestii rażąco niskiej ceny, a dokładniej rzecz ujmując czynności odrzucenia oferty Odwołującego z tego powodu. W związku z tym dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy najistotniejsze znaczenie miały: wezwanie z dnia 30 maja 2023 r. skierowane do odwołującego w celu udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (zwane dalej jako: „wezwanie”), wyjaśnienia z dnia 2 czerwca 2023 r. wraz z załącznikami złożone przez odwołującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie oraz uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego zawarte w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty wraz z informacją o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone wraz z uzasadnieniem faktycznym i prawnym z dnia 16 czerwca 2023 r. W ocenie składu orzekającego punktem wyjścia w procesie rozstrzygania było wezwanie, ponieważ to wezwanie determinuje treść złożonych wyjaśnień, co w konsekwencji wpływa na ich ocenę w procesie badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny. Przedmiotowe wezwanie wskazywało, że w celu zweryfikowania, czy część składowa (tj. zakres robót objęty prawem opcji) została skalkulowana w prawidłowy sposób i uwzględnia wymagania wynikające z dokumentów zamówienia, konieczne jest ze strony Odwołującego złożenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny dla zakresu objętego prawem opcji. Skonkretyzowane wezwanie skierowane do odwołującego zrodziło więc po jego stronie obowiązek przedstawienia wyjaśnień pozwalających zamawiającemu na weryfikację zaoferowanej ceny oraz przyjętych założeń, a także umożliwiających potwierdzenie, że wszystkie wymagania określone w SW Z, a gwarantujące wykonanie zamówienia na oczekiwanym przez zamawiającego poziomie, zostały przez odwołującego uwzględnione w złożonej ofercie i prawidłowo wycenione. Nie powinno budzić przy tym wątpliwości, że wszystkie koszty związane z realizacją danego zadania należy uwzględnić w cenie oferty i powinny one zostać pokryte z wynagrodzenia uzyskiwanego od zamawiającego, gwarantując jednocześnie osiągnięcie zysku, który jest celem ubiegania się o zamówienie publiczne. Wykonawca powinien także wykazać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz w jakim stopniu dzięki wskazanym czynnikom cena została obniżona. Zgodnie z przepisem art. 224 ust. 5 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy – wykonawcy, który został wezwany do złożenia wyjaśnień. Z ust. 6 przywołanego przepisu wynika natomiast, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy jako ofertę z rażąco niską ceną lub kosztem, jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Izba stwierdziła, że zamawiający w wezwaniu szczegółowo wskazał jakiego rodzaju oraz zakresu informacji oczekuje od odwołującego. Zamawiający wzywał do przedstawienia wyczerpujących wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny istotnych części składowych (tj. zakresu z prawa opcji). W szczególności wniósł o przedłożenie sposobu kalkulacji zakresu prawa opcji tj. robót przedstawionych w opisie przedmiotu zamówienia (projekt), harmonogramie rzeczowo-finansowym np. kosztorys szczegółowy, inne szczegółowe wyliczenia, kalkulacje. Kosztorys (kalkulacje) miały zawierać wyliczenie wszelkich kosztów wykonania prawa opcji w tym m.in. koszty robocizny, koszty zakupu materiałów, koszty pracy sprzętu i maszyn oraz pozostałe koszty mające wpływ na wyliczenia ceny. Dla przedstawionego kosztorysu (kalkulacji) należało ponadto wyjaśnić przyjętą metodę jego przygotowania. Dodatkowo Zamawiający podkreślił, że z uwagi na wskazanie w treści oferty zakresu realizowanego z wykorzystaniem podwykonawcy-podmiotu udostępniającego zasoby wnosimy o wykazanie również ww. kosztów podwykonawstwa. Dodatkowo zamawiający wskazał na konieczność przedstawienia informacji dot. poziomu przyjętych kosztów pracy wraz ze sposobem ich wyliczenia oraz przedstawieniem stosownych środków dowodowych potwierdzających zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, a także przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Zamawiający zaznaczył, że kosztem pracy są również także obowiązkowe obciążenia finansowe pracodawcy związane z tym wynagrodzeniem (część składek na obowiązkowe ubezpieczenia emerytalne i rentowe, ubezpieczenie wypadkowe, składki na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych) i inne. Nadto, Zamawiający oczekuje wyjaśnień w zakresie wykazania, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz stopień, w jakim cena została obniżona dzięki wskazanym czynnikom. Zamawiający oczekuje precyzyjnych wyjaśnień i dowodów które pozwoliłyby uzasadnić, iż przy zaoferowanej cenie Wykonawca jest w stanie osiągnąć zysk w toku realizacji przedmiotu zamówienia. Tym samym zamawiający wezwał o podanie konkretnych założeń i kalkulacji wraz z uzasadnieniem oraz dowodami na poparcie wyliczeń kosztów jakie odwołujący wycenił w ofercie, oraz przedstawienie sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość oferty, co najmniej w kwestiach wskazanych w wezwaniu, ale także innych, które odwołujący uważał za istotne. W związku z powyższym, odwołujący został zobligowany do przekazania materiału wystarczającego do uznania przez zamawiającego, że zaoferowana w ofercie cena, za którą ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia, została prawidłowo obliczona i jednocześnie – realna. Jak ustaliła Izba zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego zwrócił przede wszystkim uwagę, że złożone wyjaśnienia nie odnoszą się w całości do zagadnień, które były przedmiotem skierowanego wezwania, w szczególności brak jest m.in. szczegółowych wskazań (wyliczeń) odnośnie do kwestii obiektywnych czynników, które pozwoliły na tak istotne obniżenie ceny oraz brak konkretnej informacji w jakim stopniu dzięki owym czynnikom cena została istotnie obniżona. W treści wezwania Zamawiający wskazał wprost na obowiązek przedstawienia dowodów na twierdzenia wskazujące, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną w ofercie kwotę. Odwołujący przedmiotową kwestię w zasadzie pominął, ograniczając się wyłącznie do bardzo ogólnych stwierdzeń, bez przedstawienia konkretnych, wymiernych informacji. Z tak dokonaną oceną Zamawiającego należy się zgodzić w świetle wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego. Odwołujący wskazał, że cena ujęta niniejszymi wyjaśnieniami jest ceną w pełni rynkową i odpowiada warunkom stawianym przez Zamawiającego, stanowiąc jednocześnie bilans sprzyjających i dostępnych dla Wykonawcy warunków cenotwórczych wykonania zamówienia. Jednocześnie w najmniejszym stopniu Odwołujący nie przedstawił w wyjaśnieniach szczegółowych informacji na temat tych okoliczności i warunków, jak również nie przedstawił jakichkolwiek kalkulacji, które wskazywałyby czy i w jakim wymiarze warunki te wpłynęły na możliwość obniżenia ceny. Nie wykazał również że przedmiotowe warunki są dostępne wyłącznie dla Odwołującego, a nie mają charakteru powszechnych i właściwych wielu podmiotom funkcjonującym na rynku. Taki charakter ma pierwsza z przywoływanych przez Odwołującego okoliczności tj. jego doświadczenia, która sprowadza się do wskazania, iż Odwołujący posiada kilkuletnie doświadczenie w przedmiotowym zakresie na terenie całej Polski, zaś dotychczasowe umowy były realizowane należycie, w sposób profesjonalny, terminowy i z najwyższą starannością. Nie sposób z takich informacji. Twierdzenia te nie zostały poparte jakimikolwiek dowodami czy wyliczeniami, w jaki sposób przełożyło się to na zaoferowaną cenę. z Zgodzić się zatem należy ze stanowiskiem Zamawiającego, że nie jest wystarczające samo powołanie się na istnienie tego rodzaju okoliczności, lecz konieczne jest wykazanie w sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, jakie mają przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny, czego Odwołujący w swoich wyjaśnieniach nie uczynił. Podobnie jako szczątkowy i lakoniczny należy traktować zawarty w wyjaśnieniach zaoferowanej ceny argument Odwołującego wskazujący, że z uwagi na realizację przedmiotowej części zamówienia (objętej prawem opcji) przy jednoczesnej realizacji zakresu podstawowego przyjęto posiadanie przez Wykonawcę sprzętu i kadry do realizacji prac objętych prawem opcji. Jedynym wnioskiem jaki dało się wywieść z powyżej zacytowanej odpowiedzi było stwierdzenie, że Odwołujący dokonał „przerzucenia” części kosztów realizacji prac z zakresu prawa opcji do kosztów związanych z realizacją zakresu podstawowego. Stwierdzenie to z racji na jego ogólnikowość nie mogło zostać zaakceptowane przez zamawiającego, a poza tym nie zostało potwierdzone żadnymi dowodami, z których wynikałoby, jaka część kosztów, w jakiej wysokości została w ten sposób przeniesiona i jak jest skala oszczędności wynikających z tego tytułu dla Odwołującego. Izba stwierdziła, że dodatkowa argumentacja podana przez Odwołującego na rozprawie w zakresie powyższej okoliczności nie mogła zostać wzięta pod uwagę, ponieważ była spóźniona, gdyż nie wynikała ze złożonych wyjaśnień. Analogicznie w przypadku przywoływanej w wyjaśnieniach przez Odwołującego okoliczności związanej z zatrudnianiem doświadczonych pracowników stanowiących obsadę w zakresie wykonania przedmiotowych robót, co według Odwołującego miało niwelować koszty związane ze szkoleniem stanowiskowym, pociągając za sobą szybkość wykonywania poszczególnych prac, co pozwoliło Wykonawcy skorygować (in minus) nakład robocizny lub sprzętu w przedstawionej kalkulacji. Ponownie poza gołosłownymi twierdzeniami Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek wyliczeń jakiego rzędu oszczędności przywołana okoliczność miałaby generować, jaki byłby koszt takich szkoleń, ilu osób miałby dotyczyć oraz jaka jest orientacyjna różnica pomiędzy kosztem realizacji przez pracownika doświadczonego w porównaniu z niedoświadczonym. Uzasadnione było zatem uznanie, że wyjaśnienia w tym zakresie są lakoniczne i nie mające przymiotu wiarygodności w kontekście badanej rażąco niskiej ceny. Ponadto argumentacja dotycząca zatrudniania doświadczonej kadry budzi dodatkowe istotne wątpliwości w kontekście wskazanej w kalkulacji stawki roboczogodziny. Stawka ta określona w wyjaśnieniach i kosztorysie na poziomie 25 zł jest bowiem zbliżona do stawki minimalnej wynikającej z rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r.. Na podstawie doświadczenia życiowego oraz realiów rynkowych należy stwierdzić, że zatrudnienie wykwalifikowanych i doświadczonych pracowników branży budowlanej za stawkę zbliżoną do minimalnej może być w znacznym stopniu trudne, jeśli nie niemożliwe, co czyni przedmiotową argumentację dodatkowo wątpliwą. Ponadto również w tym zakresie Odwołujący nie przedłożył jakichkolwiek dowodów potwierdzających twierdzenia w zakresie stosowania takiej właśnie stawki, w sytuacji gdy ich przedłożenie nie wiązałoby się dla Odwołującego ze znacznymi trudnościami, gdyż jak wynika z treści wyjaśnień są to stawki wynikające z umów z już zatrudnionymi osobami. W zakresie tym należy zatem uznać, że wbrew wyraźnemu wskazaniu zawartemu w wezwaniu Odwołujący zaniechał przedstawienia dowodów na poparcie twierdzeń zawartych w przedłożonych przez siebie wyjaśnieniach. Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że pomimo jednoznacznej treści wezwania Zamawiającego, Odwołujący nie przedstawił w złożonych wyjaśnieniach sposobu wyliczenia poziomu przyjętych kosztów pracy (w tym kosztów pracy jakimi są obowiązkowe obciążenia finansowe pracodawcy związane z tym wynagrodzeniem (część składek na obowiązkowe ubezpieczenia emerytalne i rentowe, ubezpieczenie wypadkowe, składki na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych) i inne oraz przedstawieniem stosownych środków dowodowych potwierdzających. Całość wyjaśnień w tym zakresie sprowadzała się do wskazania stawki roboczogodziny bez wskazania i wyliczenia zawartych w wezwaniu Zamawiającego elementów kosztów pracy. Treść wezwania nie pozostawiła wątpliwości, że zamawiający wzywając odwołującego do wyjaśnień w powyższym zakresie, oczekiwał przedłożenia szczegółowych wyliczeń czego Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach nie uczynił. Potwierdzenie znalazł z analogicznych powodów argument o występowaniu rażąco niskiej ceny z uwagi na przyjęcie jednoczenie bardzo niskiego poziomu kosztów pośrednich na poziomie (27%). Jak wynika z przedłożonego kosztorysu obejmują one zarówno koszty pośrednie robocizny, jak i sprzętu, zaś dodatkowo w odwołaniu Odwołujący wskazał, że obejmują także koszty ogólne budowy oraz koszty zarządu. Jednocześnie nie wskazał – czy to w wyjaśnieniach, czy to w odwołaniu jakie rodzaju konkretnie są to koszty oraz w jakiej wysokości zostały uwzględnione w przedmiotowym elemencie kosztowym. Z kolei Odwołujący nie podniósł żadnych kontrargumentów w odniesieniu do wskazanej przez Zamawiającego okoliczności pominięcia w wycenie kosztów związanych z zakupem materiałów, wobec czego okoliczność tę należy uznać za bezsporną. Odwołujący poza wskazaniem na otrzymane oferty podwykonawców w żaden sposób nie odniósł się również w wyjaśnieniach do wezwania Zamawiającego w zakresie wykazania kosztów podwykonawstwa. Treść wezwania nie pozostawiła wątpliwości, że zamawiający wzywając odwołującego do wyjaśnień w powyższym zakresie, oczekiwał przedłożenia szczegółowych wyliczeń, obrazujących w jaki sposób zostały wyliczone koszty tego zakresu ceny. Odwołujący w żaden sposób nie sprostał ciążącemu na nim ciężarowi zrealizowania powyższego wezwania, ograniczając się do przywołania ofert podwykonawców oraz oferowanych przez tychże podwykonawców kwot. Zamawiający wskutek powyższego nie miał możliwości weryfikacji w jaki sposób stawka ta została obliczona. W okolicznościach przedmiotowej sprawy należy co prawda zauważyć argument wynikający z wyroku Izby z dnia 15 stycznia 2021 r., o sygn. akt KIO 3348/20 wskazujący, że oferty uzyskane od podwykonawców, w tym zawierające uzgodnione upusty, mogą potwierdzać wysokość zaoferowanej ceny. Niemniej jednak, jeżeli oferty podwykonawców nie umożliwiają weryfikacji w jaki sposób dana cena została obliczona, a wykonawca także nie przedstawia żadnych kalkulacji (w szczególności, gdy zamawiający wprost ich żąda), to oczywistym jest, że taka takie zachowanie nie stanowi o dochowaniu wymogów wynikających z treści wezwania. Odwołujący chcąc prawidłowo wywiązać się z obowiązku w zakresie wyjaśnień, powinien tym samym kwoty wynikające z oświadczeń podwykonawców uwiarygodnić poprzez kalkulacje, pozwalające na potwierdzenie, że faktycznie wszystkie koszty, jakie w zaoferowanej przez podwykonawcę kwocie mają się mieścić i zostały uwzględnione. Tymczasem z treści samych wyjaśnień Odwołującego, nie wynikało, aby zweryfikował on prawidłowość i wiarygodność zawartych w tych oświadczeniach kwot, bezkrytycznie opierając na nich swoją wycenę. Zdaniem składu orzekającego Zamawiający jednoznacznie oczekiwał od Odwołującego złożenia merytorycznych wyjaśnień i kalkulacji w tym zakresie, a nie składania oświadczeń podwykonawców. Tak złożone wyjaśnienia nie mogły pozwolić zamawiającemu na weryfikację, czy przedstawiona cena była ceną prawidłową i realną, gwarantującą wykonanie przedmiotu zamówienia na warunkach opisanych w SWZ. Ponadto twierdzenia Odwołującego w zakresie w jakim wskazał na możliwość uzyskania preferencyjnych stawek z uwagi na wieloletnią współpracę z dostawcami, pozostały przy tym zbyt ogólne. Z samego bowiem faktu, że na bazie długoletniej współpracy z naszymi dostawcami zarówno sprzętu, jak i środków korzystamy z atrakcyjnych rabatów czy upustów cenowych na zakupy, co skutkuje możliwością zaoferowania przez wykonawcę konkurencyjnych cen za wykonanie zamówienia w zakresie m.in. nawierzchni, nie wynika jak ta okoliczność pozwoliła ukształtować cenę zaoferowaną przez odwołującego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego. W szczególności wskazać należy, że wieloletnia współpraca z danymi specjalistami nie stanowi okoliczności, która w jakikolwiek sposób wyróżniałaby odwołującego na tle pozostałych wykonawców na rynku, w tym także biorących udział w przedmiotowym postępowaniu. Współpraca z określonymi dostawcami, nie jest więc przymiotem przysługującym wyłącznie Odwołującemu, a Odwołujący nie wykazał skąd wynika możliwość uzyskania z tego tytułu przewagi konkurencyjnej nad pozostałymi uczestnikami postępowania. Słusznie wskazał w tym zakresie Zamawiający, że Odwołujący nie wskazał czy to skali konkretnego rabatu i upustu, jak również w jakim konkretnym wymiarze przekłada się on na przedstawioną wycenę prawa opcji. W orzecznictwie wskazuje się, że o cenie rażąco niskiej można mówić́ wówczas, gdy oczywiste jest, iż przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę̨ byłoby dla niego nieopłacalne. Analiza przepisów ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że zamawiający może powziąć́ wątpliwości co do wystąpienia podejrzenia rażąco niskiej ceny nie tylko na podstawie całościowej ceny oferty, ale także analizując poszczególne, istotne części składowe, które wydają̨ się̨ rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie ulega wątpliwości, iż ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny poparte być stosownymi dowodami. Przepisy ustawy pzp wskazują jednoznacznie, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę z ceną budzącą wątpliwości. W przepisie mowa jest o „wykazaniu”, czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami czy wyliczeniami. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. Izba stwierdziła w świetle powyższego, że udzielone przez Odwołującego wyjaśnienia nie były wystarczające do uznania, istotna część składowa ceny w zakresie poddanym badaniu przez Zamawiającego (tj. zakres robót objęty prawem opcji) została skalkulowana w prawidłowy sposób, uwzględniała wymagania wynikające z dokumentów zamówienia i gwarantuje należyte wykonanie zamówienia. W związku z tym Izba uznała, że zaistniała podstawa do odrzucenia oferty Odwołującego, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 pzp, a w konsekwencji zarzuty odwołania podlegają oddaleniu. Wobec powyższego Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3182/24 WYROK Warszawa, dnia 4 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias Monika Banaszkiewicz Członkowie: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2024 r. przez wykonawcę Cloudware Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Sąd Apelacyjny we Wrocławiu, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Comarch Polska S.A z siedzibą w Krakowie, orzeka: 1. Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, nr 2, nr 3, nr 5 i nr 6 odwołania. 2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Cloudware Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i 3.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Cloudware Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 3.2. Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: …………………….……….. Sygn. akt: KIO 3182/24 Uzasadnienie Zamawiający – Sąd Apelacyjny we Wrocławiu – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Utrzymanie oraz modyfikacje systemu Centralnego Archiwum Protokołów Elektronicznych, nr sprawy: Z.261.6.2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 lutego 2024 r. pod numerem: 2024/S 43 – 125306. W dniu 2 września 2024 r. wykonawca Cloudware Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 4 Ustawy w zw. z art. 58 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch Polska S.A. (dalej jako „Comarch”), pomimo, że Comarch celowo i świadomie złożył nieprawdziwe oświadczenie o należytym wykonaniu umowy nr 1064535 z ZUS, powodując, że oferta została złożona w sposób sprzeczny z prawem oraz naruszający zasady współżycia społecznego, co doprowadziło do nieważności złożonej przez Comarch oferty; 2. art. 226 ust. 1 pkt 7 Ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 i 2 pkt 2) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2022 poz. 1233) – dalej jako „UZNK”)poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch pomimo, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK z uwagi na fakt, że na potwierdzenie należytego wykonania Umowy nr 1064535 na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS z dnia 29 listopada 2022 r. potwierdzającej spełnienie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale V pkt 2.1 ppkt 2) SWZ, Comarch celowo, przedstawił nieprawdziwe oświadczenie zawarte w Protokole wykonania umowy z dnia 29 listopada 2022 r. o tym, że umowa została wykonana należycie, podczas gdy, w dniu 20 lutego 2019 r. Comarch odebrał skutecznie oświadczenie ZUS o definitywnym, częściowym odstąpieniu od umowy, w tym w zakresie usług utrzymania stanowiących ww. warunek udziału w Postępowaniu; 3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a), b), c) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7, w zw. z art. 110 ust. 1 i 2 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch pomimo, że Comarch powinien zostać wykluczony z Postępowania, nie spełnił warunków udziału w Postępowaniu i nie dokonał skutecznego samooczyszczenia, m.in. z uwagi na fakt, że „Stanowisko Comarch Polska S.A. oraz Comarch S.A. w związku z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Ustawy (…)” dotyczy Umowy wykonawczej nr 1082060 oraz umowy ramowej nr 1066673, nie zaś Umowy nr 1064535, na którą Comarch powołuje się w złożonym wykazie usług oraz w protokole z dnia 29 listopada 2022 r., a także z uwagi na fakt, że Comarch nie dokonał samooczyszczenia w możliwie najkrótszym terminie, pomimo, że już na etapie złożenia oferty miał świadomość, że umowa z ZUS, na którą się powoływał została rozwiązana 19 lutego 2019 r. z winy Comarch; 4. art. 128 ust.1, 128 ust. 4, art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Ustawy w zw. z art. 125 ust. 1 Ustawy poprzez naruszenie zasady jednokrotności wezwania w trybie art. 128 ust. 1 do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych oraz nieuprawnionego dopuszczenia do złożenia przez Comarch w oparciu o art. 128 ust. 4 Ustawy nowego wykazu osób na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu i nieuzasadnionego zaniechania odrzucenia oferty Comarch pomimo, że nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu; 5. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) – zwanym dalej „Rozporządzeniem” poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch, pomimo nieprzedstawienia dowodu określającego, czy usługa wskazana w pkt 1 wykazu usług została wykonana należycie, 6. art. 226 ust.1 pkt 2 lit c) w zw. z art. 125 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch, pomimo, że nie złożył w przewidzianym terminie prawidłowego wykazu usług, potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu; 7. art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 242 Ustawy poprzez nieuprawnione przyznanie punktów w ramach kryterium – Doświadczenie Personelu Wykonawcy w liczbie 13 pkt, pomimo że powinny one wynosić 2 pkt; a w konsekwencji (dotyczy wszystkich zarzutów powyżej) - art. 16 oraz art 17 ust. 1 i 2 Ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zasad zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców zasady przejrzystości i proporcjonalności, a także zasad efektywności i legalizmu. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2. odrzucenie oferty Comarch na podstawie art. 226 ust. 1) pkt 2) lit. a-c) Ustawy, art. 226 ust. 1 pkt 4 oraz ar. 226 ust. 1 pkt 7 Ustawy; 3. dokonanie ponownej oceny ofert z pominięciem oferty Comarch i dokonanie wyboru oferty Odwołującego, W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Cloudware Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 września 2024 r. (pismo z dnia 10 września 2024 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Comarch Polska S.A z siedzibą w Krakowie. Izba stwierdziła, że wykonawca Comarch Polska S.A z siedzibą w Krakowie zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący Comarch Polska S.A z siedzibą w Krakowie pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 września 2024 r. (pismo z dnia 13 września 2024 r.) wnosił o pozostawienie zarzutów odwołania nr 1, 2, 3, 5 i 6 - bez rozpoznania, jako zarzutów spóźnionych oraz oddalenie zarzutów odwołania nr 4 i 7, ewentualnie – w razie nieuwzględnienia powyższego wniosku - o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Zgodnie z art. 14 ust. 2 pkt 2) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wiadomościami, o których mowa w ust. 1, są nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd informacje, w szczególności o wytwarzanych towarach lub świadczonych usługach. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a), b), c) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; Zgodnie z art. 110 ust. 1 i 2 ustawy PZP: 1. Wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. 2. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy PZP, Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy PZP, Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Zgodnie z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Zgodnie z art. 125 ustawy PZP: 1. Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. 2. Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, składa się na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonym zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE)z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz.Urz. UE L 3 z 06.01.2016,, zwanego dalej "jednolitym dokumentem". 3. Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. 4. W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców, oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, składa każdy z wykonawców. Oświadczenia te potwierdzają brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji w zakresie, w jakim każdy z wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. 5. Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w ust. 1, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby. 6. Wykonawca może wykorzystać jednolity dokument złożony w odrębnym postępowaniu o udzielenie zamówienia, jeżeli potwierdzi, że informacje w nim zawarte pozostają prawidłowe. Zgodnie z art. 242 ustawy PZP: 1. Najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. 2. Kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do: 1) jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i funkcjonalnych takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; 2) aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa w 3) aspektów środowiskowych, w tym efektywności energetycznej przedmiotu zamówienia; 4) aspektów innowacyjnych; 5) organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 6) serwisu posprzedażnego, pomocy technicznej, warunków dostawy takich jak termin, sposób lub czas dostawy, oraz okresu realizacji. 3. Ofertę najkorzystniejszą wybiera się wyłącznie na podstawie kryteriów jakościowych, jeżeli, w oparciu o powszechnie obowiązujące przepisy lub decyzje właściwych organów, cena lub koszt są stałe. Zgodnie z art. 16 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 17 ust. 1 i 2 ustawy PZP: 1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zgodnie z art. 58 § 1 i 2 KC: § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła, iż zarzuty oznaczone w odwołaniu jako zarzuty nr 1, 2, 3, 5 i 6 nie podlegały merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę, ponieważ były one w ocenie Izby spóźnione. Izba w tym zakresie w pełni podzieliła argumentację prezentowaną przez Zamawiającego na posiedzeniu i Przystępującego w piśmie procesowym, przyjmując ją jako swoją. Tym samym została wypełniona przesłanka określona w art. 528 pkt 3 ustawy PZP, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nr 4 i 7 nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie w powyższym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba zważa, iż obecne odwołanie z dnia 2 września 2024 r. jest odwołaniem nr 3 złożonym przez tego samego Odwołującego, co odwołanie nr 1 z dnia 7 czerwca 2024 r. i odwołanie nr 2 z dnia 18 lipca 2024 r. Izba wskazuje, iż w wyniku odwołania nr 1, Zamawiający w dniu 14 czerwca 2024 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej (pierwszy wybór oferty Comarch Polska z dnia 28 maja 2024 r.), a w konsekwencji postępowanie odwoławcze zostało umorzone. Podobnie w wyniku odwołania nr 2, Zamawiający w dniu 1 sierpnia 2024 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej (drugi wybór oferty Comarch Polska z dnia 8 lipca 2024 r. ), a w konsekwencji postępowanie odwoławcze zostało ponownie umorzone. Izba zważa, iż zarzuty nr 1, 2, 3, 5 i 6 są w ocenie Izby spóźnione, ponieważ co do zarzutów nr 1, nr 2 i nr 3 możliwość ich podniesienia istniała już przy pierwszym odwołaniu, wobec pierwotnej czynności wyboru oferty Przystępującego, gdyż podstawa faktyczna zarzutu była znana Odwołującemu przy pierwszym wyborze oferty Przystępującego, a mimo to zarzut taki nie został podniesiony w odwołaniu nr 1 (podniesiono go dopiero w odwołaniu nr 2 lub 3), a w przypadku zarzutów nr 5 i nr 6 ze względu na to, iż co do podstawy faktycznej zostały podniesione w pierwszym odwołaniu (znajomość podstawy faktycznej zarzutu przez Odwołującego), jednak Odwołujący w ramach pierwszego odwołania nie skorelował z tym stanem faktycznym obecnie ponoszonej podstawy prawnej zarzutu (naruszenia przepisu ustawy PZP) i obecnego żądania, które mógł i powinien był wówczas podnieść, lecz skorelował z nim wówczas inną podstawę prawną i żądanie, a zarzuty i żądania objęte obecnym odwołaniem w zakresie ich podstawy prawnej i żądania - były dodawane do tej samej, pierwotnej podstawy faktycznej z odwołania nr 1 - dopiero w odwołaniu nr 2 lub nr 3. Przechodząc na kanwę niniejszej sprawy, Izba zważa, iż Odwołujący dowodzi w ramach zarzutu nr 1 – opierając się na Protokole odbioru wykonania umowy ZUS nr 1064535 z dnia 29 listopada 2022 r. podpisanym ze strony Zamawiającego przez Pana Tomasza Bojara oraz ze strony Comarch – przez Pana Grzegorza Zawadzkiego, że wobec faktu, iż od umowy tej ZUS częściowo odstąpił - „nie jest możliwe, aby Umowa została należycie wykonana i nie jest możliwe, aby osoby działające z upoważnienia Zarządu Comarch nie miały wiedzy o tym, że ZUS odstąpił od umowy niemal cztery lata przed podpisaniem rzekomego protokołu i naliczył wielomilionowe kary umowne”. Zdaniem Odwołującego Comarch celowo i świadomie złożył nieprawdziwe oświadczenie, które nie tylko jest sprzeczne z przepisami prawa, ale również takie działanie pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego. Izba zważa, iż podstawa faktyczna zarzutu, tj. Protokół wykonania umowy z dnia 29.11.2022 r. podpisany przez ZUS był znany Odwołującemu już w ramach pierwszego wyboru oferty Comarch Polska, gdyż, jak zauważa Przystępujący „od początku protokół ten (jawny) był załączony do oferty Przystępującego na potwierdzenie należytego wykonania usług wskazanych w pkt 2 Wykazu usług”. Poza tym fakt, iż ZUS odstąpił częściowo od umowy nr 1064535, w ocenie Izby również była znana Odwołującemu jeszcze przed wniesieniem odwołania nr 1, co potwierdzają dowody w postaci artykułu prasowego Money.pl z dnia 20.02.2019 „Comarch traci część umowy z ZUS. Milionowa kara” oraz komunikatu z ZUS z dnia 20.02.2019 r. „ZUS rozwiązał cześć umowy z firmą Comarch”. Powyższe nie zmienia postrzegania Izby dowód wniesiony do odwołania w postaci pisma z ZUS (kopia) – „Oświadczenie o definitywnym, częściowym zakończeniu stosunku zobowiązaniowego powstałego na gruncie umowy z dnia 2 marca 2018 r.”. Nadto Izba zwraca uwagę, iż powoływany w odwołaniu wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 kwietnia 2019 r. o sygn. akt KIO 394/19 co do części, w jakiej ZUS odstąpił i wypowiedział umowę z Comarch i powierzeniu tej części firmie Asseco na utrzymanie KSI ZUS, był lub przynajmniej powinien być znany Odwołującemu jako podmiotowi profesjonalnemu działającemu w branży informatycznej. Tym samym w ocenie Izby, Odwołujący posiadając powyższą wiedzę powinien był podnieść zarzut nr 1 już w odwołaniu nr 1 z dnia 7 czerwca 2024 roku, od czynności pierwszego wyboru oferty Przystępującego – czego nie uczynił. Izba zważa, iż podobnie należy rozpatrywać zarzut nr 2, który w ocenie Izby dzieli los prawny zarzutu nr 1, ponieważ bazuje on na tej samej podstawie faktycznej, znanej Odwołującemu jeszcze przed wniesieniem pierwszego odwołania, w którym nie został on w ogóle podniesiony. Dowodzi tego ta sama podstawa faktyczna, tj. zarzucanie złożenia świadomie przez Comarch nieprawdziwego oświadczenia w postaci Protokołu wykonania, wobec częściowego odstąpienia przez ZUS od umowy nr 1064535 oraz powołanie się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 kwietnia 2019 r. (sygn. akt KIO 394/19). Odwołujący na tej samej podstawie, jak w zarzucie nr 1 – zamiast nieważności oferty (art. 226 ust. 1 pkt 4 Ustawy PZP w zw. z art. 58 § 1 i 2 KC) – zarzucił złożenie jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji (art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 i 2 pkt 2) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Odnosząc się do zarzutu nr 3, w ocenie Izby zarzut ten bazuje na podstawie faktycznej związanej z procedurą samooszczyszczenia (selfcleaning) wynikającej z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 w zw. z art. 110 ust. 1. i 2 ustawy PZP, w związku z częściowym odstąpieniem przez ZUS od umowy nr 1064535. Izba zważa, iż Odwołujący zarzuca, że Comarch zbyt późno rozpoczął procedurę selfcleaningu (nie zawarł jej z własnej inicjatywy w JEDZ, a dokonał jej dopiero na wezwanie Zamawiającego z dnia 12 sierpnia 2024 r.), jak również, że złożone w wyniku wezwania do uzupełnienia części JEDZ z dnia 12 sierpnia 2024 r.: „Stanowisko Comarch Polska S.A. oraz Comarch S.A. w związku z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Ustawy złożone w ramach procedury samooczyszczenia dotyczy Umowy wykonawczej nr 1082060 oraz umowy ramowej nr 1066673, nie zaś Umowy nr 1064535, na którą Comarch powołuje się w złożonym wykazie usług oraz w protokole z dnia 29 listopada 2022 r.” Izba zważa, iż obydwie podstawy faktyczne sprowadzają się do jednej tezy, że w ofercie Comarch nie została złożona deklaracja co do samooczyszczenia, związana z w/w odstąpieniem od umowy nr 1064535 przez ZUS, wskazanej w Wykazie usług. W ocenie Izby, zarzut ten jest jednak spóźniony ze względu na to, iż Odwołujący miał pełną świadomość, że Comarch nie złożył deklaracji, ani dokumentów w ramach samooczyszczenia (co należy podkreślić wynikało z błędnego działania interaktywnego formularza JEDZ, co potwierdził sam Zamawiający: „Zamawiający, przygotowując formularz JEDZ jaki zamieszczony został na platformie zakupowej Zamawiającego (i który wypełniany był przez wykonawców bezpośrednio z poziomu platformy), nie przewidział w nim odpowiedzi na pytania w zakresie podstaw wykluczenia odpowiadających przesłankom z art. 109 ust. 1 pkt 4,5,7 ustawy Pzp”, przy czym obowiązek taki wynikał z rozdziału V ust. 1.1. SWZ), co skutkuje tym, że Odwołujący powinien był zarzucić powyższe już przy pierwszym odwołaniu, zwłaszcza, że zdaniem Izby Odwołujący miał pełną wiedzę zarówno prasową, jak i z wyroku KIO 394/19, że umowa nr 1064535 z ZUS powołana w Wykazie usług została częściowo odstąpiona przez ZUS. Dodatkowo Izba wskazuje, iż sam Odwołujący miał świadomość kwestii samooczyszczenia związanej z odstąpieniem przez ZUS od przedmiotowej umowy, co zostało przez niego przyznane w drugim odwołaniu: „Według najlepszej wiedzy Odwołującego Comarch w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego składał samooczyszczenie, w którym wskazuje na przypadki zaistnienia wobec niego okoliczności wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 w związku z realizacją umów z ZUS. (…) Umowa, w stosunku do której Comarch uprzednio składał oświadczenia o rozwiązaniu z jego winy i nienależytym wykonaniu – nie może być następczo projektem referencyjnym, który ma potwierdzić nabycie przez Comarch wiedzy i doświadczenia”. W dalszej kolejności Izba zważa, iż zarzutem spóźnionym, który co do podstawy faktycznej został podniesiony w pierwszym odwołaniu (znajomość podstawy faktycznej zarzutu przez Odwołującego), jednak Odwołujący w ramach pierwszego odwołania nie skorelował z tym stanem faktycznym podstawy prawnej zarzutu (naruszenia przepisu ustawy PZP) i żądania, które mógł i powinien był podnieść, lecz skorelował z nim inną podstawę prawną i żądanie, a dodatkowe zarzuty w zakresie ich podstawy prawnej i żądania były dodawane do tej samej, pierwotnej podstawy faktycznej dopiero w odwołaniu nr 2 lub nr 3 – jest zarzut nr 5 i nr 6 obecnego odwołania nr 3, tj. „naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch, pomimo nieprzedstawienia dowodu określającego, czy usługa wskazana w pkt 1 wykazu usług została wykonana należycie oraz naruszenia art. 226 ust.1 pkt 2 lit c) w zw. z art. 125 Ustawy - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch, pomimo, że nie złożył w przewidzianym terminie prawidłowego wykazu usług, potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu”. W pierwszej kolejności Izba zważa, że Oświadczenie własne Comarch S.A., na jakim bazuje zarzut nr 5 i nr 6 obecnego odwołania – znajdowało się od początku w ofercie Przystępującego, pomimo tego zarzuty te, dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego nie zostały postawione w odwołaniu nr 1. W odwołaniu nr 1 Odwołujący na podstawie faktycznej dotyczącej w/w Oświadczenia własnego Comarch S.A. powołał je i przytoczył całą argumentację zawartą w zarzucie nr 5 i nr 6 obecnego odwołania, o czym świadczą słowa: „Warunkiem złożenia oświadczenia własnego jest istnienie niezależnego od wykonawcy powodu, uniemożliwiającego przedstawienie referencji lub innych dokumentów”; „Utrzymanie takiej praktyki prowadzi do absurdalnej sytuacji, w której wszyscy wykonawcy powołując się na „własne doświadczenie” będą przedstawiali niepodlegające żadnej weryfikacji dowody w postaci „oświadczenia własnego”; „w analizowanym stanie faktycznym mamy do czynienia z sytuacją, w której Comarch Polska S.A. powołuje się na usługę wykonaną przez Comarch S.A. (podmiot udostępniający zasoby Comarch w Postępowaniu), której odbiorcą jest Comarch S.A.”, która to argumentacja jest dokładną kopią argumentacji zawartej w odwołaniu nr 1 (o czym świadczy dowód nr 3 Przystępującego, w ramach której Odwołujący postawił jednak zupełnie inny zarzut (zarzut nr 2b), tj. naruszenia art. 128 ust. 1 Ustawy PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2) i 3) Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych poprzez zaniechanie wezwania Comarch Polska S.A. do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W ocenie Izby, Odwołujący, na znanej mu podstawie faktycznej wynikającej od początku z oferty Przystępującego (Oświadczenie własne Comarch S.A.), kwestionując przy tym możliwość powoływania się na własne doświadczenie wykonawcy/podmiotu udostępniającego zasoby oraz możliwość posługiwania się „oświadczeniem własnym”, nie zarzucił i nie zażądał odrzucenia oferty Comarch, lecz zażądał uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, tj. uzupełnienia Wykazu usług (w zakresie doświadczenia, o którym mowa w Rozdziale V ust. 2.1. pkt 1) SWZ) wraz z dokumentem określającym, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane należycie. Biorąc powyższe pod uwagę, rację ma Przystępujący, iż: „podniesienie zarzutu 5 i 6 obecnego odwołania biegł od dnia poinformowania o pierwszym wyborze oferty Comarch i powinien był zostać podniesiony już w odwołaniu nr 1 – jako dodatkowy zarzut główny, dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Comarch, obok ewentualnego zarzutu 2b, bazującego na tej samej podstawie faktycznej, ale dotyczącego zaniechania uzupełnienia wykazu i referencji”. Na marginesie, Izba zważa, iż zarzut zaniechania odrzucenia oferty Comarch na w/w podstawie faktycznej Odwołujący postawił dopiero w odwołaniu nr 2 (zarzuty 2 i 3), co potwierdza dowód nr 4 Przystępującego. Dodatkowo Izba zważa, iż w ramach podstawy faktycznej zarzutu nr 5 i nr 6 obecnego odwołania odnośnie kwestionowania podpisu osoby widniejącej na złożonym w ofercie „Oświadczeniu własnym Comarch S.A.” – Pana Piotra Rybkiewicza, że jest on „handlowcem składającym ofertę i nie posiada żadnej wiedzy odnośnie architektury systemu”, należy zwrócić uwagę, iż podpis Pana Piotra Rybkiewicza na „Oświadczeniu własnym Comarch S.A.” na podstawie udzielonego pełnomocnictwa od Comarch S.A. był widoczny od samego początku w ofercie Przystępującego, co oznacza, że również i w tym zakresie obecne zarzuty nr 5 i nr 6 są spóźnione. Izba zważa, iż co prawda Odwołujący w pierwszym odwołaniu nie zarzucał zaniechania wezwania do uzupełnienia Wykazu usług i referencji z powodu kwestionowania osoby Pana Piotra Rybkiewicza i zarzut ten, jako podstawa faktyczna, pojawił się po raz pierwszy w odwołaniu nr 2 (zarzuty nr 2 i nr 3), a następnie został „ponowiony/przepisany do odwołania trzeciego (zarzuty 5 i 6)”, nie zmienia nic w ocenie Izby, ponieważ, jak już Izba wskazała powyżej, podpis Pana Piotra Rybkiewicza na „Oświadczeniu własnym Comarch S.A.” był widoczny od samego początku w ofercie Przystępującego. Izba zważa, iż jedyną nową czynnością Zamawiającego pomiędzy pierwszym a drugim odwołaniem było wezwanie Comarch do złożenia wyjaśnień z dnia 18 czerwca 2024 r., gdzie Odwołujący w odwołaniu nr 2 w ramach zarzutu nr 2 i nr 3 wskazuje: „W dniu 18 czerwca 2024 r. (…) Zamawiający zwrócił się o wskazanie przez Comarch: (i) informacji o tym, kto (jaki podmiot) realizował usługę; (ii) kto (jaki podmiot) może potwierdzić należyte wykonanie tej usług; (iii) czy przedmiotowa usługa dotyczy systemu, który wg stanu faktycznego na dzień składania ofert został wdrożony w co najmniej 100 lokalizacjach. W odpowiedzi na wezwanie, w dniu 25 czerwca 2024 r. Comarch lakonicznie wyjaśnił, że: „Należyte wykonanie usługi może potwierdzić Comarch S.A. ponieważ Comarch S.A. jest usługodawcą udostępniającym Platformę Comarch EDI”. Następnie Comarch wyjaśnił, że Platforma ta „została faktycznie wdrożona w 100 rzeczywistych lokalizacjach”. Comarch nie złożył poprawionego Wykazu usług z którego aktualnie i nadal wynika, że: Odbiorcą usługi jest Comarch S.A. zaś odbiorcą usługi jest Comarch Data Center. Nie przedstawił również wiarygodnego dowodu potwierdzającego należyte wykonanie usługi. Biorąc pod uwagę wyjaśnienia Comarch, z powyższego wynika, że zarówno wykonawcą jak i odbiorcą usługi jest ten sam podmiot czyli Comarch S.A. Jest to jednak zmiana treści Wykazu usług – gdzie jako wykonawcę i odbiorcę usług wskazano 2 różne podmioty: Comarch S.A. i Comarch Data Center”. Izba zważa za Przystępującym, iż: „powyższe wyjaśnienie oraz konstatacja Odwołującego, sprowadzająca się do tego, że CDC równa się Comarch S.A. i że odbiorcą usługi jest Comarch S.A. - nie tylko nie wnosi nic nowego do podstawy zarzutu pierwotnie postawionego w odwołaniu nr 1, ani nie jest faktem nowym, jaki mógłby uzasadniać podniesienie po raz pierwszy zarzutu 2 i 3 dopiero w odwołaniu nr 2 (a zatem i zarzutu 5 i 6 obecnego odwołania) w terminie”. W związku z powyższym, w ocenie Izby, po pierwsze Odwołujący już w odwołaniu nr 1 miał pełną świadomość tego, że Comarch Data Center nie jest żadną spółką z grupy kapitałowej Comarch i nie jest wykonawcą usługi, o czym świadczą słowa w ramach zarzutu 2b odwołania nr 1: „W pierwszej kolejności, Odwołujący zwraca uwagę, że nie istnieje wskazany jako Wykonawca usługi podmiot (osoba fizyczna lub prawna) w postaci Comarch Data Center. Comarch Data Center jest jedynie obiektem przetwarzania danych. Już z tych względów, Zamawiający był zobowiązany do wezwania Comarch w trybie art. 128 ust. 1 do złożenia prawidłowego wykazu usług”, a po drugie co istotne w ofercie Przystępującego jako odbiorca usługi w Wykazie usług został wskazany Comarch S.A., a wyjaśnienia Przystępującego złożone w odpowiedzi na wezwanie z dnia 18 czerwca 2024 r., potwierdziły jedynie pierwotną treść Wykazu. Konkludując, zdaniem Izby, zarzuty nr 2 i nr 3 odwołania nr 2 (obecnie – zarzuty nr 5 i nr 6 odwołania nr 3) nie uzyskały żadnej, nowej podstawy faktycznej. Wyjaśnienie Comarch z dnia 25 czerwca 2024 r. w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśniania z dnia 18 czerwca 2024 r. jest w ocenie Izby oświadczeniem nie zmieniającym w żaden sposób stanu faktycznego znanego Odwołującemu jeszcze w ramach pierwszego wyboru oferty (pozostało niezmienione „Oświadczenie własne Comarch S.A.” złożone w ofercie Przystępującego, jak również pozostało niezmienione wskazanie Comarch S.A. jako odbiorcy usługi w Wykazie usług. Z tego też względu zarzutu nr 1, nr 2 , nr 3, nr 5 i nr 6 są w ocenie Izby spóźnione i jako takie podlegają odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy PZP, z tego względu, iż powinny być one podniesione w odwołaniu nr 1, co do czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej z dnia 28 maja 2024 r. Odnosząc się z kolei do zarzutu nr 4, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust.1, 128 ust. 4, art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Ustawy w zw. z art. 125 ust. 1 Ustawy poprzez naruszenie zasady jednokrotności wezwania w trybie art. 128 ust. 1 do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych oraz nieuprawnionego dopuszczenia do złożenia przez Comarch w oparciu o art. 128 ust. 4 Ustawy nowego wykazu osób na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu i nieuzasadnionego zaniechania odrzucenia oferty Comarch pomimo, że nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu, jest on w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż w rozdziale V ust. ust. 2 pkt. 2.2 SWZ (Podstawy wykluczenia i warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia), Zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, zgodnie z którym wykonawcy mieli wykazać dysponowanie zespołem projektowym, spełniającym warunki udziału wskazane w tabeli stanowiącej Załącznik nr 7 do SWZ. Jednym z członków tego personelu miał być Analityk Wiodący. Jednocześnie Izba wskazuje, iż Zamawiający w rozdziale XIII (Opis kryteriów oceny ofert, badania i oceny ofert) jednym z kryteriów było „Doświadczenie Personelu (D)”, gdzie w ust. 5 wskazano, że „oceniane będzie doświadczenie Personelu skierowanego do realizacji zamówienia, wskazane w wykazie osób złożonym wraz z ofertą, ponad doświadczenie wskazane w celu spełnienia warunków udziału w Postępowaniu”. Zgodnie z tabelą z rozdziału XIII ust. 5 SWZ, Zamawiający miał przyznać punkty za doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Analityka Wiodącego w poniższy sposób: „Zamawiający przyzna 0 pkt. za spełnienie warunku udziału w postępowaniu; Zamawiający przyzna 2 pkt, jeśli osoba ta posiada doświadczenie w zakresie opisanym w warunku udziału w postępowaniu w 2 różnych usługach, ponad spełniające warunki udziału w postępowaniu (łącznie 3 usługi); Zamawiający przyzna 4 pkt, jeśli osoba ta posiada doświadczenie w zakresie opisanym w warunku udziału w postępowaniu w 3 różnych usługach, ponad spełniające warunki udziału w postępowaniu (łącznie 4 usług)”. Izba zważa, iż wraz z ofertą Przystępujący złożył Wykaz osób na potrzeby otrzymania punktów w ramach kryterium Doświadczenie Personelu (D). W treści tego Wykazu, do pełnienia funkcji Analityka Wiodącego, Comarch Polska wskazał p. M. B., prezentując następujące doświadczenie tej osoby: „Opis dodatkowego doświadczenia nr 2 na potrzeby kryterium oceny ofert: Udział w projekcie IT w charakterze analityka wiodącego / głównego analityka koordynującego*: Dostawa oprogramowania Systemu Świteź - odbiorca: Główny Urząd Miar - udział w projekcie w okresie: od 01.10.2019 do: 01.03.2022 - obejmującym: budowę i utrzymanie systemu informatycznego opartego o technologie webowe - o wartości ponad 500 000,00 zł - rola pełniona w projekcie: analityk wiodący - koordynacja zespołem 4 analityków; Opis dodatkowego doświadczenia nr 3 na potrzeby kryterium oceny ofert: 1. Udział w projekcie IT w charakterze analityka wiodącego / głównego analityka koordynującego*: -Budowa i wdrożenie systemu TRANS-TACHO - odbiorca: Główny Urząd Miar - udział w projekcie w okresie: od 01.06.2022 do: 31.12.2023 - obejmującym budowę i utrzymanie systemu informatycznego opartego o technologie webowe - o wartości ponad 500 000,00 zł -rola pełniona w projekcie: analityk wiodący - koordynacja zespołem 4 analityków; Opis dodatkowego doświadczenia nr 4 na potrzeby kryterium oceny ofert: Udział w projekcie IT w charakterze analityka wiodącego / głównego analityka koordynującego*: - System Monitorowania Kosztów Leczenia - odbiorca: Agencją Oceny Technologii Medycznych i Taryfikacji - udział w projekcie w okresie: od 01.08.2021 do: 31.08.2023 - obejmującym budowę i utrzymanie systemu informatycznego opartego o technologie webowe - o wartości ponad 500 000 zł - rola pełniona w projekcie: analityk wiodący - koordynacja zespołem 4 analityków”. W dniu 8 maja 2024 r. Zamawiający wezwał Comarch Polska do złożenia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 126 ustawy PZP. W odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący złożył Wykaz osób, w którym wskazano poniższe doświadczenie p. M. B.: „Opis doświadczenia nr 1 na potrzeby warunku udziału: 1. Udział w projekcie IT w charakterze analityka wiodącego / głównego analityka koordynującego*: - System Monitorowania Kosztów Leczenia odbiorca: Agencją Oceny Technologii Medycznych i Taryfikacji - udział w projekcie w okresie: od 08.2021 do: 08.2023 obejmującym budowę i utrzymanie systemu informatycznego opartego o technologie webowe - o wartości ponad 500 000,00 zł - rola pełniona w projekcie: analityk wiodący - koordynacja zespołem 4 analityków”. Izba zważa, iż z uwagi na fakt, że w treści Wykazu osób, Przystępujący powołał się na to samo doświadczenie Pana M. B. na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i kryteriów oceny ofert w ramach kryterium „Doświadczenie Personelu (D)” w zakresie świadczenia usług na rzecz Agencji Ochrony Technologii Medycznych i Taryfikacji, Zamawiający w dniu 18 czerwca 2024 r. skierował do Comarch Polska wezwanie do uzupełnienia Wykazu osób o następującej treści: „W treści wykazu osób złożonego jako podmiotowy środek dowodowy, Wykonawca powołał się na doświadczenie p. M. B. (analityk wiodący) w realizacji projektu na rzecz Agencja Oceny Technologii Medycznych i Taryfikacji. To samo doświadczenie, Wykonawca wskazał w treści wykazu osób złożonego na potrzeby oceny oferty w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. W związku z powyższym, Zamawiający wzywa Wykonawcę do uzupełniania Wykazu osób złożonego jako podmiotowy środek dowodowy przez wskazanie doświadczenia p. M. B. (dla analityka wiodącego) potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu ujętego w załączniku nr 7 do SWZ dla analityka wiodącego, innego niż doświadczenie wskazane przez Wykonawcę na potrzeby przyznania punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. Brak odpowiedzi na to wezwanie lub ponowne złożenie wykazu osób (jako podmiotowego środka dowodowego) w tym samym brzmieniu jak dotychczas, spowoduje ponowne przeliczenie punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert”. W odpowiedzi na ww. wezwanie, Przystępujący w dniu 25 czerwca 2024 r. złożył uzupełnienie Wykazu osób, w którym wskazał Pana M. B. jako osobę posiadającą doświadczenie Analityka Wiodącego: „Analityk Wiodący – M. B., Opis doświadczenia nr 1 na potrzeby warunku udziału: 1. Udział w projekcie IT w charakterze analityka wiodącego / głównego analityka koordynującego*: - Budowa Krajowego Systemu Informacji o Pożarach Lasów (KSIPL) odbiorca: Instytut Badania Leśnictwa - udział w projekcie w okresie: od 30.12.2021 do: 08.08.2022 - obejmującym budowy i utrzymania systemu informatycznego opartego o technologie webowe - o wartości ponad 500 000 zł - rola pełniona w projekcie: analityk wiodący - koordynacja zespołem 4 – wypełnić gdy dot. analityka koordynującego”. W związku z tak udzieloną odpowiedzią przez Przystępującego, Zamawiający w dniu 26 czerwca 2024 r. skierował do Comarch Polska wezwanie o następującej treści: „W uzupełnionym wykazie osób złożonym w dniu 25.06.2024 r. na potrzeby potwierdzenia spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, w odniesieniu do Analityka wiodącego, wskazali Państwo osobę: M. B., podczas gdy we wcześniej złożonych wykazach osób na potrzeby kryteriów oceny ofert oraz warunków udziału w Postępowaniu, w odniesieniu do Analityka wiodącego wymienili Państwo Pana M. B.. Również w stosunku do tej Osoby (M. B.) Zamawiający wezwał Państwa do uzupełnienia nowego wykazu osób (Pismo z dnia 18.06 2024 r. – Rozdz. II pkt 1). Zamawiający zwraca się o wyjaśnienie, czy w zakresie w/w rozbieżności nazwisk, doszło z Państwa strony do omyłki pisarskiej (co sugerowało by też nazwisko drugiej osoby w wykazie – B.) i należy przyjąć że wykaz w stosunku do Analityka wiodącego dotyczy M. B., czy należy przyjąć że mamy do czynienia z nową, inną osobą skierowaną do realizacji zamówienia jako M. B., nie wskazaną wcześniej w wykazach”. Izba zważa, iż w odpowiedzi na ww. wezwanie, Comarch Polska złożył w dniu 26 czerwca 2024 r. następujące wyjaśnienia: „W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego – Sąd Apelacyjny we Wrocławiu z dnia 26.06.2024 do złożenia wyjaśnień treści podmiotowego środka dowodowego – wykazu osób., Wykonawca – Comarch Polska S.A. wyjaśnia, że doszło do omyłki pisarskiej i należy przyjąć że wykaz w stosunku do Analityka wiodącego dotyczy M. B.” W ocenie Izby, w świetle powyższego, należy uznać, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie doszło do drugiego uzupełnienia Wykazu osób w zakresie doświadczenia Analityka Wiodącego, a wyłącznie do wyjaśnienia omyłki nazwiska osoby wskazanej już w ofercie do pełnienia tej funkcji. Uzupełnienie bowiem dotyczyło wyłącznie doświadczenia Pana M. B. wskazanego w pierwotnym Wykazie osób, co wynikała z treści samego wezwania z dnia 18 czerwca 2024 r., a nie do przedstawienia doświadczenia innej osoby, tj. Pana M. B.. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż wobec treści Wykazu osób złożonego wraz z ofertą przez Przystępującego, a także w Wykazu osób złożonego w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 126 ustawy PZP, w ocenie Izby nie było wątpliwości, że do roli Analityka Wiodącego Przystępujący skierował Pana M. B., na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Dodatkowo należy wskazać, że zgodnie z rozdziałem VI ust. 9 tiret pierwszy SWZ (Wykaz podmiotowych środków dowodowych), wskazano: „Uwaga: wykaz osób na potrzeby warunków musi zawierać te same osoby co wskazane w wykazie osób złożonym wraz z ofertą na potrzeby kryteriów oceny ofert”, co w ocenie Izby jednoznacznie świadczy, że zarówno odnośnie Wykazu osób na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak i odnośnie Wykazu osób złożonym wraz z ofertą na potrzeby kryteriów oceny ofert, dotyczą tej samej osoby, a mianowicie Pana M. B., a nie Pana M. B.. Tym samym, złożony przez Comarch Polska w dniu 25 czerwca 2024 r. uzupełniony Wykaz osób, wskazujący Pana M. B., a nie Pana M. B., jak również, że przedmiotem uzupełnienia Wykazu osób z dnia 25 czerwca 2024 r. było doświadczenie zawodowe zarówno Pana M. B. jako Analityka Wiodącego, jak i Pana Ł. B. jako Programisty systemów informatycznych, przy podobieństwie tych nazwisk, w ocenie Izby dawał uzasadnione podstawy do przyjęcia, że uzupełniony Wykaz osób z dnia 25 czerwca 2024 r. zawierał omyłkę pisarską, która możliwa była do wyjaśnienia. Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego nie doszło do drugiego i niedozwolonego uzupełnienia Wykazu osób (nowego Wykazu osób), a w konsekwencji nie sposób uznać, iż Przystępujący nie wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. ust. 2 pkt. 2.2 SWZ. Z tego też względu, w ocenie Izby, zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do ostatniego zarzutu nr 7, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 242 Ustawy poprzez nieuprawnione przyznanie punktów w ramach kryterium – Doświadczenie Personelu Wykonawcy w liczbie 13 pkt, pomimo że powinny one wynosić 2 pkt, jest on w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż zgodnie z rozdziałem XIII ust. 5 SWZ (Opis kryteriów oceny ofert, badania i oceny ofert), Zamawiający wskazał, iż: „W ramach Kryterium Doświadczenie Personelu (D), oceniane będzie doświadczenie Personelu skierowanego do realizacji zamówienia, wskazane w wykazie osób złożonym wraz z ofertą, ponad doświadczenie wskazane w celu spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. Punktacja w kryteriach zostanie przyznana na podstawie złożonego z ofertą wykazu osób – wg Załącznika nr 8 do SWZ. Niezłożenie wykazu osób lub jego wypełnienie w sposób uniemożliwiający dokonanie oceny przez Zamawiającego będzie skutkowało przyznaniem 0 pkt. W ramach tego kryterium można uzyskać maksymalnie 20 pkt”, przy czym punkty będą przyznawane według zasad opisanych w tabeli znajdującej się pod ustępem 5 SWZ. Izba wskazuje, iż na potwierdzenie spełnienia ww. kryterium, Przystępujący przedłożył Wykaz osób sporządzony według wzoru stanowiącego Załącznik nr 8 do SWZ, w którym opisał doświadczenie w projektach następujących osób: - Pan Ł. R. – udział w projektach realizowanych na rzecz Comarch Software und Beratung AG, Comarch AG, CA Consulting S.A.; - Pan M. B. - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Głównego Urzędu Miar, Głównego Urzędu Miar, Agencji Oceny Technologii Medycznych i Taryfikacji; - Pan M. M. - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości, Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Comarch Software und Beratung AG; - Pan Ł. B. - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Comarch Software und Beratung AG, Comarch AG; - Pani M. P. - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Comarch S.A., Comarch S.A; - Pan Ł. W. - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu, Comarch S.A., Comarch S.A.; - Pan K. S.-K. - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Comarch S.A., Comarch S.A., Comarch Inc.; - Pan Grzegorz Wieczorek - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Comarch AG, Comarch Softwareund Beratung AG. Izba zważa, że powyższy zarzut Odwołującego oparty jest na stwierdzeniu, iż doświadczenie pracowników Przystępującego zdobywane w ramach projektów realizowanych na rzecz spółek z grupy kapitałowej Comarch jest niewiarygodne, o czym świadczą słowa: „budzi istotne wątpliwości co do prawdziwości oświadczeń w tym zakresie” i „całkowicie nieweryfikowalne” oraz że prowadzi do „absurdu”, ponieważ zdaniem Odwołującego doświadczenie takie nie podlega żadnej weryfikacji, w wyniku czego ocena oferty Przystępującego staje się „iluzoryczna”. Izba nie podziela powyższego poglądu Odwołującego, ponieważ, jak zauważa Przystępujący „większość dostaw i usług w branży IT, realizowanych przez duże koncerny działające w grupach kapitałowych – odbywa się w ich podstawowym wymiarze na zasadzie podwykonawstwa pomiędzy spółkami w grupie – celem dostarczenia finalnej usługi czy towaru. Wynika to z tego, że poszczególne spółki specjalizują się w określonych rodzajach działalności i w różnych produktach”, co jednoznacznie potwierdza dowód nr 5 załączony do pisma procesowego Przystępującego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała za wiarygodne twierdzenia Przystępującego, iż: „w GK Comarch główna działalność produkcyjna (wytwórstwa oprogramowania) oraz usługowa (świadczenie usług IT o różnorodnym charakterze) odbywa się w Polsce i jest realizowana przez pracowników zatrudnionych w spółkach mających siedzibę w Polsce. Kontrakty zawierane przez zagraniczne spółki z GK Comarch, pomimo że są one zawierane za granicą – również co do zasady realizowane są – na zasadzie podwykonawstwa – przez spółki Polskie, w głównej mierze przez Comarch S.A. i jego pracowników lub współpracowników”. Tym samym Izba nie znalazła podstaw, aby kwestionować doświadczenie pracowników Przystępującego zdobyte w spółkach w ramach grupy kapitałowej Comarch, którzy realizują prace „na zlecenie spółek z Grupy lub nawet na zlecenie własne (projekty wewnętrzne)”. Nadto Izba zważa, że zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy PZP, Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W ocenie Izby, Odwołujący nie udźwignął ciężaru dowodowego twierdzeń o niewiarygodności i nieweryfikowalności doświadczenia pracowników zdobywanego w ramach zleceń wewnątrz grupy kapitałowej Comarch, a w konsekwencji twierdzenia Odwołującego Izba uznała za gołosłowne. Niezależnie od powyższego, Izba zważa, że ani przepisy ustawy PZP ani zapisy SWZ w przedmiotowym postępowaniu nie wyłączają możliwości powoływania się na tak zdobyte doświadczenie. Z tego też względu, w ocenie Izby, zarzut ten jest niezasadny. Izba zważa, iż stosownie do art. 553 ustawy PZP, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 3 sentencji, miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio odrzucenia odwołania w zakresie zarzutów nr 1, nr 2, nr 3, nr 5 i nr 6 odwołania oraz kosztów postępowania, a zatem były postanowieniami. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter merytoryczny, ponieważ odnosiło się do oddalenia odwołania w zakresie zarzutów nr 4 i nr 7 odwołania. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1 i 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 8 ust. 1 i 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: 26 …

…Sygn. akt: KIO 3178/21 WYROK z dnia 15 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 października 2021 r. wniesionego przez wykonawcę Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Białe Błota z siedzibą w Białych Błotach, przy udziale wykonawcy P. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DROMAKS P. M. z siedzibą w Bydgoszczy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Białe Błota z siedzibą w Białych Błotach: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej połączone z ujawnieniem informacji zawartych w piśmie z dnia 8 października 2021 r. stanowiących wyjaśnienia złożone przez wykonawcę P. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DROMAKS P. M. z siedzibą w Bydgoszczy wraz z załącznikami z tym zastrzeżeniem, że ujawnieniu nie podlegają informacje dotyczące danych wrażliwych, tj. danych osobowych oraz warunków zatrudnienia zawarte w treści ww. załączników. 2. Kosztami postępowania obciąża: zamawiającego Gminę Białe Błota z siedzibą w Białych Błotach i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) a także kwotę 202,73 zł 00 gr (słownie: dwieście dwa złote siedemdziesiąt trzy grosze) uiszczone przez wykonawcę Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów noclegu; 2.2 zasądza od zamawiającego Gminy Białe Błota z siedzibą w Białych Błotach na rzecz wykonawcy Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy kwotę 13 802,73 zł (słownie: trzynaście tysięcy osiemset dwa złote siedemdziesiąt trzy grosze). Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................................... Sygn. akt KIO 3178/21 Gmina Białe Błota (dalej: „Zamawiający” lub „Gmina”) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) - zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp” w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Bieżące utrzymanie dróg gruntowych na terenie Gminy Białe Błota na lata 2021/2022” (dalej: „Postępowanie"). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17 września 2021 r. pod numerem 2021/BZP00183947/01. Wartość zamówienia jest niższa niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp. W dniu 25 października 2021 r. wykonawca Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: „Odwołujący” lub „ wykonawca Projbud”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1. badaniu i ocenie ofert; 2. wyborze przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy P.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DROMAKS P. M. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: „DROMAKS” lub „Przystępujący” lub „Wykonawca”), pomimo iż: - do dokonania wyboru doszło w warunkach naruszenia jawności postępowania i zasad uczciwej konkurencji; - podlegała ona odrzuceniu; 3. uznaniu za częściowo skuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa względem wyjaśnień i dokumentów przedłożonych przez DROMAKS w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oferty, 4. nieujawnieniu Odwołującemu pozostałej części wyjaśnień DROMAKS w przedmiocie rażąco niskiej ceny oraz dokumentów przedłożonych przez tego wykonawcę wraz z wyjaśnieniami na wezwanie Zamawiającego w celu wykazania, iż złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, pomimo: a. niewystarczającego (de facto braku) uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w tym zakresie, a tym samym nieudowodnienia zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, b. niezłożenia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ogóle w odniesieniu do załączników do wyjaśnień (dokumentów przedłożonych wraz z wyjaśnieniami). 5. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy DROMAKS pomimo zaoferowania przez tego Wykonawcę ceny za realizację zamówienia (względnie istotnych części składowych tej ceny) będącej ceną rażąco niską i niewykazania przez niego w złożonych wyjaśnieniach, że zaoferowana cena jest uzasadniona. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1. art. 74 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 i art. 239 ust. 1 Pzp polegające na: a) prowadzeniu przez Zamawiającego Postępowania oraz dokonanie wyboru oferty wykonawcy DROMAKS w sposób sprzeczny z regułami uczciwej konkurencji i zasadą przejrzystości, poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, która nie mogła zostać w sposób rzetelny i pełny zweryfikowana przez Odwołującego pod kątem zawierania przez tą ofertę rażąco niskiej ceny z uwagi na uznanie przez Zamawiającego za częściowo prawidłowe zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, dokonanego przez wykonawcę DROMAKS w odniesieniu do wyjaśnień, przedłożonych przez tego Wykonawcę na wezwanie Zamawiającego - w części oraz w odniesieniu do załączonych do tych wyjaśnień dokumentów, pomimo iż - nie było ku temu podstaw, albowiem uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie zawiera wymaganych elementów ani argumentów, potwierdzających jego zasadność, nie przedłożono żadnych dowodów na poparcie zastrzeżenia, a tym samym zastrzeżenie należy uznać za nieuzasadnione (de facto niedokonane); - w odniesieniu do dokumentów załączonych do wyjaśnień nie złożono w ogóle zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa; b) nieudostępnieniu Odwołującemu (z naruszeniem zasady jawności postępowania) żądanych przez niego dokumentów postępowania w postaci pełnej treści wyjaśnień DROMAKS z dnia 8.10.2021 r. w przedmiocie rażąco niskiej ceny oferty wraz z załącznikami, czym naruszono zasadę uczciwej konkurencji; a w konsekwencji - wybór jako najkorzystniejszej oferty DROMAKS w sytuacji naruszenia jawności postępowania i zasad uczciwej konkurencji ewentualnie, w przypadku nie podzielenia przez Izbę zarzutu jak w pkt 1 powyżej lub uznania, że nie uzasadnia on uwzględnienia odwołania i unieważnienia zaskarżonych czynności, również: 2. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z ust. 1, ust. 2 pkt 1 i 4 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 i art. 239 Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy DROMAKS z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji, pomimo iż podlegała ona odrzuceniu z uwagi na okoliczność, iż zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia jako całości oraz w odniesieniu do jej istotnych części składowych (w szczególności ceny za realizację poz. 1, 2, 5, 5a, 6, 8, 10, 11 i 13-15 kosztorysu ofertowego DROMAKS), niższą o ponad 30% od średniej cen ofert złożonych w postępowaniu, którego to domniemania Wykonawca nie obalił i nie uzasadnił zaoferowanej ceny. Mając na uwadze powyższe na podstawie art. 554 ust. 1 i 3 Pzp Odwołujący wniósł o: 1. merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania w całości, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania w całości na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, 3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego odwołania oraz tych, które zostaną przedłożone w toku rozprawy, na okoliczności podane w niniejszym odwołaniu lub w momencie ich przedłożenia, 4. nakazanie Zamawiającemu: 4.1 unieważnienia zaskarżonych czynności: - wyboru oferty najkorzystniejszej, - badania i oceny ofert, 4.2 powtórzenia czynności badania ofert, 4.3 udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień w zakresie ceny złożonej oferty, złożonych przez DROMAKS w dniu 8.10.2021 r. - w całości, bez anonimizacji i wraz ze wszystkimi załącznikami; ewentualnie również: 4.4. odrzucenia oferty DROMAKS jako zawierającej rażąco niską cenę, 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z rachunkiem, który zostanie przedłożony na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania wykonawca Projbud podniósł m. in., że w Postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców, tj. Odwołujący, DROMAKS i BPRD Sp. z o.o. w Bydgoszczy. Zamawiający pismem z dnia 7 października 2021r. wezwał DROMAKS do wyjaśnień dotyczących ceny zaoferowanej w ofercie, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie, oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych, zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207 z późn. zm.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zamawiający zauważył, że cena oferty złożonej przez DROMAKS wynosi 848 066,55 zł brutto i w porównaniu z średnią arytmetyczną cen złożonych ofert stanowi 64,62 % tej wartości i wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, co budzi wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ. Zamawiający w szczególności zwrócił uwagę Wykonawcy, czy w cenie oferty uwzględnione zostały wszystkie elementy dotyczące przedmiotu zamówienia wynikające z opisu przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na powyższe wezwanie DROMAKS złożył w dniu 8 października 2021 r. wyjaśnienia określonej, powołując się w pewnym zakresie na załączone do nich dokumenty. W treści wyjaśnień wskazał na przyjęty przez siebie sposób kalkulacji ceny i argumenty, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą cenę, w tym odległość miejsca realizacji prac od siedziby tego lub jego bazy sprzętowej, uwzględnione ceny materiałów/pracy sprzętu, przyjęcie jako podstawy wyliczeń norm wewnątrzzakładowych, swoje wieloletnie doświadczenie, wybór optymalnej metody wykonania zamówienia przy najlepszym wykorzystaniu zasobów materiałowych i sprzętowych. Zwrócił uwagę na istotne, w jego ocenie, różnice pomiędzy jego sytuacją a sytuacją innych oferentów, dotyczące lokalizacji ich baz sprzętowych (Lisi Ogon vs. Bydgoszcz), oraz na należyte wykonanie przez siebie w przeszłości analogicznych zamówień. Podkreślił także (jego zdaniem niezrozumiały) fakt zmiany ofert przez innych Wykonawców w stosunku do poprzedniego, unieważnionego postępowania w tym samym przedmiocie (obniżenie ceny jednej z ofert o ok 500.000 i podwyższenie drugiej z nich o podobną wartość), co zdaniem DROMAKS miało sztucznie wypaczyć obraz w postępowaniu i średnią cen ofertowych. W dniu 18 października 2021 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty DROMAKS. W dniu 19 października 2021 r., w odpowiedzi na wniosek Odwołującego Zamawiający udostępnił dokumenty postępowania: korespondencję pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą DROMAKS, z tym, że w odniesieniu do złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 8 października 2021 r. Zamawiający częściowo zanonimizował ów dokument oraz nie przekazał Odwołującemu załączników do tych wyjaśnień, powołując się na zastrzeżenie przez DROMAKS tajemnicy przedsiębiorstwa. W pozostałym zakresie wyjaśnienia Zamawiający odtajnił i udostępnił Odwołującemu. 1. Zarzuty dotyczące nieujawnienia treści wyjaśnień i załączników do nich - naruszenie zasady jawności i uczciwej konkurencji. Odwołujący podniósł, że rozpoznawanej sprawie Zamawiający, w odpowiedzi na wniosek Projbud, udostępnił jedynie w części dokumenty i wyjaśnienia złożone przez DROMAKS w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty. Co prawda Zamawiający trafnie (decyzją z dnia 19 października 2021 r.) dostrzegł, że złożone wyjaśnienia w znakomitej większości pod względem przedmiotowym nie mogą w ogóle stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa i ujawnił je Odwołującemu, jednak bezzasadnie utrzymał zastrzeżenie w stosunku do części wyjaśnień, obejmujących wynagrodzenie pracowników DROMAKS uwzględnione w kalkulacji zawartej w wyjaśnieniach oraz niektórych innych wyliczeń tam zawartych (przekazanych Odwołującemu w wersji „zaciemnionej”, a także w odniesieniu do załączników do wyjaśnień (w tym ofert podmiotów trzecich), odmawiając ich ujawnienia Odwołującemu. Powodem takiego stanu rzeczy było zawarte w wyjaśnieniach zastrzeżenie ich treści jako tajemnicy przedsiębiorstwa, o treści jak niżej: „(...) składam wyjaśnienia dotyczące podejrzenia rażąco niskiej ceny. Jednocześnie, z uwagi iż zawarte w wyjaśnieniach informacje nie są powszechnie znane i dotyczą spraw organizacyjnych, handlowych, w tym kontrahentów oraz stosowanych przez Wykonawcę marż i sposób jej kalkulacji w ramach przedsiębiorstwa, a ich ujawnienie może działać na niekorzyść Wykonawcy, zastrzegam, że powyższe wyjaśnienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Zdaniem Odwołującego powyższe zastrzeżenie pozostaje bezskutecznie w całości z uwagi na niesprostanie przez DROMAKS wymogom z art. 18 ust. 3 Pzp. DROMAKS nie podjął nawet próby wykazania zaistnienia którejkolwiek z przesłanek traktowania złożonych wyjaśnień i załączonych do nich dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności nie podjął choćby próby wskazania, jakiego rodzaju starania podjął w celu zachowania tych informacji w tajemnicy, a tym bardziej nie udowodnił ich podjęcia. Nie wykazał, że również jego kontrahenci (od których pochodzą załączone do wyjaśnień oferty czy faktury) traktują sporne informacje jako poufne. Nie wykazał również w żaden sposób, ani nawet nie podniósł twierdzeń w tym zakresie, jakiego rodzaju wartość gospodarczą posiadają podniesione informacje. Nie podjął próby wykazania czy choćby opisania, jakiego rodzaju szkodę mógłby ponieść przez ich ujawnienie. Jednozdaniowe powołanie się na zastrzeżenie tajemnicy, stanowiące jedynie powtórzenie normy prawnej art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, bez choćby próby jej odniesienia do sytuacji wykonawcy i poparcia dowodami nie spełnia wymogu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i nie uzasadnia odstępstwa od zasady jawności, rządzącej postępowaniami w sprawie zamówień publicznych. W ocenie Odwołującego należało też pamiętać, że to Wykonawca pozostaje dysponentem tajemnicy swojego przedsiębiorstwa, która jako wyjątek od zasady jawności postępowania musi być traktowana ściśle. Obowiązek zachowania informacji w tajemnicy może zatem dotyczyć wyłącznie takich dokumentów i informacji, w odniesieniu do których wyraźnie to zastrzeżono. W treści zastrzeżenia dwukrotnie wskazano, iż obejmuje ono treść wyjaśnień. Bezpodstawne było zatem uznanie za objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i odmowa udostępnienia załączników do wyjaśnień, w szczególności - ofert handlowych i faktur pochodzących od podmiotów trzecich, zwłaszcza że odnoszącą się do nich treść wyjaśnień Zamawiający odtajnił. Nieujawnienie ww. informacji (tak jak ich zastrzeżenie blokowo) stanowi naruszenie przepisów postępowania i czyni zastrzeżenie bezskutecznym, a zaniechanie odtajnienia uzasadniającym uwzględnienie odwołania i unieważnienie zaskarżonych czynności, z wyborem oferty najkorzystniejszej włącznie. 2. Rażąco niska cena oferty DROMAKS. Izba uznała za bezcelowe przytaczanie uzasadnienia dotyczącego ww. zarzutu, ponieważ został on postawiony jako zarzut ewentualny na wypadek, gdyby nie potwierdził się zarzut z pkt 1. Stanowisko Zamawiającego Pismem z dnia 10 listopada 2021 r. 1. Zamawiający odpowiedział na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości a także dopuszczenie dowodów powołanych w treści odpowiedzi na odwołanie oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według rachunków załączonych do pisma i złożonych na rozprawie. W uzasadnieniu w zakresie zarzutu z pkt 1 odwołania Zamawiający wskazał, że bezzasadny jest zarzut Odwołującego jakoby wykonawca DROMAKS nie uzasadnił tajemnicy przedsiębiorstwa i nie objął ją załączników do wyjaśnień. Wykonawca wprost napisał, iż „wyjaśnienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”, co zdaniem Zamawiającego należy rozumieć jako całość złożonych wyjaśnień. Zamawiający po przeanalizowaniu treści wyjaśnień uznał, iż objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa nie jest w pełni zasadne. W związku z powyższym w dniu 19.10.2021 roku przesłał do wykonawcy DROMAKS zawiadomienie o odtajnieniu części informacji. De facto Zamawiający utrzymał zasadność objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa jedynie w zakresie stawek za roboczogodzinę płacy operatorów sprzętu, a co z tym związane wyliczeń kosztów pracy sprzętu zawierających stawkę roboczogodziny pracy operatorów, kopie umów o pracę z zawartymi przez Wykonawcę DROMAKS z pracownikami oraz oferty handlowe pomiędzy wykonawcą DROMAKS a innymi przedsiębiorcami dotyczące ceny za kruszenie gruzu betonowego, cenę piasku, dostawy betonu, żużla, fakturę za olej napędowy oraz kopię dowodu rejestracyjnego pojazdu SKODA. Wszystkie pozostałe informacje zostały uznane jako zastrzeżone bezzasadnie i tym samym udostępnione wykonawcy Projbud po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Zdaniem Gminy należy zwrócić uwagę, iż poza załącznikami do wyjaśnień odtajniono zdecydowanie ponad 90% treści złożonych wyjaśnień. Jednocześnie należy podkreślić, iż takie dowody jak umowy o pracę, faktury oraz oferty handlowe mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, a ujawnienie ich przez Zamawiającego innemu wykonawcy biorącemu udział w postępowaniu byłoby naruszeniem przepisów art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Reasumując Zamawiający stwierdził, że powyższe zarzuty Odwołującego dotyczące wyboru oferty najkorzystniejszej, zaniechania odrzucenia oferty, uznaniu za częściowo skuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez wykonawcę DROMAKS są bezzasadne i nie zasługują na uwzględnienie. Zamawiający stał na stanowisku, że dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z zasadami określonymi w SWZ oraz ogłoszeniu o zamówieniu, oferta wykonawcy DROMAKS uzyskała najwyższą ilość punktów obliczoną według wzoru opisanego w SWZ. Zamawiający stwierdził, że nie miał podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy DROMAKS. Wykonawca spełniał wszystkie wymagania opisane w SWZ, złożył szczegółowe wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny oferty, mimo iż został wezwany do ich złożenia wyłącznie w wyniku sztucznego zawyżenia średniej arytmetycznej cen złożonych ofert przez jednego z wykonawców (cena oferty 200% wartości szacunkowej). Zamawiający podniósł, że prawidłowo uznał za częściowo skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez nieujawnianie stawki za roboczogodzinę oferowanej przez wykonawcę DROMAKS zatrudnionym pracownikom, umów o pracę oraz ofert handlowych z innymi przedsiębiorcami. Stawka za roboczogodzinę pomiędzy przedsiębiorcą a pracownikiem oraz umowy o pracę są informacjami poufnymi, z kolei oferty handlowe posiadają dla przedsiębiorcy wartość gospodarczą i również są informacjami poufnymi. Dane te są objęte szczególną ochroną, a Odwołujący się, konkurujący w wielu postępowaniach Zamawiającego z Przystępującym, próbuje zdaniem Zamawiającego bezprawnie wejść w posiadanie informacji, które stanowią tajemnicę. Ostatecznie stwierdził, że powyższe zarzuty Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie i mając na celu zmuszenie Zamawiającego do odrzucenia prawidłowo złożonej oferty i wyboru znacznie droższej oferty Odwołującego. Podobnie jak przy streszczeniu uzasadnienia odwołania z tożsamych powodów Izba pominęła w odpowiedzi na odwołanie uzasadnienie dotyczące zarzutu ewentualnego zawartego w pkt 2. W dniu 10 listopada 2021 r. Odwołujący przesłał pismo procesowe, w którym ustosunkował się do wniosków Przystępującego, zawartych w piśmie z dnia 28 października 2021 r. zwierającym oświadczenie o przystąpieniu Wykonawcy do postępowania odwoławczego oraz zawarł uzupełnił stanowisko w zakresie zarzutu z pkt 1 odwołania. W toku posiedzenia Izby z udziałem stron i Przystępujacego oraz rozprawy Przystępujący wycofał wniosek o odrzucenie odwołania z uwagi na brak pełnomocnictwa i brak podpisu oraz wniosek o oddalenie odwołania z uwagi na brak interesu wykonawcy Projbud do skorzystania ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną przez Zamawiającego oraz oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego wyrażone w pismach procesowych oraz na rozprawie Izba ustaliła, co następuje. Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony w treści odwołania (zreferowanej powyżej) i odpowiedzi na odwołanie i jest właściwie pomiędzy stronami bezsporny. Z tych względów Izba uznała za niecelowe jego dalsze powielanie. Strony różnią się jedynie w jego interpretacji oraz co do wniosków wyciąganych z zastanych okoliczności faktycznych, szczególnie ich ocenie prawnej. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 505 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba za konieczne uznała przytoczenie przepisów Pzp, których naruszenie Zamawiającemu zarzucał Odwołujący oraz tych, na które wskazywał w swojej argumentacji Zamawiający i Przystępujący, które zostały powołane poniżej. Przepis art. 16 Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Według art. 18 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zaś zgodnie z ust. 3 ww. przepisu nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Natomiast zgodnie z art. 74 ust. 1 Pzp protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. Zaś według ust. 2 ww. artykułu załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym, że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków - przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu. Po dokonaniu wszechstronnej i wyczerpującej analizy zgłoszonych zarzutów Izba stwierdziła, że zarzut pierwotny dotyczący naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 74 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Wobec powyższego Izba zgodnie z intencją Odwołującego bez rozpoznania pozostawiła zarzut ewentualny wskazany w pkt 2 pettitum odwołania, postawiony na z ostrożności, tj. na wypadek nieuwzględnienia pierwotnego zarzutu. W tym zakresie Izba podziela i aprobuje stanowisko wyrażone w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 października 2021 r. zapadłego w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 53/21, w treści którego stwierdzono m. in: „Na wstępie należy zaznaczyć, że zdaniem Sądu Okręgowego nie może być wątpliwości co do tego, iż zaskarżony wyrok KIO nie zawiera rozstrzygnięcia co zarzutu nr 5 odwołania, ponieważ KIO (słusznie) uznała zarzut 5 z odwołania jako ewentualny i w konsekwencji postąpiła z nim tak samo jak postępuje się z roszczeniem ewentualnym w razie uwzględniania roszczenia głównego - nie orzeka się o nim. Zarzut ewentualny na gruncie niniejszego postępowania należy zestawić z powszechnie przyjętym i uznanym cywilistycznym roszczeniem ewentualnym. Ani prawo zamówień publicznych ani kodeks postępowania cywilnego nie precyzują pojęcia zarzutu ewentualnego. Jednakże ani jeden, ani drugi akt prawny nie ograniczają możliwości sformułowania zarzutu czy też roszczenia ewentualnego. Dodatkowo judykatura dopuszcza taką konstrukcję procesową. Skoro zatem dopuszczalne jest podnoszenie roszczenia ewentualnego w postępowaniach prowadzonych na podstawie KPC, to także w pełni dopuszczalne jest podnoszenie zarzutu ewentualnego w postępowaniach prowadzonych na podstawie sPzp. W orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje się, iż żądanie ewentualne zgłaszane jako dodatkowe na wypadek niemożności uwzględnienia przez Sąd żądania zasadniczego, jest szczególnym przypadkiem kumulacji roszczeń. Przy uwzględnieniu żądania zasadniczego Sqd nie orzeka w ogóle o żądaniu ewentualnym, a czyni to jedynie, gdy brak podstaw do uwzględnienia żądania zasadniczego (tak: wyroki Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia 1996 r., III CRN 58/95, nie publ., z dnia 12 stycznia 2012 r., IV CSK 219/11, nie publ. i z dnia 4 października 2012 r., I CSK 100/12, nie publ.). Podobnie wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 18 października 2013 r., sygn. akt 111 czp 58/13, OSNC 2014, nr 6, poz. 62 stwierdzając, że powód może sformułować w powództwie żądanie ewentualne, na wypadek nieuwzględnienia przez sąd żądania głównego, oraz w wyroku z dnia 26 stycznia 1979 r.(sygn. akt IV CR 403) wskazując, iż zgłoszenie żądania ewentualnego stanowi szczególny przypadek kumulacji przedmiotowej w procesie - mianowicie sąd orzeka o żądaniu ewentualnym wtedy, gdy oddali powództwo o świadczenie zgłoszone na pierwszym miejscu. Wniosek więc jest taki, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą uwzględnienie zarzutu głównego skutkuje brakiem podstaw do rozpoznawania zarzutu ewentualnego, a tym samym i braku podstaw badania dowodów czy też okoliczności faktycznych dotyczących żądania ewentualnego skoro żądanie ewentualne nie jest przedmiotem orzeczenia wskutek uwzględnienia zarzutu głównego”. Powracając jednak na grunt zarzutów rozpoznawanej sprawy wskazanych w pkt 1 odwołania podkreślić należy, że nie pozostawia żadnych wątpliwości, iż zasada jawności postępowania wyrażona w art. 18 ust. 1 Pzp jest jedną z naczelnych zasad, na których opiera się system zamówień publicznych, która ma przyczyniać się nie tylko do przejrzystości prowadzonych postępowań, ale również wywiera wpływ na zachowanie konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wyjątek o wskazanej zasady zawiera natomiast ust. 3 powyższego przepisu, który stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649) - dalej: „uznk” - jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Definicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera art. 11 ust. 2 uznk, zgodnie, z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności. Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należy, że aby określone informacje mogły zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, muszą w stosunku do nich zostać spełnione łącznie następujące warunki: 1) są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne posiadające wartość gospodarczą, 2) informacje nie mogą być ujawnione do wiadomości publicznej, 3) przedsiębiorca podjął niezbędne działania, aby zachować poufność danych informacji. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że w sytuacji, gdy okaże się, że jedna z tych przesłanek nie zostanie spełniona, to określona informacja nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa i każdy może z niej korzystać bez ograniczeń. W aspekcie powyższego należy dojść do logicznego wniosku, że aby skutecznie zastrzec informacje, jako tajemnicę przedsiębiorstwa, należy spełnić łącznie dwie przesłanki. Po pierwsze, oznaczyć określone informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa (z uwzględnieniem trzech elementów, omówionych wyżej: wartości gospodarczej, poufności oraz podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności. Po drugie, wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa danego wykonawcy. Brak ziszczenia się którejkolwiek z dwóch wymienionych wyżej przesłanek, pociąga za sobą uznanie, że wyjaśnienia nie zawierają informacji mających walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Dlatego wykonawca, składając wyjaśnienia zawierające informacje stanowiące - według niego - tajemnicę przedsiębiorstwa, musi zdawać sobie sprawę z ryzyka, które podejmuje: brak skutecznego wykazania, że dane informacje zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa, skutkuje ich ujawnieniem. Kolejnym zagadnieniem niezwykle istotnym z punktu widzenia skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest określenie terminu zastrzeżenia, jak również wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z powołanymi powyżej postanowieniami SIWZ oczywistym jest, że wykonawca zobligowany był dokonać tego nie później niż w terminie złożenia wyjaśnień. Wobec tego z powyższego, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie. Spóźniona próba wykazania będzie uznana za bezskuteczną, ponieważ nie pozostawia żadnych wątpliwości, że inicjatywa w powyższym zakresie należy wyłącznie do wykonawcy, który w odpowiednim momencie postępowania winien bez wezwania udowodnić Zamawiającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień, tj. wykazania w złożonych wyjaśnieniach, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno być traktowane, jako rezygnacja z - przewidzianej zasadami SIWZ wspartymi przepisami prawa - ochrony, co aktualizuje po stronie Zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Podkreślenia wymaga, że prowadzone przez Zamawiającego badanie skuteczności zastrzeżenia określonych informacji powinno opierać się wyłącznie na analizie zasadności i skuteczności wykazania, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Niewykazanie zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa należy uznać za równoznaczne ze stwierdzeniem, że określone informacje podlegają ujawnieniu. Oznacza to, że dane informacje mogą rzeczywiście stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, ale wykonawca, poza subiektywnym przekonaniem, że informacje te - ze względu na jego interes - nie powinny zostać ujawnione, powinien w sposób przekonujący wykazać, że nie należy ich ujawniać, jako że stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z uzasadnień orzeczeń KIO wynika, że wykonawca winien starannie i z rozwagą formułować uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a „Samo powoływanie się na klauzule poufności, bez jakiegokolwiek podania ku temu powodów, nie może uzasadniać uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne, a jedynie stwarza wrażenie, że klauzule te są wyłącznie pretekstem do uniemożliwienia konkurencji weryfikacji oferty wykonawcy” (wyrok KIO z 6 maja 2015 r., sygn. akt KIO 807/15). Izba stoi na stanowisku, że na ochronę przed ujawnieniem nie zasługuje uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zawierające ogólnikowe stwierdzenia czy przytoczenie orzeczeń KIO: „standardowe, ogólne stwierdzenia mające służyć chronieniu opisu technicznego nie uzasadniają zastrzeżenia informacji chociażby z tej racji, że przeciwstawia się temu dobro publiczne” (wyrok KIO z 28 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 256/17), a „wykonawca będzie zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić, czy choćby uprawdopodobnić, ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa” (wyrok KIO z 23 marca 2017 r., sygn. akt KIO 421/17). Izba zauważa, że wykonawcy, redagując wykazanie zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, często ograniczają się do ogólnie znanych twierdzeń, bez wskazania na konkretne uwarunkowania, pozwalające na ustalenie zasadności odstąpienia od zasady jawności informacji. Takie ogólnikowe stwierdzenia, bez przywołania okoliczności, potwierdzających konieczność objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, nie mogą skutkować utajnieniem określonych informacji, a same deklaracje i twierdzenia to zbyt mało, ponieważ wykonawca jest zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także wykazać ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić należy, że obowiązek wykazania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w złożonych wyjaśnieniach ma z jednej strony znaczenie dyscyplinujące dla wykonawcy, (ponieważ jest on zobowiązany do wykazania celowości zastrzeżenia określonych informacji, nie zastrzega bezrefleksyjnie dokumentów, jako niepodlegających ujawnieniu), a z drugiej - jest ułatwieniem dla Zamawiającego, skracając czas analizy skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca powinien zawsze mieć świadomość, że informacje przez niego złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, zostaną ujawnione, jeżeli przekonująco nie wykaże, że zasługują one na objęcie ochroną przed dostępem osób trzecich. Przenoszą powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy Izba po dokonaniu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego doszła do przekonania, że zarzuty odwołania zasługują na uwzględnienie. U podstaw takiego zapatrywania Izby legły następujące argumenty. W myśl regulacji przepisów obowiązującego prawa, które zostały zacytowane powyżej niezaprzeczalnym jest, że Przystępujący opatrując składane wyjaśnienia - zawarte w piśmie z dnia 8 października 2021 r. dotyczące wyjaśnienia występowania w ofercie DROMAKS ceny rażąco niskiej - klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa” nie mógł ograniczyć się jedynie do oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, bowiem są informacjami organizacyjnymi handlowymi, w tym kontrahentów i stosowanych marż, sposób kalkulacji ceny, nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej ale również wykazać, że zastrzeżone informacje mają właśnie taki charakter jak również okoliczności związane z ich zabezpieczeniem i zachowaniem w poufności. Jednozdaniowe zastrzeżenie zawarte w ww. piśmie należy traktować właśnie w ten sposób, ponieważ nie zostały one poparte stosownymi wyjaśnieniami nie mówiąc już o jakichkolwiek dowodach, które miałby służyć wykazaniu tego, że zastrzeżone informacje posiadają taki walor jaki przypisywał im Przystępujący, czyli stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Izby Przystępujący nie sprostał temu zadaniu, bowiem przedstawione przez niego uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa do złożonych wyjaśnień ma charakter niezwykle ogólny, lakoniczny i w zasadzie ogranicza się do jednego zdania o następującej treści: „Jednocześnie, z uwagi iż zawarte w wyjaśnieniach informacje nie są powszechnie znane i dotyczą spraw organizacyjnych, handlowych, w tym kontrahentów oraz stosowanych przez Wykonawcę marż i sposób jej kalkulacji w ramach przedsiębiorstwa, a ich ujawnienie może działać na niekorzyść Wykonawcy, zastrzegam, że powyższe wyjaśnienia stanowią tajemnice przedsiębiorstwa”. Zatem nie można uznać nawet, że wykonawca wyjaśnił a nie mówiąc już o tym, że wykazał, że zastrzeżone informacje nie powinny zostać udostępnione z uwagi na zawartą w nich tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący nie przedstawił też żadnych dowodów w rozpoznawanym zakresie, które powinny zostać przedstawione chociażby w warstwie wykazania przesłanki dotyczącej tego, że przedsiębiorca podjął niezbędne działania, aby zachować poufność danych informacji. Na podstawie zacytowanych jednozdaniowych wyjaśnień Przystępującego nie sposób ustalić czy zastrzeżone przez wykonawcę posiadają wartość gospodarczą, a jeśli tak, to jaką. Co istotne, w złożonych wyjaśnieniach o ile wykonawca wspomniał, że zastrzeżone informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej to nie podał jakichkolwiek informacji na temat tego, czy podjął niezbędne działania, aby zachować poufność danych informacji. Biorąc pod uwagę powyższe stwierdzić należy, że wykonawca DROMAKS nie wykazał spełnienia żadnej z przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 2 uznk a zatem informacje, które zostały przez niego zastrzeżone nie zasługują na ochronę i podlegają ujawnieniu, czego Zamawiający zaniechał, co skutkowało naruszeniem następujących przepisów: art. 74 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Na końcu swoich rozważań Izba pragnie wyjaśnić, że, pomimo, że Izba uznała, że Przystępujący nie wykazał w sposób odpowiedni wypełnienia wszystkich przesłanek niezbędnych do zachowania informacji zawartych w wyjaśnieniach w poufności to w odniesieniu do informacji wrażliwych tj. dane osobowe oraz warunki zatrudnienia zawarte w treści ww. załączników Izba utrzymał poufność zastrzeżonych informacji. Za przyjęciem takiego stanowiska przez Izbę przemawia to, iż jest wiedzą w zasadzie powszechną, że informacje wrażliwe w postaci danych osobowych lub też warunki zatrudnienia mają charakter poufny. Wynika to wprost z przepisów prawa obowiązującego w kraju. Izba uznała, że z uwagi na te szczególne uwarunkowania informacje te nie powinny być ujawniane. Konkludując, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu przesądza o tym, że w ramach rozpoznawanego postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, stwierdzić należy, że rozpoznawane odwołanie zasługiwało w całości na uwzględnienie i w konsekwencji Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej połączone z ujawnieniem informacji zawartych w piśmie z dnia 8 października 2021 r. stanowiących wyjaśnienia złożone przez wykonawcę P. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DROMAKS P.M. z siedzibą w Bydgoszczy wraz z załącznikami z tym zastrzeżeniem, że ujawnieniu nie podlegają informacje dotyczące danych wrażliwych, tj. danych osobowych oraz warunków zatrudnienia zawarte w treści ww. załączników. Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W związku z tym Izba kosztami postepowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3178/21 zgodnie z art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 ust. 1 i 2 lit. a i b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) obciążyła w całości Zamawiającego jako stronę przegrywającą. Izba wskazuje, że na koszty postępowania odwoławczego składał się: wpis w kwocie 10 000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3 600 zł oraz koszt noclegu w kwocie 202,73 zł. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: .................................... 18 …

…Sygn.akt KIO 2184/25 Sygn. akt KIO 2187/25 WYROK Warszawa dnia 7 sierpnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniach 2 lipca 2025r. i 1 sierpnia 2025r. w sprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2025 r. przez odwołujących: 1. Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 2. Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Urząd do Spraw Cudzoziemców ul. Koszykowa 16, 00-564 Warszawa z udziałem przystępujących: 1.Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2184/25) 2.Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2187/25) po stronie odwołujących orzeka: oddala odwołania i umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów cofniętych przez odwołujących wskutek uwzględnienia zarzutów oraz zmian dokumentacji postępowania przez zamawiającego kosztami postępowania obciąża odwołujących: 2.1.Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 2.2.Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) i: zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołujących: 3.1. Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 3.2. Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) przez każdego z odwołujących w kwocie po 15.000,00 zł. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisów od odwołania zasądza od odwołujących: 4.1. Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 4.2. Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), od każdego z odwołujących po 1.800,00 zł (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego Urząd do Spraw Cudzoziemców ul. Koszykowa 16, 00-564 Warszawa, kwotę stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………………… uzasadnienie Sygn.akt KIO 2184/25 i KIO 2187/25 Odwołania dotyczą postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na: „ Modernizację oraz utrzymanie wraz ze wsparciem technicznym Systemu Pobyt (w tym Krajowego Systemu Konsultacyjnego) oraz portalu (Moduł Obsługi Spraw) numer referencyjny sprawy: 10/MODERNIZACJA SYSTEMU POBYT/PN/25 Zamówienie zostało ogłoszone przez Zamawiającego w dniu 20.05.2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2025-OJS 96-324683 Sygn.akt KIO 2184/25 Na podstawie art. 505 ust. 1, art 513 pkt 1, art. 514 ust. 1 oraz art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (zwaną dalej „PZP”), Odwołujący wniósł odwołanie od czynności sformułowaniatreści ogłoszenia oraz treści specyfikacji warunków zamówienia niezgodnie z PZP - przez: 1.[BRAKI W OPZ -DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA ] - opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie udostępnienia dokumentacji Systemu w sposób uniemożliwiający oszacowanie kosztu realizacji zamówienia i zastąpienie go wizją lokalną niepozwalająca na realne zapoznanie się z Systemem - czym naruszono naruszenie art 134 ust. 2 pkt 4) Pzp., art. 99 ust. 1 i 4 Pzp. oraz art. 353[1] kc. w zw. z art. 8 ust 1 Pzp., art. 16 i 17 Pzp. i art. 131 ust. 2 Pzp. 2.[BRAKI W OPZ -DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA - ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 1] - opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie udostępnienia dokumentacji Systemu w sposób uniemożliwiający oszacowanie kosztu realizacji zamówienia i zastąpienie go wizją lokalną niepozwalająca na realne zapoznanie się z Systemem - czym naruszono naruszenie art. 134 ust. 2 pkt 4) Pzp., art. 99 ust. 1 i 4 Pzp. oraz art. 353[1] kc. w zw. z art. 8 ust 1 Pzp., art. 16 i 17 Pzp. i art. 131 ust. 2 Pzp. 3. [ROZWÓJ ZDEFINIOWANY - ZARZUT GŁÓWNY ] - niepełny, niewyczerpujący, zdawkowy i nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia w zakresie Rozwoju Zdefiniowanego co uniemożliwia oszacowanie pracochłonności usług Rozwoju Zdefiniowanego i ich wycenę - co prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 4.[ROZWÓJ ZDEFINIOWANY - ZARZUT EWENTUALNYna wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 3] - niepełny, niewyczerpujący, zdawkowy i nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia w zakresie Rozwoju Zdefiniowanego co uniemożliwia oszacowanie pracochłonności usług Rozwoju Zdefiniowanego i ich wycenę - co prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 5.[STATYSTYKI BŁEDÓW I DANE HISTORYCZNE ] - niepełny opis przedmiotu zamówienia poprzez brak udostępnienia wykonawcom statystyk i danych historycznych dotyczących Usług Utrzymania Systemu, którymi dysponuje aktualny wykonawca usług AXIANS, co uniemożliwia oszacowanie pracochłonności Usługi Utrzymania - co prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 6.[OKRES PRZEJŚCIOWY ] - opis przedmiotu zamówienia niezapewniający konkurencyjnych warunków przejęcia usług od dotychczasowego wykonawcy AXIANS - przez brak określenia okresu przejściowego - co powoduje opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, naruszający zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp, art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 3551 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 7. [WSPARCIE SPRZĘTU - OPIS USŁUGI ] - opisanie przedmiotu zamówienia odnośnie w zakresie Usługi wsparcia sprzętu w sposób niepełny, niejasny, niedookreślony, uniemożliwiający skalkulowanie oferty przez Wykonawcę czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 8.[WSPARCIE SPRZĘTU - SPRZĘT ZAKUPIONY W PRZYSZŁOŚCI ] - opisanie przedmiotu zamówienia odnośnie w zakresie Usługi wsparcia sprzętu w sposób niepełny, niejasny, niedookreślony, uniemożliwiający skalkulowanie oferty przez Wykonawcę - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 9.[DATY KALENDARZOWE] - opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie terminów realizacji usług za pomocą dat kalendarzowych, pomimo braku obiektywnej przyczyny uzasadniającej taki sposób określenia terminów - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp. art. 436 pkt 1 Pzp. w zw. z art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. Wnioski odwołania Odwołujący wnosi o: 1.Uwzględnienie odwołania; 2.W razie uwzględnienia odwołania - o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zastępującego Odwołującego w postępowaniu odwoławczym. Żądania odwołania Odwołujący żąda nakazania Zamawiającemu przez Krajową Izbę Odwoławczą dokonania zmian Specyfikacji - w sposób określony w uzasadnieniu odwołania (odwołanie - akta sprawy). Termin wniesienia odwołania Ogłoszenie o zamówienia oraz SW Z opublikowano w dniu 20 maja 2025 roku. Wartość zamówienia w postępowaniu przekracza progi unijne, odwołanie wniesione zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 1) Pzp. w terminie 10-dni. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez Odwołującego szkody. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jest podmiotem zdolnym do jego wykonania, może być pozbawiony możliwości złożenia oferty i uzyskania zamówienia w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP oraz może ponieść szkodę z powodu nie uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wskazuje, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż w wyniku uregulowania zapisów SW Z w sposób naruszający przepisy PZP został pozbawiony uczestnictwa w postępowaniu na uczciwych i zgodnych z prawem warunkach, możliwości złożenia ważnej i konkurencyjnej oferty, ze względu na posiadanie odpowiedniego doświadczenia. Interes Odwołującego wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. Odwołujący ma prawo do wniesienia odwołania w rozumieniu art.505 ust.1 PZP. Odwołujący przekazał kopię odwołania Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 zł został uiszczony. Izba na podstawie potwierdzonych faktów, wskazanych powyżej, stwierdza brak przesłanek do odrzucenia odwołania w rozumieniu art.528 PZP. Izba na podstawie potwierdzonych faktów, wskazanych powyżej, stwierdza prawo do wniesienia odwołania w rozumieniu art.505 ust.1 PZP. W odpowiedzi na odwołanie Sygn. akt. KIO 2184/25 z dnia 24 czerwca 25r. ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE Działając w myśl art. 521 ust. 1 i art. 526 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej „Pzp", Zamawiający wnosi odpowiedź na odwołanie wniesione w dniu 30 maja 2025 r. Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie Zamawiający: 1)uwzględnia odwołanie w części w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numeracją 1,2,3,4,5; 2)uwzględnia w całości oznaczonych w odwołaniu numeracją 7 i 9; 3)oddala w całości oznaczonych w odwołaniu numeracją 6,8; Uzasadnienie uwzględnienia i oddalenia zarzutów zostało opisane w Załączniku nr 1 do Odpowiedzi. Załącznik nr 2 do Odpowiedzi stanowią pliki z dokonanymi zmianami w dokumentacji zamówienia: Pliki: Zał nr 1 do OPZ zmiany 17.06.2025 Plik 2: Zał nr 1 do swz - OPZ z poprawkami przed rozprawą 18.06.2025 Plik 3: Zał nr 1 do Załącznika nr 1 do OPZ zmiany (dotyczy zmiany nr 11) Plik 4: Zał nr 2 do OPZ - Statystyka Plik 5: Zał nr 2 do SWZ - PPU z poprawkami przed rozprawą Plik 6: Zał nr 2 do Załącznika nr 1 do OPZ - zmiany (dotyczy zmiany nr 18) Plik 7: Zał nr 3 do Zał 1 do OPZ - zmiany- Zaprojektowanie i zbudowanie systemu podsystemu KSK 2.0 (zm nr 54) - akta sprawy. Ponadto tytułem wstępu Zamawiający przedstawi charakterystykę systemu, tym samym uzupełniając uzasadnienie swojego stanowisko w zakresie czynności wskazanych w pkt 1)-3). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców (dalej: KZREW) został utworzony na podstawie przepisów ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 769 z późn. zm.) (art. 449 ustawy o cudzoziemcach). KZREW jest prowadzony przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w scentralizowanym systemie informatycznym o nazwie System Pobyt. Jego głównym celem jest wspomaganie organów administracji publicznej w realizacji zadań publicznych w obszarze migracji oraz azylu, w tym związanych z kontrolą legalności pobytu, udzielaniem zezwoleń w sprawach migracyjnych oraz związanych z udzieleniem ochrony międzynarodowej lub krajowej, wydawaniem lub wymianą dokumentów cudzoziemcom oraz nakładaniem sankcji administracyjnych na cudzoziemców. System Pobyt i prowadzony w nim KZREW wspiera zapewnienie bezpieczeństwa państwa oraz bezpieczeństwa i porządku publicznego. System Pobyt stanowi kluczowe narzędzie wspierające realizację polityki migracyjnej, azylowej oraz wizowej Unii Europejskiej oraz element wdrożenia Schengen acquis w Polsce. Dane zawarte w KZREW wspierają działania związane z zapobieganiem nielegalnej migracji, kontrolowaniem ruchu wizowego, monitorowaniem pobytu cudzoziemców oraz prowadzeniem kontroli legalności zatrudnienia. Połączenie Systemu Pobyt z właściwymi narzędziami statystycznymi ułatwia analizowanie trendów migracyjnych, ocenę skuteczności działań urzędów i służb, a także usprawnia raportowanie na poziomie krajowym i unijnym (np. wobec Frontexu, EUAA czy Eurostatu). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazu w sprawach cudzoziemców składa się z prawie 40 rejestrów szczegółowo obrazujących historię pobytu cudzoziemca od momentu pierwszego wniosku cudzoziemca dotyczącego podjęcia czynności lub zaistnienia zdarzenia mogących w skutkach prowadzić do legalizacji pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (złożenia wniosku wizowego, dotyczącego pobytów czasowych, wniosku o ochronę międzynarodową, o ochronę czasową, udzielenia zgody na wjazd, itd.) do momentu rozstrzygnięcia kwestii dotyczącej legalności pobytu cudzoziemca (od uzyskania przez cudzoziemca obywatelstwa Rzeczypospolitej Polskiej, poprzez uzyskanie przez cudzoziemca tytułów lub dokumentów pobytowych lub objęcie cudzoziemców formami ochrony międzynarodowej, bądź krajowej). Ponadto rejestry obrazują również konsekwencje dla cudzoziemca wynikające z nieprzestrzegania prawa migracyjnego stosowanego przez Rzeczpospolitą Polską (wpis do wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany, a na podstawie tego wpisu również możliwość umieszczania wpisu do Systemu Informacyjnego Schengen do celu odmowy wjazdu i pobytu na terytorium Schengen, zobowiązania cudzoziemca do powrotu, wydalenia). Oprócz kompleksowych danych alfanumerycznych i biometrycznych dotyczących cudzoziemca (w tym zachowanej dla użytkowników historii zmian tożsamości), w KZREW przechowywane są informacje dotyczące całości zdarzeń związanych z ich historią migracyjną (szczegółowe informacje o wnioskach, postanowieniach, decyzjach administracyjnych, orzeczeniach sądu, wydawanych dokumentach - wraz z ich wizualizacją cyfrową). Dzięki temu System Pobyt umożliwia nie tylko identyfikację i weryfikację tożsamości cudzoziemców, w tym osób potencjalnie stanowiących zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa, bezpieczeństwa i porządku publicznego, ale też umożliwia organom administracji publicznej, służbom oraz innym podmiotom realizującym zadania publiczne, dostęp do zagregowanej informacji dotyczącej historii migracyjnej cudzoziemców, umożliwiając kompleksowo odtworzenie statusu migracyjnego cudzoziemców na potrzeby postępowań toczących się przed organami Rzeczypospolitej Polskiej. W ramach KZREW oraz narzędzi zaimplementowanych w Systemie Pobyt, właściwe organy realizują część swoich zadań publicznych wynikających z przepisów prawa krajowego, a także z zobowiązań międzynarodowych Polski jako członka Unii Europejskiej (np. przeprowadzenie czynności procesowych w toku postępowań administracyjnych polegających na zaopiniowaniu przez właściwe służby czy wjazd lub pobyt cudzoziemca nie stanowi zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego, wprowadzanie danych do systemów wielkoskalowych UE, np. System Informacyjny Schengen, prowadzenie konsultacji wizowych z państwami członkowskimi i krajowymi organami wizowymi). W celu usprawnienia procedur administracyjnych prowadzonych względem cudzoziemców w Systemie Pobyt zapewniono integrację z krajowymi systemami innych instytucji, w tym z Systemem Rejestrów Państwowych, systemami organów odpowiedzialnych za bezpieczeństwo państwa oraz utrzymanie porządku publicznego a także z wybranymi systemami wielkoskalowymi UE (System Informacyjny Schengen, Wizowy System Informacyjny, System Wjazdu/Wyjazdu). W celu poprawy efektywności prowadzonych postępowań administracyjnych System Pobyt został zintegrowany z Modułem Obsługi Spraw (także prowadzonym przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców), gdzie zapewniona została możliwość wypełniania elektronicznych formularzy wybranych wniosków w sprawach legalizacji pobytu i przekazywania ich treści do KZREW. W przyszłości w MOS uruchomiona będzie e-usługa dla wnioskodawców, umożliwiająca skuteczne wniesienie podań w formie elektronicznej (po zakończeniu się procesu legislacyjnego regulującego tę kwestię). KZREW zawiera dane osobowe, w tym dane podlegające szczególne ochronie zgodnie z art. 9 ust. 1 oraz art. 10 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (ogólnego rozporządzenia o ochronie danych) (Dz. Urz. UE, L 2016.119.1 z późn. zm.),a co za tym idzie architektura i procesy przetwarzania danych podlegają ścisłej ochronie zgodnie z przepisami o ochronie danych osobowych. Dostęp do Systemu Pobyt posiadają wyłącznie uprawnione podmioty, a każdorazowe przetwarzanie danych musi mieć podstawę prawną. Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców stanowi kluczowy element infrastruktury informacyjnej Państwa w obszarze zarządzania polityką migracyjną, azylową, bezpieczeństwa wewnętrznego oraz nadzoru nad legalnością pobytu cudzoziemców na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Jego krytyczne znaczenie wynika przede wszystkim z zakresu przetwarzanych danych i z zapewnienia funkcjonalności, które umożliwiają współpracę wielu organów (wizowych i migracyjnych) i służb wewnątrz kraju, a także na poziomie międzynarodowym, co jest niezbędne w zwalczaniu przestępczości transgranicznej, nielegalnej migracji i terroryzmu. System Pobyt i prowadzony w jego ramach KZREW jest kluczowym ogniwem umożliwiającym spełnienie międzynarodowych zobowiązań Polski jako członka UE. Zapewnienie bezpieczeństwa tego systemu oraz przetwarzanych w nim danych jest kwestią zasadniczą dla interesów Rzeczypospolitej Polskiej. W tym kontekście należy zwrócić uwagę, że awaria, utrata dostępu przez organy publiczne i służby do Systemu Pobyt lub niedostosowanie Systemu Pobyt do wielkoskalowych systemów UE oraz właściwych rejestrów krajowych może sparaliżować kluczowe procedury administracyjne i sądowe oraz zdestabilizować działania instytucji państwowych (powodując chaos prawny, naruszenie terminów procesowych, naruszenie praw osób trzecich, utratę zaufania obywateli), a także uniemożliwić wypełnianie zobowiązań międzynarodowych Rzeczypospolitej Polskiej wynikających z członkostwa w Unii Europejskiej oraz obszarze Schengen. W konsekwencji wpłynie to negatywnie na m.in. interes gospodarczy, fiskalny, czy rynek pracy Rzeczypospolitej Polskiej oraz na wizerunek państwa na arenie międzynarodowej. Takie sytuacje (awarie lub utrata dostępu), czy działania wpływające na integralność i bezpieczeństwo danych, które w konsekwencji uniemożliwią prawidłową identyfikację cudzoziemców, przede wszystkim w sposób drastyczny narażą bezpieczeństwo Państwa. System Pobyt jest zatem kluczowy dla funkcjonowania Państwa i bezpieczeństwa jego obywateli oraz obywateli UE. Zamawiający dołożył wszelkiej staranności aby zapisy opisu przedmiotu zamówienia zostały sformułowane w sposób zrozumiały, szczegółowy, jasny, rzeczowy i wyczerpujący. Zamawiający zdaje sobie sprawę, że dobrze sporządzony opis przedmiotu zamówienia zabezpiecza przede wszystkim jego interesy. Pozwala zatem na precyzyjne określenie wymagań względem wykonawców, co ogranicza ryzyko współpracy z podmiotem niemogącym podołać powierzonym obowiązkom. Przejrzyste kryteria oceny ofert i jasno zdefiniowane warunki realizacji zamówienia, określenie precyzyjnie opis przedmiotu zamówienia zapobiegają potencjalnym sporom i nieporozumieniom na dalszym etapie współpracy. Dodatkowo Zamawiający w celu uniknięcia zarzutów, że przedmiot został za mało szczegółowo opisany czy sprecyzowany zawarł w swojej dokumentacji obowiązek wizji lokalnej. Odbycie wizji lokalnej miało stanowić źródło pozyskania dodatkowych informacji, stanowiących dopełnienie wiedzy o warunkach zamówienia, niezbędnych do złożenia oferty. A stało się podstawą do sformułowania zarzutu przez Odwołującego. Doświadczenia Zamawiającego z przeprowadzonych dotychczas dwóch przetargów IT, dotyczących tego samego systemu, dowiodły, że opisy były wystarczające. Tym bardziej, że żaden z Wykonawców nie zgłaszał takich uwag, Zamawiający; założył, że podobnie sformułowane opisy spełnią swoją rolę również tym razem. Krótkie opisy zmian miały jedynie sygnalizować docelowy kierunek i rezultat modyfikacji, natomiast przeprowadzenie pełnej analizy zagadnień, określenie możliwych rozwiązań technologicznych i zaproponowanie rekomendowanego rozwiązania stanowić będzie zadanie Wykonawcy na etapie realizacji umowy. Doceniając potrzebę bardziej precyzyjnego - przedstawienia zmian, Zamawiający rozszerzył opisy w miarę możliwości, unikając jednocześnie narzucania konkretnych rozwiązań, których opracowanie pozostawił Wykonawcy do realizacji po podpisaniu umowy. Ponadto w ocenie Zamawiającego niektóre z żądań Odwołującego mają efektywnie na celu zmianę istoty celu przetargu z rozwoju systemu informatycznego w określonym przez Zamawiającego kierunku oraz utrzymania związanej z tym systemem infrastruktury na w istocie określenie przedmiotu zamówienia jako bieżącego utrzymania systemu informatycznego z ewentualnym rozwojem do bliżej nieokreślonego stanu, co wyklucza możliwość realizacji przez Zamawiającego postulatów, o których mowa w art. 17 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy dodatkowo wskazać, że uprawnienie Zamawiającego do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie ze swoimi uzasadnionymi potrzebami jest podstawowym prawem Zamawiającego. Ma on więc prawo do takiego formułowania postanowień umownych, w tym katalogu kar umownych, które zabezpieczą spełnienie przez wykonawcę zobowiązania wzajemnego w sposób należyty. Z treści odwołania należy domniemywać, że Odwołujący kwestionuje uzasadnione potrzeby zamawiającego. Wskazać należy, że to zamawiający jest gospodarzem postępowania i jest uprawniony do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który najpełniej odpowiada jego potrzebom. W sytuacji, w której Zamawiający wymaga realizacji zamówienia w okresie przejściowym, wykonawca nie jest uprawniony do kwestionowania tego wymogu tylko z tego powodu, że nie jest w stanie mu sprostać. W takim przypadku wykonawca może natomiast rozważyć zasadność swojego uczestnictwa w takim postępowaniu. Podsumowując swoje stanowisko Zamawiający ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do tego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb i to zrobił w prowadzonym postepowaniu. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia miał na względzie treść art. 17 Pzp a więc uzyskanie najlepszej jakości wykonania zamówienia w ramach przeznaczonych środków na ten cel. Zamawiający tworząc opis przedmiotu wymagania dążył do sformułowania opisu stanowiącego odzwierciedlenie jego rzeczywistych potrzeb. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia uwzględniając art. 99 ust. 4 Pzp, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Podkreślenia jednak wymaga, że powyższa norma nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia, postanowień umowy wymagań, praw, które dla Wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności. W orzecznictwie KIO podkreśla się niejednokrotnie, że sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby Zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia, jego cech i funkcjonalności ze swej natury stanowi pewne ograniczenie kręgu wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę, co w samo sobie nie może być utożsamiane z naruszeniem Pzp. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego dopuścić wszystkich wykonawców działających na danym rynku, a jedynie takich, którzy zaspokoją obiektywne, niedyskryminujące i uzasadnione potrzeby Zamawiającego, pozwalając na osiągnięcie założonego efektu. W dniu 30 czerwca 2025r. odwołujący COMARCH odniósł się do stanowiska w odpowiedzi na odwołanie. PISMO ODWOŁUJĄCEGO COMARCH POLSKA S.A. Działając w imieniu Odwołującego Comarch Polska S.A., w związku z wniesieniem w dniu 30 maja 2025 r. odwołania do Prezesa tut. Izby, a także w związku z otrzymaniem odpowiedzi na odwołanie wniesionej przez Zamawiającego w dniu 24 czerwca 2025 r., Odwołujący poniżej składa następujące twierdzenia i wnioski w zakresie poszczególnych zarzutów odwołania. Ad. 1 - Zarzut nr 1 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 1. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Treścią żądania Odwołującego było uzupełnienie OPZ o istotne informacje opisujące system Pobyt oraz Portal MOS od strony technicznej. Informacja o wolumetrii (tj. liczbie użytkowników, pojemności baz danych i liczbie komunikatów) jest tylko jedną z tych informacji technicznych niezbędnych do poprawnego zrozumienia przedmiotu zamówienia. Odwołujący zwraca uwagę, że w zakresie przedmiotu zamówienia jest między innymi wykonanie szeregu modyfikacji ww. systemów. Stąd do oszacowania pracochłonności tych prac niezbędne są także inne (poza wolumetrią) informacje techniczne o tym jak zbudowane są modyfikowane/rozbudowywane systemy. Takie informacje nie zostały przez Zamawiającego nadal udostępnione. Nie można zatem przyjąć, że Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu numer 1. Treścią żądania było znacznie więcej - mianowicie uzupełnienie aktualnie zawartego w rozdziałach XNXNI OPZ opisu Systemu Pobyt oraz Portalu MOS o informacje istotne do określenia złożoności tych systemów oraz technologii ich wytworzenia. W szczególności Zamawiający nie udostępnił w OPZ: -opisu procesów biznesowych realizowanych przez każdy z systemów, -opisu architektury logicznej i technicznej, -opisu warstwy sprzętowo-programowej (opis użytego w systemie zestawu technologii, języków programowania, baz danych, serwerów aplikacji i wszystkich komponentów wraz z podaniem czy Zamawiający posiada do nich licencje czy prawa autorskie) -listy wykorzystywanych licencji wraz z określeniem czy Zamawiający posiada prawa do sublicencjonowania np. na środowiska testowe i deweloperskie oraz podaniem numerów wersji tych komponentów. -opisu powiązań z systemami zewnętrznymi. W konsekwencji Wykonawca nadal nie jest w stanie ani zredagować ewentualnych pytań, ani nawet przygotować się merytorycznie do wizji lokalnej. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 1. Ad. 2 - Zarzut nr 2 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOW E/W IZJA LOKALNA - ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 1) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 2. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Zamawiający zobowiązał się do wydłużenia wizji lokalnej do trzech dni roboczych. Takiej zmiany SW Z nie sposób uznać za uwzględnienie (choćby częściowe) postulatów odwołania. Istotą zarzutu było przede wszystkim pozostawienie wykonawcom niewystarczającego czasu na przeanalizowanie dokumentacji i przygotowanie oferty. Odwołujący ponownie zwraca uwagę na zakres przedmiotu zamówienia - obejmujący 99 zadań, które należy na etapie ofertowania przeanalizować i wycenić. Przyjmując nawet, że Zamawiający przyznaje wykonawcom trzy dni robocze w godzinach od 9.00 do 15.00, co daje łącznie 18 godzin, na udział w wizji, to w istocie wychodzi, że Wykonawca ma niecałe 11 minut na zapoznanie się z dokumentacją, ze środowiskiem, z systemem, w zakresie każdej modyfikacji (jest 99 zadań). Jest to w oczywisty sposób niewystarczające i jednoznacznie dyskryminuje wszystkich wykonawców poza dotychczasowym, który przez cały okres trwania postępowania ma do ww. informacji nieograniczony dostęp. Dodatkowo Odwołujący nie podziela argumentacji Zamawiającego, że „Umożliwienie takiego dostępu na tak długi okres (30 dni) bez wiążącej umowy i ustalonych zasad poufności stwarzałoby nieakceptowalne ryzyko. Pełny dostęp jest możliwy wyłącznie po zawarciu umowy i w ramach jej realizacji." Po pierwsze, Odwołujący nie zawarł w żądaniu odwołania, aby dostęp ten był możliwy bez żadnych prawnych zabezpieczeń. W ocenie Odwołującego rozsądnym i praktykowanym powszechnie rozwiązaniem jest zawarcie stosownej umowy o zachowaniu poufności, która mogłaby chronić interes Zamawiającego. Stąd też zdaniem Odwołującego udzielenie dostępu do kodów źródłowych i dokumentacji jest możliwe także na etapie postępowania w ramach wydłużonej wizji lokalnej bez uszczerbku dla interesów i stanu bezpieczeństwa Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 2. Ad. 3 - Zarzut nr 3 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT GŁÓWNY) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 3. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Zdaniem Odwołującego zapowiedziane przez Zamawiającego zmiany, zawarte w odpowiedzi na odwołanie, nie mają żadnego związku z żądaniem odwołania. Zarzut ten nie został de facto w ogóle rozpoznany przez Zamawiającego. Jego istotą było, aby zakres zmian opisanych w zadaniach wskazanych w załączniku nr 1 do OPZ był realizowany w ramach bieżącego rozwoju tj. w ramach wykorzystania przewidzianej na rozwój systemu puli roboczogodzin. Wynika to z faktu, że zakres tego przedmiotu zamówienia nie jest wystarczająco precyzyjnie określony. Zapowiedziane przez Zamawiającego zmiany tylko ten stan rzeczy potwierdzają. Przykładowo w treści zadania 19 Zamawiający sam wskazuje, że „Szczegółowe dane prezentowane na liście powinny być przedmiotem analizy dokonanej przez Wykonawcę.", podobnie w zadaniu 20 Zamawiający oczekuje, że zostanie dokonane „Przeprowadzenie analizy dotyczącej przyczyn pojawiania się osób incydentalnie występujących we wnioskach w wyszukiwaniach dotyczących postępowań (np. liście opiniowania MOZ, przekazywaniu spraw pomiędzy organami itp.) oraz naprawienie systemu zgodnie z wynikiem analizy.". W zadaniu 21 i 22 wskazuje się na „zaprojektowanie i zbudowanie" nowej funkcjonalności, zaś w zadaniu 25 wskazano: „Sposób prezentacji i wywołania powinien być przedmiotem analizy". Podobnie w zadaniu 96: „Zamawiający stoi na stanowisku, że zastosowane rozwiązania IT (np. rozwiązania walidacyjne UI/Front End lub automatyczne działania podczas zapisu danych w bazie danych) powinny być przedmiotem analizy zadania dokonanej przez Wykonawcę", zaś w zadaniu 98: „Przeprowadzenie analizy jest elementem zadania." - nie wiadomo przy tym jak pracochłonność tej analizy oszacować nie znając systemu? Zadanie 28 zostało opisane zdawkowo jako „zaprojektowanie i budowa funkcjonalności" określonej w jednym zdaniu, zaś jedyne uzupełnienie Zamawiającego polega na tym, że wskazano, iż: „Zaprojektowanie funkcjonalności przez Wykonawcę jest częścią zapytania.". Z treści zadań 44 i 45 z kolei nie wynika, czy jego rezultatem ma być li tylko „przeprowadzenie analizy" czy też wykonanie samej modyfikacji. Zdaniem Odwołującego opisy zadań zawartych w załączniku 1 nie pozwalają nikomu poza dotychczasowym wykonawcą, na sporządzenie oszacowania pracochłonności dla opisanych zadań. Należy zauważyć, że nawet zapowiedziane wydłużenie przez Zamawiającego czasu wizji lokalnej do trzech dni roboczych jest zadaniem Odwołującego dalece niewystarczające. Przy liczbie zadań wynoszącej 99 - trzy dni robocze w godzinach od 9.00 do 15.00 to daje łącznie 18 godzin na przeanalizowanie systemu w zakresie 99 modyfikacji - to jest niecałe 11 minut na każdą modyfikację. Nie sposób uznać, że takie sformułowanie OPZ i ograniczony dostęp do informacji o systemie może przyczynić się do rzetelnej, realistycznej i adekwatnej wyceny - stwarza wręcz ryzyko, że wszyscy poza dotychczasowym wykonawcą będą znacząco przeszacowywać swoje kalkulacje, uwzględniając w nich wszelkie ryzyka wynikające z niepewności i nieznajomości systemu lub też w wyniku tej niedostatecznej wiedzy złożą Zmawiającemu oferty niedoszacowane - nie uwzględniające wymaganej rzeczywiście pracochłonności. Odwołujący nie rozumie co stoi na przeszkodzie, aby tak sformułowaną listę zadań opisanych w załączniku nr 1 do OPZ potraktować jako punkt wyjścia do zleceń rozwojowych wykonywanych zgodnie z paragrafem 2 ustęp 1 pkt 1 ppt b) Umowy, tj. w ramach dodatkowych roboczogodzin na rozwój. W takim przypadku każdorazowe zadanie byłoby analizowane i wyceniane już po dogłębnym zapoznaniu się z systemem, co przełożyłoby się na wiarygodne, adekwatne i rzetelne wyceny z korzyścią dla Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 3. Ad. 4 - Zarzut nr 4 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 3) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 4. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Analizując treść żądania postawionego w odwołaniu względem treści zapowiedzianych przez Zamawiającego zmian uznać należy, że Zamawiając nie uwzględnił zarzutu postawionego w odwołaniu. Treścią żądania było opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący, jednoznaczny i niepozostawiający wątpliwości. Zaproponowana przez Zamawiającego treść załącznika 1 do OPZ nie spełnia tych cech. Należy podkreślić, że w zakresie każdego z opisanych w załączniku 1 do OPZ zadań istnieją wady uniemożliwiające ich poprawne wycenienie „na chwilę obecną". Zamawiający nie opisał w wyczerpujący sposób aktualnego stanu, który jest przedmiotem modyfikacji. Teza, jakoby 3 dniowa wizja lokalna sanowała tę wadę jest tezą błędną. Tak krótki okres czasu nie pozwala na przeanalizowanie systemu w aspekcie 99 zmian. Ponadto nie niweluje różnicy informacyjnej pomiędzy obecnym wykonawcą (który cały czas ma nieograniczony dostęp do systemu), a pozostałymi oferentami. Opisany w załączniku 1 do OPZ zakres modyfikacji (nawet po „dookreśleniu" pozornie dokonanym przez Zamawiającego) nie pozwala na rzetelną wycenę. Nadal opisy większości zadań są zdawkowe, a ujawnienie w pozostałych wymaganego stanu prawnego nie wystarcza do oszacowania pracochłonności bez znajomości mechanizmów, za pomocą których obecny stan prawny został w systemie zaimplementowany. Teza o tym, że „postępowanie dotyczy modyfikacji systemu informatycznego, a nie jego projektowania od podstaw, a z at em oczekuje od Wykonawców kompetencji w zakresie analizy systemów zastanych na podstawie udostępnionej dokumentacji funkcjonalnej oraz obowiązujących przepisów prawa" jest wewnętrznie sprzeczne. Właśnie z faktu, że postępowanie dotyczy modyfikacji zastanego systemu wynika, że przedmiot zamówienia powinien być możliwy do wyceny właśnie na podstawie udostępnianej dokumentacji. Zamawiający próbuje wywodzić pogląd jakoby dla rzetelnej wyceny modyfikacji i utrzymania skomplikowanego systemu wystarczały ogólne kompetencje profesjonalisty w branży IT. Tymczasem nie jest niczym niezwykłym (wręcz oczywistym), że aby móc wycenić modyfikację czegokolwiek (a tym bardziej skomplikowanego systemu informatycznego) trzeba znać sposób w jaki został on zbudowany. Nawet prosta modyfikacja jednego ekranu może się różnić pracochłonnością o 100% w zależności od tego czy w bazie danych systemu wykorzystywane informacje są zlokalizowane w jednej tabeli, czy w wielu różnych i czy z ekranem tym związany jest jakiś złożony proces logiki przetwarzania tych danych. Osią sporu w zakresie niniejszego zarzutu jest stopień precyzji w opisie przedmiotu zamówienia w zestawieniu z udostępnionymi wykonawcom informacjami i budowie systemu. Zdaniem Zamawiającego opis ten jest adekwatny i wystarczający. Zdaniem Odwołującego przeciwnie, stopień precyzji opisu nie czyni obecnie zadość wymaganiom PZP i jedynym rozwiązaniem, które można racjonalnie w takim przypadku zastosować jest uwzględnienie żądania zarzutu 3 odwołania, tj. rezygnacja z oczekiwania aby zadania opisane w załączniku nr 1 do OPZ zostały wycenione już na etapie ofertowania. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 4. Ad. 5 - Zarzut nr 5 (STATYSTYKI BŁEDÓW I DANE HISTORYCZNE) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 5. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Nie można bowiem mówić o jego częściowym uwzględnieniu w sytuacji, kiedy istotna część żądania, tj. harmonogram wdrożeń (przeszłych) nie została udostępniona. Po pierwsze niezrozumiała dla Odwołującego jest argumentacja jakiej użył Zamawiający wskazując, że nie przekaże historycznego harmonogramu wdrożeń zrealizowanych w ramach dotychczasowej umowy. Wszak jeżeli modyfikacje te miały charakter wrażliwy ze względów bezpieczeństwa, to można domniemywać, że w ich wyniku ewentualne podatności zostały usunięte. Tym bardziej niezrozumiałe jest to w kontekście faktu, że Zamawiający nie ma problemu, aby przekazywać w załączniku nr 1 do OPZ listę zadań przewidzianych do realizacji w przyszłości - zatem de facto określa w sposób jawny strategię rozwoju. Tymczasem Odwołujący pragnie naświetlić, dlaczego historyczne informacje o harmonogramie dokonywanych zmian w systemie są istotne dla wyceny jego przyszłego utrzymania. Otóż kluczowym parametrem, warunkującym pracochłonność bieżącego utrzymania systemu jest jego stabilność i liczba występujących w nim błędów. Zamawiający udostępnił te dane statystyczne, jednak bez kontekstu nie są one wystarczające do przeprowadzenia analizy. Kontekstem tym jest informacja w których momentach w czasie wdrażane były w przeszłości modyfikacje systemu i jaka była ich skala. Doświadczenie realizacji projektów utrzymaniowych w branży IT wskazuje, że po każdej (nawet dobrze przetestowanej zmianie) następuje przejściowy skok liczby zgłoszeń. W tej sytuacji zestawienie historycznego harmonogramu zmian ze statystyką błędów pozwala odfiltrować takie aberracje i ustalić bazowy poziom błędów przeciętnie występujących w systemie - co pozwala na oszacowanie liczby etatów niezbędnych do jego bieżącej pielęgnacji. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 5. Ad. 6 - Zarzut nr 6 (OKRES PRZEJŚCIOWY) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie w całości zarzutu nr 6. Mając na uwadze, że w opinii Odwołującego postawiony zarzut jest zasadny, Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 6. Według Zamawiającego zawarte w paragrafie 16 PPU postanowienia można uznać za funkcjonalnie odpowiadające okresowi przejściowemu. Nie sposób się z tą argumentacją zgodzić. Po pierwsze, należy zwrócić uwagę, że postanowienia te dotyczą bieżącego usuwania błędów, a tymczasem zamówienie w dużym stopniu dotyczy usług rozwojowych, a nie bieżącego utrzymania. Do świadczenia usług rozwojowych Wykonawca musi się odpowiednio przygotować. Sam Zamawiający zdaje się częściowo rozumieć ten fakt wskazując w załączniku 1 do OPZ, że szereg zadań rozwojowych wymaga szczegółowej analizy. Po drugie, okres przejściowy ma na celu zapewnienie Wykonawcy czasu na przygotowanie się do realizacji zadań np. poprzez utworzenie odpowiednich środowisk, zestawienie dostępów, przejęcie wiedzy o systemie. Jest to tym bardziej istotne, że Zamawiający nie chce udostępnić szeregu istotnych informacji o systemie (w tym kodów źródłowych) przed podpisaniem umowy. Zamawiający nie jest spójny w swym postępowaniu. Z jednej strony zakłada, że udostępni Wykonawcom kluczowe informacje techniczne dopiero po podpisaniu umowy, a z drugiej nie daje im potem czasu na zapoznanie się z nimi. Pojawia się zatem pytanie czy takie działanie (jednoznacznie stawiające preferencję dla dotychczasowego wykonawcy, który nie potrzebuje żadnego okresu przejściowego ani zapoznawania się dokumentacją i kodami) nie jest celowe? W opinii Odwołującego takie postępowanie Zamawiającego jednoznacznie narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców. Ad. 7 - Zarzut nr 7 (WSPARCIE SPRZĘTU - OPIS USŁUGI) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił w całości zarzut nr 7, wobec czego Odwołujący wnosi o umorzenie w tym zakresie odwołania na podstawie art. 522 ust 4 Pzp, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Ad. 8 - Zarzut nr 8 (WSPARCIE SPRZĘTU - SPRZĘT ZAKUPIONY W PRZYSZŁOŚCI) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie w całości zarzutu nr 8. Odwołujący wskazywał w odwołaniu, że powodem sformułowania przedmiotowego zarzutu jest niejasny, w opinii Odwołującego, opis przedmiotu zamówienia w zakresie utrzymywania sprzętu i oprogramowania zakupionego w przyszłości. Kluczowe w tym zakresie jest ryzyko, że ewentualny przyszły wykonawca, mógłby być zmuszonym do zakupu pakietów wsparcia dla tego pozyskanego w przyszłości sprzętu bądź oprogramowania. Tak sformułowany przedmiot zamówienia byłby niemożliwy do wyceny. Wprawdzie Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie odniósł się bezpośrednio do tego aspektu, niemniej jednak odpowiedź na odwołanie w zakresie zarzutu nr 7, jak i proponowana przez Zamawiającego zmiana OPZ, wskazują na merytoryczną zasadność zarzutu nr 8. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w zakresie zarzutu numer 7 zaznaczył: „w zakresie wsparcia serwisowego Zamawiający doprecyzowuje w OPZ, że zakup i zapewnienie wsparcia serwisowego producentów (dla sprzętu i oprogramowania) leży po stronie Zamawiającego." Zamawiający zaproponował zmiany treści OPZ, jak niżej: „Wskazana data zakończenia wspomnianego wsparcia producenta (listopad 2027 r.) ma charakter wyłącznie informacyjny i służy przekazaniu Wykonawcy ogólnej wiedzy na temat okresu obowiązywania aktualnych umów serwisowych. Celem zapisu jest umożliwienie Wykonawcy właściwego oszacowania ewentualnych przyszłych potrzeb w zakresie świadczenia usług wsparcia po stronie wykonawcy, nie zaś przeniesienie obowiązku zakupu wsparcia producenta na Wykonawcę. Zamawiający planuje utrzymywać i nabywać licencje na oprogramowanie konieczne do utrzymywania środowiska IT." oraz: „Cały zakupiony nowy sprzęt przez Zamawiającego będzie objęty Wsparciem technicznym producenta na okres 3 lat i ewentualne jego odnowienie nie będzie przedmiotem tej umowy." Proponowane zmiany w sposób wystarczający, zdaniem Odwołującego, precyzują zakres przedmiotu zamówienia i zobowiązań Wykonawcy, czyniąc w przypadku opublikowania zapowiedzianych przez Zamawiającego zmian, zarzut numer 8 - bezprzedmiotowym (eliminując ryzyko, które było bezpośrednią podstawą sformułowania przez Odwołującego zarzutu numer 8). Mając na uwadze fakt, że do dnia sporządzenia nin. pisma, proponowane przez Zamawiającego zmiany OPZ nie zostały opublikowane Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 8. Ad. 9 - Zarzut nr 9 (DATY KALENDARZOWE) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił w całości zarzut nr 9, wobec czego Odwołujący wnosi o umorzenie w tym zakresie odwołania na podstawie art. 522 ust 4 Pzp, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Zamawiający pismem z dnia 30 lipca 2025r. odniósł się do stanowiska odwołującego z 30 czerwca 2025r. Zarzut 1 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA) Zamawiający, po ponownym przeanalizowaniu żądania Odwołującego w zakresie uzupełnienia dokumentacji OPZ (rozdziały XII-XIII) o dodatkowe dane techniczne dotyczące Systemu Pobyt oraz Portalu MOS, podtrzymuje swoje stanowisko przedstawione w odpowiedzi na odwołanie z dnia 24.06.2025 r. Zakres żądanych informacji stanowi dane wrażliwe z punktu widzenia cyberbezpieczeństwa, których nieuprawnione ujawnienie może prowadzić do zwiększenia podatności systemów Zamawiającego na zagrożenia zewnętrzne. Jednocześnie pozostałe dane, wskazane w żądaniu Odwołującego, mają charakter informacji chronionych, których upublicznienie - nawet w toku postępowania o udzielenie zamówienia - naruszałoby zasady zarządzania bezpieczeństwem informacji i obowiązki Zamawiającego wynikające z ustawy o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa. Zapewnienie równego dostępu do informacji zostało zagwarantowane poprzez umożliwienie wizji lokalnej, poprzedzonej podpisaniem oświadczenia o zachowaniu poufności. Zamawiający wskazuje, że wizja lokalna pełni jedynie funkcję pomocniczą. Jest ona organizowana wyłącznie w celu umożliwienia wykonawcom uzyskania dodatkowych informacji kontekstowych oraz wizualnych, które mogą wspierać interpretację dokumentacji OPZ. Wizja lokalna nie ma charakteru audytu, ale jest wystarczającym narzędziem do uzyskania informacji uzupełniających dla wykonawców rzeczywiście zainteresowanych przedmiotem zamówienia. Przygotowanie się do niej nie wymaga uprzedniego ujawnienia wszystkich danych technicznych. Zamawiający wskazuje, że nie uwzględnił żądania w zakresie zarzutu nr 1, z wyjątkiem wolumetrii, której udostępnienie nie narusza zasad bezpieczeństwa. Pozostała część żądania została odrzucona w całości ze względu na nadrzędną konieczność ochrony interesu publicznego i bezpieczeństwa systemów teleinformatycznych, co mieści się w ustawowym katalogu przesłanek ograniczenia jawności dokumentacji postępowania. W konsekwencji Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1 jako niezasadnego. Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazu w sprawach cudzoziemców jest prowadzony przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w scentralizowanym systemie informatycznym o nazwie System Pobyt. Przetwarza on dane osobowe cudzoziemców oraz inne informacje chronione ustawowo. System ten pełni funkcje o istotnym znaczeniu dla realizacji zadań publicznych, w związku z czym uznaje się go za system informacyjny o kluczowym znaczeniu. Zgodnie z Ustawą z dnia 5 lipca 2018 r. o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 221) •Art. 2 pkt 4 i 8: definiuje systemy o kluczowym znaczeniu jako takie, których zakłócenie może wywołać skutki dla bezpieczeństwa narodowego, porządku publicznego lub praw obywateli. •Art. 9 ust. 1 pkt 4: zobowiązuje operatorów systemów do stosowania środków zapobiegających incydentom, w tym ochrony informacji, które mogłyby zostać wykorzystane do przeprowadzenia ataku. Udostępnienie szczegółowych danych technicznych, takich jak wersje wykorzystywanych komponentów, konfiguracje systemowe, schematy działania czy mechanizmy integracyjne, mogłoby istotnie zwiększyć ryzyko skutecznego przeprowadzenia ataku na systemy informatyczne. Informacje dotyczące struktury systemu, zastosowanych zabezpieczeń oraz narzędzi wykorzystywanych do integracji z innymi środowiskami należy uznać za dane o charakterze wrażliwym. Ich nieautoryzowane ujawnienie - nawet w sposób niezamierzony - może stanowić zagrożenie dla bezpieczeństwa infrastruktury teleinformatycznej i tym samym naruszać interes publiczny. Dodatkowo RODO (Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679) orazustawa z dnia 10 maja 2018 r. o ochronie danych osobowych nakłada na administratora danych obowiązek zapewnienia odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa, uwzględniającego ryzyko ujawnienia danych np. przez zastosowanie odpowiednich zabezpieczeń organizacyjnych i technicznych. Upublicznienie wykorzystywanych bibliotek, wersji frameworków i silników raportowych zwiększa ryzyko wykorzystania znanych podatności i może prowadzić do naruszenia ochrony danych osobowych. Zgodnie z orzecznictwem: Wyrok NSA z 19 maja 2020 r., sygn. I OSK 2837/18 „Nie wszystkie dane techniczne podlegają udostępnieniu w trybie dostępu do informacji publicznej, jeżeli ich ujawnienie mogłoby naruszyć zasady bezpieczeństwa systemów informatycznych jednostek administracji publicznej." Sąd potwierdził, że względy związane z bezpieczeństwem mogą uzasadniać ograniczenie dostępu do rozbudowanej dokumentacji technicznej systemu informatycznego. W związku z powyższym, mając na uwadze obowiązujące przepisy oraz przywołane orzecznictwo: Rozbudowane informacje techniczne (takie jak wykorzystywane biblioteki i frameworki, struktury danych, wersje narzędzi programistycznych, schematy integracyjne oraz konfiguracje interfejsów API) mogą być kwalifikowane jako informacje, których ujawnienie wiąże się z ryzykiem naruszenia bezpieczeństwa systemu. Zarzut 2 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOW E/W IZJA LOKALNA - ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 1) Zamawiający w pierwszej odpowiedzi na odwołanie zwiększył liczbę dni przewidzianych na wizję lokalną do 3 dni roboczych. W ocenie Zamawiającego jest to czas całkowicie wystarczający, zważywszy na fakt, że celem wizji lokalnej nie jest przeprowadzanie szczegółowej analizy systemu, lecz wizualne potwierdzenie i uzupełnienie informacji zawartych w dokumentacji. Mając jednak na uwadze postulat odwołującego i działając w duchu zachowania konkurencyjności oraz transparentności postępowania, Zamawiający zdecydował o wydłużeniu czasu przewidzianego na wizję lokalną do 5 dni roboczych (po 8 godzin dziennie). Zamawiający nie znajduje uzasadnienia dla postulowanego przez Wykonawcę 30-dniowego terminu na wizję lokalną. Taki okres byłby nieproporcjonalny do zakresu czynności przewidzianych w ramach wizji oraz prowadziłby do nadmiernego przedłużenia terminu składania ofert, co godziłoby w zasadę efektywności postępowania. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający zmienił cz. V SW Z pt. „Wizja lokalna" w poniższy sposób. Pkt. 2 otrzymuje brzmienie: „2. Wizja lokalna będzie trwała 5 kolejnych dni roboczych, odbędzie w siedzibie Zamawiającego (ul. Koszykowa 16, 00564 Warszawa), w godzinach 9:00 - 17:00. Zamawiający zastrzega sobie prawo wcześniejszego zakończenia wizji lokalnej w przypadku wyczerpania zakresu wizji. Zamawiający zastrzega sobie prawo wyznaczenia dodatkowych dni lub godzin na przeprowadzenie wizji lokalnej z uwagi na dużą liczbę Wykonawców, którzy zostaną dopuszczeni do udziału w wizji lokalnej lub z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego;" Zarzut 3 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT GŁÓWNY) Zamawiający zmienił Opis Przedmiotu Zamówienia, doszczegółowiając dodatkowo zmiany opisane w Załączniku nr 1 do OPZ. W tym celu Zamawiający przeprowadził analizę merytoryczną i techniczną dotychczasowego opisu zadań oraz sformułował zalecenia co do ich doprecyzowania i rozszerzenia. Odnosząc się do żądania Odwołującego, polegającego na wykreśleniu listy zadań z Załącznika nr 1 do OPZ i przeniesieniu ich do realizacji w ramach puli roboczogodzin na bieżący rozwój, Zamawiający nie podziela tego stanowiska i nie uwzględnia żądania w tym zakresie. Zadania ujęte w Załączniku nr 1 stanowią konkretnie zidentyfikowane potrzeby Zamawiającego, które - mimo że zawierają komponent analityczny - mają być rozliczane jako zadania zamknięte. W ocenie Zamawiającego właśnie taki sposób rozliczania tych zadań: •zwiększa przewidywalność budżetową projektu, •umożliwia lepszą kontrolę jakości i terminowości, •chroni interes Zamawiającego przed nadmierną ekspansją kosztów, •zapewnia większą transparentność zakresu i wymagań. Przeniesienie zadań do puli rozliczanej godzinowo z pominięciem etapu konkurencyjnego oszacowania ich kosztu pozbawiłoby postępowanie cech zamówienia publicznego w rozumieniu Pzp, a także uniemożliwiłoby Zamawiającemu ocenę ofert na podstawie realnych wartości merytorycznych i ekonomicznych. Zarzut 4 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 3) Zamawiający, mając na względzie konieczność zapewnienia przejrzystości oraz równego dostępu do informacji, dokonał zmian w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ), w szczególności w Załączniku nr 1, uzupełniając opisy zadań o dodatkowe informacje techniczne i funkcjonalne. W tym celu Zamawiający zlecił niezależnemu podmiotowi zewnętrznemu, niebiorącemu udziału w postępowaniu, który przeprowadził analizę merytoryczną i techniczną dotychczasowego opisu zadań oraz sformułował zalecenia co do ich doprecyzowania i rozszerzenia. Celem zaangażowania tego podmiotu było także uzyskanie spojrzenia na dokumentację z innej perspektywy - zbliżonej do tej, którą przyjmuje potencjalny Wykonawca - w celu zidentyfikowania ewentualnych niejasności, uproszczeń lub nieprecyzyjnych sformułowań. W wyniku tych prac dokumentacja została uzupełniona w sposób, który umożliwia wykonawcom dokonanie realnej wyceny, przy uwzględnieniu rzeczywistego zakresu przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie uwzględnia żądania przeniesienia zadań z Załącznika nr 1 do puli rozliczanej roboczogodzinowo. Zadania te stanowią element kluczowy zamówienia, zostały przez Zamawiającego jasno zidentyfikowane jako wymagające realizacji, a ich wycena w formule ryczałtowej zapewnia: •przewidywalność kosztów, •transparentność oferty, •ograniczenie ryzyka niekontrolowanego wzrostu wydatków publicznych. Rozliczanie tego zakresu „na godziny", bez uprzedniego szacowania wartości w trybie konkurencyjnym, byłoby nie tylko nieefektywne, ale również niezgodne z zasadami Pzp, w szczególności z zasadą efektywności gospodarowania środkami publicznymi. Odwołujący przywołuje przykłady zadań zawierających komponent analityczny jako dowód nieprecyzyjności. Tymczasem w rzeczywistości wskazanie potrzeby wykonania analizy przez Wykonawcę stanowi część konstrukcji zadania i wynika z jego charakteru projektowego. Nie każde działanie w projekcie może być z góry w pełni opisane szczególnie gdy dotyczy systemów istniejących, rozbudowywanych zgodnie z aktualnymi potrzebami użytkowników. Zamawiający podkreśla, że część zadań ma charakter „projektuj i buduj", gdzie analiza stanowi wstęp do realizacji. Zamawiający określił również wymagane efekty końcowe - co w pełni spełnia wymogi art. 99 Pzp. W odpowiedzi na uwagi Odwołującego, Zamawiający wydłużył czas trwania wizji lokalnej do 5 dni roboczych po 8 godzin dziennie. Zamawiający stoi na stanowisku, że jest to czas w pełni wystarczający do zapoznania się z systemem, zwłaszcza że: •dokumentacja została znacząco uzupełniona, •wizja lokalna pełni funkcję pomocniczą - nie zastępuje dokumentacji. Zamawiający przypomina, że obowiązek oszacowania wartości i ryzyka związanych z ofertą spoczywa na Wykonawcy, a sam fakt, że system nie jest mu znany - nie może automatycznie prowadzić do wniosku o faworyzowaniu innych uczestników postępowania. Trudno też uznać za poważne założenie, że wszyscy inni wykonawcy poza jednym - z definicji nie będą w stanie złożyć oferty. Podsumowanie: •Zarzut nr 3 został przez Zamawiającego uwzględniony w części - w zakresie doprecyzowania OPZ. •Żądanie przeniesienia zakresu zadań do puli roboczogodzinowej nie zostało uwzględnione - byłoby to niecelowe i sprzeczne z zasadami zamówień publicznych. •Zamawiający potwierdza, że żadne elementy postępowania nie uprzywilejowują dotychczasowego wykonawcy przeciwnie, wszystkie działania miały na celu wyrównanie dostępu do informacji i zwiększenie transparentności. Zarzut 5 (STATYSTYKI BŁEDÓW I DANE HISTORYCZNE) Zamawiający informuje, że zarzut nr 5 został przez niego uwzględniony w zakresie niezbędnym i proporcjonalnym, przy czym sposób jego realizacji został dostosowany do obowiązujących ograniczeń związanych z bezpieczeństwem systemów teleinformatycznych oraz ochroną danych strategicznych. W szczególności, Zamawiający udostępnił dane statystyczne dotyczące liczby zgłoszonych błędów w poszczególnych modułach systemu w okresie ostatnich 12 miesięcy trwania umowy, wprowadzając załącznik nr 2 do OPZ - Statystyka, oraz rozdział XV OPZ - „Statystyka". Dane te mają na celu umożliwienie Wykonawcom uzyskania poglądowego obrazu stabilności i charakteru zmian w systemie. Zdaniem Zamawiającego, zestawienie to stanowi adekwatną i wystarczającą podstawę do oszacowania potencjalnego nakładu pracy związanego z utrzymaniem systemu. Odnosząc się do postulatu udostępnienia pełnego historycznego harmonogramu wdrożeń, Zamawiający stanowczo podtrzymuje swoje stanowisko o braku możliwości przekazania takich danych, ponieważ: •zawierają one szczegóły dotyczące wewnętrznej organizacji pracy, cyklu życia zmian, harmonogramowania wdrożeń, a także architektury procesów IT, które mają charakter strategiczny i wrażliwy z punktu widzenia bezpieczeństwa informacji i systemów; •w części dotyczącej przyszłych zadań, informacje zawarte w załączniku nr 1 mają charakter ogólny i funkcjonalny, a nie operacyjny - tj. nie zawierają danych wdrożeniowych, infrastruktur etc., zatem zamieszczone w OPZ opisy przyszłych zadań nie są tożsame z pełnym harmonogramem wdrożeń, a ich upublicznienie nie tworzy podobnego ryzyka. Zamawiający jednocześnie nie podziela twierdzenia, jakoby brak harmonogramu wdrożeń czynił niemożliwym dokonanie rzetelnej analizy statystyk błędów. Należy bowiem zauważyć, że występowanie błędów w systemie nie jest jedynie funkcją kalendarza wdrożeń, lecz przede wszystkim wynikiem jakości wprowadzanych zmian oraz stosowanych standardów programistycznych i testowych. Z doświadczenia Zamawiającego wynika, że: •prawidłowo przygotowane i przetestowane zmiany nie powodują trwałego wzrostu liczby błędów; •błędy powstają w wyniku nieprawidłowej analizy, implementacji lub niewystarczającego testowania - a nie wyłącznie z samego faktu wdrożenia. Ponadto warto zaznaczyć, że udostępnione dane statystyczne są znacznie bardziej neutralne i weryfikowalne niż interpretacja liczby błędów przez pryzmat wdrożeń dokonywanych przez jednego konkretnego Wykonawcę. Tym samym Zamawiający wypełnił zasadę równego traktowania wykonawców i przejrzystości w sposób wystarczający, uwzględniający zarówno potrzeby wykonawców, jak i obowiązki Zamawiającego w zakresie ochrony informacji. W ocenie Zamawiającego brak udostępnienia historycznego harmonogramu wdrożeń nie stanowi naruszenia przepisów Pzp, a sposób realizacji uwzględnienia zarzutu - poprzez publikację statystyki błędów - jest adekwatny i proporcjonalny. Wobec powyższego Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu nr 5 w pozostałym zakresie. Zarzut 6 (OKRES PRZEJŚCIOWY) W następstwie przedstawionej przez Odwołującego argumentacji, Zamawiający zmienia swoją propozycję dotyczącą okresu przejściowego, dostosowując jej warunki do propozycji Odwołującego. Zamawiający w PPU usuwa ust. 16 w § 13 oraz dodaje w PPU w § 4 ust. 15 w brzmieniu: „15. Strony ustalają, że z dniem zawarcia Umowy rozpoczyna się bezpłatny okres przejściowy trwający 30 dni kalendarzowych, w trakcie którego Wykonawca nie świadczy usług objętych przedmiotem zamówienia. Okres ten przeznaczony jest na zapoznanie się przez Wykonawcę z Systemami Zamawiającego, infrastrukturą, Dokumentacją oraz innymi elementami istotnymi dla prawidłowego wykonania przedmiotu Umowy, w tym na przejęcie wiedzy, zestawienie dostępów i utworzenie niezbędnych środowisk. Okres przejściowy może zostać skrócony wyłącznie na podstawie pisemnego porozumienia Stron. Po jego zakończeniu Wykonawca rozpocznie świadczenie usług zgodnie z postanowieniami Umowy.". Zarzuty 7 (WSPARCIE SPRZĘTU - OPIS USŁUGI), 8 (WSPARCIE SPRZĘTU - SPRZĘT ZAKUPIONY W PRZYSZŁOŚCI), 9 (DATY KALENDARZOWE) - Wykonawca w piśmie z dn. 30 czerwca br. wniósł o umorzenie odwołania w zakresie opisanym w pkt 7, 8, 9. Pismo odwołującego z dnia 30 lipca 2025r. Kraków, dnia 30 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza Zamawiający: Urząd do Spraw Cudzoziemców, e-mail: z. Odwołujący: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, email: p. Przystępujący: Sygnity S.A. e-mail: zapytania o. Sygnatura akt: KIO 2184/25 Termin rozprawy: 1 sierpnia 2025 r. o godz. 9.00. PISMO ODWOŁUJĄCEGO COMARCH POLSKA S.A. Działając w imieniu Odwołującego Comarch Polska S.A.,w związku ze zmianami OPZ opublikowanymi przez Zamawiającego w dniu 28 lipca br. oraz w związku z Odpowiedzią Zamawiającego na pismo procesowe odwołującego Comarch Polska S.A. z dnia 30 lipca br. niniejszym - po przeanalizowaniu stanowiska Zamawiającego i dokonanych zmian Odwołujący składa następujące twierdzenia i wnioski w zakresie poszczególnych zarzutów odwołania. Zarzut 1 - Odwołujący podtrzymuje zarzut, jednak ze zawężeniem żądania, eliminującym kwestie techniczne i dane wrażliwe - następująco: uzupełnienie zawartego w rozdziałach XII-XIII OPZ opisu Systemu Pobyt oraz Portalu MOS o informacje istotne do określenia złożoności tych systemów oraz technologii ich wytworzenia, w szczególności: o opis procesów biznesowych realizowanych przez każdy z systemów - poprzez podanie opisu na poziomie ogólnym i wyłącznie biznesowym, a nie technicznym, wskazującym (1) jakie sprawy są przetwarzane w danym systemie, (2) ile procesów biznesowych realizuje dany system, [3) jakie kroki realizuje dany proces biznesowy. o opis architektury logicznej każdego z systemów i technicznej - bez danych wrażliwych, takich jak adresy IP serwerów o opis warstwy sprzętowo-programowej - poprzez podanie: [1] (opis użytego w systemie zestawu technologii, wykorzystywanych przez każdy z systemów języków programowania, (2)podanie dla każdego z systemów zastosowanej bazy danych (np. MS SQL) i serwerów aplikacji (np. TOMCAT) oraz (3) pozostałego wykorzystywanego przez systemy oprogramowania ze wskazaniem, czy Zamawiający zapewnia wykonawcy licencje na utworzenie środowiska developerskiego i testowego, czy też Wykonawcy muszą nabyć na dane oprogramowanie takie licencję] i wszystkich komponentów wraz z podaniem czy Zamawiający posiada do nich licencje czy prawa autorskie) ©—listę wykorzystywanych licencji wraz z określeniom czy Zamawiający posiada prawa do sublicencjonowania np. na środowiska tostowe i deweloperskie oraz podaniom numerów wersji tych komponentów - o opis powiązań z systemami zewnętrznymi—■ ogólną informację czy któryś z systemów wymienia informacje z innymi systemami, a jeżeli tak to z jakimi (np. z systemem PESEL) - bez podawania danych integracyjnych i technicznych W rezultacie zmodyfikowane żądanie brzmi: Nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia zawartego w rozdziałach XII-XIII OPZ opisu Systemu Pobyt oraz Portalu MOS o: o opis procesów biznesowych realizowanych przez każdy z systemów - poprzez podanie opisu na poziomie ogólnym i wyłącznie biznesowym, a nie technicznym, wskazującym (1) jakie sprawy są przetwarzane w danym systemie, (2) ile procesów biznesowych realizuje dany system, (3) jakie kroki realizuje dany proces biznesowy. o opis architektury logicznej każdego z systemów - bez danych wrażliwych, takich jak adresy IP serwerów o opis warstwy programowej - poprzez podanie: (1) wykorzystywanych przez każdy z systemów języków programowania, (2)podanie dla każdego z systemów zastosowanej bazy danych (np. MS SQL) i serwerów aplikacji (np. TOMCAT) oraz (3) pozostałego wykorzystywanego przez systemy oprogramowania ze wskazaniem, czy Zamawiający zapewnia wykonawcy licencje na utworzenie środowiska developerskiego i testowego, czy też Wykonawcy muszą nabyć na dane oprogramowanie takie licencję. o ogólną informację czy któryś z systemów wymienia informacje z innymi systemami, a jeżeli tak to z jakimi (np. z systemem PESEL) - bez podawania danych integracyjnych i technicznych. Zarzut 2 - Odwołujący cofa zarzut Zarzut 3 - Odwołujący podtrzymujemy zarzut, ale z zawężeniem żądania - jak niżej: Nakazanie Zamawiającemu modyfikacja SWZ i OPZ w ten sposób, aby wykreślić z zakresu przedmiotu zamówienia (i tym samym oferty) listę zadań/zmian Systemu Pobyt oraz Portalu MOS wymienionych w OPZ w załączniku 1 i jednocześnie przenieść zakres zamówienia opisany w załączniku 1 do OPZ do realizacji w ramach prac tzw. bieżącego rozwoju Systemu Pobyt i Portalu MOS, przewidzianych do rozliczania w ramach puli roboczogodzin wraz z nakazaniem odpowiedniego zwiększenia puli roboczogodzin - wyłącznie w zakresie zadań, które: (1)obejmują zaprojektowanie i budowę nowej funkcjonalności (bez zadań modyfikacji funkcjonalności istniejących) oraz (2)co do których OPZ nie pozwala na określenie pracochłonności realizacji zadania i jego wycenę na etapie składania oferty, tj. zadania nr: 19, 20, 21, 22, 28, 33, 42, 46, 47, 48, 50, 51, 54, 55, 67, 71, 73, 88, 97, 98. Zarzut 4 - Odwołujący cofa zarzut Zarzut 5 - Odwołujący podtrzymuje zarzut w zakresie nieuwzględnionym, tj. w zakresie żądania brak udostępnienia historycznego harmonogramu wdrożeń. Zarzut 6 - Odwołujący cofa zarzut, przy czym Odwołujący zwraca Zamawiającemu uwagę na konieczność dostosowania do wprowadzonego Okresu przejściowego tych zapisów OPZ i PPU, które odmienne od wprowadzonego zapisu § 4 ust. 15 PP inicjują zobowiązania wykonawcy, tj. nie od dnia zakończenia Okresu przejściowego, lecz od dnia podpisania umowy - prowadząc do sprzeczności z brakiem obowiązku świadczenia usług w Okresie przejściowym. Przykładem takiego zapisu jest choćby Rozdział V OPZ, który stanowi: Zamawiający wymaga by usługa bieżącego rozwoju była dostępna od momentu podpisania umowy aż do końca umowy lub do momentu wyczerpania dodatkowych roboczogodzin na rozwój Systemu w ilości zgodnej z ofertą Wykonawcy. Lub zapis Rozdziału VI OPZ 5. Zadania początkowe związane z realizacją usługi: 1)Przygotowanie analizy ryzyk związanych z zagrożeniami dla istniejącej infrastruktury Zamawiającego i Systemów Zamawiającego w terminie do 1 miesiąca od podpisania Umowy. Analiza ryzyk powinna zostać dostarczona Zamawiającemu w formie elektronicznej i obejmować co najmniej informacje: nazwa zagrożenia, wskazanie okoliczności jego wystąpienia, oszacowanie prawdopodobieństwa jego wystąpienia i wpływu na realizację Umowy. 2)Przygotowanie planu reakcji na zagrożenia i uzyskanie zgody Zamawiającego na jego wejście w życie w terminie do 3 miesięcy od podpisania Umowy. Z wyszczególnieniem procedur postępowania dla każdego zidentyfikowanego typu zagrożenia i terminów zagrożenia plan reakcji powinien zawierać minimalnie: a)sposób wykrywania/identyfikacji zagrożeń, b)klasyfikację zagrożeń, c)sposób określania poziomów zagrożenia, Lub Rozdział I OPZ 7. Wykonawca zapewni wsparcie techniczne dla Systemów Zamawiającego przez okres trwania Umowy od dnia jej podpisania oraz do maksymalnie 3 miesięcy od dnia podpisania Protokołu Odbioru Końcowego Umowy i będzie uzależniony od terminu wskazanego przez Wykonawcę w ofercie. Zakres wsparcia technicznego został opisany w cz. IV OPZ „Wymagania dotyczące wsparcia technicznego". Lub Rozdział X OPZ 2. Obowiązkiem Wykonawcy będzie przeprowadzenie startowej identyfikacji ryzyka dla przedsięwzięcia w ciągu 14 dni kalendarzowych od podpisania Umowy, a następnie założenie, utrzymywanie i aktualizowanie rejestru ryzyk, włącznie z zapewnieniem Zamawiającemu Lub par 3 PPU - Realizacja przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 lit. a, nastąpi w terminach określonych w Harmonogramie uzgodnionym wspólnie przez Strony Umowy w oparciu o terminy określone przez Zamawiającego w Załączniku nr 1 do OPZ. W Harmonogramie zostaną ustalone Etapy realizacji Umowy, na podstawie których Zamawiający będzie rozliczał realizację Przedmiotu Umowy. Przygotowanie Harmonogramu odbędzie się w dwóch etapach: a. w terminie 10 Dni Roboczych od podpisania Umowy harmonogram zostanie przygotowany dla zmian planowanych do realizacji w terminie do 7 m-cy od jej podpisania, b. w terminie 45 dni kalendarzowych od podpisania Umowy zostanie zaktualizowany tak, aby obejmował już wszystkie planowane do realizacji zmiany. Sygn.akt KIO 2187/25 W imieniu Odwołującego zgodnie z art. 505 ust. 1 oraz art. 513 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.) („ustawa" lub „PZP"), złożono odwołanie wobec czynności Urzędu do Spraw Cudzoziemców, dalej jako „Zamawiający", polegających na niezgodnym z przepisami PZP określeniu warunków zamówienia, w tym w zakresie określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z"): Opisu Przedmiotu Zamówienia („OPZ"), Projektowanych Postanowień Umowy (załącznik nr 2 do SW Z, dalej „PPU") a także innych naruszeń opisanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Zamawiającemu zarzucono naruszenie przepisów: 1. art. 16 ust. 1 w związku z art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 134 ust. 1 pkt 6) ustawy PZP przez opisanie przedmiotu zamówienia w odniesieniu do terminu wykonania Umowy wskazanego w załączniku nr 1 do OPZ - pozycje nr 27, 34, 41, 44-48, 66, 73 - jako daty dzienne, co spowodować może brak możliwości realizacji tych zadań w tych terminach z uwagi na możliwe wydłużenie procedury udzielenia zamówienia i zawarcia umowy, co w sposób oczywisty utrudnia uczciwą konkurencję i może spowodować brak możliwości realizacji umowy w przedmiotowym zakresie zgodnie ze złożoną ofertą; 2. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprzeprowadzenie rzetelnej analizy potrzeb i wymagań związanych z zamówieniem, a w konsekwencji opisanie załącznika nr 1 do przedmiotu zamówienia w sposób zupełnie nieprecyzyjny, niejednoznaczny, bez wskazania wymagań dla zamawianych produktów, czego skutkiem jest brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie, co w sposób oczywisty utrudnia uczciwą konkurencję i uniemożliwia złożenie oferty w postępowaniu; 3. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących nadzoru autorskiego w części IV. lit. A pkt 6 OPZ, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 4. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie migracji aplikacji Systemu Pobyt w części XII OPZ, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 5. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących utrzymania sprzętu - HSM Utimaco, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie, jak również może prowadzić do obowiązku świadczenia niemożliwego przez wykonawcę; 6. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących utrzymania sprzętu podlegającemu osobnemu zamówieniu, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 7. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących utrzymania rozwiązania typu Sandbox, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie 8. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących wsparcia producenta dla sprzętów HPE i Fortinet, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 9. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne określenie przez Zamawiającego zakresu aktualizacji Dokumentacji Systemów Zamawiającego przez wykonawcę, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 10. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne notacji wymaganych od wykonawców, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 11. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez zdawkowy opis Systemu Pobyt, niezawierający podstawowych informacji o tym Systemie, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 12. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego przez skonstruowanie postanowień PPU w zakresie kar umownych określonych w § 29 ust. 1 pkt 3) i 7) PPU w sposób, który prowadzi do zaburzenia równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową Stron oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych, 13. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego przez skonstruowanie postanowień PPU w zakresie obowiązku Wykonawcy wskazanego w § 6 ust. 5 PPU w sposób, który prowadzi do zaburzenia równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową Stron oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych; 14. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego przez skonstruowanie postanowień PPU w zakresie definicji Etapu w § 1 PPU, który prowadzi do zaburzenia równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową Stron oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych; 15. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego poprzez skonstruowanie postanowień określonych § 3 ust. 2 PPU w zakresie harmonogramu realizacji Umowy w sposób nieadekwatny do przedmiotu Umowy i rzeczywistych możliwości określenia tego harmonogramu przez strony, co stanowi naruszenie art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 oraz art. 101 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 3531 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego. Odwołujący niniejszym wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. dokonanie modyfikacji załącznika nr 1 do Opisu Przedmiotu Zamówienia przez uzależnienie terminu wykonania pozycji nr 27, 34, 41, 44-48, 66, 73 od daty podpisania umowy, ewentualnie wg harmonogramu do podpisanej umowy; 2. dokonanie modyfikacji załącznika nr 1 do Opisu Przedmiotu Zamówienia przez precyzyjne wskazanie przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności zakresu poszczególnych zmian, o czym szczegółowo w załączniku nr 5 do odwołania (kolumna: „Informacja o brakach w „Opisie zmiany”) oraz w punkcie II.2 odwołania; 3. dokonanie modyfikacji części IV. lit. A pkt 6 OPZ przez doprecyzowanie przedmiotowego postanowienia przez podanie liczby spotkań oraz ich formy, ewentualnie o ujęcie omawianych prac w zakresie objętymi dodatkowymi roboczogodzinami w rozumieniu § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) PPU; 4. dokonanie modyfikacji części XII OPZprzez doprecyzowanie przedmiotowego postanowienia, ewentualnie o ujęcie omawianych prac w zakresie objętymi dodatkowymi roboczogodzinami w rozumieniu § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) PPU; 5 . dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 3 OPZ w zakresie utrzymania sprzętu - HSM Utimaco - poprzez usunięcie omawianego postanowienia z OPZ; 6. dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 1 i 2 OPZprzez usunięcie obowiązku utrzymania sprzętu podlegającego osobnemu zamówieniu z zakresu zamówienia, ewentualnie o jasne doprecyzowanie przedmiotowej materii; 7. dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 2 OPZw zakresie utrzymania rozwiązania typu Sandbox przez usunięcie tego obowiązku; 8. dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 2 OPZw zakresie zakończenia wsparcia producenta dla sprzętów HPE i Fortinet poprzez usunięcie tego obowiązku, ewentualnie o jasne doprecyzowanie przedmiotowej materii; 9 . dokonanie modyfikacji definicji Dokumentacji Systemów Zamawiającego zawartej w § 1 PPU poprzez uzupełnienie dokumentacji postępowania o oświadczenie Zamawiającego o posiadaniu aktualnej dokumentacji systemu, albo/i w przypadku niepewności po stronie Zamawiającego, ewentualnie o dopuszczenie wyceny i rozliczenia prac związanych z nieokreślonymi na dzisiaj brakami w dokumentacji w ramach dodatkowych roboczogodzin na rozwój; 10. dokonanie modyfikacji części II pkt 1 OPZ przez zmianę treści postanowienia z: W przypadku decyzji Wykonawcy o wykorzystaniu notacji UML w modelowaniu procesów, Wykonawca powiadomi Zamawiającego drogą mailową o swoim wyborze w ciągu 3 dni kalendarzowych od dnia podpisania Umowy, a następnie w ciągu 3 tygodni od powiadomienia Zamawiającego zapewni przeprowadzenie szkolenia dla UdSC z „modelowania w języku UML" zgodnie z poniższymi wymaganiami na: Wykonawca zrealizuje dla Zamawiającego szkolenie z „modelowania w języku UML". Szkolenie zostanie przeprowadzone nie później niż do czasu przekazania Zamawiającego pierwszych efektów prac z wykorzystaniem UML. Szkolenie zostanie przeprowadzone zgodnie z poniższymi wymaganiami oraz o uzupełnienie dokumentacji o informację w jakiej notacji są obecne procesy biznesowe, ewentualnie usunięcie sprzeczności w Wymaganiach wobec Wykonawców w zakresie wykorzystania notacji UML (ww. możliwości), ewentualnie - w zależności od wyboru powyżej, przy pozostawieniu szkolenia - uprawdopodobnienie zapisów dotyczących wymogów jego realizacji. 11. dokonanie modyfikacji części XII OPZ przez dodanie niezbędnej treści, tj.: •informacji o technologiach i frameworkach i ich wersjach dla wszystkich komponentów systemu (opisany jest częściowo tylko moduł MOS), •informacji o wszystkich bazach danych (np. bazie portalu MOS). W pkt IV ppkt E jest wymieniona tylko jedna baza Microsoft SQL, w pkt XII wymieniona jest tylko jedna baza PostgreSQL - niespójność, •jakichkolwiek diagramów technicznych (np. architektury, integracyjnych) lub biznesowych (np. procesy biznesowe), •informacji o wykorzystywanych bibliotekach i ich wersjach, •informacji o ewentualnych wymaganych licencjach związanych z wykorzystywanym oprogramowaniem, •informacji o raportach i wydrukach (między innymi z wykorzystaniem jakiego silnika lub biblioteki są generowane), •informacji o integracjach z innymi systemami (instytucje, protokoły, podstawowe informacje o API, kto inicjuje komunikację, zabezpieczenia itd.), •informacji o narzędziach używanych do modelowania systemu; 12.dokonanie modyfikacji postanowień PPU w zakresie kar umownych określonych w § 29 ust. 1 pkt 3) PPU przez odwołanie nie do § 14 ust. 1, ale do § 14 ust. 2 pkt 1) PPU; 13.dokonanie modyfikacji postanowień PPU w zakresie kar umownych określonych w § 29 ust. 1 pkt 7) PPU przez odwołanie się nie do § 14 ust. 1, ale do § 14 ust. 2 pkt 3) oraz zmianę udziału procentowego z 0,1% na 0,01%; Interes prawny Odwołującego (art.505 ust.1 PZP spełnia odwołujący) Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. Wyżej wymienione uchybienia w zakresie sporządzenia dokumentacji postępowania realnie uniemożliwiają Odwołującemu udział w ogłoszonym przez Zamawiającego postępowaniu, co może pozbawić Odwołującego możliwości złożenia oferty i uzyskania zamówienia. Taka sytuacja, a w szczególności naruszenie przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów PZP powoduje również, że Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na nieuzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Termin (art.528 – brak przesłanek do odrzucenia odwołania ) Treść ogłoszenia i SW Z została opublikowana w dniu 20 maja 2025 r. zatem uznać należy, że odwołanie dotyczące nieprawidłowości w zakresie treści tych dokumentów zostało wniesione z poszanowaniem terminu z art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy. Zamawiający w dniu 25 czerwca 2025r. wniósł odpowiedź na odwołanie przywołując we wstępie pisma zarzuty odwołania, po czym stwierdził, jak poniżej Stawiając powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o: 1)Dokonanie modyfikacji Załącznika nr 1 Opis przedmiotu zamówienia oraz PPPU (Projektowanych Postanowień Umowy). Wobec powyższego Zamawiający wnosi o: 1)oddalenie odwołania, 2)obciążenie kosztami postępowania odwoławczego wykonawcę wnoszącego odwołanie, zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa. uzasadnienie Zamawiający uwzględnił część zarzutów zawartych w odwołaniu a szczegółowe ustosunkowanie się do nich wraz z wyjaśnieniem zostało opisane w Załączniku nr 1. Załącznik nr 2 do Odpowiedzi stanowią pliki z dokonanymi zmianami w dokumentacji zamówienia: Pliki: Zał nr 1 do OPZ - zmiany 17.06.2025 Plik 2: Zał nr 1 do swz - OPZ z poprawkami przed rozprawą 18.06.2025 Plik 3: Zał nr 1 do Załącznika nr 1 do OPZ zmiany (dotyczy zmiany nr 11) Plik 4: Zał nr 2 do OPZ - Statystyka Plik 5: Zał nr 2 do SWZ - PPU z poprawkami przed rozprawą Plik 6: Zał nr 2 do Załącznika nr 1 do OPZ - zmiany (dotyczy zmiany nr 18) Plik 7: Zał nr 3 do Zał 1 do OPZ - zmiany- Zaprojektowanie i zbudowanie systemu podsystemu KSK2.0 (zm nr 54) Uzasadnienie uwzględnienia i oddalenia zarzutów zostało opisane w Załączniku nr 1 do Odpowiedzi. Załącznik nr 2 do Odpowiedzi stanowią pliki z dokonanymi zmianami w dokumentacji zamówienia: Plik1: Zał nr 1 do OPZ - zmiany 17.06.2025 Plik 2: Zał nr 1 do swz - OPZ z poprawkami przed rozprawą 18.06.2025 Plik 3: Zał nr 1 do Załącznika nr 1 do OPZ zmiany (dotyczy zmiany nr 11) Plik 4: Zał nr 2 do OPZ - Statystyka Plik 5: Zał nr 2 do SWZ - PPU z poprawkami przed rozprawą Plik 6: Zał nr 2 do Załącznika nr 1 do OPZ - zmiany (dotyczy zmiany nr 18) Plik 7: Zał nr 3 do Zał 1 do OPZ - zmiany- Zaprojektowanie i zbudowanie systemu podsystemu KSK2.0 (zm nr 54) Ponadto tytułem wstępu Zamawiający przedstawi charakterystykę systemu, tym samym uzupełniając uzasadnienie swojego stanowisko w zakresie czynności wskazanych w pkt 1)3). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców (dalej: KZREW) został utworzony na podstawie przepisów ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 769 z późn. zm.) (art. 449 ustawy o cudzoziemcach). KZREW jest prowadzony przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w scentralizowanym systemie informatycznym o nazwie System Pobyt. Jego głównym celem jest wspomaganie organów administracji publicznej w realizacji zadań publicznych w obszarze migracji oraz azylu, w tym związanych z kontrolą legalności pobytu, udzielaniem zezwoleń w sprawach migracyjnych oraz związanych z udzieleniem ochrony międzynarodowej lub krajowej, wydawaniem lub wymianą dokumentów cudzoziemcom oraz nakładaniem sankcji administracyjnych na cudzoziemców. System Pobyt i prowadzony w nim KZREW wspiera zapewnienie bezpieczeństwa państwa oraz bezpieczeństwa i porządku publicznego. System Pobyt stanowi kluczowe narzędzie wspierające realizację polityki migracyjnej, azylowej oraz wizowej Unii Europejskiej oraz element wdrożenia Schengen acquis w Polsce. Dane zawarte w KZREW wspierają działania związane z zapobieganiem nielegalnej migracji, kontrolowaniem ruchu wizowego, monitorowaniem pobytu cudzoziemców oraz prowadzeniem kontroli legalności zatrudnienia. Połączenie Systemu Pobyt z właściwymi narzędziami statystycznymi ułatwia analizowanie trendów migracyjnych, ocenę skuteczności działań urzędów i służb, a także usprawnia raportowanie na poziomie krajowym i unijnym (np. wobec Frontexu, EUAA czy Eurostatu). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazu w sprawach cudzoziemców składa się z prawie 40 rejestrów szczegółowo obrazujących historię pobytu cudzoziemca od momentu pierwszego wniosku cudzoziemca dotyczącego podjęcia czynności lub zaistnienia zdarzenia mogących w skutkach prowadzić do legalizacji pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (złożenia wniosku wizowego, dotyczącego pobytów czasowych, wniosku o ochronę międzynarodową, o ochronę czasową, udzielenia zgody na wjazd, itd.) do momentu rozstrzygnięcia kwestii dotyczącej legalności pobytu cudzoziemca (od uzyskania przez cudzoziemca obywatelstwa Rzeczypospolitej Polskiej, poprzez uzyskanie przez cudzoziemca tytułów lub dokumentów pobytowych lub objęcie cudzoziemców formami ochrony międzynarodowej, bądź krajowej). Ponadto rejestry obrazują również konsekwencje dla cudzoziemca wynikające z nieprzestrzegania prawa migracyjnego stosowanego przez Rzeczpospolitą Polską (wpis do wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany, a na podstawie tego wpisu również możliwość umieszczania wpisu do Systemu Informacyjnego Schengen do celu odmowy wjazdu i pobytu na terytorium Schengen, zobowiązania cudzoziemca do powrotu, wydalenia). Oprócz kompleksowych danych alfanumerycznych i biometrycznych dotyczących cudzoziemca (w tym zachowanej dla użytkowników historii zmian tożsamości), w KZREW przechowywane są informacje dotyczące całości zdarzeń związanych z ich historią migracyjną (szczegółowe informacje o wnioskach, postanowieniach, decyzjach administracyjnych, orzeczeniach sądu, wydawanych dokumentach - wraz z ich wizualizacją cyfrową). Dzięki temu System Pobyt umożliwia nie tylko identyfikację i weryfikację tożsamości cudzoziemców, w tym osób potencjalnie stanowiących zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa, bezpieczeństwa i porządku publicznego, ale też umożliwia organom administracji publicznej, służbom oraz innym podmiotom realizującym zadania publiczne, dostęp do zagregowanej informacji dotyczącej historii migracyjnej cudzoziemców, umożliwiając kompleksowo odtworzenie statusu migracyjnego cudzoziemców na potrzeby postępowań toczących się przed organami Rzeczypospolitej Polskiej. W ramach KZREW oraz narzędzi zaimplementowanych w Systemie Pobyt, właściwe organy realizują część swoich zadań publicznych wynikających z przepisów prawa krajowego, a także z zobowiązań międzynarodowych Polski jako członka Unii Europejskiej (np. przeprowadzenie czynności procesowych w toku postępowań administracyjnych polegających na zaopiniowaniu przez właściwe służby czy wjazd lub pobyt cudzoziemca nie stanowi zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego, wprowadzanie danych do systemów wielkoskalowych UE, np. System Informacyjny Schengen, prowadzenie konsultacji wizowych z państwami członkowskimi i krajowymi organami wizowymi). W celu usprawnienia procedur administracyjnych prowadzonych względem cudzoziemców w Systemie Pobyt zapewniono integrację z krajowymi systemami innych instytucji, w tym z Systemem Rejestrów Państwowych, systemami organów odpowiedzialnych za bezpieczeństwo państwa oraz utrzymanie porządku publicznego a także z wybranymi systemami wielkoskalowymi UE (System Informacyjny Schengen, Wizowy System Informacyjny, System Wjazdu/Wyjazdu). W celu poprawy efektywności prowadzonych postępowań administracyjnych System Pobyt został zintegrowany z Modułem Obsługi Spraw (także prowadzonym przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców), gdzie zapewniona została możliwość wypełniania elektronicznych formularzy wybranych wniosków w sprawach legalizacji pobytu i przekazywania ich treści do KZREW. W przyszłości w MOS uruchomiona będzie e-usługa dla wnioskodawców, umożliwiająca skuteczne wniesienie podań w formie elektronicznej(po zakończeniu się procesu legislacyjnego regulującego tę kwestię). KZREW zawiera dane osobowe, w tym dane podlegające szczególne ochronie zgodnie z art. 9 ust. 1 oraz art. 10 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (ogólnego rozporządzenia o ochronie danych) (Dz.Urz. UE, L 2016.119.1 z późn. zm.), a co za tym idzie architektura i procesy przetwarzania danych podlegają ścisłej ochronie zgodnie z przepisami o ochronie danych osobowych. Dostęp do Systemu Pobyt posiadają wyłącznie uprawnione podmioty, a każdorazowe przetwarzanie danych musi mieć podstawę prawną. Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców stanowi kluczowy element infrastruktury informacyjnej państwa w obszarze zarządzania polityką migracyjną, azylową, bezpieczeństwa wewnętrznego oraz nadzoru nad legalnością pobytu cudzoziemców na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Jego krytyczne znaczenie wynika przede wszystkim z zakresu przetwarzanych danych i z zapewnienia funkcjonalności, które umożliwiają współpracę wielu organów (wizowych i migracyjnych) i służb wewnątrz kraju, a także na poziomie międzynarodowym, co jest niezbędne w zwalczaniu przestępczości transgranicznej, nielegalnej migracji i terroryzmu. System Pobyt i prowadzony w jego ramach KZREW jest kluczowym ogniwem umożliwiającym spełnienie międzynarodowych zobowiązań Polski jako członka UE. Zapewnienie bezpieczeństwa tego systemu oraz przetwarzanych w nim danych jest kwestią zasadniczą dla interesów Rzeczypospolitej Polskiej. W tym kontekście należy zwrócić uwagę, że awaria, utrata dostępu przez organy publiczne i służby do Systemu Pobyt lub niedostosowanie Systemu Pobyt do wielkoskalowych systemów UE oraz właściwych rejestrów krajowych może sparaliżować kluczowe procedury administracyjne i sądowe oraz zdestabilizować działania instytucji państwowych (powodując chaos prawny, naruszenie terminów procesowych, naruszenie praw osób trzecich, utratę zaufania obywateli), a także uniemożliwić wypełnianie zobowiązań międzynarodowych Rzeczypospolitej Polskiej wynikających z członkostwa w Unii Europejskiej oraz obszarze Schengen. W konsekwencji wpłynie to negatywnie na m.in. interes gospodarczy, fiskalny, czy rynek pracy Rzeczypospolitej Polskiej oraz na wizerunek państwa na arenie międzynarodowej. Takie sytuacje (awarie lub utrata dostępu), czy działania wpływające na integralność i bezpieczeństwo danych, które w konsekwencji uniemożliwią prawidłową identyfikację cudzoziemców, przede wszystkim w sposób drastyczny narażą bezpieczeństwo państwa. System Pobyt jest zatem kluczowy dla funkcjonowania państwa i bezpieczeństwa jego obywateli oraz obywateli UE. Zamawiający dołożył wszelkiej staranności aby zapisy opisu przedmiotu zamówienia zostały sformułowane w sposób zrozumiały, szczegółowy, jasny, rzeczowy i wyczerpujący. Zamawiający zdaje sobie sprawę, że dobrze sporządzony opis przedmiotu zamówienia zabezpiecza przede wszystkim jego interesy. Pozwala zatem na precyzyjne określenie wymagań względem wykonawców, co ogranicza ryzyko współpracy z podmiotem niemogącym podołać powierzonym obowiązkom. Przejrzyste kryteria oceny ofert i jasno zdefiniowane warunki realizacji zamówienia, określenie precyzyjnie opis przedmiotu zamówienia zapobiegają potencjalnym sporom i nieporozumieniom na dalszym etapie współpracy. Dodatkowo Zamawiający w celu uniknięcia zarzutów, że przedmiot został za mało szczegółowo opisany czy sprecyzowany zawarł w swojej dokumentacji obowiązek wizji lokalnej. Odbycie wizji lokalnej miało stanowić źródło pozyskania dodatkowych informacji, stanowiących dopełnienie wiedzy o warunkach zamówienia, niezbędnych do złożenia oferty. A stało się podstawą do sformułowania zarzutu przez Odwołującego. Doświadczenia Zamawiającego z przeprowadzonych dotychczas dwóch przetargów IT, dotyczących tego samego systemu, dowiodły, że opisy były wystarczające. Tym bardziej, że żaden z Wykonawców nie zgłaszał takich uwag, Zamawiający, założył, że podobnie sformułowane opisy spełnią swoją rolę również tym razem. Krótkie opisy zmian miały jedynie sygnalizować docelowy kierunek i rezultat modyfikacji, natomiast przeprowadzenie pełnej analizy zagadnień, określenie możliwych rozwiązań technologicznych i zaproponowanie rekomendowanego rozwiązania stanowić będzie zadanie Wykonawcy na etapie realizacji umowy. Doceniając potrzebę bardziej precyzyjnego - przedstawienia zmian, Zamawiający rozszerzył opisy w miarę możliwości, unikając jednocześnie narzucania konkretnych rozwiązań, których opracowanie pozostawił Wykonawcy do realizacji po podpisaniu umowy. Ponadto w ocenie Zamawiającego niektóre z żądań Odwołującego mają efektywnie na celu zmianę istoty celu przetargu z rozwoju systemu informatycznego w określonym przez Zamawiającego kierunku oraz utrzymania związanej z tym systemem infrastruktury na w istocie określenie przedmiotu zamówienia jako bieżącego utrzymania systemu informatycznego z ewentualnym rozwojem do bliżej nieokreślonego stanu, co wyklucza możliwość realizacji przez Zamawiającego postulatów, o których mowa w art. 17 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy dodatkowo wskazać, że uprawnienie Zamawiającego do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie ze swoimi uzasadnionymi potrzebami jest podstawowym prawem Zamawiającego. Ma on więc prawo do takiego formułowania postanowień umownych, w tym katalogu kar umownych, które zabezpieczą spełnienie przez wykonawcę zobowiązania wzajemnego w sposób należyty. Z treści odwołania należy domniemywać, że Odwołujący kwestionuje uzasadnione potrzeby zamawiającego. Wskazać należy, że to zamawiający jest gospodarzem postępowania i jest uprawniony do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który najpełniej odpowiada jego potrzebom. W sytuacji, w której Zamawiający wymaga realizacji zamówienia w okresie przejściowym, wykonawca nie jest uprawniony do kwestionowania tego wymogu tylko z tego powodu, że nie jest w stanie mu sprostać. W takim przypadku wykonawca może natomiast rozważyć zasadność swojego uczestnictwa w takim postępowaniu. Podsumowując swoje stanowisko Zamawiający ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do tego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb i to zrobił w prowadzonym postepowaniu. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia miał na względzie treść art. 17 PZP a więc uzyskanie najlepszej jakości wykonania zamówienia w ramach przeznaczonych środków na ten cel. Zamawiający tworząc opis przedmiotu wymagania dążył do sformułowania opisu stanowiącego odzwierciedlenie jego rzeczywistych potrzeb. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia uwzględniając art. 99 ust. 4 PZP, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Podkreślenia jednak wymaga, że powyższa norma nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia, postanowień umowy wymagań, praw, które dla Wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności. W orzecznictwie KIO podkreśla się niejednokrotnie, że sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby Zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia, jego cech i funkcjonalności ze swej natury stanowi pewne ograniczenie kręgu wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę, co w samo sobie nie może być utożsamiane z naruszeniem ustawy PZP. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego dopuścić wszystkich wykonawców działających na danym rynku, a jedynie takich, którzy zaspokoją obiektywne, niedyskryminujące i uzasadnione potrzeby Zamawiającego, pozwalając na osiągnięcie założonego efektu. Załączniki: 1)Załącznik nr 1: Uzasadnienie odpowiedzi na zarzuty Sygnity S.A. Dnia 2 lipca 2025r. odwołujący Sygnity przedstawił stanowisko jak poniżej. Odpowiedź Zamawiającego w dalszym ciągu nie rozwiązuje kwestii braku precyzyjności postanowień dokumentów Postępowania. Wykonawcy wciąż nie będą w stanie złożyć porównywalnych ofert. Zgodnie z opracowaniem Urzędu Zamówień Publicznych Rekomendacje dotyczące zamówień publicznych na systemy informatyczne1, TOM II pkt III Rekomendacja ogólna nr 5: Obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, wynika wprost z art. 99 ust.1 PZP, a jego podstawowym celem jest zapewnienie konkurencyjności postępowania i uzyskanie porównywalnych ofert. Bardzo istotną kwestią, jest właśnie uzyskanie porównywalnych ofert. Trudno bowiem w ogóle mówić o ofercie najkorzystniejszej, jeśli wykonawcy w toku przygotowania ofert - wskutek sformułowania opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem przedmiotowej zasady obejmują tymi ofertami różne zakresy usług, co z kolei przekłada się na istotne różnice w cenach ofert wynikające ze złożenia nieporównywalnych ofert. W takiej sytuacji trudno nawet mówić o cenie rażąco niskiej, czy też sprzeczności treści oferty z treścią SW Z. Bardzo poważny jest też skutek takiej wady SW Z dla zamawiającego - np. w przypadku stwierdzenia, że doszło do złożenia nieporównywalnych ofert w wyniku nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia zamawiający powinien rozważyć unieważnienie postępowania (art. 255 pkt 6 PZP). Odwołujący przy wielu elementach zamówienia wskazuje Zamawiającemu, iż zasadne będzie zastosowanie przy nich sposobu rozliczenia w ramach puli roboczogodzin, gdyż niemożliwa jest ich wycena na obecnym etapie. To również znajduje potwierdzenie w ww. opracowaniu Urzędu Zamówień Publicznych, gdyż W praktyce udzielania zamówień związanych z systemami informatycznymi mogą zdarzać się przypadki, gdy zamawiający na etapie tworzenia S W Z nie jest w stanie wskazać nawet zamawianych funkcjonalności. Ma to miejsce w przypadku, gdy funkcjonalność ta zależy od okoliczności przyszłych, niezależnych od zamawiającego, jak np. przyszłe zmiany prawa (zarówno krajowego, jak i unijnego), wprowadzenie zmian w organizacji zamawiającego, konieczność zmiany elementów infrastruktury wobec zaprzestania świadczenia wsparcia przez producentów. W takiej sytuacji zamawiający może wykorzystać model Time&Material (pkt III Zagadnienie nr 5.1). Celem zachowania przejrzystości i ujednolicenia nomenklatury odniesienie do poszczególnych zarzutów oznaczone będzie numeracją zgodną z numeracją zastosowaną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Zarzut 1 Wobec dokonania zmian przez Zamawiającego w przedmiotowym zakresie w sposób zgodny z wnioskiem Odwołującego, Odwołujący wycofuje niniejszy zarzut - z zastrzeżeniem zamieszczonym…

…Sygn. akt: KIO 1350/22 WYROK z dnia 14 czerwca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Kot Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2022 roku przez wykonawcę SI-Consulting z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Akademię Górniczo-Hutniczą im. Stanisława Staszica w Krakowie orzeka: 1. Oddala odwołanie, 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego - SI-Consulting z siedzibą we Wrocławiu i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez odwołującego - SI-Consulting z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania; 2.2 zasądza od odwołującego - SI-Consulting z siedzibą we Wrocławiu na rzecz zamawiającego - Akademii Górniczo-Hutniczej im. Stanisława Staszica w Krakowie kwotę 3 938,00 zł (słownie: trzy tysiące dziewięćset trzydzieści osiem złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Akademię Górniczo-Hutniczą im. Stanisława Staszica w Krakowie z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) oraz kosztów dojazdu na posiedzenie w kwocie 338,00 zł (słownie: trzysta trzydzieści osiem złotych 00/100). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt KIO 1350/22 Uzasadnienie Akademia Górniczo-Hutnicza im. Stanisława Staszica w Krakowie (dalej: „Zamawiający” oraz „AGH”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa licencji Data-centrycznego Systemu Informatycznego (DSI) w formie subskrypcji obejmujących oprogramowanie udostępniane w chmurze (Platform-as-a-Service-PaaS) wraz z wymaganą infrastrukturą i usługami” (Znak sprawy: KC-zp.272-30/22, dalej: Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 21 lutego 2022 roku pod numerem: 2022/S 036-092392. W dniu 13 maja 2022 roku Zamawiający poinformował wykonawcę SI-Consulting Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „SI-Consulting Sp. z o.o.” oraz „Odwołujący”) o unieważnieniu Postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp podając jednocześnie uzasadnienie prawne i faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego. 23 maja 2022 roku Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy ocenie oferty Odwołującego; 2) art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 ustawy Pzp oraz art. 16 i 17 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie podania jednoznacznego, zrozumiałego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo, że podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty jest czynnością obligatoryjną i stanowi warunek sine qua non skutecznego odrzucenia oferty; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego, mimo iż oferta SI-Consulting Sp. z o.o. nie podlega odrzuceniu; 4) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego, mimo iż oferta SI-Consulting Sp. z o.o. nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji; 5) art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez wadliwe unieważnienie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 6) art. 107 ustawy Pzp poprzez wadliwe uznanie, iż nie zachodzą przesłanki do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o: 1) nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności unieważnienia postępowania; 2) nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny oferty Odwołującego i wybór najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący stwierdził, że w jego ocenie czynność unieważnienia postępowania została dokonana przez Zamawiającego z naruszeniem przepisu art. 255 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 ustawy Pzp. Odnośnie zarzutu popełnienia przez SI-Consulting Sp. z o.o. czynu nieuczciwej konkurencji Odwołujący zaznaczył, że w swoim piśmie Zamawiający wskazał, iż czyn rzekomo popełniony przez Odwołującego to manipulacja cenowa, gdyż według AGH SIConsulting Sp. z o.o. posłużyła się tzw. „inżynierią cenową”. Ponadto Odwołujący podkreślił, że jedynym „dowodem” na poparcie zarzutu sformułowanego przez Zamawiającego jest porównanie cen dwóch pakietów zamówienia. Z tego porównania AGH wywodzi, iż taka konstrukcja oferty „(...) może być przejawem albo rażącego obniżenia ceny za pakiet opcjonalny lub rażącego zawyżenia kosztów za pakiet podstawowy albo „przerzucenia" kosztów zamówień opcjonalnych do zamówień podstawowych celem osiągnięcia jak najszybszej i gwarantowanej zapłaty za dostarczone licencje (...)”. Odwołujący zauważył również, że Zamawiający w swoich rozważaniach pominął jednak kwestię jak zostały sformułowane kryteria oceny ofert w Postępowaniu. SI-Consulting Sp. z o.o. podkreśliła, że ocenie podlega cena całej oferty, a nie poszczególnych pakietów. Zdaniem Odwołującego zasadne jest więc twierdzenie, iż wpływ na konkurencję rynkową ma cena całkowita oferty, nie zaś ceny pakietów. Zatem kształt pakietów, które wykonawcy mogli kształtować w sposób dowolny, nie faworyzowała nikogo na etapie oceny ofert (gdyby w przetargu uczestniczyło więcej podmiotów). Wobec powyższego - w ocenie Sl-Consulting Sp. z o.o. - uczciwa konkurencja między wykonawcami nie została zachwiana, ani potencjalnie nie mogła być zakłócona. Nadto Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w działaniu SI-Consulting Sp. z o.o. dopatruje się czynu nieuczciwej konkurencji, którego „ofiarą” ma być on sam, a to poprzez fakt, iż według niego musi ponieść zbyt wysokie koszty w pakiecie I. Niewyartykułowany wprost w piśmie z dnia 13 maja 2022 roku przez AGH wniosek zdaje się brzmieć, iż zdaniem Zamawiającego cena pakietu II w ofercie Odwołującego jest nieadekwatna do kosztów, jakie SI-Consulting Sp. z o.o. musi ponieść. Tym samym - jak wskazał Odwołujący - Zamawiający zdaje się sugerować, iż SI-consulting Sp. z o.o. w pakiecie II założyła cenę poniżej kosztów wykonania. Odwołujący zaznaczył jednocześnie, że do takiego stwierdzenia, AGH wystarcza własne przekonanie, z wniosków wyciągniętych z porównania cen dwóch pakietów. SIConsulting podkreśliła, że Zamawiającego nie interesuje jednak jakie są koszty realizacji zadań w pakiecie II, ani nawet nie podjął próby ich poznania. AGH z góry przyjęła założenie, iż różnica cen między pakietami I oraz II musi automatycznie oznaczać przerzucenie kosztów. Kolejno Odwołujący wskazał, że powodem odrzucenia jego oferty jest również rzekoma niezgodność oferty z wymogami Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) polegająca na tym, że „(...) Z treści złożonej oferty nie wynika, że zaoferowane oprogramowanie posiada wszystkie wymagane przez Zamawiającego w SWZ funkcjonalności. Opis brakujących funkcjonalności zawiera Załącznik nr A od zapytania nr 4 do zapytania nr 26 (...)”. SI-Consulting Sp. z o.o. podniosła, że nie wiadomo dlaczego Zamawiający doszedł do takich wniosków, gdyż - w ocenie Odwołującego - w odpowiedzi na wezwanie z dnia 13 kwietnia 2022 roku wykonawca w sposób niebudzący wątpliwości potwierdził, iż jego oferta zawiera wszystkie wymagane przez AGH funkcjonalności. Zdaniem Odwołującego w piśmie o odrzuceniu oferty Zamawiający nie wyjaśnił w jaki sposób wyciągnął odmienne wnioski. SI-Consulting Sp. z o.o. podniosła również, że może jedynie domniemywać, iż niepokój AGH najprawdopodobniej budzi fakt, że opis produktu oferowanego przez Odwołującego nie zawiera literalnie powtórzonych określeń czy też nazw, którymi posługuje się Zamawiający. Wykonawca SI-Consulting Sp. z o.o. wskazał, że faktycznie tak jest, ale w jego ocenie różnica w nomenklaturze nie jest przesłanką do stwierdzenia, iż złożona oferta zawiera jakieś braki. Odnosząc się do zarzutów, iż zaoferowana przez Odwołującego próbka w postaci prezentacji zamawianego rozwiązania była niezgodna z warunkami zamówienia, SIConsulting Sp. z o.o. stwierdziła, że z udostępnionych przez Zamawiającego protokołów indywidualnej oceny prezentacji próbki, która odbyła się w dniu 21 kwietnia 2022 roku wynika, iż tylko 20 % członków komisji oceniło, iż prezentacja zawierała usterki, ale żaden z tak twierdzących nie podał na czym usterka polegała. W ocenie Odwołującego podane w piśmie z 13 maja 2020 roku dwa zastrzeżenia mogą być w łatwy sposób usunięte, co poniekąd sam przyznaje Zamawiający, tłumacząc jednak, że nie wezwie do tego wykonawcę, bo jego oferta podlega odrzuceniu ze względu na czyn nieuczciwej konkurencji i niezgodność treści oferty z treścią SWZ. Odwołujący zaznaczył, że w treści odwołania starał się wykazać, iż żadna z tych przesłanek nie zachodzi, a więc i zarzut odrzucenia oferty SI-Consulting Sp. z o.o. z powodu potencjalnych błędów w próbce, nie może się ostać, gdyż nawet w razie jego potwierdzenia może być konwalidowany. W dniu 6 czerwca 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy: Zgodnie z Rozdziałem 4.1. SWZ „Przedmiotem zamówienia jest dostawa licencji dla Data-centrycznego Systemu Informatycznego (DSI) w formie subskrypcji obejmujących oprogramowanie udostępniane w chmurze (Platform-as-a-Service-PaaS) wraz z wymaganą infrastrukturą i usługami-KC-zp.272-30/22”. Zamawiający podzielił zamówienie na: • pakiet podstawowy licencji w formie subskrypcji (pakiet inicjalny) - przez okres 5 lat od daty odbioru pakietu podstawowego tj. licencje niezbędne do uruchomienia DSI w ilości określonej w załączniku nr 1a do SWZ - Zamawiający zleci dostarczenie w terminie do 4 miesięcy od daty podpisania umowy na wdrożenie (pkt 1.3. w tabeli na str. 4 SWZ); • pakiet dodatkowy licencji w formie subskrypcji (prawo opcji) - tj. kolejne licen- cje zakupione w ramach umowy sukcesywnej utrzymującej warunki handlowe w okresie 48 miesięcy od daty dostarczenia pakietu podstawowego licencji w formie subskrypcji w ilości określonej w załączniku nr 1a do SWZ (pkt 1.4. w tabeli na str. 45 SWZ). Wszystkie elementy oferowanego systemu informatycznego muszą być objęte usługą serwisową producenta oprogramowania, świadczoną przez okres 5 lat od daty uruchomienia pakietu podstawowego licencji w formie subskrypcji. Z treści załącznika nr 1a do SWZ wynika, że zarówno zamówieniem podstawowym jak i opcjonalnym zostało objętych 55 jednakowych komponentów. Stosownie do treści protokołu postępowania wartość szacunkowa zamówienia wynosi 33 845 528,46 zł, w tym w zakresie podstawowym - 5 300 000,00 zł, natomiast w zakresie opcjonalnym 28 545 528,46 zł. Zamawiający wskazał, iż na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę w wysokości 41 630 000,01 zł brutto, w tym w pakiecie podstawowym - kwotę 6 519 000,00 zł brutto, a w pakiecie dodatkowym (prawo opcji) 35 111 000,01 zł brutto. Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu, w której zaoferował zrealizowanie całego zamówienia za cenę w wysokości 40 897 500,00 zł brutto. Cena brutto za pakiet podstawowy licencji w formie subskrypcji wraz z opieką serwisową przez okres 5 lat została wskazana na kwotę 38 437 500,00 zł, natomiast cena brutto za pakiet dodatkowych licencji w formie subskrypcji wraz z opieką serwisową przez okres 48 miesięcy wynosi 2 460 000,00 zł. Stosownie do Rozdziału 5.1. SWZ „Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia związanymi z realizacją zamówienia: a) Opis funkcjonalno-techniczny oferowanego DSI wraz z charakterystyką komponentów aplikacyjnych oraz technicznych, w zakresie umożliwiającym ocenę spełniania wymagań Zamawiającego określonych w niniejszej SWZ. b) Próbki - tj. Wykonawca powinien przekazać do depozytu Zamawiającego nośnik pamięci (np. pendrive) z zainstalowanym oprogramowaniem służącym do Prezentacji oferowanego systemu. Wykonawcy w ramach niniejszego postępowania przetargowego będą zobowiązani do przeprowadzenia prezentacji wybranych elementów DSI zgodnie z Załącznikiem Nr 1B SWZ (...) Zgodnie z Rozdziałem 5.4. SWZ „Zamawiający informuje, że zgodnie z art. 107 ust. 3 ustawy Pzp nie wezwie do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub gdy mimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania”. W celu potwierdzenia zgodności oferowanej dostawy z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia Wykonawca zobowiązany jest złożyć razem z ofertą prezentację wybranych elementów DSI zgodnie z załącznikiem nr 1b do SWZ (Rozdział 19.13. SWZ). W pkt 11 tabeli znajdującej się na str. 21 SWZ Zamawiający wskazał, że prezentacja musi zostać dostarczona w formacie PDF oraz musi ona zawierać aktywne hiperłącze do przykładowego środowiska prezentującego zakres funkcjonalny opisany w załączniku nr 1b do SWZ. Zamawiający w załączniku nr 1b do SWZ określił zakres prezentacji rozwiązania wskazując na następujące zakresy funkcjonalności: 1) Prezentacja aplikacji do wspierania procesu głosowania nad uchwałami Uczelni z wykorzystaniem technologii łańcucha bloków (blockchain) zgodnie z opisem w OPZ - Komponent: wspierający proces głosowania nad uchwałami Uczelni i pozwalający na potwierdzenie współużytkowanych/dyskutowanych wersji dokumentów; 2) Prezentacja użycia narzędzia ETL (narzędzia wspomagające proces pozyskania danych dla baz danych) do ekstrakcji danych zgodnie z wymaganiami opisanymi w OPZ - Komponent: wspomagający proces pozyskania danych ze źródeł zewnętrznych; 3) Prezentacja procesu równoległego zatrudnienia pracowników; 4) Prezentacja procesu wstecznej podwyżki wynagrodzeń; 5) Rozliczanie wynagrodzeń w podziale na źródła finansowania; 6) Prezentacja procesu kontroli budżetu dla umów cywilno-prawnych; 7) Naliczanie dodatkowego wynagrodzenia rocznego; 8) Import składników na listę płac; 9) Obsługa PKZP; 10) Prezentacja funkcjonalności w ramach obsługi procesu elektronicznego obiegu faktur zakupowych zgodnie z opisem wymagań w OPZ - Komponent: do elektronicznego obiegu faktur zakupowych; 11) Prezentacja możliwości użycia robotów RPA zgodnie z wymaganiami OPZ Komponent: do automatyzacji i robotyzacji procesów biznesowych. Próbka złożona przez Odwołującego wraz z ofertą zawierała pięć prezentacji. Pierwsza prezentacja odnosiła się do pkt 1 załącznika nr 1b do SWZ i na karcie nr 2 zawierała aktywny link odsyłający do środowiska testowego. Druga prezentacja dotyczyła pkt 2 załącznika nr 1b do SWZ. W prezentacji tej nie znajdował się żaden link, który odsyłałby do środowiska testowego zgodnie z wymaganiem Zamawiającego. Kolejno trzecia prezentacja przedstawiała zakresy funkcjonalności z pkt 3-9 załącznika nr 1b do SWZ i na karcie nr 2 wskazywała aktywny link do rozwiązania. Czwarta prezentacja odnosząca się do funkcjonalności opisanych w pkt 10 załącznika nr 1b do SWZ również nie zawiera żadnego linku, który odsyłałby do środowiska testowego. Z kolei w ostatniej prezentacji dotyczącej możliwości użycia robotów RPA zgodnie z wymaganiami OPZ na karcie nr 7 znajdował się aktywny link odsyłający do zaoferowanego środowiska. Z analizy treści protokołów indywidualnej oceny prezentacji próbki wynika, co następuje: 2 członków komisji nie wypełniło protokołu w zakresie pkt 6 tj. nie wskazali czy zaobserwowali usterki prezentowanego oprogramowania; • 6 członków komisji wskazało, że nie zaobserwowało usterek prezentowanego oprogramowania, jednak 3 spośród z nich zawarło następujące uwagi: „W prezentacji PDF - brak aktywnych hiperłączy”, „Prezentacja nie była w całości przeprowadzona na pliku pdf z aktywnymi hiperlinkami”, „Brak hiperlinków na kilku komponentach prezentacji PDF”; • 2 członków komisji zaobserwowało usterki prezentowanego oprogramowania, jednak niniejsze osoby nie podały na czym te usterki polegały. • W myśl postanowień Rozdziału 23.1. SWZ Zamawiający przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty będzie stosować następujące kryteria oceny ofert: • Cena - 60 %, • Oferowana wartość parametrów developerskich - 20 %, • Oferowana wartość parametrów w zakresie technologii innowacyjnych - 20 %. W dniu 13 kwietnia 2022 roku AGH wezwała Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonej oferty. Zamawiający sformułował 26 szczegółowych pytań, w tym zapytanie dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty oraz 23 pytania z prośbą o wyjaśnienie gdzie w opisie poszczególnych komponentów zawarte i potwierdzone są wskazane funkcjonalności wymagane przez Zamawiającego zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”). Pismem z dnia 19 kwietnia 2022 roku SI-Consulting Sp. z o.o. odpowiedziała na pytania Zamawiającego i jednocześnie zastrzegła, że pismo to wraz z załącznikiem zawiera informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał, że zastrzeżone informacje dotyczą kalkulacji złożonej oferty. Ponadto Odwołujący potwierdził, że oferowane oprogramowanie do obsługi DSI zapewnia zgodność warunków licencjonowania z zapisami OPZ i wzoru umowy, co oznacza jednoznacznie, iż wymienione w wezwaniu z dnia 13 kwiet- nia 2022 roku w zakresie zapytania od nr 4 do nr 26 funkcjonalności mieszczą się w opisach komponentów zawartych w pliku pn.: „03_Opis funkcjonalno-techniczny oferowanego DSI_SI-Consulting”. Odwołujący odniósł się kolejno do zapytań zawartych w wezwaniu wskazując na konkretne strony pliku pn.: „03_Opis funkcjonalno-techniczny oferowanego DSI_SI-Consulting”. W dniu 13 maja 2022 roku Zamawiający działając na podstawie art. 260 ustawy Pzp zawiadomił wykonawców ubiegających się o zamówienie, że unieważnił Postępowanie na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. AGH poinformowała, iż odrzuciła ofertę wykonawcy SIConsulting Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 ustawy Pzp. Uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego zostało zawarte łącznie na 27 stronach. W załączniku nr A do zawiadomienia o unieważnieniu postępowania stanowiącym integralną część pisma z dnia 13 maja 2022 roku pn. „Informacja o unieważnieniu postępowania i odrzuceniu oferty wykonawcy SI-Consulting Sp. z o.o.” Zamawiający wskazał m.in. na zarzuty w przedmiocie niezgodności oferty z warunkami zamówienia. W odniesieniu do odpowiedzi na pytania nr 4-26 Zamawiający zaznaczył, że w obliczu wyjaśnień z dnia 19 kwietnia 2022 roku należy stwierdzić, iż dokument pn. „03_Opis funkcjonalno-techniczny oferowanego DSI_SI-Consulting” stanowiący immanentną część oferty nie zawiera treści, które w sposób definitywny i jednoznaczny potwierdzają wymagane funkcjonalności w złożonej przez SI-Consulting Sp. z o.o. ofercie. AGH podkreśliła również, że analizując opis lub nazwę produktu nie może domniemywać jego zawartości (dotyczyło to odpowiedzi na pytania nr 4, 6-10, 15 oraz 17-26). Nadto Zamawiający wskazał: w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 5 - „W rozumieniu Zamawiającego funkcjonalność: „Budowa i utrzymywanie wielu struktur organizacyjnych opatrzonych znacznikiem czasowym" nie jest tożsama z funkcjonalnością: „zarządzanie strukturą organizacyjną"; • w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 11 - „W rozumieniu Zamawiającego funkcjonalność: ,,Samoobsługa zakupowa - z niej będzie korzystać docelowo 4400 użytkowników (zgłaszanie zapotrzebowania przez każdego pracownika)" nie jest tożsama z funkcjonalnością pn.: „zgłaszanie zapotrzebowania"; • w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 12 - „W rozumieniu Zamawiającego: Funkcjonalność: „Odwzorowanie majątku organizacji pod kątem przyszłego jej serwisowania” nie jest tożsama z funkcjonalnościami pn.: • > „definiowanie reguł opisujących strukturę hierarchii systemów technicznych przedsiębiorstw” > „strukturalizację uwzględniającą podział obiektów na typy i ich funkcje (klasyfikacja, typy budowy, typy lokalizacji, lokalizacje referencyjne, typy i rodzaje urządzeń...)" > „centralne wprowadzanie danych dla obiektów (struktury referencyjne) oraz dziedziczenie danych w obrębie zdefiniowanych struktur". Funkcjonalność: „Zarządzanie zleceniami serwisowymi" nie jest tożsama z funkcjonalnością pn.: „Utrzymanie i eksploatacja majątku" Funkcjonalność: ,,Zakupy związanie z utrzymaniem w powiązaniu ze zleceniami serwisowymi czy planem serwisowym" nie jest tożsama z funkcjonalnościami pn.: > „planowanie i modelowanie inwestycji” > „zakupy i konstrukcja”; w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 13 - „W rozumieniu Zamawiającego funkcjonalność: „Rozkładanie czynszów na raty" nie jest tożsama z funkcjonalnością pn.: ,,Zarządzanie nieruchomościami korporacyjnymi - nastawione na generowanie przychodów, redukcji kosztów oraz zapewnienia odpowiedniego środowiska dla pracowników. Wspiera zarządzanie powierzchnią, przypisanie do stanowisk roboczych, przesunięcia pracowników oraz rezerwację pomieszczeń i usług. Obsługa różnego rodzaju umów (zobowiązań) związanych z utrzymaniem nieruchomości (umowy na sprzątanie, dozór, podatki do gmin, utrzymanie, etc). W pełni połączone z obszarami finansowymi SAP S/4HANA"; w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 14 - „W rozumieniu Zamawiającego: Funkcjonalność: ,,Zarządzanie klientami, potencjalnymi klientami oraz kontaktami" nie jest tożsama z funkcjonalnością pn.: ,,Zarządzanie aktywnościami: za pomocą zarządzania aktywnościami można rejestrować wszystkie działania pracowników firmy. Obejmuje to umawianie spotkań i tworzenie zadań". Funkcjonalność: ,,Zakupy związanie z utrzymaniem w powiązaniu ze zleceniami serwisowymi czy planem serwisowym” nie jest tożsama z funkcjonalnością pn.: „Zarządzanie szansami sprzedaży: za pomocą zarządzania szansami można kontrolować proces sprzedaży. Szansa opisuje perspektywę sprzedaży, żądane produkty lub usługi, budżet, potencjalną wielkość sprzedaży i szacowane prawdopodobieństwo sprzedaży”; • w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 16 - „W rozumieniu Zamawiającego funkcjonal- ność: "Reguły będą stosowane do naliczania i korekt wartości kwot zobowiązania" nie jest tożsama z funkcjonalnością pn.: „Obszar funkcjonalny w ramach SAP S/4HANA pozwala na swobodne tworzenie reguł kalkulacyjno-walidująco-sterujących dla tych elementów procesów i struktur danych, które tego wymagają (np. gospodarka materiałowa, masowe rozliczenia - rozliczenia finansowe studentów)". Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że nie podzieliła stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie faktyczne nie pozwalało SI-Consulting Sp. z o.o. zidentyfikować przesłanek, którymi kierował się Zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Izba uznała uzasadnienie faktyczne w tym zakresie za wystarczające do podjęcia z Zamawiającym pełnej polemiki w zakresie zasadności przyczyn odrzucenia oferty. W ocenie Izby w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na to, że z treści złożonej oferty nie wynika, że zaoferowane oprogramowanie posiada wszystkie wymagane przez Zamawiającego w SWZ funkcjonalności w sposób jasny i precyzyjny zostały określone przyczyny odrzucenia oferty SI-Consulting Sp. z o.o. co najmniej w zakresie następujących komponentów: „Komponent do zarządzania kadrami”, „Komponent do operacyjnego zarządzania zakupami”, „Komponent do gospodarki remontowej”, „Komponent do zarządzania nieruchomościami”, „Komponent do zarządzania relacjami z klientami” oraz „Komponent do obsługi silnika reguł kalkulacyjno-walidacyjno-sterujących”. W odniesieniu do pozostałych komponentów, których dotyczyły pytania nr 4, 6-10, 15 oraz 17-26 Zamawiający w sposób bardziej ogólny stwierdził natomiast, iż dokument pn. „03_Opis funkcjonalnotechniczny oferowanego DSI_SI-Consulting” stanowiący immanentną część oferty nie zawiera treści, które w sposób definitywny i jednoznaczny potwierdzają wymagane funkcjonalności w złożonej przez SI-Consulting Sp. z o.o. ofercie a ponadto, że analizując opis lub nazwę produktu nie może domniemywać jego zawartości. Koniecznym jest podkreślenie, że w zakresie komponentów wyszczególnionych w pytaniach nr 5, 11-14 i 16 AGH dokładnie wskazała, które konkretnie funkcjonalności przywoływane przez Odwołującego nie są - w ocenie Zamawiającego - tożsame z funkcjonalnościami wymaganymi zgodnie z OPZ. W ocenie Izby Odwołujący miał zatem pełną wiedzę o przyczynach odrzucenia jego oferty w odniesieniu do wymienionych powyżej komponentów, a tym samym mógł podjąć z Zamawiającym polemikę w zakresie zasadności przyczyn odrzucenia oferty. Odwołujący nie podjął jednak żadnej inicjatywy w tym kierunku. Wykonawca SI-Consulting Sp. z o.o. nawet nie próbował wykazać, że wskazane przez niego funkcjonalności są tożsame z funkcjonalnościami wymaganymi przez Zamawiającego, ograniczając się tym samym wyłącznie do argumentacji, że różnica w nomenklaturze nie jest przesłanką do stwierdzenia, iż jego oferta zawiera jakieś braki. Na podstawie tak przedstawionego stanowiska nie sposób stwierdzić, aby Odwołujący odparł argumenty Zamawiającego. W tym miejscu zasadnym jest podkreślenie, że badanie przez Izbę czynności podejmowanych przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia następuje poprzez pryzmat podstaw faktycznych i prawnych zarzutów podniesionych w odwołaniu, co jest pochodną obowiązującej w postępowaniu odwoławczym zasady kontradyktoryjności wynikającej z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp. Okoliczność ta miała istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Izba stwierdziła bowiem, że Odwołujący wnosząc odwołanie w zasadzie nie wdał się w polemikę z argumentacją Zamawiającego przedstawioną w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, która była podstawą do stwierdzenia, iż treść złożonej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Należy zaznaczyć, że zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 534 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca SI-Consulting Sp. z o.o. zobowiązany był wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne, to on bowiem nie zgadzał się z decyzją Zamawiającego i to jego rolą było wykazać, że AGH odrzucając jego ofertę naruszyła przepisy ustawy Pzp. Zgodnie z przepisem art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania Krajowej Izby Odwoławczej dowodami o słuszności swoich twierdzeń oraz konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. Postępowanie przed Izbą toczy się kontradyktoryjnie, a w postępowaniu o charakterze spornym to strony obowiązane są przedstawiać dowody, natomiast organ orzekający nie ma obowiązku zastępowania stron w jego wypełnianiu (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 października 2021 roku o sygn. akt KIO 2857/21). Odnosząc się z kolei do drugiej przesłanki odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia Izba stwierdziła, że dwie prezentacje wykonawcy SI-Consulting Sp. z o.o. nie posiadały aktywnych hiperłączy do środowiska testowego, a zatem nie zostały spełnione wymagania Zamawiającego zgodnie z SWZ. Tym samym nie potwierdził się zarzut dotyczący naruszenia przez AGH art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z pkt 11 tabeli znajdującej się na stronie 21 SWZ prezentacja musiała zawierać aktywne hiperłącze do przykładowego środowiska prezentującego zakres funkcjonalny opisany w załączniku nr 1b do SWZ. Bezspornym pomiędzy stronami jest fakt, że spośród przedstawionej wraz z ofertą próbki prezentacji, dwie z nich nie zawierały aktywnego linku odsyłającego do środowiska testowego zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Natomiast pozostałe prezentacje zawierały aktywne linki do zaoferowanych rozwiązań. Powyższe Izba stwierdziła również po przeprowadzeniu dowodu z treści złożonego na rozprawie nośnika pamięci typu pendrive zawierającego próbkę prezentacji. Okoliczność, iż prezentacja nie była w całości przeprowadzona na pliku z aktywnymi hiperlinkami poświadczają także protokoły indywidualnej oceny prezentacji próbki. Ponadto należy zauważyć, że sam Odwołujący w żadnym miejscu odwołania nie zaprzeczył, że prezentacja nie zawiera aktywnych hiperłączy. Wprost przeciwnie, SI-Consulting Sp. z o.o. stwierdziła, że dwa zastrzeżenia mogą być łatwy sposób usunięte, a zatem w ocenie Odwołującego zarzut odrzucenia jego oferty z powodu potencjalnych błędów w próbce może być konwalidowany. Koniecznym jest jednak podkreślenie, że Zamawiający w Rozdziale 5.4. SWZ wskazał, że zgodnie z art. 107 ust. 3 ustawy Pzp nie wezwie do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, gdy mimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Należy wskazać, że w Postępowaniu zaszły przesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego i w konsekwencji również do unieważnienia postępowania, a zatem Izba uznała, iż zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 107 ustawy Pzp poprzez wadliwe stwierdzenie, że nie zachodzą przesłanki do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, nie zasługuje na uwzględnienie. Izba podziela natomiast argumentację Odwołującego, że przedstawiona informacja o odrzuceniu jego oferty była niejednoznaczna w odniesieniu do zaistnienia przesłanki określonej w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W tym zakresie Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty SI-Consulting Sp. z o.o. w sposób ogólnikowy powołał się na inżynierię cenową, nie wskazując tym samym w sposób konkretny i jednoznaczny na czym ta inżynieria cenowa faktycznie polegała. Zamawiający dopiero w odpowiedzi na odwołanie, na etapie postępowania odwoławczego, uzupełniał swoje stanowisko wskazując w szczególności na dokumenty źródłowe z ustalenia wartości szacunkowej zamówienia. Zdaniem składu orzekającego zarówno złożona odpowiedź na odwołanie jak i stanowisko AGH przedstawiane podczas rozprawy wykraczające poza zakres uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego nie mogą zastępować braków uzasadnienia zakomunikowanego wykonawcy w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Niezależnie od tego czy argumentację Zamawiającego można by uznać za słuszną czy też nie, to Izba nie jest uprawniona do dokonania jej oceny. Podkreślić należy, że wykonawca wyłącznie na podstawie przekazanych mu informacji o przyczynach odrzucenia jego oferty jest w stanie zweryfikować prawidłowość działania Zamawiającego i podjąć decyzję o skorzystaniu ze środków ochrony prawnej. Izba zgodziła się z Odwołującym, że Zamawiający nie wykazał, aby złożenie oferty przez SI-Consulting Sp. z o.o. stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji i wypełniało dyspozycję art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm., dalej: „u.z.n.k.”). Ustawa Pzp nie definiuje czynu nieuczciwej konkurencji odsyłając w tym zakresie do u.z.n.k. W art. 3 ust. 1 tej u.z.n.k. zawarto ogólną definicję czynu nieuczciwej konkurencji, którym jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustęp 2 tego przepisu wskazuje na otwarty katalog przypadków, w których działanie danego podmiotu może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu u.z.n.k. może być zatem uznane także działanie niewymienione wśród przypadków stypizowanych w art. 5 17d u.z.n.k., jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 1998 roku, sygn. akt I CKN 904/97). W takiej sytuacji, aby określone działanie mogło zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji, należy wykazać spełnienie przesłanek wynikających z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. tj., że jest ono sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz że zagraża ono lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Niewątpliwie należy mieć na uwadze fakt, iż okoliczność dopuszczenia się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji powinna zostać wykazana. Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 u.z.n.k. albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 u.z.n.k. (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 czerwca 2021 roku w sprawie o sygn. akt KIO 1285/21). Mając na uwadze powyższe, Zamawiający decydując się na odrzucenie oferty SIConsulting Sp. z o.o. w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp winien był wykazać, że fakt złożenia przez Odwołującego oferty stanowił czyn nieuczciwej konkurencji, tj. albo że działanie to wypełnia znamiona konkretnego czynu stypizowanego w u.z.n.k., albo, że jest ono sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta, a więc wypełnia przesłanki wskazane w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. pozwalające takie działanie uznać za czyn nieuczciwej konkurencji. Stanowisko Zamawiającego zakomunikowane Odwołującemu w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp zostało natomiast ograniczone do stwierdzenia, iż „Wykonawca SI - Consulting sp. z o.o. skonstruował cenę oferty w ten sposób, że za tą samą ilość komponentów (55szt.) w pakiecie podstawowym dla 50 użytkowników zaproponował cenę 38 437 500 zł, zaś w pakiecie opcjonalnym dla 390 a nawet 4350 użytkowników - cenę jedynie na poziomie 2 460 000 zł. Oznacza to de facto, że za mniejszy, ale pewny zakres zamówienia wykonawca zaoferował cenę rażąco wygórowaną, zaś za pakiet o większym zakresie, który jest pakietem opcjonalnym cena oferty została oszacowana na poziomie rażąco zaniżonym. Takie skonstruowanie ceny oferty może być przejawem albo rażącego obniżenia ceny za pakiet opcjonalny lub rażącego zawyżenia kosztów za pakiet podstawowy albo „przerzucenia" kosztów zamówień opcjonalnych do zamówień podstawowych celem osiągnięcia jak najszybszej i gwarantowanej zapłaty za dostarczone licencje”. Powyższa hipoteza nie została przez Zamawiającego w żaden sposób wyjaśniona ani szerzej omówiona. Z przytoczonej treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wynika bowiem, że Zamawiający nie był w stanie jednoznacznie stwierdzić, czy skonstruowanie ceny oferty przez SI-Consulting jest przejawem rażącego obniżenia ceny za pakiet opcjonalny czy rażącego zawyżenia kosztów za pakiet podstawowy, a może „przerzucenia" kosztów zamówień opcjonalnych do zamówień podstawowych. Zamawiający nie wskazał chociażby jakie konkretnie koszty miałyby być „przenoszone” ani nie wyjaśnił w sposób precyzyjny na podstawie jakich obliczeń wywiódł wskazane powyższe wnioski. Ponadto - jak to słusznie podniósł Odwołujący - zgodnie z postanowieniem Rozdziału 23.1. SWZ - ocenie w ramach kryteriów oceny ofert podlegała cena całej oferty, a nie poszczególnych pakietów. Wobec powyższego zasadnym jest stwierdzenie, że wpływ na konkurencję rynkową w niniejszym Postępowaniu ma cena całkowita oferty, nie zaś ceny pakietów. Nie można również podzielić stanowiska Zamawiającego, zgodnie z którym sposób sporządzenia oferty przez wykonawcę SI-Consulting Sp. z o.o. miał doprowadzić do uzyskania przez Odwołującego nieuzasadnionej przewagi nad innymi ewentualnymi wykonawcami. Powyższe stanowi wyłącznie przypuszczenie Zamawiającego, który przecież nie ma pewności, że potencjalni inny wykonawcy biorący udział w postępowaniu złożyliby oferty skonstruowane w sposób odmienny niż oferta SI-Consulting Sp. z o.o. tj. zaoferowaliby kwotę niższą za realizację zamówienia podstawowego, natomiast kwotę wyższą za pakiet opcjonalny. Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, że uznała za przekonujące twierdzenia zawarte w akapicie drugim oświadczenia producenta zaoferowanych przez Odwołującego rozwiązań tj. dokumencie, który został przedstawiony przez SI-Consulting Sp. z o.o. w dniu rozprawy. Treść złożonego oświadczenia wskazywała na okoliczności podnoszone przez Odwołującego już w wyjaśnieniach z dnia 19 kwietnia 2022 roku, a tym samym potwierdzała możliwość sporządzenia oferty w sposób jaki zrobił to wykonawca SI-Consulting Sp. z o.o. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy nie potwierdził się zarzut Zamawiającego, iż oferta SI-Consulting Sp. z o.o. została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Powyższe uchybienie Zamawiającego pozostawało jednak bez wpływu na wynik postępowania, jako że nie stwierdzono, aby decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp naruszała wyżej wymieniony przepis (co omówiono we wcześniejszej części uzasadnienia). Nawet zatem przyznanie, że zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp był zasadny, nie wpłynie na sytuację Odwołującego w prowadzonym postępowaniu, gdyż jego oferta nie może już zostać przywrócona do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie może podlegać dalszej ocenie w toku tego postępowania. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W przypadku więc braku stwierdzenia wpływu określonego naruszenia na wynik postepowania zarzut podlega oddaleniu, w konsekwencji czego Izba oddaliła zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Ponadto wobec faktu, że nie potwierdził się zarzut odwołania odnoszący się do niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia Izba uznała, że w konsekwencji nie zasługuje na uwzględnienie również zarzut dotyczący wadliwego unieważnienia Postępowania. Mając na uwadze wskazane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 roku poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: .................................... 18 …

…Sygn. akt KIO 482/21 WYROK z dnia 5 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 r. przez odwołującego: PROCAD B., S. sp. j. z siedzibą w Koluszkach(ul. Gen. Stanisława Maczka 11 95-040 Koluszki) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie (ul. Lipowa 1a, 20-020 Lublin), orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego: PROCAD B., S. sp. j. z siedzibą w Koluszkach(ul. Gen. Stanisława Maczka 11 95-040 Koluszki) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………………… Sygn. akt KIO 482/21 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 15 lutego 2021 r. przez odwołującego: Procad B. S. sp.j. z siedzibą w Koluszkach, (Odwołujący) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego:Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lubliniew przedmiocie zamówienia publicznego na roboty budowlane, polegające na budowie przyłącza wodociągowego do obiektu technicznego obejmującego rozbudowę doziemnej instalacji wodociągowej na terenie zamkniętym i miejskim w m. Wysoka Głogowska.” Nr sprawy 4.026/20/PO/W IB.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UEpod nr 570549558-N-2020 z dnia 21.12.2020 r. Wykonawca podał, że odwołanie zostało wniesione od czynności zamawiającego, polegającej na wykluczeniu Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa w trybie przetargu ograniczonego na roboty budowlane, polegające na budowie przyłącza wodociągowego do obiektu technicznego obejmującego rozbudowę doziemnej instalacji wodociągowej na terenie zamkniętym i miejskim w m. Wysoka Głogowska. Wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ w przypadku uwzględnienia odwołania, istnieje możliwość uzyskania przez Wykonawcę zamówienia i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wykonawca pozbawiony został możliwości uzyskania zamówienia. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: I. art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. e w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 4 Prawa zamówień publicznych obowiązującego do dnia 31 grudnia 2020r. przez ich błędną wykładnię polegającą na a.przyjęciu, że zawarta pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą Umowa nr 4/042/20/PZO/W IB z dnia 28 sierpnia 2020r., od której to Zamawiający odstąpił jest umową w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu przepisu art. 24 ust.5 pkt 4 Pzp w sytuacji, w której Umowa ta, na podstawie art. 131b Pzp, została zawarta z pominięciem przepisów Pzp. i nie stosuje się do niej przepis art. 2 pkt 13 Pzp; ewentualnie w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, przez ich błędną wykładnię polegającą na b.dowolnym przyjęciu, że zaszły przesłanki ustalenia, że Wykonawca w istotnym stopniu nie wykonał lub nienależycie wykonał, z przyczyn leżących po jego stronie. Umowę nr 4/042/20/PZO/W IB z dnia 28 sierpnia 2020 r., co doprowadziło do rozwiązania umowy. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Wykonawcy z postępowania. Także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Wykonawcy zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. W uzasadnieniu wskazał na następujące okoliczności: W dniu 28 sierpnia 2020r. Zamawiający zawarł z Wykonawcą umowę nr 4/042/20/PZO/W IB na usługę opracowania koncepcji programowo – przestrzennej oraz programu inwestycji wraz z uzyskaniem decyzji o lokalizacji celu publicznego dla zadania „Budowa stacjonarnej bazy magazynowej” na terenie poligonu Nowa Dęba (dalej: Umowa „Nowa Dęba”). Umowa ta, na podstawie przepisu art. 131b Pzp zawarta została z pominięciem Prawa zamówień publicznych. Pismem z dnia 15 grudnia 2020r. Zamawiający odstąpił od Umowy „Nowa Dęba”. Pismem z dnia 18 stycznia 2021 r. pełnomocnik Wykonawcy wskazał na nieskuteczność oświadczenia o odstąpieniu. Pismem z dnia 27 stycznia 202lr., Zamawiający wezwał Wykonawcę m.in. do wykazania, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania w sytuacji, w której Wykonawca oświadczył o braku przesłanek wykluczenia, a Zamawiający złożył oświadczenie o odstąpieniu od Umowy „Nowa Dęba”. Dokumentem z dnia 1 lutego 202lr. (złożonym w formie mailowej), Wykonawca wskazał, że brak jest podstaw wykluczenia, a to z tego powodu, że Umowa „Nowa Dęba” nie jest umową w sprawie zamówienia publicznego, a nadto, że przyczyny rozwiązania tej umowy nie leżą po stronie Wykonawcy. Wykonawca przesłał Zamawiającemu także odpis pisma z dnia 18 stycznia 2021r. Pismem z dnia 9 lutego 202lr. Zamawiający, nie uznając wyjaśnień Wykonawcy, wykluczył go z Postępowania. Odwołujący w szczególności wskazał: Ad. la. Istotą odwołania jest odpowiedź na pytanie, czy umowa zawierana z pominięciem przepisów dawnego Prawa zamówień publicznych jest umową w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 13 dawnego Prawa zamówień publicznych. Wydawać mogłoby się, że odpowiedź negatywna jest oczywista. Z treści pisma Zamawiającego z dnia 9 lutego 2021r. wynika jednak, że nie. Zamawiający traktuje bowiem Umowę „Nowa Dęba”, jako umowę w sprawie zamówienia publicznego, mimo iż sam przeprowadził postępowanie z pominięciem przepisów Prawa zamówień publicznych. Zamawiający dokonał tym samym błędnej wykładni przepisu art. 131b Pzp. Wypada przywołać in extenso treść przepisu art. 131b Pzp: „Ustawy nie stosuje się do udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na dostawy lub usługi, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8”. Nie może być wątpliwości, że niestosowanie ustawy oznacza, że nie stosuje się całej ustawy, a nie jedynie wybranych przepisów. Niestosowanie ustawy oznacza, że do postępowania dotyczącego zawarcia Umowy „Nowa Dęba” jak i do samej Umowy „Nowa Dęba” nie znajdą zastosowania przepisy: -o zamawiającym, gdyż definicja zamawiającego znajduje się w art. 2 pkt 12 i art. 3 d.pzp, ale ustawy tej nie stosuje się; -o wykonawcy, gdyż definicja wykonawcy znajduje się w art. 2 pkt 11 d.pzp, ale ustawy tej nie stosuje się; -o zamówieniu, gdyż definicja zamówienia publicznego znajduje się w art. 2 pkt. 13 d.pzp, ale ustawy tej nie stosuje się. Zdaniem wykonawcy bez znaczenia jest ustalenie, czy Umowy „Nowa Dęba” wypełnia znamiona zawarte w definicji zamówienia publicznego z art. 2 pkt 13 Pzp, a zatem, czy była odpłatną umową zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Przepisu art. 2 pkt 13 Pzp. nie stosuje się, gdyż ustawa tak stanowi. Jeśli tak, to Umowy „Nowa Dęba” nie jest umową w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp (jak i każdego innego przepisu tej ustawy). Ad. 1b. Obowiązkiem Zamawiającego jest staranne uzasadnienie dokonanej czynności wykluczenia Wykonawcy. Obowiązek ten wynika przede wszystkim z dyspozycji art. 7 ust. 1 d. pzp. Zamawiający nie może poprzestać na stwierdzeniu, że odstąpił od innej umowy zawartej z Wykonawcą i przerzucić na Wykonawcę obowiązek wykazania, że doszło do tzw. „samooczyszczenia się”. Obowiązek ten jest szczególnie wyraźny w sytuacji, w której między Zamawiającym a Wykonawca istnieje spór co do zasadności rozwiązania umowy'. Warunkowanie dopuszczenia Wykonawcy do udziału w Postępowaniu „samooczyszczeniem się” Wykonawcy jest w tej sytuacji oczekiwaniem przyznania się przez Wykonawcę do zawinionego niewykonania poprzedniej umowy. Jest to nadużycie przez Zamawiającego pozycji dominującej w Postępowaniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 1/03/21) wniósł o oddalenie odwołania wskazując w szczególności na następujące okoliczności: Fakultatywna przesłanka wykluczenia Wykonawcy określona w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp była przewidziana przez Zamawiającego w Ogłoszeniu o zamówieniu w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nr 570549558-N2020 r. opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21.12.2020 r. (dalej: BZP) oraz w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIW Z) zamieszczonej na stronie internetowej Zamawiającego od dnia publikacji ogłoszenia w BZP tj.: od dnia 21.12.2020 r., a zatem Zamawiający uprawniony był do dokonania czynności wykluczenia Wykonawcy na jej podstawie (tak: wyrok KIO z dnia 22.01.2018 r., KIO 2688/18; z dnia 22.05.2018 r., KIO 899/18). Podstawą wykluczenia Odwołującego z postępowania prowadzonego pod nr 4.026/20/POM/IB było niewykonanie przez niego umowy w sprawie zamówienia publicznego, zawartej z Zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 14, co doprowadziło do rozwiązania umowy przez Zamawiającego z wyłącznej winy Wykonawcy. l. Odstąpienie od umowy zawartej z Odwołującym przez Zamawiającego 1/ Zamawiający zawarł z Odwołującym PROCAD B., S. Sp. j. z siedzibą w Koluszkach, ul. Maczka 11, 95-040 Koluszki (Odwołujący w niniejszej sprawie) umowę nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r. w sprawie zamówienia publicznego z wyłączeniem stosowania ustawy PZP na podstawie art. 131 b ustawy Pzp, na usługę polegającą na opracowaniu Koncepcji programowo-przestrzennej oraz Programu Inwestycji wraz z uzyskaniem decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego dla zadania „Budowa stacjonarnej bazy magazynowej” na terenie poligonu Nowa Dęba. Przedmiotowa umowa, będąca umową zamówienia publicznego, w S 3 ust. 1 określała wynagrodzenie Odwołującego na kwotę 382.500,00 zł netto, 470.475,00 zł brutto (przy stawce 23% podatku VAT), zgodnie z przyjętą ofertą. Termin wykonania Etapu I umowy został określony na dzień 16.11.2020 r. (S 2 ust. 1 pkt a umowy nr 4.042/20/PZO/WlB), zaś termin wykonania Etapu Il, stanowiącego wykonanie przedmiotu umowy - na dzień 30.06.2021 r. (§ 2 ust. 1 pkt b umowy nr 4.042/20/PZOANlB). 2/ W trakcie realizacji prac objętych przedmiotową umową, Zamawiający wzywał Odwołującego do przestawienia stanu zaawansowania prac (vide: pismo z dnia 19.10.2010 r., nr wych. 6432/20 wraz z potwierdzeniem wysłania faxem, pismo z dnia 27.10.2020 r., nr wych. 6619/20 wraz z potwierdzeniem wysłania faxem), wskazując, iż w jego ocenie zachodzi obawa niedotrzymania przez Odwołującego terminu realizacji Etapu I umowy, co może skutkować skorzystaniem przez Zamawiającego z uprawnień przewidzianych w S 14 umowy (odstąpienie) oraz w § 11 umowy (kary umowne). W odpowiedzi na powyższe, Wykonawca pismem z dnia 29.10.2020 r. wysłanym za pośrednictwem poczty elektronicznej (nr wch. 9498/20 oraz 9519/20) przedstawił informację odnośnie zaawansowania prac projektowych w odniesieniu do harmonogramu oraz zwrócił się z prośba o przedłużenie terminu realizacji Etapu I do dnia 16.12.2020 r. powołując się na stan epidemii koronawirusa COVID-19. Pismem z dnia 09.11.2020 r., nr uch. 6900/20, Zamawiający wskazał, iż po analizie stanu zaawansowania prac nie ma możliwości zachowania terminu wykonania Etapu I umowy. Zamawiający wskazał, że Wykonawca do dnia sporządzenia pisma nie przedłożył Zamawiającemu żadnych opracowań ani innych dokumentów, które pozwoliłyby na potwierdzenie należytego i terminowego wykonywania przedmiotu umowy. Wykonawca mimo terminów określonych w harmonogramie rzeczowo-finansowym, stanowiącym integralną część umowy, nie wykonał w terminie żadnych czynności tam wskazanych. Zamawiający odnosząc się do wniosku Wykonawcy o przedłużenie terminu wykonania Etapu l, wskazał, iż brak jest podstaw do zmiany tego terminu, bowiem samo powołanie się na stan epidemii wywołany przez SARS-CoV-2, bez wykazania faktycznego wpływu stanu epidemii na wykonywanie prac oraz brak jakichkolwiek wcześniejszych informacji od Wykonawcy o utrudnieniach związanych z realizacją umowy z tego powodu, nie daje podstaw do przedłużenia terminu wykonania Etapu I umowy. 3/ Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt a umowy, termin wykonania Etapu I został określony na dzień 16.11.2020 r. Za termin wykonania Etapu l, zgodnie z § 2 ust. 3 umowy, uznaje się dzień akceptacji opracowań ujętych w Etapie I realizacji przedmiotu zamówienia na zorganizowanym przez Zamawiającego spotkaniu roboczym, jeżeli zostały one wykonane bez wad. Procedura oceny oraz odbioru dokumentacji stanowiącej Etap I umowy została szczegółowo opisana w § 5 ust, 3 pkt 1 ppkt a-g umowy. Zgodnie z tymi postanowieniami Zamawiający dokona akceptacji opracowań będących Etapem I (części jawnej i zastrzeżonej) bez wad w terminie do 21 dni od dnia ich złożenia (§ 5 ust. 3 pkt 1 ppkt c umowy), przy czym Wykonawca zobowiązany był do złożenia opracowań i dokumentów w siedzibie Zamawiającego ze stosownym wyprzedzeniem w terminie umożliwiającym dochowanie umownego terminu wykonania Etapu I (§ 5 ust. 3 pkt 1 ppkt c umowy). Oznacza to, że Wykonawca zobowiązany był do złożenia dokumentacji stanowiącej Etap I na co najmniej 21 dni przed upływem terminu wykonania Etapu l, tak aby Zamawiający, w terminie wskazanym w § 5 ust. 3 pkt 1 ppkt c umowy mógł dokonać jej oceny. Zatem skoro termin wykonania Etapu I mijał w dniu 16.11.2020 r., to Wykonawca zobowiązany był do złożenia dokumentacji w siedzibie Zamawiającego najpóźniej do dnia 27.10.2020 r. Wykonawca nie wykonał swoich zobowiązań w terminie. 4/ Zamawiający w korespondencji kierowanej do Odwołującego podnosił, iż przekroczone zostały terminy wykonania Etapu I umowy, wzywając go do wykonania opracowań objętych Etapem i, pod rygorem odstąpienia od umowy z winy Odwołującego. Wskazywał, że mimo iż pozwany składał oświadczenia o złożeniu dokumentacji do organów oraz przedkładał częściową dokumentację, to było to niekompletne i nie stanowiło wykonania Etapu I umowy (vide: pismo z dnia 20.1 1.2020 r., nr wych. 7134/20, pismo z dnia 20.11.2020, nr wch. 10173/20, pismo z dnia 20.11.2020 r., nr wch. 10185/20, pismo z dnia 26.11.2020 r., nr wych. 7258/20 pismo z dnia 26.11.2020 r., nr wych. 7309/20, mail z dnia 27.11.2020 r., nr wch. 10459/20, pismo z dnia 02.12.2020 r., nr wych. 7438/20, pismo z dnia 02.12.2020 r., nr wch. 10603/20, pismo z dnia 08.12.2020 r., nr wych. 7574/20, mail z dnia 11.12.2020 r., nr wch. 10954/20, pismo z dnia 14.12.2020 r., nr wch. Z-369/20, mail z dnia 15.12.2020 r., nr wch. 10953/20). 5/ Podkreślił, że zakreślany przez Zamawiającego termin dostarczenia dokumentów stanowiących wykonanie Etapu I umowy w żaden sposób nie powodował zmiany terminów, określonych w umowie nr 4.042/20/PZOANIB z dnia 28.08.2020 r., tym bardziej, że — nawet gdyby przyjąć, iż zakreślenie zawitego terminu, odmiennego od terminu umownego, przedłuża termin wykonania Etapu I umowy (czemu Zamawiający stanowczo zaprzecza) — Odwołujący nie był w stanie przedłożyć Zamawiającemu dokumentów objętych Etapem I umowy, z uwagi na zastrzeżenia zgłaszane przez organy uzgadniające (vide: pismo z dnia 29.12.2020 r., nr wch. 1 1372/20, pismo z dnia 31.12.2020 r., nr wch. 11438/20, pismo z dnia 14.012021 r., nr wch. 463/21) oraz samego Zamawiającego (pismo z dnia 16.11.2020, nr wych, 7309/20). 6/ W związku z niewykonaniem w terminie Etapu I umowy oraz wielokrotnymi bezskutecznymi pismami kierowanymi do Odwołującego, wzywającymi go do realizacji umowy, Zamawiający pismem z dnia 15.12.2020 r., nr wych. 7740/20 na podstawie S 14 ust. 2 umowy nr 4.042/20/PZO/WlB, odstąpił od umowy z Odwołującym z powodu niewykonania przez Odwołującego z jego wyłącznej winy Etapu I umowy. Zgodnie z S 14 ust. 2 umowy, jeżeli Wykonawca opóźnia się z rozpoczęciem lub wykonaniem Przedmiotu umowy tak dalece, że nie jest prawdopodobne, żeby je ukończyć w czasie umówionym, lub w przypadku, gdy Zamawiający zmuszony zostanie do ponaglania Wykonawcy do realizacji tej samej czynności związanej z wykonaniem Przedmiotu umowy w terminach określonych w uzgodnionym przez strony Harmonogramie rzeczowo-finansowym, w tym w szczególności po 2-krotnym wezwaniu w formie pisemnej Wykonawcy do realizacji tej samej czynności związanej z wykonaniem Przedmiotu umowy, Zamawiający może bez wyznaczenia terminu dodatkowego od umowy odstąpić, jeszcze przed upływem terminu do wykonania Przedmiotu umowy. Zamawiający wskazał, iż 5-krotnie wzywał Odwołującego do dostarczenia Zamawiającemu opracowań stanowiących Etap I umowy. Oświadczenie o odstąpieniu od umowy zostało wysłane do Odwołującego za pośrednictwem poczty elektronicznej i zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 61 § 2 kc, oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. W przedmiotowej sprawie pismo o odstąpieniu od umowy opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym zostało wysłane za pośrednictwem poczty elektronicznej na e-mail wskazany w komparycji umowy nr 4.042/20/PZONVlB w dniu 15.12.2020 r. Zatem mając na względzie treść przywołanego art. 61 S 2 kc, Zamawiający w dniu 15.12.2020 r. skutecznie złożył Odwołującemu oświadczenie woli o odstąpieniu od umowy. Jako uzasadnienie swojej decyzji Zamawiający wskazał, że pomimo iż Odwołujący zobowiązał się do realizacji Przedmiotu Umowy zgodnie z Publicznym Zaproszenie do Składania Ofert (dalej: PZO) i Opisem Przedmiotu Umowy (dalej: OPIJ) na warunkach i w terminach tamże określonych, nie dochował swoich zobowiązań, nie tylko co do terminu wykonania umowy, ale również w zakresie rzeczowym. W trakcie realizacji umowy Odwołujący nie przedstawił żadnego kompletnego opracowania obejmującego zakres Etapu I przedmiotowej Umowy. Pomimo licznych wezwań Odwołującego do pisemnego przedstawienia stanu zaawansowania prac projektowych oraz wywiązania się z zakresów rzeczowych zawartej Umowy (pisma wskazane w pkt 4 powyżej) Wykonawca dopiero w dniu 27.11.2020 r. wysłał do Zamawiającego wstępny plan zagospodarowania terenu w formie elektronicznej, stanowiący część opracowań objętych Etapem I Przedmiotu umowy, celem zaopiniowania. Przesłane opracowanie zostało przedłożone w stanie niekompletnym z punktu widzenia celu, któremu ma służyć i nie przedstawiało żadnej wartości dla Zamawiającego w rozumieniu § 5 ust. 1 Umowy. Jak zostało wskazane w piśmie z dnia 3 grudnia 2020 r. przesłane przez Odwołującego opracowanie było niekompletne i nieczytelne, a dodatkowo nie uwzględniało wytycznych zawartych w Minimalnych Wojskowych Wymagań Organizacyjno- Użytkowych oraz w Aneksie do MW W O-U dotyczących przedmiotowej inwestycji oraz przekazanych Wykonawcy w dniu podpisania Umowy. Według harmonogramu realizacji prac projektowych (harmonogramu rzeczowo-finansowego) sporządzenie koncepcji programowo — przestrzennej, w której jeden z elementów winien stanowić plan zagospodarowania terenu, powinno zostać wcześniej uzgodnione z instytucjami wymienionymi w Załączniku nr 1 do Umowy, tj. SOPU pkt. 24., natomiast termin dostarczenia jej do siedziby Zamawiającego, przypadał na dzień 30.10.2020 r. Pomimo składanych przez Odwołującego obietnic dostarczenia dokumentacji w terminach zakreślanych przez samego Wykonawcę, mijały one bezskutecznie. 7/ Terminowa realizacja przedmiotowej umowy - niezależnie od zobowiązań stron określonych w samej treści umowy, w tym w szczególności w zakresie zachowania terminów — była niezwykle istotna dla Zamawiającego. Z uwagi na niezwłoczną konieczność zmiany lokalizacji obecnego składu środków bojowych i przeniesienie jej poza teren kompleksu wojskowego. Zadanie to otrzymało status priorytetowy, ponieważ niewykonanie założeń może wpływać na ograniczenie możliwości realizacji innych zadań inwestycyjnych na rzecz formowania nowej Jednostki Wojskowej 18 Dywizji Zmechanizowanej na terenie kompleksu wojskowego w Nowej Dębie, co ma szczególne znacznie z uwagi na ograniczenie związane z brakiem możliwości ulokowania innych obiektów w wyznaczonych strefach ochronnych budynków magazynowych, które muszą być zachowane ze względu na niebezpieczeństwo związane z przechowywaniem w nich środków wybuchowych. Brak realizacji w terminie przedmiotowej umowy uniemożliwił Zamawiającemu pozyskanie środków na sfinansowanie potrzeb i wymagań dla przedmiotowego zadania, co przekłada się jednocześnie na opóźnienie w realizacji innych, planowanych zadań inwestycyjnych. Zadanie nr 43100 pn. „Budowa stacjonarnej bazy magazynowej” zostało ujęte w Planie Inwestycji Budowlanych, zgodnie z zamierzeniami wynikającymi z koncepcji obronnych państwa określonych przez Inspektorat Wsparcia Sił Zbrojnych. Zamawiający za priorytetowe uznał sporządzenie opracowań objętych umową 4,42/20/PZO/WlB, m.in. koncepcji programowo — przestrzennej oraz programu inwestycji, ze względu na pilną konieczność określenia szacunkowych kosztów realizacji wskazanego zadania. Z uwagi, iż zakres inwestycji wymagała dużego nakładu środków finansowych, Zamawiający, zgodnie z wytycznymi Szefa Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych zawartymi w piśmie wch. nr 19531 /20 z dnia 13.03.2020 r., podjął decyzję o zleceniu sporządzenia ww. opracowań w pierwszej kolejności, celem priorytetowego określenia szacunkowej wartości budowy przedmiotowych magazynów i zaplanowania dalszych działań mających na celu realizację przedsięwzięcia. Opracowanie kosztu szacunkowego inwestycji powinno być wykonane dokładnie i rzetelnie, z uwzględnieniem wariantowości budowy obiektów magazynowych oraz innych parametrów charakteryzujących ten rodzaj magazynów, ze względu na ich specyfikę. 8/ W ocenie Zamawiającego, Odwołujący przy realizacji umowy wykazał się lekceważącym stosunkiem do Zamawiającego, z uwagi na utrudniony kontakt i brak terminowych odpowiedzi na pisma tutejszego Zarządu, wzywające do przedstawienia stanu zaawansowania prac lub do dostarczenia opracowań do siedziby Zamawiającego. Odwołujący wykazał również brak profesjonalizmu, który jest wymagany w stosunkach danego rodzaju, na co wskazywać może fakt, iż w odpowiedzi nie przedłożył dowodów na wykonanie czynności stanowiących Przedmiot umowy, a jedynie przekazywał zdawkowe informacje o planowanych terminach wykonania ww. czynności. Na tej podstawie Zamawiający wnioskuje, iż Wykonawca nie angażował się w realizację powierzonego zadania, nie wykonując tym samym należycie postanowień zawartej umowy. Il. Wykluczenie Odwołującego. Odwołujący, w odpowiedzi na Ogłoszenie o zamówieniu w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nr 570549558-N-2020 r. opublikowane w BZP w dniu 21.12.2020 r. , złożył w wyznaczonym terminie, tj. w dniu 31.12.2020 r. wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (nr rejestrowy w kancelarii Zamawiającego 11442/20 z 31.12.2020 r. godz. 13:40) o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa państwa w trybie przetargu ograniczonego na roboty budowlane polegające na budowie przyłącza wodociągowego dla obiektu technicznego obejmującego rozbudowę doziemnej instalacji wodociągowej na terenie zamkniętym i miejskim w m. Wysoka Głogowska, nr referencyjny sprawy 4.026/20/POWlB. W Sekcji III.3.2) Ogłoszenia o zamówieniu w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nr 570549558-N-2020 r. z dnia 21.12.2020 r. oraz pkt XIV ppkt 1 tiret drugi SIW Z, Zamawiający przewidział przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania, wskazując m.in., iż w oparciu o art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. c) w związku z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp wykluczy z postępowania Wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z Zamawiającym, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania, treść którego przywołał Zamawiający we wzorze Oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp stanowiącym wstępne potwierdzenie, że Wykonawca spełnia warunki udziału i nie podlega wykluczeniu z postępowania (część 2 wzoru oświadczenia dotycząca przesłanek wykluczenia z postępowania — pkt 2 ppkt 4) i stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ. Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z oświadczeniem, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, datowanym na dzień 30.12.2020r., stanowiącym wstępne potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu. W części 2 oświadczenia dotyczącej „przesłanek wykluczenia z postępowania” w pkt 2, Wykonawca oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 131e ust. lb pkt 1 lit. a, b i c (art. 24 ust. 5 pkt 1, 4 i 8) ustawy Pzp. Ponadto, Wykonawca oświadczył w dalszej części oświadczenia, że nie rozwiązano z nim umowy ani nie zasądzono w stosunku do niego odszkodowania, z powodu, iż z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z Zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 ustawy Pzp. W związku z tym, że przywołane wyżej treści obu oświadczeń Wykonawcy stały w sprzeczności z faktem rozwiązania w dniu 15.12.2020 r. przez Zamawiającego umowy nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r. z Wykonawcą PROCAD B., S. Sp. j, z siedzibą w Koluszkach (o czym jest mowa pkt I uzasadnienia powyżej), Odwołujący w dniu 27.01.2021 r. pismem nr 551/21 - na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - został wezwany przez Zamawiającego do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do złożenia wyjaśnień w sprawie dokumentów i oświadczeń potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w tym m.in. oświadczenia stanowiącego wstępne potwierdzenie o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu (nr sprawy 4.026/20/PO/WlB). Zamawiający wskazał Wykonawcy w wezwaniu na nieścisłości w złożonym oświadczeniu wstępnym w związku z odstąpieniem przez Zamawiającego od wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, czego konsekwencją może wykluczenie Wykonawcy z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 131e ust. lb pkt 1 lit. c w związku z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp, wykluczenie Wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w art. 24. ust. 5 pkt 4 Pzp, jeżeli nie upłynęły 3 tata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Jednocześnie, Zamawiający wskazał Wykonawcy, że zgodnie z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp: „Wykonawca, który podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie ( ... ) art. 24 ust. 5 Pzp, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy”, a dodatkowo art. 24 ust. 9 Pzp stanowi, że: „Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8”. Tym samym, Zamawiający wskazał Wykonawcy na możliwość skorzystania z tzw. „procedury samooczyszczenia” polegającej na wykazaniu Zamawiającemu, że Wykonawca podjął środki naprawcze służące wykazaniu jego rzetelności, naprawieniu nieprawidłowości w działaniu co doprowadziło do rozwiązania wcześniejszej z nim umowy o zamówienie publiczne z przyczyn leżących po jego stronie, co Wykonawca winien uczynić co najmniej w treści złożonego oświadczenia wstępnego poprzez oświadczenie, że zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia z postępowania oraz wskazać odpowiednią podstawę wykluczenia jednocześnie oświadczając, że w związku z w/w okolicznością, na podstawie art. 24 ust. 8 Pzp podjął następujące środki naprawcze i zgodnie z własnym uznaniem przedstawić Zamawiającemu środki/dowody na powyższe. W odpowiedzi na wezwanie w terminie określonym przez Zamawiającego, Wykonawca złożył wyjaśnienia (e-mail z dnia 01.02.2021 zarejestrowany w kancelarii jawnej Zamawiającego pod nr wch. 944/21 w dniu 01.022021 r.; oryginał pisma zarejestrowany w kancelarii jawnej pod nr wch. 101 1/21 w dniu 02.02.2021 r.), w których oświadczył (odnośnie oświadczenia wstępnego złożonego w dniu 30.12.2020 r. wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postepowaniu), że stawiana przez Zamawiającego teza o podstawach wykluczenia nie jest trafna w związku z tym, że umowa nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r., od której Zamawiający odstąpił została zawarta z pominięciem przepisów ustawy Pzp, a zatem umowa ta nie jest umową w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż na podstawie art. 131b ustawy Pzp nie stosuje się do niej przepis art. 2 pkt 13 ustawy Pzp; ponadto, gdyby umowa nawet była zawierana w reżimie przepisów ustawy Pzp, to przesłanki opisane w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp i tak nie zachodzą, gdyż według Wykonawcy niewykonanie tej umowy nastąpiło z przyczyn niezależnych od Wykonawcy, a odstąpienie Zamawiającego od umowy Wykonawca uznaje za nieskuteczne. III. Analiza podstaw odwoławczych zawartych w odwołaniu z dnia 12.02.2021 r. Odwołujący w odwołaniu z dnia 15.02.2021 r. zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 131 e ust. 1b pkt 1 lit. c w związku z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy PZP poprzez ich błędną wykładnię polegającą na: 1. przyjęciu, że zawarta pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą Umowa nr 4.042/20/PZOm/lB z dnia 28.08.2020 r., od której to Zamawiający odstąpił, jest umową w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp w sytuacji, w której umowa ta, na podstawie art. 131b Pzp, została zawarta w pominięciem przepisów ustawy Pzp i nie stosuje się do niej przepis art. 2 pkt 13 ustawy Pzp, 2. ewentualnie w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich błędną wykładnię polegającą na dowolnym przyjęciu, że zaszły przesłanki ustalenia, że Wykonawca w istotnym stopniu nie wykonał lub nienależycie wykonał , z przyczyn leżących po jego stronie, Umowę nr 4.042/20/PZOM/lB z dnia 28.08.2020 r. co doprowadziło do rozwiązania umowy. Odnosząc się w sposób szczegółowy do postawionych zarzutów Zamawiający wskazał, co następuje: Ad. 1. 1/ Zgodnie z art. 2 pkt 13 ustawy Pzp poprzez zamówienie publiczne należy rozumieć: „umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane”, co jest jednocześnie spójne z definicją zamówienia publicznego zawartą w art. 2 ust. 1 pkt 5 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych. 2/ Dokonując wykładni tej definicji, za zamówienie publiczne należy uznać tylko i wyłącznie umowę zawartą w sytuacji, w której łącznie zostaną spełnione następujące przesłanki: 1. umowa zostanie zawarta między zamawiającym (w rozumieniu art. 2 pkt 12 ustawy Pzp) a wykonawcą (w rozumieniu art. 2 pkt 1 1 ustawy Pzp); 2. przedmiotem umowy są usługi (w rozumieniu art. 2 pkt 10 ustawy Pzp), dostawy (w rozumieniu art. 2 pkt 2 ustawy Pzp) lub roboty budowlane (w rozumieniu art. 2 pkt 8 ustawy Pzp); 3. umowa ma charakter odpłatny. Wymóg odpłatności oznacza, że zamówieniem publicznym są takie umowy, na podstawie których usługi, dostawy lub roboty budowlane (świadczenie Wykonawcy) są wykonywane w zamian za wynagrodzenie ze strony Zamawiającego, i co istotne — niezależnie od wartości tegoż wynagrodzenia. Istotne jest bowiem wyłącznie to, że przedmiotem umowy w sprawie zamówienia publicznego jest zawsze ekwiwalentna wymiana świadczenia pieniężnego Zamawiającego za dostawę, usługę lub robotę budowlaną świadczone przez Wykonawcę. Do uznania umowy za zamówienie publiczne jest zatem wystarczające, aby umowa spełniała w/w przesłanki, a nadto by została zawarta w formie pisemnej. 3/ Niewątpliwym jest, że umowa nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r. była umową w sprawie zamówienia publicznego, bowiem zostały łącznie spełnione przesłanki wskazane w art. 1 pkt 13 ustawy Pzp: 1.Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie jest Zamawiającym w rozumieniu art. 2 pkt 12 w związku z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, tj. jako jednostka sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych (jednostka organizacyjna podległa Ministrowi Obrony Narodowej) i jest obowiązany do stosowania przepisów ustawy Pzp. Z kolei firma PROCAD B., S. Sp. j., (…), jest Wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp jako podmiot, który ubiegał się o udzielenie zamówienia, złożył ofertę i zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego nr 4.042/20/PZONVlB w dniu 28.08.2020r. na usługę opracowania koncepcji programowo-przestrzennej oraz programu inwestycji wraz z uzyskaniem decyzji o lokalizacji celu publicznego dla zadania „Budowa stacjonarnej bazy magazynowej” w m, Nowa Dęba. 2. Przedmiotem umowy nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r. była usługa do szczególnych celów wojskowych, tj.: polegająca na opracowaniu dokumentacji dla kompleksu obiektów składu środków bojowych, w tym amunicji i materiałów wybuchowych w ramach zadania inwestycyjnego „Budowa stacjonarnej bazy magazynowej" na terenie poligonu w m. Nowa Dęba — realizowana na podstawie Normy Obronnej NO-13-A247 2019. Amunicja i materiały wybuchowe. Zasady przechowywania w magazynach naziemnych. Umowa, o której mowa powyżej została zawarta w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego — zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. 3. Umowa nr 4.042/20/PZOWlB z dnia 28.08.2020 r. miała charakter odpłatny, co wprost wynika z S 3 ust. 1 przedmiotowej umowy, zgodnie z którym „za należyte wykonanie całego Przedmiotu umowy Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości: ogółem netto: 382 500,00 zł, ogółem brutto: 470 475,00 zł, stawka podatku VAT — 23%, zgodnie z przyjętą ofertą”. W świetle powyższego podnoszony przez Odwołującego zarzut, iż umowa nr 4.042/20/PZO/W IB nie była umową zamówienia publicznego, bowiem została zawarta w pominięciem przepisów ustawy Pzp, jest chybiony. 4 / Wskazał, iż przedmiot zamówienia publicznego, na podstawie art, 131a ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, został zakwalifikowany jako zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. W myśl art. 131b ustawy Pzp „ustawy nie stosuje się do udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na dostawy lub usługi, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 1 1 ust. 8”, co oznacza, że usługa stanowiąca przedmiot umowy nr 4.042/20/PZO/WlB o szacunkowej wartości netto 394 824,00 zł, co stanowi 92 479,80 euro (według kursu euro: 4,2693 na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie średniego kursu złotego do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych — Dz. U. z 2019 r., poz. 2453) nie przekraczała tzw. „progu unijnego” dla zamówień na usługi w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa tj. kwoty 428 000 euro — tj.: określonej zgodnie z art. 1 1 ust. 8 Pzp w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 16 grudnia 2019 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U, z 2019 r., poz. 2450). W związku powyższym Zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia — nr sprawy 4.042/20/PZO/WlB - z wyłączeniem ustawy Pzp na podstawie art. 131b, tj.: w trybie Publicznego Zaproszenia do składania Ofert (PZO), którego zasady określa Regulamin udzielania zamówień publicznych na dostawy, usługi i roboty budowlane w Rejonowym Zarządzie Infrastruktury w Lublinie, zatwierdzony przez Szefa Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Lublinie. 5/ Fakt, że Zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z wyłączeniem reżimu ustawy Pzp ze względu na przedmiot oraz wartość zamówienia, tj. nie w trybie przewidzianym ustawą, nie może być podstawą do zakwestionowania zawartej w wyniku tegoż postępowania umowy nr 4.042/20/PZO/WlB jako umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zastosowanie wyłączenia zamówienia z reżimu ustawowego jest uprawnieniem Zamawiającego przewidzianym przez Ustawodawcę w zakresie określonym ustawą Pzp i tylko w takim zakresie może być stosowany, co wprost oznacza, że Zamawiający właśnie stosuje przepisy ustawy Prawa zamówień publicznych. Zamawiający wskazywał powyższe przesłanki w skierowanym do Odwołującego zawiadomieniu o wykluczeniu z przedmiotowego postępowania pismo z dnia 09.02.2021 r., nr wych. 827/21. 6 / Fakt, że umowa nr 4.023/20/PZO/W IB z dnia 28.08.2020 r. była umową zamówienia publicznego (co Zamawiający z całą stanowczością podkreśla), sprawia, że wskazana przez Zamawiającego w dokumentach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w trybie przetargu ograniczonego na roboty budowlane polegające na budowie przyłącza wodociągowego do obiektu technicznego obejmującej rozbudowę doziemnej instalacji wodociągowej na terenie zamkniętym i miejskim w m. Wysoka Głogowska, nr sprawy: 4.026/20/PZO/WlB, tj.: w Ogłoszeniu o zamówieniu w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nr 570549558-N-2020 z dnia 21.12.2020 r. oraz siwz, podstawa wykluczenia Wykonawców z przedmiotowego postępowania (tj. art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym wykluczeniu z postępowania podlega wykonawca, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania), bezsprzecznie miała zastosowanie przy wykluczeniu Odwołującego z postępowania prowadzonego pod nr sprawy: 4.026/20/PZO/WlB. 7/ Wskazał, że kwestionowanie przez Odwołującego zasadności czy skuteczności złożonego przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy nr 4.042/20/PZO/WlB, nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku zbadania okoliczności i dokonania czynności wykluczenia, jeżeli zostaną spełnione przesłanki do wykluczenia Wykonawcy. Wskazać należy, że Ustawodawca w przypadku art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp zastrzegł jedynie, że wykluczenie następuje, jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zamawiający nie dokonuje zatem ponownej oceny tego, czy złożone przez niego oświadczenie o odstąpienie od umowy było zasadne czy nie (co byłoby kuriozalne mając na względzie fakt, że musiał dokonać tej oceny wcześniej, podejmując decyzję o złożeniu oświadczenia o odstąpieniu od umowy), a jedynie bada czy w stosunku do danego Wykonawcy faktycznie zachodzą przesłanki do wykluczenia. Wykluczenie Odwołującego poprzedzone było nie tylko szczegółową analizą podstaw do wykluczenia, ale również dotychczasowych działań bądź zaniechań Odwołującego jako Wykonawcy realizującego inne prace na zlecenie Zamawiającego. Zatem w sytuacji zaistnienia takiej przesłanki Zamawiający jest obowiązany do jej zastosowania i wykluczenia każdego wykonawcy, wobec którego przesłanka ta się ziści (tak: w wyroku KIO z dnia 22.05.2018 r., KIO 899/18). Nie można również zapominać, iż Odwołującemu przysługiwało prawo do wystąpienia z powództwem do sądu powszechnego z roszczeniem o ocenę zasadności złożonego przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Zamawiający nie posiada wiedzy, aby Odwołujący z takim roszczeniem wystąpił. 8/ Podkreślił również, iż zastrzeżenia Odwołującego wobec zasadności rozwiązania umowy o wcześniejsze zamówienie publiczne lub nawet jej zaskarżenie, nie może wstrzymywać wykluczenia takiego Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Na powyższe zwrócił uwagę Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 czerwca 2019 r. poprzez przywołanie art. 57 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE, wdrożonego na gruncie prawa polskiego przez art. 24 ust. 5 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, który powierza Zamawiającemu, a nie sądowi konieczność dokonania oceny w zakresie zasadności wykluczenia. W związku z powyższym oraz w związku z faktem, że Odwołujący nie skorzystał z uprawnienia nadanego mu przez ustawodawcę w postaci „procedury samooczyszczenia”, czyli podjęcia próby wykazania Zamawiającemu jego rzetelności i środków służących zapobieganiu w przyszłości podobnym nieprawidłowościom, które mogą prowadzić do niewykonania lub nienależytego wykonania umowy o zamówienie publiczne (a wręcz negował jego zasadność), Odwołujący podlegał wykluczeniu z przedmiotowego postępowania — na podstawie art. 131e ust. lb pkt 1 lit. cw związku z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp — jako Wykonawca, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego — 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r., zawartej z Zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy w dniu 15.12.2020 r. Ad. 2. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 131e ust. lb pkt 1 lit. c w związku z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich błędną wykładnię polegającą na dowolnym przyjęciu, że zaszły przesłanki ustalenia, że Wykonawca w istotnym stopniu nie wykonał lub nienależycie wykonał, z przyczyn leżących po jego stronie, Umowę nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r. co doprowadziło do rozwiązania umowy, Zamawiający podnosi, iż jest ona bezpodstawna. 1/ Jak wynika z pkt I uzasadnienia powyżej, oświadczenia o wykluczeniu oraz dokumentów złożonych do Prezesa KIO, przyczyną rozwiązania z Odwołującym umowy nr 4.043/20/PZO/WlB, było niewykonanie przez niego Etapu I umowy w terminie wskazanym w § 2 ust. 1 pkt a umowy. 2/ Podkreślenia wymaga fakt, że Zamawiający — Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie (dalej: RZI Lublin), jako jednostka sektora finansów publicznych podległa Ministrowi Obrony Narodowej realizuje zadania w zakresie infrastruktury wojskowej w związku z zabezpieczeniem działalności Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej, a zatem w zakresie obronności i bezpieczeństwa państwa. Z uwagi na wielkość i zakres stawianych przed RZI Lublin zadań inwestycyjnych, Zamawiający realizuje je w wieloetapowych procesach, począwszy od opracowywania koncepcji architektoniczno-urbanistycznych, programów inwestycji, koncepcji programowo-przestrzennych, poprzez opracowywanie dokumentacji projektowo-kosztorysowych aż do wykonania robót budowlanych w oparciu o odebrane dokumentacje, w zależności od aktualnych planów, potrzeb i wytycznych od wyższych dysponentów. Większość zadań inwestycyjnych Zamawiający realizuje jako zamówienia publiczne w trybach zapewniających zachowanie konkurencyjności, tj.: przetargach nieograniczonych i ograniczonych (dziedzina obronności i bezpieczeństwa), w przypadku, gdy wartość szacunkowa zadania przekracza wyrażoną w złotych wartość 30 tys. euro lub Publicznym Zaproszeniu do składania Ofert (dalej: PZO), zgodnie z Regulaminem udzielenia zamówień publicznych na dostawy, usługi i roboty budowlane w RZI Lublin. W postępowaniach tych każdy zainteresowany. Wykonawca może złożyć ofertę/wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i stać się uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z powyższych względów jakiekolwiek nierzetelne działanie Wykonawców realizujących dla Zamawiającego zadania, skutkujące powtarzającymi się opóźnieniami w realizacji umówionego przez strony celu, brak zaangażowania w proces realizacji objawiający się lekceważeniem postanowień umownych, w tym w szczególności w zakresie terminowości realizacji robót, ignorowaniem wezwań Zamawiającego, naraża RZI Lublin jako Inwestora na opóźnienia w realizacji powierzonych przedsięwzięć inwestycyjnych dla Państwa Polskiego mających znaczenie dla obronności i bezpieczeństwa kraju. Etapy prowadzonych zadań są ze sobą ściśle powiązane, zależą od siebie nawzajem i na siebie nawzajem wpływają poprzez specyfikę infrastruktury wojskowej, warunki bezpieczeństwa związane z przepisami prawa oraz normy obronne. Zatem, jeśli na etapie opracowywania koncepcji architektoniczno- urbanistycznych, programów inwestycji czy koncepcji programowo-przestrzennych wystąpią opóźnienia, RZI w Lublinie nie będzie mogło rozpocząć dalszych procedur związanych z realizacją konkretnego zadania inwestycyjnego. Ponadto Zamawiający jako jednostka wydatkująca środki publiczne w myśl przepisów ustawy o finansach publicznych, w swojej działalności winien stosować zasady nie tylko celowości, oszczędności i rzetelności, ale również zasadę gospodarności w zarządzaniu powierzonymi środkami finansowymi i przydzielonymi zadaniami. W związku z powyższym, uwzględniając przepis art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego, Zamawiający może, a nawet powinien wymagać od podmiotów gospodarczych realizujących zamówienia publiczne, które zleca, staranności surowszej od ogólnie wymaganej, podwyższonych standardów w zakresie kwalifikacji, wiedzy, doświadczenia zawodowego, znajomości przepisów prawa i następstw z niej wynikających, rzetelności, świadomości i zaangażowania, jednym słowem — profesjonalizmu na najwyższym poziomie. I w związku z tym za chybione Zamawiający uznaje jakiekolwiek, a tym bardziej nieuzasadnione i nieudokumentowane przyczyny czy argumenty podnoszone przez Wykonawców, w tym również przez Odwołującego, usiłujących tłumaczyć brak wpływu na decyzje instytucji zewnętrznych, opóźnienia w realizacji zobowiązań wynikających ze złożenia oświadczeń woli w postaci ofert oraz zaciągniętych zobowiązań w postaci zawartych umów, czyli niewykonania tychże zobowiązań z przyczyn nie leżących po stronie Zamawiającego (brak nadzoru, zaniedbania ze strony Zamawiającego). W ocenie Zamawiającego przyczyny opóźnień w większości mają swoje źródło w podstawach zarzadzania, organizacji pracy i swobodnym podejściu do realizacji zamierzeń przez Wykonawców. Zamawiający poprzez jasno sformułowane postanowienia umowne, z którymi Wykonawcy zapoznać się mogą zawsze jeszcze przed złożeniem oferty/wniosku, określa swoje oczekiwania i warunki wykonywania zadań, które zleca, przy czym podkreślić należy, że zobowiązuje zawsze druga stronę do raportowania o stanie zaawansowania prac, niezwłocznego informowania o jakichkolwiek trudnościach, zdarzeniach mogących mieć wpływ na zagrożenie terminów realizacji etapów/zadań. 3/ Wskazał, że Odwołujący w ciągu ostatnich 3 lat realizował i realizuje na rzecz Zamawiającego zadania objęte następującymi umowami: 1 . Umowa nr ZP/PO/9WB/2018 z dnia 13.09.2018 r., zadanie 43014, 43015, 43016, 43021. 2.Umowa nr ZP/PO/44WEN/2018 z dnia 26.10.2018 r., zadanie 43387. 3.Umowa nr 5.049/19/PZO/WEN z dnia 07.11.2019 r., zadanie 43837. 4, Umowa nr 4.029/20/PZO/WlB z dnia 23.06.2020 r., zadanie 43261. 5.Umowa nr 4.031/20/ PZO/WlB z dnia 17.07.2020 r., zadanie 43237. 6.Umowa nr 4.042/20/ PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r., zadanie 43100. 7.Umowa nr 4.049/20/ PZO/WlB z dnia 02.11.2020 r. - zadanie 43231. W każdej z w/w umów Odwołujący pozostawał w opóźnieniu do terminów realizacji poszczególnych etapów. I tak: Termin realizacji zadania nr 43014 — 31.03,2020 r.; Termin wykonania — 14.04.2020 r. Termin realizacji zadania 43015 — 05.09.2019 r.; Termin wykonania —06.12.2019 r. Termin realizacji zadania 43016 — 05.09.2019 r. ; Termin wykonania — 06.12.2019 r. Termin realizacji zadania 43021 — 29.03.2019 r.; Termin wykonania — 29.08.2019 r. Termin realizacji zadania 43837 — 13.11.2020 r.; Termin wykonania — 21.12.2020 r. Termin wykonania Etapu I — 16.11.2020 r.; Termin wykonania Etapu I — 29.01.2021 r Termin wykonania Etapu I — 30.10.2020 r.; Termin wykonania Etapu I — 26.11.2020 r. Termin wykonania Etapu I — 16.11.2020 r.; Zamawiający odstąpił od tej umowy w dniu 15.12.2020 r. Jedynie jedna z w/w umów, wskazana w pkt 2, została wykonana w terminie. Z realizacją pozostałych umów Odwołujący pozostawał w opóźnieniu, za co Zamawiający naliczył mu kary umowne, zgodnie z zapisami łączących go z Odwołującym umów (pisma: z dnia 20.12.2019 r., nr wych. 7192/19, z dnia 08.05.2020 r., nr wych. 2754/20, z dnia 17.12.2020 r., nr wych. 7834/20, z dnia 23.12.2020 r., nr wych. 7933/20, z dnia 29.12.2020 r., nr wych. 7981/20, z dnia 17.02.2021 r., nr wych. 1078/21). Analiza działań Odwołującego oraz uporczywe niezachowywanie przez Odwołującego terminów realizacji zleconych mu prac, prowadzą do wniosku, iż Odwołujący podczas realizacji prac na rzecz Zamawiającego nie zachowywał należytej staranności nawet w stopniu podstawowym, mimo iż - jak zostało wskazane w pkt III. Ad. 2.2 uzasadnienia przy realizacji prac na rzecz Zamawiającego Odwołujący winien dochować staranności surowszej od ogólnie wymaganej, podwyższonych standardów w zakresie kwalifikacji, wiedzy, doświadczenia zawodowego, znajomości przepisów prawa i następstw z niej wynikających, rzetelności, świadomości i zaangażowania, jednym słowem — profesjonalizmu na najwyższym poziomie. 4/ Wykluczenie Odwołującego poprzedzone było nie tylko szczegółową analizą podstaw do wykluczenia, ale również dotychczasowych działań bądź zaniechań Odwołującego jako Wykonawcy realizującego inne prace na zlecenie Zamawiającego. Analiza ta prowadzi do wniosku, że Odwołujący podczas realizacji prac na zlecenie Zamawiającego, uporczywie naruszał warunki umów, co do zachowania których sam się zobowiązał wypełniając i uzgadniając przed zawarciem poszczególnych umów z Zamawiającym Harmonogramy rzeczowo finansowe, stanowiące integralną część umów, jako podstawę realizacji rzeczowej zadania. Odnosząc się stricte do realizacji zobowiązań wynikających z umowy nr 4.042/20/PZO/WlB, od której Zamawiający odstąpił i co w dalszej kolejności stanowiło podstawę do odrzucenia wniosku wykonawcy, Odwołujący na żadnym etapie prowadzonego postępowania i przed zawarciem umowy, nie kwestionował nierealności terminów wykonania zadania, a mimo to nie wykonywał zadania zgodnie z własnym zobowiązaniem (vide: harmonogram rzeczowo-finansowy). Odwołujący wykazywał również lekceważący stosunek do Zamawiającego, o czym świadczyć może brak terminowych odpowiedzi na pisma i przekazywanie Zamawiającemu zdawkowych informacji dotyczących realizacji ww. Umowy, m.in. planowanych terminów wykonania poszczególnych czynności, które nie przekładały się na rzeczywiste ich wykonanie. Świadczy to o braku zaangażowania ze strony Odwołującego w realizację Przedmiotu umowy oraz jest potwierdzeniem na nierzetelne wykonywanie powierzonych mu prac. Wielokrotne kierowane do Odwołującego wezwania do przedstawienia stanu zaawansowania prac lub dostarczenia opracowań do siedziby Zamawiającego miało na celu podjęcie kolejnych prób uzyskania należnego Zamawiającemu Przedmiotu umowy. Mimo to było przez Wykonawcę nagminnie ignorowane. Dodatkowo Odwołujący z przyczyn, których nie był w stanie lub nie chciał należycie/rzetelnie udokumentować oczekiwał od Zamawiającego wydłużenia mu terminów realizacji umowy, mimo iż nie było ku temu żadnych podstaw. 5/ Na marginesie wskazał, że podnoszona przez Odwołującego okoliczność, iż umowa nr 4.042/20/ PZO/WlB nie była umową o zamówienie publiczne, gdyż została zawarta w wyniku postępowania prowadzonego z wyłączeniem reżimu ustawowego (czemu Zamawiający stanowczo zaprzecza i co szczegółowo omówione zostało w pkt III uzasadnienia), rodzi u Zamawiającego podejrzenie, że Odwołujący — w związku z tym, że w jego mniemaniu zawarł zobowiązanie wyłączone z reżimu ustawy Pzp - może lekceważyć cel i terminowość wykonania zobowiązania wobec Zamawiającego. Świadczyć o tym może nie tylko kwestionowanie samego zobowiązania, ale i zasadności oraz skuteczności odstąpienia Zamawiającego od tejże umowy, mimo iż Zamawiający złożył skutecznie oświadczenie o odstąpieniu od umowy. 6/ Abstrahując od faktu, czy Odwołujący zgadzał się z decyzją Zamawiającego o odstąpieniu od umowy nr 4.026/20/ PZO/WlB, czy uznawał jej skuteczność oraz podstawy, nie zwalniało go to z obowiązku wypełnienia zgodnie z prawdą oświadczenia wstępnego, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający, posiadając wiedzę, iż odstąpił od umowy nr 4.026/20 PZO/WlB zawartej z Odwołującym, wobec niezgodnego z prawdą oświadczenia, wskazał Odwołującemu na możliwość skorzystania z dyspozycji art. 24 ust. 8 Pzp tj. tzw. „procedury samooczyszczenia” w związku z podleganiem wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4) Pzp, wzywając Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub do złożenia wyjaśnień w sprawie dokumentów i oświadczeń, w tym przedmiotowego oświadczenia wstępnego, tj. wyjaśnienia nieścisłości tegoż oświadczenia w pkt 2, gdzie znajdują się oświadczenia dotyczące braku podstaw do wykluczenia z postępowania, m.in. w zakresie niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego i rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Odwołujący nie skorzystał z uprawnienia nadanego mu przez ustawodawcę. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie przedstawił Zamawiającemu swojego stanowiska w sprawie okoliczności, które doprowadziły do rozwiązania wcześniejszej umowy pomiędzy stronami, które Zamawiający mógłby wziąć pod uwagę badając zasadność wykluczenia Odwołującego z postępowania nr 4.026/20/ PZO/WlB tj.: kolejnego z zamówień publicznych, w których Odwołujący wziął udział i potencjalnie możliwe jest uzyskanie przez niego tegoż zamówienia. Ponadto Odwołujący nie przedstawił Zamawiającemu żadnych dowodów na wykazanie swojej rzetelności, jako podmiotu gospodarczego, zarówno realizującego, jak i ubiegającego się o kolejne zamówienie publiczne u Zamawiającego, w związku z utratą zaufania Zamawiającego do Odwołującego będącą skutkiem konieczności rozwiązania wcześniejszej umowy, czy też podjętych przez Odwołującego środków technicznych, organizacyjnych, kadrowych w celu zapobiegania okolicznościom mogącym narazić na niewykonanie lub nienależyte wykonanie innych zaciągniętych zobowiązań, w tym kolejnego zamówienia ogłoszonego przez Zamawiającego, o które Odwołujący się ubiega — w związku z art. 24 ust. 9 ustawy Pzp, który mówi, że: „Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli Zamawiający uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu Wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8”. IV. Podsumowanie Szczegółowa analiza okoliczności niniejszej sprawy prowadzi do wniosku, iż działania Zamawiającego były prawidłowe i zgodne z przepisami ustawy Pzp. Wyłącznie przez zaniechanie po stronie Odwołującego, który — pomimo wskazania mu przez Zamawiającego możliwości skorzystania z tzw. procedury samooczyszczenia — nie skorzystał z przyznanych mu uprawnień, Zamawiający nie miał możliwości podjęcia innych działań niż wyłącznie zmierzających do wykluczenia Odwołującego. Ponownie należy podkreślić, że subiektywna ocena Odwołującego o skuteczności i prawidłowości złożonego przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy, nie niweluje skutków złożonego oświadczenia woli o rozwiązaniu umowy i nie zwalnia Zamawiającego z konieczności zbadania przesłanek wykluczenia i dokonania tej czynności, jeśli przesłanki te wystąpiły w odniesieniu do konkretnego wykonawcy. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020) [dalej: ustawa Pwu), do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. (dalej: ustawa Pzp), wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019) (dalej: nPzp). Odwołanie w niniejszej sprawie zostało wniesione w dniu 15 lutego 2021 r. Izba zatem wydając wyrok w niniejszej sprawie, stosowała w postępowaniu odwoławczym przepisy nPzp z dnia 11 września 2019 r. Zamawiający prawidłowo ustalił, że wnoszący odwołanie wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 131e ust. 1b pkt 1) lit. c) w związku z art. 24 ust. 5 pkt 4) ustawy Pzp. Zgodnie z art. 131e ust. 1b pkt 1) lit. c): „1b. W postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 1)o którym mowa w art. 24: (…) c) ust. 5 (…)”. Z kolei w myśl wskazanego przez zamawiającego art. 24 ust. 5 pkt 4) ustawy Pzp: „5. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę (…) 4) który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania”. Zgodnie z art. 2 pkt 13 ustawy Pzp poprzez zamówienie publiczne należy rozumieć: „umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane”. Zatem stosownie do tej definicji za zamówienie publiczne na gruncie ustawy Pzp (co jest spójne, jak podnosił Zamawiający z definicją zamówienia publicznego zawartą w art. 2 ust. 1 pkt 5 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych)) - należy uznać umowę, co do której łącznie zostaną spełnione następujące przesłanki: 1) umowa zostanie zawarta między zamawiającym (w rozumieniu art. 2 pkt 12 ustawy Pzp) a wykonawcą (w rozumieniu art. 2 pkt 1 1 ustawy Pzp); 2) przedmiotem umowy są usługi (w rozumieniu art. 2 pkt 10 ustawy Pzp), dostawy (w rozumieniu art. 2 pkt 2 ustawy Pzp) lub roboty budowlane (w rozumieniu art. 2 pkt 8 ustawy Pzp); 3) umowa ma charakter odpłatny. Zamawiający - zgodnie z uzasadnieniem faktycznym decyzji z dnia 9 lutego 2021 r. - prawidłowo zakwalifikował umowę nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r., jako umowę w sprawie zamówienia publicznego. W odniesieniu do tej umowy nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r.zostały łącznie spełnione przesłanki wskazane w art. 1 pkt 13 ustawy Pzp, a mianowicie (tu: za Zamawiającym): Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie jest (…)Zamawiającym w rozumieniu art. 2 pkt 12 w związku z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, tj. jako jednostka sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych (jednostka organizacyjna podległa Ministrowi Obrony Narodowej) i jest obowiązany do stosowania przepisów ustawy Pzp.” Z kolei firma PROCAD B., S. Sp. j., (…),jest Wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 1 1 ustawy Pzp jako podmiot, który ubiegał się o udzielenie zamówienia, złożył ofertę i zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego nr 4.042/20/PZONVlB w dniu 28.08.2020r. na usługę opracowania koncepcji programowo-przestrzennej oraz programu inwestycji wraz z uzyskaniem decyzji o lokalizacji celu publicznego dla zadania „Budowa stacjonarnej bazy magazynowej” w m, Nowa Dęba.” Przedmiotem umowy nr 4.042/20/PZO/WlB jest usługa do szczególnych celów wojskowych, (…) p„ olegająca na opracowaniu dokumentacji dla kompleksu obiektów składu środków bojowych, w tym amunicji i materiałów wybuchowych w ramach zadania inwestycyjnego „Budowa stacjonarnej bazy magazynowej" na terenie poligonu w m. Nowa Dęba — realizowana na podstawie Normy Obronnej NO-13-A247 2019. Amunicja i materiały wybuchowe. Zasady przechowywania w magazynach naziemnych. Umowa, o której mowa powyżej została zawarta w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego — zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa”. Umowa nr 4.042/20/ PZO/WlB miała charakter odpłatny, co wynika z § 3 ust. 1 przedmiotowej umowy, zgodnie z którym „za należyte wykonanie całego Przedmiotu umowy Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości: ogółem netto: 382 500,00 zł, ogółem brutto: 470 475,00 zł, stawka podatku VAT — 23%, zgodnie z przyjętą ofertą”. Niewątpliwie przedmiot zamówienia, na podstawie art. 131a ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, a zatem z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp, został zakwalifikowany jako zamówienie publiczne o szczególnym charakterze, a mianowicie: w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa do których odnoszą się jako szczególne regulacje przepisy rozdziału 4a w Dziale III, w tym wskazany art. 131b ustawy Pzp.Zgodnie z tym przepisem „Ustawy nie stosuje się do udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na dostawy lub usługi, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8”, co oznacza, że tylko ta kwalifikacja - z uwagi wartość usługi (usługa stanowiąca przedmiot umowy nr 4.042/20/PZOlWlB o szacunkowej wartości netto 394 824,00 zł pozwoliła na odstępstwo od reguł ogólnych przewidzianych ustawą Pzp. Zamawiający – jak podał - przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia — w zakresie tego zamówienia z wyłączeniem ustawy Pzp na podstawie art. 131b, (…) w trybie Publicznego Zaproszenia do składania Ofert (PZO), którego zasady określa Regulamin udzielania zamówień publicznych na dostawy, usługi i roboty budowlane w Rejonowym Zarządzie Infrastruktury w Lublinie, zatwierdzony przez Szefa Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Lublinie”. Podkreślić należy, że wskazywany art. 2 pkt 13 Pzp nie uzależnia kwalifikacji umowy jako umowy w sprawie zamówienia publicznego od zastosowania procedur przewidzianych w tej ustawie. Odnośnie drugiego zarzutu, (lit. b) (cyt.): „dowolnym przyjęciu, że zaszły przesłanki ustalenia, że Wykonawca w istotnym stopniu nie wykonał lub nienależycie wykonał, z przyczyn leżących po jego stronie Umowę nr 4/042/20/PZO/W IB z dnia 28 sierpnia 2020 r., co doprowadziło do rozwiązania umowy”, Izba stwierdza, że także ten zarzut jest niezasadny. Zamawiający w Ogłoszeniu o zamówieniu (Sekcja III.3.2) w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nr 570549558-N-2020 r. z dnia 21.12.2020 r. oraz w SIW Z (punkt XIV ppkt 1 tiret drugi)przewidział przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania, wskazując m.in., że (…) w oparciu o art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. c) w związku z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp wykluczy z postępowania Wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z Zamawiającym, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania, treść którego przywołał Zamawiający we wzorze Oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp stanowiącym wstępne potwierdzenie, że Wykonawca spełnia warunki udziału i nie podlega wykluczeniu z postępowania (część 2 wzoru oświadczenia dotycząca przesłanek wykluczenia z postępowania — pkt 2 ppkt 4) i stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ.” Odwołujący w części 2 wskazanego Oświadczenia w pkt 2, oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. a, b i c (art. 24 ust. 5 pkt 1, 4 i 8) ustawy Pzp. W dalszej części oświadczenia podał, że nie rozwiązano z nim umowy ani nie zasądzono w stosunku do niego odszkodowania, z powodu, iż z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z Zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 ustawy Pzp. Wobec oświadczenia wykonawcy i faktu rozwiązania w dniu 15.12.2020 r. umowy nr 4.042/20/PZO/WlB (odstąpienia) Zamawiający przed podjęciem decyzji o wykluczeniu Odwołującego z przedmiotowego postępowania, wezwał wykonawcę do złożenia uzupełnienia lub poprawienia oświadczenia lub do złożenia wyjaśnień w sprawie dokumentów i oświadczeń potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w tym m.in. oświadczenia stanowiącego wstępne potwierdzenie o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu (nr sprawy 4.026/20/PO/WlB). Izba nie zgodziła się z Odwołującym, że Zamawiający wykluczając wykonawcę z przedmiotowego postępowania przyjął dowolnie przesłanki z przepisu art. 24 ust.5 pkt 4 Pzp. Wręcz przeciwnie – tak jak wynika z dokumentacji, w tym treści wezwania z dnia 27 stycznia 2021 r. Zamawiający wskazał - zdaniem Izby wykazując maksimum dobrej woli - na nieścisłości w złożonym oświadczeniu wstępnym w związku z odstąpieniem przez Zamawiającego od wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, czego konsekwencją może wykluczenie Wykonawcy z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. c w związku z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Ponadto wykluczenie Odwołującego poprzedzone było nie tylko szczegółową analizą podstaw do wykluczenia, ale również dotychczasowych działań bądź zaniechań Odwołującego jako wykonawcy realizującego inne prace na zlecenie Zamawiającego. Zdaniem Izby w okolicznościach tej sprawy przesłanki określone przepisem („w istotnym stopniu nie wykonał lub nienależycie wykonał, z przyczyn leżących po jego stronie”) w zakresie braku istotności niewykonania umowy nie zostały przez wykonawcę wykazane, a co do przyczyn leżących po stronie wykonawcy - nie zostały skutecznie zaprzeczone. W przypadku tej umowy – jak podał Zamawiający - terminowa jej realizacja – „niezależnie od zobowiązań stron określonych w samej treści umowy, w tym w szczególności w zakresie zachowania terminów — była niewątpliwie istotna dla Zamawiającego z uwagi na konieczność niezwłocznej zmiany lokalizacji obecnego składu środków bojowych i przeniesienie jej poza teren kompleksu wojskowego. Zadanie to otrzymało status priorytetowy. Także jak wskazał Zamawiający (…) Brak realizacji w terminie przedmiotowej umowy w jej I etapie uniemożliwił Zamawiającemu pozyskanie środków na sfinansowanie potrzeb i wymagań dla przedmiotowego zadania, co przekłada się jednocześnie na opóźnienie w realizacji innych, planowanych zadań inwestycyjnych” . Ponadto wykonawca (niewątpliwie wielokrotnie monitorowany przez upływem terminu o braku postępu w zaawansowaniu prac) nie wskazywał na obiektywne przeszkody, które uniemożliwiły mu jego dotrzymanie. Na marginesie Izba zauważa, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazywał na dotychczasową praktykę tego wykonawcy nie dotrzymywania (w odniesieniu do pięciu kontraktów) terminów realizacyjnych. Niewątpliwie Izba, nie jest właściwa do oceny zasadności czy skuteczności złożonego przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy nr 4.042/20/PZO/WlB, jednakże wykonawcy również niewątpliwie przysługiwało prawo do wystąpienia z powództwem do sądu powszechnego z roszczeniem o ocenę zasadności złożonego przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Na rozprawie Odwołujący złożenia takiego powództwa nie podnosił. Izba jednocześnie, podobnie jak Zamawiający wskazuje, że zastrzeżenia wykonawcy co do zasadności rozwiązania umowy lub nawet zaskarżenie tego odstąpienia, nie może wstrzymywać wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Tak: Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 czerwca 2019 r. poprzez przywołanie art. 57 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE, wdrożonego na gruncie prawa polskiego przez art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, który powierza Zamawiającemu, a nie sądowi konieczność dokonania oceny w zakresie zasadności wykluczenia. Mając powyższe na uwadze podnoszone w odwołaniu zarzuty art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. e w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp nie są zasadne. Także nie jest zasadny zarzut ewentualny z art. 7 ust. 1 Pzp, albowiem Zamawiający dokonując wykluczenia Odwołującego z postępowania prawidłowo zastosował – w okolicznościach faktycznych sprawy – wskazany art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Z uwagi na powyższe orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniała art. 575 nPzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 218/19 WYROK z dnia 22 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lutego 2019 r. przez wykonawcę S. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne S. S., Sulejów, w postępowaniu prowadzonym przez Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Kolumna, przy udziale wykonawców K. R. i L. K.prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa UNILAS S.C. K. R., L. K. , zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę S. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne S. S., Sulejów i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne S. S., Sulejów tytułem wpisu od odwołania. 2.2zasądza od wykonawcy S. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne S. S., Sulejówna rzecz zamawiającego Lasów Państwowych - Nadleśnictwo Kolumna kwotę 3 600,00 (słownie: trzech tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Sieradzu. Przewodniczący: ………………………………. Sygn. akt: KIO 218/19 UZASADNIENIE W dniu 7 lutego 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy S. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne S. S. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Skarbowi Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kolumna (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługi z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz pracach w Ośrodku Hodowli Zwierzyny, pracach z zakresu nasiennictwa oraz wyprzedzającego i specjalistycznego przygotowania gleby do wykonania na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022 prowadzonego przez Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo leśne Lasy Państwowe Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kolumna [przedmiot zamówienia określony przez Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kolumna jako „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022”, w zakresie części 5, 6, 8 (dalej jako ..postępowanie”, „przedmiot zamówienia” lub „zamówienie”) i)zaniechaniu przez Zamawiającego unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie części 5,6 i 8 w sytuacji gdy postępowanie to zostało przygotowane i przeprowadzone w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, niezgodnie z zasadami proporcjonalności a także w sposób niezabezpieczający i naruszający interes publiczny; ii)zaniechaniu odrzucenia oferty Firmy Handlowo - Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K., która to oferta została wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza w części 5,6 i 8, podczas gdy oferta ta naruszała bezpieczeństwo publiczne, a ponadto jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na usługi z „zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz pracach w Ośrodku Hodowli Zwierzyny, pracach z zakresu nasiennictwa oraz wyprzedzającego i specjalistycznego przygotowania gleby do wykonania na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022 zatytułowanego, jako „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w łatach 2019 2022” (dotyczy części 5,6,8 zamówienia). Odwołujący zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zarzucił naruszenie norm zawartych w przepisach: 1)art. 93 ust. 1 pkt 7 i ust 2 p.z.p. w zw. z art. 7 ust 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 22 ust la p.z.p. w zw. z art. 33 ust 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach w zw. z § 6 Statutu Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe w zw. z art. 146 ust. 6 p.z.p. w zw. z art. 58 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 Kodeks cywilny (dalej jako: „k.c.”) wobec zaniechania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy Zamawiający świadomie przygotował i przeprowadził postępowanie w sposób sprzeczny z wytycznymi Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych określonymi w decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych, które nakładają na te jednostki obowiązek badania sytuacji finansowej wykonawcy, a także w sposób niezgodny z zasadami proporcjonalności do przedmiotu zamówienia, niezabezpieczający interesu publicznego i środków publicznych wobec jego przeprowadzenia bez jakiegokolwiek badania sytuacji finansowej wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy Zamawiający zamierzał przeznaczyć za sfinansowanie zamówienia w zakresie tylko samej części 5,6 i 8 kwotę 13.196.713,60 zł, w efekcie czego dokonał wyboru oferty wykonawcy, który posiada zaległości finansowe wobec ZUS na łączną kwotę 1.017.656,60 zł, a wykonawca ten wykazał, czy posiada środki finansowe na wykonanie zlecenia; 2)art. 93 ust. 1 pkt 7 i ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 22 ust. 1a p.z.p. art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 147 ust. 1 w zw. z 150 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 45 ust. 1, 3 i 5 p.z.p. w zw. z art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach w zw. z § 6 Statutu Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. w zw. z art. 146 ust. 6 p.z.p. w zw. z art. 58 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 Kodeks cywilny (dalej jako: „k.c.”) wobec zaniechania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy postępowanie zostało przygotowane i przeprowadzone w sposób niezgodny z zasadami proporcjonalności do przedmiotu zamówienia a także w sposób sprzeczny i niezabezpieczający interesu publicznego wobec przyjęcia zabezpieczenia wykonania umowy na poziome 0,5%, a także wobec określenia wadium na poziomie 0,2%, tj. na poziomie nieadekwatnym do wartości i przedmiotu zamówienia; 3)art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 2003 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 91 ust. 1, 2 i 3 p.z.p. zw. z art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach w zw. z § 6 Statutu Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe wobec zaniechania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy Zamawiający świadomie przygotował i przeprowadził postępowanie w sposób sprzeczny z wytycznymi Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych określonymi w decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych, które wskazują, że przy wyborze oferty jednostki te stosują kryterium ceny oraz kryterium samodzielnej realizacja kluczowych elementów (części) zamówienia, a także wobec dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty z uwzględnieniem kryterium terminu płatności, które nie odnosi się do przedmiotu zamówienia a ponadto dotyczy kryterium, które odnosi się do właściwości wykonawcy, a jako takie jest sprzeczne z ustawą; 4)art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z pkt. 11.6 i 11.19 Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 10 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 2003 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wobec wyboru oferty, która podlegała odrzuceniu z uwagi na fakt, że sposób jej złożenia, sprzeczny z warunkami określonymi w SIWZ stanowił czyn nieuczciwej konkurencji; 5)art. 91 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 10 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 2003 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 6 i 9 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy, który zaoferował warunki stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji wobec zaoferowania niezasadnie długiego terminu płatności za wykonywane zlecenia, co powoduje, że oferta ta powinna zostać odrzucona; względnie, 6)art. 89 ust. 1 pkt 7d p.z.p. w zw. z art. 147 w zw. z 150 ust. 2 i 3 p.z.p. w zw. z art. 45 ust. 1, 3 i 5 p.z.p. wobec wyboru oferty, która podlegała odrzuceniu, jako nieważna wobec tego, że naruszała bezpieczeństwo publiczne z uwagi na fakt, że wykonawca nie tylko nie wykazał, że jego sytuacja finansowa pozwala na prawidłowe wykonanie zlecenia proporcjonalnie do wysokości jego zamówienia, ale wręcz posiadał zaległości względem ZUS na kwotę przekraczającą ponad milion złotych, a także która nie dawała należytego zabezpieczenia wykonania umowy w stosunku do wartości i przedmiotu zamówienia; Odwołujący wniósł o: (i) uwzględnienie odwołania w całości; (ii) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych czynności nakazanie Zamawiającemu unieważnienia przetargu na Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022” (dotyczy części 5,6,8 zamówienia); względnie (iii) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty a w ramach powtórzonych czynności nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Firmę Handlowo-Usługową Unilas s.c. K. R., L. K. względnie, (iv) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych czynności nakazanie Zamawiającemu przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zgodny z zasadami proporcjonalności oraz z wytycznymi Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych określonymi w decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych oraz załącznikach do decyzji; (v) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego w kwocie 3.600 zł. Odwołujący na podstawie art. 190 ust. 1 i 3 oraz § 4 ust. 1 pkt 8 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, wnosimy o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów celem potwierdzenia okoliczności podniesionych w odwołaniu, tj. dowodu z: 1.zeznań świadka: A. K. (wezwanie na adres: Dyrekcja Generalna Lasów Państwowych, ul. Grójecka 127, 02-124 Warszawa) na okoliczność: określenia przez organ nadzorujący działalność nadleśnictw wytycznych zapewniających prawidłowy przebieg postępowania, uzasadnienia i celowości wprowadzenia wymogu badania sytuacji finansowej wykonawców przystępujących do przetargu na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej; skutków dla interesu publicznego zaniechań Zamawiającego w omawianym zakresie a także ewentualnych okoliczności, które mogą uzasadniać odstąpienie od badania sytuacji finansowej wykonawców w tego rodzaju przetargach; 2.zeznań świadka: A. P. (wezwanie na adres: Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kolumna, ul. Leśników Polskich 1 c, 98100 Łask) na okoliczność: wiedzy Zamawiającego o wydanej przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r., przyczyn niezastosowania się do tych wytycznych Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych; okoliczności uzasadniających odstąpienie od badania ~ sytuacji finansowej wykonawców pomimo wytycznych nakazujących zabezpieczać w ten właśnie sposób interes publiczny, a tym samym przyczyn zorganizowania i przeprowadzenia przetargu w sposób niezabezpieczający należycie interesu publicznego; 3.dokumentów załączonych do odwołania, tj. a.oświadczenia Odwołującego z dnia 6 lutego 2019 r. na okoliczność: daty powzięcia przez Odwołującego wiedzy o wydaniu i treści decyzji nr 148 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 30 lipca 2018 r. i załącznikach do decyzji, b.zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu NZ.270.1.2.2018 przeprowadzonym przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie; c.specyfikacji istotnych warunków zamówienia do postępowania NZ.270.1.2.2018; d.informacji z Banku BGŻ BNP Paribas z dnia 24 października 2018 r. o kwocie posiadanych środków przez Odwołującego na rachunku bankowym, złożonej na potrzeby postępowania nr NZ.270.1.2.2018 przeprowadzonego przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie - na okoliczność: że sytuacja finansowa Odwołującego spełnia warunki do wyboru jego oferty w postępowaniach dotyczących zamówienia usług z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych na warunkach określonych przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych; e.decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych, które nakładają na nadleśnictwa obowiązek badania sytuacji finansowej wykonawcy ; f.wzoru specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r.; g.komentarza Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r.; h.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.2.1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Nowa Dęba; i.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA.270.2.8.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Łosie; j.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA.270.30.2018.PN prowadzonym przez Nadleśnictwo Jabłonna; k.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NZ.270.1.2.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie; l.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.NN.1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Kutno; m.Specyfikacji . istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.16.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Spała; n.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.4.2018 prowadzącym przez Nadleśnictwo Kamienna Góra; o. Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NB.270.15.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Oborniki; p. Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr S.270.4.7.2018.ET prowadzącym przez Nadleśnictwo Augustów dokumenty na okoliczność: że postępowanie w niniejszej sprawie zostało świadomie przygotowane i przeprowadzone przez Zamawiającego w sposób sprzeczny z wytycznymi mającymi na celu zapewnienie prawidłowego przeprowadzenia postępowań z zakresu zamówień publicznych przez jednostki organizacyjne Lasów Państwowych na terenie całego kraju, a tym samym na okoliczność, że postępowanie w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone przez Zamawiającego w sposób zagrażający a wręcz naruszający interes publiczny, naruszający zasady proporcjonalności względem przedmiotu i wartości zamówienia oraz zasady gospodarności i celowości w wydatkowaniu środków publicznych, a w konsekwencji na okoliczność, że postępowanie to powinno zostać unieważnione. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że o istotnych podstawach, które uzasadniają unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia wobec przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezgodny z zasadami proporcjonalności, sprzeczny z wytycznymi organu nadzorującego działalność nadleśnictw określającymi, w jaki sposób należy przeprowadzać postępowania o udzielenie zamówienia na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej, aby zabezpieczyć należycie interes publiczny, Odwołujący powziął wiedzę w dniu 1 lutego 2019 r., tj. z dniem powzięcia wiedzy o wydaniu przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych oraz o załącznikach do tej decyzji, w postaci specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz komentarza do specyfikacji i do umowy i treści tych dokumentów, które nakładają na jednostki organizacyjne Lasów Państwowych - w tym wypadku na Zamawiającego - obowiązek badania sytuacji finansowej wykonawców w celu należytego zabezpieczenia wykonania kontraktu, a także stosowanie przy ocenie ofert kryteriów: 1) ceny i 2) samodzielnej realizacji kluczowych elementów (części) zamówienia, tj. bez uwzględnienia kryterium terminu płatności, które zastosowano w niniejszej sprawie. Dowód: oświadczenie Odwołującego z dnia 6 lutego 2019 r. Odwołujący wskazał, że w chwili przystępowania do postępowania, a także w trakcie jego prowadzenia nie miał wiedzy o decyzji Dyrektora Lasów Państwowych nr 148. Dokument ten nie był skierowany do wykonawców, przez co nie można od nich zasadnie oczekiwać wiedzy na ich temat. Dokument ten został skierowany do jednostek organizacyjnych Lasów Państwowych, a załączniki miały charakter dokumentów wewnętrznych, stąd też nie można było oczekiwać powszechnej wiedzy na ich temat. To podmiot publiczny, jakim jest jednostka organizacyjna Lasów Państwowych Nadleśnictwo Kolumna, zobowiązany był do zapoznania się z tym dokumentem i załącznikami oraz do ich stosowania, tak jak polecił organ nadrzędny - Dyrektor Lasów Państwowych, który kieruje Lasami Państwowymi (art. 33 ust. 1 ustawy o lasach). Stąd też termin do zakwestionowania czynności polegającej na zaniechaniu unieważnienia postępowania wobec jego przeprowadzenia niezgodnie z tymi wytycznymi, a tym sposób naruszający interes publiczny na skutek czego postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zaczął biec od powzięcia przez Odwołującego wiedzy o powyższych okolicznościach, o których nie miał wiedzy i której nie można było od niego obiektywnie oczekiwać na wcześniejszym etapie postępowania. Z uwagi na fakt, iż wartość zamówienia przekracza kwotę, od której uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń do publikacji Urzędowi Publikacji UE dla przedmiotu zamówienia na usługi, stosownie do pouczenia zawartego w ogłoszeniu o zamówienie oraz mając na względzie art. 182 ust 3 p.z.p. termin na wniesienie odwołania na czynność zaniechania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia upływa 11 lutego 2019 r. W zakresie zaś terminu do zakwestionowania czynności zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Firmę Handlowo Usługową Unilas s.c. K. R., L. K., to należy wskazać, że o naruszeniu przepisów prawa w tym zakresie Odwołujący powziął wiedzę w dniu 28 stycznia 2019 r., gdy drogą elektroniczną zostało przesłane do niego zawiadomienie Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty dla części 4,5,6 i 8 w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 2022” - dotyczy części 4,5,6 i 8, z którego Odwołujący powziął wiedzę o wyborze oferty, która powinna podlegać odrzuceniu. Uzasadnienie zarzutów 1. Uzasadnienie zarzutów 1,2,3,6 Zamawiający poprzez publikację w dniu 13.10.2018 r. ogłoszenia o zamówieniu, wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego mającego na celu zawarcie umowy na świadczenie usług z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz pracach w Ośrodku Hodowli Zwierzyny, pracach z zakresu nasiennictwa oraz wyprzedzającego i specjalistycznego przygotowania gleby do wykonania na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022 zatytułowanego przez Zamawiającego jako „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022”. Przedmiot zamówienia został podzielony na następujące części (dalej: „Pakiet”)”: Pakiet nr 1 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Tuszyn i Szczukwin; Pakiet nr 2 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Rydzyny i Dąbrowa; Pakiet nr 3 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Dłutów, Mogilno, Szkółka Leśna Drzewociny, OHZ Rydzyny; Pakiet nr 4 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Poleszyn, Kopyść i Dobroń; Pakiet nr 5 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Teodory, Sędziejowice i Luciejów; Pakiet nr 6 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Piaski, Andrzejów i Dębowiec; Pakiet nr 7 - Przygotowanie gleby i rozdrabnianie pozostałości zrębowych w Leśnictwach Tuszyn, Rydzyny, Szczukwin, Dąbrowa, Dłutów i Mogilno; Pakiet nr 8 - Przygotowanie gleby i rozdrabnianie pozostałości zrębowych w Leśnictwach Dobroń, Poleszyn, Kopyść, Teodory, Sędziejowice, Luciejów, Piaski, Andrzejów i Dębowiec; Pakiet nr 9 -Mechaniczne wykaszanie poboczy dróg leśnych w Nadleśnictwie. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał, że wykonawca może złożyć ofertę na jeden lub większą ilość Pakietów. Oferta złożona na dany Pakiet musiała obejmować cały zakres prac przewidzianych w SIW Z dla tego Pakietu. Maksymalna ilość pakietów, na jaką Wykonawca może złożyć ofertę wynosiła 9. W terminie składania ofert na Pakiet nr 5,6 i 8 wpłynęły dwie oferty - Odwołującego i Firmy Handlowo - Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K., której oferta została wybrana. W dniu 17 stycznia 2019 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 7 ust. 1 p.z.p. unieważnił czynność z dnia 7 stycznia 2019 r. polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu dla części 4,5,6 postępowania. W dniu 17 stycznia 2019 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 7 ust. 1 p.z.p. unieważnił czynność z dnia 7 stycznia 2019 r. polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu dla części 8 postępowania. W związku z powyższym po przeprowadzeniu ponownego badania oferty, Zawiadamiający zawiadomił Odwołującego pismem z dnia 28 stycznia 2019 r. o wyborze najkorzystniejszej ofert dla części 4,5,6 i 8. Odwołujący wskazał, że Zamawiający określił dla poszczególnych Pakietów następujące szacunkowe wartości zamówienia (bez VAT): a.Dla Pakietu nr 1 - 4 687 460.32 zł b.Dla Pakietu nr 2 - 4 819 072.35 zł c.Dla Pakietu nr 3 - 5 105 800.19 zł d.Dla Pakietu nr 4 - 3 714 700,64 zł e.Dla Pakietu nr 5 - 6 108 254.13 zł f.Dla Pakietu nr 6 - 4 770 532.46 zł g.Dla Pakietu nr 7 - 1 090 172,36 zł h.Dla Pakietu nr 8 - 1 340 536.44 zł i.Dla Pakietu nr 9 - 280 800.00 zł Oznacza to, że szacowana wartość całego zamówienia wynosiła łącznie 31.917.329 zł. (bez VAT). Odwołujący wskazał, że przed otwarciem ofert dotyczących części 4,5,6,8 Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w tych Pakietach, tj. a.Dla Pakietu 4 - 4.011.876,69 zł b.Dla Pakietu 6 -5.152.019,75 zł c.Dla Pakietu 5 - 6.596.914,46 zł d.Dla Pakietu 8 -1.447.779,36 zł. Łączna kwota, jaka Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zakresie części 5,6,8 (objętych niniejszym odwołaniem) wynosiła wiec 13.196.713,60 zł. Dalej Odwołujący wskazał, że w części dotyczącej Pakietu 5,6,8 Zamawiający dokonał wyboru oferty Firmy Handlowo Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K.. Podmiot ten - jak wskazali wspólnicy spółki cywilnej w Standardowym Formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia - nie wywiązał się ze wszystkich obowiązków dotyczących płatności składek na ubezpieczenie społeczne. Łączna kwota zaległości tego podmiotu względem ZUS wynosi 1.017.656,60 zł. Zaległość ta została rozłożona na 36 miesięcznych rat, z terminem spłaty do 16 sierpnia 2021 r., na mocy umowy nr 164/2018 z dnia 20 września 2018 r. zawartej ZUS Oddział w Ostrowie Wielkopolskim na podstawie art. 29 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. Odwołujący powołując się na treść art. 24 ust. 1 pkt 15 p.z.p. oraz art. 24 ust. 5 p.z.p. wskazał, że to nie naruszenie ww. przepisów stanowi podstawę zarzutów zgłoszonych względem przeprowadzonego przez Zamawiającego postępowania, bowiem w specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający odstąpił od wykluczenia wykonawcy w przypadkach określonych w art. 24 ust. 5 p.z.p. Poza tym formalnie Firma Handlowo - Usługowa Unilas s.c. K. R., L. K. zawarła wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. Odwołujący wskazał, że zarzuty niniejszego odwołania skupiają się wokół tego, że Zamawiający świadomie przygotował i przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia, w którym nie zachował zasad uczciwej konkurencji, naruszył zasady proporcjonalności, naraził interes publiczny, naruszył zasady gospodarności i celowości przy wydatkowaniu środków, postępując świadomie wbrew wytycznym organu sprawującego nadzór nad Lasami Państwowymi - Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych, który określił, według jakich zasad podległe mu jednostki organizacyjne - w tym Zamawiający - powinny przeprowadzać postępowania na udzielenie zamówienia z zakresu wykonywania usług z zakresu gospodarki leśnej. Tymczasem, Zamawiający ignorując te wytyczne a także konieczność należnego zabezpieczenia interesu publicznego, zorganizował przetarg tak, aby realizacja całego zamówienia, którego wartość szacowano na kwotę 31.917.329 zł, mogła zostać powierzona podmiotowi, który w ogóle nie został zbadany przez Zamawiającego pod kątem finansowym. Realizacja przetargu o tak znacznej wartości mogła więc zostać powierzona podmiotowi, który nie dysponuje żadnymi środkami finansowymi, a przynajmniej, który nie dysponuje środkami, które zważywszy na przedmiot zamówienia, gwarantowałyby jego należyte wykonanie. Odwołujący wskazał - o czym powziął wiedzę w dniu 1 lutego 2019 r. - że działając na podstawie art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach w zw. z § 6 Statutu Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe - Dyrektor Generalny Lasów Państwowych sformułował jednolite wzory dokumentów przetargowych przez co określił ogólne wytyczne dla jednostek organizacyjnych Lasów Państwowych przeprowadzania przetargów z zakresu usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej (znak sprawy: EZ.270.1.2018). Statut nadany zarządzeniem nr 50 Ministra Ochrony Środowiska, Zasobów Naturalnych i Lennictwa z dnia 18 maja 1994 r. w § 6 stanowi, że w wykonywaniu zadań określonych przez ustawę o lasach oraz przepisy wykonawcze do ustawy, a także innych aktów prawnych, Dyrektor Generalny wydaje zarządzenia i decyzje obowiązujące w Lasach Państwowych. Dyrektor przygotował i udostępnił jednostkom organizacyjnym Lasów Państwowych jednolite wzory dokumentów, które jednostki te powinny wykorzystywać w procedurach przetargowych związanych z zamawianiem przez jednostki organizacyjne Lasów Państwowych usług wykonawstwa praż z zakresu gospodarki leśnej. W tym celu Dyrektor Lasów Państwowych przygotował specyfikację istotnych warunków zamówienia - aktualną do dnia 18 października 2018 r. (załącznik nr I do decyzji) oraz komentarz do SIW Z do umowy (załącznik nr III). Dyrektor w § 2.1. decyzji określił co prawda, że udostępnione wzory specyfikacji istotnych warunków zamówienia można adaptować do występujących indywidualnych potrzeb i uwarunkowań w poszczególnych jednostkach, jednakże ta adaptacją wytycznych nie oznacza, że jednostki organizacyjne są uprawnione lekceważyć czy postępować wbrew ustalonym odgórnie procedurom. Uznaniowość, która przyznana jest jednostkom organizacyjnym Lasów Państwowych przy przygotowywaniu i organizowaniu przetargu nie oznacza dowolności. Odwołujący wskazał, że w chwili przystępowania do postępowania a także w trakcie jego prowadzenia nie miał wiedzy o decyzji Dyrektora Lasów Państwowych. Dokument ten nie był skierowany do wykonawców i nie można od nich zasadnie oczekiwać wiedzy na ich temat. Dokument ten został skierowany do jednostek organizacyjnych Lasów Państwowych, a załączniki miały charakter dokumentów wewnętrznych, stąd też nie można oczekiwać powszechnej wiedzy na ich temat. To podmiot publiczny, jakim jest jednostka organizacyjna Lasów Państwowych - Nadleśnictwo Kolumna, zobowiązany był do zapoznania się z tym dokumentem i załącznikami oraz do jego stosowania, tak jak polecił organ nadrzędny. W ocenie Odwołującego nawet jeżeli przepisy prawa materialnego przyznają pewien zakres swobody jednostkom organizacyjnym podlegającym Dyrektorowi Lasów Państwowych, to nie można tej swobody utożsamiać z przyznaniem niczym nieograniczonego uznania i pełnej dowolności. Uznaniowość i dowolność na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych powinna się mieścić w granicach określonych w art. 7 ust. 1 u.p.z.. tj. przetarg nie może być tak zorganizowany i przeprowadzony by naruszał zasady proporcjonalności, by był przeprowadzony w sposób nieodpowiedni dla przedmiotu i wartości zamówienia a także by naruszał interes publiczny. Są to cele nadrzędne każdego postępowania w sprawie zamówień publicznych i powinny być uwzględniane na każdym etapie postępowania z uwagi na specyfikę tego postępowania i podmiotów z udziałem, których przeprowadzane jest to postępowanie, a także albo przede wszystkim - z uwagi na fakt że w postępowaniach tych wydatkowane są środki publiczne. Dyrektor Lasów Państwowych opracował ww. dokument w tym celu, aby we wszystkich jednostkach Lasów jednakowo były określone zasady przeprowadzania przetargów. Przyjęte we wzorze specyfikacji założenia mają charakter wytycznych, które określają sposób realizacji przez podległe mu jednostki - do których należy Zamawiający - postępowań o udzielenie zamówień publicznych na wykonawstwo usług leśnych dla wybranych prac z zakresu gospodarki leśnej. W ocenie Odwołującego do tego sposobu przygotowania i przeprowadzenia przetargu nie zastosował się Zamawiający, narażając tym samym interesy Skarbu Państwa - Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasów Państwowych, a także środki publiczne na ich uszczuplenie. Nie można bowiem inaczej oceniać takiego przeprowadzenia przetargu, w którym Zamawiający - pomimo wiedzy o wytycznych - przy zamówieniu na kwotę około 32.000.000,00 zł odstępuje od badania sytuacji finansowej wykonawcy, dając tym samym wyraz swojemu nieuprawnionemu przekonaniu, że przy wyborze oferty na przetarg o tak wysokiej wartości (jeden podmiot mógł przecież hipotetycznie wygrać przetarg na wszystkie Pakiety) obojętna mu jest sytuacja finansowa wykonawcy, a tym samym, że przetarg na kwotę 32.000.000 zł może wygrać podmiot nie posiadający de facto żadnych środków finansowych (albo zdolności kredytowej). Takie podejście Zamawiającego przy przygotowywaniu i przeprowadzaniu przetargu pozostaje jednak niezgodne z tym, co polecił Dyrektor Generalny Lasów Państwowych, o czym Zamawiający wiedział, a do czego się nie zastosował. W ocenie Odwołującego Dyrektor Lasów Państwowych wskazał jasno, że jednostka organizacyjna lasów państwowych powinna w przetargach organizowanych na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnie określać warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do sytuacji finansowej wykonawców. Dyrektor Lasów Państwowych jednoznacznie określił nawet sposób w jaki należy badać sytuację finansowa wykonawców uzależniając konkretne wymogi od wartości przedmiotu zamówienia. Dyrektor Lasów Państwowych mając więc na względzie zasadniczo wysoką i bardzo wysoką wartość zamówień na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej, wskazał jednoznacznie, że konieczne jest badanie sytuacji finansowej wykonawców poprzez ustalenie, czy dysponują oni odpowiednimi środkami finansowymi lub zdolnością kredytową dla właściwej realizacji zadania. Oczywistym jest bowiem, że powierzenie zlecenia na tak wysokie kwoty powinno następować na rzecz takich podmiotów, które dają gwarancję ich należytego wykonania - również finansową. Przeprowadzenie przetargu, w którym odstępuje się od badania sytuacji finansowej wykonawców doprowadza do niebezpiecznej sytuacji z punktu widzenia wydatkowania środków publicznych i interesu Skarbu Państwa - Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasów Państwowych, która miała miejsce w niniejszej sprawie. Przetarg o wartości kilkunastu milionów złotych wygrał podmiot, który nie tylko nie wykazał, czy posiada zabezpieczenie finansowe na wykonanie zlecenia o tak dużej wartości, ale który posiadał zadłużenie publicznoprawne przekraczające kwotę 1.000.000 zł. Takie postępowanie Zamawiającego w sposób istotny zagraża interesowi publicznemu i wydatkowaniu środków publicznych. Odwołujący wskazał, iż uzasadniając wydanie decyzji nr 148 i określenie wytycznych, które powinny stosować jednostki organizacyjne Lasów Państwowych, Dyrektor wskazał jasno, że „Opracowana dokumentacja opiera się na założeniu pełnej transparentności prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz zasadzie prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji” (str. 2 komentarza do treści dokumentacji przetargowej). Dyrektor Lasów Państwowych wskazał, że Zamawiający winien określać wysokość środków finansowych (lub zdolności kredytowej) na poziomie 15 - 20 % rocznej wartości danego pakietu. Wartość tej kwoty powinna być określana na poziomie wydatków, jakie wykonawca musi ponieść na realizację zamówienia w pierwszych dwóch miesiącach realizacji umowy, w których pokrywa koszty wykonywania prac z własnych zasobów finansowych i może jeszcze nie otrzymywać wynagrodzenia od zamawiającego. Dyrektor zastrzegł również, że w sytuacji, w której Zamawiający wprowadzi krótszy okres rozliczania się z wykonawcą wówczas można zmniejszyć kwotę wymaganą w treści tego warunku. Określony przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych wzór specyfikacji istotnych warunków zamówienia jasno stanowi przy tym, że „Warunek w odniesieniu do sytuacji finansowej, zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje środkami finansowymi lub zdolnością kredytową nie mniejszą niż: I)dla Pakietu I ………………….zł II)dla Pakietu _ ………………….zł Dowód: 1.Decyzja Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych, które nakładają na nadleśnictwa obowiązek badania sytuacji finansowej wykonawcy; 2.Wzór specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r.; 3.Komentarz Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. Zgodnie z art. 34 pkt 2c ustawy o lasach Dyrektor regionalnej dyrekcji Lasów Państwowych inicjuje, koordynuje oraz nadzoruje działalność nadleśniczych i kierowników jednostek organizacyjnych o zasięgu regionalnym. Dyrektor Generalny LP powoływany jest przez Ministra Środowiska. Kieruje całą organizacją Lasów Państwowych m.in. przez wydawanie zarządzeń i decyzji. Co prawda, niezorganizowane źródła prawa nie są ani źródłami prawa powszechnie obowiązującego, ani źródłami prawa wewnętrznego w rozumieniu Konstytucji, jednakże decyzje organów nadzorujących działalność podległych im jednostek nie mają dla nich irrelewantnego znaczenia, tym bardziej, że jak dowodzą załączone specyfikacje istotnych warunków zamówienia, inne Nadleśnictwa w kraju stosują się do tych wytycznych i przestrzegają wymogi badania sytuacji finansowej wykonawców. Jak wskazuje się w doktrynie na gruncie wyjaśnienia treści przepisów prawa w wytycznych „urzędowe wyjaśnienia przepisów mają charakter normatywny, w tym sensie, że określają sposób powinnego zachowania adresata normy powszechnie obowiązującego prawa. (...) akty urzędowej wykładni są swoistymi czynnościami o charakterze quasi—orzeczniczym kreującymi pewne ograniczone uprawnienia po stronie ich adresatów. (...) Należy także pamiętać, że wydawane przez niektóre organy administracji urzędowe wyjaśnienia przepisów prawa mogą w równym stopniu oddziaływać na zachowanie podmiotów na zewnątrz aparatu administracyjnego, jak i na organy administracji niższego stopnia (...) lub organy współpracujące (...). Z punktu widzenia definicji urzędowych wyjaśnień przepisów prawa nie ma znaczenia, czy są one wydawane na wniosek podmiotu zainteresowanego i odnoszą się do wybranego stanu faktycznego, czy też wydawane są z urzędu i mają charakter generalny. Wyjaśnienia indywidualne oraz wyjaśnienia abstrakcyjne spełniają taką samą rolę i mają podobny charakter prawny. Różnice proceduralne nie wpływają na istotę zjawiska (M. Błachucki, Urzędowe wyjaśnienia przepisów prawa wydawane przez organy administracji publicznej ). W ocenie Odwołującego mając na uwadze powyższe, wartość przedmiotu zamówienia, a także wyrażoną w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasadę proporcjonalności i konkurencyjności, a nade wszystko fakt, że przetargi publiczne organizowane są przez podmioty publiczne, przez co jedną z podstawowych zasad ich przeprowadzania powinno stanowić należyte zabezpieczenie interesów Lasów Państwowych i wydatkowania środków publicznych, każdy zamawiający przeprowadzając przetarg powinien go tak zorganizować, aby osiągnąć najlepszy efekt ekonomiczny i finansowy w realizacji usług zleconych. Odwołujący wskazał, że przygotowanie i przeprowadzenie przetargu w niniejszej sprawie obrazuje, że w sposób całkowicie bezzasadny, Zamawiający w ogóle nie dążył do osiągnięcia jak najlepszego efektu finansowego i zabezpieczenia interesu Skarbu Państwa - Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasów Państwowych. Powoduje to uzasadnioną wątpliwość, czy działanie to nie miało charakteru celowego - tj. czy celowo nie wyłączono badania sytuacji finansowej - w sposób sprzeczny z odgórnym wytycznymi. Wyłącznie tego kryterium mogło bowiem pozwolić na uzyskanie zamówienia przez podmiot posiadający zadłużenie względem ZUS na kwotę ponad 1 mln zł. Może przy tym budzić wątpliwość, czy w takiej sytuacji podmiot ten dysponował środkami finansowymi albo zdolnością kredytową, która - stosownie do wytycznych Dyrektora Lasów Państwowych - powinna wynosić dla samego tylko Pakietu nr 5 229.059,53 zł, Pakietu nr 6 - 178.894,97 zł, Pakietu nr 8 - 50.270,12 zł. Przypomnieć należy, że ww. kwoty, to kwoty, którymi wykonawca powinien dysponować jedynie w zakresie 3, spośród 9 Pakietów. Tymczasem, w ocenie Odwołującego, zbadanie przez Zamawiającego zdolności finansowej oferentów całkowitej takiej wartości zamówienia przekraczającego 32 mln złotych, a także w świetle wytycznych Dyrektora Lasów Państwowych, który uznał, że ta właśnie okoliczność ma istotne znaczenie dla zabezpieczenia finansów publicznych, powinno mieć kluczowy wpływ na zbudowanie zaufana do potencjalnego wykonawcy. Na podstawie takich informacji można określić bowiem sytuację finansową wykonawcy zarówno obecną jak i przyszłą oraz jakość zabezpieczeń prawnych. Trzeba mieć na względzie, że kluczowym celem badania zdolności finansowej jest gwarancja, aby zamówienia publiczne powierzane były podmiotom zdolnym do prawidłowej realizacji zamówienia oraz aby w wyniku kwalifikacji, pozbawieni możliwości uzyskania zamówienia zostali wykonawcy, których rzetelność i kwalifikacje nie gwarantują prawidłowej realizacji zamówienia. W ocenie Odwołującego tego rodzaju naruszenia są kwalifikowane na gruncie ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych są traktowane jako naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Zgodnie bowiem z art. 5 ust. l pkt 1 ww. ustawy, naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest nieustalenie należności Skarbu Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub innej jednostki sektora finansów publicznych albo ustalenie takiej należności w wysokości niższej niż wynikająca z prawidłowego obliczenia. Należność, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy sprowadza się na gruncie przetargów publicznych do zabezpieczenia należytego wykonania umowy z podmiotem wyłonionym w drodze przetargu. Zdaniem Odwołującego przeprowadzenie przetargu o tak dużej wartości zamówienia bez badania sytuacji finansowej wykonawcy, wbrew wytycznym jednostki nadzorującej działania Zamawiającego, tj. bez nieustalenia sytuacji finansowej wykonawcy, stanowiło ewidentne naruszenie zasad celowości i gospodarności przy wydawaniu środków. Odwołujący wskazał, że nadleśnictwa wydatkują środki publiczne i w tym zakresie podlegają kontroli NIK w zakresie gospodarności i celowości, uzyskując zaplanowane efekty rzeczowe. W ocenie Odwołującego Zmawiający świadomie zaś naraził na nienależyte wydatkowanie środków publicznych - wobec przeprowadzenia postępowania w sposób sprzeczny z zasadami ustalonymi przez organ nadrzędny kierujący jego pracami - a także potencjalnie narażając na poważną szkodę środki publiczne. W efekcie tak przeprowadzonego postępowania oferta, która została oceniona jako najkorzystniejsza (skoro formalnie nie zachodziły podstawy do wykluczenia i formalnie spełniała kryteria ocen), może nie być należycie realizowana, bowiem jej wykonawca może nie dysponować odpowiednimi środkami finansowymi wymaganymi dla prawidłowej realizacji zamówienia. Jeżeli bowiem podmiot nie dysponuje środkami w odpowiedniej wysokości (albo zdolnością kredytową), to w sytuacji gdy przy wykonywaniu, zlecenia miałby np. korzystać z maszyn i urządzeń znajdujących się w leasingu, kupować nowe urządzenia, przeprowadzać ich bieżącą konserwację, czy zatrudniać pracowników, których obowiązany jest opłacać, a Zamawiający nie ocenia i nie bada, czy posiada środki na tego rodzaju czynności, to de facto Zamawiający godzi się na to, że zlecenie może nie zostać należycie wykonane (i to bynajmniej nie z przyczyn nadzwyczajnych, których nie można było przewidzieć w chwili udzielania zlecenia, a które zaszły w trakcie wykonywania zlecenia). Co więcej, należy zauważyć, że sprzęt leśny jest sprzętem specjalistycznym, części zamienne do niego kształtują się w granicach kilkudziesięciu tysięcy. Powyższe okoliczności świadczą o tym, że Zamawiający powinien zbadać czy w takich ewentualnych sytuacjach stać oferenta będzie by przetrwał bez zwłok w płatnościach publiczno-prawnych, wynagrodzeń i bieżących zobowiązań, gdyż prace w lesie mogą zostać przerwane z uwagi na powyższe ewentualne sytuacje. Odwołujący wskazał, że celem regulacji z art. 5 ust 1 pkt 1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych jest zapobieżenie sytuacji, w której niemożliwe będzie późniejsze dochodzenie należności z powodu braku jej ustalenia (por. T. Robaczyński, P. Gryska: Dyscyplina finansów publicznych. Komentarz, Warszawa 2006). Zgodnie z literalnym brzmieniem art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy, przepis ten może mieć zastosowanie wówczas, gdy brak właściwego zachowania obwinionego powoduje, iż należność nie powstaje, nie istnieją przesłanki jej dochodzenia bądź nie jest znana jej wysokość. Orzecznictwo przyjęło jednak, ze tego rodzaju należnością jest również zabezpieczenie należytego wykonania umowy, która wymaga aktywności po stronie podmiotu zamawiającego na gruncie p.z.p. W tym celu wymaga się takiego przygotowania i przeprowadzenia przetargu, w którym zostanie zweryfikowana możliwość należytego wykonania umowy w każdym aspekcie. Nie tylko technicznym czy organizacyjnym - tak jak w omawianej sprawie - ale także i finansowym. Jak wyjaśniła przy tym Główna Komisja Orzekająca w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych w orzeczeniu z dnia 14 marca 2016 r., sygn. akt: BDF1.4800.175.2015 „z art. 5 ustawy nie wynika, że przepis ten obejmuje swoim zakresem wyłącznie należności „bezwarunkowe”, skutkujące „definitywnym” powiększeniem majątku ustalającego”. Jednocześnie Odwołujący powołał się art. 22 ust. 1a p.z.p. wskazując, iż Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Z kolei art. 22c ust. 1 stanowi z kolei, że w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji finansowej lub ekonomicznej, zamawiający może wymagać w szczególności: 1) aby wykonawcy posiadali określony minimalny roczny obrót, w tym określony minimalny roczny obrót w obszarze objętym zamówieniem; 2) aby wykonawcy przedstawili informacje na temat, ich rocznych sprawozdań finansowych wykazujących, w szczególności stosunek aktywów do zobowiązań. W ocenie Odwołującego przyznana zamawiającemu na gruncie ustawy Pzp możliwość określenia warunków finansowych i ekonomicznych, nie oznacza dowolności. Ta „możliwość”, o której mowa w przepisach ustawy każdorazowo powinna być oceniana z punktu widzenia celowości i gospodarności pryz wydatkowaniu środków publicznych. Nieustalenie sytuacji finansowej wykonawcy przy przetargach o tak dużej wartości zamówienia świadczy albo o tym, że zamawiający celowo wyłączył możliwość badania sytuacji finansowej wykonawców, aby przetarg wygrała oferta, która nie byłaby najkorzystniejsza i nie spełniałaby podstawowych warunków, gdyby takie warunki zostały wprowadzone albo że w sposób nieuzasadniony i lekkomyślny nie zabezpieczył interesu publicznego. W ocenie Odwołującego trudno jednak w omawianym przypadku mówić o lekkomyślności, w sytuacji gdy Zamawiający jako jednostka podległa Dyrektorowi Generalnemu Lasów Państwowych powinien mieć wiedze o wydawanych przez ten organ decyzjach i stosować się do nich. Zamawiający, jako podmiot publiczny, zobowiązany jest przy tym każdorazowo rozważyć organizując przetarg, czy zaniechanie określonych czynności może stanowić naruszenie dyscypliny finansów publicznych i narażać na potencjalna szkodę podmiot publiczny. Posiadanie odpowiednich środków finansowych jest więc bardzo istotne z punktu widzenia wykonania zlecenia. Przerwy w jego wykonywaniu czy wręcz zaniechanie jego wykonania może mieć poważne skutki na lasów państwowych, które wymagają stałej, nieprzerwanej ochrony, wymagającej nieustanej interwencji z uwagi na zmieniające się warunki pogodowe i przyrodnicze. W ocenie Odwołującego mając na uwadze wytyczne Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych, zasadne jest uznanie, że sposób przeprowadzenia niniejszego zamówienia publicznego jest wyjątkiem w skali całego kraju z zakresu postępowań na wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej. Odwołujący podkreślił bowiem, że nadleśnictwa stosują się do przedmiotowych wytycznych a ogłaszane przez jednostki organizacyjne Lasów Państwowych zamówienia na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej, każdorazowo przewidują badanie sytuacji finansowej wykonawców odpowiednio do szacowanej wartości rocznego wynagrodzenia dla danego Pakietu, co dokumentują stanowiące załącznik do niniejszego odwołania, przykładowe specyfikacje istotnych warunków zamówienia określane przez inne krajowe nadleśnictwa. Dowód: 1.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.2,1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Nowa Dęba ; 2.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA.270.2.8.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Łosie ; 3.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA. 270.30.2018.PN prowadzonym przez Nadleśnictwo Jabłonna ; 4.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NZ.270.1.2.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie ; 5.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.NN. 1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Kutno ; 6.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.16.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Spała ; 7.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.4.2018 prowadzącym przez Nadleśnictwo Kamienna Góra ; 8.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NB.270.15.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Oborniki ; 9.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr S.270.4.7.2018.ET prowadzącym przez Nadleśnictwo Augustów . W kwestii świadomego naruszenia warunków przeprowadzania przetargów określonych przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych, Odwołujący wskazał, że powzięcie przez niego wiedzy o tym dokumencie i jego załącznikach, prowadzi również do wniosku, że Zamawiający określił w niniejszym przetargu wadliwie kryteria ocen wyboru oferty. W pkt 14.1 wzoru jednolitych specyfikacji istotnych warunków zamówienia Dyrektor Generalny Lasów Państwowych wskazał, że Przy wyborze ofert w każdym Pakiecie Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny ofert: 1)Cena - 60%, 2)Samodzielna realizacja kluczowych elementów (części) zamówienia - 40%. Jednocześnie w pkt 14.3 Dyrektor Generalny Lasów Państwowych wskazał, że za najkorzystniejszą ofertę w danym Pakiecie uznana zostanie Oferta wykonawcy, która uzyska największą sumę punktów uzyskanych w ww. kryteriach oceny ofert. Kryteria wskazane w pkt 14.1. Tymczasem specyfikacji istotnych warunków zamówienia określonych przez Zamawiającego przyjęto, że przy wyborze ofert w każdym Pakiecie Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny ofert: 1)Cena - 60%, 2)Samodzielna realizacja kluczowych elementów (części) zamówienia - 30%. 3)termin płatności - 10 %. W ocenie Odwołującego w ten sposób, Zamawiający również w sposób nieuzasadniony, a nadto z naruszeniem zasady proporcjonalności - tj. stosując nieuzasadnione kryterium ograniczające wykonawców - odstąpił od zasad określonych przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych. Odwołujący wskazał, że w komentarzu do treści dokumentacji przetargowej Dyrektor Generalny Lasów Państwowych wskazał, że w ramach poza-cenowych kryteriów oceny ofert możliwe jest stosowanie także innych kryteriów, pod warunkiem, iż dotyczą one przedmiotu zamówienia. Za takie kryterium nie sposób uznać kryterium przyjętego przez Zamawiającego w postaci „terminu płatności” bowiem nie ma ono nic wspólnego z przedmiotem zamówienia. Dyrektor Generalny Lasów Państwowych dopuścił zastosowanie innego kryterium poza - cenowego, wskazując, że „W nawiązaniu do postanowień art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp jednym z pozacenowych kryteriów oceny ofert może być doświadczenie pracownika posiadającego odpowiednie kwalifikacje do pracy związanej z pozyskaniem drewna (np. minimum 3 lata). W takim przypadku oceniane byłoby zobowiązanie się przez wykonawcę do realizacji zamówienia przy pomocy takich właśnie osób. Weryfikacja omawianego kryterium oceny ofert może się odbywać za pomocą samego zobowiązania wykonawcy. Dopuszczalne jest także zażądanie wykazu osób o takich kwalifikacjach i doświadczeniu. W tym ostatnim przypadku dokument ten nie służy dokonaniu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a ocenie oferty. Powinien być zatem składany od razu z ofertą. W przypadku wprowadzenia takiego kryterium oceny ofert niezbędnym zabiegiem jest uzupełnienie postanowień umowy o zapisy dotyczące weryfikacji realizacji tego obowiązku oraz sankcji za jego niewykonywanie. Jako kryterium oceny ofert dot. aspektów środowiskowych może być przyjęcie zobowiązania do stosowania do smarowania otwartych układów tnących olejów, których baza składa się wyłącznie z olejów roślinnych. W przypadku wprowadzenia takiego kryterium oceny ofert niezbędnym zbiegiem jest uzupełnienie postanowień umowy o zapisy dotyczące kontroli realizacji tego zobowiązania oraz sankcji za jej niewykonywanie. 7. Kryterium o podobnym charterze byłoby także zobowiązanie się wykonawcy do stosowania rozwiązań technicznych pozwalających redukować naciski jednostkowe maszyny na podłoże (zastosowanie szerszych opon niż standardowe, gumowe nakładki, ilość kół- wyżej oceniać maszyny 8-kołowe). Wprowadzenie tego kryterium wymaga jednoznacznego określenia w SIW Z jakie rozwiązania techniczne i w jaki sposób będą premiowane. Również w przypadku wprowadzenia tego kryterium oceny ofert niezbędnym zbiegiem jest uzupełnienie postanowień umowy o zapisy dotyczące kontroli realizacji tego zobowiązania oraz sankcji za jego niewykonywanie. Dopuszczalnym kryterium o charakterze technicznym jest także kryterium realizacji przy pozyskaniu lub zrywce drewna maszynami nie starszymi niż okres ich amortyzacji. Wprowadzenie tego kryterium wymaga jednoznacznego określenia w SIW Z w odniesieniu do jakich maszyn będzie ono stosowane. Konieczne jest uzupełnienie postanowień umowy o zapisy dotyczące weryfikacji realizacji tego obowiązku oraz sankcji za jego niewykonywanie.” (str. 20 komentarza do specyfikacji). Nie wskazał zatem jako możliwego pozacenowego kryterium, kryterium płatności. Odwołujący wskazał, że nie tylko samo odstąpienie od badania sytuacji finansowej wykonawców biorących udział w przetargu, stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p., ale tak przeprowadzenie przetargu przy rażąco niskim zabezpieczeniu umowy a także rażąco niskim wadium w stosunku do wartości zamówienia. Artykuł 150 ust. 2 p.z.p. stanowi co prawda, że zabezpieczenie ustala się w wysokości do 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jednakże uznaniowość Zamawiającego i w tym wypadku nie oznacza dowolności. Główna Komisja orzekająca w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych w powołanym wyżej orzeczeniu z dnia 14 marca 2016 r., sygn. akt: BDF 1.4800.175.2015 wskazała, że ustalenie zabezpieczenia w umowie ma cechy ustalenia należności w myśl art 5 ust. 1 pkt 1 ustawy. Ustawa - Prawo zamówień publicznych nie wprowadziła wprawdzie generalnego obowiązku ustanawiania zabezpieczenia należytego wykonania umowy, przewidziała jednak konstrukcję, w myśl której, jeżeli takie zabezpieczenia -jest żądane przez zamawiającego, należy je przewidzieć w określonych „widełkach”, proporcjonalnie do ceny ofertowej, tj. od 2% do 10%. Jak z tego wynika, osoba działająca w imieniu zamawiającego, udzielając zamówienia, dokonuje „ustalenia” wysokości zabezpieczenia. Jak bowiem słusznie stwierdza Komisja Orzekająca I instancji, „ustalenie należności polega na wyznaczeniu określonej kwoty”. Skoro zatem w niniejszej sprawie wyznaczenie to nastąpiło poniżej dolnej, określonej prawem granicy, to może być traktowane jako ustalenie należności w wysokości niższej niż wynikająca z prawidłowego obliczenia. Inną sprawą jest natomiast ocena wyznaczenia zbyt niskiej kwoty zabezpieczenia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co miała niewątpliwie wpływ na ustalenie zabezpieczenia w zbyt niskiej wysokości przy zawarciu umowy.” W ocenie Izby ze wskazaną przez Główną Komisję orzekającą w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych sytuacją polegającą na wyznaczeniu zbyt niskiej kwoty zabezpieczenia mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Należy jeszcze raz podkreślić, że hipotetycznie w niniejszej sprawie było możliwe, aby jeden wykonawca wygrał przetarg na wszystkie Pakiety, przy których szacowana wartość zamówienia wynosiła łącznie 31.917.329 zł (bez VAT). Zamawiający ustalił zaś w pkt 17.2. SIW Z zabezpieczenie na poziomie 0,5 %, a więc na poziomie rażąco niskim przy takiej wartości zamówienia, co stanowi kolejny argument przemawiający za tym, że postępowanie zostało przygotowane i przeprowadzony w sposób naruszający zasadę proporcjonalności i naruszający interes publiczny. W ocenie Odwołującego, analogicznie należy wskazać, że te same zastrzeżenia należy podnieść co do kwoty ustalonego wadium. Artykuł 45 ust. 3 stanowi, że zamawiający określa kwotę wadium w wysokości nie większej niż 3% wartości zamówienia. Ustawodawca określa jedynie maksymalny próg zabezpieczenia, co nie oznacza, że przy zamówieniach obejmujących tak wysokie kwoty, jak w niniejszej sprawie, wadium określone na poziome 0,2% stanowi wystarczający sposób zabezpieczenia interesu publicznego. Zarówno gwarancja jak i wadium udzielone w tej sprawie mają wyłącznie pozorny charakter zabezpieczający finanse publiczne, bowiem kwota zabezpieczenia na poziomie 0,5% przy wartości zamówienia na kwotę 31.917.329 zł (przy dopuszczalnej 10%) była niewspółmierna. Tymczasem Zamawiający powinien przeprowadzić przetarg w sposób spełniający wymogi przejrzystości i gwarantujący należyte zabezpieczenie interesu publicznego. Zasada proporcjonalności wpisana jest w porządek prawny każdego współczesnego państwa demokratycznego.. Zasada ta wymaga stosowania środków odpowiednich i koniecznych do osiągnięcia zamierzonego celu. Proporcjonalność jest zasadą konstytucyjną w polskim porządku prawnym. Zgodnie z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP: "ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw". Trybunał Konstytucyjny precyzuje, iż "chodzi o zastosowanie środków niezbędnych w tym sensie, ze chronić one będą określone wartości w sposób, bądź w stopniu, który nie mógłby być osiągnięty przy zastosowaniu innych środków, a jednocześnie winny to być środki jak najmniej uciążliwe dla podmiotowy których prawa bądź wolności ulegają ograniczeniu. Nie ulega wątpliwości, iż ocena spełnienia powyższych postulatów może być zrelatywizowana do treści konkretnego prawa, z którego korzystanie ulega z woli prawodawcy ograniczeniu" (Wyrok TK z dnia 3 października 2000 r. w spr. K 33/99, OTK ZU 2000/6/188. Por. też orzeczenia z: 26 kwietnia 1994 r., K 11/94, OTK w 1995 r., cz. I, s. 128-138 oraz 30 października 1996 r., K. 3/96, OTK ZU nr 5/1996, poz. 41). W ocenie Odwołującego niewątpliwie wbrew zasadzie proporcjonalności występują wszelkie działania władzy publicznej, które niepotrzebnie i nadmiernie ograniczają wolność i prawa jednostki. Jednakże zasada proporcjonalności może być również naruszona w drugą stronę, tj. gdy tam gdzie wydatkowane są środki publiczne brak jest wystarczających i odpowiednich zabezpieczeń interesu publicznego. Stosownie więc do zasady proporcjonalności zachodzi konieczność badania nie tylko czy dany środek jest konieczny, ale również, czy jest wystarczający w danej sytuacji i czy uzyskane korzyści są odpowiednie. Odwołujący dalej wskazał, że jego wątpliwości budzi również fakt, że Zamawiający mimo ujawnionej przez Firmę Handlowo Usługowa UNILAS S.C. K. R.. L. K. w JEDZ informacji o znacznej - wynoszącej ponad 1 mln zł zaległości względem US - nie wezwał wspólników ww. spółki cywilnej do okazania umowy z ZUS, a także potwierdzeń, że podmiot ten wypełnia zobowiązania wynikające z zawartej umowy z ZIUS. Te działania Zamawiający powinien podjąć w celu zabezpieczenia środków Skarbu Państwa- Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasów Państwowych. W ocenie Odwołującego takie przygotowanie i przeprowadzenie przetargu w niniejszej sprawie w ocenie Odwołującego doprowadziło do tego, że przetarg nie zabezpieczał należycie interesu publicznego, zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności, a w konsekwencji został przeprowadzony w sposób, który de facto nie zmierzał do wyboru faktycznie najkorzystniejszej oferty zabezpieczającej należycie interes publiczny. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wskazał, że zgodnie z wyrażoną w art. 7 ust. 3 zasadą legalizmu zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych. Artykuł 7 ust. 3 stanowi ograniczenie zasady swobody umów wyrażonej w art. 353¹ k.c. (zob. wyroki SN: z 13.12.1999 r., III CKN 478/98, OSNC 2000/6, poz. 118; z 28.06.2000 r., IV CKN 70/00, OSNC 2001/1, poz. 9; z 10.04.2003 r., ni CKN 1320/00, OSNC 2004/7-8, poz. 112). Oznacza to, że zamawiającemu nie wolno zawrzeć umowy, której przedmiotem będzie realizacja dostaw, czy usług z wykonawcą, którego wybór nie został poprzedzony stosownym postępowaniem. Naruszeniem przepisu art. 7 ust. 3 p.z.p. będzie każda okoliczność pominięcia procedur przewidzianych komentowaną ustawą w sytuacjach, w których był obowiązek ich zastosowania, albo takie działania zamawiającego, które, naruszając przepisy tej ustawy, mają wpływ na wynik postępowania, tzn. umowa zostaje zawarta nie z tym wykonawcą, który powinien był zostać wyłoniony zgodnie z daną procedurą (tak. I. Skubiszak - Kalinowska, Skubiszak-Kalinowska Irena, Wiktorowska Ewa, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, komentarz do art.7,2018, LEX/el). W ocenie Odwołującego biorąc zaś pod uwagę zarówno charakter usług objętych przedmiotem zamówienia - usługi mające na celu właściwe utrzymanie tak ważnego środowiska jakim są lasy - jak również wartość przedmiotu zamówienia, dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia znaczenie ma jego sytuacja finansowa, która jej zbadanie pozwoliłoby Zamawiającemu na dokonanie oceny, czy podmiot ten daje gwarancję należytego wykonania zlecenia, w szczególności czy stać go będzie na opłacenie leasingowanych maszyn, zakup ewentualnych nowych urządzeń, bieżącą ich konserwację i naprawę a także opłacanie pracowników. Przetarg przygotowany w niniejszej sprawie pokazuje, że Zamawiający uznał, że te okoliczności pozostają dla niego całkowicie irrelewantne, a tym samym, że jest mu de facto obojętne, czy to zlecenie zostanie należycie wykonane. Sposób przeprowadzenia tego przetargu obrazuje również, że zlecenie o wartości ponad 30 min złotych może zostać przyznane podmiotowi, który nie dysponuje żadnymi środkami finansowymi i żadną zdolnością kredytową. Takie przeprowadzenie przetargu w sposób oczywisty ukazuje naruszenie zasad określonych w art. 7 ust. 1 p.z.p. a tym samym powoduje, że zamówienie publiczne zostało udzielone wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy. Powyższe w ocenie Odwołującego oznacza konieczność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. zgodnie, z którym unieważnia się przetarg, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, tj. wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Umowę zawartą w wyniku tak przeprowadzonego przetargu należy uznać za nieważną z uwagi na przygotowanie i przeprowadzeniu postępowania przez Zamawiającego w sposób świadomy odstępujący od zabezpieczenia interesu publicznego, w sposób świadomy przeprowadzony niezgodnie z określonymi przez organ nadrzędny, które zostały określone właśnie w celu prawidłowego przeprowadzenia przetargów na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej. W ocenie Odwołującego powyższa okoliczność stanowi stosownie do art. 146 ust. 6 p.z.p. podstawę do wystąpienia przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do sądu o unieważnienie umowy wobec przeprowadzenia przetargu z obejściem podstawowych zasad zamówień publicznych, niezabezpieczenia interesu publicznego. Postępowanie zostało tak przeprowadzone, że formalnie dokonano wyboru oferty wykonawcy, który nie podlegał wykluczeniu na podstawie przepisów p.z.p. i SIW Z, a także formalnie uzyskał największą liczbę punktów stosownie do określonych kryteriów ocen. Jednakże w ocenie Odwołującego, jak pokazują wytyczne Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych oraz okoliczności dotyczące wybranego wykonawcy, określone przez Zamawiającego zasady postępowania tylko z pozoru miały wyłonić najkorzystniejsza ofertę. Zamawiający bowiem świadomie, pomimo oczywistego faktu posiadania wiedzy o wytycznych Dyrektora Lasów Państwowych, zaniechał w tym przetargu sprawdzenia podstawowych okoliczności, proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiających ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Znamienne jest przy tym, że do tych określonych przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych stosują się inne nadleśnictwa na terenie całego kraju podlegające Dyrektorowi. W efekcie tak przygotowanego i przeprowadzonego przetargu doszło do wyboru oferty -wykonawcy, który posiada ponad milion złotych zadłużenia względem ZUS, a zatem podmiotu, który wykazał wyłącznie fakt posiadania zadłużenia publicznoprawnego - i to w znacznej wysokości - nie zaś posiadanie środków pozwalających mu na rzeczywiste wykonanie zlecenia. Z tych względów w niniejszej sprawie nie może dojść do zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy również zważywszy na treść art. 58 § 1 k.c., zgodnie z którym czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest dotknięta bezwzględną wadą nieważności. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 1 lutego 2011 r., sygn. akt: KIO 159/11. Uzasadnienie zarzutu 4 Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Sposób złożenia oferty przez Firmę Handlowo - Usługową Unilas s.c. K. R., L. K. wprowadzał w błąd Odwołującego co do rzeczywistych zamiarów tego wykonawcy a nadto był sprzeczny z postanowieniami pkt 11.7 i 11.19 SIW Z. Zamawiający jasno określił w opisie sposobu przygotowania ofert, w jaki sposób ma wyglądać poprawne złożenie oferty wraz z dokumentami, by prowadziła do wiążącego obie strony dalszego postępowania w zamówieniu. Zamawiający w pkt 11.7 przedstawił sposób opisu koperty lub opakowana, w którym powinna znajdować się dokumentacja oferenta wraz ze wskazaniem części (pakietu), na który jest ona składana. Z kolei w pkt 11.19 Zamawiający jasno wskazał, że W przypadku gdy Wykonawca składa ofertę na więcej niż jedną część zamówienia, każdą ofertę musi złożyć oddzielnie, w odrębnej odpowiednio oznakowanej kopercie łub innym nieprzeźroczystym opakowaniu. Warunek ten nie został spełniony przy składaniu ofert, gdyż ww. wykonawca złożył kilka ofert na różne Pakiety zamówienia w jednym opakowaniu (kopercie). W ocenie Odwołującego miało to na celu wprowadzenie w błąd Zamawiającego oraz innych uczestników postępowania co do faktycznych intencji i zainteresowania zamówieniem. W ten bowiem sposób de facto jedną ofertą objął więcej niż jedną część zamówienia. Odwołujący wskazał, że czynem nieuczciwej w rozumieniu art. 10 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest takie oznaczenie towarów lub usług albo jego brak, które może wprowadzić klientów w błąd co do pochodzenia, ilości, jakości, składników, sposobu wykonania, przydatności, możliwości zastosowania, naprawy, konserwacji lub innych istotnych cech towarów albo usług, a także zatajenie ryzyka, jakie wiąże się z korzystaniem z nich. Co więcej, czynem nieuczciwej konkurencji jest również wprowadzenie do obrotu towarów w opakowaniu mogącym wywołać skutki określone w ust. 1, chyba że zastosowanie takiego opakowania jest uzasadnione względami technicznymi (art. 10 ust. 2 ww. ustawy). Naruszając warunki SIW Z, wykonawca Firma Handlowo — Usługową Unilas s.c. K. R., L. K. wprowadził w błąd Odwołującego co do ilości składanych ofert. Spowodowało to, że Odwołujący pozostawał w przekonaniu, że Firma Handlowo – Usługową Unilas s.c. K. R., L. K. złożyła ofertę tylko na jeden spośród 9 pakietów zamówienia. Uzasadnienie zarzutu 5 Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 91 ust. 1 p.z.p. Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ustawodawca określa jednak w art. 91 ust. 2 p.z.p., że kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający - wbrew decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych - wprowadził kryterium terminu płatności, które w żaden sposób nie odnosi się do przedmiotu zamówienia. SIW Z przewidywał, że wykonawca, który zaproponuje termin płatności w przedziale 29 - 30 dni otrzyma 10 pkt, a już podmiot, który zaoferuje 29-30 dni otrzyma 10 punktów. Taką ofertę płatności złożyła Firma Handlowo - Usługową Unilas s.c. K. R., L. K.. Odwołujący wskazał, że na zamawiającym ciąży obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, a więc taki, który nie będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców bądź nie będzie stwarzać określonej grupie wykonawców uprzywilejowanej pozycji. Czyny nieuczciwej konkurencji zostały określone w art. 5-17d ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zasad uczciwej konkurencji powinni przestrzegać także wykonawcy, dlatego zamawiający w postępowaniu powinien uwzględnić również przepisy art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (zakaz porozumień, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym) i art. 9 (zakaz nadużywania pozycji dominującej). W ocenie Odwołującego czynem nieuczciwej konkurencji, było zatem również złożenie oferty przez Firmę Handlowo Usługową Unilas s.c. K. R., L. K., która zastosowała nieuzasadnienie długu termin płatności, za co Zamawiający - w sposób niezgodny z przepisami - przyznał temu wykonawcy maksymalną liczbę punktów, tj. 10. Oferta Firmy Handlowo Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K. wiąże się z tym, że by uzyskać maksymalną ilość punktów z tyt. terminu płatności, wykonawca nie będzie dysponował środkami finansowymi przez ponad 2 miesiące, zważywszy na miesięczny okres rozliczeniowy usług zrealizowanych należycie. Przedłożenie faktury następuje bowiem stosownie do SIW Z 2-5 dni po miesiącu następującym, od tego terminu zaczyna biec termin sześćdziesięciodniowy lub dłuższy oznacza, że przed spełnieniem świadczenia wzajemnego od zamawiającego miną dwa okresy płatności pracownikom wykonawcy, nie wspominając już o sytuacjach, gdy umowa była realizowana w ramach podwykonawstwa. Stanowi to istotne zagrożenie dla interesów przedsiębiorstwa startującego w przetargu. W ocenie Odwołującego składanie więc rodzaju ofert z odległymi terminami płatności, kiedy jest to całkowicie nieuzasadnione - nie ma żadnego uzasadnienia dla wymagania od wykonawców przez Zamawiającego zaoferowania jak najdłuższych terminów płatności - a ponadto jest wymierzone w innych przedsiębiorców, którzy nie godzą się na stosowanie tego rodzaju nieuczciwych praktyk i nakładania tego rodzaju nieuczciwych wymogów, stanowi naruszenie zasady konkurencyjności, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta, która zakłada długi termin płatności stanowi istotne ograniczenie podmiotów, które będą w stanie wziąć udział w takim postępowaniu, tak aby nie narazić sytuacji finansowej swoich przedsiębiorstw przez co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Brak bieżących wpływów godzi bowiem w płynność finansową wykonawców. Jeżeli zatem tak długie terminy płatności nie będą mogły być uzasadnione w sposób obiektywny. Odwołujący wskazał, że SIW Z co prawda określał, że w przypadku wpisania terminu płatności dłuższego niż 30 dni oferta otrzyma 10 pkt, jednakże zarówno określenie tego kryterium wyboru ocen należy ocenić jako kolejny przykład przygotowania i przeprowadzenia przetargu w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, jak i również samo przyjęcie w ofercie przez Firmę Handlowo - Usługową Unilas s.c. K. R., L. K. 30 dniowego terminu płatności należy ocenić za czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący powołał się na decyzję Prezesa UOKiK nr RBG-3/2018 z dnia 5 marca 2018 r. Znak: RBG-440- 01/18/PS. W ocenie Odwołującego oczekiwanie spełnienia takich wymagań a zarazem składanie tego rodzaju ofert narusza zasady uczciwej konkurencji i stanowi wyraz nadużywania pozycji dominującej. Zachowanie z regułami - rzetelnej konkurencji, to najprościej ujmując zachowanie nieuczciwe. Zgodnie z art. 9 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest bowiem nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. Nadużywanie pozycji dominującej polega zaś w szczególności na bezpośrednim lub pośrednim narzucaniu nieuczciwych cen, w tym cen nadmiernie wygórowanych albo rażąco niskich, odległych terminów płatności lub innych warunków zakupu albo sprzedaży towarów. Odwołujący wskazał ponadto, że stosownie do przepisu art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji za utrudnianie dostępu do rynku uznaje się działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy. Czynem, jak wskazuje się w piśmiennictwie jest już samo stworzenie warunków umożliwiających wymuszanie kontrahowania z przedsiębiorcą (por. K. Korus, Komentarz do art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, LEX). Powyższe widoczne jest już na pierwszy rzut oka, gdyż w rozpatrywanym stanie faktycznym wygrała oferta, w której wykonawca wskazał, że może oczekiwać w praktyce i stosownie do SIW Z miesiące na zapłatę za wykonane usługi. Należy przy tym zauważyć, że stosowanie kryterium zapłaty i ocena czy nie jest ono nadmierne w danej sytuacji faktycznej wymaga przede wszystkim uzasadnienia dla określonej długości terminu. Musi on pozostawać w racjonalnym związku z zamówieniem, bowiem w tylko istnienie uzasadnienia dla zastosowania tego kryterium może tylko wówczas można aprobować sytuacje, w których dochodzi do istotnego ograniczenia podmiotów, które będą w stanie wziąć udział w takim postępowaniu. W przeciwnym razie należy uznać, że przetarg został przygotowany i przeprowadzony z naruszeniem zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 p.z.p., tj. zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności. W ocenie Odwołującego z istoty postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynika, że Zamawiający jest obowiązany dokonać oceny ofert złożonych przez wykonawców. Przedmiotem merytorycznej oceny mogą być tylko oferty "ważne", z których Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą. Przepis art. 89 p.z.p. zawiera katalog przesłanek uzasadniających odrzucenie oferty. W razie zaistnienia którejkolwiek z nich Zamawiający ma bezwzględny obowiązek odrzucić ofertę. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W konsekwencji powyższego w ocenie Odwołującego, bezzasadnie przyznano maksymalną liczbę punktów w odniesieniu do tego kryterium, a także bezzasadnie nie odrzucono oferty Firmy Handlowo - Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K.. Izba ustaliła co następuje: Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu; (ii) ofertę Odwołującego oraz Przystępującego na okoliczność ustalenia ich treści; (iii) oświadczenia Odwołującego z dnia 6 lutego 2019 r. na okoliczność: daty powzięcia przez Odwołującego wiedzy o wydaniu i treści decyzji nr 148 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 30 lipca 2018 r. i załącznikach do decyzji, zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu NZ.270.1.2.2018 przeprowadzonym przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie; specyfikacji istotnych warunków zamówienia do postępowania NZ.270.1.2.2018; informacji z Banku BGŻ BNP Paribas z dnia 24 października 2018 r. o kwocie posiadanych środków przez Odwołującego na rachunku bankowym, złożonej na potrzeby postępowania nr NZ.270.1.2.2018 przeprowadzonego przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie - na okoliczność: że sytuacja finansowa Odwołującego spełnia warunki do wyboru jego oferty w postępowaniach dotyczących zamówienia usług z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych na warunkach określonych przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych; (iv) decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych, które nakładają na nadleśnictwa obowiązek badania sytuacji finansowej wykonawcy; (v) wzoru specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r.; komentarza Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r.; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.2.1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Nowa Dęba; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA.270.2.8.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Łosie; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA.270.30.2018.PN prowadzonym przez Nadleśnictwo Jabłonna; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NZ.270.1.2.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.NN.1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Kutno; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.16.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Spała; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.4.2018 prowadzącym przez Nadleśnictwo Kamienna Góra; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NB.270.15.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Oborniki; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr S.270.4.7.2018.ET prowadzącym przez Nadleśnictwo Augustów - na okoliczność: że postępowanie w niniejszej sprawie zostało świadomie przygotowane i przeprowadzone przez Zamawiającego w sposób sprzeczny z wytycznymi mającymi na celu zapewnienie prawidłowego przeprowadzenia postępowań z zakresu zamówień publicznych przez jednostki organizacyjne Lasów Państwowych na terenie całego kraju, a tym samym na okoliczność, że postępowanie w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone przez Zamawiającego w sposób zagrażający a wręcz naruszający interes publiczny, naruszający zasady proporcjonalności względem przedmiotu i wartości zamówienia oraz zasady gospodarności i celowości w wydatkowaniu środków publicznych, a w konsekwencji na okoliczność, że postępowanie to powinno zostać unieważnione; (vi) protokół postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania; (vii) wydruk komputerowy z Biuletynu Lasów Państwowych oraz wydruk komputerowy strony Lasów Państwowych z dnia 12 października 2018 r. na okoliczność wykazania, iż decyzja nr 148 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych była dostępna wykonawcom przed publikacją SIWZ. Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz pracach w Ośrodku Hodowli Zwierzyny, pracach z zakresu nasiennictwa oraz wyprzedzającego i specjalistycznego przygotowania gleby do wykonania na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022 „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022”. Przedmiot zamówienia został podzielony na następujące części (dalej: „Pakiet”)”; Pakiet nr 1 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Tuszyn i Szczukwin; Pakiet nr 2 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Rydzyny i Dąbrowa; Pakiet nr 3 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Dłutów, Mogilno, Szkółka Leśna Drzewociny, OHZ Rydzyny; Pakiet nr 4 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Poleszyn, Kopyść i Dobroń; Pakiet nr 5 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Teodory, Sędziejowice i Luciejów; Pakiet nr 6 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Piaski, Andrzejów i Dębowiec; Pakiet nr 7 - Przygotowanie gleby i rozdrabnianie pozostałości zrębowych w Leśnictwach Tuszyn, Rydzyny, Szczukwin, Dąbrowa, Dłutów i Mogilno; Pakiet nr 8 Przygotowanie gleby i rozdrabnianie pozostałości zrębowych w Leśnictwach Dobroń, Poleszyn, Kopyść, Teodory, Sędziejowice, Luciejów, Piaski, Andrzejów i Dębowiec; Pakiet nr 9 -Mechaniczne wykaszanie poboczy dróg leśnych w Nadleśnictwie. Izba ustaliła, że SIWZ została opublikowane na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 15 października 2018 r. Zgodnie z pkt 3.1 SIW Z wykonawca mógł złożyć ofertę na jeden lub większą ilość Pakietów. Oferta złożona na dany Pakiet musiała obejmować cały zakres prac przewidzianych w SIW Z dla tego Pakietu. Maksymalna ilość pakietów, na jaką wykonawca mógł złożyć ofertę wynosiła 9. W Rozdziale 6 SIW Z Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia z postępowania. W pkt 6.2 SIW Z - w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej - Zamawiający wskazał, że nie stawia szczególnych wymagań. Rozdziale 9 SIW Z Zamawiający określił wymagania co do wadium. Dla pakiety nr 5 wadium wyniosło 12 216.51 zł., dla Pakietu na 6 – 9 540,78 zł., dla Pakietu nr 8 – 2 681,07 zł. Zamawiający określił dla poszczególnych Pakietów następujące szacunkowe wartości zamówienia (bez VAT): a.Dla Pakietu nr 1 - 4 687 460.32 zł b.Dla Pakietu nr 2 - 4 819 072.35 zł c.Dla Pakietu nr 3 - 5 105 800.19 zł d.Dla Pakietu nr 4 - 3 714 700,64 zł e.Dla Pakietu nr 5 - 6 108 254.13 zł f.Dla Pakietu nr 6 - 4 770 532.46 zł g.Dla Pakietu nr 7 - 1 090 172,36 zł h.Dla Pakietu nr 8 - 1 340 536.44 zł i.Dla Pakietu nr 9 - 280 800.00 zł Szacowana wartość całego zamówienia wynosiła łącznie 31.917.329 zł. (bez VAT). Przed otwarciem ofert dotyczących części 4,5,6,8 Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w tych Pakietach, tj. a.Dla Pakietu 4 - 4.011.876,69 zł b.Dla Pakietu 6 - 5.152.019,75 zł c.Dla Pakietu 5 - 6.596.914,46 zł d.Dla Pakietu 8 -1.447.779,36 zł. Łączna kwota, jaka Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zakresie części 5,6,8 wynosiła wiec 13.196.713,60 zł. Izba ustaliła, że w terminie składania ofert na Pakiet nr 5, 6 i 8 wpłynęły dwie oferty - Odwołującego i Firmy Handlowo Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K. (dalej „Przestępujący”), której oferta została wybrana. W dniu 17 stycznia 2019 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp unieważnił czynność z dnia 7 stycznia 2019 r. polegającą na wyborze oferty Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu dla części 4,5,6 postępowania. W dniu 17 stycznia 2019 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp unieważnił czynność z dnia 7 stycznia 2019 r. polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu dla części 8 postępowania. W związku z powyższym po przeprowadzeniu ponownego badania oferty, Zawiadamiający zawiadomił Odwołującego pismem z dnia 28 stycznia 2019 r. o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej dla części 4,5,6 i 8. Izba zważyła co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący- jako wykonawca, którego oferta, w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, może zostać wybrana jako najkorzystniejsza - spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej nieuzyskaniu zamówienia. W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie. Izba w całości przychyla się do stanowiska zaprezentowanego przez Zamawiającego. Zarzut nr 1, 2 oraz 3 Izba uznała, że powyższe zarzuty Odwołującego są zarzutami spóźnionymi i nie zasługują na uwzględnienie. Wskazać należy na wstępie, iż Odwołujący sformułował zarzut zaniechania unieważnienia postępowania przez Zamawiającego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z przywołanym przepisem zamawiający unieważnia postępowania, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący upatrywał wady postępowania w naruszeniu przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunków postępowania w sposób niezgodny z wytycznymi Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych zwartych w decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r (dalej „Decyzja DG”). Podstawa faktyczna zarzutów opierała się na Decyzji DG. Nie można zgodzić się z Odwołującym, że w/w podstawa faktyczna zarzutów była znana Odwołującemu dopiera w dniu 1 lutego 2019 r., bo w tym dniu wykonawca zapoznał się z Decyzją DG. Na dowód powyższego wykonawca złożył oświadczenie własne. Wskazać bowiem należy, że zgodnie z informacjami przekazanymi przez Zamawiającego, Decyzja DG została opublikowana w wersji papierowej Biuletynu Lasów Państwowych w dniu 10.09.2018 r., natomiast w wersji elektronicznej w dniu 12 października 2018 r., co Zamawiający potwierdził składając do akt sprawy odpowiednie wydruki. Uznać więc należy, że przy zachowaniu należytej staranności wykonawca miał możliwość zapoznania się z treścią Decyzji DG po jej publikacji na stronie internetowej w Biuletynie Lasów Państwowych. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, który z jednej strony oświadcza, iż Decyzja DG nie była adresowana do wykonawców i wykonawca nie miał obowiązku zapoznania się z jej treścią, z drugiej zaś strony sam wykonawca powołuje się na zapisy w/w dokumentu w celu unieważnienia decyzji Zamawiającego po niekorzystanym dla siebie rozstrzygnięciu przedmiotowego przetargu i formuje na jej podstawie swoje zarzuty. W ocenie Izby nie może być tak, iż Odwołujący dopiero na etapie kwestionowania niekorzystnych dla siebie wyników przetargu poszukuje dokumentów w celu zakwestionowania zapisów SIW Z, co do których termin na wniesienie odwołania upłynął. Skoro w ocenie Odwołującego Decyzja DG jest tak istotna w formowaniu zasad przeprowadzania postępowań przetargowych, to winien on na etapie publikacji SIW Z dochować należytą staranność i sprawdzić czy takie akty wewnętrzne zostały wydane i uwzględnione w zapisach SIW Z. W analizowanym stanie faktycznym Odwołujący zdaje się dostrzegać rzekomą istotność zapisów Decyzji DG dopiero po opublikowaniu negatywnych dla siebie wyników przetargu. Tym samym, w ocenie Izby, okoliczność, iż Odwołujący - ja twierdzi - zapoznał się z treścią decyzji dopiero w dniu 1 lutego 2019 r. nie może konwalidować braku dochowania terminu na wniesienie odwołania. W ocenie Izby po publikacji Decyzji DG w Biuletynie Lasów Państwowych wykonawca miał możliwość zapoznania się z jej treścią, zwrócenia się do Dyrektora Lasów Państwowych o udostepnienie załączników i ewentualnego sformułowania zarzutów dotyczących SIWZ na etapie publikacji SIW Z, nie zaś po niekorzystnym dla Odwołującego rozstrzygnięciu przetargu. Podkreślić również należy, że sam Odwołujący oświadczył na rozprawie, iż brał udział w innym postępowaniu organizowanym przez Lasy Państwowe o podobnym przedmiocie zamówienia, gdzie zamawiający postawił wymagania co do sytuacji finansowej wykonawców. Tym samym mógł powziąć wątpliwości co do braku wymagań dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawców w przedmiotowym postępowaniu już na etapie publikacji SIWZ. W konsekwencji, mając na uwadze dzień udostępnienia Decyzji DG (tj. 12.10.2018) oraz dzień publikacji SIW Z na stronie internetowej Zamawiającego (tj. 15.10.2018), w ocenie Izby zarzuty podniesione przez Odwołującego – nr 1, 2 oraz 3 – są zarzutami spóźnionymi. Zgodnie bowiem z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp termin na wniesienie odwołania w zakresie dotyczącym zapisów SIW Z wynosi 10 dni od dnia publikacji treści SIW Z. W przedmiotowym postępowaniu termin ten płynął w dniu 25.10.2018 r. bowiem ww. dokument został opublikowany na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 15.10.2018 r. Opublikowana też była Decyzja DG. Ponadto wskazać należy, że Odwołujący powołując się na Decyzję DG, a zatem aktu wewnętrznego jednostki organizacyjnej Skarbu Państwa (nie będącej organem administracji) w formułowanych zarzutach de facto wskazuje na naruszenie przez Zamawiającego przepisów powszechnie obowiązujących. Termin zapoznania się zatem z treścią Decyzji DG nie miał wpływu na możliwość zaprezentowania przez Odwołującego analogicznych zarzutów w terminie wynikającym z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Nie można zgodzić się również z Odwołującym, że brak uwzględnienia w treści SIW Z wytycznych zawartych w Decyzji DG uznać należy za naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, co winno stanowić podstawę o unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp. Podkreślić należy, że dokument, na jaki powołuje się Odwołujący jest dokumentem wewnętrznym i zapisy w/w dokumentu nie są przydatne wykonawcom do prawidłowego sporządzenia oferty ani nie stanowią innych istotnych elementów SIW Z, co sam Odwołujący potwierdza w treści odwołania wskazując, iż dokument ten nie był skierowany do wykonawców. Akty prawne niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia zostały przywołane w SIWZ, sposób przygotowania i złożenia oferty również zawarto w SIWZ. Dalej wskazać należy, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, zgodnie bowiem z §3 Decyzji DG cyt. „Przy opracowywaniu dokumentów przetargowych należy zachować wskazane poniżej zapisy wzorów SIWZ: a)pkt 3.3 do 3.6 dot. zasad ogólnych realizacji przedmiotu zamówienia; b)prawo opcji i jej wielkości do 20% wartości przedmiotu zamówienia; c)katalog kar i ich wysokość. ” Zgodnie z powyższym Zamawiający nie był zobowiązany do zachowania pozostałych zapisów wzorów SIW Z tj. m.in. odnoszących się do warunków finansowych i ekonomicznych, kryteriów oceny ofert itp., co oznacza, że pozostałe kwestie pozostawiono w gestii decyzji nadleśniczych. Zapisy, o których mowa w §3 Decyzji zostały zachowane w SIW Z w prowadzonym postępowaniu, w związku z powyższym Zamawiający nie naruszył postanowień przedmiotowej Decyzji DG. Stąd, w ocenie Izby, żądanie powołania świadków w świetle przywołanych wyżej zapisów Decyzji DG jest bezprzedmiotowe, bowiem przywołany §3 jednoznacznie określa zakres obowiązkowych zapisów w SIW Z. Jak wynika z powyższego, również dowody w postaci specyfikacji istotnych warunków zamówienia z innych jednostek organizacyjnych Lasów Państwowych nie mają zastosowania w świetle przytoczonego brzmienia §3 Decyzji i nie dotyczą przedmiotowego postępowania. W ocenie Izby powtarzane wielokrotnie przez Odwołującego w treści odwołania zarzuty odnoszące się do zlekceważenia Decyzji DG, dotyczące naruszenia zasady proporcjonalności, równego traktowania wykonawców czy zaniechania ochrony interesu publicznego nie znajdują potwierdzenia w okolicznościach niniejszej sprawy. Odwołujący przedstawia obszerne teoretyczne rozważania co do naruszenia powyższych zasad, pomijając czy błędnie interpretując okoliczności przedmiotowej sprawy. Nie ma żadnych podstaw do przyjęcia, iż Zamawiający świadomie i celowo postąpił wbrew wytycznym zawartym w Decyzji DG i naruszył tym samym art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz zasady gospodarności i celowości wydatkowania środków publicznych. Zamawiający zastosował wytyczne w zakresie wymaganym w treści Decyzji DG. W pozostałym zakresie Decyzja DG pozostawiała nadleśniczemu kierującemu nadleśnictwemsamodzielną decyzję co do zapisów SIW Z. Skoro tak, to nie można mówić o jakimkolwiek naruszeniu zapisów w/w dokumentu. Zamawiający nie naruszył również przepisów ustawy Pzp, które nie nakładają na zamawiających obowiązku badania sytuacji finansowej wykonawców, pozostawiając to do uznania organizatorom przetargu. Nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, iż Zamawiający celowo odstąpił od wymogu badania sytuacji finansowej wykonawców, aby umożliwić wybór oferty która nie była najkorzystniejsza. Trudno zrozumieć logikę Odwołującego. Na etapie formułowania zapisów SIW Z Zamawiający nie ma wiedzy jakie podmioty zdecydują się na udział w przetargu, nie ma wiedzy co do ich sytuacji finansowej czy posiadanego doświadczenia. Jak wskazał Zamawiający po dokonanej analizie rynku usług leśnych na terenie województwa, który od lat cechuje się niską konkurencyjnością (również z powodu problemów związanych z pozyskaniem pracowników), oczekiwał, iż odstąpienie od określania restrykcyjnych warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej pozwoli na zwiększenie konkurencyjności i umożliwi przystąpienie do postępowania również innym wykonawcom z sektora MSP co stanowi o tym, iż właściwie zastosował art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący zaś nie wykazał, aby było inaczej niż twierdzi Zamawiający. Tym samym nie sposób zgodzić się, aby doszło w przedmiotowej sprawie do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp z uwagi na brak uwzględnienia w zapisach SIW Z rekomendacji czy sugestii Dyrektora Lasów Państwowych co do organizowanych postępowań przetargowych przez poszczególne nadleśnictwa. Decyzja DG ma charakter dokumentu wewnętrznego, nie nakłada na poszczególne nadleśnictwa obowiązku stosowania rekomendacji, nie może być, jak chciałby Odwołujący, urzędowym wyjaśnieniem przepisów. Jak sam Odwołujący wskazał w treści odwołania zgodnie z wyrażoną w art. 7 ust. 3 zasadą legalizmu zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych. Artykuł 7 ust. 3 stanowi ograniczenie zasady swobody umów wyrażonej w art. 3531 k.c. (zob. wyroki SN: z 13.12.1999 r., III CKN 478/98, OSNC 2000/6, poz. 118; z 28.06.2000 r., IV CKN 70/00, OSNC 2001/1, poz. 9; z 10.04.2003 r., III CKN 1320/00, OSNC 2004/7-8, poz. 112). Oznacza to, że zamawiającemu nie wolno zawrzeć umowy, której przedmiotem będzie realizacja dostaw, czy usług z wykonawcą, którego wybór nie został poprzedzony stosownym postępowaniem. Naruszeniem przepisu art. 7 ust. 3 p.z.p. będzie każda okoliczność pominięcia procedur przewidzianych komentowaną ustawą w sytuacjach, w których był obowiązek ich zastosowania, albo takie działania zamawiającego, które, naruszając przepisy tej ustawy, mają wpływ na wynik postępowania, tzn. umowa zostaje zawarta nie z tym wykonawcą, który powinien był zostać wyłoniony zgodnie z daną procedurą. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał naruszenia jakiejkolwiek procedury przewidzianej ustawą Pzp jak również naruszenia jakiegokolwiek przepisu ustawy Pzp. Za takie naruszenie nie może być uznane określenie warunków przedmiotowego postępowania przetargowego zgodnie z Decyzją DG. Przeprowadzenie bowiem postępowania przetargowego w zakresie zakwestionowanym przez Odwołującego odmiennie niż wskazano w/w Decyzji nie stanowi naruszenia ustawy Pzp ani też samej Decyzji DG. W ocenie Izby przywołany art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach, w świetle powyższych rozstrzygnięć, nie ma zastosowania w sprawie, ponadto zgodnie z art. 35 ust. 1 pkt 2 przywołanej wyżej ustawy to nadleśniczy m.in. kieruje nadleśnictwem jako podstawową jednostką organizacyjną Lasów Państwowych. Izba nie znalazła żadnych podstaw, aby stwierdzić naruszenie w/w przepisów. Wskazać dalej należy, że twierdzenie Odwołującego, iż postępowanie zostało przygotowane i przeprowadzone w sposób niezgodny z zasadami proporcjonalności do przedmiotu zamówienia bowiem wadium zostało określone na poziomie 0,2%, a zabezpieczenie należytego wykonania umowy na poziomie 0,5% nie znajduje uzasadnienia w przepisach ustawy Pzp. Zgodnie z art. 45 ust. 1 pkt. 4) ustawy Pzp cyt. „Zamawiający określa kwotę wadium w wysokości nie większej niż 3% wartości zamówienia.” Ustawodawca określił tylko górną granice wysokości wadium, jak również w art. 150 ust.2 ustawy Pzp określił górną granicę wysokości zabezpieczenia należytego wykonania urnowy w wysokości 10%, zgodnie z powyższym nie doszło do naruszenia cytowanych wyżej przepisów. Przytoczone orzeczenie GKO z dnia 14 marca 2016 r. sygn. akt: BDFI .4800.175.2015 dotyczy nieaktualnego stanu prawnego, bowiem wg. wówczas obowiązujących przepisów Zamawiający miał obowiązek określać wartość zabezpieczenia od 2% do 10% czego nie uczynił, określając zabezpieczenie na poziomie niższym niż nakazywała to ówcześnie obowiązująca ustawa Pzp. W zakresie jednego z zastosowanych kryteriów tj. terminu płatności, to, w ocenie Izby, Odwołujący przyjął błędne założenie, iż przedmiotowe kryterium odnosi się do właściwości wykonawcy. Powyższe kryterium odnosi się do przedmiotu zamówienia i w ustawie Pzp nie ma przepisu zakazującego jego zastosowania. Możliwość stosowania przedmiotowego kryterium została już wielokrotnie potwierdzona przez orzecznictwo zarówno KIO jak i sądów. Zastosowanie ww. kryterium w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych potwierdził także Sąd Najwyższy już w uchwale z 18 września 2002 r. (sygn. akt III CZP 52/02). Sąd odpowiedział wówczas na pytanie Sądu Okręgowego w Warszawie, czy kryterium terminu płatności jest dopuszczalne do stosowania w zamówieniach publicznych. Odpowiedział twierdząco — uznając, że jest to kryterium związane z przedmiotem zamówienia. Nie można również uznać za zasadne twierdzenie Odwołującego, iż z uwagi na wysokość zadłużenia Przystępującego w ZUS (przy zawarciu umowy na podstawie art. 29 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych) ww. wykonawca nie byłby w stanie wykazać się posiadaniem określonych środków finansowych. W ocenie Izby zarzuty powinny odnosić się do okoliczności danej sprawy, a nie zapisów SIW Z, które nie zostały w niej zawarte, zgodnie z powyższym mają one charakter czysto abstrakcyjnych rozważań. Ponadto, Odwołujący w żaden sposób nie zbadał sytuacji finansowej wykonawcy, nie przedstawił żadnych dowodów na wykazanie zasadności swoich twierdzeń. Słusznie wskazał Zamawiający, iż w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej formułując je w pkt. 6 SIW Z. Zgodnie z powyższymi warunkami wykonawca musiał wykazać się określonym doświadczeniem, dysponowaniem osobami oraz dysponowaniem minimalną ilością określonego sprzętu. Przystępujący wykazał spełnienie powyższych warunków. Stąd twierdzenia Odwołującego o braku możliwości leasingowania sprzętu nie dotyczą przedmiotowej sprawy bowiem wyłoniony Wykonawca wykazał, iż dysponuje określonym sprzętem — częściowo jako własność, częściowo na podstawie umowy leasingu. Jak wynika również z pkt. 15.1 SIW Z przed podpisaniem umowy Wykonawca winien przedłożyć polisę od odpowiedzialności cywilnej o wartości odpowiednio: dla Pakietu 1-6 w wysokości 500 000 zł dla Pakietu 7-8 w wysokości 100 000 zł. W ocenie Izby nie sposób również zgodzić z twierdzeniem Odwołującego, iż Zamawiający zaniechał wezwania wspólników spółki do okazania umowy z ZUS. Podkreślić należy, że Zamawiający po unieważnieniu wyboru oferty z dnia 17.01.2019 r. zwrócił się do Przystępującego z prośbą o odniesienie się do wcześniejszych zarzutów Odwołującego, Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie przesłał umowę…

…Sygn. akt: KIO 2158/21 WYROK z dnia 6 sierpnia 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Aleksandra Patyk Ryszard Tetzlaff Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 sierpnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lipca 2021 r. przez wykonawcę Instal Kraków Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PGE Energia Ciepła Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy SBB Energy Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego Instal Kraków Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowiei zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………….……… ……………………………….……… ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 2158/21 Uzasadnie nie Zamawiający PGE Energia Ciepła Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego pn. „Budowa kotłowni gazowej o mocy 5x32 MWt w PGE EC S.A. Oddział Elektrociepłownia w Kielcach” (nr ref. POST/PEC/PEC/UZS/00087/2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 1 marca 2021 r. pod numerem 2021/S 041-103485. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp. W dniu 19 lipca 2021 r. wykonawca Instal Kraków Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie w ww. postępowaniu wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy SBB Energy Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu (dalej jako „SBB”) oraz zaniechania wykluczenia wykonawcy SBB z postępowania i odrzucenia jego oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: A.art. 239 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty SBB pomimo, że wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej polegającego na wskazaniu roboty budowlanej, która nie została należycie wykonana przez SBB; B.art. 239 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7) i w zw. z art. 226 ust 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia SBB z postępowania i zaniechanie odrzucenia oferty SBB, pomimo, że SBB z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady i co skutkować winno odstąpieniem od umowy; C.art. 239 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) i w zw. z art. 226 ust 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia SBB z postępowania i zaniechanie odrzucenia oferty SBB, pomimo wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez SBB przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, lub zatajeniu informacji; D.art. 239 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) i w zw. z art. 226 ust 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia SBB z postępowania i zaniechanie odrzucenia oferty SBB, pomimo przedstawienia przez SBB w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, informacji wprowadzających w błąd co mogło mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego; E.art. 239 w zw. art. 16 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty SBB, pomimo faktu, iż powinna ona zostać odrzucona w przedmiotowym postępowaniu, jak również SBB winien być wykluczony z postępowania, przez co Zamawiający nie zapewnił zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak również udzielił zamówienia wykonawcy wybranego z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. W oparciu o tak postawione zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, wykluczenia SBB i odrzucenia oferty SBB oraz wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu zarzutu oznaczonego w odwołaniu lit. A wskazano, iż zgodnie z pkt 17.6.2.4 SW Z na potwierdzenie spełnienia warunku uczestnictwa oferent składa wykaz robót budowlanych z załączeniem dowodów, że roboty te zostały wykonane należycie. Na wezwanie Zamawiającego z dnia 14.05.2021 r. SBB złożyło między innymi Załącznik nr 8 do SW Z - „Wykaz wykonanych robót budowlanych”, podając jako spełniającą warunki udziału robotę budowlaną wykonaną w ramach jednego zamówienia w formule „pod klucz” polegającą na kompleksowym zaprojektowaniu, dostawach, budowie, rozruchu, przekazania do eksploatacji w ramach postępowania pn.: „Budowa kotłowni szczytowo – rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie”. Zgodnie z treścią SW Z warunkiem sine qua non uznania roboty jako potwierdzającej warunki udziału jest jej należyte wykonanie lub należyte wykonywanie. Odwołujący wskazał, iż kwestionuje należyte wykonanie i/lub należyte wykonywanie przez SBB zadania pn. „Budowa kotłowni szczytowo – rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie”. Zgodnie bowiem z załączonym do niniejszego odwołania Dowodem nr 1, którym jest „Sprawozdanie z powtórnych Pomiarów Gwarancyjnych Kotłowni Szczytowo-Rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza. Cześć 2/4. Pomiary Gwarancyjne emisji zanieczyszczeń” (zwanego w dalszej treści: „Sprawozdaniem”) wykonanych przez Energopomiar Sp. z o.o. w dniach 19.04 – 22.04.2021 r. (data Sprawozdania: 09.06.2021 r.) SBB nie spełniło jeden z Parametrów Gwarantowanych Technicznych Grupy A określających emisję zanieczyszczeń w spalinach tj. „Stężenie pyłu”, który musi być mniejszy lub równy 10 mg/m3u. Odwołujący podniósł, iż pomiary przeprowadzone przez Energopomiar Sp. z o.o. nie potwierdziły spełnienia przez SBB w/w parametru gwarantowanego, gdyż jego stężenie wyniosło 16,43 mg/m3uSR dla kotła K-1 i 11,83 mg/m3uSR dla kotła K-3. W Sprawozdaniu na stronie 36 w pkt 9 „Ocena gwarancji” znajduje się jednoznaczna ocena spełnienia/niespełnienie w tabeli „Ocena dotrzymania gwarancji emisyjnych przy obciążeniu maksimum kotłów”, a mianowicie w przypadku kotłów K1 i K3 w kolumnie „Spełnienie gwarancji dla kotła” zostało wstawione słowo: „NIE” będące odpowiedzią, czy kotły spełniają Parametr Gwarantowany Techniczny Grupy A – „Stężenie pyłu”. Informacje o niedotrzymaniu = niespełnieniu wartości gwarantowanej pomiaru zapylenia są również na stronie 10 Sprawozdania (dot. kotła nr 1) oraz na stronie 24 Sprawozdania (dot. kotła nr 3). Odwołujący dodał, iż uczestniczył jako oferent w ww. postępowaniu na wyłonienie wykonawcy zadania pn.: „Budowa kotłowni szczytowo – rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie” – nr referencyjny: 2017/TW/TW/04966/L, dlatego też Odwołujący dysponuje kompletnymi materiałami przetargowymi z tegoż postępowania i niektóre z nich przedkłada jako dowody. Zgodnie z Załącznikiem nr 1 do Umowy - Program Funkcjonalno-Użytkowy (zwanym dalej „PFU”) postępowania przetargowego na wyłonienie wykonawcy zadania pn.: „Budowa kotłowni szczytowo – rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie” i stanowiącym Dowód nr 2 do niniejszego odwołania. W pkt 3.3.1 „Emisje zanieczyszczeń” – czytamy cytat: „Wykonawca gwarantuje, że poziomy emisji zanieczyszczeń do powietrza, określone w powyższej tabeli 3 w poz. 1 będą dotrzymane bezwzględnie”. Tabela nr 3, o której mowa powyżej, to tabela z Gwarantowanymi Parametrami Technicznymi Grupy A, wśród których jednym z parametrów kluczowych, który musi być bezwzględnie dotrzymany jest w pkt 1.4 Tabeli „Stężenie pyłu”, którego maksymalna wartość musi być niższa lub równa 10 mg/m3u. Natomiast zgodnie ze Sprawozdaniem wartości te są przekroczone dla kotłów nr 1 i nr 3 i wynoszą odpowiednio: 16,43 mg/m3uSR dla kotła nr 1 oraz 11,83 mg/m3uSR dla kotła nr 3. W § 6 ust. 5, strona nr 32 wzoru Umowy na Roboty Budowlane z postępowania przetargowego na wyłonienie wykonawcy zadania pn.: „Budowa kotłowni szczytowo – rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie” (stanowiącym Dowód nr 3 do niniejszego odwołania) znajduje się zapis – cytat: „Wykonawca gwarantuje, że Przedmiot Umowy osiągnie oraz utrzyma w Okresie Gwarancji Gwarantowane Parametry Techniczne określone w Załączniku nr 1 do Umowy. Niedotrzymanie Gwarantowanego Parametru Technicznego w Okresie Gwarancji będzie traktowane jako wada.” Z kolei w § 14 ust. 7, strona nr 32 w/w wzoru Umowy, sankcją za niedotrzymanie Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A jest możliwość odstąpienia od Umowy przez Zamawiającego w całości lub części, jeżeli wykonawca nie dotrzymał Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A z przyczyn, za które nie odpowiada Zamawiający. Odwołujący wskazał, iż robota budowlana pn. „Budowa kotłowni szczytowo – rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie” wykazana przez SBB w Załączniku nr 8 do SW Z – „Wykaz wykonanych robót budowlanych”, została wykonana wadliwie w związku z niedotrzymaniem jednego z Parametrów Gwarantowanych Technicznych Grupy A dla kotła nr 1 i kotła nr 3 tj. stężenia pyłu, który to parametr musiał być przez SBB dotrzymany bezwzględnie. Zatem nie można uznać, iż robota ta wykonana została przez SBB należycie lub była wykonywana należycie (na potwierdzenie powyższego przedstawiono dowody oznaczone w odwołaniu nr 1 – 4). Zdaniem Odwołującego wobec powyżej przedstawionego stanu faktycznego i prawnego oferta złożona przez SBB winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt b) ustawy Pzp oraz na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp. Uzasadniając zarzuty oznaczone lit. B, C i D, Odwołujący podniósł, iż ak j wynika z dowodu nr 1 pomiary były wykonywane przez Energopomiar Sp. z o.o. w dniach od 19.04.2021 r. do 22.04.2021 r. tj. zostały zakończone na 19 dni przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu przetargowym. Odwołujący podkreślił, że jest to sprawozdanie z powtórnych Pomiarów Gwarancyjnych Kotłowni Szczytowo – Rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza. Informacja o powtórnych pomiarach potwierdza jednoznacznie, że pierwsze Pomiary Gwarancyjne były nieudane (negatywne). Zauważył, że zgodnie z Załącznikiem nr 9 do Umowy – Etapy Realizacji Umowy (Dowód nr 4) dla postępowania przetargowego pn.: „Budowa kotłowni szczytowo – rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie” – ust. 6 pkt 5) (strona nr 12) – cytat: „Jeżeli pierwsze Pomiary Gwarancyjne będą nieudane, tzn. jeżeli podczas pierwszych Pomiarów Gwarancyjnych nie zostanie dotrzymany którykolwiek z Gwarantowanych Parametrów Technicznych z przyczyn, za które Wykonawca odpowiada zgodnie z Umową, to Wykonawca na własny koszt doprowadzi Przedmiot Umowy do takiego stanu technicznego, aby spełniał on wymagania Zamawiającego i osiągnął Gwarantowane Parametry Techniczne (modyfikacja, naprawa, wymiana).” Dalej w ust. 6 pkt 6) Załącznika nr 9 do Umowy (Dowód nr 5) – cytat: „Po nieudanych (pierwszych) Pomiarach Gwarancyjnych możliwe będzie 2 (dwu) krotne przeprowadzenie (powtórzenie) Pomiarów Gwarancyjnych w celu potwierdzenia osiągnięcia przez Turbozespół Gwarantowanych Parametrów Technicznych”. Jak wynika z powyżej przytoczonych zapisów dotyczących zasad przeprowadzania Pomiarów Gwarancyjnych, fakt przeprowadzenia powtórnych pomiarów świadczy jednoznacznie, iż pierwotne pomiary Parametrów Gwarantowanych były nieudane, a zatem SBB miało wiedzę przed dniem złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu przetargowym tj. przed 11.05.2021 r., gdyż zarówno pierwsze jak i powtórne Pomiary Parametrów Gwarantowanych Technicznych Grupy A zakończyły się niepowodzeniem. Nie bez znaczenia jest zdaniem Odwołującego to, że pierwsze pomiary parametrów Gwarancyjnych zostały przeprowadzone w styczniu 2021 roku i wykazały one przekroczenia emisji zanieczyszczeń. Również wtórne pomiary przeprowadzone w dniach od 19.04.2021 r. do 22.04.2021 r. zakończyły się niedotrzymaniem Parametrów Gwarantowanych Technicznych Grupy A (stężenie pyłu w spalinach), zgodnie z załączonym do niniejszego odwołania Dowodem nr 1. Dalej Odwołujący wskazał, iż SBB nie wypełniło również innego zobowiązania z Umowy na „Budowę kotłowni szczytowo – rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie”, a mianowicie – cytat z Dowodu nr 5 do niniejszego odwołania, ust. 6, pkt 12): „Pomiary Gwarancyjne muszą być zakończone z wynikiem pozytywnym w ciągu maksymalnie 12 ((dwunastu) miesięcy od daty podpisania Protokołu Przejęcia Kotłowni do Eksploatacji”. Protokół odbioru końcowego i przekazania do eksploatacji dla zadania pn. „Budowa kotłowni szczytowo – rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie” został podpisany przez SBB i Tauron Wytwarzanie S.A. został podpisany w dniu 09.06.2001 r. – dowód znajduje się w aktach przedmiotowego postępowania przetargowego jako dokument złożony przez SBB na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów. W okresie 12 miesięcy od daty jego podpisania tj. najpóźniej do 08.06.2021 r., SBB zobowiązane było uzyskać potwierdzenie dotrzymania Parametrów Gwarantowanych Technicznych Grupy A. Jak wynika ze Sprawozdania z dnia 09.06.2021 r. – Dowód nr 1, datowanego 1 dzień po upływie okresu 12 miesięcy, SBB nie wypełniło swojego zobowiązania umownego po wykonaniu już powtórnych pomiarów, czyli drugiej serii Pomiarów Gwarancyjnych. Odwołujący zwrócił uwagę, że następną ostatnią już (trzecią) możliwą do wykonania serię pomiarów gwarancyjnych SBB wykonać może dopiero na jesień 2021 r. po rozpoczęciu sezonu grzewczego i uruchomieniu kotłów przez Tauron Wytwarzanie S.A. SBB w wymaganych okresie 12 miesięcy od daty przekazania kotłowni do eksploatacji nie zdążyło wykonać trzeciej serii Pomiarów Gwarancyjnych, a zgodnie z wymogiem ust. 6 pkt 7) Załącznika nr 9 do Umowy – Etapy Realizacji Umowy – Dowód nr 5 do niniejszego odwołania – cytat: „Zamawiający wymaga dotrzymania wszystkich Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A najpóźniej podczas 3 (trzeciej) serii Pomiarów Gwarancyjnych.”, zobowiązani byli to uczynić. To wszystko zdaniem Odwołującego potwierdza nienależyte wykonanie przez SBB zamówienia. SBB składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu miało zatem wiedzę, iż robota budowlana wykazana w Załączniku nr 8 do SW Z – „Wykaz wykonanych robót budowlanych” jest wadliwie wykonana lub wadliwie wykonywana, a zatem nie można jej uznać za należycie wykonaną lub należycie wykonywaną. Tym samym SBB wprowadziło Zamawiającego w błąd lub zataiło informację, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu. To wprowadzenie w błąd Zamawiającego mogło mieć istotny wpływ na decyzje przez niego podejmowane, w tym na decyzję o wyborze oferty SBB jako oferty najkorzystniejszej. (Odwołujący wskazał na dowód nr 5 załączony do odwołania). Wobec powyżej przedstawionego stanu faktycznego i prawnego w ocenie Odwołującego wykonawca SBB winien zostać wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7), pkt 8) i pkt 10 ustawy Pzp. W uzasadnieniu zarzutu E odwołania wskazano, iż z uwagi na przedstawioną argumentację i złożone dowody nie ulega wątpliwości fakt naruszenia przez Zamawiającego dyspozycji art. 16 ustawy Pzp w związku z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty SBB pomimo faktu niespełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu i niezgodności oferty warunkami zamówienia oraz zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia SBB z postępowania przetargowego pomimo naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7), 8) i 10) ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 2 sierpnia 2021 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania. Zamawiający opisał przebieg postępowania o udzielenie zamówienia i przywołał w treści pisma postanowienia SW Z dotyczące ustalonych w postępowaniu warunków udziału w postępowaniu oraz podstaw wykluczenia. Podkreślił, iż art. 109 ustawy Pzp określa fakultatywne, nie obligatoryjne przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania. Świadczy o tym przede wszystkim użycie zwrotu „może” zamiast „musi” lub „wyklucza”. Co istotne, zgodnie z art. 109 ust. 2 ustawy Pzp, w przypadku gdy Zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie przesłanek wymienionych w ust. 1, ma on obowiązek wskazania podstaw wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Wymaga podkreślenia, że Zamawiający nie zastrzegł w ogłoszeniu o zamówieniu i SW Z możliwości wykluczenia wykonawcy w przypadku wystąpienia okoliczności wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 ustawy Pzp. Oznacza to, że nawet w przypadku wystąpienia okoliczności, o których mowa w ww. artykule, Zamawiający nie ma podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania. W związku z powyższym zarzuty wymienione w lit. B,C, D nie są trafne. W odniesieniu do pozostałych zarzutów, Zamawiający podkreślił fakt, że warunek określony w tiret drugie pkt. 15.6.4 SWZ określał, że inwestycja miała zostać zakończona przejęciem przez odbiorcę do eksploatacji. Wymóg ten nie odnosił się do okresu gwarancji i rękojmi. Wykonawca SBB Energy S.A., na potwierdzenie spełnienia warunków udziału opisanych w pkt. 15.6.4 SW Z, przedstawił w wykazie wykonanych robót budowalnych wykonane zadanie pn. „Budowa kotłowni szczytowo-rezerwowej w TAURON Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie”, które obejmowało swoim zakresem całość prac wymienionych w pkt. 15.6.4. Na potwierdzenie należytego wykonania tego zadania Wykonawca przedstawił dowód w postaci „Protokołu odbioru końcowego i przekazania do eksploatacji” podpisanego przez przedstawicieli TAURON Wytwarzanie S.A., wraz z wyciągami z Umowy potwierdzającymi, że przedmiotowe zadanie spełnia wymogi opisane w pkt. 15.6.4 SW Z. Dokumenty, o których mowa powyżej, były wystarczające do potwierdzenia przez Zamawiającego stawianych wymogów technicznych i formalnych. Przedstawione dokumenty potwierdzały, że zakres prac obejmował zaprojektowanie, budowę oraz uruchomienie zakończone przejęciem przez odbiorcę do eksploatacji instalacji kotłów olejowych o sumarycznej Mocy cieplnej 144 MWt. Zostały one wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane. Ze względu na fakt, że wymagania postawione w pkt. 15.6.4 SW Z obejmowały swoim zakresem jedynie okres do przejęcia instalacji przez odbiorcę do eksploatacji, a nie obejmowały okresu gwarancji i rękojmi, Zamawiający nie miał podstaw do nieuznania przedstawionych przez Wykonawcę SBB Energy S.A. dokumentów za wystarczające. Zamawiający podkreślił, że „Protokół odbioru końcowego i przekazania do eksploatacji” dla zadania „Budowa kotłowni szczytowo-rezerwowej w TAURON Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie” został podpisany przez siedemnastu przedstawicieli odbiorcy instalacji i którego treść jednoznacznie wskazuje że: 1) Część III, pkt. 4 „Strony uczestniczące w odbiorze stwierdzają, że przedmiot odbioru został wykonany zgodnie z dokumentacją techniczną, zawartą umową i odpowiada swojemu przeznaczeniu.”; 2) Część III, pkt. 5 „Komisja odbioru końcowego przejmuje przedmiot odbioru i uznaje, że obiekt wymieniony w części II i części III niniejszego protokołu: a) Odpowiada swojemu przeznaczeniu i jest gotowy do użytku (eksploatacji); b) Zamawiający TAURON Wytwarzanie S.A. przyjmuje inwestycję do eksploatacji z dniem 09.06.2020.” Podpisanie powyższego protokołu zdaniem Zamawiającego oznacza również, że instalacja przeszła pomyślnie etap Rozruchu, Ruchu Próbnego, poszczególne urządzenia zostały dopuszczone do eksploatacji przez Urząd Dozoru Technicznego, a cały obiekt został dopuszczony do użytkowania przez Dozór Budowlany. Zamawiający wskazał także, że brak jest legalnej definicji „należytego wykonania”. Powołał się na interpretację tego pojęcia prezentowaną w orzecznictwie Izby, wskazując na wyroki z dnia 14 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2654/19, z dnia 25 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 289/20, z dnia 13 maja 2014 r., sygn. akt KIO 851/14. Podniósł, że protokół odbioru złożony przez Wykonawcę SBB Energy S.A. zawiera stwierdzenie, że przedmiot odbioru został wykonany zgodnie z umową i odpowiada swojemu przeznaczeniu. Zgodnie z interpretacją Izby takie zapisy są rozumiane jako należyte wykonanie przedmiotu umowy przez Wykonawcę. Powyższe potwierdza, że Wykonawca potwierdził spełnienie warunków udziału w postępowaniu, postawionych przez Zamawiającego w SW Z i ogłoszeniu o zamówieniu, w związku z czym nie zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty SBB Energy S.A. Z daleko posuniętej ostrożności Zamawiający wskazał, iż kwestionuje możliwość posługiwania się przez Odwołującego Dowodem nr 1 pn. „Sprawozdanie z powtórnych Pomiarów Gwarancyjnych Kotłowni SzczytowoRezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza. Cześć 2/4. Pomiary Gwarancyjne emisji zanieczyszczeń”. Podniósł, że z treści dokumentu nie wynika, że został on uznany i przyjęty przez zainteresowane strony umowy, tj. Wykonawcę – SBB Energy S.A. oraz Zamawiającego – TAURON Wytwarzanie S.A. W związku z tym, nie można stwierdzić, że treść dokumentu jest dla stron wiążąca, z czego mogłyby ewentualnie wynikać określone konsekwencje kontraktowe. Po drugie, forma przedmiotowego Dowodu nr 1, nie pozwala na uznanie, że jest to dokument autentyczny. Dokument ten został przedstawiony w formie skanu, bez potwierdzenia przez uprawnione osoby jego zgodności z oryginałem. Zamawiający podkreślił także, że sama treść dokumentu w żaden sposób nie przesądza o stanowisku Zamawiającego TAURON Wytwarzanie S.A. Odwołujący w żadne sposób nie udowodnił, czy sprawozdanie to ostatecznie zostało przyjęte przez Zamawiającego oraz czy rodziło negatywne skutki kontraktowe dla Wykonawcy. W tym kontekście nie da się wykluczyć wpływu na wyniki pomiarowe czynników nieleżących po stronie Wykonawcy (np. parametrów użytego paliwa lub innych nie zawinionych przez Wykonawcę aspektów mających wpływ na uzyskane wyniki), jak również okoliczności, że przeprowadzone pomiary podlegać będą weryfikacji. W związku z powyższym, złożony przez Odwołującego Dowód nr 1 nie daje podstaw do uznania, że zawarte w nim wyniki pomiarowe przesądzają o nienależytym wykonaniu umowy. Biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający formułując przedmiotowy warunek udziału w postępowania określił jego zakres jako „budowa oraz uruchomienie zakończone przejęciem przez odbiorcę do eksploatacji instalacji” w ocenie Zamawiającego należy uznać, że w realiach niniejszej sprawy Wykonawca SBB Energy S.A. potwierdził spełnienie wszystkich warunków udziału w postępowaniu. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia wymogów określonych art. 525 ust. 1-3 ustawy Pzp Izba uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia dokonane przez wykonawcę SBB Energy Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu po stronie Zamawiającego i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania przez Izbę Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Przystępującego, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego (w szczególności SW Z, ofertę Przystępującego, oświadczenia i dokumenty przedstawione przez Przystępującego na wezwania Zamawiającego, w tym podmiotowe środki dowodowe - Wykaz robót budowlanych wraz z załącznikami, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, protokół postępowania) oraz w oparciu o dopuszczone i przeprowadzone dowody z dokumentów: 1.załączonych do odwołania: 1)Sprawozdanie z dnia 9 czerwca 2021 r. z powtórnych pomiarów gwarancyjnych Kotłowni Szczytowo-Rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza. Cześć 2/4. Pomiary Gwarancyjne emisji zanieczyszczeń; 2)Załącznik nr 1 do Umowy - Program Funkcjonalno-Użytkowy w postępowaniu przetargowym na zadanie pn.: „Budowa kotłowni szczytowo – rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie”; 3)Wzór Umowy - Umowa na roboty budowalne w postępowaniu przetargowym na zadanie pn.: „Budowa kotłowni szczytowo - rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie”; 4)Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia w postępowaniu przetargowym na zadanie pn.: „Budowa kotłowni szczytowo - rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie”; 5)Załącznik nr 9 do Umowy – Etapy Realizacji Umowy w postępowaniu przetargowym na zadanie pn.: „Budowa kotłowni szczytowo - rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie”, 2.złożonych przez Odwołującego na posiedzeniu wraz z pismem z dnia 4 sierpnia 2021 r.: 1)Sprawozdanie z dnia 1 lutego 2021 r. z pomiarów gwarancyjnych emisji zanieczyszczeń kotłowni szczytowo rezerwowej w Elektrowni Łagisza w Będzinie. Część 2/4 oraz pismo Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia 15 stycznia 2021 r.; 2)Sprawozdanie z dnia 9 czerwca 2021 r. z powtórnych pomiarów gwarancyjnych kotłowni szczytowo - rezerwowej w Elektrowni Łagisza w Będzinie. Cześć 2/4. Pomiary Gwarancyjne emisji zanieczyszczeń (por. dowód 1 do odwołania); 3)Protokół zakończenia pomiarów gwarancyjnych kotłowni szczytowo - rezerwowej w Elektrowni Łagisza w Będzinie (druga seria Pomiarów Gwarancyjnych) z dnia 18 czerwca 2021 r.; 4)Umowa o roboty budowlane z dnia 28 września 2018 r. zawarta pomiędzy Tauron Wytwarzanie S.A. a SBB Energy S.A. o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa kotłowni szczytowo - rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie” (por. dowód nr 3 do odwołania – wzór umowy); 5)Załącznik nr 1 do umowy „Program Funkcjonalno-Użytkowy (por. dowód nr 2 do odwołania); 6)Załącznik nr 7 do umowy „Formy zabezpieczenia”, pismo Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia 21 czerwca 2021 r. oraz pismo Przystępującego z dnia 30 czerwca 2021 r.; 7)Załącznik nr 9 do umowy „Etapy Realizacji Umowy” (por. dowód nr 5 do odwołania); 8)wniosek Odwołującego do Tauron Wytwarzanie S.A. o udostępnienie informacji publicznej z dnia 23 lipca 2021 r. oraz odpowiedź Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia 3 sierpnia 2021 r. 3.złożonych przez Przystępującego na rozprawie tj. pisma Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia 29 lipca 2021 r. wraz z pismem Przystępującego z dnia 28 lipca 2021 r.; na okoliczności wynikające z ich treści i wskazane przez Odwołującego oraz Przystępującego. Izba za niezasadne uznała stanowisko Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie, kwestionujące wiarygodność załączonego do odwołania Sprawozdania z powtórnych pomiarów gwarancyjnych. Zarówno autentyczność tego dokumentu, jak i jego wiążący charakter dla stron umowy z dnia 28 września 2018 r., zostały potwierdzone poprzez przedstawienie przez Odwołującego w załączeniu do pisma z dnia 4 sierpnia 2021 r. Sprawozdania z dnia 9 czerwca 2021 r. z powtórnych pomiarów gwarancyjnych kotłowni szczytowo-rezerwowej w Elektrowni Łagisza, które to Sprawozdanie zostało Odwołującemu udostępnione przez Tauron Wytwarzanie S.A. w odpowiedzi na wniosek wystosowany w trybie dostępu do informacji publicznej (dowód nr 8 do pisma Odwołującego z dnia 4 sierpnia 2021 r.). Izba nie uwzględniła ponadto wniosku Przystępującego złożonego podczas rozprawy o niedopuszczenie dowodu z dokumentów w postaci pisma Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia 15 stycznia 2021 r., pisma Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia 21 czerwca 2021 r. oraz pisma Przystępującego z dnia 30 czerwca 2021 r. Izba stwierdziła, iż Przystępujący, poza gołosłownym przypuszczeniem, nie podważył w sposób skuteczny legalności źródła pozyskania tych dokumentów przez Odwołującego. Ponadto Przystępujący kwestionując wiarygodność ww. dokumentów jednocześnie nie podjął próby wykazania braku autentyczności tych dokumentów czy też nieprawdziwości zawartych w nich treści. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający PGE Energia Ciepła Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie(prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na roboty budowlane, którego przedmiotem jest budowa kotłowni gazowej o mocy 5x32 MWt w PGE EC S.A. Oddział Elektrociepłownia w Kielcach. W pkt 12 SW Z Zamawiający wskazał, iżskorzysta z możliwości przewidzianej w art. 139 ust.1 ustawy PZP, tj. Zamawiający najpierw dokona badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający w pkt 15 SW Z określił warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia, wskazując, iż w niniejszym postępowaniu mogą brać udział wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu zgodnie z pkt 15.2. SW Z i spełniają warunki udziału w postępowaniu zgodnie z pkt 15.6. SW Z. Zgodnie z pkt 15.2 SW Zw postępowaniu mogą brać udział wykonawcy, wobec których brak jest podstaw do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Pzp z zastrzeżeniem art. 393 ust. 4 ustawy Pzp oraz nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, 4 i 9 ustawy PZP. Wykluczenie następuje w przypadkach wskazanych w art. 111 ustawy Pzp. Analogiczne postanowienie zostało zawarte w Sekcji III.1.1) pkt 1.1 ogłoszenia o zamówieniu. W pkt 15.6.4 SW Z (brzmienie nadane w ramach modyfikacji SW Z z dnia 22 marca 2021 r., będącej konsekwencją odpowiedzi na pytanie nr 4 do treści SW Z) Zamawiający wskazał, iż o udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, określone przez Zamawiającego zgodnie z art. 57 pkt 2 Ustawy PZP, dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj.: Zamawiający uzna, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli wykonawca wykaże, że: -w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania Ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał co najmniej 1 (jedno) zamówienie, którego zakres przedmiotowy obejmował zaprojektowanie instalacji kotła lub kotłów gazowych lub gazowo-olejowych lub olejowych o sumarycznej Mocy cieplnej minimum 30 MWt; -w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania Ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał co najmniej 1 (jedno) zamówienie, którego zakres przedmiotowy obejmował budowę oraz uruchomienie zakończone przejęciem przez odbiorcę do eksploatacji instalacji kotła lub kotłów gazowych lub olejowo-gazowych lub olejowych o sumarycznej Mocy cieplnej minimum 30 MWt. Powyższe warunki mogą być spełnione w ramach jednej lub dwóch odrębnych realizacji. Ponadto w pkt 15.9 SW Z wskazano, iż ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz ocena braku podstaw do wykluczenia z postępowania zostanie dokonana wg formuły „spełnia - nie spełnia”, w oparciu o informacje zawarte w Podmiotowych środkach dowodowych. Zgodnie z pkt 17.6.2.4 SW Z na podstawie art. 126 ust.1 ustawy PZP, Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie Wykonawcę, którego Oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia poniższych Podmiotowych środków dowodowych: (…) W celu wykazania spełnienia przez Wykonawcę warunków, o których mowa w pkt 15.6.4. SW Z: wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty. Wzór wykazu stanowi załącznik nr 8 do SWZ. W postępowaniu oferty złożyli m.in. Odwołujący i Przystępujący. Oferta Przystępującego została najwyżej oceniona (oferta Odwołującego była drugą w kolejności w rankingu oceny ofert), w związku z czym, Zamawiający skierował do Przystępującego dnia 14 maja 2021 r. wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi na to wezwanie Przystępujący w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej złożył wykaz wykonanych robót budowlanych, w którym wskazał w pkt 2 zadanie: Budowa oraz uruchomienie zakończone przejęciem przez odbiorcę do eksploatacji instalacji kotłów olejowych o sumarycznej Mocy cieplnej powyżej 30 MWt dla zadania pn.: „Budowa kotłowni szczytowo rezerwowej w TAURON Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie” zrealizowane w terminie 28.09.2018 r. – 09.06.2020 r. na rzecz TAURON Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie. Do wykazu załączono protokół odbioru końcowego i przekazania do eksploatacji z dnia 09.06.2020 r. dotyczący ww. zadania (umowa nr 2018/UM/TW/01RBL/18641/L). W Części III „Ustalenia dotyczące przedmiotu odbioru” pkt 3 wskazano, iż odbierany obiekt posiada usterki wg wykazu W U/R/001 z dnia 08.06.2020 r. stanowiącego załącznik do protokołu. W pkt 4 wskazano zaś, że Strony uczestniczące w odbiorze stwierdzają, że przedmiot odbioru został wykonany zgodnie z dokumentacją techniczną, zawartą umową i odpowiada swojemu przeznaczeniu. Z kolei w pkt 5 stwierdzono, że Komisja odbioru końcowego przyjmuje przedmiot odbioru i uznaje, że obiekt (…) odpowiada przeznaczeniu i jest gotowy do użytku (eksploatacji), Zamawiający TAURON Wytwarzanie S.A. przyjmuje inwestycję do eksploatacji z dniem 09.06.2020 r. Przystępujący załączył także wyciąg z umowy z dnia 28.09.2018 r. oraz z załączonego do tej umowy PFU. Zamawiający dnia 24 maja 2021 r. na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie dotyczącym informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącego członka Rady Nadzorczej z uwagi na stwierdzone nieścisłości w zakresie numeru PESEL. Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie uzupełnił żądany dokument. Zamawiający w dniu 9 lipca 2021 r. poinformował wykonawców o wyborze jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oferty wykonawcy SBB Energy S.A. W oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba ustaliła ponadto, iż Przystępujący w dniu 28 września 2018 r. zawarł umowę z Tauron Wytwarzanie S.A., której przedmiotem było wykonanie w formule „pod klucz” przedsięwzięcia inwestycyjnego pn. „Budowa kotłowni szczytowo-rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie.” Zgodnie z ww. umową Gwarantowane Parametry Techniczne Grupy A i B oznaczają parametry techniczne kotłowni określone w pkt 3 załącznika nr 1 do umowy (Program Funkcjonalno-Użytkowy). Z kolei Pomiary Gwarancyjne oznaczają pomiary, potwierdzające osiągnięcie przez przedmiot umowy Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A i Grupy B, wyszczególnionych w załączniku nr 1 do umowy, dokonywane przez firmę pomiarową zgodnie z załącznikiem nr 9 do umowy (Etapy realizacji umowy). W umowie jako okres gwarancji zdefiniowano okres gwarancji jakości i rękojmi za wady przedmiotu umowy zdefiniowany w § 6 ust. 2 umowy, liczony od daty podpisania protokołu przejęcia kotłowni do eksploatacji. Protokół przejęcia kotłowni do eksploatacji oznacza zaś protokół podpisywany przez zamawiającego (Tauron) i wykonawcę (Przystępującego) po wykonaniu wszystkich czynności objętych przedmiotem umowy. Z chwilą podpisania Protokołu następuje rozpoczęcie okresów gwarancyjnych dla przedmiotu umowy. W § 6 umowy zawarto postanowienia regulujące gwarancję jakości i rękojmię za wady. Zgodnie z ust. 1 wykonawca udziale zamawiającemu pisemnej gwarancji jakości za wady fizyczne oraz rękojmi za wady fizyczne i prawne przedmiotu umowy. Okres odpowiedzialności wykonawcy z tytułu gwarancji ustalono na 36 miesięcy, przedłużając go w odniesieniu do niektórych elementów do 60 miesięcy (§ 6 ust. 2 i 3 umowy). W § 6 ust. 5 wskazano, iż wykonawca gwarantuje, że przedmiot umowy osiągnie oraz utrzyma w okresie gwarancji Gwarantowane Parametry Techniczne określone w załączniku nr 1 do umowy. Niedotrzymanie Gwarantowanego Parametru Technicznego będzie traktowane jako wada. Zgodnie z § 6 ust. 6 okres gwarancji i rękojmi rozpoczyna bieg od dnia podpisania Protokołu przejęcia kotłowni do eksploatacji. W § 14 ust. 7 umowy wskazano, iż w przypadku niedotrzymania Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A (wg pkt 3.3. załącznika nr 1 do umowy) Zamawiający może odstąpić od umowy w całości lub w części, jeżeli wykonawca nie dotrzymał Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A z przyczyn, za które nie odpowiada zamawiający. Zgodnie z załącznikiem nr 1 do umowy - PFU pkt 3.1 zakres odpowiedzialności wykonawcy obejmuje dotrzymanie Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A i B. Zgodnie z pkt 3.3 PFU Tabela 3, poz. 1.4 jednym z Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A w zakresie emisji spalin było stężenie pyłu: ≤ 10mg/m3u. Zgodnie z pkt. 3.3.1 PFU wykonawca gwarantuje, że poziomy emisji zanieczyszczeń do powietrza, określone w tabeli 3 poz. 1 będą dotrzymane bezwzględnie. Załącznik nr 7 do umowy stanowił dokument „Formy zabezpieczenia”, gdzie w pkt 10 wskazano, iż zabezpieczenie należytego wykonania umowy wynosi 100% wysokości zabezpieczenia wskazanej w ust. 1 z czego 70% zostanie zwrócone wykonawcy w terminie 30 dni od dnia uznania przez Zamawiającego przedmiotu umowy za należycie wykonany. Strony uzgadniają, że za moment należytego wykonania umowy (zamówienia) w rozumieniu art. 151 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych uznaje się: 1)podpisanie przez Przedstawiciela Zamawiającego protokołu z pomyślnie wykonanych Pomiarów Gwarancyjnych (tj. takich pomiarów, które potwierdziły spełnienie wszystkich Gwarantowanych Parametrów Technicznych) albo 2)podpisanie przez Przedstawiciela Zamawiającego protokołu z trzecich Pomiarów Gwarancyjnych i zapłacenie przez wykonawcę kar umownych za niedotrzymane Gwarantowane Parametry Techniczne Grupy B zgodnie z postanowieniami umowy. W przypadku niedotrzymania któregokolwiek z Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A podczas trzecich Pomiarów Gwarancyjnych, Zamawiający jest uprawniony do stwierdzenia nienależytego wykonania umowy i zatrzymania zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Z kolei zgodnie z załącznikiem nr 9 do umowy – Etapy realizacji umowy pkt 6 Pomiary Gwarancyjne w zakresie Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A i B odbędą się nie później niż 12 miesięcy od daty podpisania protokołu przejęcia kotłowni do eksploatacji. Zgodnie z ppkt 5) jeżeli pierwsze Pomiary Gwarancyjne będą nieudane, tzn. jeśli podczas Pierwszych Pomiarów Gwarancyjnych nie zostanie dotrzymany którykolwiek z Gwarantowanych Parametrów Technicznych z przyczyn, za które wykonawca odpowiada zgodnie z umową, to wykonawca na własny koszt doprowadzi przedmiot umowy do takiego stanu technicznego, aby spełniał on wymagania Zamawiającego i osiągnął Gwarantowane Parametry Techniczne (modyfikacja, naprawa, wymiana). Wykonawca musi na własny koszt niezwłocznie przystąpić do usunięcia wad i usunąć w terminie ustalonym przez Zamawiającego wszelkie przyczyny powodujące nieosiągnięcie tego Gwarantowanego Parametru Technicznego. W terminie ustalonym z Zamawiającym wykonawca przygotuje Kotłownię do przeprowadzenia powtórnych Pomiarów Gwarancyjnych, aby potwierdzić osiągnięcie przez Kotłownię Gwarantowanych Parametrów Technicznych. W ppkt 6) wskazano, iż po nieudanych (pierwszych) Pomiarach Gwarancyjnych możliwe będzie jeszcze dwukrotne przeprowadzenia (powtórzenie) Pomiarów Gwarancyjnych w celu potwierdzenia osiągnięcia Gwarantowanych Parametrów Technicznych. Zgodnie z ppkt 7) Zamawiający wymaga dotrzymania wszystkich Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A najpóźniej podczas trzeciej serii Pomiarów Gwarancyjnych. Jeśli wykonawca nie będzie mógł osiągnąć wartości któregokolwiek z Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A najpóźniej podczas trzeciej serii Pomiarów Gwarancyjnych, to Zamawiający ma prawo odstąpić od Umowy i postawić przedmiot umowy do dyspozycji wykonawcy na zasadach określonych w § 18 Umowy. W ppkt 10) ustalono, iż koszty udanych Pomiarów Gwarancyjnych ponosi Zamawiający, zaś w ppkt 11), że koszty nieudanych z przyczyn, za które wykonawca odpowiada zgodnie z umową, Pomiarów Gwarancyjnych ponosi wykonawca. W ppkt 12) wskazano, iż Pomiary Gwarancyjne muszą być zakończone z wynikiem pozytywnym w ciągu maksymalnie 12 miesięcy od daty podpisania protokołu przejęcia kotłowni do eksploatacji. Izba ustaliła, iż w dniu 9 czerwca 2020 r. podpisano protokół odbioru końcowego i przekazania do eksploatacji kotłowni szczytowo – rezerwowej w Elektrowni Łagisza w Będzinie, stwierdzający, iż ww. zadanie inwestycyjne zostało wykonanie w okresie od 28.09.2018 r. do 09.06.2020 r. na podstawie umowy 2018/UM/TW/01RBL/18641/L, odebrany obiekt posiada usterki wg wykazu W U/R/001 z dnia 08.06.2020 r. oraz że przedmiot odbioru został wykonany zgodnie z dokumentacją techniczną, zawartą umową i odpowiada swojemu przeznaczeniu. Ponadto w protokole wskazano, iż Komisja odbioru końcowego przyjmuje przedmiot odbioru i uznaje, że obiekt odpowiada przeznaczeniu i jest gotowy do użytku (eksploatacji), a zamawiający Tauron Wytwarzanie S.A. przyjmuje inwestycję do eksploatacji z dniem 09.06.2020 r. Zgodnie ze sprawozdaniem nr LB/2021/01/01 z dnia 1 lutego 2021 r. z pierwszych pomiarów gwarancyjnych (dowód nr 1 do pisma Odwołującego z 4 sierpnia 2021 r.) wszystkie cztery kotły (K1-K4) nie spełniały Parametru Gwarantowanego w zakresie emisji spalin w odniesieniu do stężenia pyłu. Po przeprowadzeniu pomiarów, w piśmie Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia 15.01.2021 r. (dowód jw.) wskazano, iż stwierdzono wystąpienia przekroczeń emisji, co jest jednoznaczne z niespełnieniem Parametrów Gwarantowanych. Poproszono, aby Przystępujący nie czekając na Sprawozdanie bez zbędnej zwłoki przystąpił do usunięcia przyczyn takiego stanu rzeczy, a także o wykorzystanie w tym celu prognozowanego uruchomienia kotłów w związku ze spadkiem temperatury. W dniach 19-22 kwietnia 2021 r. przeprowadzono powtórne pomiary gwarancyjne. W sprawozdaniu z dnia 9 czerwca 2021 r. z powtórnych pomiarów (dowód nr 1 do odwołania i dowód nr 2 do pisma Odwołującego z 4 sierpnia 2021 r.) stwierdzono przekroczenie średniej koncentracji pyłu w spalinach dla kotła K1 (16,43 mg/m3uSR) i dla kotła K3 (11,83 mg/m3uSR). Powyższe potwierdzono w protokole zakończenia Pomiarów Gwarancyjnych z dnia 18.06.2021 r. (dowód nr 3 do pisma Odwołującego z 4 sierpnia 2021 r.), gdzie wskazano, iż nie dotrzymano parametrów stężenia pyłu dla kotłów K1 i K3, a także stwierdzono (pkt 7 protokołu), iż w związku z niedotrzymaniem gwarancji dla stężenia pyłu zgodnie z zapisami umownymi obowiązującymi strony, wykonawca inwestycji przygotuje instalacje do przeprowadzenia powtórnych pomiarów gwarancyjnych, aby potwierdzić osiągnięcie Gwarantowanych Parametrów Technicznych. Ponadto Izba ustaliła, iż w piśmie z dnia 21 czerwca 2021 r. (dowód nr 6 do pisma Odwołującego z dnia 4 sierpnia 2021 r.) Tauron Wytwarzanie S.A. wskazał m.in., iż wyraża zaniepokojenie faktem niedotrzymania Parametru Gwarancyjnego Grupy A (emisja pyłu) kotłów K1 i K3 w II serii pomiarów gwarancyjnych i przypomina, że zgodnie z umową pozostaje już tylko III, ostatnia seria pomiarów. Podkreślił, że jest zobowiązany do spełnienia standardów emisyjnych, a ich przekroczenia narażają go na ponoszenie kar, co prowadzi w konsekwencji do ograniczenia możliwości eksploatacji dwóch z czterech kotłów. W związku z zaistniała sytuacją Tauron poprosił Przystępującego o dostarczenie: 1) planu naprawczego wraz z harmonogramem, pokazującego kiedy usterka zostanie skutecznie i ostatecznie usunięta oraz kiedy zostanie osiągnięta gotowość do przeprowadzenia III serii pomiarów gwarancyjnych; 2) aneksu do gwarancji bankowej należytego wykonania (…) z terminem dostosowanym do planowanego terminu wyników III serii pomiarów gwarancyjnych. Tauron przychylił się także do prośby o odstąpienie od wykonywania III serii pomiarów w odniesieniu do kotłów, które pozytywnie zakończyły II serię pomiarów, tj. kotłów K2 i K4. Wskazano również, że koszty wykonania III serii pomiarów leżą po stronie Przystępującego. W odpowiedzi na powyższe Przystępujący w piśmie z dnia 30 czerwca 2021 r. (dowód nr 6 do pisma Odwołującego z dnia 4 sierpnia 2021 r.) wskazał, iż rozpoczęcie prac planowane jest od 15 lipca 2017 r., co jest uwarunkowane dostępnością serwisanta (…). Prace polegać będą na weryfikacji instalacji palnikowe w celu zdiagnozowania przyczyn problemów związanych z przekroczeniem emisji pyłu. Przystępujący założył zakończenie prac do końca sierpnia 2021 r. Wskazał także na konieczność przeprowadzenia prób ruchowych na pełnym obciążeniu, a ich rozpoczęcie planowane jest od początku września 2021 r. Przystępujący zwrócił się z prośbą o dołożenie starań w celu uzyskania we wrześniu możliwości produkcji cieplnej min. 36 MW, o ile to możliwe. Wskazał, iż przystąpienie do III serii pomiarów planowane jest od drugiej połowy września 2021 r. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Przedmiotem sporu w rozpoznawanej sprawie była okoliczność czy roboty budowlane wskazane przez Przystępującego w poz. 2 Wykazu wykonanych robót budowlanych złożonego na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 15.6.4 tiret drugie SW Z, tj. „Budowa kotłowni szczytowo – rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie”, zostały wykonane należycie. Twierdzenia Odwołującego o nienależytym wykonaniu przez Przystępującego ww. robót budowlanych stanowiły zasadniczą podstawę wszystkich zarzutów odwołania, przy czym z tego faktu Odwołujący wywodził konieczność wykluczenia Przystępującego z postępowania i odrzucenia jego oferty w oparciu o różne podstawy prawne, tj. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (zarzut oznaczony lit. A), ale także w oparciu o podstawy wykluczenia o charakterze fakultatywnym wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp (zarzuty oznaczone lit. B-D). Mając powyższe na względzie Izba w pierwszej kolejności wskazuje na bezzasadność zarzutów odwołania wskazanych pod lit. B, C i D dotyczących zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania i odrzucenia jego oferty jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania z uwagi na zaistnienie podstaw wykluczenia wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 ustawy Pzp. O powyższym przesądza fakt, iż Zamawiający nie przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu ani w SWZ ww. podstaw wykluczenia. Zgodnie z art. 109 ust. 1 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) 7 ) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (…) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto zgodnie z art. 109 ust. 2 ustawy Pzp jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Z powyższych regulacji wynika jednoznacznie, iż podstawy wykluczenia wskazane w art. 109 ust. 1 ustawy Pzp mają charakter fakultatywny. Oznacza to, że ich zastosowanie w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie jest obowiązkowe - jest zależne wyłącznie od decyzji zamawiającego, która to decyzja musi w świetle art. 109 ust. 2 ustawy Pzp zostać wyrażona w treści ogłoszenia o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Co istotne, jest to warunek sine qua non – zamawiający może zbadać brak podstaw wykluczenia w zakresie przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 ustawy Pzp jedynie wtedy, gdy wskaże konkretne podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Jeżeli zamawiający zaniecha ich wskazania, to odrzucenie oferty wykonawcy jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie przesłanek nieprzewidzianych w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, nie będzie możliwe. Wynikający z art. 109 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, czy i które konkretnie z fakultatywnych podstaw wykluczenia znajdą zastosowanie w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia, stanowi jedną z gwarancji zachowania zasady przejrzystości postępowania oraz zasady równego traktowania wykonawców. Wykonawcy decydując się na złożenie oferty w danym postępowaniu muszą mieć świadomość, jakie warunki muszą spełnić, aby wziąć udział w postępowaniu i w jakim przypadku mogą podlegać wykluczeniu z tego postepowania (w jakim przypadku ich oferta może zostać odrzucona). Co więcej, dokumenty zamówienia muszę być w tym zakresie jednoznaczne, a ich interpretacja winna być dokonywana w sposób ścisły, zgodny z literalnym brzmieniem. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 8 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3274/20, precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W przedmiotowym przypadku treść ogłoszenia o zamówieniu oraz SW Z w zakresie podstaw wykluczenia z art. 109 ustawy Pzp, które Zamawiający przewidział w postępowaniu nie budziła zdaniem składu orzekającego żadnych wątpliwości interpretacyjnych - Zamawiający wskazał wprost, że w postępowaniu mogą brać udział wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, 4 i 9 SW Z. Zamawiający nie przewidział zatem wykluczenia wykonawców w oparciu o pozostałe fakultatywne podstawy wykluczenia, w tym te wskazane w pkt 7, 8 i 10 omawianego przepisu. Postanowienia SW Z zawarte w pkt 15.2 korelują z wykazem podmiotowych środków dowodowych, jakich przedstawienia Zamawiający wymagał od wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej – podmiotowe środki dowodowe były wymagane wyłącznie w odniesieniu do podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (wskazano je w pkt 17.6.1 lit. e) SW Z) oraz w odniesieniu do podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 1 i 9 ( pkt 17.6.1 lit. f) SWZ). Za chybione Izba uznała stanowisko Odwołującego, iż o okoliczności przeciwnej miałoby świadczyć zawarte w pkt 15.2 SW Z in fine stwierdzenie, że „wykluczenie następuje w przypadkach wskazanych w art. 111 ustawy Pzp”. Art. 111 ustawy Pzp reguluje wyłącznie okresy, na jakie następuje wykluczenie wykonawcy, nie zaś podstawy wykluczenia, które zawarte są w art. 108 i 109 ustawy Pzp. Nie budziło wątpliwości Izby, iż odesłanie w pkt 15.2 SW Z do art. 111 ustawy Pzp miało charakter informacyjny i następowało w zakresie odpowiednim do przewidzianych w SW Z podstaw wykluczenia, tj. w zakresie odnoszącym się do przesłanek wskazanych w art. 108 ust. 1 oraz 109 ust. 1, 4 i 9 ustawy Pzp. O zasadności stanowiska Odwołującego nie świadczy także użycie przez Zamawiającego w zacytowanym powyżej zdaniu sformułowania „w przypadkach”, gdyż tożsamy zwrot został użyty przez ustawodawcę w art. 111 ustawy Pzp przy ustalaniu odpowiednich okresów wykluczenia dla poszczególnych podstaw wykluczenia. W ocenie Izby Odwołujący interpretuje zakres podstaw wykluczenia przewidzianych w przedmiotowym postępowaniu przez Zamawiającego w sposób rozszerzający, wykraczający poza literalną treść dokumentów zamówienia, co uznać należy za niedopuszczalne co do zasady, a już zwłaszcza w przypadku postanowień o charakterze sankcyjnym, jak postanowienia dotyczące podstaw wykluczenia. Mając na uwadze powyższe Izba oddaliła zarzuty wskazane w lit. B, C i D odwołania, uznając je za bezzasadne. W konsekwencji kwestię ewentualnego nienależytego wykonania umowy na budowę kotłowni szczytowo – rezerwowej dla Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie przez Przystępującego Izba oceniała wyłącznie pod kątem zarzutu oznaczonego lit. A) – tj. niewykazania przez Przystępującego spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz zarzutu oznaczonego lit. E), który stanowił zarzut wynikowy dotyczący czynności wyboru oferty Przystępującego niezgodnie z przepisami ustawy i naruszeniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Również te zarzuty w ocenie Izby nie znalazły potwierdzenia w materiale dowodowym zgromadzonym w sprawie. Art. 16 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. W myśl art. 17 ust. 2 ustawy Pzp zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, zaś w myśl art. 239 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, natomiast zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Dokonując oceny czy Przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 15.6.4 tiret drugie SW Z, Izba miała przede wszystkim na względzie literalne brzmienie przedmiotowego warunku. Ww. postanowienie SW Z precyzowało zakres przedmiotowy referencyjnych robót budowlanych jako „budowę oraz uruchomienie zakończone przejęciem przez odbiorcę do eksploatacji kotła lub kotłów (…) o sumarycznej mocy cieplnej minimum 30MWt.” Odwołujący nie wskazywał, że roboty budowlane polegające na wybudowaniu kotłowni oraz jej uruchomieniu zakończonym przejęciem do eksploatacji zostały wykonane w sposób nienależyty. W szczególności Odwołujący nie kwestionował okoliczności wynikających z załączonego przez Przystępującego do wykazu robót protokołu odbioru końcowego i przekazania do eksploatacji z dnia 9 czerwca 2020 r., w którym stwierdzono, iż przedmiot odbioru (kotłownia szczytowo-rezerwowa w Elektrowni Łagisza w Będzinie) został wykonany zgodnie z dokumentacją techniczną, zawartą umową i odpowiada swojemu przeznaczeniu i w którym stwierdzono, że kotłownia jest gotowa do użytku (eksploatacji) i została przejęta do eksploatacji z dniem 9 czerwca 2020 r. Odwołujący nie zakwestionował także twierdzeń Przystępującego, iż na moment odbioru końcowego kotły musiały spełniać wszystkie Gwarantowane Parametry Techniczne, w tym te odnoszące się do poziomów emisji spalin. Odwołujący nienależyte wykonanie umowy przez Przystępującego wywodził jedynie z niedopełnienia przez Przystępującego obowiązków gwarancyjnych w zakresie niespełnienia przez kotły K1 i K3 Gwarantowanych Parametrów Technicznych, co w świetle § 6 umowy jest objęte zakresem gwarancji udzielonej przez Przystępującego na wykonane roboty budowlane. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zakresem przedmiotowym referencyjnych robót budowlanych, zdefiniowanym jednoznacznie w pkt 15.6.4 tiret drugie S W Z, nie objął obowiązków gwarancyjnych wykonawcy, dotyczących utrzymania podczas eksploatacji określonych norm emisji spalin, lecz wyłącznie wykonanie kotłów o odpowiedniej mocy cieplnej oraz ich uruchomienie zakończone przejęciem do eksploatacji. Jak Zamawiający wskazał podczas rozprawy – uczynił to świadomie, mając na uwadze stopień skomplikowania tego rodzaju robót. Tak ukształtowany warunek udziału w postępowaniu nie był przez wykonawców kwestionowany w drodze środków ochrony prawnej. Izba podkreśla, iż ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu powinna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań, tylko takie działanie pozwala bowiem na realizację zasady równego traktowania wykonawców i uniknięcie uznaniowości w działaniach Zamawiającego. W ocenie Izby Odwołujący w sposób nieuprawniony dokonuje rozszerzającej interpretacji przedmiotowego warunku, w oderwaniu od jego literalnego brzmienia, wywodząc na podstawie tak dokonanej interpretacji wniosek o niewykazaniu przez Przystępującego spełnienia warunku udziału w postepowaniu z pkt 15.6.4 tiret drugie SWZ. Wniosek taki w ocenie Izby nie znajduje potwierdzenia w dokumentach zamówienia ani w zgromadzonym w sprawie pozostałym materiale dowodowym. Następnie należy wskazać, że w treści przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu wskazano na konieczność legitymowania się budową oraz uruchomieniem zakończonym przejęciem do eksploatacji instalacji „kotła lub kotłów gazowych lub olejowo-gazowych lub olejowych o sumarycznej mocy cieplnej min. 30 MWt”. Takie ukształtowanie wymagań oznacza, iż dla spełnienia ww. warunku wystarczające było wybudowanie jednego kotła o mocy cieplnej min. 30 MWt czy też przykładowo dwóch kotłów o sumarycznej mocy 30MWt oraz jego/ich uruchomienie zakończone przejęciem do eksploatacji. Bezspornym zaś było pomiędzy stronami, co znajduje odzwierciedlenie także w przedstawionych przez Odwołującego dowodach (w szczególności w Sprawozdaniu z powtórnych pomiarów – dowód nr 1 do odwołania, dowód nr 2 do pisma z 4 sierpnia 2021 r.), jak i w dowodzie złożonym przez Przystępującego (pismo Tauron z 29 lipca 2021 r.), że w przypadku kotłów K2 i K4 kotłowni szczytowo-rezerwowej w Elektrowni Łagisza spełnione zostały wszystkie Gwarantowane Parametry Techniczne. Powyższe potwierdza też treść pisma Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia 21 czerwca 2021 r. (dowód nr 6 do pisma Odwołującego z 4 sierpnia 2021 r.), w którym ww. podmiot wskazał na konieczność przeprowadzenia trzecich pomiarów gwarancyjnych jedynie w zakresie kotłów K1 i K3. Jak wskazał Przystępujący, a co nie zostało przez Odwołującego zakwestionowane, każdy z czterech kotłów wchodzących w zakres referencyjnych robót budowlanych samodzielnie spełnia przedmiotowy warunek (każdy z nich posiada moc cieplną 36 mW) i każdy z nich samodzielnie funkcjonuje. Samodzielność pracy poszczególnych kotłów potwierdza pośrednio treść pisma Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia 21 czerwca 2021 r., gdzie wskazano, iż niespełnienie wymaganych parametrów emisyjnych może doprowadzić do ograniczenia eksploatacji dwóch z czterech kotłów, czyli a contrario możliwa jest eksploatacja dwóch pozostałych kotłów. Skoro zatem w ramach robót budowalnych wskazanych w poz. 2 Wykazu robót wykonano dwa kotły, dodatkowo każdy o mocy cieplnej wyższej niż wymagana sumaryczna moc cieplna, a okoliczność, że zostały one wybudowane w sposób należyty oraz, że zostały uruchomione i przejęte do eksploatacji nie jest sporna, to nie sposób stwierdzić, aby Przystępujący nie spełnił przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. Niezależnie od powyższego, w ocenie Izby Odwołujący nie dowiódł także, aby Przystępujący realizował obowiązki gwarancyjne w zakresie dotyczącym dotrzymania Gwarantowanych Parametrów Technicznych w sposób nienależyty. Z przedstawionych przez Odwołującego dowodów, w szczególności załącznika nr 9 do umowy – Etapy realizacji zamówienia, wynika jednoznacznie, że zamawiający (tj. Tauron Wytwarzanie S.A.) wymaga dotrzymania wszystkich Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A najpóźniej podczas trzeciej serii pomiarów gwarancyjnych. Zamawiający może od umowy odstąpić tylko w przypadku, jeśli wykonawca nie będzie mógł osiągnąć wartości któregokolwiek z Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A najpóźniej podczas trzeciej serii pomiarów gwarancyjnych. Zgodnie z umową Przystępujący ma zagwarantowane trzy próby dostosowania kotłów po ich uruchomieniu do tego, aby podczas eksploatacji spełniały wymagane normy emisji spalin, tymczasem dotychczas – co również jest okolicznością bezsporną - przeprowadzone zostały dopiero dwa z dopuszczonych w umowie trzech pomiarów gwarancyjnych. Powyższe powoduje, że zarzuty Odwołującego co do nienależytej realizacji przez Przystępującego obowiązków gwarancyjnych są co najmniej przedwczesne. Przystępujący – jak wskazywał podczas rozprawy – prowadzi obecnie prace mające na celu dotrzymanie wymaganych parametrów. Trzecie pomiary są planowane na jesień br., co potwierdził sam odbiorca inwestycji – Tauron Wytwarzanie S.A. Nie można zatem wykluczyć, że trzecia seria pomiarów gwarancyjnych dla kotłów K1 i K3 będzie miała wynik pomyślny dla Przystępującego, tym bardziej jeśli weźmie się pod uwagę fakt, iż początkowo podczas pierwszej serii pomiarów Parametru Gwarantowanego w zakresie stężenia pyłu nie spełniały wszystkie cztery kotły, zaś podczas drugiej serii pomiarów już tylko dwa. Na powyższą ocenę nie wpływa okoliczność, iż co do zasady zgodnie z załącznikiem nr 9 do umowy pomiary gwarancyjne powinny być zakończone z wynikiem pozytywnym w ciągu maksymalnie 12 miesięcy od daty podpisania protokołu przejęcia kotłowni do eksploatacji. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwalała bowiem na ustalenie czy przyczyny przekroczenia ww. okresu i wyznaczenia terminu trzecich pomiarów gwarancyjnych dla kotłów K1 i K3 dopiero na jesień 2021 r., były zależne od Przystępującego. Jak zaś podniósł Przystępujący na rozprawie, czego Odwołujący nie zakwestionował, na termin pomiarów gwarancyjnych ma wpływ m.in. pora roku oraz istniejące w danym momencie zapotrzebowanie energetyczne, kotły podczas pomiarów muszą bowiem być uruchomione. Sam Odwołujący w treści odwołania powyższe potwierdził wskazując, iż trzecią serię pomiarów można rozpocząć dopiero po rozpoczęciu sezonu grzewczego i uruchomieniu kotłów przez Tauron Wytwarzanie S.A. (przez Elektrownię Łagisza w Będzinie). Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności w ocenie Izby nieuzasadnione byłoby wysuwanie a priori wniosku, że przyczyny niezakończenia pomiarów gwarancyjnych z wynikiem pomyślnym w ciągu 12 miesięcy od daty podpisania protokołu przejęcia były zależne od Przystępującego. Odwołujący powyższego nie dowiódł, zaś umowa gwarantuje Przystępującemu możliwość przeprowadzenia trzech serii pomiarów gwarancyjnych. Brak jest także jakichkolwiek dowodów, aby Tauron Wytwarzanie S.A. wysuwał w kierunku Odwołującego jakiekolwiek roszczenia z tytułu przekroczenia 12-miesięcznego okresu, w którym pomiary powinny zakończyć się pozytywnym wynikiem. Wręcz przeciwnie Tauron Wytwarzanie S.A. w piśmie z dnia 21 czerwca 2021 r. (dowód nr 6 do pisma Odwołującego z dnia 4 sierpnia 2021 r.), sporządzonym już po upływie ww. 12-miesięcznego okresu, wskazał na konieczność przeprowadzenia trzeciej serii pomiarów gwarancyjnych dla kotłów K1 i K3. Również w protokole zakończenia pomiarów gwarancyjnych z dnia 18 czerwca 2021 r. (a zatem również sporządzonym po upływie ww. okresu) strony umowy zgodnie stwierdziły, że Przystępujący przygotuje instalacje do kolejnych pomiarów gwarancyjnych, aby potwierdzić osiągnięcie przez nią Gwarantowanych Parametrów Technicznych. Zgodnie z oświadczeniem Przystępującego złożonym podczas rozprawy Tauron Wytwarzanie S.A. nie identyfikował nieprawidłowości z tego tytułu. Ponadto w ocenie Izby materiał dowodowy zgromadzony w sprawie nie pozwala na jednoznaczne przesądzenie, że niedochowanie Parametrów Gwarantowanych w zakresie stężenia pyłu dla kotłów K1 i K3 miało miejsce z przyczyn zależnych od Przystępującego. Powyższe wymagałoby ustalenia konkretnych powodów przekroczenia poziomu emisji zanieczyszczeń, a na takie powody nie wskazał ani Odwołujący, ani nie wynikają one z przedstawionych przez Odwołującego dowodów. Odwołujący nie pokusił się nawet o wyjaśnienie od strony technicznej, jakie hipotetycznie mogłyby być przyczyny takiego stanu rzeczy. Stwierdzenie zawarte w Sprawozdaniu z pierwszych pomiarów (dowód nr 1 do pisma z 4 sierpnia 2021 r.), na które powoływał się Odwołujący podczas rozprawy, stanowi cytat z umowy i samo w sobie nie może przesądzać o tym, że niedotrzymanie Gwarantowanych Parametrów Technicznych wynikało z przyczyn zależnych od Przystępującego. W załączonym do tego dowodu piśmie Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia 15 stycznia 2021 r. nie zawarto stwierdzeń, które wskazywałyby jakie są przyczyny nieosiągnięcia Parametrów Gwarantowanych i kto ponosi odpowiedzialność za taki stan rzeczy. Tauron jedynie poprosił Przystępującego o przystąpienie do usunięcia przyczyn i wykorzystanie w tym celu prognozowanego uruchomienia kotłów w związku ze spadkiem temperatury. Na takie przyczyny nie wskazuje także Sprawozdanie z powtórnych pomiarów ani przedstawiony przez Odwołującego protokół zakończenia Pomiarów Gwarancyjnych z dnia 18 czerwca 2021 r. (dowód nr 3 - załącznik do pisma z 4 sierpnia 2021 r.). Jedynym dokumentem, który może wskazywać na okoliczność, iż przyczyny niedotrzymania Parametrów Gwarantowanych są zależne od Przystępującego jest stwierdzenie zawarte w piśmie Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia 21 czerwca 2021 r., że koszty wykonania trzeciej serii pomiarów leżą po stronie Przystępującego. Niemniej w ocenie Izby powyższe nie stanowi dostatecznego dowodu, aby przypisać Przystępującemu odpowiedzialność za zaistniały stan rzeczy, skoro ani hipotetyczne, ani faktyczne przyczyny przekroczenia norm emisji nie zostały przez Odwołującego omówione. Izba miała ponadto na uwadze twierdzenia Przystępującego, który podczas rozprawy wyjaśnił, iż na brak spełnienia wymaganych parametrów wpływ może mieć szereg czynników związanych nie tylko z jakością wykonania kotłów, ale również z eksploatacją kotłów, czego Odwołujący nie kwestionował. Przystępujący wskazał tutaj na czynniki eksploatacyjne, jak przykładowo parametry paliwa, operowanie kotłem w odpowiednich przedziałach temperaturowych. Ponadto wyjaśnił, iż nieosiągnięcie określonych parametrów w okresie gwarancyjnym, kiedy to kocioł jest uruchomiony i eksploatowany, nie jest wprost przypisywane wykonawcy. W tym stanie rzeczy nie sposób przesądzić na obecnym etapie, czy za niespełnienie parametrów w zakresie stężenia pyłu przez kotły K1 i K3 odpowiedzialność ponosi Przystępujący i czy nie mają na to wpływu inne czynniki niż jakość wybudowanych kotłów, skoro nie są znane konkretne przyczyny niedotrzymania norm emisji spalin w zakresie stężenia pyłu. Ponadto, jak wskazał Przystępujący, po przeprowadzonych pomiarach gwarancyjnych dokonuje on obecnie weryfikacji przyczyn niespełniania parametrów, napraw i optymalizacji. Wprowadzony jest również stały monitoring pracy kotłów, a Tauron Wytwarzanie S.A. widzi efekty wprowadzanych optymalizacji. Wyniki prowadzonych w tym zakresie przez Przystępującego działań zostaną poddane ocenie podczas trzeciej serii pomiarów gwarancyjnych, do której w świetle postanowień umownych Przystępujący ma prawo, co znajduje potwierdzenie w piśmie Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia 29 lipca 2021 r. (dowód złożony przez Przystępującego). Wobec powyższego w ocenie składu orzekającego wnioski Odwołującego, jakoby Przystępujący wykonał obowiązki gwarancyjne w sposób nienależyty są zbyt daleko idące i nie znajdują potwierdzenia w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym. W świetle powyższego Izba uznała zarzuty naruszenia art. 239, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b, art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 16 i 17 ust. 2 ustawy Pzp za niepotwierdzone. Przy czym w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, tj. niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia, w odwołaniu nie przedstawiono żadnej argumentacji. Na koniec należy dodać, iż nawet w sytuacji gdyby w postępowaniu odwoławczym Odwołujący skutecznie podważył należyte wykonanie przez Przystępującego referencyjnych robót budowlanych, to i tak odrzucenie oferty Przystępującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, tj. z uwagi na złożenie oferty przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, nie byłoby na tym etapie możliwe, gdyż Przystępujący nie był przez Zamawiającego w tym zakresie wzywany do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ustawy Pzp. Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………….……… ……………………………….……… ……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 826/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 21 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 21 marca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2024 r. przez wykonawcę INVENI Prosta Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Teatr Polski we Wrocławiu postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy INVENI Prosta Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………….………………… Sygn. akt: KIO 826/24 Uzasadnie nie Teatr Polski we Wrocławiu, zwany dalej „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” na realizację zadania pn.: Zarządzanie projektem Modernizacja Teatru Polskiego we Wrocławiu Scena Główna, numer referencyjny: ZP/TP/6/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2023/BZP 00581306 z dnia 31.12.2023 r. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawca INVENI Prosta Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 13 marca 2024 r. wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności oraz zaniechań czynności Zamawiającego, a polegających na: - dokonaniu wyboru oferty wykonawcy PRO-EURO Trans Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, pomimo, że wykonawca nie wykazał doświadczenia osoby przeznaczonej do funkcji przedstawiciela podmiotu zarządzającego projektem i przyznanie wykonawcy punktów w zakresie kryterium „doświadczenie personelu” pomimo braku informacji w zakresie wymaganego doświadczenia uniemożliwiających jednoznaczną ocenę, czy opisane doświadczenie w/w osoby spełnia wyżej opisane wymagania; - zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy PRO-EURO Trans Sp. z o.o. pomimo nie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ustawy Pzp – poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy PRO-EURO Trans Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, pomimo, że wykonawca w ofercie nie przedstawił informacji dotyczących wymaganego doświadczenia, co uniemożliwiało jednoznaczną ocenę, czy opisane doświadczenie w/w osoby spełnia wyżej opisane wymagania, o której mowa w pkt XVIII.2 SW Z a tym samym przyznanie punktów, a jednocześnie wskazanie jako doświadczenia projektów nie spełniających zapisów kryterium; 2.art. 239 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp – poprzez dokonanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę PRO-EURO Trans Sp. z o.o., pomimo że jego oferta podlegała odrzuceniu jako nie spełniająca warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia; 3.art. 128 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp – poprzez bezpodstawne zaniechanie wezwania wykonawcy PRO-EURO Trans Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia, pomimo że zaistniały ku temu ustawowe przesłanki (niespójności w zapisie złożonych przez wykonawcę dokumentów). W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie: - unieważnienia przez Zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, - dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego oraz przeprowadzenia wszystkich czynności niezbędnych do wyboru najkorzystniejszej oferty. Ponadto, Odwołujący wnosił o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W dniu 15 marca 2024 roku Zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu informację o wniesieniu odwołania oraz jego kopię za pośrednictwem platformy zakupowej. Do postępowania odwoławczego, na dzień wydania postanowienia, nie zgłosił przystąpienia żaden z Wykonawców. W dniu 20 marca 2024 r. Zamawiający złożył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w całości. Jednocześnie Zamawiający oświadczył, iż dokonał unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz przystępuje do ponownego badania i oceny ofert. Do odpowiedzi na odwołanie zostało dołączone potwierdzenie przekazania informacji o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Odpowiedź na odwołanie została podpisana przez osobę upoważnioną do reprezentowania Zamawiającego. Zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. Wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a także wobec braku przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, Izba, mając na względzie treść powołanych powyżej przepisów ustawy Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze w formie postanowienia. Należy również zauważyć, że w niniejszej sprawie ziściła się również przesłanka do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o przepis art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym: Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Skoro Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, to oznacza, że czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie, na dzień rozpoznawania sprawy przez Izbę, nie istnieje. Tym samym nie istnieje tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić, czy zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, czy też nie. Powyższe powoduje, że postępowanie odwoławcze staje się zbędne, co stanowi podstawę umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o powołany powyżej przepis art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Tym samym postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp w zb. z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) oraz z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) ww. rozporządzenia w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości: koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Z kolei zgodnie z § 9 ust. 2 ww. rozporządzenia w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy, koszty znosi się wzajemnie Wobec powyższego Izba orzekła o dokonaniu zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 7 500,00 zł, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………….………..……… …

…Sygn. akt: KIO 5348/25 WYROK Warszawa, dnia 21 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Barbara Loba Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 grudnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A. z siedzibą w Warszawie i Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji „WARTA” S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Zakład Ubezpieczeń Społecznych z​ siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. z siedzibą w Warszawie i AGRO Ubezpieczenia – Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych z siedzibą w Warszawie– uczestników postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A. z siedzibą w Warszawie i​ Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji „WARTA” S.A. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesione tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A. z siedzibą w Warszawie i Towarzystwo Ubezpieczeń i​ Reasekuracji „WARTA” S.A. z siedzibą w Warszawieoraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego - Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A. z siedzibą w Warszawie i Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji „WARTA” S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca………..………………….. Sygn. akt: KIO 5348/25 UZASADNIENIE Zamawiający - Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie (dalej: zamawiający) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Ubezpieczenie mienia, sprzętu elektronicznego i telefonów komórkowych, ubezpieczenia komunikacyjne od wszystkich ryzyk: OC, Autocasco, NNW, Assistance, ubezpieczenie szyb; ubezpieczenie OC w związku z​ prowadzoną działalnością oraz posiadanym i użytkowanym mieniem; ubezpieczenie OC zawodowe dla pracowników będących pełnomocnikami ZUS jako członków Rad Wierzycieli ​ postępowaniu upadłościowym oraz w postępowaniu restrukturyzacyjnym – na lata 2026-2028 w Zakładzie w Ubezpieczeń Społecznych”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ J S 152/2025 w dniu 11 sierpnia 2025 r. O W dniu 1 grudnia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A. z siedzibą w Warszawie i Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji „WARTA” S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie wobec czynności najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty odwołującego, zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo tego, że odwołujący wniósł wadium prawidłowo; 2) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej wspólnie przez wykonawców UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. z siedzibą ​ Warszawie i AGRO Ubezpieczenia – Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych z siedzibą w ​ Warszawie UNIQA, kiedy to oferta odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. w W oparciu o tak postawione zarzuty odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, przeprowadzenie badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego. Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż jego oferta została bezpodstawnie odrzucona, a w konsekwencji nie została poddana badaniu i ocenie, w ramach której odwołujący dysponuje realną szansą uzyskania zamówienia i wygenerowania zysku ekonomicznego z tego tytułu. Cena oferty odwołującego jest najniższa spośród złożonych na Część I, a więc w przypadku braku bezpodstawnego odrzucenia oferty, oferta odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza na Część I. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w dniu 5 grudnia 2025 r. zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. z siedzibą w Warszawie i AGRO Ubezpieczenia – Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych z siedzibą w Warszawie (dalej: przystępujący). Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Zgodnie z informacją zawartą w piśmie zamawiającego z dnia 22 grudnia 2025 roku wartość przedmiotowego zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z Rozdziałem 3 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) Wysokość i​ zasady wniesienia wadium: „3.1. WYSOKOŚĆ WADIUM Wykonawca składający ofertę jest zobowiązany wnieść wadium w wysokości: 3.1.1. Część I – 51 000, 00 zł (słownie: pięćdziesiąt jeden tysięcy 00/100 złotych) (…). 3.2. FORMA WADIUM Wadium może być wniesione w jednej lub kilku następujących formach: 3.2.1. pieniądzu, 3.2.2. gwarancjach bankowych, 3.2.3. gwarancjach ubezpieczeniowych, 3.2.4. poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b pomoc finansowa udzielana przez Agencję ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 462 ze zm.). 3.3. TERMIN I SPOSÓB WNIESIENIA WADIUM 3.3.1. Wadium należy wnieść przed upływem terminu składania ofert określonego w pkt 6.2 SW Z i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 ustawy. (…) 3.3.5. Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w pkt 3.2.2, 3.2.3 i 3.2.4 SW Z, Wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej. 3.3.6. Z dokumentu wadium wniesionego w formie gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej lub poręczenia powinno wynikać jednoznacznie gwarantowanie wypłaty należności w sposób nieodwołalny, bezwarunkowy i na pierwsze żądanie Zamawiającego zawierające oświadczenie, że zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy, stanowiące podstawę do żądania wypłaty należności. Wadium takie powinno obejmować cały okres związania ofertą, poczynając od daty składania ofert. 3.3.7. W przypadku wnoszenia wadium w formie gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, z dokumentu wadialnego powinno wynikać jednoznacznie, że zobowiązanie gwaranta obejmuje wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie oraz obejmuje wszystkie wskazane ​ ustawie przesłanki zatrzymania wadium, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy, wynikające z działania lub zaniechania w wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. 3.3.8. Niewniesienie wadium, wniesienie w sposób nieprawidłowy, nieutrzymywanie wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożenie wniosku o zwrot wadium ​ przypadku, o którym mowa w pkt 3.4.2.3 SWZ, skutkuje odrzuceniem oferty Wykonawcy”. w Do upływu terminu składania ofert (12 września 2025 r. do godz. 11.00) w Części I: ubezpieczenie mienia, sprzętu elektronicznego i telefonów komórkowych wpłynęły dwie oferty, złożone przez: 1. przystępującego za cenę brutto 6.310.332, 02 zł, 2. odwołującego za cenę brutto 4.655.207, 23 zł. Do oferty odwołującego w zakresie Części nr I została dołączona gwarancja wadialna (bankowa) wydana w dniu 1 sierpnia 2025 r. przez Bank Pekao S.A. nr GP25021106K o treści: „Zostaliśmy poinformowani, że w związku z publicznym ogłoszeniem przez Was zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Ubezpieczenie mienia, sprzętu elektronicznego i telefonów komórkowych, ubezpieczenia komunikacyjne od wszystkich ryzyk: OC, Autocasco, NNW, Assistance, ubezpieczenie szyb; ubezpieczenie OC w związku z​ prowadzoną działalnością oraz posiadanym i użytkowanym mieniem; ubezpieczenie OC zawodowe dla pracowników będących pełnomocnikami ZUS jako członków Rad Wierzycieli ​ postępowaniu upadłościowym oraz w postępowaniu restrukturyzacyjnym – na lata 2026-2028 w Zakładzie Ubezpieczeń w Społecznych”, w zakresie: Część I: 66513000-9 usługi ubezpieczenia prawnego i ubezpieczenia od wszelkiego ryzyka 66515200-5 usługi ubezpieczenia własności 66515100-4 usługi ubezpieczenia od ognia 66515400-7 usługi ubezpieczenia od skutków żywiołów 66516400-4 usługi ubezpieczenia od ogólnej odpowiedzialności cywilnej 66515000-3 usługi ubezpieczenia od uszkodzenia lub utraty, numer postępowania 993200.271.131.2025-DZP, w którym wysokość wadium dla Części I wynosi PLN 51 000,00, firma Powszechny Zakład Ubezpieczeń Spółka Akcyjna, 00-843 WARSZAWA, RONDO IGNACEGO DASZYŃSKIEGO 4, zwana dalej Wykonawcą, złoży ofertę w zakresie Części I, zwanej dalej ofertą. Działając na zlecenie Wykonawcy, my, Bank Polska Kasa Opieki Spółka Akcyjna z siedzibą ​ Warszawie, ul. Żubra 1, 01-066 Warszawa, zwany dalej Bankiem, zobowiązujemy się nieodwołalnie i bezwarunkowo, do w zapłacenia Beneficjentowi każdej kwoty do łącznej maksymalnej wysokości: PLN 51 000,00 (słownie: pięćdziesiąt jeden tysięcy złotych) w terminie 7 dni, z wyłączeniem sobót oraz dni ustawowo wolnych od pracy, po otrzymaniu pierwszego żądania zapłaty Beneficjenta wraz z oświadczeniem, że Wykonawca nie wywiązał się z zobowiązań wynikających z Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej Ustawą, tj.: 1. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1 Ustawy, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa ​ art. 57 lub art. 106 ust. 1 Ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy, innych dokumentów lub w oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej; 2.Wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego, 3. zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, którego oferta została wybrana. Żądanie zapłaty wraz z oświadczeniem, zwane dalej Żądaniem, musi być złożone w Banku: 1. w formie pisemnej, przesyłką poleconą lub kurierską na adres Bank Polska Kasa Opieki Spółka Akcyjna, Departament Bankowości Międzynarodowej i Finansowania Handlu, Biuro Finansowania Handlu, Zespół Gwarancji, ul. J. Conrada 37, 31-357 Kraków: a) za pośrednictwem banku Beneficjenta, który musi potwierdzić, że podpisy złożone na Żądaniu należą do osób uprawnionych do zaciągania zobowiązań majątkowych w imieniu Beneficjenta, albo b) bezpośrednio, przy czym podpisy złożone na Żądaniu muszą być potwierdzone przez bank Beneficjenta lub notariusza. Do Żądania należy dołączyć oryginały lub poświadczone za zgodność z oryginałem przez notariusza kopie dokumentów wykazujących uprawnienie osób podpisanych pod Żądaniem do zaciągania zobowiązań majątkowych w imieniu Beneficjenta albo 2. kluczowanym komunikatem swift na adres Swift: PKOPPLPW za pośrednictwem banku Beneficjenta, który zacytuje treść Żądania w całości, potwierdzi, że jest w posiadaniu oryginału Żądania oraz potwierdzi, że oryginał Żądania jest podpisany przez osoby uprawnione do zaciągania zobowiązań majątkowych w imieniu Beneficjenta. W przypadku Żądania złożonego w taki sposób, przesłanie oryginału Żądania do Banku nie jest wymagane, albo 3. w formie dokumentu opatrzonego kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi, należącymi do osób uprawnionych do zaciągania zobowiązań majątkowych w imieniu Beneficjenta, wysłanego z adresu e-mail w domenie firmowej Beneficjenta na adres e-mail B.. W przypadku Żądania zapłaty podpisanego przez pełnomocników innych niż prokurenci należy dołączyć ich pełnomocnictwa opatrzone kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi przez osoby, których uprawnienie do reprezentowania Beneficjenta wynika z Krajowego Rejestru Sądowego. W przypadku Żądania podpisanego przez inne osoby niż: - pełnomocnicy albo - osoby, których uprawnienie do reprezentowania Beneficjenta wynika z Krajowego Rejestru Sądowego należy dołączyć kopię dokumentów wskazujących uprawnienie tych osób do zaciągania zobowiązań majątkowych w imieniu Beneficjenta. W przypadku zmiany adresu Banku wskazanego w gwarancji, Bank zobowiązuje się powiadomić o tym Beneficjenta przesyłką poleconą lub kurierską. Gwarancja wchodzi w życie w dniu 14 sierpnia 2025 roku i ważna jest do dnia 26 listopada 2025 roku, co oznacza, iż Żądanie musi wpłynąć do Banku w tym dniu lub przed tym dniem, i​ wygasa automatycznie i całkowicie w przypadku: 1. gdyby Żądanie spełniające wymogi określone w gwarancji nie zostało doręczone do Banku w terminie jej ważności, 2. otrzymania oświadczenia Beneficjenta, zwalniającego Bank ze wszystkich zobowiązań przewidzianych w gwarancji przed upływem terminu jej ważności, przesłanego w formie i​ w sposób przewidziany dla złożenia Żądania, 3. gdy świadczenia Banku z tytułu gwarancji osiągną kwotę gwarancji. Jeśli termin ważności gwarancji przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, ​ takim przypadku termin ważności gwarancji ulega wydłużeniu do najbliższego dnia, w którym Bank jest otwarty. w Gwarancja jest nieprzenośna. Gwarancja podlega prawu polskiemu, a wszystkie spory będą rozstrzygane przez sąd właściwy dla siedziby Banku”. Zamawiający w dniu 21 listopada 2025 r. wybrał jako najkorzystniejszą ofertę przystępującego, odrzucając ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp - z uwagi na wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy. Uzasadniając przyczyny odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający wskazał, że gwarancja wadialna dotyczy wyłącznie jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A. Z treści dokumentu nie wynika, że zobowiązanie gwaranta odnosi się też do drugiego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tj. Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. Tym samym z zapisów ww. gwarancji nie wynika, że zabezpieczają one ofertę złożoną przez ww. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co nie wypełnia wymogu określonego w pkt. 3.3.7. SWZ. Odwołujący nie podzielił stanowiska zamawiającego. W ocenie odwołującego decyzja zamawiającego o rzekomej nieprawidłowości wadium złożonego przez odwołującego, opiera się na błędnym przeświadczeniu, że dotyczy ono wyłącznie PZU, a nie całego Konsorcjum. Odwołujący argumentował, że w żadnym przepisie ustawy Pzp nie określono wymogu identyfikacji poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie w treści dokumentu gwarancyjnego, co oznacza, że ocena prawidłowości takiej gwarancji musi być dokonywana z perspektywy jej zdolności do realnego zabezpieczenia interesu zamawiającego. Ponadto według art. 80 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (Dz.U.2024.1646 t. j.; dalej jako: „Prawo bankowe”) gwarancja bankowa jest jednostronnym zobowiązaniem banku do zapłaty określonej kwoty na rzecz beneficjenta, o ile zostaną spełnione warunki określone w treści gwarancji. Przepis ten również określa wyłącznie konstrukcję gwarancji jako zobowiązania abstrakcyjnego i bezwarunkowego, nie regulując jednak sposobu oznaczenia podmiotów uczestniczących w stosunku podstawowym ani nie przesądzając o zakresie identyfikacji dłużnika w dokumencie gwarancyjnym. Z art. 60 Kodeksu cywilnego wynika, że oświadczenie woli może być złożone w jakiejkolwiek formie i wyrażone w sposób dostateczny do ujawnienia woli, zaś zgodnie z art. 65 Kodeksu cywilnego oświadczenia woli należy tłumaczyć zgodnie z zasadami, z uwzględnieniem okoliczności ich złożenia i zgodnym zamiarem stron. Zatem ustalenie zakresu odpowiedzialności gwaranta zależy wyłącznie od treści dokumentu gwarancyjnego i jego wykładni zgodnej z zasadami prawa cywilnego; przepisy nie przewidują obowiązku enumeratywnego wskazywania wszystkich podmiotów, na rzecz których lub w imieniu których działają wykonawcy. ​W szczególności brak jest podstawy prawnej do twierdzenia, że pominięcie jednego z konsorcjantów prowadzi do nieważności gwarancji w rozumieniu art. 58 Kodeksu cywilnego lub do jej nieskuteczności względem beneficjenta. W istocie zakres podmiotowy gwarancji wynikający ze stosunku podstawowego pozostaje całkowicie neutralny dla ważności i​ skuteczności zobowiązania gwaranta, ponieważ – jak podkreśla orzecznictwo – gwarancja jest zobowiązaniem abstrakcyjnym, oderwanym od stosunku podstawowego i ocenianym wyłącznie według jej treści. Zdaniem odwołującego gwarancja wadialna, mimo że w jej treści referuje do PZU, to ​ rzeczywistości obejmuje odpowiedzialność za całe Konsorcjum, ponieważ ofertę w ​ postępowaniu złożył wykonawca - Konsorcjum, a określenie „wykonawca” w treści gwarancji odnosi się do podmiotu w składającego ofertę, niezależnie od jego struktury wewnętrznej. Gwarancja wadialna, jak wynika wprost z jej treści, została wystawiona na "zlecenie" PZU, które jest liderem Konsorcjum uprawnionym do prowadzenia wszelkich czynności faktycznych i prawnych związanych z udziałem w postępowaniu, a jedną z takich czynności było naturalnie pozyskanie zabezpieczenia na potrzeby wadium, którym ostatecznie była gwarancja wadialna. Ponadto wymagane przez zamawiającego zabezpieczenie – od początku - w zakresie wadium w formie gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej dla wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia publicznego, tzn. objęcie zabezpieczeniem wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie (tu Konsorcjum PZU oraz WARTA) oraz wszystkich wskazanych w ustawie przesłanek zatrzymania wadium wynikających z działania lub zaniechania wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - potwierdził sam wystawca gwarancji wadialnej, tj. Bank Pekao S.A. w oświadczeniu z dnia 27 listopada 2025 r. Zamawiający w odpowiedzi wniósł o oddalenie odwołania. Zauważył, że odwołujący pomija okoliczność o kluczowym znaczeniu dla rozstrzygnięcia sprawy, w postaci postanowienia pkt. 3.3.7 SW Z. Przedmiotowe postanowienie SW Z nie zostało zaskarżone żadnym odwołaniem, a zatem jest wiążące zarówno dla wykonawców, jak i dla zamawiającego. Podkreślił, że z treści dokumentu gwarancji NR GP25021106K wniesionej przez odwołującego nie wynika, że wadium zabezpiecza jego ofertę jako złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, w następstwie czego zasadne było odrzucenie oferty. Skoro zaś oferta odwołującego została prawidłowo odrzucona, to dokonanie wyboru oferty przystępującego, nie narusza prawa. Stanowisko zamawiającego podzielił przystępujący. Izba, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego oraz zaliczyła ​ poczet materiału dowodowego dowody z dokumentów przedłożonych przez odwołującego w postaci umowy z dnia 27 w lipca 2025 r. PZU oraz WARTA o współpracy w ramach postępowania jako Konsorcjum z dnia 27 lipca 2025 r. oraz oświadczenia Banku Pekao z dnia 27 listopada 2025 r. Przechodząc do zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba uznała, że nie zasługują one na uwzględnienie. Stosownie do treści art. 58 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego. Z art. 97 ust. 1 i 5 ustawy Pzp wynika, że zamawiający może żądać od wykonawców wniesienia wadium, jak również że wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Jeżeli zamawiający przewiduje obowiązek wniesienia wadium, w myśl art. 134 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, określa w SWZ wymagania dotyczące wadium. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający w sposób wyraźny w pkt 3.3.7 SW Z wskazał, że w przypadku wnoszenia wadium w formie gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, z dokumentu wadialnego powinno wynikać jednoznacznie, że zobowiązanie gwaranta obejmuje wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie oraz obejmuje wszystkie wskazane ​ ustawie przesłanki zatrzymania wadium, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy, wynikające z działania lub w zaniechania wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jednocześnie w pkt 3.3.8 SW Z zamawiający przewidział, że niewniesienie wadium, wniesienie w sposób nieprawidłowy, nieutrzymywanie wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożenie wniosku o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w pkt 3.4.2.3 SWZ, skutkuje odrzuceniem oferty. Wniesienie wadium w formie gwarancji wadialnej można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia publicznego doprowadził do ziszczenia się przesłanek zatrzymania wadium. Gwarancja bankowa nr GP25021106K z dnia 1 sierpnia 2025 r. została udzielona przez Bank Pekao S.A. firmie: Powszechny Zakład Ubezpieczeń Spółka Akcyjna, 00-843 Warszawa, Rondo Ignacego Daszyńskiego 4 – zwanej w dalszej części gwarancji „Wykonawcą”. Nie sposób więc przyjąć za odwołującym, że takie określenie wykonawcy w dokumencie gwarancji dotyczy nie tylko podmiotu oznaczonego w tym dokumencie, ale i wszystkich wykonawców, z​ którymi ten podmiot zdecydował się złożyć ofertę. Treść przedmiotowej gwarancji uniemożliwia ponadto interpretację, że odpowiedzialność gwaranta obejmuje również sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca ​ niej wymieniony również ponosi odpowiedzialność za to zaniechanie. Bezspornie bowiem w ​ dokumencie gwarancji złożonym przez odwołującego brakuje jakiegokolwiek zapisu wskazującego, że przyczyny w leżące po stronie wykonawcy obejmują również działania innych współwykonawców. Umowa o współpracy, w oparciu o którą odwołujący wywodzi, że PZU jako lider Konsorcjum był uprawniony do pozyskania w imieniu Konsorcjum gwarancji bankowej, nie ma wpływu na treść gwarancji bankowej, Gwarancja bankowa jest bowiem jednostronnym, samodzielnym i​ abstrakcyjnym zobowiązaniem Banku, niezależnym od umowy Konsorcjum. Zatem zakres odpowiedzialności Banku wyznacza wyłącznie treść gwarancji, a nie inne dokumenty czy relacje między stronami, wynikające z umowy Konsorcjum. Oświadczenie Banku Pekao z dnia 27 listopada 2025 r., w którym Bank poinformował PZU, że gwarancja wadialna o nr GP25021106K, mimo braku w jej treści zapisu, że dotyczy zobowiązania wynikającego z ofert złożonych przez Konsorcjum, jest ważna także w takim przypadku, pokrywając pełne zobowiązania podmiotów wchodzących w skład Konsorcjum, tj.: Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A oraz Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji „WARTA SA”, w ocenie Izby stanowi dowód na to, że gwarancja ta została udzielona wyłącznie PZU. Gdyby bowiem istotnie gwarancja pokrywała zobowiązania podmiotów wchodzących w skład Konsorcjum, to złożenie odrębnego oświadczenia nie byłoby w ogóle potrzebne. Izba zauważa również, że beneficjentem gwarancji bankowej jest zamawiający, podczas gdy adresatem oświadczenia banku jest PZU. Ponadto w ocenie Izby gwarancja bankowa nie może być uzupełniona ani naprawiona odrębnym oświadczeniem Banku, złożonym po jej wystawieniu i​ skierowanym do wykonawcy, na zlecenie którego została wystawiona. Podsumowując – wadium musi być wniesione prawidłowo w terminie składania ofert, jego treść musi być kompletna i prawidłowa w tym terminie i nie podlega poprawieniu ani uzupełnieniu po terminie składania ofert. Zakres odpowiedzialności Banku w przedmiotowej sprawie wynika wyłącznie z dokumentu gwarancji i nie ma podstaw prawnych do zmiany jej treści innymi dokumentami, w szczególności stanowiącymi korespondencję między Bankiem a wykonawcą, na zlecenie którego Bank udzielił gwarancji. Tym samym odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp uznać należy za prawidłowe. Uwzględnienie odwołania nie jest możliwe także z tego względu, że prowadziłoby do naruszenia wyrażonej w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zasady równego traktowania wykonawców poprzez zrównanie sytuacji przystępującego, który wniósł wadium w sposób prawidłowy z sytuacją odwołującego, który nie przedstawił dokumentu gwarancji bankowej obejmującej wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, składających się na odwołującego. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu ​o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 ). Przewodnicząca: …………….…… …

…Sygn. akt: KIO 3023/24 WYROK Warszawa, dnia 9 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Odrzywolska Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron i uczestników postępowania odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę Suntar Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: 1. wykonawcy Computex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Warszawie 2. wykonawcy PRZP Systemy Informacyjne Sp. z o.o. z siedzibą w Połańcu orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Suntar Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Suntar Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie tytułem wpisu od odwołania; 3. zasądza od wykonawcy Suntar Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie na rzecz wykonawcy Computex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 3023/24 Uzasadnienie Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie (dalej: „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), dalej jako: „ustawa Pzp”, którego przedmiotem jest zakup i dostawa laptopów, znak sprawy: 993200.271.9.2024 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Postępowanie zostało podzielone na trzy części: część A - zakup i dostawa 4000 sztuk laptopów z wyposażeniem dodatkowym, część B - zakup i dostawa 840 sztuk laptopów, część C - zakup i dostawa 50 sztuk laptopów z wyposażeniem dodatkowym. Odwołanie dotyczy czynności zamawiającego podjętych w części B zamówienia. Wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 25 marca 2024 r., pod numerem 176201-2024. W dniu 19 sierpnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Suntar Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie (dalej jako: „odwołujący” lub „Suntar”), wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Computex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. (dalej „Computex”) oraz odrzucenia oferty odwołującego w części B zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego mimo, że jest ona zgodna z warunkami zamówienia. Wobec postawionych zarzutów odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu aby dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego a także, dokonał ponownego badania i oceny ofert. Uzasadniając podnoszone w odwołaniu zarzuty, odwołujący w pierwszej kolejności przypomniał, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Dalej przywołał wyrok z dnia 8 maja 2013 r., sygn. akt XII Ga 186/13, w którym Sąd Okręgowy w Gdańsku zwrócił uwagę na kwestię treści oferty: „oferta w swej warstwie merytorycznej musi odpowiadać oczekiwaniom zamawiającego wyrażonym w specyfikacji. Na gruncie przepisów ustawy Pzp treść oferty to oświadczenie woli wykonawcy wyrażone w formularzu ofertowym, stanowiące jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. W orzecznictwie przez pojęcie treści oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia (zob. wyrok z dnia 10 października 2011 r., KIO 2345/11)”. Odwołujący wskazał, że treść jego oferty jest zgodna z wymaganiami, jakie zamawiający postawił. Przypomniał podstawę odrzucenia oferty, którą wskazał zamawiający w piśmie informującym go o odrzuceniu jego oferty podnosząc, iż w ocenie odwołującego wskazane uzasadnienie jest wadliwe. Na wstępie wskazał, że na gruncie orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej każdą z części prowadzonego postępowania należy traktować indywidualnie. Zamawiający nie jest uprawniony do dokonywania automatyzmów w postępowaniu i rozciągania wyroków na inne części postępowania, w szczególności mając na uwadze, iż orzeczenie wydane przez Krajową Izbę Odwoławczą jest nieprawomocne, zaś odwołujący od wyroku w sprawie KIO 2094/24 złożył skargę do Sądu Okręgowego w Warszawie. W ocenie odwołującego jedyną wskazaną podstawą odrzucenia jego oferty w części B jest wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 2094/24. Mając na uwadze, iż wyrok ten jest nieprawomocny, już tylko z tego powodu czynność zamawiającego uznać należy za wadliwą. Jednocześnie z ostrożności procesowej odwołujący w dalszej części odniósł się do fragmentów cytowanego przez zamawiającego stanowiska oraz twierdzeń Izby w sprawie KIO 2094/24. W pierwszej kolejności wskazał, że poza jakimkolwiek sporem pozostaje, że zamawiający w toku prowadzonego postępowania przetargowego postawił następujące wymaganie: „pamięć masowa SSD: 1) min. 480 GB SSD, 2) prędkość odczytu: min. 2000 ME, prędkość zapisu: min. 1000 MB/s, 3) MTBF - min 1 mln h”. Wskazał, że wskaźniki MTTF i MTBF są wskaźnikami odrębnymi. Nie można jednak bezrefleksyjnie przyjąć, że MTTF to wskaźnik dotyczący jedynie produktów, których nie da się naprawić, zaś wskaźnik MTBF dotyczy produktu, które można naprawić. Zauważył, że MTBF (ang. Mean Time Between Failures) określa czas między awariami, a nie jak ustaliła Izba w wydanym wyroku jedynie czas do pierwszej awarii. Na czas między awariami składają się dwa czynniki: Czas do wystąpienia awarii MTTF (ang. Mean Time To Failure) oraz czas naprawy awarii MTTR (ang. Mean Time To Repair). Obliczenie MTBF następuje z wykorzystaniem prostego wzoru: MTBF = MTTF + MTTR, przy czym w przypadku prostych napraw oraz określania wskaźników w jednostce miary godzinowej wskaźnik MTTR jest pomijalny. Wywodził dalej, że z samego faktu braku określania przez danego producenta w kartach katalogowych wskaźnika MTBF nie można wywodzić, że zaoferowany dysk nie spełnia wymagania określonego przez zamawiającego. Sam fakt braku możliwości potwierdzenia przez zamawiającego wartości wskaźnika MTBF nie może być podstawą odrzucenia oferty odwołującego. Podstawą odrzucenia mogłoby być jedynie stwierdzenie, że w ramach parametru MTBF, który może być z łatwością obliczony zaoferowany dysk nie oferuje wymaganej liczby godzin pracy. W ocenie odwołującego Izba w wyroku KIO 2094/24 w sposób całkowicie dowolny uznała, że treść korespondencji mailowej stanowi oświadczenie „suportu” producenta dysku, który miałby potwierdzać, że dla oferowanego przez odwołującego dysku twardego wskaźnik MTBF jest niższy od wymaganego poziomu 1 mln h. Z treści przedłożonej korespondencji mailowej można wywieźć jedynie wniosek, iż producent z uwagi na realia biznesowe używa w materiałach promocyjnych wskaźnika MTTF. Z treści złożonego oświadczenia nie można zgodnie z zasadami logiki ustalić, jak dokonała tego Izba w wyroku KIO 2094/24, a za nią obecnie zamawiający, że: a) Dyski SSD stanowią urządzenia, które nie podlegają naprawie; b) Dla dysków SSD nie można określić wskaźnika MTBF; c) Zaoferowany przez odwołującego dysk twardy nie spełnia wymagania MTBF na poziomie co najmniej 1 mln h. Z treści korespondencji mailowej powołanej w sprawie KIO 2094/24 w żaden sposób nie wynika, że dyski SSD stanowią urządzenia, które nie podlegają naprawie. Treść korespondencji wskazuje jedynie, że „zazwyczaj nie ma to zastosowania w przypadku dysków twardych”, jednak mogą występować sytuację, kiedy do dysków możliwość naprawy będzie miała zastosowanie. Uwzględniając, iż inni wykonawcy zaoferowali komputery, dla których producenci dysku twardego określają w materiałach promocyjnych wskaźnik MTBF wskazuje, że urządzenia takie jak dysk twardy w określonych przypadkach podlegają naprawie. W innym przypadku każda oferta złożona w postępowaniu przetargowym winna podlegać odrzuceniu. Brak jest jakiegokolwiek dowodu, że oferowany przez odwołującego dysk nie spełnia wymagania 1 mln h we wskaźniku MTBF. Sam fakt, iż dany producent nie określa wskaźnika MTBF w materiałach promocyjnych nie oznacza, że wskaźnika takiego nie da się określić. Wskaźnik ten może być wyliczony dla dowolnego urządzenia, dla którego możliwe jest jego określenie. Okoliczność, iż dla dysku SSD możliwe jest obliczenie wskaźnika MTBF potwierdza chociażby oferta wybranego wykonawcy, gdzie dany producent dysku określa w materiałach promocyjnych wskaźnik MTBF. Brak określania w materiałach promocyjnych producenta wskaźnika MTBF nie może oznaczać automatycznie, iż wskaźnik taki nie jest spełniony przez oferowany dysk twardy. Żaden dowód złożony na etapie postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2094/24 nie wykazał, że wskaźnik MTBF dla oferowanego dysku twardego jest poniżej poziomu 1 mln h. Brak wyliczenia (określenia) takiego wskaźnika w materiałach promocyjnych nie może oznaczać, iż wskaźnik taki spada poniżej poziomu 1 mln h. Zamawiający w ramach dokumentacji postępowania nie sprecyzował w SWZ sposobu potwierdzenia wartości MTBF, w szczególności nie wskazał wymaganego do złożenia przedmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego konkretnie parametr MTBF. Potwierdzenie parametru MTBF w postępowaniu opierało się jedynie na deklaracji wykonawcy, poprzez skreślenie wartości TAK lub NIE w tabeli w załączniku nr 8 do SWZ. Złożone przez odwołującego oświadczenie potwierdza zgodność oferty z warunkami zamówienia. Jednocześnie dla rozwiania wszelkich wątpliwości, odwołujący zwrócił się do producenta oferowanego sprzętu o potwierdzenie parametru wskazywanego przez odwołującego. Oświadczenie producenta stanowi załącznik nr 2 do pisma procesowego (składany jako dowód na okoliczność spełniania przez zaoferowany dysk NVMe Kioxia parametru MTBF). Odnosząc się dodatkowo do zasad przygotowania i przeprowadzania postępowań o udzielenie zamówienia publicznego odwołujący wskazał, że z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE wynika, iż zasada proporcjonalności oznacza, że zamawiający ma obowiązek wyważenia proporcji pomiędzy koniecznością zapewnienia rękojmi określonych działań a interesem potencjalnych wykonawców zainteresowanych udziałem w przetargu. W wyroku z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano (C-376/08), Trybunał Sprawiedliwości zauważył, że „zgodnie z zasadą proporcjonalności, która jest ogólną zasadą prawa wspólnotowego, tego rodzaju środki nie mogą wykraczać poza to, co jest niezbędne dla osiągnięcia tego celu”. Ponadto w wyroku z 10 grudnia 2002 r. w sprawie The Queen p. Secretary of State for Health, ex parte British American Tobacco (C-491/01) Trybunał wskazał, że poszanowanie zasady proporcjonalności wymaga odpowiedzi na dwa zasadnicze pytania: „1. Czy przyjmowany środek jest właściwy dla osiągnięcia zakładanego celu i nadaje się do jego realizacji ? 2. Czy środek nie wykracza poza to, co niezbędne, a tym samym czy nie jest nadmierny oraz czy inne środki byłyby wystarczające do osiągnięcia planowanego celu ?”. W ocenie odwołującego, mając na uwadze całokształt okoliczności odpowiedź na oba pytania winna wskazywać na naruszenie zasady proporcjonalności w zakresie odrzucenia oferty, mając na uwadze, iż oświadczenie woli odwołującego potwierdza zgodność oferty z warunkami zamówienia, ewentualnie zaś zamawiający miał możliwość poprawienia innej omyłki w ofercie odwołującego, uwzględniając zaoferowanie przez drugiego z wykonawców dokładnie tej samej centrali telefonicznej. Zamawiający w złożonym do akt sprawy piśmie procesowym z 29 sierpnia 2024 r. oświadczył, iż uwzględnia zarzuty zawarte w odwołaniu w całości. Do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia ww. odwołania, po stronie zamawiającego, przystąpili wykonawcy: (1) Computex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Warszawie; (2) PRZP Systemy Informacyjne Sp. z o.o. z siedzibą w Połańcu (dalej „PRZP”). Przystępujący Computex, wezwany do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu oświadczył w piśmie z 2 września 2024 r., że wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym przez Suntar. W piśmie procesowym z 3 września 2024 r. przystępujący Computex wniósł o przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów, na okoliczności przez niego wskazane: 1. pismo informujące o dokonaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Zakup i dostawę laptopów” (numer postępowania: 993200.271.9.2024) - część A zamówienia z dnia 9 sierpnia 2024 r. - w celu wykazania, że w zakresie Części A postępowania gdzie odwołujący Suntar zaoferował tożsamy dysk i takie same były wymagania SWZ, zamawiający dokonał odrzucenia oferty Suntar za uzasadnieniem zbieżnym z aktualnym postępowaniem w Części B (dowód D1); 2. korespondencja przystępującego PRZP z producentem dysków zaoferowanych przez Suntar Kioxia (wraz z tłumaczeniem na j. polski) - dowody złożone przez PRZP w postępowaniu przed Izbą w sprawie KIO 2094/24 stanowiąca podstawę do uwzględnienia odwołania w sprawie KIO 2094/24 i w konsekwencji odrzucenia oferty Suntar w Części A i B postępowania (dowód D2); 3. Korespondencja Computex ze wsparciem technicznym producenta dysków Kioxia (wraz z tłumaczeniem), w której producent potwierdza, że nie podaje dla zaoferowane przez Suntar dysku parametru MTBF oraz, że dokumentacja dostępna na stronie internetowej producenta pod wskazanym w korespondencji adresem internetowym to oficjalna dokumentacja techniczna produktu a nie broszura promocyjna (dowód D3); 4. Dokumentacja produktowa dysku zaoferowanego przez Suntar pobrana z linku zawartego w korespondencji z dowodu opisanego w pkt 3 (raz z tłumaczeniem) -potwierdza, że producent nie podaje/ nie zapewnia tym samym jakiejkolwiek wartości parametru MTBF objętego wymogiem SWZ (dowód D4); 5. Wydruk ze strony internetowej producenta Kioxia w zakresie listy oficjalnych dystrybutorów producenta - w celu wykazania, że w Polsce dystrybutorem dysków Kioxia jest Wilk Elektronik SA (dowód D5); 6. Oświadczenie dystrybutora na Polskę dysków Kioxia Wilk Elektronik SA - potwierdza, że niezawodność dysków zaoferowanych przez Suntar jest mierzona przez producenta wyłącznie w parametrze MTTF a nie MTBF (dokument stanowi załącznik do odpowiedzi PRZP na skargę Suntar do Sądu Okręgowego na orzeczenie KIO 2094/24, otrzymany wraz z odpisem przez Computex także w Części A (dowód D6); 7. Karta katalogowa dysku SK Hynix zaoferowanego w przetargu przez Computex (wraz z tłumaczeniem) dokument wprost potwierdza zarówno sam parametr MTBF jak i jego wartość - przy czym nie zawiera danych parametru MTTF (dowód D7); 8. Definicje wskaźników efektywności dysków - MTTF, MTBF wraz z wzorami dla ich ustalenia - w celu wykazania, że oba wskaźniki są samodzielne i odrębne i wyliczane są w inny sposób przez producenta (dowód D8); 9. Karta katalogowa dysku Kioxia innego niż zaoferowany typu zawierająca informacje nt. parametru MTBF (wraz z tłumaczeniem) - w celu potwierdzenia, że w przypadku gdy producent zaoferowanych przez Suntar dysków dla określonej kategorii dysków podaje parametr niezawodności mierzoną przez producenta w parametrze MTBF, dane takie znajdują się w dokumentacji producenta. Dodatkowo w takim przypadku producent nie przedstawia już parametru niezawodności MTTF i nie traktuje obu parametrów zamiennie (dowód D9). Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestników postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, w części B zamówienia. Zamawiający odrzucił złożoną przez niego ofertę, wskutek czego pozbawił odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Gdyby zamawiający dokonał wszystkich żądanych w odwołaniu czynności, to oferta odwołującego, która posiada najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert, mogła by zostać uznana za najkorzystniejszą. W konsekwencji działań zamawiającego odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć w wyniku jego realizacji. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, przekazaną przez zamawiającego w formie elektronicznej. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez odwołującego i przystępującego Computex, załączone do odwołania oraz załączone do pisma procesowego Computex, na okoliczności przez nich wskazane. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Na wstępie Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, zgodnie z opisem zawartym w SWZ jest zakup i dostawa laptopów z podziałem na 3 części: Część A: zakup i dostawa 4000 sztuk laptopów z wyposażeniem dodatkowym; Część B: zakup i dostawa 840 sztuk laptopów; Część C: zakup i dostawa 50 sztuk laptopów z wyposażeniem dodatkowym. W załączniku nr 8 zostały postawione m. in. następujące wymagania wobec poszczególnych podzespołów: pamięć masowa SSD: 1) min. 480 GB SSD, 2) prędkość odczytu: min. 2000 MB/s, prędkość zapisu: min. 1000 MB/s, 3) MTBF min 1 mln h; wymagania dodatkowe (wymagania nie mogą być spełnione poprzez zastosowanie adapterów): Komplet sterowników do systemu operacyjnego zainstalowanego na laptopie dla wszystkich elementów wymagających sterowników, wchodzących w skład urządzenia ma być dostępny poprzez stronę internetową dostawcy lub producenta (wymagane wskazanie linku do strony internetowej) oraz dołączony na nośniku optycznym lub nośniku typu pendrive (1 nośnik na całą dostawę, dostarczony do Centrali ZUS). Sterowniki powinny być kompatybilne z platformą Windows 11 64-bit. Wykonawca Suntar, wypełniając ww. załącznik oświadczył, że oferowany przez niego sprzęt spełnia postawione wymagania. Wykonawca ten nie wskazał linku do strony internetowej, na której znajdują się sterowniki. W dniu 7 czerwca 2024 r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, którą okazała się oferta Suntar. Wybór ten zaskarżył wykonawca PRZP dla części A zamówienia wskazując między innymi, że oferta Suntar jest sprzeczna z SWZ w zakresie, w jakim zamawiający postawił wymagania dotyczące pamięci masowej SSD, określone dla części A zamówienia w pkt 3 załącznika nr 8 do SWZ (specyfikacja techniczna), a co za tym idzie oferta Suntar powinna zostać odrzucona. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 9 lipca 2024 r., sygn. akt KIO 2094/24 uwzględniła odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu dotyczącego wymogów dotyczących pamięci masowej SSD i nakazała zamawiającemu w zakresie części A zamówienia: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty wykonawcy Suntar na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający, wykonując powyższy wyrok KIO, powtórzył czynności w postępowaniu, w tym także w zakresie części B zamówienia. Wybierając w tej części, jako najkorzystniejszą, ofertę wykonawcy Computex, jednocześnie poinformował o odrzuceniu oferty złożonej przez Suntar na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ponieważ treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu faktycznym wskazał, że w części A zamówienia, gdzie zamawiający określił tożsame, jak dla części B, warunki zamówienia, Suntar zaoferował te same laptopy, wyposażone w takie same elementy, w tym pamięć masową SSD producenta Kioxia - model: KBG50ZNV512G. Wobec wniesionego odwołania w części A zamówienia, na zaniechanie odrzucenia oferty Suntar jako niezgodnej z warunkami zamówienia, w odniesieniu do zaoferowanych w Laptopach dysków KIOXIA, Krajowa Izba Odwoławcza, w wyroku z dnia 9 lipca 2024 r. (sygn. akt: KIO 2094/24) stwierdziła, iż, cyt.: „Za wiarygodne Izba uznała oświadczenie suportu firmy KIOXIA, z którego bezsprzecznie wynika, że dla dysków tego producenta w ogóle nie jest określony parametr MTBF, a co za tym idzie, nie ma możliwości by taki dysk spełniał wymaganie określone przez Zamawiającego. (…) Powyższe nakazuje uznać, że oferta Wykonawcy Suntar Sp. z o.o. jest niezgodna z warunkami zamówienia i powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp.”. Wobec wskazanego wyżej wyroku KIO wydanego w części A zamówienia, a także mając na względzie tożsame okoliczności w sprawie (tj. wymagania zamawiającego zawarte w SWZ i zaoferowane laptopy przez wykonawcę Suntar) w części B zamówienia - zamawiający, po unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty i dokonaniu ponownego badania i oceny ofert, odrzucił ofertę Suntar w związku z niespełnieniem wymagania SWZ odnoszącego się do parametru MTBF. Zamawiający wobec powyższego nie mógł pominąć treści wyroku KIO wydanego dla części A zamówienia, skoro taka sama okoliczność ma miejsce w części B zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że oferta Suntar nie spełnia wymagań zamawiającego w części A zamówienia, to wobec tożsamych wymagań (zarówno w zakresie żądanych dokumentów i oświadczeń oraz opisu przedmiotu zamówienia tj. wymaganego sprzętu) zamawiający zobowiązany był do odrzucenia oferty uznając, że skoro nie ma możliwości potwierdzenia wartości wskaźnika MTBF w oferowanym sprzęcie, to oferta nie spełnia warunków zamówienia. Z powyższym stanowiskiem nie zgodził się wykonawca Suntar, składając w dniu 19 sierpnia 2024 r. swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje W pierwszej kolejności Izba przytoczy przepisy ustawy Pzp, których naruszenie zarzucał odwołujący, a które były podstawą orzekania w niniejszej sprawie. Art. 16 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W myśl art. 253 ust. 1 zamawiający, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty, informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: (1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, (2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Mając na uwadze treść przywołanych wyżej przepisów, jak też argumentację i dowody przedłożone przez stronę i uczestnika postępowania Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności nie sposób zgodzić się z odwołującym który twierdzi, że jedyną podstawą odrzucenia jego oferty w części B jest orzeczenie KIO w sprawie o sygn. akt KIO 2094/24. Z treści przekazanego przez zamawiającego uzasadnienia (Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty w części B zamówienia oraz wykonawcach, których oferty zostały odrzucone) z dnia 9 sierpnia 2024 r. wynika po pierwsze, że zamawiający wziął pod uwagę, że dla części A i części B ustalił tożsame wymagania, zaś odwołujący w obu częściach zaoferował te same laptopy, wyposażone w takie same elementy, w tym pamięć masową SSD producenta Kioxia – model KBG50ZNV512G. Po drugie zacytował tezy zawarte w wyroku KIO, który dotyczył wymagań dla części A postępowania, wskazując następnie, że nie mógł pominąć zapadłego w sprawie KIO 2094/24 wyroku, w konsekwencji zobowiązany był do odrzucenia oferty odwołującego „uznając, że skoro nie ma możliwości potwierdzenia wartości wskaźnika MTBF w oferowanym sprzęcie, to oferta nie spełnia warunków zamówienia”. Powyższe świadczy o tym, że zamawiający zaakceptował stanowisko Izby, zgodził się z wnioskami w nim zawartymi i uzasadnieniem, czemu dał jednoznaczny wyraz w treści informacji o odrzuceniu oferty odwołującego. Nie budzi także wątpliwości Izby, że stanowisko wyrażone w wyroku KIO 2094/24 zamawiający przyjął jako własne, o czym świadczy ostatnie, cytowane wyżej zdanie. Dostrzec należy także, że odwołujący nie sformułował w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, nie twierdził także, że przekazane mu uzasadnienie prawne czy faktyczne było niejednoznaczne, czy też niezrozumiałe dla niego. Na marginesie zatem jedynie Izba wskazuje, że cytowany wyżej przepis nie został naruszony, gdyż odwołujący w zawiadomieniu o wyborze oferty otrzymał wyczerpującą i zrozumiałą informację o powodach odrzucenia jego oferty. Świadczy też o tym niezbicie fakt, że na podstawie otrzymanych informacji był w stanie sformułować zarzuty i wnieść odwołanie w niniejszej sprawie, będącej przedmiotem rozpoznania przed Izbą. Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym ten odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia - w ocenie Izby, mając na uwadze całokształt materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, w szczególności dowody przedłożone przez Computex, zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie. Nie budzi wątpliwości, że wymagania opisu przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”) sformułowane dla dysku twardego dla części B są następujące (Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dla poszczególnych części zamówienia zawarty został w Załączniku nr 11 do SWZ) - pamięć masowa SSD: 1) min. 480 GB SSD, 2) prędkość odczytu: min. 2000 MB/s, prędkość zapisu: min. 1000 MB/s, 3) MTBF - min 1 min h. Odwołujący z kolei zaoferował w postępowaniu w zakresie tej części komputery z następującymi modelami dysku: pamięć masowa SSD producenta Kioxia - model: KBG50ZNV512G. Powtórzyć należy, że analogiczne wymagania dotyczyły także części A zamówienia, której to części dotyczy orzeczenie KIO 2094/24. Bez znaczenia przy tym jest fakt, że wyrok w sprawie KIO 2094/24 jest nieprawomocny, a już z całą mocą należy podkreślić, iż fakt złożenia skargi na cytowane wyżej orzeczenia nie wpływa na to, iż czynność zamawiającego dokonana w tym samym postępowaniu, w innej części, z tego powodu miałaby być wadliwa. Tym samym zarzut odwołującego, który wywodzi, że zamawiający nie jest uprawniony do dokonywania automatyzmów w postępowaniu i rozciągania wyroków na inne części, jest nieuprawniony. Za w pełni racjonalne należy uznać decyzje podjęte przez zamawiającego w postępowaniu, który wobec uwzględnienia przez Izbę odwołania wykonawcy PRZP w postępowaniu w części A i wobec odrzucenia w tej części oferty odwołującego, w analogicznej sytuacji, dokonał również czynności odrzucenia oferty odwołującego w części B. Zamawiający nie złożył skargi na orzeczenie KIO 2094/24, tym samym wykonując to orzeczenie zasadnie uznał, wobec tożsamości stanu faktycznego i wymagań postawionych dla obu części postępowania (ustalony w toku postępowania odwoławczego dotyczącego części A stan faktyczny sprawy w pełni uzasadniał podstawę odrzucenia ofert odwołującego, a w konsekwencji analogicznie zamawiający postąpił w odniesieniu do Części B postępowania), że oferta odwołującego w tej części podlega odrzuceniu. Trafnie zauważył odwołujący wnosząc odwołanie na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w części B, iż na gruncie przepisów ustawy Pzp, każdą z część prowadzonego postępowania należy traktować odrębnie. Z tych właśnie powodów zamawiający przekazał odrębną decyzję w zakresie wyboru oferty dla obu części zamówienia (dowód D1 przystępującego). Zamawiający nie mógł jednak pominąć, że w obu częściach zamówienia postawił analogiczne wymagania w zakresie spornego parametru. Nie mógł też nie wziąć pod uwagę, że w sprawie KIO 2094/24 zapadł wyrok, w którym Izba wypowiedziała się już w tym zakresie. Odwołujący z kolei, wnosząc przedmiotowe odwołanie, dąży w istocie do tego, aby inny skład orzekający dokonał weryfikacji prawidłowości zapadłego orzeczenia. Oczekuje bowiem, wbrew stanowisku Izby wyrażonym w wyroku KIO 2094/24, potwierdzenia, że zaoferowany komputer wyposażony w dysk twardy uznany za niezgodny z OPZ w części A (co stanowiło podstawę odrzucenia jego oferty przez zamawiającego w tej części), w części B może być uznany za zgodny z OPZ, pomimo identycznych wymagań SWZ oraz faktu zaoferowania tego samego modelu dysku twardego. Mając na względzie powyższe tj. biorąc pod uwagę, że stan faktyczny w niniejszej sprawie jest analogiczny do ustalonego przez Izbę w sprawie KIO 2094/24, Izba odniesie się między innymi do ustaleń i stanowiska w nim zawartego jako, że w pełni je podziela. Również postępowanie dowodowe przeprowadzone w niniejszej sprawie prowadzi do wniosku, iż zamawiający trafnie doszedł do przekonania, że dysk oferowany przez wykonawcę Suntar nie spełnia wymagań postawionych w SWZ w zakresie spełniania parametru MTBF. W pierwszej kolejności nie budzi wątpliwości, iż dysk twardy, montowany w komputerze zaoferowanym przez Suntar, nie posiada określonego parametru MTBF (fakt przyznany przez odwołującego w treści odwołania). Nie jest także sporne, że dla pamięci masowej Kioxia model KBG50ZNV512G został określony wyłącznie parametr MTTF. Co jednak istotne, występują zasadnicze różnice w rozumieniu parametrów MTBF a MTTF, a wskaźniki te dotyczą odmiennych aspektów produktu. Wskaźnik MTTF określa średni czas do wystąpienia awarii, w przypadku produktów, których nie da się naprawić. Z kolei wskaźnik MTBF określa średni czas bezawaryjnej pracy (czas między awariami) produktu, który można naprawić. Powyższe wynika z treści dowodu D8 przedłożonego przez Computex - Definicje wskaźników efektywności dysków. Sam odwołujący, dostrzegając odrębność wyżej opisanych wskaźników twierdzi jednak, że możliwe jest obliczenie MTBF z wykorzystaniem podanego przez niego wzoru tj. MTBF = MTTF + MTTR. Okoliczność ta nie została jednak przez odwołującego w żaden sposób wykazana. Treść dowodu D8 wskazuje z kolei, że oba wskaźniki są odrębne, samodzielne, ale też, że brak jest bezpośredniej między nimi zbieżności i wyliczane są w inny sposób przez producenta. Stąd nie sposób zgodzić się z odwołującym, że występuje pomiędzy nimi prosta zależność, jak wywodzi on w treści odwołania. Odwołujący w niniejszej sprawie powołuje się na ten sam dowód, jaki przedłożony został w sprawie KIO 2094/24 (Dowód odwołującego - oświadczenie producenta komputera). Wobec powyższego w tym miejscu Izba jedynie przywoła trafne stanowisko wyrażone w cytowanym wyroku, przyjmując je za własne w zakresie, w jakim Izba oceniła przedłożony w postępowaniu dowód w postaci oświadczenia przedstawiciela firmy HP. Izba trafnie doszła do przekonania, że należy odmówić wiarygodności temu dowodowi stwierdzając: „Po pierwsze oświadczenie to złożone jest przez firmę, która nie jest bezpośrednim producentem oferowanego sprzętu. Po drugie zostało ono złożone w sposób nieprecyzyjny z użyciem konstrukcji językowej wskazującej raczej na chęć wzbudzenia dodatkowych wątpliwości co do spełniania parametru MTBF niż klarownego wyjaśnienia sprawy. Po trzecie firma HP jest bezpośrednio zainteresowana w rozstrzygnięciu niniejszej sprawy odwoławczej, gdyż w razie jej pozytywnego zakończenia sprzęt przez nią oferowany zostałby w znacznej ilości sprzedany zamawiającemu”. Dodać jedynie w tym miejscu należy, że w ocenie składu rozpoznającego niniejsze odwołanie trafnie skład orzekający w sprawie KIO 2094/24 odmówił wiarygodności temu dowodowi. Należy zauważyć, że HP jako producent komputera nie posiada pełnej informacji na temat uzyskiwanych parametrów dysku twardego, ponieważ to nie HP produkuje oferowany dysk twardy, a tylko wykorzystuje go w swoich produktach jako podzespół. Trafnie zatem Izba w wyroku KIO 2094/24 uznała, że uzyskana od producenta dysku informacja o parametrach produkowanego przez niego asortymentu posiada najwyższą moc dowodową. Skład orzekający w niniejszej sprawie ocenę tę podziela. Z powyższych powodów wzięte zostały pod uwagę dowody przedłożone przez Computex w postaci korespondencji ze wsparciem technicznym producenta dysków Kioxia, który potwierdza, że dla dysków tego producenta w ogóle nie jest określany parametr MTBF, a co za tym idzie, nie ma możliwości by taki dysk spełniał wymaganie określone przez zamawiającego (dowód D3). Z jego treści wynika ponadto, że dokumentacja dostępna na stronie internetowej producenta, pod wskazanym w korespondencji adresem internetowym, to oficjalna dokumentacja techniczna produktu. Z kolei w złożonej jako dowód D4 karcie produktu producent podaje wszystkie dane, wśród których brak jest wartości parametru MTBF, objętego wymaganiami SWZ. Producent opisuje także co rozumie pod pojęciem MTTF, w słowniczku zamieszczonym na końcu dokumentacji produktowej. Brak jest w opisywanej karcie w ogóle definicji wskaźnika MTBF, co świadczy o tym, że dla wskazanego produktu w ogóle nie jest on badany. Nie budzi też wątpliwości Izby treść oświadczenia dystrybutora na Polskę dysków Kioxia - Wilk Elektronik S.A. (43-173 Łaziska Górne) ul. Mikołowska 42 - dalej „Wilk Elektronik” (dowód D6), z treści którego wynika, że niezawodność oferowanego w postępowaniu dysku mierzona jest wyłącznie w MTTF. Dystrybutor dodaje, że niezawodność tego dysku w ogóle nie jest deklarowana w MTBF. Powyższe wskazuje z jednej strony na odrębność tych wskaźników, przeczy też tezie o tym, że wskaźniki te można traktować zamiennie, czy też w prosty sposób, jak chce tego odwołujący, wyliczyć wskaźnik MTBF. Do złożonego oświadczenia Wilk Elektronik załącza kartę katalogową dla dysku SSD KIOXIA KBG50ZNV512G (dowód D7), w której potwierdzono parametr MTBF i jego wartość dla tego dysku, przy tym nie wskazano w tym przypadku na parametr MTTF. Nie budzi też, w ocenie Izby wątpliwości, gdyż wynika to z treści dowodu D9 - Karta katalogowa dysku Kioxia, innego niż zaoferowany, że w przypadku, gdy producent zaoferowanych przez Suntar dysków, dla określonej ich kategorii, podaje parametr niezawodności mierzony przez producenta w parametrze MTBF, dane takie znajdują się w dokumentacji producenta. Dodatkowo w takim przypadku producent nie przedstawia już parametru niezawodności MTTF. Powyższe dowodzi także, że trafna jest teza formułowana przez Computex, iż producent nie traktuje obu parametrów zamiennie, ale określa jeden z nich. Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że przystępujący w sposób nie budzący wątpliwości wykazał, że dla dysków producenta KIOXIA oferowanych w postępowaniu w ogóle nie jest określany parametr MTBF, a co za tym idzie nie ma możliwości by taki dysk spełniał wymagania określone przez zamawiającego. Powyższe nakazuje uznać, że trafnie zamawiający uznał, że oferta wykonawcy Suntar jest niezgodna z warunkami zamówienia i powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Należy też wskazać, iż bez wpływu na powyższe ma okoliczność, którą odwołujący podnosi, że w ramach dokumentacji postępowania zamawiający nie sprecyzował sposobu potwierdzenia wartości MTBF, w szczególności nie wskazał wymaganego do złożenia przedmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego ten konkretny parametr. To, że w powyższym zakresie wykonawca składał jedynie deklarację w tabeli w załączniku nr 8 do SWZ, nie zwalnia zamawiającego z możliwości, czy wręcz obowiązku zbadania (jeśli takie wątpliwości się pojawią w toku prowadzonego postępowania) czy złożone przez wykonawcę oświadczenie, w zakresie zgodności treści oferty z SWZ, jest zgodne z rzeczywistością. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: ……………………… 16 …

…Sygn. akt:KIO 5360/25 WYROK Warszawa, dnia 26 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 stycznia 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 grudnia 2025 r. przez Odwołującego – wykonawcę Walkowiak spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Grzebienisku w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Dom Pomocy Społecznej w Rokitnie nr 38 przy udziale uczestnika – wykonawcy Hurtownia Spożywcza Janmark spółka jawna Janusz Piotrowski, Jakub Kępiński z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego; orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący :……………………………… Sygn. akt: KIO 5360/25 Uzasadnie nie Zamawiający – Dom Pomocy Społecznej w Rokitnie nr 38prowadzi w trybie podstawowym bez możliwości negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp” lub „Pzp”) postępowanie pn. Dostawa artykułów spożywczych do Domu Pomocy Społecznej w Rokitnie 38 w 2026 r. z podziałem na 6 części (numer sprawy: DPS/261/3/2025) (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych ​ dniu 22 października 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00490968. w Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 1 grudnia 2025 r. wykonawca Walkowiak spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Grzebienisku (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z​ przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w zakresie części 4 postępowania obejmujących: 1. dokonanie czynności skutkującej zmianą ceny netto i brutto oferty wykonawcy Hurtownia Spożywcza Janmark spółka jawna Janusz Piotrowski, Jakub Kępiński z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim (dalej „wykonawca Janmark”); 2. wyborze oferty wykonawcy Janmark podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, 3. unieważnienia czynności wyboru ofert z 12 listopada 2025 r. i dokonaniu ponownej czynności wyboru ofert w dniu 26 listopada 2025 r. bez uzasadnienia i upoważnienia ustawowego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Janmark, mimo, iż była niezgodna z warunkami zamówienia; 2. ewentualnie - art. 223 ust. 2 pkt 1) i 3) Pzp, poprzez dokonanie czynności poprawy omyłek ​ niedopuszczalnym zakresie, co skutkowało dokonaniem zmiany treści oferty wykonawcy Janmark w ​ zakresie zaoferowanej ceny (wartości) i przedmiotu zamówienia; w 3. ewentualnie - art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez prowadzenie między Zamawiającym, a wykonawcą Janmark negocjacji dotyczących treści złożonej oferty, zakończonych dokonaniem zmiany jej treści w zakresie zaoferowanej ceny (wartości) i przedmiotu zamówienia; 4. art. 239 ust. 1 Pzp w zw. art. 17 ust. 2 Pzp i art. 16 ust. 1 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, tudzież naruszenie zasady przejrzystości skutkujące unieważnieniem czynności wyboru ofert z 12 listopada 2025 r. i dokonaniu ponownej czynności wyboru ofert w dniu 26 listopada 2025 r. bez uzasadnienia i upoważnienia ustawowego. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej ​ dniu 26 listopada 2025 r. w zakresie części nr 4 oraz odrzucenia oferty wykonawcy Janmark. w Odwołujący wyjaśnił, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty dla części nr 4 wadliwie, z naruszeniem przepisów Pzp. Zamawiający dokonał wyboru oferty podlegającej odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia. ​Gdyby Zamawiający prawidłowo przeprowadził proces badania i oceny ofert, wówczas to Odwołujący uzyskałby zamówienie, albowiem złożona przez niego pierwotna oferta - w świetle ustanowionych ​ postępowaniu kryteriów oceny ofert - jest najkorzystniejsza spośród ofert nie podlegających odrzuceniu, a Odwołujący w nie podlega wykluczeniu z postępowania. W wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego Odwołujący utracił możliwość prawidłowego wykonania zamówienia, uzyskania zysku ekonomicznego oraz potwierdzeń prawidłowego wykonania zamówienia. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Hurtownia Spożywcza Janmark spółka jawna Janusz Piotrowski, Jakub Kępiński z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim, który w dniu 5 grudnia 2025 r. przedstawił pismo procesowe zawierające argumentację dla oddalenia odwołania w całości. W dniu 19 stycznia 2026 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę ​w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Hurtownia Spożywcza Janmark spółka jawna Janusz Piotrowski, Jakub Kępiński z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim (zwanego dalej jako: „Przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa artykułów spożywczych do Domu Pomocy Społecznej w Rokitnie 38 ​ 2026 r.” z podziałem na 6 części. w Zgodnie z treścią Rozdziału X ust. 18 pkt 2 SW Z do oferty należało dołączyć Formularz cenowy - załączniki rodzajowo- ilościowo- wartościowe wg części zamówienia nr 1a-1f do SWZ (dalej „formularz”). W załączniku nr 1d w zakresie części 4 Zamawiający zawarł następujące informacje: l.p. nazwa artykułu 78 pulpety w słoiku 500ml jednostka miary 120 planowana wielkość zamówienia 100 W dniu 28 października 2026 r. Zamawiający dokonał sprostowania w załączniku nr 1d – zestawienie rodzajowoilościowo wartościowe, jednostka miary (kolumna D), dla pozycji nr 78 – pulpety w słoiku 500 ml poprzez zamianę w pozycji jednostka miary z „120” na „szt.”. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 5 listopada 2025 r. w postępowaniu w zakresie części 4 zostało złożonych 6 ofert, w tym: • oferta Odwołującego - za cenę 78.884,40 zł netto, 84.299,21 zł brutto • oferta Przystępującego - za cenę 79.070,00 zł netto, 84.296,96 zł brutto Pismem z dnia 12 listopada 2025 r. pn. Informacja o wyborze ofert dot. postępowania Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej w zakresie części 4 postępowania oferty Odwołującego. Jednocześnie Zamawiający poinformował, że oferta Przystępującego została odrzucona jako uzasadnienie wskazując „nieprawidłowa ilość towaru w pozycji Nr 78 załącznika Nr 1d – pulpety w słoiku jest 120 szt., a powinno być 100 szt. – oferta podlega odrzuceniu na podstawie a​ rt. 226. ust 1 pkt 5 –treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. W dniu 28 października 2​ 025 r. zamawiający wprowadził korektę pismem na stronie prowadzonego zamówienia zmieniając w pozycji jednostka miary z ,,120” na ,,szt.” nie ingerował w pozycję planowana wielkość zamówienia. Wykonawca dokonał zmiany, która jest błędem. Korekta dokonana przez zamawiającego została wprowadzona 7 dni przed terminem złożenia ofert , w związku tym nie przedłużono terminu składania ofert. Wykonawca złożył ofertę po czasie wprowadzonej korekty. Sam brak wprowadzenia korekty w złożonym formularzu nr 1d nie wpłynąłby na wynik postępowania – nie doprowadziłby do powstałego błędu w obliczeniu ceny”. W dniu w dniu 14 listopada 2025 r. do Zamawiającego wpłynął wniosek Przystępującego ​o korektę i rewizję czynności w postępowaniu odnoszącą się do oceny oferty Przystępującego. We wniosku wskazano, że nieprawidłowa ilość towaru w pozycji Nr 78 załącznika Nr 1d – pulpety w słoiku jest 120szt. a powinno być 100 szt. powinna zostać zakwalifikowana jako niezgodność nosząca znamiona omyłki, a nie błędu. W konsekwencji zaś Zamawiający winien dokonać poprawienia w ofercie Przystępującego innej omyłki zgodnie z art. 233 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W dniu 17 listopada 2025 r. 2025 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 12 listopada i przystąpił do ponownego badania i oceny ofert. W dniu 18 listopada 2025 r. Zamawiający dokonał poprawienia omyłki dokonując zmiany dla pozycji 78 załącznika 1d „pulpety w słoiku 500 ml” w zakresie kolumny 1 „planowana wielkość zamówienia z „120” na „100” i kwalifikując tą omyłkę jako inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia niepowodującej istotnych zmian w treści ofert zgodnie z art. 223 u​ st. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W dniu 19 listopada 2025 r. Przystępujący wyraził zgodę na poprawienie omyłki w ww. zakresie. W dniu 26 listopada 2025 r. Zamawiający dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej ofert w ramach części 4 zamówienia, uznając w tej części za najkorzystniejszą ofertę Przystępującego. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 255 pkt 6 Pzp - Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego - art. 223 ust. 1 Pzp - W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści - art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp - Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie Izba pragnie wskazać, iż należy uczynić jeszcze kilka uwag natury ogólnej. Zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 7) - 10) ustawy Pzp, odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zakres rozpoznania sprawy przez Izbę jest ściśle ograniczony zarzutami odwołania sprowadzającymi się do czynności lub zaniechań zamawiającego opartych na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Stąd też, odwołujący w odwołaniu zobowiązany jest wskazać treść przepisu, który został przez zamawiającego naruszony, a w uzasadnieniu faktycznym podać wszystkie okoliczności potwierdzające zasadność twierdzeń wyrażonych w odwołaniu. Samo wskazanie czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. Powyższe oznacza, że niezależnie od podstawy prawnej wskazanego naruszenia, nowe okoliczności faktyczne podnoszone dopiero na rozprawie stanowią nowe zarzuty, które nie były zawarte w odwołaniu. Nie mogą one zatem być brane pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez Izbę. Izba wskazuje również, że to na odwołującym spoczywa ciężar wykazania słuszności podniesionych zarzutów. Zarzuty odwołania powinny być uzasadnione w sposób jasny i precyzyjny. Skład orzekający nie może domyślać się intencji odwołującego i domniemywać, na czym miało polegać naruszenie wskazanych przez odwołującego przepisów. Izba w ramach środków ochrony prawnej ocenia czynności zamawiającego pod względem zgodności z obowiązującymi przepisami prawa i jak już wyżej wskazano jest związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Nie jest w gestii Izby poszukiwanie argumentów na uzasadnienie podniesionych przez odwołującego twierdzeń. Muszą być one przez odwołującego przedstawione i szczegółowo uzasadnione oraz poparte odpowiednimi dowodami. W ocenie Izby zarówno postawiony zarzut główny, jak również zarzuty ewentualne mają charakter blankietowy. Odwołujący poza przywołaniem stanu faktycznego, poglądów doktryny oraz orzecznictwa nie przedstawił uzasadnienia dla stawianych zarzutów tak w zakresie okoliczności faktycznych i prawnych oraz wpływu naruszenia na wynik postępowania, które to okoliczności pozwoliłyby na dokonanie oceny zasadności tego zarzutu. Przechodząc do pierwszego z zarzutów tj. zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp argumentacja w tym zakresie sprowadzała się do przywołania niezgodności w zakresie poz. 78, obejmującej zaoferowanie 120 szt. słoików pulpetów o pojemności 500 ml, podczas gdy Zamawiający, wedle załącznika nr 1d do SW Z („Załącznik nr 1d zestawienie rodzajowo-ilościowo- wartościowe”), wymagał 100 szt. słoików, tj. niezgodności, która została usunięta w ofercie Przystępującego przez Zamawiającego w ramach procedury poprawienia innej omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący nie wskazał poza ww. niezgodnością jakichkolwiek innych podstaw i okoliczności wskazujących na zaistnienie niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia skutkującej koniecznością odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odwołujący jako argumentację na poparcie tego zarzutu wskazał, że niezrozumiałe jest, na jakiej podstawie dokonano zmiany oferty tego wykonawcy, połączonej ze zmianą ceny, lecz z takim stwierdzeniem nie sposób się zgodzić. Tymczasem fakt istnienia przywoływanej w odwołaniu niezgodności był okolicznością bezsporną, jak również fakt dokonania przez Zamawiającego poprawienia tej niezgodności w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. O zastosowaniu tego trybu Odwołujący miał wiedzę, która wynikała zarówno z treści informacji o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 17 listopada 2025 r., jak również z informacji przekazanej Odwołującemu przez Zamawiającego w dniu 27 listopada 2025 r. W tym ostatnim pismie Zamawiający odpowiadając Odwołującemu wskazał wprost, iż w ofercie Przystępującego poprawił omyłkę dokonując zmiany dla pozycji nr 78 pulpety w słoiku 500ml załącznika 1 d ilość szt. z „120” na „100” kwalifikując tą zmianę jako inną omyłkę polegającej na niezgodności oferty ze z dokumentami zamówienia niepowodującej istotnych zmian w treści oferty art. 223 ust.2 pkt 3. Podstawą do sformułowania zarzutu głównego była zatem niezgodność, która została usunięta w ramach procedury poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Z kolei argumentacja w tym zakresie sprowadzała się wyłącznie do wskazania, i​ ż przyczyna dla której niezgodność ta została usunięta jest niezrozumiała, tj. że Odwołujący nie zna przyczyn dla których oferta uprzednio uznana za niezgodną z warunkami zamówienia w wyniku ponownego badania i oceny ofert uznana została za niepodlegającą odrzuceniu, co w świetle dokumentacji postępowania jest w sposób oczywisty niezgodne ze stanem faktycznym. W świetle tak sformułowanego zarzutu i braku innych okoliczności i argumentów na poparcie podnoszonych twierdzeń, zarzut podlegał oddaleniu jako całkowicie bezpodstawny. W dalszej kolejności Odwołujący podniósł jako zarzut ewentualny zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 1 lub 3 Pzp, czyniąc zastrzeżenie, że czynność, w wyniku której oferta Przystępującego przestała być oznaczona jako odrzucona, jak też na podstawie której dokonano zmiany ceny tej oferty, nie została podana do wiadomości wykonawców, zaś jedynie z ostrożności procesowej, Odwołujący czyni założenie, że prawdopodobnie była to czynność poprawy omyłek na podstawie art. 223 ust. 2 p​ kt 1) lub 3) Pzp. Jak zostało to wskazane i wykazane powyżej Odwołujący w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania posiadał kompletną i pełną wiedzę odnośnie przyczyn dla których oferta Przystępującego przestała być oznaczona jako odrzucona, tj. iż przeprowadzono czynność poprawienia innej omyłki. Nie było zatem po stronie Odwołującego konieczne czynienie jakichkolwiek założeń opartych na domniemaniach, czy tez trudności ze zidentyfikowaniem zakresu i przyczyn zmian, a w konsekwencji sformułowaniem zarzutu względem dokonanej przez Zamawiającego czynności. Tymczasem argumentacja w zakresie przedmiotowego zarzutu ogranicza się do wskazania, iż nie każda jednak niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia podlega poprawieniu, zaś Zamawiający nie miał podstawy prawnej do poprawienia błędów w zakresie zastosowania nieprawidłowych cen przez Przystępującego. Tak postawiony zarzut należy uznać za całkowicie blankietowy, niezawierający jakiegokolwiek odniesienia do okoliczności faktycznych przedmiotowej sprawy oraz odniesienia tychże okoliczności do konkretnych przepisów ustawy, które rzekomo zostały naruszone. Nawet zaś w tak gołosłownie sformułowanym zarzucie Odwołujący wskazał w sposób sprzeczny z informacją przekazaną mu przez Zamawiającego jakoby ten dokonał poprawienia błędów w zakresie zastosowania nieprawidłowych cen. Tymczasem jak jednoznacznie wynika z dokumentacji postępowania poprawieniu podlegała oferta w zakresie ilość towaru w pozycji Nr 78 załącznika Nr 1d – pulpety w słoiku z ilości 120 szt. na 100 szt., zaś zmiana w zakresie ceny była jedynie konsekwencją wprowadzenia ww. poprawy. Tym samym nieprawdziwe jest twierdzenie, jakoby Zamawiający w ramach procedury poprawienia oferty dokonał poprawienia błędów w zakresie zastosowania nieprawidłowych cen. Podobnie za blankietowy należy uznać również zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp. Podobnie jak w przypadku wcześniejszego zarzutu Odwołujący w sposób niezgodny ze stanem faktycznym wskazywał, że czynność, w wyniku której oferta Przystępującego przestała być oznaczona jako odrzucona, jak też na podstawie której dokonano zmiany ceny tej oferty, nie została podana do wiadomości wykonawców. W dalszej kolejności przedstawiono rozważania teoretyczne oraz orzecznictwo odnośnie zakresu stosowania art. 223 ust.1 oraz ust. 2 ustawy Pzp. Rozważania te nie zostały jednak w jakimkolwiek stopniu odniesione do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy. Jako jedyną argumentację w zakresie przedmiotowego zarzutu podniesiono, że faktyczna zmiana ceny netto i brutto, jak też ilości zaoferowanych sztuk produktów, poprzez nieujawnioną czynność Zamawiającego, narusza zasadę równego traktowania wykonawców, ponieważ prowadzi do ingerencji w elementy oferty mające zasadnicze znaczenie dla jej oceny i porównania. Tym samym takie działanie należy traktować jako niedopuszczalne negocjacje, w wyniku których oferta zostaje dostosowana do wymagań Zamawiającego po jej złożeniu, co godzi w podstawowe zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasadę uczciwej konkurencji i przejrzystości. Tak sformułowane twierdzenia nie może stanowić podstawy do uwzględnienia zarzutu. Ponownie należy wskazać, iż odwołanie nie może mieć charakteru blankietowego, lecz powinno konkretyzować zarzuty, nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań, wskazywać okoliczności faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny zasadności tych zarzutów. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza, że niewystarczające jest ogólne twierdzenie o wystąpieniu określonego rodzaju nieprawidłowości, ale konieczne jest określenie ich zakresu faktycznego. Oznacza to zatem obowiązek odniesienia się do elementów stanu faktycznego, zawartości oferty czy czynności Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu. Podobnie wskazał Sąd Okręgowy w Gliwicach, który w wyroku z dnia 29.06.2009 r. (sygn. akt X Ga 110/09) stwierdził, iż o tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza proponowana przez nią kwalifikacja prawna, ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych, to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej. W powyższym wyroku Sąd Okręgowy wskazał, że granice rozpoznania sprawy przez zarówno KIO, jak i Sąd, są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. ​W przypadku przedmiotowego zarzutu Odwołujący poza wskazaniem na rzekomą niejawność czynności Zamawiającego nie odwołał się do konkretnych okoliczności faktycznych, jak również nie wskazał i nie pojął próby wykazania że określone okoliczności faktyczne w kontekście dokonanej przez Zamawiającego czynności stanowiły czy to niedopuszczalne negocjacje treści oferty, czy to wykroczenie poza dopuszczalny zakres dokonywania poprawy innej omyłki o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Konkludując Izba uznała, że odwołanie w całości podlegało oddaleniu, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia przepisów oraz zasad wynikających z ustawy pzp i​ w konsekwencji Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:…………………………… …

…Sygn. akt KIO 607/20 Sygn. akt: KIO 607/20 WYROK z dnia 8 czerwca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Renata Tubisz Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 4 czerwca 2020r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2020 r. przez odwołującego: Firma Budowlana ANNA-BUD Sp. z o.o. ul. Rondo ONZ 1, piętro 10, 00-124 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Kielce Rynek 1, 25-303 Kielce przy udziale przystępującego po stronie zamawiającego: Konsorcjum: M. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane PER-MIR M. P. (lider Konsorcjum), Waldemar Lesiak prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane "AGA-MAR" W. L., J. T. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Budowlane Prace Izolacyjne oraz działający wspólnie jako wspólnicy spółki cywilnej p.n. EXPERT Spółka Cywilna T. J., L. W., na adres lidera Konsorcjum ul. Piekoszowska 359 D; 25-645 Kielce orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty to jest oferty przystępującego po stronie zamawiającego oraz nakazuje zamawiającemu w trybie art. 87 ust.1 ustawy Pzp wezwać przystępującego po stronie zamawiającego, do złożenia wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny za opracowanie projektu wykonawczego wykonania wzmocnienia gruntu pod istniejącymi ścianami murowanymi oraz wykonania pali fundamentowych. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 2. kosztami postępowania obciąża Gmina Kielce Rynek 1, 25-303 Kielce: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Firma Budowlana ANNA-BUD Sp. z o.o. ul. Rondo ONZ 1 piętro 10, 00-124 Warszawa tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od Gmina Kielce Rynek 1, 25-303 Kielce kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz Firma Budowlana ANNA-BUD Sp. z o.o. ul. Rondo ONZ 1 piętro 10, 00-124 Warszawa, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach. Przewodniczący: ............................................ Uzasadnienie Odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest Adaptacja budynków Zespołu powięziennego przy ul Zamkowej 1 w Kielcach pod potrzeby Teatru Lalki i Aktora „Kubuś", znak: A-Il.271.27.2019 ODWOŁANIE Na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843, dalej jako: „ustawa Pzp") Odwołujący, wnosi odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: 1) M. P. - prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane PER-MIR M. P., ul. Piekoszowska 359D, 25- 645 Kielce (Lider), 2) W. L. - prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane „Aga-Mar" W. L., ul. Wapiennikowa 45/3, 25-105 Kielce; 3) J. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: T. J.- Budowlane Prace Izolacyjne, Ociesęki 87, 26-035 Raków - wspólnicy spółki cywilnej EXPERT, ul. Szczepaniaka 29, 25-645 Kielce, (dalej: „Konsorcjum PER-MIR"), zarzucając Zamawiającemu: 1) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum PER-MIR z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 2) naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez przyznanie Konsorcjum PER-MIR, 40 pkt w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy". 3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PER-MIR, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. ewentualnie: 4) naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum PER- MIR do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechanie złożenia wyjaśnień. 5) naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum PER-MIR do złożenia wyjaśnień w zakresie wyceny kosztów wykonania projektu wykonawczego. i na podstawie powyższych zarzutów, wnoszę o: 1) uwzględnienie odwołania w całości, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum PER-MIR, 3) nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum PER-MIR z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 4) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum PER-MIR, ewentualnie: 5) nakazanie Zamawiającemu przyznania Konsorcjum PER-MIR, 10 punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy", 6] nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum PER-MIR do przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub do złożenia wyjaśnień. Interes we wniesieniu odwołania Odwołujący posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, stosownie do wymogów art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu z punktacją 98,26. W przypadku, gdyby Zamawiający nie dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, to oferta Odwołującego zostałaby wybrana, jako najkorzystniejsza. Naruszenia, których dopuścił się Zamawiający skutkują tym samym możliwością poniesienia przez Odwołującego szkody, wynikającej z pozbawienia Odwołującego realizacji przedmiotowego zamówienia, w tym zysku. Termin i zachowanie wymogów formalnych Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została przekazana Odwołującemu w dniu 11 marca 2020 r. Tym samym termin, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 185 ust. 8 Pzp, został zachowany. Odwołujący przekazał kopię niniejszego odwołania Zamawiającemu i uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości. Uzasadnienie I. Względem zarzutu nr 1 Pismem z dnia 18 lutego 2020 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu informację, iż Konsorcjum PER-MIR podało w swojej ofercie nieprawdziwe informacje dotyczące doświadczenia p. D. C. [osoba podana na punkty w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy"). Udostępniona Odwołującemu dokumentacja potwierdza ww. okoliczność. Pismem z dnia 24 lutego 2020 r., Konsorcjum PER-MIR poinformowało Zamawiającego, iż w treści oferty podało nieprawdziwe informacje dotyczące punktacji w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy" oraz że wynikało to z zaniedbania tego wykonawcy. Jest to okoliczność bezsporna i przyznana przez Konsorcjum PER-MIR. Dowód: 1) pismo Odwołującego z dnia 18 lutego 2020 r. 2) pismo Konsorcjum PER-MIR z dnia 24.02.2020 r. Konsorcjum PER-MIR podniosło jednocześnie, że wobec faktu złożenia nieprawdziwych informacji dokonuje tzw. samooczyszczenia stwierdzając, że podanie nieprawdziwych informacji nie miało dużej wagi, gdyż nieprawdziwe informacje dotyczyły jednej inwestycji z pięciu wskazanych w treści oferty, zaś dla uzyskania maksymalnej liczby 40 pkt wystarczyło podanie czterech inwestycji. W pierwszej kolejności złożone w piśmie z dnia 24 lutego 2020 r. informacje w żaden sposób nie mogą świadczyć o skutecznym dokonaniu self-cleaningu. Wykonawca przekazał bowiem jedynie informacje o złożeniu nieprawdziwych informacji, nie przedstawił zaś Zamawiającemu żadnych informacji lub dowodów na wykazanie podjęcia środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które mogłyby zostać uznane za odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy - czego wymaga art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Procedura self-cleaningu nie ogranicza się tylko do przekazania informacji o wprowadzaniu w błąd, lecz wymaga od wykonawcy wykazania zamawiającemu, jakie działania naprawcze zostały podjęte w tym celu, by w przyszłości taka sytuacja już się nie powtórzyła. W niniejszej sprawie Konsorcjum PER-MIR nie wskazało żadnych środków naprawczych. Nie przeprowadziło więc skutecznej procedury samooczyszczenia. Tego rodzaju okoliczność nie wynika też z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego [pkt 15). Niezależnie od twierdzeń Konsorcjum PER-MIR o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia Zamawiający winien wykluczyć tego wykonawcę za sam fakt złożenia nieprawdziwych informacji mogących mieć istotny wpływ na podejmowane w toku postępowania decyzje. Informacje z treści oferty referujące do kryterium oceny ofert zawsze są bowiem informacjami mogącymi mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, w rozumieniu art 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Jednocześnie w orzecznictwie przyjęto ocenę, że bez znaczenia pozostaje to, że pominięcie nieprawdziwych informacji przy punktacji oferty wystarczy dla przyznania punktów w ilości pozwalającej na wybór danego wykonawcy. W wyroku z dnia 08 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1509/17, Izba wskazała, że „Nie można premiować składania nieprawdziwych informacji odnośnie elementów ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert przez przyznanie punktacji z ich pominięciem, czyli przyznając liczbę punktów odpowiadającą stanowi rzeczy wynikającym z prawdziwych informacji zawartych w ofercie. Takie postępowanie również naruszałoby zasady wynikające z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych". Podobnie w wyroku z dnia 08 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1447/18, Izba stwierdziła, że „Wprawdzie możliwość samooczyszczenia została przewidziana w odniesieniu do przesłanki wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy - Prawo zamówień publicznych, to celem skorzystania z dobrodziejstwa procedury miałoby być wykazanie przed zamawiającym rzetelności wykonawcy. Oceny tej rzetelności należałoby dokonać w odniesieniu do nieprawidłowego postępowania wykonawcy przy składaniu oświadczenia ocenianego w kryterium pozacenowym. Ponieważ oświadczenie to miało szczególne znaczenie dla oceny ofert złożonych w postępowaniu procedura samooczyszczenia nie miałaby zastosowania, gdyż prowadziłaby faktycznie do umożliwienia uchylania się od skutków złożonej oferty, w tym znaczeniu, iż traciłyby na znaczeniu oświadczenia oceniane w kryterium oceny ofert. Mechanizm samooczyszczenia nie może służyć wykonawcom, do tego aby w zależności od sytuacji jaka powstanie na etapie oceny ich oferty, próbować uniknąć odpowiedzialności za treść oferty, która została przygotowana nierzetelnie. Procedura samooczyszczenia zasadniczo związana jest z oceną podmiotową wykonawcy i nie może ingerować w treść oferty, która stanowi podstawę dla jej oceny i porównania z ofertami konkurencyjnymi. Bez znaczenia pozostaje więc twierdzenie Konsorcjum PER-MIR, że oprócz nieprawdziwych informacji w treści oferty widnieją jeszcze cztery inne inwestycje. W tym stanie rzeczy Zamawiający winien wykluczyć Konsorcjum PER-MIR na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. II. Względem zarzutu nr 2 Odwołujący stoi na stanowisku, że Konsorcjum PER-MIR winno zostać wykluczone z postępowania z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji. Z ostrożności Odwołujący stawia jednocześnie zarzut przyznania ofercie tego wykonawcy zbyt dużej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy". Zgodnie z treścią SIWZ - Rozdział XX pkt 2 lit. b) - Zamawiający przewidział punktowanie za pełnienie funkcji kierownika budowy w zakresie „budowy, przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego". Konsorcjum PER-MIR wskazało w treści oferty: 1. Zadanie - Termomodernizacia budynku Szkoły Podstawowej nr 61 w Krakowie. Przedmiotowe zadanie było realizowane w ramach procedury zamówień publicznych. Z publicznie dostępnych informacji wynika, że w zakres prac przedmiotowego zamówienia wchodziło:- ocieplenie elewacji styropianem wraz z wykonaniem tynków cienkowarstwowych, wykonanie powłoki antygraffiti na ścianach, - wymiana parapetów zewnętrznych, - wymiana obróbek blacharski wraz z wymianą rur spustowych i rynien, - wymiana daszku nad wejściem bocznym, - wymiana stolarki okiennej i drzwiowej, - montaż nawiewników okiennych, - montaż budek lęgowych dla ptaków, - wykonanie opaski wokół budynku wraz z wykonaniem ścieków betonowych, - wymiana zwodów pionowych instalacji odgromowej, - wymiana okładziny schodów, - demontażowych i montażowych osprzętu elektrycznego zamontowanego na elewacji. Zgodnie z art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego, budowa oznacza wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Przebudową jest wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie nie wymagającym zmiany granic pasa drogowego (art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego]. Remont z kolei to wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym (art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego]. Kryteria oceny ofert pozostają związane z przedmiotem zamówienia. Przedmiotem niniejszego zamówienia jest wykonanie skomplikowanych robót budowlano-montażowych, obejmujących w szczególności przebudowę istniejących budynków zespołu powięziennego, wykonanie niezbędnych rozbiórek budynków, wzmocnienia gruntu, dostosowania obiektu do potrzeb osób niepełnosprawnych, zmianie funkcji pomieszczeń (Rozdział II SIWZ). Wykonanie robót budowlanych sprowadzających się do wykonania ocieplenia, tynków, wymiany parapetów, obróbek blacharskich, wymiany daszku, itd., nie stanowi budowy, przebudowy ani remontu. Doświadczenie w pełnieniu kierownika budowy dla tego rodzaju prac termomodernizacyjnych nie odpowiada wymaganiom przewidzianym przez Zamawiającego, nie jest bowiem doświadczeniem w zakresie budowy, przebudowy lub remontu. W tym stanie rzeczy Wykonawca nie powinien otrzymać punktów za ww. zadanie. 2. Zadanie - Termomodernizacja 10 budynków wielorodzinnych w tym trzech budynków o pow. 23 m. wysokości 11-to kondygnacyjnych na terenie Osiedla Na Stoku w Kielcach. Tożsame okoliczności, jak wskazane w pkt 1 powyżej, zachodzę względem zadania dotyczącego termomodernizacji 10 budynków wielorodzinnych na terenie Osiedla Na Stoku w Kielcach. W ramach przedmiotowego zadania wykonawca wykonywał jedynie ocieplenie wybranych ścian szczytowych, budynków, malowanie elewacji oraz wymianę płytek balkonowych z ewentualną obróbką. Doświadczenie kierownika budowy zdobyte przy tego rodzaju inwestycji nie jest doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego, nie jest bowiem doświadczeniem w zakresie budowy, przebudowy lub remontu. W tym stanie rzeczy Wykonawca nie powinien otrzymać punktów za ww. zadanie. 3. Zadanie - Rozbudowa, nadbudowa, przebudowa Zespołu Szkół w Rudzie Talubskiej k/Garwolina Celem kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” było premiowanie wykonawców za doświadczenie osoby w pełnieniu funkcji kierownika budowy. W ramach tego kryterium należało wykazać doświadczenie danej osoby przy inwestycjach należycie wykonanych. Jedynie takie doświadczenie ma znaczenie dla Zamawiającego. W ramach ww. kryterium nie chodziło bowiem o formalne pełnienie funkcji Kierownika budowy i nie można zrównywać doświadczenia osoby, która potrafiła jako kierownik budowy zorganizować prace i pokierować tymi pracami w sposób prawidłowy, z doświadczeniem osoby, która nie sprawdziła się na danej inwestycji i nie potrafiła doprowadzić jej do pozytywnego zakończenia. Przyjęcie innego stanowiska wypaczałoby całkowicie sens ww. kryterium oceny ofert i prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Tą samą ilość punktów miałby bowiem otrzymać wykonawca, który dysponuje osobą, która jako kierownik budowy prawidłowo pokierowała pracami przy 4 inwestycjach oraz wykonawca, który w swojej ofercie podałby osobę, która przykładowo przy każdej inwestycji, co prawda zajmowała stanowisko kierownika budowy, ale nie była w stanie prawidłowo pokierować pracami. Zamawiający w ramach ww. kryterium nie punktował więc „za stanowisko", ale za doświadczenie, które ma przełożyć się na należytą realizację niniejszego zamówienia. Oczywistym jest więc, że w ww. kryterium nie powinny podlegać punktacji zadania, które były nienależycie wykonywane. Zadanie - Rozbudowa, nadbudowa, przebudowa Zespołu Szkół w Rudzie Talubskiej k/Garwolina nie zostało należycie wykonane. Na tym zadaniu p. D. C. pełnił funkcję kierownika budowy z ramienia firmy DORINWEST Sp. z o.o., która jako Generalny Wykonawca wykonywała przedmiot umowy zawartej z Gminą Garwolin. Firma DORINWEST Sp. z o.o. przerwała swoje prace i porzuciła teren budowy, co skutkowało rozwiązaniem umowy z winy tego wykonawcy. Nie sposób więc twierdzić, iż w ramach tak prowadzonej realizacji p. D. C. nabył doświadczenie gwarantujące należytą realizację niniejszego zamówienia. Dowód: pismo Odwołującego z dnia 18 lutego 2020 r., wraz ze zdjęciami i pismem Urzędu Gminy Garwolin z dnia 22.01.2020 r. - w aktach postępowania o udzielenie zamówienia. III. Względem zarzutu nr 3 i 5 Konsorcjum PER-MIR zaoferowało cenę ryczałtową za wykonanie projektu wykonawczego, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy w wysokości 2.000.000,00 zł. Cena ta znacznie odbiega od cen pozostałych ofert - 98.400,00 zł; 37.565,43 zł; 51.540,00 zł; 160.000,00 zł; 50.000,00 zł; 76.000,00 zł; 307.600,00 zł; 150.000,00 zł. Zgodnie z Rozdziałem VII SIWZ, termin wykonania zamówienia został ustalony do dnia 15.12.2021 r., przy czym dla wykonania projektu wykonawczego wzmocnienia gruntu pod istniejącymi ścianami murowanymi termin ten wynosi 8 tygodni od dnia zawarcia umowy. W ocenie Odwołującego, Konsorcjum PER-MIR zawyżyło cenę wykonania ww. projektu, podając cenę odbiegającą od rzeczywistej wartości tego zakresu prac, po to by na początku umowy otrzymać wynagrodzenie przekraczające znacznie faktyczną wartość tego świadczenia. W ten sposób Konsorcjum PER-MIR dokonało manipulacji wyceną ceny oferty i zapewniło sobie „zaliczkowanie" wykonania realizacji robót budowlanych. Zamawiający nie przewidział możliwości udzielania zaliczek. Przyjęty sposób wyceny oferty nie został oparty na adekwatności wzajemnych świadczeń. Naraża to Zamawiającego na przepłacenie za wykonany projekt, poza tym rodzi ryzyko, że wykonawca po wykonaniu samego projektu może zrezygnować z dalszej realizacji umowy otrzymując za samo wykonanie tego projektu kwotę aż 2.000.000,00 zł. Tego rodzaju manipulowanie ceną oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwłaszcza że chodzi o wydatkowanie środków publicznych, które powinno być celowe i gospodarne. W orzecznictwie Izby przyjmuje się, że manipulowanie sposobem wyceny kosztu oferty może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji (przykładowo - wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2016 r., sygn. akt KIO 2786/15). W tym stanie rzeczy Zamawiający winien był odrzucić ofertę Konsorcjum PER-MIR, a co najmniej wezwać tego wykonawcę do złożenia szczegółowych wyjaśnień, skąd wynika tak wysoka cena za wykonanie projektu. IV. Względem zarzutu nr 4 Zamawiający w sposób błędny uznał, że złożone przez Konsorcjum PER-MIR dokumenty i oświadczenia potwierdziły spełnienie warunków udziału w postępowaniu. 1. Warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej (rozdział VIII pkt 2.1. SIWZ) Zamawiający wymagał wykazania się wykonaniem co najmniej 2 zamówieniami odpowiadającymi swoim rodzajem robotom stanowiącym przedmiot zamówienia, tzn.: 1) Wykonaniem co najmniej 1 roboty budowlanej o wartości nie mniejszej niż 1.500.000,00 zł brutto, polegającej na przebudowie lub remoncie budynku/budynków stanowiących zabytek nieruchomy wpisany do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury (zgodnie z ustawą z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami) lub budynku/budynków zlokalizowanych na terenie objętym ochrona konserwatorską. 2) Wykonaniem co najmniej 1 roboty budowlanej o wartości nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł brutto, polegającej na budowie, przebudowie bądź remoncie budynku/budynków użyteczności publicznej. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że z uwagi na specyfikę przedmiotu postępowania jak i charakter postawionego warunku, warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli wymaganym powyżej doświadczeniem wykaże się w całości co najmniej 1 podmiot występujący wspólnie, o którym mowa w rozdz. XI SIWZ, bądź w przypadku polegania przez Wykonawcę na zasobach podmiotu trzeciego, o którym mowa w rozdz. X SIWZ, wymaganym wyżej doświadczeniem wykaże się w całości Wykonawca lub ten podmiot. Z poczynionego zastrzeżenia wynika więc, że Zamawiający nie dopuścił sumowania doświadczenia i wymagał, by całością doświadczenia - a więc łącznie z pkt 1 i 2 - wykazał się bądź jeden z konsorcjantów bądź podmiot udostępniający zasoby. W złożonym Wykazie robót Konsorcjum PER-MIR wskazało 4 inwestycje: 1. Przebudowa, rozbudowa, nadbudowa istniejącego budynku ZOL dla Przewlekle Chorych Zgromadzenia Sług Jezusa przy Wesołej 45 w Kielcach. Ze złożonych referencji wynika, że wykonawcą tej inwestycji byli członkowie konsorcjum - T. J. oraz L. Wa., jako wspólnicy EXPERT spółka cywilna. Żaden z tych wykonawców nie nabył więc w całości doświadczenia wynikającego z realizacji ww. inwestycji. 2. Rozbudowa i przebudowa budynku oświatowego Zakładu Doskonalenia Zawodowego w Końskich z przeznaczeniem na sale lekcyjne, sale ćwiczeń i zaplecze sanitarne wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną. Ze złożonych referencji wynika, że wykonawcą tej inwestycji był lider Konsorcjum PER-MIR. 3. Nadbudowa łącznika między budynkami szkoły informatycznej, a budynkiem internatu z przeznaczeniem całości na potrzeby Zespołu Szkół Informatycznych, budowa drogi pożarowej, budowa parkingu dla samochodów osobowych na 48 stanowisk postojowych na działce nr ewid. 99 w obrębie 0011 w Kielcach przy ul. Warszawskiej 96. Ze złożonych referencji wynika, że wykonawcą tej inwestycji był lider Konsorcjum PER-MIR oraz PUH G. P. . Żaden z tych wykonawców nie nabył więc w całości doświadczenia wynikającego z realizacji ww. inwestycji. 4. Budowa Hali Sportowej przy III Liceum Ogólnokształcącym C.K. Norwida ul. Jagiellońska 4 w Kielcach. Ze złożonych referencji wynika, że wykonawcą tej inwestycji była Firma Budowlane Prace Izolacyjne T. J. . Z powyższego wynika, że żaden z członków Konsorcjum PER-MIR nie wykazał się w całości doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego. Wymaganego przez Zamawiającego doświadczenie nie posiada też podmiot udostępniający zasób - PUH G. P. . 2. Warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej (Rozdział VIII pkt 2.2. lita! SIWZ) Zamawiający wymagał wykazania się dysponowaniem co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń i która przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury [zgodnie z art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, która będzie pełnić funkcję Kierownika budowy. Konsorcjum PER-MIR na Kierownika budowy wskazało p. D. C. . W złożonym Wykazie osób wykonawca wskazał na doświadczenie tej osoby nabyte w okresach przypadających na lata 1983 - 1987, na stanowisku: inspektor / specjalista w Dziale Przygotowania i Realizacji Produkcji PP Pracownie Konserwacji Zabytków o/Kielce. Z informacji zawartych w przedmiotowym Wykazie wynika więc, że ww. osoba nie brała udziału w robotach budowlanych, a jedynie zajmowała administracyjne stanowisko w przedsiębiorstwie państwowym, jakim było PP Pracownie Konserwacji Zabytków. Nie jest to wystarczające dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wymagał bowiem 18 miesięcznej praktyki na budowie, zdobytej poprzez fizyczny udział w realizacji robót budowlanych lub nadzorze na budowie, czym ww. osoba się nie legitymuje. Tego rodzaju doświadczenie tej osoby nie wynika ze złożonego Wykazu. Ponadto, jak wynika ze złożonego przez Konsorcjum PER-MIR dokumentu pt. Stwierdzenie przygotowania zawodowego, p. D. C. nabył uprawnienia budowalne z dniem 07.04.1987 r. Oczywistym jest więc, że w poszczególnych okresach lat od 1983 do 07.04.1987 r. nie mógł brać udziału w robotach budowalnych ani jako kierownik budowy, ani kierownik robót, ani jako inspektor nadzoru budowlanego. Zgodnie z art. 17 Prawa budowlanego udział w robotach budowlanych oznacza bycie uczestnikiem procesu budowlanego. Uczestnikiem procesu budowlanego może być: inwestor, inspektor nadzoru inwestorskiego, projektant, kierownik budowy lub kierownik robót. Pan D. C. nie pełnił żadnej z tego rodzaju funkcji na zadaniach wpisanych w treści Wykazu. Nie brał więc udziału w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury. Należy podkreślić, że wymóg 18 miesięcznego doświadczenia zdobytego przez udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury jest wymogiem ustawowym (art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece na zabytkami], W wyroku z dnia 24 lipca 2018 r., sygn. akt IV SA/Wr 354/17, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wskazał, że „z powołanego przepisu ustawy wynika zatem, że kierownik robót budowlanych jak i kierownik nadzoru inwentarskiego pracujący przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru, a takim jest Pałac w B., powinni posiadać uprawnienia budowlane określone w przepisach prawa budowlanego oraz co najmniej 18 miesięczną praktykę w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru". Jednocześnie Sąd stwierdził, że do robót budowlanych, o których mowa w art. 37c ww. ustawy nie należą roboty zabezpieczające. To, że istotą postawionego przez Zamawiającego wymogu było posiadanie 18 miesięcznej praktyki na budowie, nie powinno budzić wątpliwości. Na etapie przed podpisaniem umowy Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających „odbycie przez wskazaną w rozdz. VIII pkt 2.2. lit. a min. 18 miesięcznej praktyki zawodowej na budowie przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultur/' Rozdział XXI pkt 4 lit. e SIWZ. Ze złożonego Wykazu nie wynika, by p. D. C., zajmujący stanowisko inspektora/specjalisty posiadał 18 miesięczną praktykę zawodową na budowie. W dodatku część wskazanego doświadczenia dotyczy robót „zabezpieczających", które nie kwalifikują się do robót budowlanych, o których stanowi art. 37c ww. ustawy. W tym stanie rzeczy Zamawiający winien był wezwać Konsorcjum PER-MIR do złożenia nowego wykazu, w którym podana zostałaby osoba posiadająca wymagane doświadczenie lub do złożenia wyjaśnień dotyczących doświadczenia p. D. C. . 3. Warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej (Rozdział VIII pkt 2.2. lit cl SIWZ) Zamawiający wymagał wykazania się dysponowaniem co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, która będzie pełnić funkcję kierownika robót w tym zakresie. Ze złożonego przez Konsorcjum PER-MIR dokumentu dla p. J. M. wynika, że osoba ta posiada uprawnienia w zakresie instalacji elektrycznych. Nie posiada więc uprawnień w zakresie instalacji i urządzeń elektroenergetycznych. Jak przyjmuje orzecznictwo KIO, zakres uprawnień budowlanych należy odczytywać zgodnie z treścią decyzji o ich nadaniu i w oparciu o przepisy będące podstawą ich nadania (wyrok KIO z dnia 22 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 11/14]. Podobnie w wyroku z dnia 13 listopada 2012 r. sygn. akt KIO 2382/12, Izba wskazała, że „Oceniając zakres uprawnień wydanych na podstawie rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 roku w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U. Nr 8, poz. 46 ze zm.) należy mieć na uwadze postanowienie art. 104 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 z pózn. zm.], zgodnie z którym osoby, które przed dniem wejścia w życie ustawy uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie. Ustawodawca z zachowaniem zasady praw nabytych, wykluczył rozszerzającą interpretację co do zakresu uprawnień nabytych przed dniem wejścia w życie ustawy. Z treści tego przepisu nie można również wyprowadzić wniosku o uzyskaniu z mocy prawa uprawnień w szerszym niż wskazany w decyzji o uprawnieniach zakresie". W tym stanie rzeczy Zamawiający błędnie uznał, że Konsorcjum PER-MIR potwierdziło spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe, wniesienie niniejszego odwołania stało się konieczne i uzasadnione, wnoszę zatem jak na wstępie. Odpowiedź na odwołanie Na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), cyt. dalej jako Pzp, działając w imieniu Zamawiającego Gminy Kielce, wniesiono odpowiedź na odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez Wykonawcę: Firma Budowlana ANNA-BUD Sp. z o.o., ul. Rondo ONZ 1, piętro 10, 00124 Warszawa, od czynności oraz zaniechania czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na Adaptację budynków Zespołu powięziennego przy ul. Zamkowej I w Kielcach pod potrzeby Teatru Lalki i Aktora „ Kubuś” Wnoszę o oddalenie odwołania w całości. Odwołujący w dniu 23 marca 2020 r. (zgodnie z pismem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 kwietnia 2020 r. znak: UZP/BO/MS/4566/6048/20) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W tym samym dniu Odwołujący przekazał Zamawiającemu w formie elektronicznej kopię odwołania, liczącą 12 stron. Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia — Konsorcjum Firm (zwanego dalej Konsorcjum), w składzie: 1) M. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo RemontowoBudowlane „PER-MIR” M. P., ul. Piekoszowska 359D, 25-645 Kielce — jako Lider Konsorcjum, 2) W. L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo UsługowoBudowlane „Aga-Mar” W. L., ul. Wapiennikowa 45/3, 25-105 Kielce, 3) J. T. — prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: T. J. - Budowlane Prace Izolacyjne, Ociesęki 87, 26-035 Raków, wspólnicy spółki cywilnej EXPERT, ul. Szczepaniaka 29, 25-118 Kielce — jako Członkowie Konsorcjum. Zdaniem Odwołującego, wskutek wskazanej powyżej czynności, doszło do naruszenia przepisów: 1) art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP poprzez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 2) art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 PZP przez przyznanie Konsorcjum 40 pkt w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”, 3) art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, ewentualnie: 4) art. 26 ust. 3 i 4 PZP przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechanie złożenia wyjaśnień, 5) art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie wyceny kosztów wykonania projektu wykonawczego. Z uwagi na powyższe, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: 1) unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum, 2) wykluczenia Konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 3) odrzucenia oferty Konsorcjum, ewentualnie: 4) przyznania Konsorcjum 10 pkt w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”, 5) wezwania Konsorcjum do przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postepowaniu lub do złożenia wyjaśnień. Zamawiający podtrzymuje w całości swoje stanowisko zawarte w rozstrzygnięciu postępowania, a postawione przez Odwołującego zarzuty uznaje za bezzasadne. Na poparcie swojego stanowiska Zamawiający przedstawia, co następuje: Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez: 1) nieuwzględnienie w toku postępowania informacji złożonych przez Odwołującego zawartych w piśmie z dnia 18 lutego 2020 r., w którym Odwołujący zawiadamia Zamawiającego, iż wskazany w ofercie Konsorcjum kierownik budowy nie posiada zadeklarowanego przez Konsorcjum doświadczenia, 2) błąd w ustaleniach faktycznych polegający na uznaniu, iż Konsorcjum wykazując nieprawdziwe informacje w zakresie doświadczenia kierownika budowy nie działało w sposób lekkomyślny i niedbały, albo uznaniu, iż nieprawdziwe informacje nie wprowadzały w błąd Zamawiającego i nie mogły mieć istotnego wpływu na decyzje Zamawiającego dotyczące wyboru oferty Konsorcjum w przedmiotowym postępowaniu. Tak postawione zarzuty nie zasługują na uwzględnienie z niżej podanych przyczyn: Zamawiający nie kwestionuje faktu, iż Konsorcjum przekazało w ofercie nieprawdziwą informację dotyczącą doświadczenia kierownika budowy — Pana D. C., które to doświadczenie stanowiło jedno z kryteriów oceny ofert. Fakt przedstawienia informacji nieprawdziwej został odnotowany przez Komisję przetargową Zamawiającego i uwzględniony w załączonym do protokołu postępowania dokumencie „OCENA OFERT — z dnia 10.03.2020 r.", gdzie w wierszu 7 tabeli w kolumnie zatytułowanej „Doświadczenia kierownika budowy”. wpisano: 4 budowy 40 pkt, opatrując ten wpis stosownym komentarzem w dalszej części tego dokumentu. Zatem Zamawiający, wobec dostrzeżenia, iż informacja w zakresie doświadczenia kierownika budowy Konsorcjum jest w części nieprawdziwa, uwzględnił ten fakt przy ocenie ofert konstatując przy tym, co wynika także z ww. dokumentu, iż nie wpłynął on na punktację, a tym samym nie wpłynął na pozycję Wykonawców w rankingu. Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej SIWZ, w rozdz. XX zatytułowanym „Kryteria i sposób oceny ofert", w punkcie 2 lit. b zamieścił zapis: Zamawiający oczekuje kierowania robotami budowlanymi przez kierownika budowy posiadającego uprawnienia budowlane i praktykę wskazane w rozdz. VIII pkt 2.2 lit.. a niniejszej SIWZ. Przyznając punkty według kryterium. „doświadczenie kierownika budowy” Zamawiający będzie kierował się poniżej przedstawionymi zasadami: 1) brak doświadczenia kierownika budowy w zakresie budowy, przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego - 0 pkt, 2) pełnienie funkcji kierownika budowy na jednej budowie w zakresie budowy, przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego - 10 pkt, 3) pełnienie funkcji kierownika budowy na dwóch budowach w zakresie budowy przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego - 20 pkt, 4) pełnienie funkcji kierownika budowy w zakresie budowy, przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego - 30 pkt, 5) pełnienie funkcji kierownika budowy na czterech i więcej budowach w zakresie budowy, przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego - 40 pkt. Maksymalnie w tym kryterium można otrzymać 40 punktów. Jak z powyższego zestawienia, 40 punktów wykonawca mógł otrzymać za doświadczenie kierownika budowy w pełnieniu tej funkcji i to zarówno wtedy, gdy wykazał doświadczenie na czterech budowach, jak i gdy liczba budów była od czterech większa. Zatem, co wymaga podkreślenia, doświadczenie kierownika budowy dotyczące ilości budów większej niż cztery było irrelewantne dla przyznanej punktacji. Wobec wykazania przez Konsorcjum doświadczenia w zakresie czterech budów, co jest okolicznością niesporną, należało stwierdzić, iż kierownik budowy wskazany przez Konsorcjum dysponuje doświadczeniem, które pozwala na przyznanie temu Konsorcjum 40 punktów w tym kryterium. Z tego też względu, informacja w zakresie doświadczenia kierownika, pozwalająca na przyznanie 40 punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”, przedstawiona przez Konsorcjum w ofercie, nie była informacją wprowadzającą w błąd. Wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp wymaga wykazania przez Zamawiającego zaistnienia trzech, przewidzianych w tym przepisie przesłanek: 1) przedstawienia przez wykonawcę informacji wprowadzających w błąd zamawiającego 2) działaniu wykonawcy można przypisać winę nieumyślną w postaci lekkomyślności lub niedbalstwa, 3) informacje wprowadzające w błąd zamawiającego mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zdaniem Zamawiającego żadna z tych przesłanek nie zaistniała, gdyż: Ad. 1) Konsorcjum w formularzu ofertowym zawarło informacje wskazujące, iż doświadczenie kierownika budowy, Pana D. C., jest wystarczające do przyznania mu w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” maksymalnej ilości punktów, to jest 40. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1183/19, w podobnym stanie faktycznym, stwierdziła: Aby móc wykluczyć z postępowania Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy Zamawiający musiałby zatem wykazać, iż nieprawdziwa była informacja, która całościowo prezentowała doświadczenie wskazanego inspektora, jako wystarczające dla oceny oferty w tym kryterium. ( . . . ) Aby móc uznać, iż informacja była nieprawdziwa, wymagało wykazania, iż doświadczenie wskazanej osoby faktycznie nie pozwalało przyznać maksymalnej ilości punktów. Ad, 2) Działaniu Konsorcjum trudno przypisać lekkomyślność czy też niedbalstwo. Jak wynika ze złożonych w toku postępowania przez tegoż Wykonawcę wyjaśnień z dnia 24 lutego 2020 r., podanie w ofercie informacji nieprawdziwej w zakresie doświadczenia kierownika budowy na jednej z budów wynikało z treści oświadczeń zawartych w posiadanym przez Konsorcjum „Poświadczeniu”, wystawionym przez firmę Cameleon Termomodernizacja K. W. — pracodawcę Pana D. C., z którego jednoznacznie wynika, iż Pan C. pełnił obowiązki kierownika budowy przy realizacji robót w budynku mieszkalnym wielorodzinnym na os. „Słoneczny Stok” w Kielcach przy ul. Piłsudskiego 41. Zdaniem Zamawiającego, dokonanie przez Konsorcjum weryfikacji prawdziwości informacji o pełnionej na budowie funkcji przez Pana D. C. w oparciu o podpisany przez pracodawcę dokument, w którym ów pracodawca informację tę potwierdzał, było aktem, który w danych okolicznościach należy traktować jako dochowanie należytej staranności. W tym świetle nie można postawić Konsorcjum zarzutu działania niedbałego czy też lekkomyślnego, jeżeli Konsorcjum to, przedstawiając Zamawiającemu informację, uprzednio ją weryfikuje w oparciu o dokumenty wskazujące na jej prawdziwość. Wykonawcy takiemu nie sposób w tych warunkach przypisać winy, także nieumyślnej, a tylko przypisanie winy nieumyślnej wiązałoby się z wypełnieniem jednej z przesłanek zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Z ostrożności wyjaśniam, że zarzut działania w sposób lekkomyślny mógłby być postawiony, gdyby Konsorcjum weryfikowało doświadczenie Pana D. C. w kierowaniu budową wyłącznie na podstawie posiadanej kopii umowy o pracę Pana C. z ww. pracodawcą, z której to jednoznacznie wynika jedynie zajmowane stanowisko (kierownik budowy), forma zatrudnienia oraz zakres obowiązków. Umowa ta nie mogłaby stanowić bezspornego dowodu na potwierdzenie wykonywania samodzielnej funkcji technicznej przez określony czas na konkretnej budowie. Ad. 3) Informacja nieprawdziwa przedstawiona przez Konsorcjum w ofercie, niezależnie od tego czy była informacją wprowadzającą w błąd czy też cechy takiej nie posiadała (zdaniem Zamawiającego nie posiadała), z całą pewnością nie mogła mieć istotnego wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. W ocenie Zamawiającego informacja owa nie miała żadnego wpływu — choćby hipotetycznego, a tym bardziej wpływu istotnego. Decyzja Zamawiającego o przyznaniu Konsorcjum maksymalnej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”, zależała bowiem, na co uprzednio wskazywano, od faktu wykazania przez Konsorcjum doświadczenia w takim zakresie, jaki do tego uprawniał — to jest co najmniej cztery budowy. Wykazanie przez Konsorcjum większej ilości budów pozostawało bez znaczenia dla decyzji Zamawiającego o przyznaniu 40 punktów, stąd też, informacja co do tej ilości nie miała żadnego wpływu, a tym bardziej nie miała wpływu istotnego. Z ostrożności procesowej, pomimo iż Odwołujący bezpośrednio nie zarzuca Zamawiającemu błędnej kwalifikacji pisma Konsorcjum z dnia 24 lutego 2020 r. zatytułowanego „Wyjaśnienia Wykonawców w tzw. trybie procedury samooczyszczenia (art. 24 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych)”, konieczne staje się wyjaśnienie toku rozumowania Zamawiającego przy dokonaniu wykładni zawartego w ww. piśmie oświadczenia, jego kwalifikacji oraz dokonania subsumpcji ustalonego stanu faktycznego względem właściwego przepisu prawa. Instytucja samooczyszczenia regulowana w dyspozycji przepisu art. 24 ust. 8 PZP stanowi środek obrony wykonawcy przed negatywnymi skutkami w postaci wykluczenia z postępowania. Należy więc uznać, że z dobrodziejstwa przewidzianego w art. 24 ust. 8 Pzp może skorzystać wykonawca podlegający wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5 Pzp — a więc taki, wobec którego ziściły się przesłanki wykluczenia przewidziane w ww. przepisach. Konsorcjum w ocenie Zamawiającego nie podlegało wykluczeniu z postępowania, z tego też powodu Zamawiający nie analizował treści złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień w świetle brzmienia art. 24 ust. 9 Pzp. Inaczej rzecz ujmując, dla Zamawiającego nie miało znaczenia, czy wskazane w treści pisma twierdzenia, fakty i dowody byłyby wystarczające dla uznania, iż Konsorcjum naprawiło ewentualnie wyrządzoną szkodę, lub doznaną krzywdę, lub podjęło skuteczne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, w celu zapobieżenia nieprawidłowemu postępowaniu Konsorcjum. Z tych też przyczyn Zamawiający nie musiał analizować powyższego oświadczenia pod kątem wypełnienia przesłanek niezbędnych dla uznania samooczyszczenia za skuteczne. Z uwagi na to, że złożone oświadczenie należy analizować ze względu na jego treść, a nie tytuł, w celu ustalenia rzeczywistego stanu faktycznego w sprawie, Zamawiający dokonał analizy przedmiotowego pisma, kwalifikując je jako wyjaśnienia Konsorcjum dotyczące przyczyny złożenia nieprawdziwych informacji w zakresie doświadczenia kierownika budowy, mimo iż wyjaśnienia te zostały złożone bez wezwania Zamawiającego. Nie można więc uznać, że Zamawiający pominął jakiekolwiek fakty i dowody wskazane przez Konsorcjum lub dokonał błędnych ich wykładni. W świetle powyższego nie ma znaczenia dla rozpoznania sprawy pominięcie przez Konsorcjum, w treści omawianego pisma, wskazania środków naprawczych, gdyż przy opisanej wyżej kwalifikacji przez Zamawiającego tegoż pisma, pozostawało to bez znaczenia, Z ostrożności procesowej, nawet gdyby przychylić się do poglądów Odwołującego, że przedmiotowe pismo mogłoby stanowić akt samooczyszczenia, nie sposób nie zauważyć, że ustawodawca poprzedził zawarty w art. 24 ust. 8 Pzp zwrot „podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania” sformułowaniem „w szczególności”, co wobec regulacji zawartej w rozporządzeniu z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej”, oznacza, iż wyliczenie zawarte po tym sformułowaniu ma jedynie charakter przykładowy, Zatem brak wskazania środków naprawczych przez Konsorcjum nie oznacza, jak twierdzi Odwołujący, automatycznej nieskuteczności złożonych wyjaśnień w ramach procedury samooczyszczenia, skoro ustawodawca w sposób kategoryczny nie uwzględnił takiego działania jako element konstytutywny samooczyszczenia. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przyznanie ofercie Konsorcjum zawyżonej liczby punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”, gdyż zdaniem Odwołującego: 1) wymienione w treści oferty inwestycje kierowane przez Pana D. C., a polegające na termomodernizacji budynków (budynek Szkoły Podstawowej Nr 61 w Krakowie oraz 10 budynków wielorodzinnych na terenie os. Na Stoku w Kielcach) nie wypełniały definicji budowy, 2) doświadczenie kierownika budowy nabyte na budowie prowadzonej nienależycie nie powinno być uwzględniane w ramach kryterium oceny ofert. Tak postawione zarzuty nic zasługują na uwzględnienie z niżej podanych przyczyn: Ad. 1) Zamawiający nie podziela stanowiska Odwołującego, według którego wykonanie ocieplenia, tynków, wymiany stolarki okiennej i drzwiowej, wymiany parapetów, obróbek blacharskich, nie stanowi budowy, przebudowy ani remontu, W szczególności przepis art. 29 ust. 2 pkt 4 Prawa budowlanego stanowi, iż pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na dociepleniu budynków o wysokości do 25 m. Zatem, nie powinno budzić wątpliwości, iż prace polegające na dociepleniu budynków (które to prace wchodziły w zakres obu kwestionowanych zadań), są robotami budowlanymi, skoro do takiej kategorii zaliczył je ustawodawca. Przez roboty budowlane należy rozumieć, zgodnie z definicją zawartą w art. 3 pkt 7 Prawa budowlanego, budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Zdaniem doktryny prace polegające na ociepleniu obiektu budowlanego zalicza się do przebudowy, tak też zakwalifikował je Andrzej Gliniecki (red.), Prawo budowlane. Komentarz, wyd. III, 2016: Za remont w rozumieniu ustawowym nie można uznać wykonania ocieplenia zarówno domu, jak i werandy, ponieważ nie są to roboty budowlane polegające na odtworzeniu stanu pierwotnego (wyrok NSA w Warszawie z dnia 19 listopada 2001 r., IV SA 390/01, LEX nr 794692; wyrok NSA z dnia 12 lutego 2013 r., II OSK 1906/11, LEX nr 1358455). Przeprowadzenie tych robót budowlanych zawiera się w ustawowym pojęciu przebudowy, ponieważ prowadzi do zmiany parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego. Mając na uwadze wykładnię powołanych wyżej przepisów, potwierdzoną w poglądach sądów oraz wskazanym piśmiennictwie, nie powinno budzić wątpliwości, iż roboty termomodernizacyjne obiektów zaliczyć należy do robót budowlanych, a osobę kierującą ich realizacją uznać za kierownika budowy. Ad. 2) Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie wymagał w ramach kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” wykazania owego doświadczenia przy inwestycjach jedynie należycie wykonanych. Konieczność wykazania należytego wykonania zamówienia dotyczy potwierdzania spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, nie zaś kryterium oceny ofert, przewidzianym w art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp dotyczącym organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Co oczywiste, odpowiedzialność za należyte wykonanie zamówienia spoczywa, co do zasady, na wykonawcy, nie zaś na jego personelu. Zatem, stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym doświadczenie Pana D. C., zdobyte na budowie, którą, według Odwołującego, wykonawca realizował nienależycie i przez to doświadczenie to nie może zostać uwzględnione przez Zamawiającego, jest bezzasadne. Okolicznością bezsporną jest to, iż Pan D. C. pełnił na zadaniu „Rozbudowa, nadbudowa, przebudowa Zespołu Szkół w Rudzie Talubskiej k/Garwolina” funkcję kierownika budowy i z tej przyczyny Konsorcjum otrzymało stosowną punktację, zgodnie z opisem w przedmiotowym kryterium. Bez znaczenia w tym świetle pozostaje ustalenie, czy wykonawca, ponoszący całkowitą odpowiedzialność za wykonanie zamówienia, realizował ją w sposób należyty, czy też nie. Okoliczność rzekomego nienależytego wykonania umowy nie znajduje oparcia w dokumentacji prowadzonego postępowania o udzielenia zamówienia, a wynika ona jedynie z niczym nie udowodnionych twierdzeń Odwołującego. Wbrew stanowisku Odwołującego, na podstawie pojedynczych zdjęć przedstawiających składowane w nieładzie materiały budowlane lub odpady budowlane na fragmentach terenu, nie można wnioskować o niewłaściwej realizacji inwestycji, mając na względzie, iż przedmiotem takiej inwestycji jest wykonanie robót budowlanych, a nie sposób składowania materiałów. Dodatkowo należy rozróżniać sferę wykonywania działalności gospodarczej przez wykonawcę od sposobu pełnienia samodzielnej funkcji technicznej przez kierownika budowy. Nie można wywodzić adekwatnego związku przyczynowego pomiędzy działaniem przedsiębiorcy skutkującym rozwiązaniem zawartej umowy, lub odstąpieniem od niej, a sposobem pełnienia obowiązków inżynierskich przez kierownika budowy. Z doświadczenia życiowego wynika, że w przypadku, gdy kierownik budowy nie wypełnia swych zadań należycie to zostaje on przez wykonawcę z placu budowy usunięty i zastąpiony inną osobą bez wpływu na zakończenie prowadzonej inwestycji. W przypadku zaś, gdy wykonawca prowadzi swą działalność gospodarczą nienależycie, to nawet przy najlepszych staraniach kierownika budowy, umowa może być przedwcześnie rozwiązana. W stanie faktycznym, wynikającym z dokumentacji prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, nie można pominąć, iż sam Odwołujący w toku postępowania przedstawił dokument, z którego jednoznacznie wynika, że Pan D. C. rozwiązał umowę o pracę z własnej inicjatywy, a nie został zwolniony z przyczyny niewłaściwego wykonywania funkcji kierownika budowy (vide: pismo Urzędu Gminy Garwolin z dnia 22 stycznia 2020 r.), Nie można też pominąć faktu, że obowiązki Pana C. przejęła inna osoba, a odstąpienie od realizacji robót budowlanych nastąpiło podczas kierowania budową przez następcę Pana C., na co nie miał on wpływu. Reasumując, rzekomy fakt niewłaściwej realizacji robót, nawet gdyby miał miejsce, to i tak w świetle kryteriów oceny ofert nie miałby znaczenia, a dodatkowo na podstawie dokumentów zgromadzonych w trakcie prowadzonego postępowania, trudno jest nawet domniemywać, iż fakt niewłaściwego sprawowania samodzielnej funkcji technicznej przez Pana D. C. mógł mieć miejsce. Z powyższych przyczyn zarzuty stawiane przez Odwołującego nie mogą być uznane za zasadne. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust, 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, której złożenie, zdaniem Odwołującego, miało stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. Dla obalenia trafności zarzutu Odwołującego, należy na wstępie dokonać wykładni pojęcia czynu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przykładowymi działaniami o takich znamionach, wymienionymi w ustawie, są w szczególności: nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, utrudnianie dostępu do rynku. Pojęcie czynu nieuczciwej konkurencji, jest więc jedną z klauzul generalnych, które pozwalają wyłącznie na wskazanie odpowiedniego kierunku interpretacji zaistniałego stanu faktycznego. Czynem nieuczciwej konkurencji będzie więc każde zachowanie przedsiębiorcy, które narusza przepisy prawa lub dobre obyczaje, przez co zagraża interesowi przedsiębiorcy lub klienta bądź go narusza (wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 20 lutego 2008 n, (Vide: Sieradzka Małgorzata (red.), Zdyb Marian (red.), Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II). Dla uznania danego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji, konieczne jest łączne spełnienie trzech przesłanek, według których działanie takie musi: 1) być dokonane w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, 2) naruszać przepisy powszechnie obowiązujące lub dobre obyczaje, 3) stanowić zagrożenie lub naruszenie interesu innego przedsiębiorcy lub klienta, Dokonując analizy ceny, którą Konsorcjum zaoferowało za wykonanie projektu wykonawczego, nie ulega wątpliwości, że cena ta znacznie przewyższa przyjęty przez Zamawiającego szacunek. Oferowanie przez przedsiębiorcę wygórowanych cen, samo przez się nie będzie zawsze stanowić czynu nieuczciwej konkurencji. Tak też stwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 4 października 2017 r. o sygn. akt. III SK 49/16. Zgodnie z poglądami tego Sądu, dla uznania za praktykę ograniczającą uczciwą konkurencję polegającą na bezpośrednim narzucaniu wygórowanych cen, konieczne staje się nie tylko wykazanie, że cena taka nie jest jedynie wygórowana, lecz wygórowana w sposób rażący i dodatkowo koniecznym jest ustalenie, że taki przedsiębiorca ma pozycję dominującą. Przechodząc na grunt przedmiotowej sprawy nie sposób nie dostrzec, że żaden z Wykonawców, a w szczególności Konsorcjum, pozycji dominującej nie miał, choćby na rynku lokalnym. W takim stanie rzeczy Konsorcjum nie mogło takich cen narzucać, lecz jedynie oferować, a to samo w sobie wyklucza uznanie takiego działania za czyn nieuczciwej konkurencji. Także Sąd Okręgowy w Warszawie — Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 19 maja 2015 r., sygn. akt XVII AmA 17/14, stwierdził, że dla zaistnienia praktyki narzucania nieuczciwych cen, a przez to dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji, wymagane jest łączne spełnienie trzech ustawowych przesłanek, a mianowicie: 1 ) posiadania przez przedsiębiorcę pozycji dominującej; 2) narzucenia ceny z racji posiadanej siły rynkowej; 3) nieuczciwego charakteru narzuconej ceny. W opisanym stanie faktycznym niewątpliwie dwie pierwsze przesłanki nie są spełnione. Konsorcjum, nawet na rynku lokalnym nie posiada pozycji dominującej, o czym najlepiej świadczy liczna konkurencja wśród Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. Konsorcjum w żaden sposób nie jest też w stanie narzucić Zamawiającemu swej ceny, gdyż nie posiada jakiejkolwiek siły rynkowej odmiennej od pozostałych Wykonawców. Z ostrożności nie można też mówić o nieuczciwym charakterze oferowanej ceny — co do całości oferty, gdyż jest ona najniższa z zaoferowanych w przetargu. Dokonując analizy części składowej oferty za sporządzenie dokumentacji projektowej wzmocnienia istniejących fundamentów w modernizowanych obiektach, nie może jednak ujść uwadze, że ceny oferowane przez pozostałych Wykonawców za tę część zamówienia także znacznie przewyższają szacunek wykonany przez Zamawiającego. Z uwagi na to, że projekt budowlany stanowi indywidualną działalność twórczą, a koszt jego wytworzenia to głównie nakład pracy intelektualnej, cena za wykonanie tego projektu nie może być precyzyjnie zweryfikowana. Nie istnieje też obowiązujący wykonawców cennik prac projektowych skutkujący względnym ujednoliceniem cen za takie usługi. Zamawiający nie miał więc żadnych możliwości, prawnych ani technicznych, do podważenia złożonej przez Konsorcjum oferty. Jedyną prawną możliwością weryfikacji zaoferowanej ceny byłoby jej rażące zaniżenie prowadzące do uznania, iż nosi ona znamiona naruszenia zasad uczciwej konkurencji. W przypadku oferty Konsorcjum, wysoka cena za realizację projektu w żaden sposób nie narusza uczciwej konkurencji, a jedynym skutkiem takiego działania było ryzyko Konsorcjum w uzyskaniu mniejszej ilości punktów w kryterium „Cena”. Zamawiający, nie znajdując faktycznej podstawy do żądania od Konsorcjum wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny za projekt wykonawczy, dokonał analizy, czy zaoferowana cena za wykonanie ww. projektu, przy założeniu, że wynagrodzenie za tę część zamówienia będzie fakturowane i płacone jako pierwsze, choćby potencjalnie nie naraża Zamawiającego na szkodę. W przypadku, gdy Konsorcjum, po zrealizowaniu prac projektowych i otrzymaniu za to wynagrodzenia, odstąpiłoby od zawartej umowy, Zamawiający zobowiązany byłby do naliczenia kary umownej w wysokości 10% wynagrodzenia za realizację całego przedmiotu umowy, tj. w kwocie 3 289 000,00 zł, zaś cena za wykonanie prac projektowych wynosi 2 000 000,00 zł. Przy takim odstąpieniu od umowy jedynym poszkodowanym byłoby Konsorcjum. Taki stan rzeczy nie narusza zasad wolnej konkurencji i nie szkodzi Zamawiającemu. Dodatkowo należy mieć na względzie, że Zamawiający przewidział zabezpieczenie należytego wykonania umowy wysokości 3% całkowitej ceny podanej w ofercie, co stanowi kwotę 986 700,00 zł. Należy dodać, że drugi składnik ceny — cena za wykonanie robót budowlanych, nie odbiega istotnie od dokonanego przez Zamawiającego szacunku i nie wzbudza jego wątpliwości co do rażąco niskiej ceny, gdyż jest ona niższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert jedynie 0 14%. Tak zaoferowana cena również nie może zostać uznana za czyn nieuczciwej konkurencji polegający na próbie wyeliminowania z udziału w postepowaniu innych Wykonawców poprzez zaoferowanie ceny niższej niż koszty wytworzenia z uwzględnieniem godziwego zysku. Zamawiający zwraca także uwagę, iż w rozdz. XVIII SIWZ zatytułowanym „Opis sposobu obliczenia ceny” wskazał jednoznacznie, że wynagrodzenie należne wykonawcy za realizację przedmiotu zamówienia jest wynagrodzeniem ryczałtowym. Cena oferty miała stanowić zapłatę za całość robót w celu osiągnięcia oczekiwanego przez Zamawiającego rezultatu w postaci zmodernizowanego obiektu budowlanego. Jednocześnie wyraźnie zastrzeżono, iż do porównania cen złożonych ofert, brana będzie pod uwagę tylko cena za wykonanie całości przedmiotu zamówienia. Zamawiający, zgodnie z deklaracją zawartą w SIWZ, w formularzu ofertowym oczekiwał podania przez wykonawcę, oprócz ceny za wykonanie całości przedmiotu zamówienia, służącej do porównania ofert, także cen za wykonanie poszczególnych części składowych zamówienia, to jest: 1) ceny ryczałtowej za wykonanie robót budowlano-montażowych związanych z adaptacją budynków Zespołu Powięziennego przy ul. Zamkowej I w Kielcach do potrzeb Teatru Lalki i Aktora „Kubuś” — określonych w 2 ust. 1 pkt 1 i 2 Wzoru umowy, stanowiącego Załącznik nr 5 do słwz, 2) ceny ryczałtowej za opracowanie projektu wykonawczego wykonania wzmocnienia gruntu pod istniejącymi ścianami murowanymi oraz wykonania pali fundamentowych, o którym mowa w 2 ust. 1 pkt 2 Wzoru umowy, stanowiącego Załącznik nr 5 do SIWZ. Jak już wskazano wyżej, ceny te nie służyły do porównywania ofert, a zatem, ich wysokość nie wpływała na ilość punktów otrzymanych przez wykonawcę w kryterium oceny ofert. Walor ten posiadała jedynie cena za wykonanie całości przedmiotu zamówienia. Zamawiający mógłby powziąć wątpliwości co do ewentualnego działania niezgodnego z prawem lub dobrymi obyczajami, gdyby Konsorcjum celowo i świadomie zaniżyło cenę jednej części składowej oferty rekompensując to zawyżeniem pozostałej części. Dodatkowo takie działanie musiałoby chociaż potencjalnie działać na szkodę innych Wykonawców lub Zamawiającego, albo stanowić źródło nieuzasadnionego zysku dla Konsorcjum skutkującego naruszeniem zasad uczciwej konkurencji. Skoro więc żadna z części składowych oferty nie została zaniżona to trudno mówić o manipulowaniu, i celowym, niezgodnym ze stanem rzeczywistym, przedstawianiu faktów, a w szczególności o celowym przenoszeniu kosztów z jednej części zamówienia na pozostałe. Zdaniem Zamawiającego nie można uznać za manipulowanie ceną działania polegającego wyłącznie na zawyżeniu jednej części składowej oferty. Prawo zamówień publicznych nie zna bowiem pojęcia „rażąco wysokiej ceny”, w odróżnieniu od rażąco niskiej ceny, której istnienie jest regulowane przez Pzp. Kalkulacja ceny ofertowej zależy bowiem jedynie od swobodnego uznania wykonawcy działającego w warunkach gospodarki rynkowej, i o ile kalkulacja ta nie budzi wątpliwości zamawiającego w zakresie wysokości rażąco niskiej, to nie powinna ona być kwestionowana przez Zamawiającego. W tak opisanym stanie faktycznym Konsorcjum nie dokonało jakiejkolwiek manipulacji w treści złożonej oferty ani też nie zaoferowało rażąco niskiej ceny w odniesieniu do całości oferty lub którejkolwiek z jej części składowej. Takie działanie Konsorcjum nie może zostać uznane za sprzeczne z dobrymi obyczajami i przez to za nieuczciwe, chociażby poprawiało jego sytuację w stosunku do innych Wykonawców. Odnosząc się do zarzutu rzekomego zaliczkowania robót budowlanych należy zwrócić uwagę, że zarzut ten jest całkowicie bezzasadny. Jak już wyżej omówiono, z zaliczkowaniem mielibyśmy do czynienia w przypadku manipulowania cenami za poszczególne części składowe oferty poprzez zawyżenie ceny za wykonanie prac projektowych, realizowanych na początku trwania umowy, z jednoczesnym zaniżeniem wartości robót budowlanych wykonywanych w dalszej kolejności. A takie działanie w opisanym stanie faktycznym nie miało miejsca. Odwołujący, zarzucając Konsorcjum zawyżenie ceny za sporządzenie projektu wykonawczego, nie przedstawia żadnych dowodów na to, jak ten fakt (o ile miał miejsce) wpłynął na cenę całkowitą oferty, tak by można było twierdzić, iż cena ta jest zmanipulowana. Samo bowiem zawyżenie jednej z cen składowych bez wykazania jednoczesnego zaniżenia innej ceny składowej nie może świadczyć o niedozwolonym działaniu Konsorcjum, co omówiono powyżej. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 19 września 2014 r., sygn. akt KIO 1863/14, stwierdziła: nie można odrzucić oferty wykonawcy w oparciu o domniemanie popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, i co więcej, gdy - tak jak w niniejszej sprawie - takie domniemanie dotyczy czynu popełnionego nie przez wykonawcę, Izba podkreśla, że zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. jest możliwe tylko wtedy, gdy zostanie udowodnione, że złożenie oferty przez wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o nieuczciwej konkurencji. Podobnie w wyroku z dnia 23 września 2019 r., sygn. akt KIO 1713/19, Izba stwierdziła, że (...) zagrożenie lub naruszenie interesu przedsiębiorcy czy klienta musi mieć charakter obiektywny, tym samym dostrzegalny dla wszystkich podmiotów w tym Zamawiającego, czyli nie może być kwalifikowane jako takie zagrożenie jedynie subiektywne odczucie wykonawcy. Jednocześnie zagrożenie to musi być realne. Należy wskazać, że podstawą odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy są działania wykonawcy które prowadzą do utrudnienia dostępu do rynku innym przedsiębiorcom. Z powyższych przyczyn, zarzuty stawiane przez Odwołującego, nie mogą być uznane za zasadne. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 i 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechanie złożenia wyjaśnień poprzez błędne uznanie, że złożone przez Konsorcjum dokumenty i oświadczenia potwierdziły spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w: 1) rozdz. VIII pkt 2.1 SIWZ (doświadczenie wykonawcy przy realizacji wskazanych obiektów budowlanych), 2) rozdz. VIII pkt 2.2 lit. a SIWZ (doświadczenie kierownika budowy dotyczące wymaganej 18-miesięcznej praktyki przy zabytkach nieruchomych), 3) rozdz. VIII pkt 2.2 lit. c SIWZ (uprawnienia zawodowe osoby wskazanej do kierowania robotami elektrycznymi). Tak postawione zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Ad 1) Zamawiający nie zgadza się z wnioskami Odwołującego w zakresie tego zarzutu. Wbrew twierdzeniu Odwołującego Konsorcjum spełniło warunek udziału w postępowaniu, opisany w rozdz. VIII pkt 2.1 SIWZ, zgodnie z którym wykonawca winien wykazać, że: 1) wykonał co najmniej 1 robotę budowlaną, o wartości nie mniejszej niż 1 500 000,00 zł (brutto), polegającą na przebudowie lub remoncie budynku/budynków stanowiących zabytek nieruchomy wpisany do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury (zgodnie z ustawą z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami - tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 2067 ze zm.) lub budynku/budynków zlokalizowanych na terenie objętym ochroną konserwatorską, oraz 2) wykonał co najmniej 1 robotę budowlaną, o wartości nie mniejszej niż 5 000 000,00 zł (brutto), polegającą na budowie, przebudowie bądź remoncie budynku/budynków użyteczności publicznej. Oceny spełnienia tego warunku Zamawiający dokonał z uwzględnieniem poczynionego w SIWZ zastrzeżenia, zgodnie z którym warunek miał zostać spełniony, jeżeli wymaganym doświadczeniem wykaże się w całości co najmniej jeden podmiot występujący wspólnie, o którym mowa w rozdz. XI SIWZ, bądź, w przypadku polegania przez Wykonawcę na zasobach podmiotu trzeciego, o którym mowa w rozdz. X SIWZ, wymaganym wyżej doświadczeniem wykaże się w całości Wykonawca lub ten podmiot. W dniu 24 lutego 2020 r. Konsorcjum, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, złożyło „Wykaz robót budowlanych”, w którym na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu zamieszczono opisy czterech budów, po dwie budowy na potwierdzenie spełnienia każdej części warunku wskazanego powyżej. Analiza załączonych do Wykazu referencji wskazuje, iż dwie budowy z czterech wykazanych przez Konsorcjum (po jednej w zakresie obu części warunku) zrealizował w całości ten sam podmiot — członek Konsorcjum, to jest Pan J. T., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: T. J. - Budowlane Prace Izolacyjne. Bez znaczenia dla spełnienia warunku, również w świetle postawionego przez Zamawiającego zastrzeżenia odnośnie zakazu sumowania doświadczenia jest fakt, iż jedną z ww. budów (Przebudowa, rozbudowa, nadbudowa istniejącego budynku Zakładu Opiekuńczo-Leczniczego dla Przewlekle Chorych Zgromadzenia Sług Jezusa przy Wesołej 45 w Kielcach) Pan J. T. zrealizował w ramach spółki cywilnej EXPERT z innym członkiem Konsorcjum, tj. Panem W. L. . Doświadczenie nabyte w ramach spółki cywilnej przynależy bowiem w całości do każdego ze wspólników tej spółki, zatem członek Konsorcjum — Pan J. T., mogący wykazać się całością doświadczenia w realizacji dwóch budów wskazanych w Wykazie robót budowlanych, spełnia warunek postawiony przez Zamawiającego, także uwzględniwszy poczynione przez Zamawiającego zastrzeżenie o zakazie sumowania potencjału. Stanowisko Odwołującego, wyrażone w treści zarzutu w odniesieniu do zawartej w Wykazie robót budowlanych inwestycji — Przebudowa, rozbudowa, nadbudowa istniejącego budynku ZOL dla Przewlekle Chorych Zgromadzenia Sług Jezusa przy Wesołej 45 w Kielcach, zgodnie z którym doświadczenie Wykonawców zdobyte w ramach spółki cywilnej nie przynależy w całości każdemu ze wspólników, idzie wbrew orzecznictwu KIO. W wyroku z dnia 21 maja 2018 r., sygn. akt KIO 910/18, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza: Jednocześnie trzeba odróżnić postrzeganie spółki cywilnej pod względem formalnym, z punktu widzenia procedury udzielania zamówień publicznych, od oceny zasobów, jakimi wspólnicy w ramach tej spółki dysponują. O ile należy zgodzić się z Odwołującym, że przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej na gruncie ustawy Pzp należy traktować jako wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, to podkreślenia wymaga aspekt, w jakim podejście takie jest w orzecznictwie prezentowane. Związane jest to z faktem, że oświadczenie woli, jakim jest złożenie oferty, jest składane nie przez spółkę cywilną, a przez jej wspólników, to oni bowiem, a nie spółka, mogą zaciągać zobowiązania. Z tych samych powodów w odniesieniu do każdego ze wspólników, nie zaś spółki, oceniane jest istnienie podstaw do wykluczenia, z czego wynika podkreślana przez Odwołującego okoliczność, że wspólnicy odrębnie składają wymagane oświadczenia oraz dokumenty JEDZ. Czym innym są natomiast kwestie związane z realizacją kontraktów w ramach umowy spółki, tj. z realizacją zobowiązań odrębnych od zobowiązań osobistych wspólników (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 7 stycznia 2015 r., sygn. akt I ACa 1021/14, wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 21 kwietnia 2016 r., sygn akt I ACa 1045/15) i nabywanie związanego z tym doświadczenia W związku z powyższym Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby dla powołania się na doświadczenie nabyte w spółce cywilnej, każdy ze wspólników zobowiązany był "wyodrębnić swoje własne doświadczenie” i dopiero doświadczenie jednego wspólnika byłoby potwierdzeniem spełniania warunku udziału w postępowaniu. Jak już wyżej wskazano, doświadczenie to jest doświadczeniem wszystkich wspólników łącznie, a wyodrębnienie go co do wartości i zakresu w odniesieniu do każdego ze wspólników, byłoby sztuczne, a wręcz niemożliwe. Nie do przyjęcia jest natomiast sytuacja (która byłaby konsekwencją zaakceptowania stanowiska Odwołującego), że na cale doświadczenie zdobyte w ramach umowy spółki nie może powołać się ani spółka (tj. obaj wspólnicy łącznie), ani poszczególni wspólnicy z osobna. Prowadziłoby to do stawiania wobec takich podmiotów niezasadnie wygórowanych wymagań, nie służąc jednocześnie realizacji celów, jakim służą warunki udziału w postępowaniu. Wobec ustalenia, że doświadczenie nabyte przez wspólników spółki cywilnej działających w ramach umowy spółki może być uznane za samodzielne doświadczenie jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, bezprzedmiotowe pozostaje rozstrzyganie, czy każdy ze wspólników odrębnie zrealizował zadanie o wymaganej wartości i uwzględniając wymagane przez Zamawiającego elementy, Stanowisko KIO, wyrażone w cytowanym wyżej wyroku, podziela Zamawiający. Podsumowując te część uzasadnienia należy podkreślić, że wymagane w SIWZ doświadczenie przy realizacji obiektów zabytkowych, jeden z Wykonawców występujący wspólnie w niniejszym postępowaniu, Pan J. T., zdobył realizując w ramach spółki cywilnej roboty budowlane budynku przy ul. Wesołej 45 w Kielcach. Mając na uwadze poglądy zawarte w ww. orzeczeniu KIO, niewątpliwie nabył On doświadczenie przy realizacji tych robót, a fakt działania w ramach spółki cywilnej nie powoduje zmniejszenia zakresu tego doświadczenia, Zgodnie z istotą spółki cywilnej, wspólnicy zobowiązują się działać w celu osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego. Niezależnie od podziału późniejszych zysków i strat, charakter działania wspólników odpowiada zasadzie „niepodzielnej ręki”, więc nie jest możliwe szacowanie w jakiej proporcji poszczególni wspólnicy takiej spółki uzyskują doświadczenie. Z kolei doświadczenie co do drugiego wymaganego obiektu budowlanego (budynku użyteczności publicznej — Hali Sportowej przy III Licem Ogólnokształcących w Kielcach) Pan J. T. zdobył samodzielnie, W takim stanie faktycznym nie może budzić wątpliwości, że J. T. składający ofertę w ramach Konsorcjum, sam wykazał się w całości doświadczeniem w realizacji dwóch zadań, przewidzianych w opisie warunku udziału w postępowaniu. Bez znaczenia pozostaje przy tym fakt, iż jedno z tych zadań realizował w ramach spółki cywilnej z drugim Wykonawcą. Ad. 2) Zamawiający nie zgadza się z przedstawionym przez Odwołującego zarzutem. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający postawił warunek dotyczący zdolności technicznej i zawodowej osób, które wykonawca skieruje do realizacji zamówienia. W pkt 2.2 lit. a rozdz. VIII SIWZ Zamawiający deklarował, iż warunek uzna za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, iż dysponuje m.in. jedną osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń i która przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury (zgodnie z art, 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r, o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami - t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 2067 ze zm.), która będzie pełnić funkcję Kierownika budowy. Konsekwencją wprowadzenia warunku udziału w postępowaniu w brzmieniu wyżej cytowanym, było skierowanie do Konsorcjum, którego oferta została najwyżej oceniona, wezwania zawierającego żądanie złożenia przez tegoż Wykonawcę dokumentów potwierdzających spełnienie owego warunku, w szczególności przedstawienia wykazu osób — wzór owego Wykazu został sporządzony przez Zamawiającego i udostępniony Konsorcjum wraz z wezwaniem. W sporządzonym przez Zamawiającego formularzu Wykazu, w kolumnie 5 tabeli zatytułowanej „Opis doświadczenia zawodowego w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych (...)” i przeznaczonej do zaprezentowania doświadczenia zawodowego kierownika budowy w aspekcie wymogów przedmiotowego warunku, został wskazany zakres informacji, jakich Zamawiający oczekuje od Wykonawcy, w tym m.in.: pełniona funkcja, nazwa zadania, zakres robót. Ze sposobu wypełnienia przez Konsorcjum kolumny 5 Wykazu niezbicie wynika, iż Pan D. C., będąc zatrudnionym na stanowisku inspektor/specjalista w Dziale Przygotowania i Realizacji Produkcji w PP Pracownie Konserwacji Zabytków o/Kielce w sześciu opisanych robotach budowlanych przy zabytkach nieruchomych zajmował się przygotowaniem i nadzorowaniem tych robót, a zatem brał udział w robotach budowlanych, czego Zamawiający wymagał jako warunek udziału w postępowaniu. Z niezrozumiałych dla Zamawiającego względów, analiza tych zapisów prowadzi Odwołującego do odmiennych wniosków. Zdaniem Odwołującego nazwa zajmowanego przez Pana D. C. stanowiska przesądza o jego charakterze pracy, wskazując jednoznacznie na jej jedynie administracyjny charakter, co ma tym samym wykluczać możliwość udziału tej osoby w robotach budowlanych. Natomiast zdaniem Zamawiającego wnioskowanie Odwołującego jest wysoce nieuprawnione, bowiem w żadnym razie nazwa zajmowanego stanowiska czy też określenie pełnionej funkcji nie przesądza o rzeczywistych obowiązkach wykonywanych w ramach konkretnego zadania. Podobnie nieuprawnione jest, zdaniem Zamawiającego, wywodzenie z treści art. 17 Prawa budowlanego w związku z art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami normy prawnej, zgodnie z którą wymaganą praktykę budowlaną uprawniającą do pracy przy zabytkach nieruchomych w charakterze kierownika budowy można zdobyć tylko jako uczestnik procesu budowlanego, czyli właśnie jako kierownik budowy, a także inwestor, inspektor nadzoru inwestorskiego, projektant lub kierownik robót. Gdyby faktycznie zamiarem racjonalnego ustawodawcy było powołanie do życia takiej regulacji, art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami odwoływałby się do terminu „uczestnik procesu budowlanego”, a nie do zwrotu „udział w robotach budowlanych”, jak to ma miejsce de lege lata. Ponadto stanowisko Odwołującego, gdyby przyjąć je za właściwe, oznaczałoby, iż 18-miesięczną praktykę wymaganą przez ustawę o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami mógłby zdobyć także inwestor, jako uczestnik procesu budowlanego, którego zadania w tym procesie sprowadzają się głównie do czynności o charakterze organizacyjnym (por. art. 18 Prawa budowlanego). Ponadto, Odwołujący zdaje się nie dostrzegać regulacji przewidzianej w art. 37g ww. ustawy, a dotyczącej sposobu potwierdzania odbycia wymaganej przez art. 37c praktyki budowlanej. Zgodnie z tym przepisem udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach wpisanych do rejestru potwierdzają świadectwa, w tym dotyczące odbytych praktyk zawodowych, oraz inne dokumenty zaświadczające udział w tych pracach, badaniach lub robotach lub zatrudnienie przy tych pracach wydane przez kierownika jednostki organizacyjnej, na rzecz której te prace, badania lub roboty były wykonywane, albo przez osobę, pod której nadzorem były wykonywane, w tym zakresy obowiązków na stanowiskach pracy w muzeum będącym instytucją kultury lub zaświadczenia wydane przez wojewódzkich konserwatorów zabytków. Jak wynika z powyższego, to nie udział w procesie budowlanym w charakterze jego uczestnika przesądza o wymaganym doświadczeniu, a odbycie praktyki budowlanej potwierdzone otrzymaniem przez zainteresowanego stosownych świadectw, o których mowa w tym przepisie. Odwołujący, powołując się na wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 24 lipca 2018 r., stwierdza, iż część wykazanego przez Konsorcjum doświadczenia Pana D. C. dotyczy robót zabezpieczających, te zaś, zdaniem Odwołującego, nie powinny być brane pod uwagę. Nie wdając się w polemikę z Odwołującym w zakresie tego argumentu, Zamawiający pragnie podkreślić, iż pozostała część doświadczenia kierownika budowy, której wymiar czasowy znacznie przekracza wymagane przez Zamawiającego 1 8 miesięcy, nie dotyczy kwestionowanych przez Odwołującego robót zabezpieczających. Ad. 3) Zamawiający, odmiennie niż Odwołujący, ustalił, iż Pan J. M. — osoba, którą Konsorcjum skieruje do realizacji zamówienia i która będzie pełnić funkcję kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, posiada wymagane przez Zamawiającego uprawnienia. Twierdzenie Zamawiającego jest oparte na treści oświadczenia Konsorcjum, zawartego w złożonym w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Wykazie osób, gdzie w kolumnie zatytułowanej „Kwalifikacje zawodowe (uprawnienia, specjalność, zakres)”, w miejscu przeznaczonym na opis kwalifikacji zawodowych Pana J. M. został umieszczony zapis: „Uprawnienia budowlane do kierowania robotami w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń 180/65”, Zatem, jak wskazuje deklaracja Konsorcjum, Pan J. M. posiada wymagane przez Zamawiającego w opisie warunku udziału w postępowaniu uprawnienia. Odwołujący w treści odwołania powołuje się wyłącznie na wyrok KIO z dnia 13 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2382/12. Lektura treści tego orzeczenia, poza stwierdzeniem, iż rozstrzygnięcie nie zawiera cytowanych przez Odwołującego zapisów, prowadzi do wniosku, iż za prawidłowe, zdaniem składu orzekającego, należy uznać takie działanie zamawiającego, które, w zakresie potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, opiera się jedynie o analizę dokumentów, zawierających się w katalogu dokumentów do tej oceny służących, opisanym w treści rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (w obecnym stanie prawnym — rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia). Na mocy przepisów ww. rozporządzenia Zamawiający wezwał Konsorcjum do złożenia dokumentu, wskazanego w § 2 ust. 4 pkt 10, to jest do złożenia wykazu osób, Wykaz taki Konsorcjum złożyło w zakreślonym przez Zamawiającego terminie, a jego treść wyczerpuje instrukcje Zamawiającego co do treści i sposobu wypełnienia. Załączenie do owego Wykazu kopii uprawnień nie było przez Zamawiającego wymagane i z tej racji, mając także na uwadze powołane wyżej rozstrzygniecie, jego treść nie była przez Zamawiającego brana pod uwagę. Z ostrożności jednak Zamawiający podnosi, iż uprawnienia budowlane jakie posiada Pan J. M., co wynika z załączonej z własnej inicjatywy przez Konsorcjum kopii „Stwierdzenia przygotowania zawodowego”, zostały mu przyznane w 1985 r., w oparciu o przepisy rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, które to przepisy nie wymieniały specjalności w zakresie instalacji i urządzeń elektroenergetycznych, wymieniały natomiast w 13 ust. 1 pkt 4 lit. d specjalność w zakresie instalacji elektrycznych. Pod pojęciem „instalacje elektryczne” mieściły się wówczas także instalacje i urządzenia elektroenergetyczne, jako stanowiące jeden z elementów instalacji elektrycznych. Przyjęcie poglądu przeciwnego prowadziłoby do wniosku, iż w tamtym stanie prawnym nie istniała podstawa prawna do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych przy kierowaniu robotami w zakresie instalacji elektroenergetycznych. Stanowisko Zamawiającego podzieliła także Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 listopada 2011 r., sygn. akt KIO/2327/11. W tym świetle sposób oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie ma charakteru interpretacji rozszerzającej, jak twierdzi Odwołujący, skoro zakres uprawnień posiadanych przez osobę wskazaną do realizacji zamówienia jest tożsamy z zakresem wskazanym w opisie warunku, różnica zaś zawiera się jedynie w różnym nazewnictwie tej samej specjalności. Zmiana tego nazewnictwa dokonywała się w ramach kolejnych nowelizacji rozporządzenia. Identyczne stanowisko wobec tego zagadnienia wyraziła Polska Izba Inżynierów Budownictwa, w opinii z dnia 1 czerwca 2012 r., opublikowanej na stronach internetowych Izby. W treści tej opinii Izba powołuje się także na zbieżne, z przedstawionym powyżej, stanowiskiem Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 6 czerwca 1989 r., zawartym w piśmie znak: UMN-2/BB/2/12/89, w którym wskazano: „Nie zachodzi potrzeba rozszerzania w drodze decyzji zakresu stwierdzenia posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, nadanych na podstawie dotychczasowych przepisów w specjalnościach „ sieci sanitarne”, „ instalacje sanitarne' „ instalacje elektryczne o ile stwierdzenia te obejmują pełen zakres danej specjalności. W tych przypadkach rozszerzenie zakresu w ramach tak określonej specjalności następuje z mocy prawa”. Ponadto, podkreślenia wymaga fakt, iż Zamawiający zawarł w SIWZ, w rozdz. VIII zatytułowanym „Warunki udziału w postępowaniu”, klauzulę o następującej treści: Uwaga: Przez ww. uprawnienia budowlane Zamawiający rozumie uprawnienia. budowlane, o których mowa w ustawie z dnia 07.07.1994 r. — Prawo budowlane (j.t. Dz. U z 2019 r, poz. 1186 ze zm.) oraz rozporządzeniu Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29.042019 r., w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019 r. poz. 831) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, lub odpowiednich przepisów obowiązujących na terenie kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, uznanych przez właściwy organ, zgodnie z ustawą z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (j.t. Dz. U, z 2018 r. poz. 2272) lub posiadać prawo do świadczenia usług transgranicznych zgodnie z ustawą z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (j.t. Dz. U. z 2019 r, poz. 1117). Zatem, Zamawiający dostrzegając kwestię zmian nazewnictwa specjalności techniczno budowlanych dokonywanych w ramach kolejnych nowelizacji przepisów dopuszczał, by wykonawca, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej osób skierowanych do realizacji zamówienia przedstawił uprawnienia budowlane, których literalne brzmienie odbiegać będzie od brzmienia wydawanych na mocy aktualnej regulacji, jeśli tylko uprawnienia wydawane na mocy poprzednio obowiązujących przepisów, odpowiadać będą uprawnieniom nadawanym obecnie, co jak wykazano wyżej, ma miejsce w przypadku uprawnień Pana J. M. . Z powyższych przyczyn zarzuty stawiane przez Odwołującego nie mogą być uznane za zasadne. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie wyceny kosztów wykonania projektu wykonawczego. Tak postawione zarzuty nic zasługują na uwzględnienie z niżej podanych przyczyn: Dla obalenia tak postawionego zarzutu istotnym jest dokonanie wykładni pojęcia „wyjaśnienie”, Już samo użyte przez ustawodawcę sformułowanie „wyjaśnienia” wskazuje, że procedura uregulowana w art. 87 ust. 1 p.z.p, nie polega na uzupełnieniu bądź negocjacji treści oferty ani tym bardziej jej zmiany, ale służy do usunięcia wątpliwości wynikających z jej treści i uczynienia jej bardziej zrozumiałą dla zamawiającego: „Żądanie od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści oferty, co wprost wynika z brzmienia ww. artykułu, jest uprawnieniem zamawiającego, czego odwołujący nie kwestionował. Nie można jednak utożsamiać żądania złożenia wyjaśnień z żądaniem złożenia dokumentów. Odwołując się do znaczenia słów «wyjaśnienie» (t.j. uwagi wyjaśniające rzecz niezrozumiałą; usprawiedliwienie, umotywowanie czegoś) oraz «wyjaśnić» (tj. uczynić coś zrozumiałym; podać powody, motywy) w języku polskim nie może budzić wątpliwości, że przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp stanowi narzędzie zamawiającego do doprowadzenia niezrozumiałej treści oferty wykonawcy w konkretnym zakresie zrozumiałą, poprzez złożenie przez wykonawcę «uwag», które nie sposób rozumieć inaczej niż jako oświadczenie własne wzywanego do wyjaśnień wykonawcy (vide: Skubiszak-Kalinowska Irena, Wiktorowska Ewa, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, Opublikowano: LEX/el. 2019). Przechodząc na grunt przedmiotowej sprawy, w złożonej przez Konsorcjum ofercie trudno znaleźć bardziej jednoznaczne oświadczenie niż określenie części składowej ceny oferty za wykonanie projektu wykonawczego, wyrażonej w postaci liczbowej, ze wskazaniem waluty i potwierdzonej zapisem słownym, zgodnym z przywołaną wartością liczbową. Przy braku sprzeczności tych dwóch elementów oświadczenia, Zamawiający nie mógł mieć jakichkolwiek wątpliwości co do kwoty jakiej żąda Konsorcjum za wykonanie tej dokumentacji, a zatem nie miał podstaw do żądania wyjaśnień w tym zakresie. Kwestionowane oświadczenie Konsorcjum było bowiem dostatecznie jednoznaczne i nie dawało możliwości przyjęcia różnych wykładni, zgodnie z zasadą clara non sunt interpretanda. Mając również na uwadze uzasadnienie wcześniej już omówionego zarzutu dotyczącego ewentualnego naruszenia zasad uczciwej konkurencji, można jedynie podkreślić, że zaoferowana w przedmiotowej ofercie cena za wykonanie prac projektowych, nawet, gdyby uznać ją za rażąco wygórowaną, nie mogłaby stanowić czynu nieuczciwej konkurencji. Skoro zaś Zamawiający nie dopatrzył się jakichkolwiek manipulacji częściami składowymi ceny oferty, to nie miał podstaw do żądania wyjaśnień w tym zakresie. Uwzględniając opisany stan faktyczny oraz uzasadnienie prawne, a także utrwalone w cytowanym orzecznictwie poglądy, odwołanie należy uznać za bezzasadne. Wobec powyższego zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości. Stanowisko Przystępującego Pismem z dnia 26 marca 2020r. do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie zamawiającego wykonawca wybrany/PER-MIR/Konsorcjum, który wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Jako przystępujący wskazał na interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego. Zgodnie z wymogami określonymi przez ustawodawcę w art. 185 ust. 2 Pzp, Konsorcjum posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego (jako strony postępowania odwoławczego, do której Konsorcjum przystępuje). Należy bowiem podkreślić, że oferta Konsorcjum została sklasyfikowana na pierwszym miejscu z punktacją 100, a więc została wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza. Tymczasem Odwołujący w treści odwołania z dnia 23.03.2020 r. podnosząc szereg zarzutów, zaskarża właśnie czynność Zamawiającego w postaci dokonania wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, wnosząc m. in. o „2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum PER-MIR”, 3) nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum PER-MIR z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”, aż wreszcie 4) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum PER-MIR”. W związku z tym przystępujący wskazuje, że uwzględnienie rzeczonego odwołania, niezależnie od tego który z wniosków Odwołującego zostanie podzielony przez Krajową Izbę Odwoławczą, doprowadzi do skutku w postaci utraty przez Konsorcjum rzeczonego Zamówienia, a tym samym szkody po stronie Konsorcjum, do czego bez wątpienia doprowadzi zarówno wykluczenie Konsorcjum z postępowania o udzielenie Zamówienia (po uprzednim unieważnieniu czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum), jak i powtórzenie czynności badania ofert i przyznanie Konsorcjum tylko 10 punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy". Przedstawiając interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, przystępujący przedstawił następujące wnioski. Mając na względzie przedstawiony powyżej charakter interesu Konsorcjum w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego (jako strony postępowania odwoławczego, do której Konsorcjum przystępuje), w imieniu Konsorcjum wniesiono o wydanie wyroku o oddaleniu odwołania z dnia 23.03.2020 r. wniesionego przez Odwołującego w całości jako bezpodstawnego, oraz utrzymanie w mocy czynności podjętej przez Zamawiającego polegającej na wyborze i uznaniu za najkorzystniejszą oferty Konsorcjum. Przystępujący wskazał na dotrzymanie terminu do wniesienia odwołania. Informację o wniesieniu przez Odwołującego odwołania z dnia 23.03.2020 r., Konsorcjum otrzymało od Zamawiającego w dniu 24.03.2020 r. W związku z tym, termin uregulowany w art. 185 ust. 2 Pzp, upływa z dniem 27.03.2020 r. — zatem został zachowany. Co do zachowania warunków formalnych przystąpienia. Konsorcjum przekazało kopię niniejszego zgłoszenia przystąpienia Konsorcjum po stronie Zamawiającego do postępowania odwoławczego wszczętego w wyniku wniesienia przez Odwołującego odwołania z dnia 23.03.2020 r., zarówno Zamawiającemu (na adres mailowy: oraz j..b.@um.kielce.pl), jak i Odwołującemu (na adres mailowy: kancelaria@p..pl). Odpowiadając na zarzuty odwołania, przystępujący przedstawił stanowisko jak poniżej. W odpowiedzi na okoliczności, twierdzenia, zarzuty i żądania zgłoszone przez Odwołującego - w odwołaniu z dnia 23.03.2020 r., uczestnicy Konsorcjum z nimi całkowicie się nie zgadzają i im zaprzeczają co do ich zaistnienia, prawdziwości oraz zasadności chyba, że w treści pism złożonych w toku postępowania o udzielenie Zamówienia albo w treści niniejszego pisma, je w sposób wyraźny i bezpośredni przyznają. Ad. 1. uzasadnienia Odwołania z dnia 23.03.2020 r., względem zarzutu nr 1 Odnosząc się do twierdzeń i argumentacji przedstawionej przez Odwołującego w treści uzasadnienia zarzutu nr 1, niniejszym wskazano, co następuje. Bezspornym jest twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym — Pismem z dnia 24 lutego 2020 r. przystępujący poinformował Zamawiającego, że w treści oferty podał nieprawdziwe informacje dotyczące punktacji w kryterium „Doświadczenie Kierownika budowy” oraz że wynikało to z zaniedbania tego wykonawcy. Bezspornym jest twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym —„Konsorcjum PER-MIR podniosło jednocześnie, że wobec faktu złożenia nieprawdziwych informacji dokonuje tzw. samooczyszczenia stwierdzając, że podanie nieprawdziwych informacji nie miało dużej wagi, gdyż nieprawdziwe informacje dotyczyły jednej inwestycji z pięciu wskazanych w treści oferty, zaś dla uzyskania maksymalnej liczby 40 pkt wystarczyło podanie czterech inwestycji. W odniesieniu do przedstawionego stanu prawno faktycznego, Odwołujący w pierwszej kolejności podniósł, że — złożone w piśmie z dnia 24 lutego 2020 r. informacje w żaden sposób nie mogą świadczyć o skutecznym dokonaniu self-cleaningu. Wykonawca przekazał bowiem jedynie informację o złożeniu nieprawdziwych informacji, nie przedstawił zaś Zamawiającemu żadnych informacji lub dowodów na wykazanie podjęcia środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które mogłyby zostać uznane za odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy — czego wymaga art. 24 ust. 8 Pzp. Procedura self-cleaningu nie ogranicza się tylko do przekazania informacji o wprowadzaniu w błąd, lecz wymaga od wykonawcy wykazania zamawiającemu, jakie działania naprawcze zostały podjęte w tym celu, by w przyszłości taka sytuacja już się nie powtórzyła. W niniejszej sprawie Konsorcjum PER-MIR nie wskazało żadnych środków naprawczych. Nie przeprowadziło więc skutecznej procedury samooczyszczenia. Tego rodzaju okoliczność nie wynika też z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ustosunkowując się do zarzutu sformułowanego przez Odwołującego, Konsorcjum wskazuje, że zgodnie z art. 24 ust. 8 Pzp (regulującym zasady obowiązywania instytucji tzw. „samooczyszczenia” — z angielskiego „self— cleaning') — „Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16 - 20 lub ust. 5 Pzp, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności, udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu Wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się jeżeli wobec Wykonawcy będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu. Ponadto, zgodnie z art. 24 ust. 9 Pzp — „Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8”. W oparciu o treść przytoczonych przepisów, w kontekście zarzutu Odwołującego, Konsorcjum wskazuje, że zgodnie z wolą ustawodawcy wyrażoną w przytoczonym art. 24 ust. 8 Pzp, wykonawca, który podlega wykluczeniu w oparciu o oznaczone przyczyny — „może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności”, w dalszej kolejności wymieniając „w szczególności” przykłady działań, które mogą zostać podjęte przez wykonawcę, aby tę rzetelność wykazać/udowodnić, w zależności od charakteru czynu wykonawcy, stanowiącego podstawę do jego wykluczenia z postępowania. W tym miejscu Konsorcjum wskazuje, że redakcja przywołanego przepisu nie przemawia za przedstawianą przez Odwołującego wykładnią, jakoby niezależnie od treści i charakteru zaistniałej wobec konkretnego wykonawcy przesłanki do wykluczenia go z postępowania, celem dokonania prawidłowego i skutecznego samooczyszczenia, wykonawca winien dokonać wszystkich czynności, których katalog ustawodawca sformułował w art. 24 ust. 8 Pzp. Nie sposób podzielić takiego stanowiska, chociażby ze względu na nieadekwatność części oczekiwanych przez ustawodawcę działań do zdecydowanej większości przypadków zaistnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy, jak chociażby „udowodnienie naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym”, czy też „zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody". Nie każdy przypadek ziszczenia się podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego będzie polegał na wyrządzeniu szkody, czy też krzywdy, która będzie wymagała naprawienia/zadośćuczynienia, a z pewnością nie każdy przypadek będzie przestępstwem lub przestępstwem skarbowym. W związku z tym, Konsorcjum wskazuje, że zakres działań i środków oczekiwanych w danym przypadku i w efekcie podejmowanych przez wykonawcę celem wykazania jego rzetelności pomimo zaistnienia przyznanych podstaw do wykluczenia z postępowania, winien być odniesiony do dyrektyw nałożonych na zamawiającego w aft. 24 ust. 9 Pzp, a więc z „uwzględnieniem wagi i szczególnych okoliczności czynu wykonawcy". W związku z tym, odnosząc się do zarzutu Odwołującego, Konsorcjum wskazuje, że całość wyczerpujących i kompleksowych wyjaśnień przedstawionych przez Konsorcjum w treści pisma z dnia 24.02.2020 r. (złożonego w trybie samooczyszczenia) z jego wyłącznej inicjatywy, co do okoliczności zaistnienia podstawy do jego wykluczenia z postępowania, jak i zakres dowodów przedstawionych dla ich poparcia, przy uwzględnieniu „wagi i szczególnych okoliczności czynu wykonawcy”, w zupełności wyczerpują przesłanki ustawowe dokonania samooczyszczenia (self — cleaning) uregulowane w przywołanych art. 24 ust. 8 i 9 PZP — całkowicie uprawniając Zamawiającego do podjęcia decyzji o niewykluczeniu Konsorcjum z postępowania. Idąc dalej Odwołujący podnosi, że „Niezależnie od twierdzeń Konsorcjum PER-MIR o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia Zamawiający winien wykluczyć tego wykonawcę za sam fakt złożenia nieprawdziwych informacji mogących mieć istotny wpływ na podejmowane w toku postępowania decyzje. Informacje z treści oferty referujące do kryterium oceny ofert zawsze są bowiem informacjami mogącymi mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy PZP. Nie sposób podzielić przytoczonego stanowiska Odwołującego. Konsorcjum wskazuje, że wobec skutecznego dokonania pismem z dnia 24.02.2020 r. tzw. samooczyszczenia (self — cleaning), które zostało uwzględnione przez Zamawiającego, brak jest podstaw do formułowania stanowiska o istnieniu przesłanek do wykluczenia Konsorcjum z postępowania o udzielenie Zamówienia — „Niezależnie od twierdzeń Konsorcjum PER-MIR o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia". Najeży bowiem podkreślić, że zaistnienie okoliczności stanowiących podstawę do wykluczenia Konsorcjum, zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 8 Pzp, było bezpośrednią przyczyną podjęcia działań mających na celu samooczyszczenie Konsorcjum. W związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego samooczyszczenia dokonanego przez Konsorcjum, brak jest podstaw do formułowania stanowiska o istnieniu przesłanek do wykluczenia Konsorcjum z postępowania o udzielenie Zamówienia, także na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp. Mając na względzie całość przedstawionych okoliczności, w tym w szczególności charakter i społeczno gospodarcze znaczenie uchybienia stanowiącego podstawę czynionych zarzutów, niezwłoczność i zakres wyjaśnień i dowodów przedstawionych przez Konsorcjum, jak i jego wyłączną inicjatywę w tym zakresie, Konsorcjum wskazuje na całkowitą prawidłowość oceny dokonanej przez Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 8 — 9 Pzp, która znalazła obraz w treści czynności polegającej na wyborze oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, z automatycznym pominięciem dokonania czynności polegających na wykluczeniu Konsorcjum z postępowania o udzielenie Zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp ze wszystkimi tego konsekwencjami. Ad. Il. Uzasadnienia Odwołania z dnia 23.03.2020 r. -- „ Względem zarzutu nr 2” Odnosząc się do twierdzeń i argumentacji przedstawionej przez Odwołującego w treści uzasadnienia zarzutu nr 2 niniejszym wskazuje, co następuje. Bezspornym jest twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym — „Zgodnie z treścią SIWZ — Rozdział XX pkt 2 lit. b) — Zamawiający prz…

…Sygn. akt KIO 1098/19 Sygn. akt: KIO 1098/19 WYROK z dnia 4 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Protokolant: Renata Tubisz Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 1 lipca 2019r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2019 r. przez odwołującego: Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica przy udziale przystępującego: Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. ul. Nowodworska 60, 59-220 Legnica po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz nakazuje ponowną ocenę i badanie oferty celem wyboru najkorzystniejszej oferty 2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum) tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy. Przewodniczący: ............................................ Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P /17 / 2018 Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 1. w dniu 17 października 2018 r. pod numerem 2018/S200-455677 wraz z późniejszą zmianą dokonaną 2. w dniu 22 listopada 2018 r. pod numerem 2018/S225-515928 Informacja o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego została przesłana odwołującemu w dniu 06 czerwca 2019 r. Odwołujący złożył odwołanie Na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej „ustawą P.Z.P.” lub „ustawą”, Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Usługowo - Produkcyjne i Handlowe „COM - D" Sp. z o.o. z/s w Jaworze oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo - Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17 B, 59-220 Legnica, zwane dalej „Odwołującym”, wniosło odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy P.Z.P. czynności Zamawiającego polegających na: 1. unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.Z.P. na usługi w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P / 17 / 2018, pomimo że postępowanie nie jest obarczone niemożliwymi do usunięcia wadami, uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 2. prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.Z.P. na usługi w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P / 17/2018, w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 października 2018 r. pod numerem 2018/S200-455677 wraz z późniejszą zmianą dokonaną dnia 22 listopada 2018 r. pod numerem 2018 / S-225-515928 Niniejszym zarzucono Zamawiającemu, iż podejmując w/w czynności naruszył w szczególności następujące przepisy: 1) Art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P. przez bezpodstawne unieważnienie postępowania, pomimo że postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, a okoliczności wskazane w informacji o unieważnieniu postępowania (pismo z dnia 06 czerwca 2019 r.) nie świadczą o spełnieniu przesłanek do zastosowania tego przepisu. 2) Art. 7 ust. 1 ustawy P.Z.P. przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1) Uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: a) Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, b) Ponownego przeprowadzania badania i oceny ofert i w konsekwencji wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej. 2) Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania o sygnaturze: a) KIO 109 / 19 zainicjowanego wniesieniem odwołania przez Odwołującego w szczególności treści Odwołania, odpowiedzi na Odwołanie oraz Wyroku KIO z dnia 11 lutego 2019 r., sygn. akt: KIO 109 /19 wraz z uzasadnieniem, b) KIO 664 / 19 zainicjowanego wniesieniem odwołania przez Odwołującego w szczególności treści Odwołania, odpowiedzi na Odwołanie oraz Wyroku KIO z dnia 30 kwietnia 2019 r., sygn. akt: KIO 664 /19 wraz z uzasadnieniem, na okoliczność ich treści, w szczególności zachowania oraz podejmowanych działań przez Zamawiającego w toku Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT-P / 17 / 2018 3) Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy. Co do interesu i szkody W interesie każdego Wykonawcy jest, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone zgodnie z przepisami obowiązującego prawa. Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ zaniechania i czynności Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego w/w przepisów interes Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku, w związku z czym może on ponieść szkodę. Wskutek niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego, w szczególności poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, kiedy nie zaistniały ku temu przesłanki, Odwołujący został pozbawiony możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący pragnie wskazać, że gdyby nie działanie Zamawiającego uzyskałby on przedmiotowe zamówienie, albowiem oferta Odwołującego wskutek skrupulatnego badania winna zostać uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą. Odwołujący ma zatem interes prawny we wniesieniu przedmiotowego odwołania. W przypadku oddalenia tego odwołania Odwołujący poniesie szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Nie ulega zatem wątpliwości, że Odwołujący legitymuje się interesem prawnym we wniesieniu odwołania w niniejszej sprawie. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 ustawy P.Z.P. do wniesienia niniejszego odwołania. ZACHOWANIE TERMINU I WYMOGÓW FORMALNYCH W kwestii terminu na wniesienie odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt. 1 ustawy P.Z.P., niniejsze Odwołanie zostaje wniesione przed upływem ustawowego terminu tj. przed upływem 10 dni od uzyskania informacji o unieważnieniu przedmiotowego postępowania. Z uwagi na fakt, iż czynność o unieważnieniu postępowania została przekazana Odwołującemu w dniu 06 czerwca 2019 r. (kopia informacji o unieważnieniu postępowania o udzieleniu zamówienia publicznego) termin 10 - dniowy na złożenie odwołania został dochowany. Odwołujący uiścił wpis od niniejszego odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię niniejszego odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu. Uzasadnienie odwołania Odwołujący nie zgadza się z czynnością Zamawiającego. UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA NA PODSTAWIE ART. 93 UST. 1 PKT 7 USTAWY P.Z.P. Zamawiający jako podstawę unieważnienia postępowania wskazał art. 93 ust. 1 pkt. 7 P.Z.P., uzasadniając zastosowanie tego przepisu pominięciem w projekcie umowy: 1. Brakiem informacji o przesłankach wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu o zamówieniu co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 41 pkt 7) ustawy P.Z.P. 2. Brakiem pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 41 pkt 7a) ustawy P.Z.P. oraz 3. Żądaniem dokumentów zbędnych do przebiegu postępowania co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 25 ust. 1 ustawy P.Z.P. nadto: 4. Użyciem w rozdziale III pkt 2 SIWZ sformułowania „Zamawiający stosownie do art. 29 ust. 3 a ustawy, wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących następujące czynności w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 11 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks Pracy (Dz. U. z 2016 poz. 1666) - pracowników na usługi sanitarne, Wykonawca zatrudni na umowę o pracę wyżej wymienione osoby na okres realizacji zamówienia. W przypadku rozwiązania stosunku pracy przed zakończeniem tego okresu zobowiązuje się do niezwłocznego zatrudnienia na to miejsce innej osoby spełniającej powyższe wymagania, co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 8a lit „c" ustawy P.Z.P. 5. Zapisami dotyczącymi opisu przedmiotu zamówienia, co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 29 i następne ustawy P.Z.P. 6. Określenie terminu datą kalendarzową, co na obecnym etapie zdaniem Zamawiającego uniemożliwia jej zrealizowanie, albowiem winna ona zostać zawarta najpóźniej przed upływem 01 stycznia 2019 r., w którym to dniu zaplanowano jej wejście w życie. Zamawiający nie wykazał w najmniejszym nawet stopniu, aby powołane powyżej okoliczności uzasadniały zastosowanie tak daleko idącego w skutkach przepisu, niweczącego cel prowadzonego postępowania. Jak słusznie zauważa KRAJOWA IZBA ODWOŁAWCZA w Wyroku z dnia 12 grudnia 2013 r. wydanym w sprawie prowadzonej za sygn. akt: KIO 2730 / 13, celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem zawarcie umowy, zatem unieważnienie postępowania należy ocenić jako sytuację wyjątkową, która może zaistnieć wyłącznie po ziszczeniu się jednej z enumeratywnie wymienionych w art. 93 ust. 1 i 1a ustawy P.Z.P. przesłanek. Przy czym przesłanki skutkujące unieważnieniem postępowania - jako prowadzące do wyjątku od zasady, iż celem prowadzonego postępowania jest udzielenie zamówienia - nie mogą podlegać wykładni rozszerzającej. Odwołujący, w ślad za orzecznictwem KIO - wskazuje, iż art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P. stanowi, że podstawą do unieważnienia może być wyłącznie taka wada postępowania, która uniemożliwia zawarcie prawnie skutecznej umowy. Innymi słowy - wada postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P., która może być przyczyną jego unieważnienia, musi mieć charakter nieusuwalny i powodujący jednocześnie, iż umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie, wskutek wystąpienia tej wady, podlegała unieważnieniu (vide KIO w Wyroku z dnia 30 stycznia 2015 r., sygn. akt: KIO 117/15). Jak wskazała również KRAJOWA IZBA ODWOŁAWCZA w Wyroku z dnia 19 sierpnia 2014 r., sygn. akt: KIO 1607/14, „unieważnienie postępowania na tej podstawie może nastąpić jedynie w razie wystąpienia wad postępowania o wysokim ciężarze gatunkowym, to jest takich, które skutkują, że zawarta umowa obarczona będzie nieważnością, albo może zostać unieważniona. Oznacza to, że wady postępowania, w szczególności niedoskonałości dokumentu jakim jest SIWZ muszą mieć charakter takich, których nie da się usunąć z zastosowaniem reguł interpretacyjnych i kolizyjnych, pozwalających na wyeliminowanie ewentualnych niejasności czy sprzeczności postanowień SIWZ. Z tego względu, koniecznym jest poddanie analizie tych postanowień SIWZ i czynności, w ramach których Zamawiający upatruje wad swego postępowania skutkujących postulowaną nieważnością postępowania, czy też zawartej w jego rezultacie umowy". W związku z powyższym nie każda wada dokumentacji postępowania będzie stanowiła o jego wadzie, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający przekonuje, że wystąpiła wada postępowania, która uniemożliwia zawarcie umowy, gdyż uniemożliwia wycenę cen złożonych ofert i obiektywnego ich porównania. W związku z tym nasuwa się pytanie dlaczego już podczas badania i oceny ofert, złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie unieważnił przetargu? Jeżeli faktycznie nie mógł porównać ofert na jakiej podstawie w dniu 22.01.2019 r. Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia postępowania, w którym odrzucił ofertę Odwołującego jako rażąco niską a zamówienie chciał przekazać miejskiej spółce Legnickiemu Przedsiębiorstwu Gospodarki Komunalnej. Od tego rozstrzygnięcia Odwołujący dwukrotnie wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, która wyrokiem KIO z dnia 11 lutego 2019 r., sygn. akt: KIO 109/19 oraz wyrokiem z dnia 30 kwietnia 2019 r., sygn. akt: KIO 664 / 19 dwukrotnie potwierdziła, że stanowisko obrane przez Zamawiającego nie było słuszne. Ponadto należy zauważyć, że identyczne zapisy pojawiają się w innych ogłaszanych przez Zamawiającego przetargach na zamówienia publiczne i nie skutkują one ani unieważnieniem przetargu ani tez rozwiązaniem umowy. Nie skutkują też do niewykonalnością przedmiotu umowy. Ponadto jeżeli Zamawiający zauważył jakąkolwiek wadę, która według niego miała istotne znaczenie dla przebiegu postępowania, powinien już na etapie ogłoszenia informacji o zamówieniu zamieścić sprostowanie. Brak fakultatywnych przesłanek wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu nie może stanowić podstawy unieważnienia postępowania, tym bardziej, że w treści ogłoszenia o zamówienie ukazały się informacje o podstawach wykluczenia na podstawie ustawy Pzp. Fakultatywne przesłanki wykluczenia ukazały się w SIWZ do zamówienia, które było ogólnie dostępne dla potencjalnych oferentów i mieli oni możliwość zapoznania się z nimi. Postępowanie „Oczyszczanie miasta" DT-P/17/2018 było postępowaniem, którego wartość przekraczała progi unijne, w związku z powyższym każdy z oferentów musiał wypełnić i przesłać Zamawiającemu dokument JEDZ, w którym między innymi potencjalny wykonawca oświadcza czy spełnia kryteria wykluczenia z przetargu oraz kryteria kwalifikacji wyboru Zamawiającego. To samo się tyczy warunków postępowania odnośnie zatrudniania osób. W przypadku jakichkolwiek wątpliwości co do ich do zatrudniania potencjalni wykonawcy mieli możliwość zadawania pytań i wyjaśnień co do treści SIWZ, z czego także skorzystali. Tłumaczenia Zamawiającego, że zapis „Wykonawca zatrudni na umowę o pracę (...)" wyklucza możliwość posłużenia się przy realizacji umowy osobą, z którą wiąże go stosunek pracy przed złożeniem oferty, jest absurdalny i kompromitujący a dowodzi tylko tego, że Zamawiający specjalnie szuka powodu aby unieważnić postępowanie, gdyż zamówienie zostałoby przekazane Odwołującemu a nie dla faworyzowanej przez Zamawiającego miejskiej spółki. To samo tyczy się zarzutu Zamawiającego odnośnie braku wymagań kwalifikacji oraz doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia. Każdy pracodawca zatrudnia pracownika na swój koszt i ryzyko i to on ponosi odpowiedzialność w przypadku niewykonania lub niewłaściwego wykonania przedmiotu umowy. Odwołujący, jak każda firma działająca kilka lat na rynku, stara się aby jego usługi wykonywane były na najwyższym poziomie. Dlatego też do wykonania zadania zatrudnia osoby posiadające odpowiednie kwalifikacje oraz doświadczenie zawodowe. Wiedział o tym Zamawiający, gdyż Odwołujący świadczył te same usługi na podstawie umowy zawartej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w 2015 r. a także wystawił Odwołującemu poświadczenie należytego wykonania usługi. Zamawiający nie mógł mieć więc wątpliwości, że Wykonawca do świadczenia przedmiotu umowy skieruje nieodpowiednie osoby. Ponadto zadanie „Oczyszczanie Miasta", nie jest zadaniem specjalistycznym, które do swojej realizacji wymaga posiadania wykwalifikowanych pracowników, wyspecjalizowanych w wąskiej dziedzinie lub posiadających branżowe uprawnienia lub certyfikaty. Ponadto zapisy Zamawiającego odnośnie zatrudniania pracowników oraz ich kwalifikacji w żaden sposób nie dyskwalifikują postępowania i nie przyczyniają się do zwiększania patologii związanej z wymuszaniem na pracownikach zgody na pracę na umowach śmieciowych. Tym bardziej, że Zamawiający w SIWZ zamieścił zapis o możliwości kontroli zatrudniania pracowników skierowanych do realizacji zlecenia oraz zawiadamiania Inspekcji Pracy o przypadkach naruszania przepisów Kodeksu Pracy. Błędnie także wskazuje Zamawiający jakoby żądał udokumentowania posiadania licencji dostępowej do serwera usług, gdyż fakt ten był potwierdzany oświadczeniem własnym Odwołującego a posiadanie licencji było warunkiem udziału w postępowania, który mógł zostać postawiony przez Zamawiającego. Zamawiający w piśmie unieważniającym postępowanie, wyjaśnia, że nie wymienił w kosztorysie wyceny wszystkich opisanych w przedmiocie zamówienia prac m.in. polewaczki. Jednakże Zamawiający na stronie internetowej bip w dniu 21.11.2019 zamieścił odpowiedzi na pytania, w których pkt 21. Wyjaśnił, że „ na pozostałe prace Zamawiający nie może podać wielkości ponieważ wynikają w trakcie umowy, kiedy zajdzie potrzeba ich realizacji." Mając na uwadze powołane powyżej argumenty nieuprawnione jest przyjęcie, iż wskazane przez Zamawiającego okoliczności stanowią o wadach postępowania, które mogłyby skutkować jego unieważnieniem na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P. NARUSZENIE ART. 7 UST. 1 i 3 USTAWY P.Z.P. Zamawiający winien przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, przy czym w realiach przedmiotowej sprawy trudno nie odnieść wrażenia, iż Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy (ul. Nowodworska 60, 59 - 220 LEGNICA) od samego początku znajduje się w sytuacji uprzywilejowanej natomiast sam Zamawiający stawia się niejako w roli adwokata w/w spółki. Oczywistym jest, że zgodnie z przepisami P.Z.P. Zamawiający nie mógł wprost wskazać w SIWZ, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P/17/2018 winno zostać powierzone jedynie „najlepszej i najdoskonalszej" spółce z Legnicy niemniej wszelkie podejmowane przez niego działania w sposób pośredni o tym świadczą i naprawdę trzeba wyrażać daleko idącą ignorancję żeby tego nie zauważyć. Nie należy tracić z pola widzenia również faktu, że to właśnie Zamawiający celowo przeciągał rozstrzygnięcie postępowania, nawet już po wydanych przez KIO wyrokach. Zdumiewiające wręcz na obecnym etapie jest przyznawanie się Zamawiającego do popełnienia przez niego tylu błędów. Dziwne wydaje się też, że „ błędy" zostały przez Zamawiającego „zauważone" dopiero po wygranym przez Odwołującego wyroku przed KIO. Zamawiający, aby umożliwić udział w postępowaniu LPGK sp. z o.o. celowo zmienił w nim warunki udziału i zamieścił je na stronie internetowej bip w dniu 21.11.2019 r. Zamiast: „Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia jeżeli Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w ty n okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 3 500 000,00 zł w tym prowadził mechaniczne zmiatanie ulic 128 km w ciągu tygodnia Powinno być: „Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia jeżeli Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 2 000 000,00 zł brutto. Idąc dalej czy aby na pewno intencje Zamawiającego są transparentne i nie jest czasami tak, że owe „błędy" zgodnie z zamiarem, miały posłużyć jako tzw. „wyjście awaryjne" do unieważnienia przetargu Niewątpliwie powołane powyżej okoliczności naruszają zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi jak na wstępie. Pismem z dnia 27 czerwca 2019r Zamawiający: Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy, 59-220 Legnica ul. Wojska Polskiego 10 zwany dalej „zamawiającym” złożył odpowiedź na odwołanie. Na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa PZP) w odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 czerwca 2019 r. dotyczące unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania „oczyszczanie miasta w Legnicy” ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 października 2018r. pod numerem 2018/S200-455677 wniesiono o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów, w tym wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600,00 zł. W uzasadnieniu przedstawiono następującą argumentację. W pierwszej kolejności Zamawiający pragnie zauważyć, iż w świetle brzmienia art. 192 ust. 7 ustawy PZP Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Tymczasem przyczyny unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP podane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 6 czerwca 2019 r. (kopia w załączeniu) nie ograniczały się do powodów podanych w odwołaniu tj. 1. Braku informacji o przesłankach wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7) ustawy PZP. 2. Braku pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7a) ustawy PZP. 3. Żądania dokumentów zbędnych do przebiegu postępowania, przez żądanie: wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, a w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami; licencji dostępowej do serwera usług na 1 osobę; 4. Zapisów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, naruszających normy art. 29a; 5. Zapisów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, naruszających normy art. 29 i nast. ustawy PZP, polegających na niewymienienie w kosztorysie wyceny wszystkich opisanych w „przedmiocie zamówienia prac”, m.in. za pracę polewaczki; 6. Określenia terminu realizacji umowy również datą kalendarzową, co na obecnym etapie procedury uniemożliwia jej zrealizowanie. Z przywołanego powyżej uzasadnienia unieważnienia postępowania wynika bowiem, że Zamawiający stwierdził również naruszenie przepisów ustawy PZP przez: - Żądanie wykazu podmiotów należących do tej grupy kapitałowej - w przypadku przynależności wykonawcy do grupy kapitałowej co stoi w sprzeczności z normą art. 25 ust 1 ustawy PZP w zw. z § 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może zadąć zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej : Rozporządzenie w sprawie dokumentów); Niezdefiniowanie zakresu i charakteru prac wymienionych w pkt 14 załącznika 1 „przedmiot zamówienia” w sposób umożliwiający ich wycenę przez wykonawców oraz narzucenie w pkt. 1 kosztorysu ofertowego, a następnie również w treści umowy wykonawcom kalkulacji ceny jednostkowej wg stawek Sekocenbud co stoi w sprzeczności z normą art. 29 ust. 1 ustawy PZP. Przedmiotowe odwołanie nie zawiera jednak żadnych okoliczności bezpośrednio nawiązujących do tych powodów. Zdaniem Zamawiającego, jeżeli Odwołujący chciał skutecznie zakwestionować czynność unieważnienia postępowania, winien w odwołaniu podać okoliczności wskazujące na to, że żadna (a nie tylko część) z naruszeń stwierdzonych przez Zamawiającego nie wystąpiła. Izba nie może bowiem zastępować Odwołującego w kwestionowaniu czynności Zamawiającego będących powodem unieważnienia postępowania. Tym bardziej, że zgodnie z art. 192 ust 2 ustawy PZP uwzględnienie odwołania jest możliwe włącznie w przypadku stwierdzenia przez KIO naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego, które ma lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Oznacza to w konsekwencji, że gdyby nawet każdy zarzut z odwołania okazał się zasadny to i tak unieważnienie przedmiotowego postępowania musiałoby się ostać, ponieważ nie kwestionując w ustawowym terminie wszystkich przyczyn unieważnienia podanych przez Zamawiającego Odwołujący de facto je zaaprobował. Pogląd powyższy zasługuje ponadto na uwzględnienie również z tego powodu, iż niektóre — nawet podane przez Odwołującego przyczyny (jak np. określenie terminu realizacji umowy datą kalendarzową, czy też brak pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w ogłoszeniu) nie zostały w najmniejszym stopniu skonkretyzowane. Tymczasem za ugruntowane w orzecznictwie KIO (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 2977/14) należy uznać stanowisko, że poprzestanie w odwołaniu na przywołaniu przepisu, którego naruszenie zarzuca się Zamawiającemu, bez skonkretyzowania okoliczności prawnych i faktycznych wskazujących na jego naruszenie, nie jest wystarczające dla uznania zarzutu za skutecznie podniesiony. W konsekwencji, niezależnie od wymienienia na wstępie odwołania zarzutów naruszenia określonych przepisów, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości unieważnienia przez Zamawiającego postępowania, jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w nim okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających jego wniesienie. Okoliczności te mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. O ile dowody na mocy art. 190 ust. 1 ustawy PZP Odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chciał wywodzić skutki prawne musiał uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na brzmienie art. 192 ust. 7 ustawy PZP. Pomimo, iż okoliczności wykazane powyżej zdaniem Zamawiającego nie pozwalają na uwzględnienie odwołania to chcielibyśmy również odnieść się bezpośrednio do zarzutów przedstawionych przez Odwołującego. W ocenie Zamawiającego bowiem, nie tylko względy formalne, ale również merytoryczne nie pozwalają uznać przedmiotowego odwołania za zasadne. Odnośnie argumentu 1, dotyczącego braku fakultatywnych przesłanek wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu. Zamawiający zwraca uwagę, iż Odwołujący de facto nie kwestionuje faktu naruszenia przez Zamawiającego brzmienia art. 41 ust. 7 ustawy PZP poprzez pominięcie w ogłoszeniu wszystkich przewidzianych w przedmiotowym postępowaniu podstaw wykluczenia. Uzasadnia jednak tą wadę nic nieznaczącym uchybieniem z uwagi na fakt umieszczenia pełnego katalogu fakultatywnych przesłanek wykluczenia w treści SIWZ. Z takim podejściem jednak nie sposób się zgodzić. Szczególne znaczenie z perspektywy zasady przejrzystości - wobec istotnych dla wykonawców negatywnych konsekwencji - ma bowiem jasne i precyzyjne określenie zarówno w treści ogłoszenia jak i Specyfikacji podstaw wykluczenia wykonawców z postępowania. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5a ustawy PZP specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 ustawy PZP. Z kolei art. 41 ust. 7 ustawy PZP stanowi, że ogłoszenie o zamówieniu zawiera co najmniej warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia. Z powyższego wynika, iż ogłoszenie o zamówieniu musi zawierać wszystkie podstawy wykluczenia, natomiast SIWZ musi zawierać co najmniej fakultatywne przesłanki wykluczenia, o ile zamawiający zdecydował się na zastosowanie którejś z nich. W konsekwencji, skoro w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zdecydował się umieścić obligatoryjne podstawy wykluczenia w SIWZ, to powinien był uczynić to samo w treści ogłoszenia o zamówieniu. Tak sformułowana treść ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ jak w przedmiotowym postępowaniu mogła bowiem wprowadzać wykonawców w błąd, co do intencji Zamawiającego. Nie zmienia tego fakt, iż jak argumentuje Odwołujący każdy z oferentów musiał wypełnić i przesłać Zamawiającemu dokument JEDZ. Obowiązkiem Zamawiającego jako gospodarza postępowania, jest przecież takie sformułowanie postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, aby były one zgodne z przepisami ustawy PZP. Odnośnie argumentu 2, dotyczącego zatrudniania osób. Zamawiający nie zgadza się podejściem, które zaprezentował Odwołujący, że skoro żaden z Wykonawców nie skorzystał z prawa do zadawania pytań i wyjaśnień co do treści SIWZ w zakresie zapisu „Wykonawca zatrudni na umowę o pracę (.. e)” to nie jest to żadne naruszenie art. 29 ust 3a ustawy PZP, a tylko pretekst aby unieważnić postępowanie. Brak zapytań do Zamawiającego dotyczących treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie oznacza przecież, że Specyfikacja została sporządzona prawidłowo (wyrok z dnia 29 listopada 2018r. sygn. akt KIO 2342/18). Ponadto art. 38 ust. 1 ustawy PZP służy — o czym Odwołujący wyraźnie zapomina — do żądania od Zamawiającego złożenia wyjaśnień, które pozwalają na ustalenie jego woli zawartej w danym zapisie SIWZ, a nie do kwestionowania poprawności dokonanych zapisów albo domagania się ich modyfikacji. Postawa Odwołującego co do znaczenia instytucji wyjaśniania treści Specyfikacji idealnie wpisuje się zatem w opis, który został słusznie skrytykowany w orzeczeniu KIO z 4 kwietnia 2017 r. o sygn. akt KIO 554/17. Czytamy w nim, że „nie można tracić z pola praktyki stosowania art. 38 ust. 1 Pzp. W wielu przypadkach instytucja ta jest nadużywana przez wykonawców, którzy nie tyle chcą wyjaśnić budzące wątpliwości postanowienia SIWZ, ile dążą do ich „dopasowania” do swoich możliwości ofertowych. (...) Instytucja zadawania pytań bywa nadużywana, co prowadzi do przewlekłości postępowania, ze szkodą dla zamawiającego i naruszeniem zasad uczciwego konkurowania o zamówienie publiczne ' Odnośnie argumentu 3, dotyczącego braku wymagań kwalifikacji oraz doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, Analiza stanowiska Odwołującego w tym temacie wskazuje, iż Wykonawca ten myli dwa pojęcia występujące w przepisach ustawy PZP. Nie powinien bowiem budzić nawet najmniejszych wątpliwości fakt, iż warunki udziału w postępowaniu to co innego niż dokumenty i oświadczenia żądane w celu potwierdzenia ich spełniania. Tym bardziej, że Ustawodawca wyraźnie oddziela warunki udziału w postępowaniu od dokumentów, koniecznych do ich potwierdzenia.(S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński „Prawo zamówień publicznych” Komentarz, Warszawa 2011, s.171). Wskazuje na to już samo brzmienie przepisu odnoszącego się do minimalnej zawartości SIWZ, gdzie inny punkt poświęcono samym warunkom, a inny dokumentom (art.36 ust.1 pkt 5 i 6 ustawy PZP). Innym słowem warunki udziału w postępowaniu to merytoryczny potencjału jaki Zamawiający oczekuje od wykonawców, a oświadczenia i dokumenty to źródło jego oceny. Nieokreślenie warunku udziału w postępowaniu — co miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu odnośnie osób którymi dysponować musi wykonawca oznacza więc - zakaz żądania przez Zamawiającego na etapie postępowania dokumentu wymienionego w § 2 ust.4 pkt 10) Rozporządzenia w sprawie dokumentów, a nie że „wykonawca do świadczenia przedmiotu umowy skieruje nieodpowiednie osoby”. W tym przypadku wada postępowania polega więc na naruszeniu art. 25 ustawy PZP poprzez żądanie dokumentu zbędnego do przeprowadzenia postępowania, a nie hipotetycznego niezabezpieczenia interesu Zamawiającego polegającego na dopuszczeniu do udziału w postępowaniu wykonawców niezdolnych do należytego wykonania zamówienia. Nie zmienia powyższego faktu przywołany przez Odwołującego argument, że „Zamawiający w SIWZ zamieścił zapis o możliwości kontroli zatrudniania pracowników do realizacji zlecenia oraz zawiadamiania Inspekcji Pracy o przypadkach naruszania przepisów Kodeksu Pracy ". Zapis ten jest przecież elementem przedmiotu zamówienia — wymaganym art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust 2 pkt 8a lit. „a” i „b” ustawy PZP — a nie częścią warunków udziału w postępowaniu i tym samym nie może być argumentem wskazującym na zgodność działania Zamawiającego z art. 25 ustawy PZP. Odnośnie argumentu 4, dotyczącego posiadania licencji dostępowej do serwera usług, Skoro —jak zresztą twierdzi sam Odwołujący — posiadanie licencji było warunkiem udziału w postępowaniu to potwierdzeniem jego spełniania mógł być wyłącznie dokument wymieniony w Rozporządzeniu w sprawie dokumentów. Tym bardziej, że katalog oświadczeń i dokumentów wymienionych w powyższym rozporządzeniu jest zamknięty. W konsekwencji żądanie oświadczeń i dokumentów tam niewymienionych, musi być traktowane jako naruszenie art. 25 ustawy PZP oraz przepisów wydanego na jej podstawie aktu wykonawczego (wyrok KIO sygn. akt 158/14) i na obecnym etapie procedury wypełnia hipotezę normy art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Odnośnie argumentu 5, dotyczącego naruszenia art. 7 ust 1 i 3 ustawy PZP. Abstrahując od faktu, iż w przedmiotowym postępowaniu nie mogło dojść do naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy PZP, ponieważ zostało ono unieważnione, a w konsekwencji nie doszło do udzielenia zamówienia jakiemukolwiek wykonawcy to również zarzut działania sprzecznego z brzmieniem art. 7 ust. 1 ustawy PZP nie może się ostać. Jak bowiem traktować poważnie zarzuty Odwołującego, iż działanie Zamawiającego miało na celu faworyzowanie Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., skoro nie idą za nimi żadne dowody. Nie mogą o nich stanowić przecież argumenty sprowadzające się do opinii, że: 1. błędy zostały przez zamawiającego zauważone dopiero po wygranym przez Odwołującego wyroku przed KIO; 2. Zamawiający aby umożliwić udziału w postępowaniu LPGK Sp. z o.o. celowo zmienił w nim warunki udziału i zamieścił je na stronie internetowej bip. Oczywistym jest przecież to, że gdyby wspomniane w uzasadnieniu unieważnienia postępowania naruszenia przepisów ustawy PZP zostały zauważone przed terminem składania ofert zostałyby skorygowane w trybie art. 38 ust. 4 ustawy PZP. Przepis ten umożliwia przecież dokonanie autokorekty własnych czynności ale wyłącznie w granicach wyznaczonych przez przepisy PZP. Te zaś uniemożliwiają naprawienie Zamawiającemu swojego błędu poprzez zmianę treści SIWZ po upływie terminu składania ofert. Dlatego trudno zgodzić się z tezą, że skoro Zamawiający dostrzegł naruszenie przepisów ustawy przy sporządzeniu SIWZ dopiero po terminie składania ofert należało nie brać ich pod uwagę przy rozstrzygnięciu postępowania i wybrać ofertę Odwołującego. Niezależnie bowiem od powodów takiego stanu rzeczy, na obecnym etapie postępowania mamy do czynienia z ostatecznie, definitywnie ukształtowanymi błędnie postanowieniami SIWZ oraz ogłoszenia, które stanowią nieusuwalną wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podobnie teza o „celowej” zmianie warunku dotyczącego doświadczenia jest nie do obrony. Po pierwsze, jeżeli rzeczywiście zmiana z 21 listopada 2018 roku naruszała normę art. 7 ust 1 ustawy PZP to jest to teza spóźniona, która nie może być merytorycznie rozpoznana z uwagi na brzmienie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP. Termin na wniesienie odwołania dotyczącego tego zapisu specyfikacji i ogłoszenia upływał bowiem po 10 dniach od powzięcia wiadomości o przedmiotowej zmianie. Po drugie zaś, zmiana ta nie miała na celu umożliwienie udziału w postępowaniu LPGK Sp. z o.o., a skorygowania rozbieżności pomiędzy pierwotną treścią SIWZ, a ogłoszenia. W pierwszym okresie warunek dotyczący doświadczenia określony w ogłoszeniu różnił się przecież od tego zamieszczonego w Specyfikacji. W ogłoszeniu Zamawiający wymagał bowiem aby „ Wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 3 500 000, 00 PLN. W tym prowadził mechaniczne zmiatanie ulic 128 km w ciągu tygodnia”, natomiast w SIWZ wymagał aby „Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 3500 000, 00 zł w tym prowadził mechaniczne zmiatanie ulic 128 km w ciągu tygodnia”. W świetle przedstawionych powyżej faktów stanowisko Zamawiającego zawarte w niniejszej Odpowiedzi na odwołanie należy uznać za uzasadnione i w pełni zasługujące na uwzględnienie. Zamawiający dokonując czynności unieważnienia postępowania w pełni przestrzegał wymogów ustawy PZP, ponieważ nie mógł kontynuować przedmiotowego przetargu z uwagi na wystąpienie w nim tak wielu nieusuwalnych na obecnym etapie błędów. Dlatego też wnoszę jak na wstępie. Stanowisko Przystępującego Pismo z dnia 17.06.2019r. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosi o podtrzymanie czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 6 ustawy Pzp. Faktem jest, iż w niniejszym postępowaniu w treści SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu zostały naruszone przepisy regulujące udzielanie zamówień publicznych, tj. zaistniały wady postępowania, które Zamawiający przytoczył w uzasadnieniu dokonania czynności unieważnienia postępowania z dnia 06.06.2019r., a Odwołujący powielił w treści odwołania z dnia 12.06.2019r. Jednakże, aby Zamawiający mógł unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, to zaistniałe wady postępowania muszą mieć charakter nieusuwalny oraz skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, jednakże Odwołujący poddaje to w wątpliwość. Przystępujący do postępowania odwoławczego wskazuje, iż w niniejszym postępowaniu co najmniej część z zaistniałych wad postępowania ma charakter nieusuwalny, ponieważ zmiany treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) są dopuszczalne jedynie przed upływem terminu składania ofert (art. 38 ust. 4 ustawy Pzp), a na obecnym etapie postępowania nic można również zmienić treści ogłoszenia o zamówieniu. W związku z powyższym niemożliwe do usunięcia są wady postępowania przejawiające się naruszeniem art. 24 ust.6 oraz art. 41 pkt 7 i pkt 7a ustawy Pzp. tj. brak w ogłoszeniu o zamówieniu informacji o fakultatywnych przesłankach z postępowania oraz informacji o pełnym wykazie oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia z postępowania. Niemożliwe jest również usunięcie wszystkich wad przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które znajdują się w treści SIWZ poprzez zastosowanie reguł interpretacyjnych i kolizyjnych. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia sposób niewyczerpujący, naruszając tym samym art. 29 ust. 1 ustawy w szczególności poprzez ujęcie w nim prac nieplanowanych dla których nie określono szacunkowej ilości godzin pracy (praca polewaczki) i częstotliwości prac (mycie koszy) co uniemożliwiło wycenę tych prac i doprowadziło do nieporównywalności ofert. Brakujące w opisie przedmiotu zamówienia informacje w zakresie szacunkowej ilości w/w prac nie znalazły się również w żadnym innym miejscu w SIWZ a więc niemożliwe usunięcie tej wady zastosowaniem reguł interpretacyjnych i kolizyjnych. Zgodnie z wyrokiem KIO 2055/17 z dnia 17.10.2017r. konieczne jest ustalenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy wystąpieniem nieusuwalnej wady a brakiem możliwości zawarcia nie podlegającej unieważnieniu umowy: „ do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp koniecznym jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymieniowych w tym przepisie przesłanek do których należy ustalenie, iż: (...) wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, przy czym konieczne jest zatem ustalenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy wstąpieniem wady, a brakiem możliwości zawarcia umowy" Związek przyczynowo - skutkowy, o którym mowa powyżej zaistniał w przedmiotowym postępowaniu, co Przystępujący do postępowania odwoławczego wykazuje w dalszej części niniejszego pisma w odniesieniu do naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 6 i art. 41 pkt 7 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jeżeli Zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych lub nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, przy czym w/w przesłankę należy interpretować szerzej, co potwierdza wyrok KIO 382/18 z dnia 15.03.2018r.: „Reasumując Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego co do braku obowiązku zamieszczenia fakultatywnej przesłanki wykluczenia (...) zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia(...). Nie stanowi również usprawiedliwienia do pominięcia ustawowego wymogu wskazania podstawy wykluczenia fakultatywnej przesłanki (...) w ogłoszeniu o zamówieniu okoliczność, iż w formularzu ogłoszenia o zamówieniu w „zamówieniach unijnych” nie wyodrębniono do osobnej sekcji fakultatywnej podstawy wykluczenia wykonawcy (...). Reasumując powyższe brak informacji o fakultatywnej przesłance wykluczenia z postępowania (...) skutkuje trwałą wadą postępowania kwalifikującą się do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP(...). Bowiem w myśl art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli Zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. W ocenie Izby przekazanie do publikacji ogłoszenia o zamówieniu nie zawierającego ustawowo wymaganych informacji w tym przypadku określonych w art.24 ust.5 ustawy pzp jest równoznaczne z nie przekazaniem ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej co wyczerpuje przesłankę do nakazania Zamawiającemu unieważnienia postępowania”. Rekapitulując przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego winno zostać unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ponieważ jak wykazano powyżej postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą przejawiającą się brakiem w ogłoszeniu o zamówieniu wszystkich informacji wymaganych zgodnie z art. 24 ust. 6 oraz art. 41 pkt 7 i pkt 7a ustawy Pzp, która to wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 09.07.2018r. (KIO 1235/18): „Zamawiający, unieważniając postępowanie na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest uprawniony do brania pod uwagę zarówno okoliczności, skutkujące unieważnieniem zawartej umowy wynikające z art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, jak i powinien brać pod uwagę okoliczności, związane z unieważnieniem umowy na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. ” Powyższe stanowisko potwierdza również wyrok KIO 2055/17 z dnia 17.10.2017r. wskazując dodatkowo, iż: „ (...) niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca klauzuli generalnej zawartej w art. 146 ust. 6 Prawa zamówień publicznych, która pozwalałby zamawiającym na arbitralne unieważnienie postępowania z powołaniem się na jakiekolwiek wady prowadzonych przez nich postępowań. Stąd stwierdzona przez Zamawiającego wada postępowania musi być nie tylko niemożliwa do usunięcia, ale wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej dokonania w tym postępowaniu, ze wskazaniem takiego naruszenia przepisu lub przepisów Prawa zamówień publicznych które rzeczywiście, a nie jedynie hipotetycznie, miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik”. Mając na uwadze powyższe Przystępujący do postępowania odwoławczego podnosi, iż naruszenie przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 ustawy PZP i opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, niejednoznaczny oraz nieuwzgledniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności poprzez ujęcie w nim prac nieplanowanych, dla których nie określono szacunkowej ilości godzin pracy (praca polewaczki) i częstotliwości prac (mycie koszy), uniemożliwiło wycenę tych prac i doprowadziło do nieporównywalności ofert, co wpływa na wynik postępowania. Sposób sporządzenia SIWZ przez Zamawiającego w odniesieniu do prac nieplanowanych, które nie zostały wyczerpująco opisane w opisie przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji nie zostały ujęte w kosztorysie, miał lub mógł mieć wpływ na wynik postępowania, ponieważ umożliwiał iluzoryczne zaniżenie ceny ofert podlegającej ocenie w ramach cenowego kryterium oceny ofert poprzez zaniżenie stawek w kosztorysie z jednoczesnym zawyżeniem stawek za prace nieplanowane, które nie były składowymi ceny oferty (nie ujęto ich w kosztorysie) i nie podlegały ocenie w ramach cenowego kryterium oceny ofert. Trudno jest oszacować jaki faktycznie wpływ na cenę całej oferty Odwołującego oraz cenę oferty Przystępującego do postępowania odwoławczego miałoby wskazanie przez Zamawiającego szacunkowej ilości/częstotliwości w/w prac nieplanowanych (przykładowo Odwołujący wycenił pracę polewaczki na kwotę 1.500,00 zł netto/godz., natomiast Przystępujący do postępowania odwoławczego na kwotę 150,00 zł netto/godz. co daje różnicę w cenie w wysokości 1.350,00 zł netto za jedną godzinę pracy sprzętu). Wskazać należy, iż Odwołujący znajdował się w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do Przystępującego do postępowania odwoławczego, ponieważ na podstawie umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej w 2015 roku realizował usługę oczyszczania miasta na terenie Legnicy w latach 2016-2018, co pozwala przypuszczać, iż był w stanie w przybliżeniu oszacować przewidywaną ilość w/w prac nieplanowanych i pośrednio uwzględnić je w cenie swojej oferty. Odwołujący mógł zaniżyć swoje stawki w kosztorysie (uwzględnione w cenie oferty) w taki sposób, by wraz z zawyżonymi stawkami za prace nieplanowane, które nie zostały uwzględnione w kosztorysie i w cenie oferty generowało to Odwołującemu przychód na zbliżonym poziomie co w latach poprzednich, a w wyniku takiego zabiegu stworzyć dumpingową cenę oferty, gwarantującą mu pozyskanie zamówienia. Ponadto wskazać należy, iż Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonując usługę oczyszczania miasta dla Zamawiającego od miesiąca lutego 2019r. do kwietnia 2019r. (zgodnie z umowami nr 16/M/2019 z dnia 01.02.2019r., nr 33/M/2019 z dnia 04.03.2019r. oraz nr 50/M/2019 z dnia 05.04.2019r.) otrzymywał wynagrodzenie za wykonane prace dodatkowe, które nie były uwzględnione w SIWZ i kosztorysie (były rozliczane na podstawie Sekocenbud) i stanowiły ok. 25-33% miesięcznej ceny ryczałtowej za świadczenie usług oczyszczania miasta (dowody w załączeniu do niniejszego pisma). Pokazuje to, iż Odwołujący mając wiedzę o sposobie rozliczania przez Zamawiającego prac nieplanowanych (zadań dodatkowych) oraz o szacunkowej ilości takich prac mógł iluzorycznie obniżyć cenę swojej oferty, uzyskując przez to większą liczbę punktów w cenowym kryterium oceny ofert niż Wykonawcy, którzy złożyli oferty konkurencyjne (LPGK Sp. z o. o. oraz EPA Green Sp. z o. o). Mając na uwadze powyższe przystępujący wnosi o przedstawienie przez zamawiającego lub odwołującego protokołów rozliczenia prac za 2018 rok oraz za styczeń i maj 2019r. potwierdzających rozliczenie umów na świadczenie usług oczyszczania miasta zawartych z Odwołującym w celu zobrazowania rzeczywistej wartości wykonywanych prac nieplanowanych (nieujętych w kosztorysie i cenie oferty). Fakt, iż szacunkowa ilość godzin pracy polewaczki oraz częstotliwość mycia koszy nie została wskazana przez Zamawiającego w SIWZ, a rzeczywista ilość/częstotliwość tych prac, a w szczególności ich wartość stanie się znana dopiero na etapie realizacji umowy, uniemożliwia porównanie ofert i wybór najkorzystniejszej oferty zgodnie z kryteriami oceny ofert i zasadą uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający był w stanie ze względu na wieloletnie „doświadczenie oszacować ilość i częstotliwość prac nieplanowanych, a następnie uwzględnić je w SIWZ (opisie przedmiotu zamówienia i kosztorysie), umożliwiając tym samym wszystkim Wykonawcom wycenę tych prac i złożenie ofert zgodnych z oczekiwaniami Zamawiającego oraz wybór oferty najkorzystniejszej w sposób nie naruszający zasady uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Reasumując przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego winno zostać unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 6 ustawy Pzp, ponieważ jak wykazano powyżej postępowanie obarczone jest niemożliwymi do usunięcia wadami uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego przejawiającymi się brakiem w ogłoszeniu o zamówieniu wszystkich informacji wymaganych zgodnie z art. 24 ust. 6 oraz art. 41 pkt 7 i pkt 7a ustawy Pzp oraz opisaniem przedmiotu zamówienia z naruszeniem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, co miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, ponieważ uniemożliwiło porównanie ofert i wybór najkorzystniejszej oferty. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu stronniczość wobec Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o. o. oraz prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy 1 Pzp, przy czym za powyższym zarzutem przemawiać mają zdaniem Odwołującego podejmowane przez Zamawiającego działania, które „w sposób pośredni” świadczą o tym, że zamówienie winno zostać udzielone LPGK Sp. z o. o., tj. 1. zmiana przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, 2. spór pomiędzy Stronami dotyczący tego czy oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, 3. unieważnienie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp oraz moment dokonania tej czynności (po korzystnym dla Odwołującego KIO 664/19 z dnia 30.04.2019r.). Zdaniem Przystępującego do postępowania odwoławczego powyższy zarzut Odwołującego jest bezzasadny. Wskazać należy, iż zmiana treści SIWZ jest uprawnieniem Zamawiającego, a warunki udziału w postępowaniu winny być określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i wyrażone jako minimalne poziomy zdolności (art. 22 ust. 1a ustawy Pzp), stąd też konieczne było złagodzenie postawionego pierwotnie warunku udziału w postępowaniu. Ponadto warunki udziału w postępowaniu nie powinny być formułowane w sposób nadmierny i nieproporcjonalny, gdyż uniemożliwiłoby to składanie ofert Wykonawcom, którzy są w stanie należycie wykonać zamówienie. Warunek udziału w postępowaniu w pierwotnym brzmieniu ograniczał konkurencję, gdyż umożliwiał złożenie oferty jedynie Odwołującemu, wykluczając LPGK Sp. z o. o. z możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia. Mając na uwadze powyższe trudno doszukać się w czynności Zamawiającego polegającej na zmianie treści siwz w zakresie warunku udziału w postępowaniu naruszenia zasady uczciwej konkurencji, gdyż złagodzenie warunku mogło przyczynić się jedynie do większej konkurencyjności i przełożyć się na większą liczbę złożonych ofert. Faktem jest, że Strony były w sporze w odniesieniu do rażąco niskiej ceny oferty Odwołującego, co w subiektywnym odczuciu Odwołującego mogło wskazywać na stronniczość Zamawiającego. Jednakże idąc tokiem argumentacji Odwołującego należałoby każdemu Zamawiającemu zarzucić stronniczość wobec Wykonawcy, który złożył konkurencyjną ofertę w przypadku zaistnienia jakiegokolwiek sporu. Przystępujący do postępowania odwoławczego wskazuje, iż do zaistnienia w przedmiotowym postępowaniu sporu w odniesieniu do rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego w dużej mierze przyczyniła się zła konstrukcja SIWZ, stanowiącą wadę postępowania, tj. brak w opisie przedmiotu zamówienia i kosztorysie prac nieplanowanych, co podniesiono powyżej. Przystępujący do postępowania odwoławczego złożył zapisów SIWZ i zawierającą realną cenę, która nie została w sposób iluzoryczny zaniżona w celu pozyskania zamówienia. Przystępujący do postępowania odwoławczego nie polemizuje z wyrokami KIO 109/19 z dnia 11.02.2019r. i KIO 664/19 z dnia 30.04.201914., jednakże wynikają one z nieumiejętnego przedstawienia stanu faktycznego i niedostatecznego uzasadnienia przez Zamawiającego dokonania czynności odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, gdyż uzasadnienie dokonania w/w czynności było ogólnikowe i pomijało istotne elementy. Odwołujący zaoferował cenę za realizację zamówienia w wysokości 1.463.845,44 zł brutto, co daje kwotę w wysokości 60.993,56 zł brutto miesięcznie. Zamawiający w związku z opóźnieniami w procedurze udzielenia przedmiotowego zamówienia oraz koniecznością zapewnienia ciągłości świadczenia usług udzielał zamówień o wartości poniżej 30.000 euro, o których udzielenie również ubiegał się Odwołujący oferując następujące ceny zgodnie z wiedzą Przystępującego do postępowania odwoławczego: 94.706,93 zł brutto za miesiąc styczeń 2019r, oraz 82.000,71 zł brutto za miesiąc kwiecień 2019r. Powyższe potwierdza, iż Odwołujący nie zaoferował realnej ceny oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, lecz zrobił to dopiero składając oferty w odpowiedzi na zapytania ofertowe Zamawiającego dla zamówień poniżej 30.000 euro. Jeżeli cena oferty w wysokości ok. 60.000,00 zł brutto miesięcznie faktycznie stanowiłaby realną cenę za jaką można wykonać zamówienie, pokrywając wszelkie koszty oraz osiągając zysk, to Odwołujący składałby oferty z taką ceną również w odpowiedzi na zapytania ofertowe wystosowane przez Zamawiającego, Wskazać należy, że ilość prac nieplanowanych rozkłada się inaczej w perspektywie umowy zawartej na 1 miesiąc w porównaniu z umową zawartą na okres 24 miesięcy (przykładowo polewaczka nie pracuje w miesiącach zimowych, a Odwołujący zaoferował w swojej ofercie cenę 1.500,00 zł netto za godzinę pracy sprzętu), co powoduje, iż iluzoryczne zaniżanie ceny oferty nie może nastąpić lub musi nastąpić na mniejszą skalę, aby możliwe było osiągnięcie zysku. Ponadto Przystępujący do postępowania odwoławczego podnosi iż to właśnie Odwołujący korzysta z uprzywilejowanej pozycji u Zamawiającego. Przystępujący do postępowania odwoławczego obecnie realizuje jedynie dwie urnowy w sprawie zamówień publicznych, natomiast pozostałe umowy realizowane są przez odwołującego lun jednego z Członków Konsorcjum wchodzącego w skład Odwołującego, przy czym zamówienia te nierzadko udzielane są nierzadko z pominięciem ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego fakt i moment (po korzystnym dla Odwołującego wyroku KIO 664/19 z dnia 30.04.2019r.) unieważnienia przez Zamawiającego postępowania wskazywać ma na stronniczość Zamawiającego względem Przystępującego do postępowania odwoławczego. Wskazać należy, że to właśnie postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą (sygn. akt.: KIO 109/19 z dnia 11.02.2019r. i KIO 664/19 z dnia 30.04.2019r.) uwydatniły wady przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia i problemy wynikające z nieprawidłowej konstrukcji SIWZ, co przyczyniło się do podjęcia przez Zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania, gdyż wybór oferty najkorzystniejszej i zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego w niniejszym postępowaniu naruszyłby art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP oraz zasadę uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust, 1 ustawy Pzp ze względu na nieporównywalność ofert. Mając powyższe na uwadze wnoszę jak na wstępie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Zamawiający w dniu 6 czerwca 2019 roku podjął czynność unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego na skutek wyroków: 1) wyrok z dnia 30 kwietnia 2019 r. o Sygn. akt KIO 664/19 a uprzednio 2) wyrok z dnia 11 lutego 2019r. o Sygn. akt KIO 109/19 (obydwa co do rażąco niskiej ceny w ofercie odwołującego) i jednocześnie zamawiający podjął czynność unieważnienia postępowania przetargowego na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy pzp, którą to czynność, rozpatrywaną w niniejszym postępowaniu odwoławczym, zaskarżył odwołujący. Obydwa wyroki Krajowej Izby Odwoławczej zapadłe w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którym jest zadanie DT-P/17/2010 „Oczyszczanie miasta" w Legnicy, to jest o Sygn. akt KIO 109/19 i o Sygn. akt KIO 664/19 dotyczyły zaskarżenia czynności zamawiającego odrzucenia oferty odwołującego pod zarzutem rażąco niskiej ceny oferty. Z treści pisma zamawiającego z dnia 06.06.2019 roku, które dokumentuje w niniejszym postępowaniu odwoławczym zaskarżoną czynność zamawiającego przez odwołującego, wynika jak poniżej. Na wstępie przywołanego pisma zamawiający informuję, kolejnym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 kwietnia 2019 roku w sprawie o Sygn. akt. KIO 664/19 rozstrzygnięto odwołanie od odrzucenia oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny oferty, uwzględniono odwołanie i nakazano unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego. W ocenie Izby należy podkreślić, że obydwa odwołania to jest w sprawach: o Sygn. akt KIO 109/19 i o Sygn. akt KIO 664/19 uwzględniono odwołania i nakazano zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego. Przy czym w pierwszej sprawie (KIO 109/19) Izba uwzględniając odwołanie nakazała unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, nakazując jednocześnie zamawiającemu wezwanie odwołującego do wykazania i udowodnienia stawki utylizacji odpadów. Z kolei w drugim wyroku (KIO 664/19) Izba ponownie uwzględniła odwołanie od czynności odrzucenia oferty odwołującego nakazując zamawiającemu unieważnienie tej czynności. W tym stanie faktycznym i prawnym to jest na podstawie dwóch zapadłych wyroków Krajowej Izby Odwoławczej (Sygn. akt KIO 109/19 i Sygn. akt KIO 664/19) zamawiający dnia 6 czerwca 2019 roku unieważnił czynność odrzucenia oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, wykonując zapadły wyrok Izby. Niemniej nie oznaczało to, że zamawiający uzyskując dwukrotnie orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, stwierdzające brak podstaw przypisania ofercie odwołującego znamion rażąco niskiej ceny, dokonał wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. Bowiem zamawiający jak stwierdza w piśmie z dnia 6 czerwca 2019 roku, po dokonaniu gruntownej analizy toczącego się postępowania Zamawiający, działając na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 roku (Dz. U. z 2018r. poz. 1986 — tekst jednolity z późniejszymi zmianami) cyt. ...Art. 93. 1 Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 7) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego... „, UNIEWAŻNIA postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi w ramach zadania „Oczyszczanie miasta" w Legnicy opublikowanego w Dz.Urz.U.E dnia 17 października 2018r., pod poz. 455677-2018, ponieważ jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadami (wykaz i uzasadnienie poniżej) uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym stanie rzeczy Izba ustaliła, że z powyższego oświadczenia z dnia 06.06.2019 r. wynika, że po pierwsze zamawiający wykonuje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 kwietnia 2019 r. o Sygn. akt KIO 664/19, ponieważ unieważnia czynność odrzucenia oferty odwołującego, jako posiadającej rażąco niską cenę a po drugie unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, z powodu braku możliwości zawarcia ważnej umowy z przyczyn nieusuwalnych wad postępowania. Jednocześnie w piśmie tym zamawiający przedstawił wykaz wad oraz dokonał ich oceny formalnej i prawnej pod kątem wpływu na ważność postępowania a co Izba przedstawia poniżej. W uzasadnieniu faktycznym czynności z dnia 06.06.2019 roku zamawiający przedstawił również stanowisko prawne podjętej czynności. Zdaniem zamawiającego: Prawo do unieważnienia postępowania w zaistniałej sytuacji w związku z wadliwymi postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu jak i postanowieniami siwz zamawiający przedstawił w dniu 6 czerwca 2019 r. w następujący sposób. „Katalog przesłanek, których wystąpienie daje podstawy do unieważnienia umowy o udzielenie zamówienia publicznego wskazany został przez ustawodawcę w art. 146 ust. 1 ustawy PZP. Jednocześnie na mocy art. 146 ust. 5 ustawy PZP, stwierdzającego, iż ust. 1 art. 146 nie wyłącza możliwości żądania przez Zamawiającego unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny (dalej: KC) przyznano Zamawiającemu uprawnienie do dochodzenia przez niego unieważnienia Umowy na podstawie tego właśnie przepisu. Nadto, na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy PZP, Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez Zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Przyznanie wyłącznej kompetencji Prezesowi UZP do wzruszania zawartych już umów, nie ogranicza uprawnienia Zamawiającego do unieważnienia postępowania w celu niedopuszczenia do zawarcia umowy, w razie stwierdzenia, że postępowanie to jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą mającą wpływ na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, Wykładnia celowościowa przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP prowadzi do wniosku, że niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego to każda nie dająca się usunąć wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy, „W doktrynie przyjmuje się iż sytuacja unieważnienia postępowania określona w art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP jest następstwem pojawienia się w nim nieusuwalnej wady samego postępowania, która wywiera tak istotny wpływ na umowę w sprawie zamówienia publicznego, iż powoduje jej unieważnienie. W konsekwencji „wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy jest obiektywna niemożność dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty”. Niewątpliwie poniżej wymienione wady postępowania miały wpływ na krąg Wykonawców - decyzje Wykonawców o przystąpieniu do tego postępowania (patrz pkt3), treść a przede wszystkim wyceny - ceny złożonych ofert, niemożliwość obiektywnego porównania ofert oraz dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty. W ocenie Izby wykładnia art. 93 ust.1 pkt 7) w kontekście art. 146 ust.5 jak i art. 146 ust.6 dokonana przez zamawiającego, jak sam zamawiający przyznał, ma charakter wykładni celowościowej, która nie jest tożsama z wykładnią literalną art.93 ust.1 pkt 7 ustawy. Co do zasady w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na mocy przepisów ustawy pzp a nie na podstawie kodeksu cywilnego. Czyli na drodze postępowania sądowego przed sądem powszechnym może dojść do wydania wyroku o unieważnieniu umowy na skutek powództwa czy to zamawiającego, czy to Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Przy czym to ustawa Prawo zamówień publicznych wytycza zakres okoliczności, w których czy to zamawiający (art.705 k.c. w związku z art.146 ust.5 ustawy pzp), czy to Prezes UZP (art. 146 ust.6 ustawy pzp) mają prawo dochodzić unieważnienia już zawartej umowy na drodze procesu cywilnego. Doktryna i orzecznictwo jest jednolita co do tego, że w postępowaniu odwoławczym prowadzonym na podstawie ustawy pzp unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przesłanki z art.93 ust.1 pkt 7 ogranicza się do przypadków wymienionych w art. 146 ust.1 ustawy pzp, który ma charakter przepisu obligatoryjnego a nie dyspozytywnego, jak ma to miejsce w przypadku unieważniania umowy. Niemniej doktryna jak i orzecznictwo uznaje przypadki unieważniania postępowania przez zamawiających na podstawie faktycznej i prawnej z art. 146 ust.6 ustawy pzp. Z akceptowalnością, takich unieważnień postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, mamy do czynienia pod warunkiem ziszczenia się wymogu wpływu naruszenia przepisu ustawy pzp na wynik postępowania czy to przez ziszczenie się takiego wpływu czy możliwości ziszczenia się takiego wpływu (które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania). W ocenie Izby stosowanie tego przepisu na drodze postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą nie jest zero - jedynkowym jak to ma miejsce na podstawie art. 146 ust.1 ustawy pzp, gdzie opisane są wprost konkretne przypadki, które zobowiązują do unieważnienia postępowania. Bowiem unieważnienie postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 7) ustawy pzp w związku z art. 146 ust.6 a nie art. 146 ust.1 ustawy pzp wymaga wykazania możliwości wpływu czy też ziszczenia się wpływu na wynik postępowania w sytuacji gdy zamawiający dokonuje czynności lub zaniechania z naruszeniem przepisu ustawy. Należy mieć na uwadze, że posługiwanie się dyspozycją art. 146 ust.6 do unieważnienia postępowania przez zamawiających na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy pzp jest wywiedziony przez doktrynę ale nie wynika z literalnego brzmienia przepisu art. 146 ust.1 i art.93.ust.1 ustawy pzp. Niemniej dyspozycją przepisu art.93 ust.1 pkt 7 i art. 146 ust.6 ustawy pzp posługują się zamawiający do unieważnienia postępowania i również w przedmiotowej sprawie zamawiający z tej dyspozycji skorzystał. W ocenie Izby należy mieć na uwadze, że unieważnienie postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy jest bezwzględne tylko w sytuacji, gdy zamawiający unieważniając postępowanie korzysta z dyspozycji zawartych w art. 146 ust.1 ustawy. Bowiem w obydwu przepisach ustawodawca mówi o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i o umowie podlegającej unieważnieniu a nie jak w art. 146 ust.5 i ust.6 ustawy o tym, że może zamawiający, Prezes UZP wystąpić do sądu o unieważnienie umowy. Reasumując czym innym jest działanie z mocy prawa (umowa podlega unieważnieniu - art. 146 ust.1 ustawy) a czym innym możliwość unieważnienia umowy przez wystąpienie do sądu (art. 146 ust.5 i ust.6 ustawy pzp). Zdaniem zamawiającego: W przedmiotowym postępowaniu sporządzając dokumentację postępowania, w szczególności SIWZ, Zamawiający naruszył normy wynikające z ustawy PZP, które stanowią na obecnym etapie postępowania nieusuwalną wadę. Możliwość, a czasem wręcz obowiązek dokonania autokorekty własnych czynności przez Zamawiającego wprawdzie jest dopuszczalna ale wyłącznie w granicach wyznaczone przez przepisy PZP. Te zaś uniemożliwiają naprawienie Zamawiającemu swojego błędu poprzez zmianę treści SIWZ po upływie terminu składnia ofert. Przepisy są tu bowiem jednoznaczne i bardzo rygorystyczne. Zgodnie z art. 38 ust. 4 ustawy PZP Zamawiający jedynie przed upływem terminu składania ofert, może w uzasadnionych przypadkach dokonać zmiany treści Specyfikacji. Brak więc możliwości dokonania stosownej korekty już po upływie terminu składania ofert. W ocenie Izby: Należy podzielić stanowisko zamawiającego co do nieusuwalności błędów zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jeżeli ujawnią się po złożeniu ofert a co podnosi zamawiający unieważniając postępowanie. Niemniej nieusuwalność błędów czy to w ogłoszeniu o zamówieniu, czy to w specyfikacji istotnych warunków zamówienia musi powodować brak możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Zamawiający w piśmie z dnia 6 czerwca 2019 r. wymienił według niego tylko przykładowe naruszenia, które w jego ocenie zobowiązują, mimo że nie wyczerpują przesłanek z art. 146 ust.1 ustawy, do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bo wynikają z art. 146 ust.6 ustawy. Do naruszeń przepisów ustawy zdaniem zamawiającego należą w szczególności następujące wady i błędy w postanowieniach ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia: Zdaniem zamawiającego 1. Brak informacji o przesłankach wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7) ustawy PZP. Zgodnie z przywołanym przepisem treść ogłoszenia winna zawierać informacje dotyczące „podstawy wykluczenia", tożsame z treścią SIWZ. Skoro więc Zamawiający w Specyfikacji zapisał, że „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12)-23) ustawy Pzp” oraz że „Zamawiający zastrzega ponadto możliwość wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1,3, 4, 6 i 8 ustawy Pzp” to niniejszy wymóg musiał znaleźć się również w treści ogłoszenia. Również pkt II Części C Załącznika nr 5 do Dyrektywy zawiera wymóg aby ogłoszenie zawierało listę i krótki opis „kryteriów dotyczących podmiotowej sytuacji wykonawców, które mogą prowadzić do ich wykluczenia”. Tym bardziej, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie ograniczył się wyłącznie do przywołania w siwz przesłanek obligatoryjnych wykluczenia tj. wymienionych w art. 24 ust.1 ustawy pzp ale wymagał również spełniania części przesłanek fakultatywnych wymienionych w art. 24 ust. 5 ustawy PZP. W ocenie Izby Okoliczności podane przez zamawiającego co do rozbieżności pomiędzy treścią postanowień Ogłoszenia o zamówieniu a postanowieniami SIWZ są bezsporne. Zamawiający na okoliczność ustalenia warunków udziału w postępowaniu w Ogłoszeniu o zamówieniu odniósł się jedynie do art. 24 ust.5 pkt 1 („Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełnienia wymogów: odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na podstawie art.24 ust.5 pkt 1 ustawy Pzp.”). Tak enigmatyczny zapis o warunkach udziału w Ogłoszeniu o zamówieniu nie ma się nijak do postanowień w tym zakresie opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Postanowienia siwz co do warunku udziału w postępowaniu znajdują się w Rozdziale V i zawierają wytyczne co do podstaw wykluczenia obligatoryjnego o treści: o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy 1.1. nie podlegają wykluczaniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art.24 ust.1 pkt 12-23 ustawy Pzp (str. 5 SIWZ). Co do podstaw wykluczenia fakultatywnego siwz zawiera regulacje w pkt 1.2. Zamawiający zastrzega ponadto możliwość wykluczenia Wykonawcy na podstawie art.24 ust.5 ustawy pzp w sytuacji i wymienia następujące regulacje od a) do e), które odpowiadają następującym przypadkom wykluczenia opisanym w art.24 ust.5 ustawy pzp pkty): 1; 3; 4; 6; 8 ustawy pzp. Reasumując jak już wskazano są to naruszenia przepisów ustawy wskazanych powyżej to jest art.41 pkt 7 ustawy pzp (ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w art.40.ust.1, zawiera co najmniej: pkt 7) warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia) w związku z art.24 ust.6 ustawy pzp (Jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust.5, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji.). Tego obowiązku regulacji tożsamej w ogłoszeniu i siwz co do możliwości wykluczenia wykonawcy zamawiający nie zapewnił a co według niego może stanowić podstawę do unieważnienia w związku z brzmieniem art. 146 ust.6 to jest, jeżeli zaniechanie czynności z naruszeniem przepisu ustawy, miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. W tym zakresie zamawiający nie przedstawił żadnej okoliczności faktycznej występującej w postępowaniu, której ta rozbieżność regulacji w zakresie podstaw wykluczenia wykonawcy z art.24 ust.5 ustawy pzp między ogłoszeniem a siwz, spowodowała wykluczenie konkretnego wykonawcy. Oceniając argumentację zamawiającego to uważa on, że sama już okoliczność rozbieżności postanowień między ogłoszeniem a siwz, która hipotetycznie może lub mogła się przyczynić do wykluczenia wykonawcy, wystarcza do stwierdzenia wypełnienia się dyspozycji art. 146 ust.6 ustawy pzp. W ocenie Izby należy wziąć pod uwagę etap na jakim znajduje się postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego to jest unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w wyniku dwukrotnych rozstrzygnięć Izby (Sygn. akt KIO 109/19 i Sygn. akt KIO 664/19) jak i brak czynności wykluczenia któregokolwiek z wykonawców, do którego to wykluczenia przyczyniła się rozbieżność pomiędzy treścią postanowień ogłoszenia a siwz w zakresie fakultatywnych podstaw wykluczenia. Mimo wadliwości postanowień co do fakultatywnych podstaw wykluczenia, w związku z rozbieżnością postanowień między ogłoszeniem o zamówieniu a siwz, nie wystąpił przypadek wykluczenia któregokolwiek z wykonawców a w konsekwencji odrzucenia jego oferty. Przedmiotowe naruszenie przepisów ustawy pzp w toczącym się postępowaniu nie spowodowało ujemnych skutków po stronie żadnego z wykonawców a co mogłoby stanowić podstawę do zastosowania unieważnienia postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy pzp w związku z art. 146 ust.6 ustawy pzp. z przywołaniem jako analogia art. 146 ust. 1 pkt 2) ustawy pzp. Dla potwierdzenia konieczności wystąpienia faktycznie a nie tylko hipotetycznie, wpływu na wynik postępowania istniejących naruszeń ustawy należy przywołać orzecznictwo Izby. Dla przykładu wyrok o Sygn. akt KIO 382/18 gdzie w sytuacji braku regulacji w ogłoszeniu o zamówieniu, o podstawach fakultatywnego wykluczenia z postępowania, wykonawca został wykluczony a jego oferta odrzucona. W związku z zaistniałą sprawą Izba orzekła o unieważnieniu postępowania, ponieważ naruszenie przepisów ustawy miało wpływ na wynik postępowania przez wykluczenie wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty, w sytuacji nie wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu fakultatywnych podstawach wykluczenia a w przedmiotowej sprawie odnoszących się do treści art.24 ust.5 pkt 4 ustawy pzp. Z kolei co do formuły, że naruszenie mogło mieć wpływ na wynik postępowania to norma ta mogłaby mieć zastosowanie przede wszystkim w sytuacji gdy na początku postępowania np. po złożeniu ofert zamawiający powziął by obawy czy też uzyskał dowody, że naruszenia ustawy pzp spowodowały ograniczone zainteresowanie przetargiem. Zdaniem zamawiającego 2. Brak pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w Ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7a) ustawy PZP. Zgodnie z przywołanym przepisem treść ogłoszenia winna zawierać informacje dotyczące tego rodzaju oświadczeń i dokumentów. W ocenie Izby Do powyższej przyczyny unieważnienia postępowania należy odnieść stanowisko Izby z powyższego punktu 1. Bowiem można przywołać art. 146 ust.6 ustawy pzp jako podstawę do unieważnienia postępowania w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 ale w sytuacji gdy podniesione naruszenie ustawy miało lub mogło wpływ na wynik postępowania. Natomiast w toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia żaden z wykonawców do czasu unieważnienia postępowania nie podniósł doznania uszczerbku w związku z brakiem pełnego wykazu oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia. Nie wystarczy samo przekonanie zamawiającego, że naruszenie przepisów ustawy miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, jeżeli brak po jego stronie dowodów na podnoszone okoliczności. Zdaniem zamawiającego 3. Żądanie dokumentów zbędnych do przebiegu postępowania, co stanowi naruszenie art. 25 ust. ustawy PZP. Powyższa wada przejawia się w szczególności poprzez żądanie: wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, a w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami rozdz. V, pkt. 1.6. SIWZ-str. 8 oraz rozdz.VI, lit. „B”pkt 2) i 9) SIWZ-str. 9. - licencji dostępowej do serwera usług na 1 osobę -- rozdz. V, pkt. 1.6, SIWZ - str. 8 oraz rozdz. VI, lit. ”B” pkt 2) i 9) SIWZ - str. 9. - wykaz podmiotów należących do tej grupy kapitałowej - w przypadku przynależności wykonawcy do grupy kapitałowej — rozdz. VI, lit. „B”, pkt, 2. SIWZ - str. 10, Zgodnie z brzmieniem art. 25 ust. 1 ustawy PZP w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający może żądać od wykonawców oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Z naruszeniem tego przepisu mamy zatem do czynienia w sytuacji, w której Zamawiający żąda od wykonawców oświadczeń lub dokumentów w zakresie przekraczającym granice zakreślone przez ustawodawcę w treści przepisu art. 25 ust. 1 ustawy PZP, tj. gdy żądane oświadczenia lub dokumenty nie są niezbędne do przeprowadzenia konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia. Żądane dokumenty — mając więc na uwadze treść art. 25 ust. 1 ustawy PZP -- muszą odpowiadać precyzyjnie określonym warunkom tj. na podstawie określonego dokumentu musi być możliwe stwierdzenie, że wyznaczony przez Zamawiającego potencjał wykonawca spełnia. Wymaganie przedstawienia przez wykonawców dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w sytuacji, w której Zamawiający warunku nie określił przesądza zatem o wystąpieniu wady postępowania. Trudno bowiem uznać, że żądanie „wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, a w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami” potwierdza jakikolwiek występujący w przedmiotowym postępowaniu warunek. Nie może stanowić go przecież lakoniczny zapis mówiący, iż „Wykonawca musi wskazać 5 osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia”, gdyż nie zawiera on żadnych oczekiwań dotyczących kwalifikacji zawodowych, doświadczenia czy też wykształcenia poszczególnych osób. Brak określenia sposobu dokonywania oceny ofert, chociażby w zakresie jednego z ustalonych kryteriów, stoi w sprzeczności z podstawowymi założeniami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które winno być jawne, przejrzyste, przeprowadzone z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Stwierdzenie zatem takiej wady postępowania po upływie terminu składania ofert skutkuje koniecznością jego unieważnienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, albowiem jest to tego rodzaju wada, która na tym etapie postępowania nie może już zostać przez zamawiającego usunięta. Zaniechanie unieważnienia postępowania prowadzi natomiast do wadliwości czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, pozostającej w sprzeczności z przepisami art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych oraz art. 2 pkt 5 wskazanej ustawy. KIO/KD 10/18 uchwała KIO z dnia 12-04-2018 Skutki braku określenia sposobu dokonywania oceny ofert; ocena prawidłowości prowadzenia postępowania przez zamawiającego. Jednocześnie oświadczenia i dokumenty, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy zostały określone przez ustawodawcę przepisami rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016r. Zawarty w nim § 2 i § 5 zawiera zamknięty katalog dokumentów, jakich może żądać Zamawiający w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału i braku podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania. Tym samym, określając dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający może wskazać oświadczenia i dokumenty, wyłącznie oświadczenia i dokumenty, które zostały tam wymienione. Powyższe oznacza więc brak możliwości żądania dokumentów w postaci „Licencji dostępowej do serwera usług na 1 osobę” oraz „wykazu podmiotów należących do tej grupy kapitałowej” jako niewymienionych w treści przywołanych powyższej przepisów. W konsekwencji stanowi to naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy PZP W zw. z § 2 rozporządzenia 26 lipca 20161r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający (...). Potwierdza to również orzecznictwo WSA (por. orzeczenie z 8 lutego 2018 r. sygn. akt V SA/Wa 572/17) gdzie dodatkowo stwierdzono, iż żądanie przez Zamawiającego dokumentów wykraczających poza katalog dopuszczony przepisami prawa narusza podstawowe zasady postępowania wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy PZP. Ustawodawca dążył bowiem — jak zauważył Sąd - do uproszczenia postępowania poprzez likwidację barier formalnych (zmniejszenie ilości dokumentów jakich zamawiający może żądać od wykonawcy; zamiana dokumentów na jedno oświadczenie własne wykonawcy) a Zamawiający w postępowaniu tę barierę niezasadnie postawił. W konsekwencji nie można uznać bez żadnych wątpliwości, że postępowanie prowadzone przy postawieniu takich wymogów nie mogło choćby potencjalnie wywrzeć negatywnego wpływu na decyzje wykonawców o przystąpieniu do tego postępowania. W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał, że podnoszone naruszenia ustawy pzp miały wpływ na wynik postępowania jak również, że mogły mieć wpływ na wynik postępowania. Natomiast podnoszone naruszenia co do braku postawionego warunku i mimo to żądania dokumentów nie stanowi o podstawie do unieważnienia postępowania z posłużeniem się jako podstawy prawnej art. 146 ust.6 ustawy jest bezskuteczne, ponieważ zamawiający nie udowodnił, że przedmiotowa regulacja miała negatywny wpływ na wynik postępowania. Żaden wykonawca z tego tytułu, że np. odmówił dostarczenia wykazu osób, czy też oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej według formuły zamawiającego, czy też nie dostarczył licencji na dostęp do serwera, nie poniósł ujemnych konsekwencji w postaci wykluczenia, odrzucenia oferty a co miało by wpływ na wynik postępowania. Również ponadnormatywne żądanie, w ocenie zamawiającego, licencji dostępowej do serwera wykonawcy w zakresie poruszania się sprzętu świadczącego usługi, nie może stanowić o naruszeniu przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. W ocenie Izby zamawiający ma prawo do żądania dokumentu licencji, ponieważ gwarantuje to jemu możliwość sprawdzenia czy wykonawca będzie realizował zamówienie zgodnie z wymogami siwz. Z kolei błędne oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej również nie świadczy o wadzie, która miała lub mogła mieć wpływ na wynik postępowania. Tym bardziej, że żaden z wykonawców nie doznał uszczerbku w związku z podnoszoną wadliwością postanowień siwz w tym zakresie. W ocenie Izby są to wady, które można usunąć przez interpretację obowiązujących przepisów ustawy pzp i ich zastosowanie w miejsce wadliwych postanowień siwz a nie unieważniać postępowania z takich powodów. Zamawiający wyliczając kolejne wadliwości postanowień siwz traktuje je jako bezwzględnie powodujące unieważnienie postępowania nie mając wprost w ustawie do tego upoważnienia ani też dowodów na ich wpływ na wynik postępowania. Tak postawa zamawiającego zatraca sens wszczętego postępowania, którego celem jest udzielenie zamówienia publicznego, w sytuacji deklarowanej gotowości realizacji zamówienia przez odwołującego, w związku ze złożonym odwołaniem od czynności zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Zdaniem zamawiającego 4. Użycie w rozdz. III pkt 2 SIWZ sformułowania Zamawiający stosowanie do art. 29 ust. 3a ustawy, wymaga zatrudnienia przez wykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących następujące czynności w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 11 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. — Kodeks pracy (DZ. U. z 2016 poz. 1666) - pracowników na usługi sanitarne, Wykonawca zatrudni na umowę o pracę wyżej wymienione osoby na okres realizacji zamówienia. W przypadku rozwiązania stosunku pracy przed zakończeniem tego okresu, zobowiązuje się do niezwłocznego zatrudnienia na to miejsce innej osoby spełniającej powyższe wymagania” co narusza przepis art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 8a, lit. „c” ustawy PZP. Tak określony warunek wyklucza bowiem możliwość posłużenia się przez Wykonawcę przy realizacji umowy osobą, z którą wiąże go stosunek pracy przed złożeniem oferty. Ponadto czytając ten zapis należy dojść do wniosku, że Wykonawca który chciałby powierzyć prace w zakresie usług sanitarnych podwykonawcy nie byłby w stanie spełnić wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, a więc nie mógłby wziąć udziału w przetargu. I to w sytuacji kiedy przepis ustawy PZP jednoznacznie akceptuje sytuację w której czynności, które musi wykonywać osoba posiadająca umowę o pracę wykonuje pracownik zatrudniony przez podwykonawcę. Niniejsza wada jest tym bardziej dyskwalifikująca postępowanie, gdyż celem przepisu art. 29 ust. 3a ustawy PZP było położenie kresu patologii związanej z wymuszaniem na pracownikach zgody na pracę na umowach śmieciowych. Norma ta dotyczy bowiem stosunków pomiędzy pracodawcą — bez względu czy jest nim wykonawca, czy też podwykonawca biorący udział w realizacji zamówienia a pracownikami (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2101/16). W ocenie Izby Podane przykłady i wątpliwości zamawiającego co do zatrudnienia na tle postanowień siwz należy interpretować jako prawo wykonawcy posługiwania się dotychczas zatrudnionymi pracownikami i bez konieczności zatrudniania nowych pracowników z przeznaczeniem tylko i wyłącznie do realizacji przedmiotowego zamówienia. Również w ocenie Izby w przypadku posłużenia się podwykonawcą przez wykonawcę należy interpretować prawo do zatrudnienia pracowników przez tego podwykonawcę a nie konieczność zatrudnienia pracowników tylko i wyłącznie przez wykonawcę. Powyższa interpretacja wynika z logicznego rozumienia postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, skoro powstał wymóg zatrudnienia pracowników na umowę o pracę to przenosi się ten wymóg również na podwykonawcę, jeżeli wykonawca posłuży się podwykonawcą. Taka interpretacja służy celowi jakim jest wymóg postawiony w siwz co do zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę. Zdaniem zamawiającego 5. Zapisy dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, naruszające normy art. 29 i następne ustawy PZP, polegające zwłaszcza na: - niezdefiniowaniu zakresu i charakteru prac wymienionych w pkt 14 załącznika 1 „przedmiot zamówienia” w sposób umożliwiający ich wycenę przez wykonawców, co prowadziło do nieporównywalności ofert; W załączniku nr 1, w którym wskazany jest przedmiot zamówienia i kalkulacja cen za ten przedmiot, obejmuje też prace nieplanowane, a przecież skalkulowana na podstawie tak nie doprecyzowanego kosztorysu cena końcowa wskazana w kosztorysie stanowi podstawę do wyboru wykonawcy i powinna uwzględniać wszelkie opisane w przedmiocie zamówienia czynności. Uznanie, że prace nieplanowane będą odrębnie wyceniane, poza podlegającym ocenie kosztorysem i poza postępowaniem w sprawie zamówienia publicznego, bo dopiero na etapie realizacji umowy, stanowi naruszenie zasad konkurencji i istoty postępowania w sprawie zamówienia publicznego. Wszystkie prace stanowiące element przedmiotu zamówienia winny zostać tak opisane, aby dały się wycenić oraz, aby Wykonawca mógł ocenić możliwość ich realizacji, a Zamawiający mógł dokonać wyboru oferty zgodnie z zasadami określonymi w art. 7 ustawy PZP. - niewymienienie - brak w kosztorysie wyceny wszystkich opisanych w „przedmiocie zamówienia prac", m.in. za pracę polewaczki - nie została określona wielkość szacunkowa pracy tego sprzętu - nie została określona szacunkowa ilość godzin pracy sprzętu-polewaczki; mycie koszy zaliczone do prac dodatkowych (nieplanowanych), a więc wykonywane jest na wyraźne zlecenie Zamawiającego — nie określono ilości i częstotliwości tych prac; w kosztorysie w pkt III brak dodatkowej pozycji dla wyceny pracy koparki, - narzuceniu w pkt. I kosztorysu ofertowego, a następnie również w treści umowy wykonawcom kalkulacji ceny jednostkowej wg stawek Sekocenbud. Wyręczanie przez Zamawiającego wykonawców z ich niezbywalnego prawa kalkulacji ceny za realizację zamówienia poprzez wskazywanie stawek jakie ma uwzględnić w swojej ofercie oraz co gorsze określanie ich samodzielnie (§ 3 ust. 3 umowy i zapis „zamawiający wprowadzi korektę ceny opartą na własnych wyliczeniach” a to przecież koszty wykonawcy mające wpływ na cenę oferty, wybór oferty najkorzystniejszej i wynik postępowania. Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy PZP przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Nie ulega zatem wątpliwości, że podane przez Zamawiającego w SIWZ wymagania przedmiotowe mają kluczowe znaczenie dla sporządzenia oferty oraz ustalenia ceny za wykonanie zamówienia. Nadto, opis powinien w sposób rzeczywisty oddawać potrzeby Zamawiającego w odniesieniu do wymagań stawianych dla prawidłowej realizacji zamówienia, które to wymagania, co jest w danym stanie sprawy oczywiste, winny uwzględniać rzeczywiste potrzeby i możliwości Zamawiającego. W danym stanie sprawy wymagania te jak wykazano powyżej zostały błędnie lub nieprecyzyjnie wskazane, a tym samym nie oddawały rzeczywistych potrzeb Zamawiającego i możliwości wykonawców. Nie można zatem wykluczyć, że brak przedmiotowej omyłki skutkowałby zmianą treści złożonych ofert lub liczbą wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Tym bardziej, że zgodnie z regulacją ustawy PZP Zamawiający powinien zawrzeć w opisie przedmiotu zamówienia pełną informację o wszystkich czynnikach mających wpływ na ukształtowanie przez Wykonawców swoich ofert. Wykonawcy mają bowiem prawo oczekiwać od Zamawiającego zapewnienia im możliwości uzyskania z treści SIWZ wszystkich istotnych dla skonstruowania oferty informacji (por. wyrok KIO z dnia 23 czerwca 2010 roku, sygn. akt 1100/10). Skoro więc, Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny, który doprowadził do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i wpłynął na możliwość złożenia ważnych ofert wykonawców, miał zatem obowiązek po stwierdzeniu tej okoliczności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP (por. wyrok KIO z dnia 25 września 2017 roku, sygn. akt 1869/17). Zamawiający, w trakcie kolejnej oceny złożonych ofert doszedł do wniosku, że Wykonawcy mieli problemy z właściwym ustaleniem zakresu zadania i warunków SIWZ. Zatem występuje potrzeba doprecyzowania niektórych warunków SIWZ tak, aby każdy z Wykonawców nie miał problemów z dokładnym ustaleniem jakie czynności mają być wykonywane w ramach tego zamówienia, a w konsekwencji do złożenia oferty zabezpieczającej zarówno interes prawny i faktyczny Wykonawcy jak i Zamawiającego. W ocenie Izby Wywody zamawiającego na temat opisu przedmiotu zamówienia są nieuprawnione skoro żaden wykonawca w tym przystępujący po stronie zamawiającego na etapie przygotowania oferty nie podnosił tych zagadnień, które według zamawiającego stanowiły przeszkodę w przygotowaniu oferty. To wykonawcy mają niezbywalne prawo podnosić naruszenie art.29 co do opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób aby przygotować ofertę i jej wycenę. Skoro żaden z wykonawców na etapie przygotowywania oferty nie podnosił kwestii opisu przedmiotu zamówienia to zamawiający nie posiada takiego uprawnienia aby skutecznie żądać z tego tytułu unieważnienia postępowania. Takich uprawnień również nie posiada wykonawca przystępujący, który przystąpił po stronie zamawiającego. Z samego faktu, że jest się wykonawcą przystępującym po stronie zamawiającego to nie przerywa się bieg przedawnienia do zgłoszenia zastrzeżeń co do opisu przedmiotu zamówienia. W ten sposób wykonawca przystępujący po stronie zamawiającego omijał by ustawowy termin do wniesienia zastrzeżeń do opisu przedmiotu zamówienia a co może tylko uczynić na etapie przed składaniem ofert. Co do samego zamawiającego to jest profesjonalnym zamawiającym z racji obowiązujących przepisów o samorządzie terytorialnym a jeżeli nie zna się na oczyszczaniu ulic to powinien zlecić fachowcom opracowanie wszelkich dokumentów niezbędnych do opracowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponadto postępowanie jest zamówieniem powtarzającym się od szeregu lat a nie nowym incydentalnym zamówieniem i zamawiający miał czas i doświadczenie na profesjonalne opracowywania siwz na użytek przedmiotowego zamówienia. Z kolei uwagi przystępującego, że nie znał zakresu robót to jest ich charakterystyk, częstotliwości Izba kwituje, że mógł wystąpić do zamawiającego o taką informację albo też wystąpić z odwołaniem w zakresie art.29 ustawy pzp. przed terminem składania ofert. Reasumując zamawiający nie jest uprawniony do unieważniania postępowania o udzielenie zamówienia z racji błędów popełnionych na etapie opracowywania siwz, chociażby w kontekście przywoływanego przez niego powyżej art.705 kodeksu cywilnego a wywody przystępującego są spóźnione. W ocenie Izby zgłaszane przez zamawiającego jak i przystępującego zastrzeżenia co do opisu przedmiotu zamówienia są podnoszone tylko i wyłącznie na użytek argumentacji służącej do uzasadnienia unieważnienia postępowania. Argumentacja zamawiającego jak i przystępującego po jego stronie wykonawcy nie broni się wobec gotowości wykonania zamówienia przez odwołującego, który złożył odwołanie od czynności unieważnienia postępowania a jego cena ofertowa była dwukrotnie sprawdzana przez Izbę w związku z zarzutem zamawiającego rażąco niskiej ceny oferty odwołującego (Sygn. akt KIO 109/19 i Sygn. akt KIO 664/19). Zdaniem zamawiającego 6. Określenie terminu realizacji umowy również datą kalendarzową, co na obecnym etapie procedury uniemożliwia jej zrealizowanie. W przedmiotowym postępowaniu nie jest bowiem możliwe wykonanie świadczenia, obejmującej przedmiot zamówienia w oderwaniu od terminu jego realizacji określonego w pkt II.3) ogłoszenia o zamówieniu. Umowa taka powinna przecież zostać zawarta najpóźniej przed upływem 1 stycznia 2019r., w którym to dniu zaplanowano jej wejście w życie. Do umów w sprawie zamówień publicznych odnoszą się bowiem również wszelkie przesłanki nieważności umowy określone w odrębnych przepisach, w tym w szczególności wskazane w KC. Przewidziana bowiem ab initio nieważność umowy jest bardziej dolegliwą od przewidzianej m.in. w art. 146 ust. 1 i ust. 6 ustawy PZP możliwości unieważnienia umowy, która rodzi skutki dopiero z chwilą jej orzeczenia. Skoro ustawodawca dopuścił możliwość unieważnienia postępowania przy powołaniu się jedynie na nieważność względną (wzruszałność), tym bardziej dopuszczalną wydaje się możliwość unieważnienia postępowania przy powołaniu się na nieważność bezwzględną (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 755/13). Na tym tle należy powołać przepis art. 387 §1 KO, zgodnie z którym umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Nie ulega wątpliwości, że nie byłoby możliwe wykonanie przedmiotowej umowy w terminie od dnia 1 stycznia 2019 roku do dnia 31 grudnia 2020. Tym samym świadczenie takie już w chwili zawarcia umowy byłoby niewykonalne z przyczyn obiektywnych. Trwające obecnie procedury związane z wyłonieniem wykonawcy, postępowania przed KIO, wskazują, że ostateczne wyłonienie wykonawcy mogłoby nastąpić dopiero w miesiącu sierpniu, a nawet we wrześniu. Od chwili przygotowania SIWZ w tym postępowaniu oraz ogłoszenia postępowania w tej sprawie, które miało miejsce w miesiącu październiku 2018 r., minęło prawie 8 miesięcy. Od tego czasu wystąpiły nowe okoliczności nie tylko prawne ale również faktyczne, które prowadzą do wniosku, że przygotowany SIWZ w tym postępowaniu uległ w części dezaktualizacji. SIWZ w przedmiotowym postępowaniu nie przewidywała skutków faktycznych i prawnych ustawy 04 października 2018 r, o pracowniczych planach kapitałowych. Zamawiający w chwili przygotowania SIWZ nie mógł przewidzieć ostatecznej treści tego aktu normatywnego, podpisanego przez Prezydenta RP w dniu 19 listopada 2018 r., Niewątpliwie ustawa ta spowoduje wzrost kosztów pracowniczych dla wykonawców, a zwłaszcza w 2020 r., a których w chwili składania oferty w niniejszym postępowaniu nie mogli przewidzieć. Analiza złożonych ofert przez oferentów wskazują, że nie uwzględn…

…Sygn. akt: KIO 2568/22 WYROK z dnia 12 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Izabela Niedziałek-Bujak PrzewodniczącyKatarzyna Odrzywolska Anna Osiecka-Baran Członkowie: Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2022 r. przez Odwołującego - Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych „MIKST” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Gdańska 69a, 07-100 Węgrów, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa przy udziale Wykonawcy - ZABERD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Bystrzycka 24, 54215 Wrocław zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2 zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika Zamawiającego. Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Członkowie: Sygn. akt: KIO 2568/22 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym przez Zamawiającego - GDDKiA Oddział w Warszawie na „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie w podziale na 3 zadania: Zadanie nr 1 Rejon w Płocku, Zadanie nr 2 - Rejon w Siedlcach, Zadanie nr 3 - Rejon w Zwoleniu” (sygnatura postępowania: O/WA.D-3.2421.23.2022), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19.04.2022 r. pod numerem 2022/S 076-208047, wobec czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej i zaniechaniu jej odrzucenia (oferta ZABERD Sp. z o.o.), Wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą w Węgrowie, wniósł w dniu 30.09.2022 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2568/22). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie niżej wymienionych przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 3) i 5) ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i nieodrzucenie oferty Zaberd, podczas gdy z dokumentów złożonych przez tego Wykonawcę w aktach postępowania wynika, iż treść oferty tego Wykonawcy nie odpowiada treści SWZ; 2. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 224 ust. 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zaberd pomimo, że zawiera rażąco niską cenę oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia, a realia rynkowe nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; 3. art. 224 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp - przez zaniechanie wezwania wykonawcy Zaberd do udzielenia wyjaśnień zaoferowanej ceny, pomimo, że istotne elementy składowe ceny mają charakter rażąco niskich w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą zasadnicze wątpliwości co do możliwości wykonania za nie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia i zgodnie z obowiązującymi przepisami; 4. art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zwanej dalej jako "uznk"), przez zaniechanie odrzucenia oferty Zaberd pomimo, że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na manipulowaniu cenami istotnych elementów zamówienia, w oderwaniu od wartości rynkowej świadczeń; 5. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Zaberd do uzupełnienia wykazu osób w zakresie doświadczenia Z-cy Kierownika ds. Utrzymania, ponieważ w przekazanym na wezwanie Zamawiającego wykazie osób Zaberd powołało się na dysponowanie osobą pana R. M., który w latach 2015 - 2018 pełnił funkcję Kierownika robót, a nie Kierownika Utrzymania w ramach zadania „Kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie dróg krajowych województwa małopolskiego w zakresie Części nr 1 obejmującej kompleksowe utrzymanie dróg krajowych Rejonu Kraków", co w konsekwencji doprowadziło do przyznania Zaberd w ramach tego kryterium 4 pkt, a nie 1 pkt; 6. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b i c ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty Zaberd, podczas gdy Wykonawca ten na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, nie złożył skutecznie referencji, ponieważ nie sposób stwierdzić, czy dokument ten został prawidłowo podpisany elektronicznie, ewentualnie także art. 128 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Zaberd do wyjaśnień w tym przedmiocie; 7. art. 226 ust. 2 lit. c w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez brak odrzucenia oferty Zaberd, pomimo iż Zaberd nie przedłożył w terminie prawidłowego podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu, potwierdzającego okoliczność, o której mowa w pkt 8.2.3. SWZ tj. posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej na kwotę 3.500.000 zł, albowiem przedłożone przez Zaberd zaświadczenia z banku PKO BP z dnia 6 września 2022 r., banku BNP Paribas Bank Polska według stanu na dzień 5 września 2022 r., pochodzą z różnych rachunków i (jak wynika z treści oświadczeń) dotyczą różnych dni wobec czego ujawnione w nich środki mogły stanowić tą samą kwotę swobodnie przenoszoną między ww. rachunkami celem sztucznego sprawienia pozoru posiadania większej ilości środków. 8. art. 16 ustawy Pzp przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zasady przejrzystości i proporcjonalności, przejawiające się w szczególności w traktowaniu w sposób uprzywilejowany wykonawcy Zaberd i dokonanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, pomimo iż Wykonawca ten nie wykazał, iż oferta przez niego złożona spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz w sytuacji, gdy oferta ta powinna zostać odrzucona. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Zaberd, dokonania ponownego badania ofert i dokonanie wyboru oferty Odwołującego. Odwołujący wskazał na niedoszacowanie pozycji związanych z zimowym utrzymaniem w tabeli 10b (czynności ZUD - oferta nie pokrywa kosztu zakupu soli, a niedoszacowanie kosztów materiału ma sięgać kwoty 9.200.000 zł netto), tabeli 10c (ZUD - chodniki). Ceny jednostkowe powinny być wyjaśnione, jako istotne części składowe na podstawie art. 224 ust. 1 Ustawy. Rażącą dysproporcję cen widać przy porównaniu zaproponowanych cen w zadaniu - Rejon w Siedlcach. Zaberd zamierza wykonać zamówienie za pomocą podwykonawców (obecnie nieznani), za wyjątkiem zastrzeżonego do osobistego wykonania - zarządzania kontraktem. Zdaniem Odwołującego złożenie oferty z ceną niedoszacowaną wyczerpywać ma przesłankę uznania oferty za niezgodną z warunkami zamówienia, co powinno prowadzić do jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy. Ponadto, oferta złożona została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na manipulowaniu cenami istotnych elementów zamówienia, w oderwaniu od wartości rynkowej świadczenia. Zamawiający miał dodatkowo dopuścić się zaniechania wezwania do uzupełnienia wykazu osób, w celu potwierdzenia doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Z-cy Kierownika ds. Utrzymania Dróg, ocenianego w kryterium oceny ofert. Odwołujący zakwestionował podmiotowy środek dowodowy - referencję, kwestionując skuteczność podpisu elektronicznego w dacie składania oświadczenia woli - certyfikat podpisu utracił ważność przed terminem składania ofert. Nie można zweryfikować, czy dokument został podpisany w okresie ważności certyfikatu. Odwołujący zakwestionował złożone zaświadczenia z banków, mające potwierdzić posiadanie środków finansowych lub zdolność kredytową na kwotę 3.500.000,00zł Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca Zaberd Sp. z o.o. Uczestnik w piśmie z 11.10.2022 r. odniósł się szczegółowo do zarzutów odwołania, wnosząc o jego oddalenie w całości. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. Stanowisko Izby Do rozpoznania zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.), obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą. Odwołanie nie podlegało odrzuceniu i takich wniosków również nie formułowano w pismach procesowych, jak i w toku posiedzenia niejawnego przed otwarciem rozprawy. Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym postanowienia swz, jak również ofertę ZABERD Sp. z o.o. Izba ustaliła i zważyła. Zamawiający prowadzi postępowanie na świadczenie usługi całorocznego (bieżącego i zimowego) utrzymania dróg krajowych z podziałem na 3 zadania: Rejon w Płocku, Rejon w Siedlcach, Rejon w Zwoleniu. Oferty można było składać w odniesieniu tylko do jednej części. Zamawiający przewidział na sfinansowanie zamówienia kwotę 309.327.669,33 zł brutto, co w podziale na zadania odpowiada kwotom: 109.272.713,12 zł brutto (zadanie nr 1), 105.172.946,54 zł brutto (zadanie nr 2), 94.882009,67 zł brutto (zadanie nr 3). Zgodnie z pkt 16.5 IDW ofertę stanowi formularz „Oferta” wraz z dokumentami: Tabela Elementów Rozliczeniowych (TER), formularz „Kryteria pozacenowe” (jego niezłożenie nie skutkuje odrzuceniem oferty). Cena oferty wyliczana jest w oparciu o TER i musi uwzględniać wszystkie pozycje TER. Zgodnie z pkt 17.6 IDW dla każdej pozycji wyszczególnionej w formularzu, jeśli składają się na nią elementy o zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka powinna zostać skalkulowana na zasadzie uśrednienia kosztów. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu ustalił warunki udziału w postępowaniu w podziale na każde zadanie. W zadaniu nr 2 w odniesieniu do posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej Zamawiający wymagał w wysokości nie mniejszej niż 3.500.000 PLN. W celu wykazania spełnienia tego warunku należało złożyć informację z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem. Warunki udziału w postępowaniu zostały również opisane w IDW - pkt 8 i następne. W odniesieniu do personelu Zamawiający wymagał udziału w wykonaniu zamówienia 1 osoby na stanowisku Zastępcy Kierownika ds. Utrzymania Dróg posiadającego doświadczenie zawodowe: Minimum 12 miesięcy doświadczenia, w tym min. 1 sezon zimowy, przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na bieżącym i zimowym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 70 km dróg klasy min. G na stanowisku/stanowiskach ds. koordynacji/nadzorowania/kierowania pracami związanymi z utrzymaniem dróg lub Minimum 5 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 zadania polegającego na zimowym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 70 km dróg klasy min. G na 6 stanowisku/stanowiskach ds. koordynacji/nadzorowania/kierowania pracami związanymi z utrzymaniem dróg oraz minimum 7 miesięcy doświadczenia przy realizacji: 1 lub 2 zadań polegających na bieżącym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 70 km dróg klasy min. G na stanowisku/stanowiskach ds. koordynacji/ nadzorowania/kierowania pracami związanymi z utrzymaniem dróg. Za doświadczenie wynoszące jeden sezon zimowy Zamawiający uzna doświadczenie trwające 5 pełnych miesięcy w okresie od 15 października danego roku do 31 marca roku następnego. Opis kryteriów oceny ofert zamieszczony został w pkt 21 IDW w poszczególnych podpunktach. W opisie sposobu dokonywania oceny ofert w ramach podkryterium „Kwalifikacje zawodowe Z-cy Kierownika ds. Utrzymania Dróg” (pkt 2.2.2) Zamawiający wskazał: W tym podkryterium ocenie podlegać będzie doświadczenie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Zastępcy Kierownika ds. Utrzymania Dróg w koordynowaniu prac związanych z utrzymaniem dróg, obejmujących co najmniej 70 km dróg klasy min. G na stanowisku Kierownika ds. Utrzymania Dróg lub Z-cy Kierownika ds. Utrzymania Dróg lub Koordynatora Utrzymania Dróg. Punkty zostaną przyznane za każdy pełny rok doświadczenia (12 miesięcy), ponad wymaganie postawione w warunkach udziału w postępowaniu. W przypadku gdy wykazane zadania były realizowane równolegle w tym samym czasie, dublujące się okresy doświadczenia nie będą sumowane. Maksymalna liczba punktów możliwych do uzyskania w tym podkryterium to 4 (za 5 lat doświadczenia - 60 miesięcy). Stosownie do pkt 21.1 ppkt 2.2.2 IDW Formularz „Kryteria pozacenowe” w zakresie podkryterium „Kwalifikacje zawodowe personelu” nie stanowi dokumentu składanego w celu potwierdzenie spełnienia warunków, o których mowa w art. 124 ustawy pzp. Zaberd złożył ofertę na zadanie nr 2 - Rejon w Siedlcach oferując wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę brutto 97.151.020,61 zł zgodnie z załączoną do oferty tabelą elementów rozliczeniowych (TER) - zestawienie zbiorcze. TER zawiera szczegółowe rozbicie cen jednostkowych w podziale na poszczególne grupy prac: nawierzchnia, pobocza i pasy rozdziału, korpus drogi, odwodnienie, chodniki i ścieżki rowerowe, oznakowanie, urządzenia BRD, estetyka, urządzenia wspomagające, zimowe utrzymanie dróg (tabele 10a, 10b i 10c), zarządzanie kontraktem. Wykonawca Zaberd w formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe” w podkryterium 2.2 Kwalifikacje zawodowe Z-cy Kierownika ds. Utrzymania Dróg, wskazał Pana R. M. opisując doświadczenie zdobyte przy dwóch zadaniach, jako kierownika robót przez 3 okresy zimowe w warunkach umowy na „Kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie dróg krajowych województwa małopolskiego - w zakresie Części 1 obejmuje kompleksowe utrzymanie dróg krajowych Rejonu Kraków” oraz jako Zastępca Kierownika ds. Utrzymania Dróg oraz Kierownik ds. Utrzymania Dróg przez 3 okresy zimowe w ramach umowy na „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych województwa małopolskiego w zakresie części nr 1 obejmuje utrzymanie dróg krajowych Rejonu Kraków”. Łącznie wykazane doświadczenie obejmuje 71 miesięcy. Zamawiający wystąpił do rejonu Dróg w Krakowie o potwierdzenie wykonywania zadań przez Pana R. M. jako Z-cy Kierownika ds. Utrzymania Dróg w zadaniu nr 1 i nr 2 na stanowisku związanym z realizacją czynności polegających na bezpośredniej koordynacji/nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z utrzymaniem dróg. Takie potwierdzenie zdobytego doświadczenia otrzymał (mail z 14.07.2022 r.). Zamawiający uznał, iż doświadczenie w koordynowaniu prac związanych z utrzymaniem dróg, łącznie trwało prawie 8 lat (od 07.10.2014 r., do 30.04.2022 r.) w okresie pełnienia funkcji Kierownika robót i Kierownika ds. Utrzymania. Zamawiający na podstawie wykazu osób przyznał ofercie Zaberd 4 pkt w przedmiotowym kryterium pozacenowym „Kwalifikacje zawodowe personelu”. W celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1 IDW Zaberd złożył wykaz usług obejmujący dwie usługi wykonane na rzecz GDDKiA Oddział w Gdańsku wraz z poświadczeniem należytej realizacji usług (podpisane elektroniczne przez K. M.. W dokumencie podpisanym elektronicznie znajduje się potwierdzenie należytej realizacji usług świadczonych przez ZABERD S.A. (której następca prawnym jest ZABERD Sp. z o.o.) na rzecz GDDKiA Oddział w Gdańsku. Zamawiający w dniu 20.09.2022 r. poinformował wykonawców o wyborze w zadaniu 2 zamówienia oferty Zaberd Sp. z o.o. Na zadanie nr 2 złożone zostały 4 oferty z cenami od 85.765.243,70 zł do 169.288.474,11 zł. Odwołujący załączył poświadczenie weryfikacji podpisu elektronicznego K. A. M. złożonego 10.03.2022 r. pod dokumentem - poświadczenie GDDKiA Gdańsk kompleks utrzym DK.pdf. W szczegółach weryfikacji znajduje się informacja o statusie certyfikatu: Zweryfikowano warunkowo pozytywnie, a dalej o utracie ważności certyfikatu. Ponadto na osi czasu zostały zamieszczone punkty oznaczające początek i koniec ważności certyfikatu (od 31.03.2020 r. do 01.04.2022 r.), czas złożenia podpisu (zielona kropka) oraz czas weryfikacji (niebieska kropka). Z informacji tych wynika, że podpis został złożony w okresie ważności certyfikatu, tj. w dniu 10.03.2022 r., natomiast weryfikacja podpisu została dokonana po upływie ważności certyfikatu, tj. w dniu 29.09.2022 r. Zamawiający przedłożył raport z weryfikacji podpisu elektronicznego, potwierdzający prawidłowość podpisu złożonego w dniu 10.03.2022 r. przez Pana K. A. M. działającego z ramienia GDDKiA Oddział w Gdańsku. W celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności finansowej i ekonomicznej wykonawca ZABERD załączył dwa zaświadczenia z banków potwierdzające środki zgromadzone na rachunkach według stanu na dzień 05.09.2022 r.: - zaświadczenie PKO Bank Polski S.A. z 06.09.2022 r. o stanie środków wynoszącym na dzień 05.09.2022 r. 1.951.366,99 PLN; - zaświadczenie BNP Paribas Bank Polska S.A. z 06.09.2022 r. o saldzie na dzień 05.09.2022 r. wynoszącym 2.924.814,72 PLN. Przystępujący po stronie Zamawiającego przedstawił dowody - faktury zakupu soli drogowej w cenie 260/t z września 2022 r. Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o powołanie biegłego, który miałby wydać opinię na okoliczność ustalenia, czy poszczególne kwestionowane w odwołaniu ceny jednostkowe zawierają wszystkie składniki cenotwórcze zgodnie z wymogami swz oraz czy oferta wykonawcy Zaberd zawiera ceny nierynkowe, ceny poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia, ceny poniżej kosztów zakupu oraz czy wykonawca Zaberd uwzględnił w ofercie wymogi ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Uwzględniając podstawę faktyczną zarzutów, jak również zakres opinii wyznaczony tezą dowodową skład orzekający uznał, iż wniosek dowodowy został zgłoszony dla zwłoki i nie jest przydatny dla rozstrzygnięcia o zarzutach. W tym zakresie dobitnie istotę dowodu z opinii biegłego wyłożył Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 28.02.2022, sygn. akt KIO XXIII Zs 154/21 wskazując, iż jest nią ocena zgromadzonego materiału dowodowego z uwzględnieniem wiadomości specjalnych, a nierzadko też prawidłowa identyfikacja faktów. Biegły nie tylko może dokonać oceny faktów, ale też pozwala sądowi ustalić fakty, dla których wymagane są wiadomości specjalne. Bezprzedmiotowe jest wyjaśnienie skomplikowanych kwestii technicznych jeśli są one nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sporu. Słuszną jest ocena, że taki dowód niejako z ostrożności procesowej jest zgłoszony wyłącznie dla zwłoki. Rolą strony jest precyzyjne zakreślenie tezy dowodowej. Biegły jest zobowiązany do korzystania z zebranego materiału dowodowego i nie ma uprawnień do dokonywania ustaleń faktycznych we własnym zakresie. Do dokonywania wszelkich ustaleń w procesie powołany jest sąd, a nie biegły. Nie mogą być uznane za dowód wypowiedzi biegłego wykraczające poza ustawowo określone jego zadania. Sąd nie jest związany opinią w zakresie jego wypowiedzi odnośnie, do zastrzeżonych do wyłącznej kompetencji sądu, kwestii ustalenia i oceny faktów. Dowód z opinii biegłego powinien zostać przeprowadzony i ma znaczenie dopiero wówczas, gdy sąd uzna, że dotychczasowe rezultaty przeprowadzonego postępowania dowodowego nie prowadzą do wyjaśnienia faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Przenosząc powyższe na ocenę wniosku dowodowego skład orzekający uznał, iż to biegły miałby zastąpić Odwołującego we wskazaniu podstawy faktycznej zarzutów, co prowadziłoby faktycznie do uzupełnienia odwołania o nowe okoliczności, które nie zostały przez Odwołującego zidentyfikowane w środku odwoławczym. Tym samym dowód ten nie mógł być przydatny do rozstrzygnięcia kwestii mających znaczenie z punktu widzenia ceny oferty wybranej. Izba oddaliła odwołanie w całości. Zarzuty odnosiły się do oferty wybranej, w tym duża ich część dotyczyła zaoferowanej ceny, z czego Odwołujący wywodził szereg naruszeń jakich miał dopuścić się Zamawiający w trakcie badania tej oferty i jej wyboru. Oddalając w tej części odwołanie Izba uznała, iż Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie twierdzeń stanowiących podstawę zarzutów. W szczególności należy wskazać, iż zarzuty związane z ceną oferty wybranej zostały oparte wyłącznie na przekonaniu Odwołującego o niedoszacowaniu kosztów zimowego utrzymania, które nie zostało w żaden sposób uprawdopodobnione. Odwołujący ograniczył się wyłącznie do porównania w sposób wybiórczy cen zaoferowanych w wybranym elemencie świadczenia, co nie dawało podstawy do uznania zasadności podejrzenia zaoferowania rażąco niskiej ceny całej oferty. W zasadzie wskazanie na rażąco niską cenę zostało w odwołaniu sprowadzone do kosztów materiałów - soli drogowej, co zostało w sposób dostateczny podważone przez Przystępującego dowodami złożonymi na rozprawie (bieżące faktury zakupu). Odwołujący ze swojej strony nie przedstawił żadnego dowodu na wysokość kosztów zakupu materiału odwołując się na rozprawie w tym zakresie do ustnej oferty, co nie może być przyjęte jako dowód w sprawie. Ponadto, jak słusznie wskazał Przystępujący w piśmie procesowym analiza ceny oferty nie mogła być sprowadzona do porównywania wybranych cen jednostkowych, z pominięciem pozycji, na które rozkładały się koszty świadczenia. Odwołujący nie przedstawił argumentacji pozwalającej uznać, iż ceny wskazane w zestawieniu miałyby przesądzać o cenie oferty jako rażąco niskiej. Ponieważ zarzuty związane z ceną oferty wybranej nie wykraczały poza przypuszczenia Odwołującego, Izba nie miała podstaw do stwierdzenia, iż Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów, w szczególności przez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 Ustawy. Różnica w cenie oferty wybranej do średniej cen oraz szacowanej przez Zamawiającego wartości zamówienia nie osiągnęła wysokości ustawowej, obligującej Zamawiającego do skierowania takiego wezwania, a Odwołujący nie przedstawił żadnego przekonującego argumentu, który prowadziłby do stwierdzenia istnienia uzasadnienia dla powzięcia podejrzenia zaoferowania rażąco niskiej ceny. Takiego uzasadnienia nie dostarcza porównanie ceny oferty wybranej (97.151.020,61 zł) do szacunku Zamawiającego (105.172.946,54 zł), jak również średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert po poprawieniu omyłek rachunkowych (115.821.789,04 zł). Samo stwierdzenie, że cena oferty wybranej jest niższa od tych kwot nie prowadzi do wniosku, iż zasadnym jest wezwanie do jej wyjaśnienia, co mogłoby dopiero prowadzić do dalszej analizy oferty i stwierdzenia rażąco niskiej ceny. Takie wezwanie do wyjaśnień bezwzględnie wymaga powzięcia wątpliwości co do rzetelności kalkulacji, tak aby składane wyjaśnienia mogły na nie odpowiedzieć, prowadząc do obalenia podejrzenia rażąco niskiej ceny. Odwołujący formułując zarzut zaniechania odrzucenia oferty wybranej nie sprecyzował w czym upatruje niezgodności oferty z wymaganiami zamówienia. Niezgodności treści oferty wywodził wyłącznie z okoliczności rzekomego zaniżenia kosztów świadczenia usługi w zakresie zimowego utrzymania, co miałoby uzasadniać uznanie, że świadczenie nie będzie realizowane zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Należy w tym miejscu wyraźnie podkreślić, iż niezgodność z warunkami zamówienia wymaga zidentyfikowania po pierwsze oczekiwanej wytycznej, z jaką oferta miałaby pozostawać w sprzeczności, a następnie wykazania, że faktycznie oferta nie odpowiada na potrzeby Zamawiającego. W sytuacji, gdy podstawą takiego zarzutu miałaby być wycena elementu świadczenia, to po stronie Odwołującego spoczywał ciężar wykazania, iż nie odpowiada on warunkom opisanym w swz. W niniejszej sprawie Odwołujący ograniczył się li tylko do porównania cen z ofert, które nie dostarczały informacji o tym w jaki sposób wycena miała mieć przełożenie na sposób świadczenia usługi. Ponadto, przedstawione przez Przystępującego dowody - faktury zakupu materiału - soli drogowej, czyniły bezzasadnym założenie, na jakim budował zarzut Odwołujący, a dotyczące rynkowego poziomu ceny tego materiału. Odwołujący nie wykazał zatem, iż świadczenie objęte kalkulacją nie odpowiada warunkom zamówienia. Skład orzekający podziela stanowisko prawne prezentowane w piśmie Przystępującego o możliwości weryfikacji oferty z punktu widzenia parametrów świadczenia i ich zgodności z wymaganiami w związku z zaoferowaną ceną, co wymaga powiązania z konkretnym elementem zamówienia, którego wycena może budzić wątpliwości, co do zgodności z wymaganiami zamawiającego (tak KIO w uchwale KIO/KD 18/21 z 27.09.2021 r.). .Formułując zarzut zaniechania odrzucenia oferty wybranej na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Ustawy Odwołujący nie odniósł się w żaden sposób do przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji, którego miał dopuścić się wykonawca ZABERD składając ofertę tańszą od ofert dwóch innych wykonawców w postępowaniu. Ponieważ jedynym argumentem mogącym wiązać czynność złożenia oferty z popełnieniem czynu antykonkurencyjnego był ten dotyczący rzekomego zaniżenia kosztów, co do którego brak jest nawet uprawdopodobnienia okoliczności, które do takiego wniosku miałyby uprawniać, Izba uznała zarzut za gołosłowny. Pozostałe zarzuty również nie miały uzasadnienia, a wątpliwości stanowiące ich podstawę zostały w sposób wystarczający rozwiane argumentami Zamawiającego i Przystępującego. Odnosząc się do doświadczenia personelu ocenianego w kryterium pozacenowym, zarzut w odwołaniu dotyczył doświadczenia Pana R. M., który realizował zadania pełniąc funkcje przypisane do Kierownika robót oraz Kierownika ds. Utrzymania i Z-cy Kierownika ds. Utrzymania. Odwołujący nie kwestionował samego faktu pełnienia funkcji w okresie pozwalającym przyznać 4 pkt w kryterium pozacenowym. Jego zastrzeżenia sprowadzały się do wskazania różnej specyfiki zadań przypisanych do stanowisk opisanych dla Kierownika robót i Kierownika lub Z-cy Kierownika ds. Utrzymania. W ocenie składu orzekającego to nie nazwa funkcji ale zakres działań realizowanych na danym stanowisku determinował zdobyte doświadczenie. Zamawiający oceniać miał doświadczenie w koordynowaniu prac związanych z utrzymaniem dróg, a to zostało potwierdzone bezpośrednio przez ówczesnego zamawiającego w odpowiedzi na pytanie skierowane od Zamawiającego. Odwołujący w zasadzie ograniczył uzasadnienie zarzutu do stwierdzenia, iż nie pozwala ono na przyznanie 4 pkt, co nie zostało w sposób dostateczny wykazane. Jedyny argument w odwołaniu dotyczy tego, że inne są zadania przypisane dla Kierownika robót i inne dla opisanych w kryterium oceny stanowisk Kierownika i Z-cy Kierownika ds. Utrzymania Dróg. Taki sposób przedstawienia uzasadnienia uniemożliwia odniesienie się do konkretnych argumentów, które uzasadniały by taką tezę. Ponadto należy zauważyć, iż słusznie Zamawiający wskazał, iż uzyskane w tym podkryterium punkty nie miały znaczenia dla wyniku oceny oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej. Doświadczenie personelu punktowane w kryterium nie było doświadczeniem koniecznym dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a tym samym ewentualne błędy nie prowadziłyby do odrzucenia oferty w związku z brakiem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Uwzględniając różnicę w punktach przyznanych ofercie wybranej do kolejnej oferty Odwołującego (86,35 pkt) obniżenie punktacji nawet o 4 pkt nie mogło zmienić wyniku postępowania, a tym samym nawet gdyby przyjąć, iż doszło do naruszenia zasad oceny, to nie miało ono wpływu na wynik postępowania, co na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 Ustawy prowadzić musiałoby do oddalenia odwołania. Odnośnie referencji z 10.03.2022 r. i złożonego podpisu elektronicznego złożony przez Odwołującego dowód wskazywał, iż dokument został skutecznie podpisany w okresie ważności certyfikatu. To późniejsza weryfikacja podpisu dokonana przez Odwołującego po upływie ważności certyfikatu, powodowała wygenerowanie informacji o warunkowej pozytywnej weryfikacji podpisu. Pozostałe informacje prezentowane w dokumencie w sposób jednoznaczny prowadzą do wniosku, iż podpis pod dokumentem został złożony w okresie ważności podpisu elektronicznego. Powyższe prowadziło do oddalenia zarzutu wadliwej oceny podmiotowego środka dowodowego. W zakresie dotyczącym zaświadczeń z banków Odwołujący również nie przedstawił przekonujących wniosków co do braku możliwości przyjęcia, iż dwa zaświadczenia z banków, potwierdzające stan środków finansowych na ten sam dzień, nie potwierdzały wymaganej zdolności finansowej wykonawcy. Podejrzenie możliwości przeniesienia środków w tym samym dniu pomiędzy rachunkami w ocenie składu orzekającego nie zostało udowodnione i pozostaje w sprzeczności z treścią dokumentów. Oba zaświadczenia potwierdzają bowiem stan środków na ten sam dzień, a tym samym nie ma podstaw do stwierdzenia, iż łączna kwota środków zgromadzonych na dwóch rachunkach nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Ustawy oraz art. § 5, § 8 ust. 2 pkt 1 oz. 2437). Na poczet kosztów postępowania odwoławczego zaliczony został wpis w wysokości 15.000,00 zł. oraz koszty Zamawiającego poniesione w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika w wysokości wykazanej rachunkiem złożonym przed zamknięciem rozprawy i Izba obciążyła nimi Odwołującego. W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji Przewodniczący: ............................................ Członkowie: 14 …

…Sygn. akt: KIO 3763/21 WYROK z dnia 19 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2021 r. przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Szczecińskiej 5 (54-517 Wrocław) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Kazimierza Michalczyka 23 (53-633 Wrocław) przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku pod numerem 66 (58-120 Jaroszów), Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Jerzmanowskiej 6A (54-519 Wrocław), R. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą FAGUS Usługi Ogrodnicze R. P. z siedzibą w Łodzi przy ul. Stasiej 11 (91-604 Łódź), S. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Iglicznia Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. z siedzibą w Łodzi przy ul. Zbiorczej 2A (92-332 Łódź), Zieleń - P. Sp. j. z siedzibą w Łodzi przy ul. Zbiorczej 2A (92-332 Łódź), A. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Cleanart A. D. z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Kolbuszowskiej 12 lok. 2 (54-404 Wrocław) oraz Polsuper Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Krakowskie Przedmieście 4 (00-333 Warszawa), zgłaszających przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów podniesionych w pkt 3, 4 i 5 petitum odwołania w związku z ich cofnięciem. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od ww. wykonawcy na rzecz zamawiającego Gminy Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 3763/21 Gmina Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. o.o. z siedzibą we Wrocławiu zwana dalej: „zamawiającym”, zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie gminy Wrocław z podziałem na 5 zadań: zadanie nr 1 - Stare Miasto, zadanie nr 2 - Śródmieście, zadanie nr 3 - Krzyki, zadanie nr 4 - Fabryczna, zadanie nr 5 - Psie Pole, (nr referencyjny: 10/2021), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 września 2021 r., pod numerem 2021/S 169-442415. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 27 grudnia 2021 r. wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec: - czynności badania i oceny ofert; - wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. konsorcjum spółek ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. z siedzibą w Rusku (Lider Konsorcjum), Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu (Członek Konsorcjum), FAGUS Usługi Ogrodnicze R. P. (Członek Konsorcjum), Iglicznia Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. (Członek Konsorcjum), Zieleń P. Spółka Jawna (Członek Konsorcjum), Cleanart A.D. (Członek Konsorcjum), Polsuper Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Członek Konsorcjum), zwanych dalej jako: „konsorcjum ENERIS”, jako najkorzystniejszej oferty w ramach zadania nr 4 - Fabryczna oraz zadania nr 5 - Psie Pole; - zaniechania wezwania konsorcjum ENERIS do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów składanych wraz z ofertą lub na wezwanie zamawiającego w zakresie opisanym w uzasadnieniu odwołania; - zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum ENERIS; - prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także wymogu udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 240 ust. 2 Pzp oraz z art. 16 Pzp przez przyznanie konsorcjum ENERIS maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium oceny ofert „dysponowanie dodatkowymi pojazdami” zarówno na zadaniu nr 4 - Fabryczna, jak i na zadaniu nr 5 - Psie Pole, w sytuacji gdy pojazdy określone w załączniku VD oraz w załączniku VE nie spełniają warunków, o jakich mowa w rozdziale IV pkt 1.2.3.1.D) SWZ; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 117 ust. 1 i ust. 3 Pzp oraz art. 16 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum ENERIS w zakresie zadania nr 4 - Fabryczna w sytuacji gdy wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej określonego w punkcie 1.2.2.2. rozdziału IV SWZ, tj. w zakresie zimowego utrzymania jezdni, ewentualnie zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie stosownie do art. 128 ust. 1 Pzp; 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 117 ust. 1 i ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum ENERIS w zakresie zadania nr 4 - Fabryczna i zadania nr 5 Psie Pole w sytuacji gdy wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej określonego w punkcie 1.2.2.1. rozdziału IV SWZ, tj. w zakresie mechanicznego oczyszczania i zmywania jezdni w okresie letnim, ewentualnie zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie stosownie do art. 128 ust. 1 Pzp; 4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 117 ust. 1 i ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum ENERIS w zakresie zadania nr 4 - Fabryczna i zadania nr 5 Psie Pole w sytuacji gdy wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej określonego w punkcie 1.2.2.5. rozdziału IV SWZ, tj. w zakresie opróżniania koszy na odpady, ewentualnie zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie stosownie do art. 128 ust. 1 Pzp; 5) art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 117 ust. 3 i ust. 4 Pzp przez zaniechanie wezwania konsorcjum ENERIS do złożenia wyjaśnień lub do uzupełnienia oświadczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp, zarówno na zadanie nr 4 - Fabryczna, jak i na zadanie nr 5 - Psie Pole, w sytuacji gdy z przedłożonych wraz z ofertą oświadczeń nie wynika, który z konsorcjantów będzie realizował usługę w zakresie oczyszczania przystanków komunikacji miejskiej w sezonie letnim i zimowym a zamawiający stawia w rozdziale IV pkt 1.2.2.4. SWZ warunek legitymowania się doświadczeniem w tym zakresie; 6) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 117 ust. 2 i ust. 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum ENERIS w zakresie zadania nr 4 - Fabryczna i zadania nr 5 Psie Pole w sytuacji, gdy konsorcjanci nie dysponują wymaganym zezwoleniem na zbieranie odpadów, a posiada je jedynie ten z konsorcjantów, który w świetle oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp, ma świadczyć usługi jedynie w zakresie wynajmu koszy, wykonywania prac interwencyjnych i usuwania padłych zwierząt, podczas gdy zezwolenie na zbieranie jest konieczne do realizacji także innych czynności objętych przedmiotem zamówienia obejmujących postępowanie z odpadami, ewentualnie zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia oświadczenia w tym zakresie stosownie do art. 128 ust. 1 Pzp; 7) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 Pzp przez zaniechanie wykluczenia konsorcjum ENERIS i odrzucenia oferty konsorcjum ENERIS w zakresie zadania nr 4 - Fabryczna i zadania nr 5 - Psie Pole w sytuacji, gdy konsorcjum ENERIS wprowadziło zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz przedstawiło informacje wprowadzające w błąd co do spełniania przez pojazdy wskazane w załączniku nr VD i VE warunków, o jakich mowa w rozdziale IV pkt 1.2.3.1.D) SWZ, co miało istotny wpływ na wybór oferty konsorcjum ENERIS jako oferty najkorzystniejszej. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 4 Fabryczna; - unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 5 - Psie Pole; - powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu z jednoczesnym dokonaniem czynności wyjaśniających; - odrzucenia oferty konsorcjum ENERIS złożonej na zadanie nr 4 - Fabryczna; - odrzucenia oferty konsorcjum ENERIS złożonej na zadanie nr 5 - Psie Pole. Odwołujący wyjaśnił, że przysługuje mu prawo do wniesienia odwołania stosownie do art. 505 ust. 1 Pzp, gdyż ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący wskazał, że złożył w postępowaniu ofertę na zadanie nr 4 - Fabryczna oraz na zadanie nr 5 - Psie Pole, które zostały sklasyfikowane na drugim miejscu w rankingu ofert. Uwzględnienie odwołania może doprowadzić do uzyskania przedmiotowego zamówienia przez odwołującego. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy odwołujący może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym nieosiągnięcia spodziewanego zysku z jego realizacji. W związku z powyższym odwołujący stwierdził, że posiada legitymację do wniesienia środka ochrony prawnej. W zakresie zarzutu wskazanego w pkt 1 odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdziałem XV SWZ wybór najkorzystniejszą oferty miał nastąpić na podstawie następujących kryteriów: 1) cena brutto - 80 %, 2) dysponowanie dodatkowymi pojazdami - 20 %. W każdym kryterium oferta mogła uzyskać od 0 do 10 punktów. Kryterium „Dysponowanie dodatkowymi pojazdami” (D), tj. dysponowanie dodatkowymi pługosyparkami jezdniowymi lub zamiatarkami jezdniowymi lub polewarkami jezdniowymi, wykazanymi w załącznikach nr od VA do VE punktowane będzie w następujący sposób na zadaniach nr 3, 4 i 5: a) oferta, w której zaproponowano dodatkowo jedną zamiatarkę jezdniową do realizacji zadania spełniającą wymogi podane w pkt 1.2.3.1.E) w rozdz. IV otrzyma 1,25 punktu, b) oferta, w której zaproponowano dodatkowo jedną polewarkę jezdniową do realizacji zadania spełniającą europejski wymóg standardu emisji spalin minimum EURO VI lub będącą pojazdem elektrycznym lub pojazdem napędzanym gazem ziemnym i spełniającą wymogi podane w pkt 1.2.3.1.G) w rozdz. IV otrzyma 1,25 punktu, c) oferta, w której zaproponowano dodatkowo jedną pługosyparkę jezdniową do realizacji zadania spełniającą wymogi podane w pkt 1.2.3.1.D) w rozdz. IV otrzyma 2,5 punktu, d) w ofercie można zaproponować dodatkowo maksymalnie cztery pojazdy spośród pojazdów podanych w ppkt a), b) i c), z zastrzeżeniem pkt 3 rozdz. XII, e) w tym kryterium można otrzymać maksymalnie 10 punktów. Oferta, w której zaproponowano dodatkowo cztery pługosyparki jezdniowe do realizacji zadania spełniające wymogi podane w pkt 1.2.3.1.D) w rozdziale IV SWZ, czyli pługosyparki jezdniowe spełniające europejski wymóg standardu emisji spalin minimum EURO VI lub będące pojazdem elektrycznym lub pojazdem napędzanym gazem ziemnym o ładowności zasobnika do soli zraszanej minimum 4,0 Mg, posiadające możliwość regulacji szerokości posypywania jezdni, możliwość regulacji posypywania środkami chemicznymi z wydatkiem jednostkowym od 5 do 30 g/m2, a materiałami uszorstniającymi z wydatkiem jednostkowym od 60 do 150 g/m2, wyposażone w zbiornik/i na solankę oraz sprawny układ zraszania solanką, o szerokości roboczej pługa minimum 2,5 m, z lemieszem pługa wyposażonym w końcówkę gumową o równych krawędziach, otrzymać miała 10 punktów. Odwołujący wyjaśnił, że pojazdy wskazane przez konsorcjum ENERIS w załączniku nr VD dla zadania nr 4 - Fabryczna o numerach rejestracyjnych: DW 5KU20, DW 6LS91, DW 7MF56, DW 7NU04 oraz wskazane w załączniku VE dla zadania nr 5 - Psie Pole o numerach rejestracyjnych: WGM85575, WGM85576, WGM85812,WGM85834 nie mogą być uznane za pługosyparki, nawet w sytuacji gdy zamawiający dopuszcza stosowanie sprzętu uniwersalnego, czyli sprzętu, który ma zastosowanie zarówno w sezonie zimowym, jak i w sezonie letnim. Uniwersalność wyraża się w wielofunkcyjności takiego pojazdu, który jednakże musi być w pełni dostosowany do pełnienia funkcji w zakresie zimowego oczyszczania. Wskazać należy, że zamawiający oczekiwał dysponowania pługosyparkami, a nie jedynie samochodami ciężarowymi, które mogą być dopiero dostosowane do pełnienia takiej funkcji. Wprost z SWZ wynika oczekiwanie, by pojazdy te były wyposażone w konkretne funkcjonalności - możliwość płużenia, możliwość posypywania, możliwość zraszania solanką. Nawet jeżeli dopuszczalne jest stosowanie sprzętu, który znajduje zastosowanie zarówno w sezonie zimowym, jak i w sezonie letnim, to muszą to być pojazdy odpowiednio dostosowane do możliwości pełnienia funkcji pługosyparek już na dzień składania ofert, tj. uzbrojone do możliwości podłączenia pługa (wyposażone w płytę montażową), wyposażone w układ sterowania pługiem (podnoszenie, opuszczanie, skręt prawo/lewo) obsługiwany z pulpitu umieszczonego w kabinie kierowcy, a także wyposażony w zabudowę posypywarki o ładowności zasobnika min. 4,0 Mg, wyposażone w zbiornik na solankę i sprawny układ zraszania solanką z możliwością regulacji szerokości posypywania jezdni środkami chemicznymi i materiałami uszorstniającymi z pulpitu umieszczonego w kabinie kierowcy. Pojazdy wskazane przez konsorcjum ENERIS to pojazdy ciężarowe, które wykorzystywane są do realizacji usługi odbioru odpadów komunalnych w Gminie Wrocław, czyli na rzecz zamawiającego. Zamawiający ma o tym wiedzę z urzędu, gdyż pojazdy te zostały zgłoszone w składanym przez wykonawcę zamawiającemu Planie Obsługi Systemu poszczególnych sektorów, na których świadczą usługę. Co więcej zamawiający ma stały podgląd na te pojazdy - zarówno w ramach systemu GPS, jak i systemu monitoringu wizyjnego. Na dzień składania ofert i w terminie związania ofertą pojazdy te nie były dostosowane do możliwości wykorzystania ich jako pługosyparki. Zamawiający został o tym fakcie poinformowany pismem Odwołującego z dnia 23 listopada 2021 r., jednakże nie podjął żadnych czynności mających na celu weryfikację spełniania przez te pojazdy wymagań, o których mowa w rozdziale IV pkt 1.2.3.1.D. SWZ. Odwołujący nie negował faktu, że pojazdy te w przyszłości mogą zostać pługosyparkami, ale wymaga to ich przebudowy, zakupu specjalistycznego osprzętu i oprzyrządowania i nie wiadomo czy po takiej przebudowie w przyszłości będą pojazdami spełniającymi wymogi określone w SWZ. Tymczasem wykonawca powinien dysponować pojazdami spełniającymi wymagania, o których mowa w rozdziale IV pkt 1.2.3.1.D. SWZ na dzień składania ofert i w okresie związania ofertą. Zgodnie z informacjami od producentów wyposażenia - zabudowa posypywarki oraz pług, żeby były sprawne muszą być zintegrowane z pojazdem ciężarowym i wyposażone w pulpity sterownicze umożliwiające odpowiednio regulację posypywania jezdni określonymi środkami oraz regulację pracy pługa. Tym samym sam pojazd ciężarowy bez dokonanej wcześniej adaptacji do pełnienia funkcji pługosyparki nie może być uznany za pojazd spełniający wymagania określone w rozdziale IV SWZ pkt 1.2.3.1.D. Ponadto odwołujący wniósł o: - o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z oględzin pojazdów o numerach rejestracyjnych: DW 5KU20, DW 6LS91, DW 7MF56, DW 7NU04, WGM85575, WGM85576, WGM85812,WGM85834, celem weryfikacji czy są pługosyparkami i czy spełniają wymogi, o jakich mowa w rozdziale IV SWZ pkt 1.2.3.1.D.; - o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu maszynoznawstwa techniki motoryzacyjnej celem ustalenia, czy pojazdy o numerach rejestracyjnych: DW 5KU20, DW 6LS91, DW 7MF56, DW 7NU04, WGM85575, WGM85576, WGM85812, WGM85834 są pługosyparkami i czy spełniają wymogi, o jakich mowa w rozdziale IV SWZ pkt 1.2.3.1.D. Odwołujący wyjaśnił, że dowody te nie są powoływane dla zwłoki. Ich przeprowadzenie przez Izbę jest konieczne w celu wykazania faktu, że pojazdy, za które konsorcjum ENERIS uzyskało punkty w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, nie są pługosyparkami i nie spełniają wymogów o jakich mowa w rozdziale IV SWZ pkt 1.2.3.1.D. Biorąc pod uwagę, że realizacja usługi objętej przedmiotem zamówienia ma się rozpocząć dopiero z dniem 1 kwietnia 2022 r. przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w toku postępowania odwoławczego nie będzie miało negatywnego wpływu na terminową realizację przedmiotu zamówienia. W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że zgodnie z definicją zawartą w WIKIPEDII [ ttps://pl.wikipedia.org/wiki/P%C5%82ugopiaskarka], a więc przedstawiającą potoczne rozumienie słowa, pługopiaskarka to samochód specjalny zbudowany na podwoziu samochodu ciężarowego lub innym, wyposażony w urządzenia przeznaczone do zimowego utrzymania dróg i ulic, (likwidacja gołoledzi, zalegającego lodu, zbitego lub kopnego śniegu). Urządzeniami tymi są: • pług śnieżny • pojemnik na mieszankę rozpuszczającą lód bądź też neutralizującą jego właściwości poślizgowe (20-25% piasku i 75%-80% soli NaCl). • rozsypywarka rozrzucająca tę mieszankę. Pług spełnia swoje zadanie w wypadku większych opadów śniegu. Nie jest zamocowany równolegle do osi pojazdu, lecz pod kątem ostrym tak, by zalegający śnieg był odgarniany na prawe pobocze jezdni. Jest też wysunięty kilkadziesiąt centymetrów w kierunku przeciwległego pasa jezdni. Pług nie może bezpośrednio przylegać do jezdni, gdyż doprowadziło by to do utraty stabilności pojazdu. Pomiędzy jezdnią a pługiem funkcjonuje jeszcze elastyczne zakończenie, które jednak nie jest w stanie całkowicie odprowadzić na pobocze zalegającego śniegu. Pozostała warstwa śniegu jest częściowo rozpuszczana przez rozsypywaną mieszankę (powstałe błoto pośniegowe). W wypadku gołoledzi pług nie jest wykorzystywany, natomiast istotną rolę spełnia rozsypywarka (swym zasięgiem obejmuje nie tylko prawy, ale też lewy pas jezdni). Pługopiaskarka musi być wyposażona w sygnał ostrzegawczy (świetlny, błyskowy, żółty). Pojazd wykorzystywany jako pługopiaskarka musi spełniać ściśle określone kryteria (moc minimum 105 KM, napęd na co najmniej dwie osie, zdolność do pracy na niskich przełożeniach przy pełnym obciążeniu silnika, odpowiednie wzmocnienia itp.). Jak zauważył odwołujący zgodnie z definicją w słowniku języka polskiego pługopiaskarka to samochód zaopatrzony w lemiesz do odgarniania śniegu oraz w urządzenie do posypywania piaskiem oblodzonej nawierzchni drogowej [zob. ]. Pługosolarką będzie więc samochód zaopatrzony w lemiesz do odgarniania śniegu oraz w urządzenie do posypywania solą lub do zraszania solanką nawierzchni drogowej. Z kolei pługosyparkę należy uznać za synonim pługopiaskarki bądź pługosolarki. Tym samym winien być do pojazd przystosowany do odśnieżania dróg za pomocą pługa i posypywania ich solą, piaskiem lub innym materiałem uszorstniającym lub do zraszania solanką. Szczegółowe wymagania, jakim odpowiadać pługosyparka, określił sam zamawiający. Tylko w sytuacji gdy pojazdy wskazane w załączniku nr VD i VE odpowiadają charakterystyce wymaganej przez zamawiającego powinna istnieć możliwość przyznania punktów ofercie konsorcjum ENERIS. W innym przypadku kryterium „dysponowanie dodatkowymi pojazdami” należy uznać za kryterium pozorne, pozostawiające zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty oraz uniemożliwiające weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach, co jednocześnie narusza podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych. W odniesieniu do zarzutu z pkt 2 petitum odwołania, odwołujący w uzasadnieniu wskazał, że w rozdziale IV SWZ zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu. Zgodnie z postanowieniem rozdziału IV punkt 1.2.2.2. SWZ wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w gminach powyżej 100 000 mieszkańców (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta) w okresie jednego sezonu zimowego zamówienie polegające na zimowym utrzymaniu (mechanicznym oczyszczaniu - wymagana jest powtarzalność działań nie mniejsza niż 15-krotne powtórzenie czynności składających się na zimowe utrzymanie) jezdni i/lub jezdni wewnętrznych i/lub jezdni osiedlowych w technologii zimowej stosowanej w sezonie zimowym, polegającej na zapobieganiu występowania śliskości zimowej, likwidowaniu śliskości zimowej oraz usuwaniu śniegu, o łącznej długości lub powierzchni: a) jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 1 - co najmniej 26 km lub 250 000 m2, b) jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 2 - co najmniej 26 km lub 250 000 m2, c) jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 3 - co najmniej 64 km lub 500 000 m2, d) jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 4 - co najmniej 74 km lub 600 000 m2, e) jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 5 - co najmniej 59 km lub 500 000 m2, a w przypadku, gdy Wykonawca składa ofertę na dwa lub trzy zadania, zamówienie lub zamówienia, których łączna długość lub powierzchnia musi stanowić sumę długości lub powierzchni wymaganych dla poszczególnych zadań, na które składana jest oferta. W rozdziale IV punkt 3 SWZ zamawiający doprecyzował, że w przypadku gdy wykonawcy będą ubiegać się wspólnie o udzielenie zamówienia warunek, o którym mowa w pkt 1.2.2.2. musi spełnić dowolny wykonawca składający ofertę wspólną, który będzie realizował czynności, do których te zdolności są wymagane. W ramach tego warunku udziału w postępowaniu zamawiający nie dopuścił więc łączenia potencjałów poszczególnych członków konsorcjum, oczekując, że jeden z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia musi samodzielnie wykazać się wymaganym doświadczeniem. Odwołujący wskazał, że w wykazie usług (załącznik nr VI) składanym na wezwanie zamawiającego Konsorcjum ENERIS wskazało, że dla potwierdzenia spełnienia warunku w zakresie zimowego utrzymania jezdni na zadanie nr 4, legitymuje się doświadczeniem zdobytym w ramach realizacji usługi na rzecz Miasta Łódź w okresie od 9.11.2020 r. do 31.03.2021 r. W tym zakresie konsorcjum przedłożyło referencje z dnia 25 listopada 2021 r. wydane przez Wydział Gospodarki Komunalnej Urzędu Miasta Łodzi poświadczające, że konsorcjum firm: 1) FAGUS Usługi Ogrodnicze R.P., 2) IGLICZNIA Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. oraz 3) ZIELEŃ - P. Sp. j. świadczy usługi w ramach zadania „letnie i zimowe, ręczne i mechaniczne oczyszczanie pasów dróg publicznych na terenie Miasta Łodzi w latach 2020-2022 w Rejonie III obejmującym obszar Łagiewniki - Arturówek”. W referencjach wskazano, że konsorcjum FAGUS/IGLICZNIA/P. wykonało usługi polegające na mechanicznym, zimowym utrzymaniu dróg o łącznej długości 293,9 km pasów dróg. W sezonie zimowym 2020/2021 trwającym od 9.11.2020 r. do 31.03.2021 r. na 214,33 km dróg będących w I i II kolejności utrzymania zimowego, prace związane z odśnieżaniem nawierzchni drogi czy zapobieganiem i zwalczaniem śliskości realizowane były 38 razy, a na drogach będących w III i IV kolejności utrzymania - 2 razy. Odwołujący w tym aspekcie wskazał, że zgodnie z informacją uzyskaną od Urzędu Miasta Łodzi ilość kilometrów dróg wskazana w referencjach nie odnosi się do kilometrów jezdni (jezdnia - zgodnie z definicją zawartą w art. 4 pkt 5 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych to część drogi przeznaczona do ruchu pojazdów). Wskazana liczba 214,33 km wynika z przemnożenia ilości kilometrów dróg przez ilość pasów, gdyż wykonawca otrzymuje wynagrodzenie za prace związane z realizacją usług na wszystkich pasach jezdni. Faktycznie więc długość jezdni, na jakich konsorcjum FAGUS/IGLICZNIA/P. zrealizowała usługi została w wykazie usług zawyżona. Są to odpowiednio 22,77 km dla jezdni I kolejności utrzymania zimowego oraz 66,29 km dla jezdni II kolejności utrzymania zimowego, co daje 89,06 km, a nie jak oświadczyło konsorcjum ENERIS 214,33 km. Ponadto, z przedłożonych referencji nie wynika, by jeden z wykonawców wspólnie realizujących zamówienie dla Miasta Łodzi wykonał zakres prac polegających na zimowym utrzymaniu jezdni w zakresie wystarczającym do tego, by legitymować się doświadczeniem wymaganym przez zamawiającego na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu. Z utrwalonego już orzecznictwa wynika, że jeśli doświadczenie zostało nabyte w ramach konsorcjum, to członek konsorcjum uzyskuje doświadczenie jedynie w granicach faktycznie wykonanych przez siebie prac. W okolicznościach niniejszego postępowania nie ma znaczenia, że zarówno FAGUS Usługi Ogrodnicze R. P., IGLICZNIA Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. oraz ZIELEŃ - P. Sp. j. są członkami konsorcjum ENERIS i że w oświadczeniu, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp złożonym przez konsorcjum ENERIS (załącznik nr XI) wskazano, że te 3 podmioty będą świadczyć usługi polegające na zimowym utrzymaniu czystości i porządku na jezdniach, gdyż realizując swoje uprawnienie, o którym mowa w art. 117 ust. 1 Pzp. Odwołujący podkreślił, że zamawiający oczekiwał wyraźnie, że warunek w zakresie zdolności zawodowej co do zimowego utrzymania dróg musi spełnić dowolny wykonawca składający ofertę wspólną, który będzie realizował czynności, do których te zdolności są wymagane. Z referencji powinno więc wynikać, że jeden z ww. podmiotów w całości spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 1.2.2.2. Warunek ten powinien więc spełniać samodzielnie albo FAGUS Usługi Ogrodnicze R. P., albo IGLICZNIA Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. albo ZIELEŃ - P. Sp. j. Określając sposób spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Zamawiający dokonał bowiem rozróżnienia, czy określony warunek musi spełnić każdy z wykonawców składający ofertę wspólną, dowolny wykonawca składający ofertę wspólną, czy też możliwe jest łączenie potencjałów i dany warunek musi spełnić dowolny wykonawca składający ofertę wspólną lub wykonawcy łącznie. W opinii odwołującego uznanie przez zamawiającego, że konsorcjum ENERIS spełnia warunek udziału w postępowaniu w sytuacji gdy zamawiający nie wyjaśnił, który z konsorcjantów FAGUS/IGLICZNIA/P. legitymuje się wymaganym doświadczeniem, naruszało zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę uczciwej konkurencji, gdyż w nieuzasadniony sposób faworyzuje wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Tym samym odwołujący uznał, że zamawiający co najmniej zaniechał wezwania wykonawcy - konsorcjum ENERIS do złożenia wyjaśnień co do zakresu czynności, jakie w ramach realizacji usługi na rzecz Miasta Łodzi realizował każdy z członków konsorcjum FAGUS/IGLICZNIA/P. . Jeśli chodziło o zarzut podniesiony w pkt 6 odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z art. 117 ust. 2 Pzp warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. Zamawiający wymagał w rozdziale IV pkt 1.2.1.2. SWZ, by wykonawca posiadał zarówno prawomocne zezwolenie na zbieranie odpadów o kodach podanych w pkt 1.2.1.1. (20 02 01, -20 02 02, 20 02 03, 20 03 01, 20 03 03, 20 03 07, 20 03 99, 17 01 01, 17 01 02, 17 01 03, 17 01 07, 17 01 80, 17 01 82, 17 02 01, 17 02 02, 17 02 03, 17 08 02, 17 09 04, 16 01 03, 16 01 17, 16 01 18, 16 01 19, 16 01 20, 16 01 22, 16 01 99, 16 06 04, 16 06 05, 16 80 01, 16 81 02, 15 01 01, 15 01 02, 15 01 03, 15 01 04, 15 01 05, 15 01 06, 15 01 07, 15 01 09, 15 02 03). Realizując dyspozycję art. 117 ust. 2 Pzp w rozdziale IV pkt 3 SWZ zamawiający sprecyzował, że w przypadku gdy wykonawcy będą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia, warunek określony w pkt 1.2.1.2. SWZ musi spełnić każdy wykonawca składający ofertę wspólną, który będzie realizował czynności, do których dane uprawnienie jest wymagane. Skoro zamawiający postawił warunek w zakresie posiadania decyzji na zbieranie, to uznać należy, że jest on niezbędny na etapie realizacji usługi - w zakresie realizacji tych czynności, które obejmują postępowanie z odpadami. Składając dokumenty na wezwanie, konsorcjum ENERIS dołączyło decyzję na zbieranie wyłącznie jednego z konsorcjantów - Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów. W świetle oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp, Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów ma świadczyć usługi jedynie w zakresie wynajmu koszy, wykonywania prac interwencyjnych i usuwania padłych zwierząt, zaś zezwolenie na zbieranie jest konieczne do realizacji także innych czynności objętych przedmiotem zamówienia obejmujących postępowanie z odpadami. Uznanie przez zamawiającego, że konsorcjum ENERIS spełnia warunek udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy zamawiający nie wezwał do przedłożenia decyzji na zbieranie także innych uczestników konsorcjum, mając wiedzę o podziale zadań pomiędzy poszczególnych konsorcjantów, stanowiło w ocenie odwołującego naruszenie przepisów ustawy. Zamawiający powinien był wezwać konsorcjum ENERIS do przedłożenia zezwolenia na zbieranie także dla innych konsorcjantów, czego zaniechał. Brak przedłożenia zezwolenia na zbieranie przez innych konsorcjantów w świetle treści oświadczenia o podziale zadań pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum, z którego wynika, że każdy z członków konsorcjum podejmować ma czynności związane z wytwarzaniem odpadów, powinno skutkować odrzuceniem oferty konsorcjum ENERIS z uwagi na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu. Przedmiot zamówienia obejmuje bowiem szeroko pojęte usługi sprzątania i każda czynność podjęta w ramach umowy, za wyjątkiem akcji zima i wynajmu koszy ulicznych, powoduje wytwarzanie odpadów. Każdy wykonawca jest równocześnie wytwórcą odpadów. W związku z powyższym każdy z wykonawców (uczestników konsorcjum) powinien spełniać warunek w zakresie posiadania decyzji dotyczących zbierania odpadów, które w ramach realizowanych przez siebie czynności sprzątania wytwarza. Należy wziąć pod uwagę, że zgodnie z zapisami projektu umowy oraz postanowieniami SOPZ odpady wytworzone w ramach zamówienia powinny być przekazane do recyklingu, odzysku lub unieszkodliwienia. Oznacza to, że poszczególni konsorcjanci nie mogą na etapie realizacji usługi przekazać odpadów do zbierania jednemu, wybranemu spośród nich wykonawcy, na co wskazuje oferta złożona przez konsorcjum ENERIS. Zgodnie z działem VII SOPZ - warunki realizacji przedmiotu zamówienia - Wykonawca zobowiązany jest do: 4) sukcesywnego przekazywania zebranych w ramach realizacji zamówienia odpadów o kodzie 20 03 01, do instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, zgodnie z obowiązującymi przepisami; 5) opracowania i terminowego przedkładania Zamawiającemu kserokopii dokumentów potwierdzonych przez Wykonawcę za zgodność z oryginałem, potwierdzających przekazanie odpadów do miejsc prowadzenia działalności w zakresie recyklingu, odzysku lub unieszkodliwiania, takich jak: Karty Przekazania Odpadów, inne dokumenty zgodnie z obowiązującymi przepisami lub oświadczenia instalacji, którym zostały przekazane odpady wytworzone w ramach realizacji usługi związanej z utrzymaniem czystości i porządku na terenie gminy Wrocław, zawierających informacje o sposobie zagospodarowania odpadów, masie zagospodarowanych odpadów oraz miejsc zagospodarowania odpadów. Zdaniem odwołującego, skoro zamawiający wymagał posiadania wpisu do BDO dla wytwórców odpadów i potwierdzeń w zakresie KPO, pomimo że zgodnie z ustawą wytwórca odpadów zwolniony jest z posiadania wpisu do rejestru BDO w zakresie transportu odpadów, a wytwórca odpadów komunalnych zwolniony jest z prowadzenia ewidencji odpadów, to oznacza, że dla zamawiającego bardzo istotna jest transparentność postępowania z odpadami. Jeżeli zamawiający postawił warunek posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów dla każdego odpadu składającego się na przedmiot zamówienia, to oznacza, że zamawiający wymaga aby odpady powstałe w wyniku zamówienia były „zbierane” albo przynajmniej „mogły być zbierane” na podstawie posiadanych przez wykonawców decyzji. Jasno sprecyzowany zapis, iż odpady powinny być przekazywane do recyklingu, unieszkodliwienia czy odzysku nie dopuszcza przekazywania odpadów do zbierania. Zbieranie może odbyć się tylko przez wykonawcę, w dyspozycji którego znajdują się odpady. Dopuszczenie więc przekazywania odpadów pomiędzy członkami konsorcjum doprowadziłoby do sytuacji, w której wykonawca występujący w konsorcjum byłby faworyzowany w porównaniu do wykonawcy samodzielnie ubiegającego się o zamówienie publiczne, co narusza podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych wyrażone w art. 16 Pzp, w szczególności zasadę równego traktowania wykonawców. W uzasadnieniu dla ostatniego zarzutu wskazanego w petitum odwołania, odwołujący wskazał, że zamawiający przewidział w rozdziale V pkt 1 SWZ, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, w stosunku do którego zachodzi którakolwiek z okoliczności, o których mowa w art. 108 ust. 1 oraz art. 109 ust. 1 pkt 5-10 Pzp. Zdaniem odwołującego , zamawiający zobligowany był w okolicznościach postępowania uznać, że konsorcjum ENERIS wprowadza go w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jak wskazano powyżej konsorcjum ENERIS nie spełniło warunków udziału w postępowaniu w zakresie legitymowania się niezbędnym doświadczeniem w zakresie, o którym mowa w punkcie 1.2.2.2. rozdziału IV SWZ, tj. w zakresie zimowego utrzymania jezdni, w punkcie 1.2.2.1. rozdziału IV SWZ, tj. w zakresie mechanicznego oczyszczania i zmywania jezdni w okresie letnim, w punkcie 1.2.2.5. rozdziału IV SWZ, tj. w zakresie opróżniania koszy na odpady, ani nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 1.2.1.2. rozdziału IV SWZ, tj. nie wszyscy konsorcjanci - pomimo takiego obowiązku - posiadają prawomocne zezwolenie na zbieranie odpadów o kodach podanych w pkt 1.2.1.1. Tym samym, konsorcjum ENERIS wprowadziło zamawiającego w błąd w tym zakresie i powinno zostać wykluczone a jego oferta odrzucona. Ponadto, konsorcjum ENERIS wprowadziło zamawiającego w błąd co do spełniania przez pojazdy wskazane w załączniku nr VD i VE warunków, o jakich mowa w rozdziale IV pkt 1.2.3.1.D) SWZ, co miało istotny wpływ na wybór oferty konsorcjum ENERIS jako oferty najkorzystniejszej. W przypadku gdyby konsorcjum ENERIS nie przyznano maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium oceny ofert „dysponowanie dodatkowymi pojazdami”, to oferta odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą - zarówno na zadaniu nr 4 - Fabryczna, jak i na zadaniu nr 5 - Psie Pole. Tym samym, w ocenie odwołującego, konsorcjum ENERIS wprowadziło zamawiającego w błąd w tym zakresie i powinno zostać wykluczone a jego oferta odrzucona. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku, Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu, R. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą FAGUS Usługi Ogrodnicze R. P. z siedzibą w Łodzi, S. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Iglicznia Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. z siedzibą w Łodzi, Zieleń - P. Sp. j. z siedzibą w Łodzi, A. D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Cleanart A.D. z siedzibą we Wrocławiu oraz Polsuper Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Na posiedzeniu niejawnym w dniu 14 stycznia 2022 r. zamawiający oraz wykonawca zgłaszający przystąpienie złożyli pisma procesowe wraz z załącznikami, w których przedstawili argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie zarzutów, które nie zostały cofnięte. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku, Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu, R. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą FAGUS Usługi Ogrodnicze R. P. z siedzibą w Łodzi, S. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Iglicznia Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. z siedzibą w Łodzi, Zieleń - P. Sp. j. z siedzibą w Łodzi, A. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Cleanart A. D. z siedzibą we Wrocławiu oraz Polsuper Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanych dalej: „przystępującym” lub nadal: „konsorcjum ENERIS”), do udziału w postępowaniu 15 odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Na posiedzeniu niejawnym odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania w części dotyczącej zarzutów podniesionych w pkt 3, 4 i 5 petitum odwołania. W związku z tym Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w części odnoszącej się do wycofanych zarzutów. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 12 stycznia 2022 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez przystępującego w tym przede wszystkim załączniki VD, VE oraz załącznik nr XI; - wykaz usług złożony przez przystępującego oraz poświadczenie wykonania prac z dnia 25 listopada 2021 r. wystawione przez Urząd Miasta Łodzi; - zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 17 grudnia 2021 r., zawierające m. in. informację o wyborze najkorzystniejszej oferty dla zadania nr 4 i 5; 2) załączone do odwołania: - pismo z dnia 23 listopada 2021 r. wraz z załącznikami; - folder firmy Aebi S. - opis pługu; - folder firmy Aebi S. - opis posypywarki; - folder firmy D. - opis pługu; - folder firmy D. - opis posypywarki; - film - pojazd hakowiec DW 5KU20; - film - pojazd hakowiec DW 6LS91; - film - pojazd hakowiec DW 7MF56; - film - pojazd hakowiec DW 7NU04; - film - pojazd bramowiec WGM 85575; - film - pojazd bramowiec WGM 85576; - film - pojazd hakowiec WGM 85812; - film - pojazd hakowiec WGM 85834; - referencje z dnia 25 listopada 2021 r. z Wydziału Gospodarki Komunalnej UM Łódź; - pismo z dnia 23 listopada 2021 r. z Wydziału Gospodarki Komunalnej UM Łódź; - pismo z dnia 8 grudnia 2021 r. z Wydziału Gospodarki Komunalnej UM Łódź; - wzór umowy - załącznik nr 4 do SWZ postępowania prowadzonego przez ZOM; 3) złożone na posiedzeniu niejawnym przez odwołującego: - wykaz zaangażowania pojazdów o numerach rejestracyjnych DW 5KU20, DW 6LS91, DW 7MF56, DW 7NU04, WGM 85575, WGM 85576, WGM 85812, WGM 85834 w realizację usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych w Gminie Wrocław w listopadzie 2021 r.; - opinię techniczną nr 1 (R.); - opinię techniczną nr 2 (R.); - ofertę techniczną Ozamet; - korespondencję mailową ze spółką D.; - wyciąg z SIWZ z postępowania pn.: Letnie i zimowe, ręczne i mechaniczne oczyszczanie pasów dróg publicznych na terenie Miasta Łodzi w latach 2019-2022 - PÓŁNOC; - wyciąg z SIWZ z postępowania pn.: Kompleksowe mechaniczne oczyszczanie jezdni ulic m. st. Warszawy w sezonie zimowym i letnim w latach 2021-2024; - dokumentacje fotograficzną obejmującą 10 zdjęć; - wyciąg z SIWZ z prowadzonych przez Ekosystem postępowań w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez konsorcjum; 4) złożone na posiedzeniu niejawnym przez zamawiającego: - wydruk ze strony producenta firma S. na temat montażu pługa oraz producenta posypywarki PHOENIX Electra na temat jej montażu (dowody nr 1a i 1b); - wydruk ogłoszenia ze strony OLX (dowód nr 2); - dokumentację zdjęciową z filmów producentów S. i BUCHER Municipal (dowód nr 3); - dowody rejestracyjnej oraz polecenia wydania dla pojazdów wskazanych w ofercie przez odwołującego oraz konsorcjum ENERIS, z których wynika przeznaczenie pojazdu, składane przez odwołującego w ramach przeglądu bazy przed sezonem zimowym w ramach obowiązującej obecnie umowy na sprzątanie, a przez członków konsorcjum ENERIS w ramach umowy na odbiór odpadów (dowody nr od 4 do 9); - kwity wagowe przyjęcia odpadów w dniach 16 listopada 2020 r. i 15 grudnia 2020 r. dla pojazdu ciężarowego odwołującego zgłoszonego do realizacji prac w ramach zimowego utrzymania realizującego jednocześnie pracę na umowie na odpady (dowody nr 10 i 11); - zdjęcie pojazdu ciężarowego odwołującego o numerach rejestracyjnych DW7K185 przystosowanego do pracy w sezonie zimowym, jednocześnie realizującym usługi w ramach umowy na odbiór odpadów (dowody nr 12 i 13); 5) złożony na posiedzeniu niejawnym przez przystępującego wydruk korespondencji z poczty elektronicznej prowadzonej z przedstawicielem spółki D.; 6) dowód z okazania na rozprawie przez odwołującego modeli samochodu ciężarowego oraz pługosyparki. Izba oddaliła wnioski dowodowe złożone przez odwołującego dotyczące: - dopuszczenia i przeprowadzenia dowodu z oględzin pojazdów o numerach rejestracyjnych: DW 5KU20, DW 6LS91, DW 7MF56, DW 7NU04, WGM85575, WGM85576, WGM85812,WGM85834, celem weryfikacji czy są pługosyparkami i czy spełniają wymogi, o jakich mowa w rozdziale IV SWZ pkt 1.2.3.1.D.; - dopuszczenia i przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego z zakresu maszynoznawstwa techniki motoryzacyjnej celem ustalenia, czy pojazdy o numerach rejestracyjnych: DW 5KU20, DW 6LS91, DW 7MF56, DW 7NU04, WGM85575, WGM85576, WGM85812, WGM85834 są pługosyparkami i czy spełniają wymogi, o jakich mowa w rozdziale IV SWZ pkt 1.2.3.1.D. Rozstrzygając o powyżej wskazanych wnioskach dowodowych Izba doszła do przekonania, że zebrany w sprawie materiał dowodowy dotyczący zarzutu odnoszącego się do kryterium „dysponowanie dodatkowymi pojazdami” był wystarczający, co umożliwiło merytoryczne rozpoznanie tego zarzutu. W dalszej kolejności skład orzekający uznał, że dowód z opinii biegłego ma szczególny charakter. Przeprowadza się go wtedy, gdy na podstawie informacji uzyskanych z innych źródeł dowodowych, takich jak np. dokumenty przedstawione przez strony, stosując zasady logiki i opierając się na doświadczeniu życiowym, bez wykorzystania ponadprzeciętnej, specjalistycznej wiedzy, nie sposób jest ustalić stanu faktycznego. Wówczas jedynie specjalista w dziedzinie, której dotyczą badane fakty, może na podstawie dostępnych informacji wyciągnąć prawidłowe wnioski, które z kolei mogą się stać podstawą rozstrzygnięcia Izby. W sytuacji, gdy bez opinii biegłego można prawidłowo ustalić stan faktyczny, dowód z opinii biegłego prowadziłby jedynie do zwłoki w postępowaniu i byłby niedopuszczalny. W związku z tym Izba kierując się dyspozycją zawartą w art. 541 Pzp odmówiła przeprowadzenia ww. wniosków dowodowych uznając, że fakty będące ich przedmiotem zostały stwierdzone innymi dowodami, a ponadto ich przeprowadzenie doprowadziłoby jedynie do nieuzasadnionego wydłużenia postępowania przetargowego. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 239 ust. 1 Pzp - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia; - art. 240 ust. 2 Pzp - Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; - art. 117 Pzp - 1. Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. 2. Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. 3. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 4. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy.; - art. 128 ust. 1 Pzp - Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.; - art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp - 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.; - art. 16 Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Izba ustaliła i zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Pierwszy podniesiony w odwołaniu zarzut dotyczył niezasadnego przyznania przystępującemu maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium oceny ofert „dysponowanie dodatkowymi pojazdami” zarówno na zadaniu nr 4 - Fabryczna, jak i na zadaniu nr 5 - Psie Pole, w sytuacji gdy pojazdy określone w załączniku VD oraz w załączniku VE nie spełniały warunków, o jakich mowa w rozdziale IV pkt 1.2.3.1.D) SWZ. Jak ustaliła Izba w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „dysponowanie dodatkowymi pojazdami”, zamawiający premiował dysponowanie dodatkowymi pługosyparkami jezdniowymi lub zamiatarkami jezdniowymi lub polewarkami jezdniowymi. Zgodnie z postanowieniami rozdziału XV pkt 5.2 SWZ zamawiający określił następujące zasady przyznawania punktów za dysponowanie takimi pojazdami: - oferta, w której zaproponowano dodatkowo jedną zamiatarkę jezdniową do realizacji zadania spełniającą wymogi podane w pkt 1.2.3.1 .E) w rozdziale IV, otrzyma 1,25 punktu; - oferta, w której zaproponowano dodatkowo jedną polewarkę jezdniową do realizacji zadania spełniającą europejski wymóg standardu emisji spalin minimum EURO VI lub będącą pojazdem elektrycznym lub pojazdem napędzanym gazem ziemnym i spełniającą wymogi podane w pkt 1.2.3.1.G) w rozdziale IV, otrzyma 1,25 punktu; - oferta, w której zaproponowano dodatkowo jedną posypywarkę jezdniową do realizacji zadania spełniającą wymogi podane w pkt 1.2.3.1.D) w rozdziale IV, otrzyma 2,5 punktu; - w ofercie można zaproponować dodatkowo maksymalnie cztery pojazdy spośród pojazdów podanych w ppkt 2.2.1.-2.2.4. z zastrzeżeniem ust. 3 rozdziału XII SWZ; - w tym kryterium można otrzymać maksymalnie 10 punktów. W postanowieniu zawartym w rozdziale IV pkt 1.2.3.1.D) SWZ zamawiający wskazał co rozumie przez pojęcie „pługosyparki jezdniowej” tj. spełniającą europejski wymóg standardu emisji spalin minimum EURO VI lub będącą pojazdem elektrycznym lub pojazdem napędzanym gazem ziemnym o ładowności zasobnika do soli zraszanej minimum 4,0 Mg, posiadającą możliwość regulacji szerokości posypywania jezdni, możliwość regulacji posypywania środkami chemicznymi z wydatkiem jednostkowym od 5 do 30 g/m2 , a materiałami uszorstniającymi z wydatkiem jednostkowym od 60 do 150 g/m2 , wyposażoną w zbiornik/i na solankę oraz sprawny układ zraszania solanką, o szerokości roboczej pługa minimum 2,5 m, z lemieszem pługa wyposażonym w końcówkę gumową o równych krawędziach. Ponadto co bardzo istotne w okolicznościach przedmiotowej sprawy zamawiający w pkt 1.2.3.1. SWZ w uwadze dopisanej w nawiasie po lit. L) wskazał, że przy czym dla pojazdów/urządzeń wymienionych w ppkt D), (czyli także dla pługosyparki jezdniowej dopisek składu orzekającego) E), G), H) i I) dopuszcza się stosowanie sprzętu uniwersalnego; pod pojęciem sprzętu uniwersalnego Zamawiający rozumie taki sprzęt, który ma zastosowanie zarówno w sezonie zimowym, jak i w sezonie letnim. Powyższy dopisek należało potraktować jako integralną i immanentną część pkt 1.2.3.1.D), do którego odnosiło się kryterium w związku z tym w ramach kryterium powinny być punktowane pługosyparki jezdniowe w ramach, których dopuszczone zostało stosowanie sprzętu uniwersalnego, który przez zamawiającego na potrzeby przedmiotowego postępowania odwoławczego został zdefiniowany jako sprzęt, który ma zastosowanie zarówno w sezonie zimowym, jak i letnim. W zakresie zadania nr 4 i 5, konsorcjum ENERIS zaproponowało po cztery pługosyparki jezdniowe na każde zadanie, składając w tym celu stosowne oświadczenie. Ponadto przystępujący nie zaprzeczył, że przedmiotowe pojazdy są pojazdami ciężarowymi, które w sezonie letnim są wykorzystywane do realizacji usługi odbioru odpadów komunalnych, jednak wyraźnie podkreślił, że wszystkie pojazdy wskazane w formularzu ofertowym wraz z posiadanym przez wykonawcę „osprzętem” spełniają (i spełniały na dzień składania ofert) definicję pługosyparki jezdniowej zawartą w SWZ. Jak słusznie w ocenie składu orzekającego stwierdził przystępujący zarzuty zawarte w odwołaniu formułowane były przez pryzmat tego, że pojazdy wykorzystywane są w sezonie letnim do odbioru odpadów komunalnych, co jednak należało uznać za przejaw „uniwersalności” tych pojazdów. Ze swej istoty, wygląd takiego pojazdu będzie różnił się, w zależności od nadanej mu funkcji. Cechą charakterystyczną „pojazdów uniwersalnych”, które jak ustalono powyżej zamawiający dopuścił wprost w SWZ, jest możliwość zmiany funkcji takich pojazdów, w zależności od potrzeb, poprzez uzbrojenie samochodu we właściwe oprzyrządowanie. Sam fakt, że pojazd może być wykorzystywany do odbioru odpadów komunalnych, oczywiście nie wyklucza pełnienia przez ten pojazd funkcji pługosyparki jezdniowej. Gdyby intencje zamawiającego w tym zakresie były inne, to w SWZ nie dopuściłby możliwości proponowana pojazdów uniwersalnych. Jak ustalono powyżej zamawiający zawarł w SWZ definicję pługosyparki jezdniowej. Oznacza to, że powołane przez odwołującego dowody w postaci kart katalogowych producentów pojazdów, jak i definicje zawarte w Wikipedii czy Słowniku Języka Polskiego były nieistotne z punktu widzenia przedmiotowej sprawy i stanowiły de facto próbę stworzenia nowej definicji pługosyparki jezdniowej, wykreowanej na potrzeby postępowania odwoławczego przed Izbą, nieznajdującej poparcia w postanowieniach SWZ. Stanowiska odwołującego nie potwierdziły także złożone dowody. Z załączonych do odwołania folderów wynikało, że montaż elementów zarówno pługa i posypywarki, jest stosunkowo szybki i prosty, a elementy dostosowane są do montażu na różnych pojazdach, (w kartach katalogowych pojawiają się takie określenie jak „system montażu dostosowany do różnych pojazdów/szybki montaż i demontaż”). Dowód złożony na posiedzeniu niejawnym w postaci wykazu zaangażowania wymienionych w nim pojazdów w realizację usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych w Gminie Wrocław w listopadzie 2021 r., okazał się nieprzydatny, ponieważ dotyczył okoliczności bezspornej, szczególnie mając na uwadze możliwość zaoferowania pojazdów uniwersalnych. Złożone na posiedzeniu opinie nie potwierdziły stanowiska odwołującego, szczególnie mając na uwadze argumentację konsorcjum ENERIS wskazującą, że samochody, które zaoferował nie były uzbrojone w osprzęt do zimowego utrzymania, przy czym nie było takiej konieczności ani wymogu w treści SWZ. W obu opiniach autorzy nie zaprzeczyli, że zaoferowane przez przystępującego pojazdy, były uniwersalne. Na str. 6 opinii technicznej nr 1 (R.) autor używa zwrotu „przebudowa” podanego w cudzysłowie, a w dalszej kolejności nie opisał co ta przebudowa miała oznacza. Podobnie opinia oznaczona nr 2 (R.) stwierdzała, że konieczne są zmiany konstrukcyjne pojazdu, ale nie wskazywała na czym one miałyby polegać. Dowody określone przez odwołującego jako oferta techniczna Ozamet oraz korespondencja mailowa ze spółką D. nie referowały do sprzętu oferowanego przez przystępującego. Ponadto dowód w postaci korespondencji mailowej ze spółką D. złożony przez odwołującego Izba skonfrontowała z dowodem złożonym przez konsorcjum ENERIS na posiedzeniu. Dowód złożony przez odwołującego nie odnosił się do konkretnych pojazdów, a do ogólnej możliwości przystosowania samochodu do zimowego utrzymania dróg, natomiast dowód przedstawiony przez przystępującego odnosił się do konkretnych pojazdów i w tym kontekście złożone zostało oświadczenie przedstawiciela producenta, który wprost stwierdził, że pojazdy przedstawione przez konsorcjum ENERIS to typowe i popularne pojazdy komunalne, które są często wykorzystywane jako pługosyparki. Dokumenty stanowiące wyciągi z innych postępowań, prowadzących przez innych zamawiających w ocenie Izby nie mogły mieć znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Izba zwróciła w tym zakresie uwagę na stanowisko zamawiającego, który stwierdził, że informacje przedstawione przez wykonawców w ofertach zostały zweryfikowane analogicznie do wcześniejszych postępowań, a kryteria oceny ofert zostały określone w sposób jednoznaczny, zrozumiały i tożsamy dla wszystkich wykonawców, dlatego też nigdy nie były przedmiotem odwołań. Kryterium dotyczące dysponowania dodatkowymi pojazdami - pługosyparką jezdniową, odnosiło się do pojazdu realizującego oczyszczanie jezdni w technologii zimowej, tj. w sezonie zimowym, który zgodnie z SOPZ obowiązuje od 1 listopada do 31 marca. Jednocześnie przegląd sprzętu wykorzystywanego w sezonie zimowym odbywa się przed rozpoczęciem każdego sezonu zimowego. Wizja lokalna bazy sprzętowo-transportowej dokonywana jest w terminie 3 dni od zawarcia umowy, często przypada w terminie przeglądu przed sezonem letnim, wtedy sprawdzana jest także, oprócz dokumentów dotyczących pojazdów i dysponowania sprzętem, sprawność pojazdów do sezonu letniego. Wszystkie pługosyparki wymagane na danym zadaniu oraz zgłoszone jako dodatkowo punktowane, są demonstrowane podczas przeglądu przed sezonem zimowym. Jednocześnie, zgodnie z działem XVI SWZ, po wyborze oferty, przed zawarciem umowy, zamawiający weryfikuje dokumenty pojazdów, tj. dowody rejestracyjne, dokumenty potwierdzające spełnienie europejskiego wymogu standardu emisji spalin EURO VI oraz dokumenty potwierdzające dysponowanie pojazdami, zarówno co do pojazdów wskazanych przez wykonawców w załączniku nr VII, jak i nr V. Tym samym zamawiający dokładnie wyjaśnił sposób postępowania przy przyznawaniu punktacji w ramach kwestionowanego kryterium oraz zwrócił uwagę na dotychczasową praktykę. W ocenie składu orzekającego ww. dowody złożone przez odwołującego okazały się nieprzydatne na potrzeby rozstrzygnięcia, a ponadto Izba nie dopatrzyła się nieprawidłowości w działaniu zamawiającego przy przyznawaniu punktacji w ramach kryterium „dysponowanie dodatkowymi pojazdami”. Podobnie o uwzględnieniu odwołania nie mogły przesądzić pozostałe zaprezentowane przez odwołującego dowody w postaci: filmów złożonych wraz z odwołaniem, zdjęć złożonych na posiedzeniu niejawnym oraz modeli okazanych na rozprawie. Przedmiotowe dowody potwierdzały co najwyżej, że pojazdy zaoferowane przez przystępującego nie były wyposażone w osprzęt do sezonu zimowego lub podkreślały wizualną różnice pomiędzy samochodem ciężarowym a pługosyparką. Zamawiający trafnie przedstawił w odpowiedzi na odwołanie zestawienia (Tabele 1 i 2) obrazujące pojazdy zgłoszone w ramach kryterium przez odwołującego i konsorcjum ENERIS, pokazujące przeznaczenie zgłoszonych pojazdów i tożsamy sposób zgłaszania pojazdów w ramach kryterium przez oba podmioty, jako samochody ciężarowe, które zostaną dostosowane do funkcji pługosyparki. Mając powyższe na uwadze Izba ustaliła, że w ramach kryterium „dysponowanie dodatkowymi pojazdami” zamawiający badał, czy wykonawca posiada dodatkowe pojazdy, które w sezonie zimowym będą mogły pełnić funkcję pługosyparki, stąd w formularzu ofertowym należało wskazać numer rejestracyjny pojazdu, który dodatkowo będzie realizował usługę w sezonie zimowym. Zarówno odwołujący, jaki konsorcjum ENERIS w ramach kryterium wskazali pojazdy ciężarowe. W ocenie składu orzekającego dostosowanie takiego pojazdu do pełnienia funkcji pługosyparki odbywa się za pośrednictwem systemów montażowych, gwarantujących stosunkowo szybki i łatwy montaż elementów. W związku z tym Izba stwierdziła, że zamawiający prawidłowo dokonał weryfikacji ofert w ramach kryterium oceny ofert i przyznał punkty na takich samych zasadach wobec wszystkich wykonawców, w oparciu o oświadczenia zawarte w ofercie, a następnie przed zawarciem umowy dokona weryfikacji dokumentów pojazdów wskazanych w ramach kryterium. Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 240 ust. 2 Pzp oraz z art. 16 Pzp. Kolejny zarzut dotyczył nieprawidłowej oceny spełnienia przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym doświadczenia w zimowym utrzymaniu jezdni. Zgodnie z postanowieniami rozdziału IV pkt 1.2.2.2. SWZ wykonawca miał wykazać, że: wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w gminach powyżej 100 000 mieszkańców (według danych Głównego Urzędu Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie gminy Wrocław z podziałem na 5 zadań: zadanie nr 1 - Stare Miasto, zadanie nr 2 - Śródmieście, zadanie nr 3 - Krzyki, zadanie nr 4 - Fabryczna, zadanie nr 5 - Psie Pole 10/2021 6/29 Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta) w okresie jednego sezonu zimowego zamówienie polegające na zimowym utrzymaniu (mechanicznym oczyszczaniu wymagana jest powtarzalność działań nie mniejsza niż 15-krotne powtórzenie czynności składających się na zimowe utrzymanie) jezdni i/lub jezdni wewnętrznych i/lub jezdni osiedlowych w technologii zimowej stosowanej w sezonie zimowym, polegającej na zapobieganiu występowania śliskości zimowej, likwidowaniu śliskości zimowej oraz usuwaniu śniegu, o łącznej długości lub powierzchni: (...) d) jeżeli oferta jest składana na zadanie nr 4 — co najmniej 74 km lub 600 000 m2, Celem wykazania spełnienia wyżej wymienionego warunku udziału w postępowaniu przystępujący wskazał w Wykazie usług zadanie realizowane na rzecz Miasta Łódź w okresie od 9 listopada 2020 r. do 31 marca 2021 r. Zadanie to było realizowane przez wykonawcę działającego w formule konsorcjum trzech firm, tj. R. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą FAGUS Usługi Ogrodnicze R. P., S. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą IGLICZNIA Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. i ZELEŃ - P. sp. j. Konsorcjum to jednocześnie wchodzi w skład konsorcjum przystępującego do postępowania. Należyte wykonanie usługi przez wyżej wymienionego wykonawcę potwierdzało poświadczenie wykonania prac z dnia 25 listopada 2021 r. W dalszej kolejności Izba ustaliła, że w myśl postanowienia zawartego w rozdziale IV ust. 3 lit. f) SWZ: W przypadku, gdy Wykonawcy będą ubiegać się wspólnie o udzielenie zamówienia warunki, o których mowa: (...) w pkt I.2.2.2. musi spełnić dowolny Wykonawca składający ofertę wspólną, który będzie realizował czynności, do których te zdolności są wymagane. W oparciu o to postanowienie SWZ odwołujący zarzucił, że wykonawcy, którzy wspólnie zrealizowali na rzecz Miasta Łódź zadanie polegające na utrzymaniu jezdni, nie legitymowali się doświadczeniem wymaganym przez zamawiającego, stawiając tezę, że co najmniej jeden z wyżej wymienionych podmiotów musiał w całości wykazać spełnienie wyżej wymienionego warunku udziału w postępowaniu. W ocenie składu orzekającego, zarzut ten opierał się przede wszystkim na błędnej wykładni postanowienia zawartego w rozdziale IV ust. 3 lit. f) SWZ. Na potrzeby rozstrzygnięcia należało rozróżnić sytuację, w której rzeczywiście dochodzi do „sumowania” doświadczenia dwóch różnych wykonawców, zdobytego na dwóch różnych kontraktach, od sytuacji, w której jeden wykonawca, składający się z kilku przedsiębiorców (konsorcjum firm), nabywa doświadczenie w pełnym zakresie jako całe konsorcjum. Gdy zamówienie realizowane jest przez wykonawców działających w formule konsorcjum, nie ulega wątpliwości, że całe to konsorcjum (łącznie wszyscy wykonawcy tworzący to konsorcjum) może legitymować się doświadczeniem zdobytym w ramach zrealizowanego przedsięwzięcia w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazani powyżej trzej wykonawcy w referencyjnym postępowaniu byli jednym wykonawcą, działającym wspólnie. Skoro ten sam wykonawca (ci sami trzej członkowie konsorcjum) składają ofertę na realizację kolejnego zamówienia (przedmiotowe postępowanie) i deklarują, że wspólnie będą realizować czynności, do których zdolności te były wymagane, to nie powinno budzić wątpliwości, że legitymują się wymaganym przez zamawiającego doświadczeniem. Nie było więc tak, że w świetle postanowienia rozdziału IV ust. 3 lit. f) SWZ przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu powinien spełnić samodzielnie albo R. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą FAGUS Usługi Ogrodnicze R. P. albo S. P.F prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą IGLICZNIA Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. albo ZIELEN — P. sp. j. Doświadczeniem tym mogli legitymować się ww. wykonawcy działający łącznie, bowiem w tym samym układzie realizowali usługę na rzecz Miasta Łódź i dla tamtego zamawiającego byli jednym wykonawcą. Skoro w przedmiotowym postępowaniu ci sami wykonawcy mają łącznie realizować określone czynności, to mieli prawo przypisywać sobie doświadczenie, które łącznie zdobyli. Ponadto Izba ustaliła, że wskazana przez przystępującego długość jezdni znajdowała potwierdzenie w poświadczeniu wykonania prac z dnia 25 listopada 2021 r. wydanym przez Urząd Miasta Łodzi, a także w piśmie tego zamawiającego z dnia 23 listopada 2021 r., co wykluczało możliwość przypisania konsorcjum ENERIS próby wprowadzenia zamawiającego w błąd w tym zakresie. Dodatkowo dla zadania nr 4 zamawiający wymagał doświadczenia w realizowaniu usługi na długości łącznie 74 km jezdni, a zgodnie z wyliczeniami samego odwołującego usługa realizowana była na długości 89,06 km jezdni w sezonie 2020/2021, co oznaczało, że warunek ten został spełniony. Izba pominęła przy tym dowód złożony na posiedzeniu niejawnym przez odwołującego w ramach przedmiotowego zarzutu tj. wyciąg z SIWZ z prowadzonych przez Ekosystem postępowań w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez konsorcjum. Dowód ten dotyczył innych postępowań przetargowych prowadzonych przez zamawiającego, w których zastosował on inne postanowienia niż w przedmiotowym postępowaniu, także ww. dowód okazał się nieadekwatny. W związku z powyższym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 117 ust. 1 i ust. 3 Pzp oraz art. 16 Pzp. W zakresie zarzutu zawartego w pkt 6 petitum odwołania Izba doszła do przekonania, że opierał się on na błędnym założeniu, że każdy z wykonawców (uczestników konsorcjum) powinien spełniać warunek w zakresie posiadania decyzji dotyczących zbierania odpadów, które w ramach realizowanych przez siebie czynności sprzątania wytwarza. Ponadto odwołujący wyciągnął niewłaściwe wnioski z SWZ sądząc, że skoro warunkiem udziału w postępowaniu było dysponowanie zezwoleniem na zbieranie odpadów, to każdy z konsorcjantów wykonujących przedmiot zamówienia (z wyjątkiem akcji zima i wynajmu koszy ulicznych), winien dysponować zezwoleniem na zbieranie odpadów. W konsekwencji na podstawie błędnych założeń odwołujący sformułował nieprawidłową konkluzję, zgodnie z którą Zamawiający powinien był wezwać konsorcjum ENERIS do przedłożenia zezwolenia na zbieranie także dla innych konsorcjantów. Inaczej rzecz ujmując, zarzut oparty został na radykalnej interpretacji SWZ i błędnej kwalifikacji prawnej czynności objętych przedmiotem zamówienia. Jak słusznie zauważył zamawiający istota błędu tkwiącego w odwołaniu sprowadzała się po prostu do tego, że ani z SWZ ani z przepisów prawa, w szczególności ustawy o odpadach, nie wynika, że czynności wskazywane przez wykonawców w oświadczeniu (załącznik nr XI - OŚWIADCZENIE WYKONAWCÓW WSPÓLNIE UBIEGAJĄCYCH SIĘ O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA) wymagają dysponowania zezwoleniem na zbieranie odpadów. W kontekście powyższego wyjaśnić bowiem należało, że podniesiony zarzut sformułowany został w oparciu o sprzeczną z SWZ, ustawą o opadach konstrukcję zezwolenia na zbieranie odpadów oraz sprzeczną z treścią SWZ interpretacją warunków udziału w postępowaniu związanych z wymogiem dysponowania takim zezwoleniem. Zezwolenie na zbieranie odpadów, które regulowane jest ustawą o odpadach, wymagane jest w związku ze zbieraniem (nie zaś wytwarzaniem odpadów), a ponadto może być wydane wyłącznie w zakresie czynności zbierania dokonywanych na ściśle oznaczonej nieruchomości. Innymi słowy, skład orzekający uznał, że samo wytwarzanie odpadów, np. w związku z usługami sprzątania, nie wymaga zezwolenia na zbieranie odpadów. Dodatkowo zezwolenie na zbieranie odpadów nie może być wydane na obszar obejmujący większy lub mniejszy teren gminy lub na jakiś rodzaj powierzchni nieruchomości (np. chodniki, drogi, place itp.). Nie ulegało więc wątpliwości, że świadczenie usług sprzątania nie stanowi samo w sobie zbierania odpadów, a co za tym idzie zamawiający nie miał obowiązku, aby wymagać od wszystkich konsorcjantów wykonujących czynności objęte przedmiotem zamówienia, wskazywanych w przywoływanym w odwołaniu Oświadczeniu, aby wykazali się dysponowania zezwoleniem na zbieranie odpadów. Izba stwierdziła, że zamawiający nie oczekiwał i oczekiwać nie mógł, aby każdy z wykonawców wykonujących czynności, polegających na świadczeniu usług sprzątania (wymienionych w przywoływanym Oświadczeniu) objętych przedmiotem zamówienia i na całym terenie objętym przedmiotem zamówienia dysponował zezwoleniem na zbieranie odpadów. Wykazanie spełniania przedmiotowego warunku w zakresie takich czynności ani nie było wymagane przez zamawiającego, ani możliwe w świetle przepisów prawa, w szczególności ustawy o odpadach. Jak słusznie zwrócił uwagę przystępujący zgodnie z przepisem art. 3 pkt 34 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach pod pojęciem „zbierania odpadów” rozumie się gromadzenie odpadów przed ich transportem do miejsc przetwarzania, w tym wstępne sortowanie nieprowadzące do zasadniczej zmiany charakteru i składu odpadów i niepowodujące zmiany klasyfikacji odpadów oraz tymczasowe magazynowanie odpadów, o którym mowa w pkt 5 lit. b. Nie wiadomo więc, na jakiej podstawie odwołujący uznał, że zezwolenie na zbieranie powinni posiadać także inni konsorcjanci przystępującego? Jakie czynności przypisane przez przystępującego poszczególnym konsorcjantom w oświadczeniu składanym w trybie art. 117 ust. 4 Pzp wymagały posiadania zezwolenia na zbieranie? Na te pytania odwołujący nie odpowiedział. Odwołujący ograniczył się jedynie do przytoczenia fragmentu działu VII SPOZ, odnoszącego się do konieczności przekazywania odpadów do instalacji. W związku z tym, w ocenie składu orzekającego, przystępujący słusznie założył, że odwołujący pomylił pojęcie „zbieranie odpadów” w rozumieniu ustawy o odpadach, wymagające dysponowania zezwoleniem na zbieranie, z potocznie rozumianym „zbieraniem odpadów”. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut podniesiony w pkt 6 petitum odwołania. W konsekwencji oddalenia wszystkich powyżej opisanych zarzutów, nie mógł znaleźć potwierdzenia ostatni zarzut wskazany przez odwołującego, który miał wynikowy charakter wobec wcześniejszych zarzutów. Skoro Izba uznała, że zamawiający słusznie przyznał 10 pkt ofercie konsorcjum ENERIS w ramach kryterium „dysponowania dodatkowymi pojazdami” oraz uznał spełnienie kwestionowanych warunków udziału w postępowaniu to tym bardziej nie można było stwierdzić, że na podstawie okoliczności podniesionych w ramach powyższych zarzutów, niesłusznie zaniechał wykluczenia przystępującego z postępowania na podstawie dyspozycji zawartych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego uzasadnione koszty strony obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika - na podstawie złożonego na rozprawie rachunku. Przewodniczący: .................................. 28 …

…Sygn. akt: KIO 587/23 WYROK z dnia 15 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 marca 2023 r. przez wykonawcę Jupiter-Integration spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Żegańskiej 2A (04-713 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Filmotekę Narodową – Instytut Audiowizualny z siedzibą w Warszawie przy ul. Wałbrzyskiej 3/5 (02-739 Warszawa) orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Jupiter-Integration spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………. Sygn. akt: KIO 587/23 Uz as adnienie Filmoteka Narodowa – Instytut Audiowizualny z siedzibą w Warszawie, zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Dostawa, instalacja i rozruch linii technologicznej do procesu digitalizacji materiałów filmowych o numerze referencyjnym: 10/22, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 października 2022 r., pod numerem 2022/S 202-574242. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 3 marca 2023 r. wykonawca Jupiter-Integration Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności i zaniechań czynności w zakresie pierwszej części postępowania, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie Pzp, polegających na: - odrzuceniu jego oferty, powołując się na brak przedłożenia przez podmiot, na którego zasobach polegał, to jest Digital Film Technology GmbH z siedzibą w Darmstadt (Republika Federalna Niemiec), zwanego dalej: „DFT”, oświadczenia na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (zwanego dalej: „JEDZ”), potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim powoływał się na jego zasoby, w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podczas gdy forma podpisu kwalifikowanego zastrzeżona jest jedynie dla oferty i oświadczenia o braku przyczyn wykluczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp składanego przez wykonawcę, nie zaś podmiot trzeci, na którego zasoby powołuje się wykonawca w postępowaniu; - odrzuceniu jego oferty, powołując się na brak przedłożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp sporządzonego na formularzu JEDZ, podczas gdy formularz taki, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez przedstawiciela wykonawcy został złożony w odpowiedzi na wezwanie do jego przedłożenia z dnia 14 stycznia 2023 r; - odrzuceniu jego oferty, powołując się na brak przedłożenia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej wykonawcy, podczas gdy zamawiający w wezwaniu z dnia 14 stycznia 2023 r. wezwał go do „uzupełnienia informacji z KRK”, nieopatrzonej kwalifikowanej podpisem elektronicznym, a otrzymawszy od taki dokument wystawiony z datą 30 października 2020 r. zaniechał wezwania do przedłożenia aktualnego dokumentu; - zaniechaniu wezwania odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych, to jest wezwania do przedłożenia aktualnego zaświadczenia z KRK dla wykonawcy, lecz nieopatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykonawcy; - unieważnieniu postępowania w związku z odrzuceniem jego oferty i brakiem innych ważnych ofert niepodlegających odrzuceniu, podczas gdy nie wystąpiły przesłanki do odrzucenia oferty odwołującego, a w konsekwencji brak było podstaw do unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 63 ust. 1 Pzp w zw. z art. 125 ust. 1 i 5 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 781 § 1 ustawy Kodeks cywilny, przez odrzucenie przez zamawiającego jego oferty, powołując się na brak przedłożenia przez podmiot, na którego zasobach polegał, to jest DFT, oświadczenia na formularzu JEDZ, potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim odwołujący powołał się na jego zasoby, w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podczas gdy forma podpisu kwalifikowanego zastrzeżona jest jedynie dla oferty i oświadczenia o braku przyczyn wykluczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp składanego przez wykonawcę, nie zaś podmiotu trzeciego, na którego zasoby powołuje się wykonawca w postępowaniu; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, przez odrzucenie przez zamawiającego oferty odwołującego, powołując się na brak przedłożenia przez odwołującego oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, sporządzonego na formularzu JEDZ, podczas gdy formularz taki, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez przedstawiciela wykonawcy, został złożony w odpowiedzi na wezwanie do jego przedłożenia z dnia 14 stycznia 2023 r.; 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) rozporządzenia Ministra Rozwoju, pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415), a także postanowień rozdziału VII ust. 4 pkt 1 SWZ, przez odrzucenie przez zamawiającego oferty odwołującego, powołując się na brak przedłożenia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej wykonawcy, podczas gdy zamawiający w wezwaniu z dnia 14 stycznia 2023 r. wezwał odwołującego do „uzupełnienia informacji z KRK” nieopatrzonej kwalifikowanej podpisem elektronicznym, a otrzymawszy od odwołującego taki dokument wystawiony z datą 30 października 2020 r. zaniechał wezwania do przedłożenia aktualnego dokumentu; 4) art. 128 ust. 1 i 5 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych, tj. zaświadczenia z KRK dla wykonawcy złożonego dnia 23 stycznia 2023 r., podczas gdy zamawiający zobowiązany był do wezwania wykonawcy w przypadku powzięcia wątpliwości co do aktualności zaświadczenia; 5) art. 255 pkt 2 Pzp przez unieważnienie postępowania, podczas gdy oferta złożona przez odwołującego nie podlegała odrzuceniu. Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania w całości; - nakazanie zamawiającemu unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego oraz o unieważnieniu postępowania; - nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności: badania i oceny oferty odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej. W zakresie wykazania interesu do wniesienia odwołania odwołujący wyjaśnił, że jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność usługową w zakresie technologii informatycznych i komputerowych. Odwołujący podniósł, że złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę, a wskazane w odwołaniu czynności i zaniechania zamawiającego, narażają go na szkodę w postaci możliwości utraty zarobku — spodziewanego zysku z tytułu uzyskania i realizacji zamówienia. W uzasadnieniu dla zarzutu nr 1 odwołujący wskazał, że w pierwszej kolejności należy wskazać, iż przepis art. 63 ust. 1 Pzp wyraźnie stanowi, że forma elektroniczna pod rygorem nieważności zastrzeżona jest dla oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 125 ust. 1 Pzp „Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego.” Forma elektroniczna podpisu, w postaci kwalifikowanego podpisu elektronicznego, złożonego pod takim oświadczeniem, zastrzeżona jest więc jedynie do oświadczenia wykonawcy, załączanego do składanej przez niego oferty. Do opatrzenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym oświadczenia o braku podstaw wykluczenia nie są natomiast zobowiązane podmioty trzecie, udostępniające wykonawcy swoje zasoby. Takim podmiotem jest DFT, która jako podmiot zewnętrzny nie ma przymiotu wykonawcy w postępowaniu, a jedynie udostępnia wykonawcy swoje zdolności techniczne i zawodowe. Do podmiotów udostępniających wykonawcy swoje zasoby zastosowanie ma natomiast przepis art. 125 ust. 5 Pzp, zgodnie z którym „Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w ust. 1, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby.” Ustawodawca nie zastrzegł jednak w tym wypadku formy kwalifikowanej podpisu elektronicznego, a w konsekwencji przedmiotowe oświadczenie może zostać podpisane przez przedstawiciela podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby na zasadach ogólnych. Ponadto, przepis § 7 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie wyraźnie wskazuje, że w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym opatruje się: „Podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo”. Ustawodawca w katalogu dokumentu nie wskazał natomiast oświadczeń podmiotu trzeciego, z których zamawiający korzysta, o których mowa w art. 125 ust. 5 Pzp. Również przepis § 2 ust. 1 wskazanego rozporządzenia wskazuje, że sporządzone w postaci elektronicznej w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne powinny zostać: „Wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wnioski, o których mowa w art. 371 ust. 3 ustawy, oferty, prace konkursowe, oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w art. 118 ust. 3 ustawy, zwane dalej „zobowiązaniem podmiotu udostępniającego zasoby”, przedmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwo, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, sporządza się w postaci elektronicznej, (Dz. U. z 2020 r. poz. 346, 568, 695, 1517 i 2320), z zastrzeżeniem formatów, o których mowa w art. 66 ust. 1 ustawy, z uwzględnieniem rodzaju przekazywanych danych.” Odwołujący podkreślił, że dokumenty, dla których nie jest zastrzeżona forma kwalifikowana podpisu, muszą spełniać jedynie wymogi ustawy o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, odnoszącej się do dokumentów elektronicznych. Jednocześnie DFT jako podmiot trzeci przedłożyło do postępowania szereg dokumentów, które były sporządzone w formie elektronicznej z podpisem elektronicznym innym niż podpis kwalifikowany, które nie zostały zakwestionowane przez zamawiającego. Ponadto, w przypadku powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do oświadczeń lub podmiotowych środków dowodowych, zgodnie z postanowieniami art. 128 ust. 5 Pzp powinien zwrócić się bezpośrednio do podmiotu trzeciego — DFT – który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. W wezwaniu z dnia 14 stycznia 2023 r., skierowanym do odwołującego, zamawiający nie przedstawił zastrzeżeń do podpisu złożonego na oświadczeniu JEDZ, a wątpliwości budziła sama treść dokumentu. Jeśli zamawiający powziął jakąkolwiek wątpliwość co do formy podpisu, powinien wyraźnie wskazać ten fakt w przesłanym wezwaniu. Jednocześnie odwołujący podkreślił, że orzecznictwo, na które powołał się zamawiający, mające stanowić podstawę dla odrzucenia oferty odwołującego z powodu braku kwalifikowanego podpisu elektronicznego pod oświadczeniem na formularzu JEDZ podmiotu udostępniającego DFT w całości odnosi się do obowiązku opatrzenia takim kwalifikowanym podpisem oferty wykonawcy. Nie dotyczy natomiast oświadczenia podmiotu trzeciego. Nie można zatem odnieść się do przedstawionego przez zamawiającego stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych w kontekście oświadczenia podmiotu trzeciego, które nie dotyczy tego typu dokumentów. Oświadczenie podmiotu trzeciego nie jest bowiem ofertą wykonawcy, lecz dokumentem odrębnym, co skutkuje innymi wymaganiami formalnymi i wynika wprost z Pzp. Podsumowując, odwołujący stwierdził, że odrzucenie przez zamawiającego jego oferty z powołaniem na brak przedłożenia przez podmiot, na którego zasobach polegał, to jest DFT, oświadczenia na formularzu JEDZ, opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym stanowiła czynność naruszającą zasady Pzp i powinna zostać przez zamawiającego unieważniona. W zakresie zarzutu nr 2 dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, poprzez odrzucenie przez zamawiającego oferty odwołującego, powołując się na brak przedłożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, sporządzonego na formularzu JEDZ, odwołujący podkreślił, że formularz taki, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez przedstawiciela odwołującego, został złożony w odpowiedzi na wezwanie do jego przedłożenia z dnia 14 stycznia 2023 r. Mając powyższe na uwadze, wskazana przez zamawiającego podstawa do odrzucenia oferty odwołującego jest w całości chybiona, a konsekwencji czynność taka powinna zostać unieważniona. W odniesieniu do zarzutów nr 3 i 4 odwołujący wskazał, że wezwaniem z dnia 14 stycznia 2023 r. został zobowiązany do przedłożenia informacji z KRK dotyczącej wykonawcy, nieopatrzonej elektronicznym podpisem kwalifikowanym. Odwołujący wyjaśnił, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie, przedstawił wskazany dokument, który zgodnie z wezwaniem nie zawierał podpisu kwalifikowanego. Jeśli natomiast zamawiający uznał, że przedłożony przez niego dokument nie spełniał innego wymogu, a więc został wystawiony wcześniej niż na 6 miesięcy przed jego przedłożeniem, powinien wezwać go do przedstawienia takiego konkretnie dokumentu, ze wskazaniem wymaganego okresu ważności zaświadczenia. Błąd dotyczący braku aktualności zaświadczenia jest bowiem błędem innym, niż wskazany w wezwaniu z dnia 14 stycznia 2023 r., a więc błędem dotyczącym opatrzenia informacji z KRK podpisem kwalifikowanym. Wykonawca nie może ponosić konsekwencji nieprecyzyjnego wezwania skierowanego przez zamawiającego, w wyniku którego zamawiający pozyskał inny dokument niż przez niego oczekiwany w rzeczywistości – co w niniejszej sprawie skutkowało zaskarżoną czynnością, to jest odrzuceniem oferty przez zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że zamawiający zwolniony jest z obowiązku wezwania wykonawcy — na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp — do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów wskazanych w tym przepisie jedynie w sytuacji, gdy zachodzą przesłanki wymienione w pkt 1 i 2 wskazanego ustępu, a więc gdy wniosek wykonawcy i tak podlegałby odrzuceniu albo gdy zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania — co, nie miało miejsca. Przyjmuje się, że wezwanie do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń lub dokumentów, określonych w art. 128 ust. 1 Pzp, może być dokonywane tylko raz w stosunku do tej samej nieprawidłowości dotyczącej określonego oświadczenia lub dokumentu. Skoro zamawiający wezwał odwołującego do przesłania informacji z KRK niepoświadczonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a taki dokument został mu przedłożony — w przypadku dostrzeżenia innej nieprawidłowości powinien na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wskazać uchybienie w postaci niepoprawnej daty wystawienia dokumentu i wezwać do jego przedłożenia. W wyniku powyższego działania jak również zaniechania zamawiającego naruszony został art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp oraz art. 128 ust. 1 i 5 Pzp. Jednocześnie odwołujący wskazał, że dnia 9 lutego 2023 r. z ostrożności przesłał zamawiającemu również zaświadczenie z KRK dotyczące wykonawcy, wystawione dnia 19 października 2022 roku, nieopatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Przedłożenie wskazanego dokumentu miało miejsce bez wezwania ze strony zamawiającego i to jeszcze przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty i unieważnieniu Postępowania. W materiale dowodowym zgromadzonym przez zamawiającego znajdowała się więc zarówno (1) informacja z KRK dotycząca wykonawcy sporządzona dnia 19 października 2022 r. z podpisem kwalifikowanym, (2) informacja z KRK niezawierająca podpisu kwalifikowanego z dnia 30 października 2020 r. oraz kluczowa — (3) informacja z KRK sporządzona dnia 19 października 2022 r. niezawierająca podpisu kwalifikowanego. Zamawiający w dacie podjęcia czynności polegającej na odrzuceniu oferty dysponował więc właściwym dokumentem, w konsekwencji czynność odrzucenia oferty odwołującego, jego zdaniem była niezgodna z Pzp i powinna zostać unieważniona. W przypadku ostatniego zarzutu odwołujący podniósł, że mając na uwadze rozważania dotyczące zarzutów 1-4 odwołania należy podkreślić, że odrzucenie przez zamawiającego jego oferty było sprzeczne z Pzp. Konsekwencją powyższego, było bezpodstawne unieważnienie przetargu z powołaniem na przepis art. 255 pkt 2 Pzp, podczas gdy oferta złożona przez odwołującego nie podlegała odrzuceniu. Gdyby zamawiający prawidłowo ocenił dowody przedłożone w postępowaniu oraz dopełnił obowiązków ciążących na nim na podstawie art. 128 ust. 1 i 5 Pzp, przetarg nie zostałby unieważniony. W podsumowaniu odwołujący stwierdził, że czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu jego oferty oraz unieważnieniu przetargu była sprzeczna z Pzp i powinna zostać unieważniona. W postępowaniu tylko jeden wykonawca — odwołujący — złożył ofertę, która spełnia warunki określone w SWZ, technicznie jest zdolny do świadczenia usług objętych postępowaniem, dysponuje wysoce wyspecjalizowanymi rozwiązaniami technicznymi, których oczekuje zamawiający. Działania zamawiającego w toku postępowania były natomiast przykładem dalece posuniętego formalizmu i odbiegały od powszechnie aprobowanej reguły rozstrzygania wszelkich wątpliwości na korzyść wykonawcy. Co więcej, zamawiający dwukrotnie wzywał go do uzupełnienia dokumentacji przedłożonej w postępowaniu (wezwanie z dnia 13 i 14 stycznia), a następnie dokonał sprostowania wezwania pismem z dnia 20 stycznia, po czym ponownie wezwał do przedłożenia dokumentów. Mając na uwadze znaczną ilość dowodów przedkładanych w postępowaniu, jak również niepewność odwołującego co do przedmiotu wezwań i sprostowania wezwania skierowanego przez zamawiającego, jakiekolwiek wątpliwości powinny być poprzedzone odpowiednim wezwaniem, tym bardziej że zamawiający dysponował materiałem dowodowym umożliwiającym pozytywną ocenę oferty złożonej przez odwołującego. Zamawiający skupił się na drobnych formalnościach, które nie miały wpływu na jakość oferty, a ponadto mając obowiązek uzupełnienia materiału dowodowego na podstawie art. 128 ust 1 Pzp, nie uczynił zadość temu wymaganiu. W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. W dniu 14 marca 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której przestawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, która została zapisana na nośniku typu pendrive oraz przesłana do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 10 marca 2023 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez odwołującego; - wezwanie z dnia 13 stycznia 2023 r. skierowane do odwołującego na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp tj. w celu złożenia podmiotowych środków dowodowych; - dokumenty złożone przez odwołującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie; - wezwanie z dnia 14 stycznia 2023 r. skierowane do odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp tj. w celu uzupełnienia JEDZ i podmiotowych środków dowodowych - dokumenty złożone przez odwołującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie; - uzupełniony samodzielnie przez odwołującego dokument obejmujący informację z KRK dotyczącą informacji o podmiocie zbiorowym; - informację o odrzuceniu ofert i unieważnieniu postępowania w zakresie części 1 zamówienia z dnia 21 lutego 2023 r.; 2) załączniki do odwołania, które pokrywały się z dokumentami przesłanymi przez zamawiającego jako dokumentacja postępowania. Izba ustaliła co następuje. Postępowanie składało się z dwóch części (zadań): 1) Dostawa liniowego skanera filmowego 4K wraz z systemem sprzętowym do kontroli technicznej; 2) Dostawa systemu sprzętowego i oprogramowania do korekcji barwnej materiałów filmowych wraz z integracją i optymalizacją istniejących urządzeń FINA. Odwołujący złożył ofertę w zakresie części 1 zamówienia. Wykonawca zamierzał wykonać zamówienie przy wykorzystaniu zasobów podmiotu trzeciego, to jest Digital Film Technology GmbH z siedzibą w Darmstadt zwanego dalej nadal jako: „DFT”. Odwołujący samodzielnie tj. bez wezwania złożył w swoim zakresie podmiotowe środki dowodowe, w tym m. in. informacje z KRK. Zamawiający pismem z dnia 13 stycznia 2023 r., na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp, wezwał odwołującego do złożenia następujących dokumentów: - dowodów określających, czy dostawy wskazane w złożonym samodzielnie przez Wykonawcę „Wykazie dostaw”, zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy; - Podmiotowych środków dowodowych dotyczących Digital Film Technology GmbH z siedzibą w Darmstadt. Odwołujący w dniu 14 stycznia 2023 r. złożył dokumenty w odpowiedzi na powyższe wezwanie. Przy czym z uwagi na czas oczekiwania na pozyskanie niektórych dokumentów wynoszący 21 dni, odwołujący wniósł jednocześnie o przedłużenie terminu do przedłożenia wskazanych zaświadczeń do dnia 8 lutego 2023 r. Zamawiający pismem z dnia 14 stycznia 2023 r., na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, wezwał odwołującego do uzupełnienia m. in. następujących dokumentów: 1) Oświadczenia złożonego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”) przez Digital Film Technology GmbH z siedzibą w Darmstadt (inny podmiot udostępniający zasoby — „DFT”) albowiem złożony wraz z ofertą JEDZ nie spełnia następujących wymogów formalnych: a) nie został złożony w języku polskim, b) nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby, c) nie został złożony w formie elektronicznej tj. nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela ww. podmiotu lub upoważnionego pełnomocnika. Ad. 1a) Oświadczenie JEDZ DFT zostało sporządzone w języku angielskim, co pozostaje sprzeczne z art. 20 ust. 2-4 ustawy Pzp oraz postanowieniami SWZ, które nie dopuszczały możliwości złożenia oferty i oświadczenia JEDZ w innym języku niż język polski. Mając powyższe na względzie, Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia oświadczenia JEDZ DFT w języku polskim. (…) Ad 1b) Zgodnie z art. 125 ust. 5 ustawy Pzp, Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby. Jak wynika z treści zobowiązania do oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów innego podmiotu, DFT zobowiązał się do oddania zasobów technicznych w postaci serwisanta do skanerów filmowych. W Części IV oświadczenia JEDZ DFT zaznaczono jedynie ogólne oświadczenie o spełnieniu warunków udziału (Sekcja a). Tymczasem, w Rozdziale VII ust. 1 pkt 1 lit. a) SWZ Zamawiający wyraźnie wskazał, iż oświadczenie JEDZ powinno zawierać informację o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu informując, że w Części IV JEDZ nie dopuszcza możliwości wypełnienia tego dokumentu jedynie w sekcji a (alfa) — „ogólne oświadczenie”. Tym samym, Zamawiający wzywa do złożenia oświadczenia JEDZ, z którego będą wynikać informacje potwierdzające spełnienie warunku udziału w Postepowaniu, o którym mowa w Rozdziale V ust. 1 pkt 1 lit. bi) SWZ, tj dysponowanie serwisantem do skanerów filmowych z 2letnim doświadczeniem jako serwisant skanerów filmowych. Ad. 1c) Oświadczenie JEDZ zostało sporządzone w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem przez Pana G(…) W(…) (reprezentanta podmiotu trzeciego). Następnie JEDZ został zeskanowany i podpisany elektronicznie przez wykonawcę (A(…) J(…) P(…)). W dalszej kolejności wykonawca przekazał tak poświadczony elektronicznie JEDZ przy użyciu środków komunikacji elektronicznej Zamawiającemu. Z okoliczności wynika, iż wykonawca złożył w Postepowaniu poświadczoną przez siebie kopię oświadczenia JEDZ innego podmiotu, który został sporządzony w formie pisemnej. Na powyższe wskazuje także to, iż do oferty nie dołączono pełnomocnictwa dla Wykonawcy do składania oświadczeń woli i wiedzy w imieniu DFT, które mogłyby wskazywać, iż Wykonawca złożył oświadczenie JEDZ w formie elektronicznej w imieniu innego podmiotu. Mając zatem powyższe na względzie, Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia JEDZ opatrzonego kwalifikowanym podpisem przez przedstawiciela innego podmiotu (upoważnionego członka lub członków organów zarządzających innego podmiotu) lub w przypadku złożenia oświadczenia podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez upoważnionego pełnomocnika złożenia wraz z oświadczeniem JEDZ pełnomocnictwa z którego wynikać będzie upoważnienie do składania oświadczeń wiedzy z imieniu innego podmiotu (Podobnie: wyrok KIO z 26.11.2019 r. Sygn. KIO 2270/19) Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia oświadczenia EJDZ DFT złożonego w formie elektronicznej, tj. podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną do złożenia oświadczenia wiedzy w imieniu DFT wraz z ewentualnym pełnomocnictwem, jeśli oświadczenie składane jest przez pełnomocnika. 2) Oświadczenia złożonego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”) przez Wykonawcę w zakresie odnoszącym się do doświadczenia Wykonawcy w realizacji trzech zamówień (Część IV Sekcja C JEDZ). Wykonawca podał zbiorczą informację odnoszącą się do okresu i wartości trzech realizowanych przez siebie zamówień (jednego na rzecz PZPN i dwóch na rzecz Orange), podczas gdy formularz JEDZ wymaga, aby informacja o przedmiocie, okresie realizacji i wartości poszczególnych zamówień była podawana odrębnie dla każdego zamówienia. Możliwość taka istnieje również w sytuacji, gdy Wykonawca korzysta z narzędzia eESPD dostępnego na stronie Urzędu Zamówień Publicznych: , albowiem narzędzie umożliwia dodawanie kolejnych pól do formularza w sytuacji, gdy Wykonawca powołuje się na większą ilość realizowanych zamówień. (…) 6) Informacja z KRK dotycząca osoby i podmiotu zbiorowego. Zgodnie z § 6 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Wykonawca samodzielnie złożył Informację z Krajowego Rejestru Karnego w postaci dwóch plików PDF podpisanych przez wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym dotyczących niekaralności Pana A(…) P(…) oraz niekaralności podmiotu zbiorowego Jupiter Integration Sp. z o.o. Pliki te są wizualizacją dokumentów elektronicznych pobranych przez wykonawcę bezpośrednio z e-Platformy Ministerstwa Sprawiedliwości. Jak wynika z powyższego, dokumenty te zostały wystawione przez upoważniony podmiot jako dokumenty elektroniczne. Dokumenty te nie zostały przekazane w oryginale, lecz podpisane przez Wykonawcę, co w skutkach oznacza przekazanie kopii dokumentu elektronicznego podpisanego za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę. Mając na względzie obowiązek przekazania Zamawiającemu dokumentu wystawionego przez upoważniony podmiot jako dokument elektroniczny w oryginale, a nie kopii, Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zobowiązany jest wezwać Wykonawcę do uzupełnienia Informacji z KRK. Zamawiający zaleca pobranie z e-Platformy Ministerstwa Sprawiedliwości dokumentów poprzez kliknięcie w ikonę „Pobierz w formacie zip”. Na dysku twardym komputera Wykonawcy zostanie zapisane archiwum w formacie zip zawierające plik xml z odpowiedzią, plik z kwalifikowanym podpisem elektronicznym odpowiedzi oraz wizualizacja odpowiedzi w formacie pdf. Zamawiający zaleca przesłanie pobranego archiwum w formacie zip bez ingerowania w treść przesyłanych dokumentów. W odpowiedzi na powyższe złożył dokumenty wraz z pismem przewodnim. W piśmie tym odwołujący wskazał, że uzupełnił następujące dokumenty: 1. Oświadczenie złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”) przez Digital Film Technology GmbH (dalej: DFT) z siedzibą w Darmstadt, w języku polskim, potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela – zgodnie z KRS. 2. Oświadczenie złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”) przez Wykonawcę w zakresie odnoszącym się do doświadczenia Wykonawcy w realizacji trzech zamówień odrębnie. (…) 6. Informacja z KRK, dotycząca osoby i podmiotu zbiorowego w formie dwóch plików zip, bez podpisu elektronicznego. W dniu 9 lutego 2023 r. odwołujący samodzielnie tj. bez wezwania złożył informację z KRK dotyczącą informacji o podmiocie zbiorowym W dniu 21 lutego 2023 r. zamawiający dokonał odrzucenia oferty odwołującego oraz unieważnienia postępowania w zakresie części 1 zamówienia. W uzasadnieniu dla powyższych czynności zamawiający wskazał: 1) Oświadczenie JEDZ DFT, Wartość zamówienia jest wyższa od progów UE dla dostaw (215 000 euro). Do Postępowania zastosowanie mają przepisy ZamPublU właściwe dla zamówień klasycznych o wartości równej lub wyższej niż progi unijne. (…) Tym samym, zgodnie z art. 63 ust. 1 ZamPublU w zw. z art. 78(1) § 1 ustawy Kodeks cywilny, wykonawcy w Postępowaniu zobowiązani zostali do złożenia oferty, pod rygorem jej nieważności, w formie elektronicznej tj. złożenia jej w postaci elektronicznej i opatrzenia jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Możliwość złożenia oferty w postaci elektronicznej i opatrzenia jej podpisem zaufanym został przewidziana jedynie w odniesieniu do zamówień o wartości poniżej progów unijnych o czym stanowi jednoznacznie przepis art. 63 ust. 2 ZamPublU. Powyższe także świadczy o tym, iż gdyby ustawodawca chciał dopuścić podpis zaufany również w postepowaniach o wartości równej lub wyższej niż progi unijne lub traktował ten podpis na równi z podpisem kwalifikowanym, wyraziłby w tym zakresie swą wolę w sposób jednoznaczny w przepisie art. 63 ust. 1 ZamPublU. Wymogi ZamPublU zostały przywołane również w postanowieniach Rozdziału IX SWZ. (…) Wykonawca w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożył ofertę na którą składało się także oświadczenie JEDZ podmiotu trzeciego (DFT) Oświadczenie to zawierało szereg wad w związku z tym Zamawiający pismem z dnia 14.01.2022 r., działając na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, wezwał Wykonawcę do uzupełnienia oświadczenia JEDZ dotyczącego DFT. Złożony wraz z ofertą JEDZ nie spełnia następujących wymogów formalnych: a) nie został złożony w języku polskim, b) nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby, c) nie został złożony w formie elektronicznej tj. nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela ww. podmiotu lub upoważnionego pełnomocnika. W odpowiedzi, Wykonawca złożył oświadczenie JEDZ DFT (podmiot trzeci) podpisane przez Pana (…), ale jak wynika z informacji z procesu walidacji podpisu, podpis ten nie jest w kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Mając na względzie, iż Wykonawca nie złożył w Postepowaniu oferty w wymaganej przez art. 63 ust. 1 ZamPublU w zw. art. 8 ust. 1 ZamPublU oraz art. 78(1) § 1 ustawy Kodeks cywilny formie tj. w formie elektronicznej (w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym), obowiązkiem Zamawiającego jest odrzucenie tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ZamPublU jako niezgodnej z ww. przepisami ZamPublU. (…) W związku z powyższym, oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz pkt 3 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, iż Wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp w zakresie odnoszącym się do innego podmiotu (DFT) oraz jest niezgodna z art. 63 ust. 1 ZamPublU w zw. art. 8 ust. 1 ZamPublU oraz art. 78(1) § 1 ustawy Kodeks cywilny 2) Oświadczenie JEDZ Wykonawcy. Wykonawca w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożył oświadczenie JEDZ. Zamawiający pismem z dnia 14.01.2023 r. wezwał Wykonawcę do uzupełnienia oświadczenia JEDZ. W odpowiedzi, Wykonawca nie złożył uzupełnionego oświadczenia JEDZ. W związku z powyższym, oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) z uwagi na to, iż Wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp.. 3) Informacja z KRK podmiotu zbiorowego Wykonawca złożył Informację z Krajowego Rejestru Karnego dotyczący podmiotu zbiorowego Jupiter Integration Sp. z o.o. w postaci pliku PDF, który został podpisany przez wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Pliki ten był wizualizacją dokumentu elektronicznego pobranego przez wykonawcę bezpośrednio z e-Platformy Ministerstwa Sprawiedliwości. Jak wynika z powyższego, dokument ten został wystawiony przez upoważniony podmiot jako dokument elektroniczny. Dokument ten nie zostały przekazane w oryginale, lecz podpisane przez Wykonawcę, co w skutkach oznaczało przekazanie kopii dokumentu elektronicznego podpisanego za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę. Zgodnie z § 6 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Mając na względzie obowiązek przekazania Zamawiającemu dokumentu wystawionego przez upoważniony podmiot jako dokument elektroniczny w oryginale, a nie kopii, Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał pismem z dnia 14.01.2023 r. Wykonawcę do złożenia Informacji z KRK dotyczącej podmiotu zbiorowego. W odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca złożył w dniu 23.01.2023 r. Informację z KRK podmiotu zbiorowego wystawioną w dniu 30.10.2020 roku. Złożony dokument jest nieaktualny, albowiem został wystawiony wcześniej niż 6 miesięcy przed jego złożeniem. Czynność Wykonawcy pozostaje niezgodna z wymogami Rozdziału VII ust. 4 pkt 1 SWZ oraz z §2 ust. 1 pkt 1 lit. b) rozporządzenia Ministra Rozwoju, pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415), które w sposób jednoznaczny wskazują, iż informacja z KRK powinna zostać sporządzona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. Powyższy wymóg został również wskazany w Rozdziale VII ust. 4 pkt 1 SWZ W związku z powyższym, oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) z uwagi na to, iż Wykonawca nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw do wykluczania. Zamawiający jednocześnie nie mógł wziąć pod uwagę Informacji z KRK złożonej w dniu 9 lutego 2023 r., a więc po upływie wyznaczonego terminu do uzupełninia Informacji z KRK. 3 . Z uwagi na to, iż wszystkie złożone w Postępowaniu w części 1 oferty podlegają odrzuceniu, Zamawiający postanawia o unieważnieniu Postępowania. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; - art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy; - art. 63 ust. 1 Pzp – W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej.; - art. 125 ust. 1 i 5 Pzp – 1. Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. (…) 5. Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w ust. 1, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby.; - art. 8 ust. 1 Pzp – Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.; - art. 781 § 1 kodeksu cywilnego – Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.; - §2 ust. 1 pkt 1 lit. b) rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415) – W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwanego dalej „postępowaniem”, zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: (…) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, – sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; - art. 255 pkt 2 Pzp – Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. Izba zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy kluczowe znaczenie miał zarzut określony w pkt 1 petitum odwołania, który dotyczył JEDZ złożonego przez podmiot trzeci. W pierwszej kolejności skład orzekający uznał stanowisko odwołującego w zakresie przedmiotowego zarzutu za spóźnione. W celu potwierdzenia powyższego stwierdzenia należało wskazać, że odwołujący złożył wraz z ofertą JEDZ podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby, przy czym zamawiający badając ofertę odwołującego stwierdził, że dokument ten nie spełnia wymogów formalnych ponieważ: nie został złożony w języku polskim, nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby oraz nie został złożony w formie elektronicznej tj. nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela ww. podmiotu lub upoważnionego pełnomocnika. Efektem tego było wezwanie z dnia 14 stycznia 2023 r. skierowane do odwołującego w celu uzupełnienia m. in. JEDZ od podmiotu udostępniającego zasoby. Wartym podkreślenia było to, że zamawiający w przedmiotowym wezwaniu, nie tylko wskazał katalog dokumentów, które wymagały uzupełnienia, ale podał uzasadnienie dla konieczności uzupełnienia poszczególnych dokumentów. W kontekście przedmiotowego zarzutu skład orzekający zwrócił uwagę na pkt 1c) wezwania z 14 stycznia 2023 r., w którym zamawiający wyjaśnił powody wezwania do uzupełnienia JEDZ podmiotu trzeciego, zwracając uwagę na kwestię opatrzenia dokumentu kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ponadto w konkluzji dla tej części opisu wezwania zamawiający wyraźnie wskazał, że odwołujący powinien złożyć JEDZ dla podmiotu trzeciego w formie elektronicznej, tj. podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną do złożenia oświadczenia wiedzy w imieniu DFT wraz z ewentualnym pełnomocnictwem, jeśli oświadczenie składane jest przez pełnomocnika. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 14 stycznia 2023 r. odwołujący poinformował w piśmie przewodnim, do którego załączył uzupełnione dokumenty, że uzupełnił oświadczenie złożone na formularzu JEDZ przez DFT w języku polskim, potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby, podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela – zgodnie z KRS. Zamawiający dokonując walidacji podpisu elektronicznego pod uzupełnionym JEDZ dla podmiotu trzeciego stwierdził, że podpis złożony pod tym dokumentem nie był kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co było jednym z powodów odrzucenia oferty odwołującego. Odwołujący dopiero przez wniesienie środka ochrony prawnej od czynności odrzucenia jego oferty kwestionował obowiązek podpisania JEDZ składanego przez podmiot trzeci kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Na wcześniejszym etapie odwołujący tego obowiązku nie kwestionował, tj. nie skarżył czynności wezwania z dnia 14 stycznia 2023 r., której powody dokonania zostały szczegółowo opisane w treści wezwania, przez co odwołujący nie mógł mieć wątpliwości co do tego, czego wymagał od niego zamawiający. Poza tym odwołujący próbował zrealizować żądanie zamawiającego wynikające z wezwania i dopiero jak mu się to nie udało, zaczął kwestionować zasadność stanowiska zamawiającego. Z tych względów Izba uznała argumentację odwołującego za spóźnioną. Powinna być ona podnoszona już w stosunku do treści wezwania z dnia 14 stycznia 2023 r., przez co, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, należało ją uznać za przygotowaną wyłącznie na potrzeby wniesienia odwołania. Ponadto w ocenie składu orzekającego stanowisko odwołującego w zakresie zarzutu z pkt 1 było nie tylko spóźnione, ale także niezasadne. Jak wynika z treści art. 63 ust. 1 Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. W art. 781 § 1 k.c. określono odrębnie formę elektroniczną czynności prawnej, stanowiąc, że do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 73 k.c. zastrzeżenie formy elektronicznej w ustawie powoduje nieważność czynności dokonanej bez zachowania zastrzeżonej formy tylko i wyłącznie wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor nieważności, natomiast art. 63 ust. 1 Pzp przewiduje taki rygor. Tym samym pod rygorem nieważności w formie elektronicznej w postępowaniach dla zamówień o wartości równej lub przekraczającej progi unijne składa się oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wniosek stosowany w zamówieniach sektorowych, o którym mowa w art 371 ust 3 Pzp oraz JEDZ. Przepis art. 63 ust. 1 Pzp wymienia oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, a nie oświadczenie wykonawcy, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, co należy odnosić do JEDZ niezależnie od tego jakiego podmiotu ma on dotyczyć. W związku z tym każdy podmiot zobowiązany do złożenia JEDZ czy jest to wykonawca, podwykonawca lub podmiot trzeci udostępniający zasoby, powinien złożyć JEDZ w formie przewidzianej w art. 63 ust. 1 Pzp i ze wszystkimi tego skutkami. Odwołujący nie kwestionował dokonanej przez zamawiającego walidacji podpisu elektronicznego złożonego pod JEDZ podmiotu trzeciego, zatem bezspornym było, że podpis ten nie był kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co zestawiając z zasadą jednokrotnego wezwania do uzupełnienia danego dokumentu, skutkowało koniecznością odrzucenia oferty odwołującego. Tym samym Izba nie dopatrzyła się naruszeń w czynności zamawiającego w tym zakresie i oddaliła przedmiotowy zarzut. Potwierdzenie natomiast znalazł, w ocenie Izby, zarzut podniesiony w pkt 2 petitum odwołania. Zamawiający pismem z dnia 14 stycznia 2023 r. wezwał odwołującego również do uzupełnienia oświadczenia JEDZ wykonawcy. W treści wezwania zamawiający wyjaśnił, że odwołujący podał zbiorczą informację odnoszącą się do okresu i wartości trzech realizowanych przez siebie zamówień (jednego na rzecz PZPN i dwóch na rzecz Orange), podczas gdy formularz JEDZ wymaga, aby informacja o przedmiocie, okresie realizacji i wartości poszczególnych zamówień była podawana odrębnie dla każdego zamówienia. W odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył JEDZ, w którym rozbił wymagane przez zamawiającego informacje, zgodnie z opisem podanym w wezwaniu. Nie można było zatem uznać, że odwołujący nie złożył JEDZ, przez co zamawiający niesłusznie odrzucił ofertę odwołującego z tego powodu. Zasadność przedmiotowego zarzutu pozostawała jednak bez wpływu na wynik postępowania, ponieważ przyczyna odrzucenia oferty odwołującego kwestionowana w ramach zarzutu z pkt 1 okazała się słuszna, co oznaczało, że oferta odwołującego i tak podlegała odrzuceniu. Tym samym odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. Podobna sytuacja procesowa miała miejsce w odniesieniu do zarzutów wskazanych w pkt 3 i 4 petitum odwołania. Przedmiotowe zarzuty okazały się zasadne, jednak okoliczność ta nie miała wpływu na wynik postępowania, ponieważ inna z przyczyn odrzucenia oferty odwołującego okazała się zasadna. Jak ustaliła Izba odwołujący złożył informacje z KRK w swoim zakresie samodzielnie tj. bez wezwania. Zamawiający dopatrzył się uchybień formalnych w stosunku do tych dokumentów i wezwał odwołującego wezwaniem z dnia 14 stycznia 2023 r., na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, do ich uzupełnienia. W wyniku tego wezwania odwołujący złożył informację z KRK w zakresie podmiotu zbiorowego, która była nieaktualna tj. została sporządzona później niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. Zamawiający uznał, że ww. dokument został złożony w sposób wadliwy i odrzucił także z tego powodu ofertę odwołującego. Izba stwierdziła, że czynność zamawiającego w tym zakresie była nieprawidłowa. Skoro zamawiający dopatrzył się uchybień w stosunku do informacji z KRK, które zostały złożone samodzielnie przez odwołującego, to nie powinien w ogóle brać tych dokumentów pod uwagę w procesie badania oferty i zachować się tak, jakby nie zostały one złożone. Tym samym zamawiający powinien najpierw wezwać odwołującego do złożenia tych dokumentów na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp, a następnie ewentualnie do ich uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, gdyby okazały się wadliwe. Tymczasem zamawiający od razu zastosował art. 128 ust. 1 Pzp w wyniku czego czynność odrzucenia oferty odwołującego z tego powodu była co najmniej przedwczesna. Jednakże, jak wskazano powyżej, potwierdzenie tych zarzutów nie miało wpływu na wynik postepowania, ponieważ oferta odwołującego i tak podlegała odrzuceniu z innych powodów. Tym samym odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. W konsekwencji Izba oddaliła także ostatni zarzut, ponieważ w ramach części 1 zamówienia wpłynęła tylko jedna oferta (odwołującego), zatem jej odrzucenie skutkowało unieważnieniem postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego. Przewodniczący: ……………………………. 20 …

…Sygn. akt: KIO 2696/21 KIO 2723/21 KIO 2724/21 WYROK z dnia 19 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Małgorzata Matecka Agata Mikołajczyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 15 października 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 13 września 2021 r. przez wykonawcę ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o. o., Rusko 66, 58-120 Jaroszów B. w dniu 13 września 2021 r. przez wykonawcę FBSerwis Wrocław Sp. z o.o., ul. Atramentowa 10, 55-040 Bielany Wrocławskie C. w dniu 13 września 2021 r. przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o., ul. Kazimierza Michalczyka 23, 53-633 Wrocław przy udziale: A. wykonawcy FBSerwis Wrocław Sp. z o.o., ul. Atramentowa 10, 55-040 Bielany Wrocławskie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2696/21 po stronie zamawiającego B. wykonawcy Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów, ul. Jerzmanowska 6A, 54-519 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2723/21 po stronie odwołującego C. wykonawcy PreZero Dolny Śląsk Sp. z o.o., ul. Jerzmanowska 13, 54-530 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2723/21 i KIO 2724/21 po stronie odwołującego orzeka: 1. w sprawie z odwołania wniesionego przez ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o. o., Rusko 66, 58-120 Jaroszów (sygn. akt KIO 2696/21): A. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów 2, 4, 7 i 8, uwzględnionych przez zamawiającego; B. oddala pozostałe zarzuty odwołania; 2. oddala odwołanie wniesione przez wykonawcę FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 2723/21); 3. oddala odwołanie wniesione przez Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedziba we Wrocławiu (sygn. akt KIO 2724/21). 4. kosztami postępowania obciąża wykonawców: ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o. o., Rusko 66, 58-120 Jaroszów , FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedziba we Wroclawiu zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołujących tytułem wpisów od odwołań, tj. po 15 000 zł przez każdego z nich. 5. zasądza od: A. ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o. o., Rusko 66, 58120 Jaroszów na rzecz Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o., ul. Kazimierza Michalczyka 23, 53-633 Wrocław kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; B. FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na rzecz Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o., ul. Kazimierza Michalczyka 23, 53-633 Wrocław kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika ; C. Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedziba we Wrocławiu rzecz Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o., ul. Kazimierza Michalczyka 23, 53-633 Wrocław kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 2696/21 KIO 2723/21 KIO 2724/21 Uzasadnienie Zamawiający: Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o. we Wrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn.: „Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie Gminy Wrocław z podziałem na 5 zadań: zadanie 1 - Stare Miasto, zadanie 2 - Śródmieście, zadanie 3 - Krzyki, zadanie 4 Fabryczna”, nr referencyjny: 10/2021. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w DzUrzUE 1.09.2021 r. nr 2021/S 169-442415, sprostowanie 06.09.2021 r. nr 2021/S 172-449989. Sygn. akt KIO 2696/21 Odwołujący: ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. Rusko 66, 58-120 Jaroszów wniósł odwołanie w zakresie treści specyfikacji warunków zamówienia („SWZ”) z załącznikami. Obecna treść SWZ wraz z załącznikami uniemożliwia Odwołującemu złożenie racjonalnie skalkulowanej oferty w Postępowaniu. Zamawiającemu zarzuca naruszenie następujących przepisów ustawy PZP: 1. Art. 112 ust. 1 i art. 116 przez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w sposób, który nie umożliwia oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności, a także niemieszczący się w dopuszczalnym zakresie wymogu tj. nieodnoszącym się do wykształcenia, doświadczenia lub kwalifikacji osób skierowanych do wykonania zamówienia; 2. /zarzut uwzględniony; 3. Art. 112 ust. 1 i art. 116 przez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w wykonaniu zamówienia polegającego łącznie na mechanicznym oczyszczaniu (powtarzalność działań nie mniejsza niż 9 oczyszczeń) i zmywaniu (powtarzalność działań nie mniejsza niż 3 zmywania) łącznej długości lub powierzchni określonej w SWZ, co w sposób nieproporcjonalny i w sposób ograniczający uczciwą konkurencję wyklucza udział w Postępowaniu wykonawców, którzy mają doświadczenie w mechanicznym oczyszczaniu jezdni i doświadczenie w zmywaniu jezdni w wymaganym zakresie, zdobyte w ramach osobnych zamówień; 4. /zarzut uwzględniony/; 5. art. 99 ust. 1 przez opisanie przedmiotu zamówienia w części dotyczącej kontenerów w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący oraz nie uwzględniając wymagań i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty; 6. art. 99 ust. 1 przez opisanie sposobu obliczenia ceny, w części dotyczącej rozliczeń za usuwanie padłych zwierząt, w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący oraz nie uwzględniając wymagań i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty; 7. /zarzut uwzględniony, 8. zarzut uwzględniony/; 9. art. 483 § 1 k.c., 484 § 2 k.c., art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP, przez zastrzeżenie w § 9 Wzoru umowy klauzul uprawniających Zamawiającego do naliczania kar umownych nadmiernych w stosunku do przewinienia lub szkody co powoduje, iż przekroczono granicę swobody umów i obarczono wykonawcę zbyt dużym ryzykiem związanym z niezachowaniem obowiązków umownych oraz zastrzeżono kary umowne nieadekwatne do wartości potencjalnej szkody, co prowadzić może do nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy oraz wskazuje na nadużycie pozycji Zamawiającego jako strony samodzielnie konstruującej stosunek prawny; 10. naruszenie innych przepisów i norm prawnych wskazanych w treści uzasadnienia. Wniósł o nakazanie dokonania modyfikacji SWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu w zakresie poszczególnych zarzutów. Uzasadniając zarzuty i żądania wskazał, co następuje. I. W zakresie warunków udziału w Postępowaniu: 1. Warunek dysponowania osobami Zamawiający określił wymóg dotyczący dysponowania osobami przez wskazanie na warunki udziału w postępowaniu dotyczące: 1.2.3. zdolności technicznej i dysponuje co najmniej: (...) I.2.3.2. następującymi osobami, skierowanymi do realizacji zamówienia, w następujących liczbach (w przypadku składania oferty na dwa lub trzy zadania, należy wykazać dysponowanie osobami w łącznej liczbie będącej sumą liczb wymaganych na poszczególnych zadaniach, na które składana jest oferta): w zależności od liczby zadań, na które składana jest oferta od 18 do 23 osób, w tym kierowcami i lub operatorami pojazdów. Proporcjonalność warunków oraz konieczność takiego ich określania, aby umożliwiały ocenę zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia oznacza m.in. zakaz określania tzw. warunków blankietowych, czyli np. konieczności dysponowania określoną liczbą osób bez wskazania wymogów co do ich doświadczenia, wykształcenia itp. Zamawiający nie określił warunku w sposób wskazany w ustawie, wymaga dysponowania osobami bez wymagań w zakresie doświadczenia, kwalifikacji zawodowych itp. Wymóg jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i przy obowiązku wykazania dysponowania szerokim zespołem osób na kilka miesięcy przed rozpoczęciem wykonywania usługi. Trudno oczekiwać od wykonawców, że już w momencie składania ofert będą dysponowali łącznie (75 osobami, w sytuacji, gdy termin rozpoczęcia wykonywania usługi został określony na dzień 1.04.2022. W praktyce wymagana liczba osób wskazanych w warunku, faktycznie i rzeczywiście pozostaje w dyspozycji tego wykonawcy, który obecnie świadczy usługę. Pozostali nie dokonują rekrutacji pracowników przed rozpoczęciem wykonywania usługi po to, aby wskazać te osoby w ofercie. Inny wykonawca niż obecny, najczęściej zatrudnia osoby, które straciły zatrudnienie u poprzedniego wykonawcy, który nie zapewni im dalszej pracy. Zgodnie z § 3 ust. 5 Wzoru umowy: Zamawiający, wymaga zatrudniania wyłącznie na podstawie umowy o pracę wszystkie wymienione osoby bezpośrednio wykonujące czynności opisane. 1) w zakresie utrzymania terenów zewnętrznych: /.../ 2) w zakresie utrzymania pasa drogowego: /.../ W ocenie Odwołującego warunek jest nieproporcjonalny, narusza art. 112 PZP i określony jest w sposób niezgodny z art. 116. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wykreślenie ww. warunków. 2. Warunek dysponowania pojazdem el. lub napędzanym gazem /zarzut uwzględniony/. 3. Warunek doświadczenia w mechanicznym oczyszczaniu i zmywaniu jezdni Zgodnie z R. IV pkt 1 SWZ Wykonawca spełni warunek doświadczenia, jeżeli wykaże, że wykonał, /.../ zamówienie polegające na mechanicznym oczyszczaniu (powtarzalność min 9 oczyszczeń) i zmywaniu (powtarzalność min 3 zmywania) jezdni o łącznej długości lub powierzchni: dla zadania 1 - min 11 km lub 120 000 m2, dla zadania 2 - min 10 km lub 110 000 m2, dla zadania 3 - min 18 km lub 200 000 m2, dla zadania 4 - min 16 km lub 180 000 m2, dla zadania 5 - min 10 km lub 110 000 m2, a gdy Wykonawca składa ofertę na dwa lub trzy zadania, zamówienia, których łączna długość lub powierzchnia stanowi sumę długości lub powierzchni wymaganych dla poszczególnych zadań. Odwołujący nie kwestionuje konieczności określania warunku doświadczenia w mechanicznym oczyszczaniu jezdni, ani w jej zmywaniu. Jednak wymóg, aby warunek ten był spełniony w ramach jednego zamówienia jest nieproporcjonalny. Wykonawca, który posiada takie doświadczenie nabyte w ramach osobnych zamówień, jest zdolny do wykonania zamówienia. W związku z tym wnosi o zmianę warunku w następujący sposób: 1.2.2. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że: 1.2.2.1.a wykonał, /.../ w gminach pow. 100 000 mieszkańców w okresie jednego sezonu letniego, zamówienie polegające na mechanicznym oczyszczaniu (powtarzalność działań nie mniejsza niż 9 oczyszczeń) jezdni o łącznej długości lub powierzchni: oferta na zadanie 1 - co najmniej 11 km lub 120 000 m2, oferta na zadanie 2 - co najmniej 10 km lub 110 000 m2, oferta na zadanie 3 - co najmniej 18 km lub 200 000 m2, oferta na zadanie 4 - co najmniej 16 km lub 180 000 m2, oferta na zadanie 5 - min. 10 km lub 110 000 m2, a w przypadku, gdy Wykonawca składa ofertę na dwa lub trzy zadania, zamówienie lub zamówienia, których łączna długość lub pow. musi stanowić sumę długości lub powierzchni wymaganych zadań, na które składana jest oferta. 1.2.2.1.b wykonał, w gminach pow. 100 000 mieszkańców w okresie jednego sezonu letniego, zamówienie polegające na zmywaniu (powtarzalność działań nie mniejsza niż 3 zmywania) jezdni i/lub jezdni wewnętrznych i/lub jezdni osiedlowych o łącznej długości lub powierzchni: analogicznie jak w pkt 1.2.2.1a. II. W zakresie opisu przedmiotu zamówienia. 1. Wymóg posiadania chlorku sodu, chlorku wapnia i chlorku magnezu dnia 01.04.2022 r. /zarzut uwzględniony/ 2. Wymóg posiadania kontenera na odpady. W Dziale II ROZDZIAŁ III. Zakres, technologia i harmonogram prac objętych przedmiotem zamówienia (...) 8. Wynajem i utrzymanie koszy na odpady w sezonie letnim i zimowym. (...) 8.1. Wynajem koszy: 1) Wykonawca, na czas realizacji zamówienia, z własnych środków finansowych zobowiązany jest zapewnić poprzez wynajem Zamawiającemu fabrycznie nowe następujące rodzaje koszy na odpady: - kosz standardowy, - kosz stylowy, - kosz 120 l, - kontener na odpady. Określono parametry koszy. Zamawiający wskazał lokalizację koszty z podziałem na typy. W zestawieniach brak informacji na temat kontenerów. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dookreślenie wymogów w zakresie ilości i przeznaczenia kontenerów lub wykreślenie ww. wymogu. 3. W zakresie braku możliwości wyceny usuwania padłych zwierząt. Zgodnie z R XIV pkt 7 SWZ: Ceny jednostkowe powinny uwzględniać wszystkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji całego przedmiotu zamówienia w ramach danego zadania, na które składana jest oferta, w tym także koszt usuwania padłych zwierząt. Koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, muszą uwzględniać wszystkie elementy - czynności określone w przedmiocie zamówienia /.../. W treści formularza ofertowego zamawiający nie wyszczególnił stawek jednostkowych dla rozliczenia usługi związanej z usuwaniem padłych zwierząt. Usługa ta jest niezależna od innych świadczeń, wymaga całodobowego dyżuru, specjalistycznego pojazdu i zezwoleń, na co wskazują wymaganie określone w R IV ppkt 1.2.1.3 i 1.2.1.4 SWZ. Usługi usuwania padłych zwierząt i utylizacja jest bardzo często usługą zlecaną oddzielnie od usług utrzymania czystości. Usługa wymaga przygotowania sprzętowego, sanitarnego, organizacyjnego i 24 godzinnej gotowości. Wymóg, aby w bliżej nieokreślonych cenach jednostkowych ujęto usługę stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 PZP. Odwołujący wnosi o nakazanie zmiany formularza przez wskazanie wyodrębnionej pozycji dla usług związanych z usuwaniem padłych zwierząt. III. W zakresie waloryzacji /uwzględniono/ IV. W zakresie kar umownych. Niedopuszczalne jest kształtowanie kar w sposób dowolny, kary powinny być określone w wysokości adekwatnej. Kary ustalone przez zamawiającego nie spełniają tych wymagań. Nieuzasadnione jest zróżnicowanie pozycji stron w umowie w zakresie kary za odstąpienie. Odwołujący wnosi o nakazanie zrównania sytuacji zamawiającego i wykonawcy. Wskazano na katalog kar z § 9 ust. Wzoru umowy. Powyższe kary są wygórowane, nie odnosząc się do potencjalnej szkody Zamawiającego, który wykorzystuje przewagę jako autor wzoru umowy. Odwołujący wniósł o nakazanie zmniejszenie każdej z kar o połowę. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił w części zarzuty w zakresie Zarzutu 2 zarzutu nr 4 i zarzutów nr 7 i 8; zamawiający zmieni treść swz. Zamawiający nie uwzględnił pozostałych zarzutów i wniósł ich oddalenie. 1) odnośnie zarzutu nr 1: Zamawiający wskazał, iż pracownicy terenów zewnętrznych — formułowanie wymogu posiadania doświadczenia w tym zakresie byłoby w każdym przypadku nadmiernym, a co najmniej nieproporcjonalnym warunkiem udziału w postępowaniu. Wynika to z tego, że zakres prac przewidzianych do wykonania przez te osoby stanowi prace nieskomplikowane, które w zasadzie bez odrębnego przeszkolenia w tym zakresie będzie w stanie wykonać każda osoba fizyczna, nawet jeżeli wcześniej nie miała styczności z taką pracą. W treści Rozdziału Il OPZ (strona 43) Zamawiający szczegółowo określił zakres prac objętych przedmiotem zamówienia w odniesieniu do pracowników terenów zewnętrznych, gdzie wskazał m.in. że prace powinny być wykonywane w sposób zapewniający utrzymanie czystości i porządku (w sposób mechaniczny lub ręcznie) oraz, że sprzątanie terenów zewnętrznych obejmuje m.in. sprzątanie wnęk, opasek wokół budynków oraz miejsc położonych poniżej poziomu terenu, np. kratek przed drzwiami, pod schodami, wpustów do kanalizacji. Natomiast co do kierowców/operatorów pojazdów — określenie warunku udziału w postępowaniu w treści wskazanej w SWZ w części dotyczącej kierowców/operatorów pojazdów byłoby nadmiernym formalizmem. Zamawiający sformułował warunki udziału w zakresie zdolności technicznej (s. 6 SWZ rozdz. IV pkt 1.2.3.) gdzie określił minimalny poziom zdolności technicznej wykonawcy gwarantujący zapewnienie realizacji zamówienia. Zamawiający zawarł szczegółowy wykaz pojazdów, których dysponowaniem wykonawca winien się legitymować, aby wykazać spełnienie warunku. Biorąc pod uwagę powyższe, łączne warunki udziału w postępowaniu, oczywistym jest fakt, iż wymóg posiadania personelu, tj. kierowców/operatorów pojazdów oraz wymóg posiadania określonych pojazdów dotyczy nie przypadkowego zbioru kierowców o niedookreślonych uprawnieniach, a osób posiadających uprawnienia pozwalające na wykorzystanie tego określonego zaplecza sprzętowego w toku realizacji umowy. Wobec powyższego formułowanie wymogu posiadania uprawnień do prowadzenia/obsługi pojazdów w odniesieniu do określonego w treści 1.2.3.2. rozdz. IV SWZ warunku bezpośrednio w jego treści byłoby zatem nadmiernym formalizmem. W jego opinii postawienie warunku dysponowania określoną ilością osób na dzień składania oferty pozwala ocenić potencjał wykonawcy do realizacji zamówienia, również w zakresie jego umiejętności związanych z organizacją pracy określonego zespołu osób, pracy wykonywanej w systemie zmianowym, umiejętności przeszkolenia, zapewnienia warunków bhp na przykład na stanowiskach kierowców/operatorów pojazdów. Fakt posiadania zasobu osobowego świadczy również pośrednio o zakresie i doświadczeniu w wykonywaniu usług. Wniosek zatem o wykreślenie warunku dot. osób skierowanych do realizacji zamówienia jest bezzasadny. Wykonawca ma udokumentować, że dysponuje odpowiednim zasobem pracowników. Zamawiający podkreśla, że wymagana ilość pracowników jest minimalna. Według Zamawiającego wymóg wykazania potencjału nie jest wygórowany. Odnośnie zarzutu dot. wymaganego doświadczenia w mechanicznym oczyszczaniu i zmywaniu jezdni zamawiający zwrócił uwagę, iż warunek udziału w postępowaniu nie ma zmierzać do zapewnienia udziału w tym postępowaniu każdemu wykonawcy, ale tylko tym wykonawcom, którzy będą w stanie zrealizować zamówienie, co jest weryfikowane właśnie przez spełnienie stawianego warunku udziału, który ma być adekwatny do przedmiotu zamówienia i dawać gwarancję należytego jego wykonania. Zamawiający wyjaśnił, iż ze względu na wykonywanie usługi kompleksowej, tj. wykonywanie usługi zmywania powiązanej ściśle z usługą oczyszczania jezdni, wymagane jest udokumentowania doświadczenia w zakresie mechanicznego oczyszczania i zmywania realizowanego w jednej umowie. Zamawiającemu zależy, aby Wykonawca posiadał doświadczenie w organizacji wykonywanych usług polegających zarówno na zamiataniu, jak i zmywaniu tych samych jezdni. Zmywanie jezdni odbywać się będzie z częstotliwością 1 x w tygodniu, na jezdniach objętych oczyszczaniem z częstotliwością co najmniej 1 raz w tygodniu. Cykliczność wykonywania usług powinna zapewnić zmywanie mechaniczne z całej szerokości jezdni drobnych zanieczyszczeń i pyłu pozostałego po zamiataniu. Harmonogram zamiatania i zmywania jezdni musi być odpowiednio zsynchronizowany, aby zmywanie było wykonane w następnym dniu po wykonaniu zamiatania. Realizacja tych czynności w ramach jednej umowy pozwala zweryfikować nie tylko samą umiejętność oczyszczania i zmywania, ale także organizacji pracy, zarządzania zasobem ludzkim i sprzętowym. Zamawiający przewiduje zlecenie zmywania jezdni podanych w załączonej tabeli. Z zestawienia wynika, iż częstotliwość opisana w warunku jest dużo niższa niż będzie faktyczna częstotliwość realizacji prac w ramach umowy. Wielkość realizowanych zamówień przyjęta do warunku jest niższa niż będzie faktycznie wykonywana w ramach umowy. Wymóg wykazania powyższego doświadczenia nie jest wygórowany. Odnośnie zarzutu 5 zamawiający wyjaśnił, iż na podstawie opisu można określić szczegółowe wymagania do każdego zadania, w tym informacje co do kontenerów. Wniosek o dookreślenie ocenia jako bezprzedmiotowy. Odnośnie zarzutu braku wyszczególnienia stawek jednostkowych dla rozliczenia usługi związanej z usuwaniem padłych zwierząt zamawiający wskazał, że umowa na utrzymanie czystości i porządku jest usługą kompleksową, a wolą zamawiającego jest, aby usługa usuwania padłych zwierząt nie była rozliczana odrębnie, ale jako element innych usług. Zapis identyczny, znajdował się w specyfikacjach wcześniej prowadzonych postępowań od 2013 roku. Załączono zestawienie postępowań wraz z informacją o ofertach, co potwierdza, iż zapis dotyczący rozliczenia padłych zwierząt umożliwia złożenie właściwej oferty. W drugiej tabeli przedstawiono zestawienie ilości odpadów i liczby padłych zwierząt zebranych w okresie 12 miesięcy w obecnie realizowanej umowie, na podstawie danych przekazywanych przez wykonawców w miesięcznych sprawozdaniach z zagospodarowania odpadów. Zarzut dotyczący naliczania kar umownych i ich wysokości, w ocenie zamawiającego nie został uzasadniony. Stwierdzenie, iż każda z kar ma być zmniejszona o połowę, wobec braku argumentów uznać należy za wniosek wadliwy. Wysokość i okoliczności kar, zostały wcześniej poddane szczegółowej analizie, było też przedmiotem odwołań we wcześniejszych postępowaniach i wobec braku argumentów potraktować należy jako wniosek, który nie może zostać zrealizowany co do zasady. Wykonawca realizujący usługi zgodnie z umową nie będzie obciążony karami. Proponowana wysokość kar wynika z konieczności egzekwowania podjęcia i należytego wykonania powierzonych prac porządkowych. Priorytetem jest utrzymanie terenów Gminy Wrocław w czystości. Kary w proponowanej wysokości są już stosowane w realizowanych aktualnie umowach i stwierdza się nieliczne nieprawidłowości skutkujące ich naliczeniem (zestawienie naliczonych kar w tabelach). Kary są więc skutecznym narzędziem realizacji założonego celu. Zamawiający chce także uniknąć sytuacji, w której Wykonawca będzie bardziej skłonny do poniesienia kary, niż do podjęcia prac. W kontekście rozpatrywania ryzyka, należy pamiętać, że niepodjęcie lub nienależyte wykonanie prac w warunkach zimowych może skutkować wystąpieniem wypadków z udziałem pieszych i pojazdów i potencjalnymi roszczeniami poszkodowanych. Zamawiający wskazuje także na funkcje kompensacyjną i gwarancyjną kar. Pewna nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika też z przepisów ustawy zawierającej instrumenty zastrzeżone wyłącznie na korzyść Zamawiającego, który działa w interesie publicznym, w celu zaspokojenia potrzeb publicznych. Zamawiający ma prawo do określenia wysokich standardów realizacji zamówienia, także obwarować obowiązki wykonawcy karami umownymi i oczekiwać, że przedmiot umowy zostanie wykonany. Odwołujący w odwołaniu przeskalował pewne sytuacje chcąc wykazać, iż kary są nieadekwatne do czynności, za jakie zostały naliczone, co pozostaje w sprzeczności ze stanem faktycznym. Zamawiający wykonał analizę, w której przedstawiono liczbę pozycji adresów na poszczególnych zadaniach, które zostały podzielone na Rejony, oznaczone odpowiednio literami. Otrzymano łączną sumę kar na poszczególnych Rejonach za każdy stwierdzony przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania prac w zakresie oczyszczania terenów zewnętrznych. Przedstawiono również wartość wynagrodzenia brutto dla danego Wykonawcy za sierpień 2021 r. za utrzymanie czystości i porządku na terenach objętych sprzątaniem. Zamawiający nie przewiduje sytuacji, w której Wykonawca nie podejmie żadnych działań dotyczących utrzymania czystości porządku na terenie objętym sprzątaniem. Nie jest zatem prawdziwe twierdzenie, iż wartość usługi jest wiele wielokrotnie niższa niż kara przewidziana za jej niewykonanie. Sygn. akt KIO 2723/21 Odwołujący: FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. zarzuca obrazę: 1. art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 PZP przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję, który jednocześnie charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego dostawcę, co może prowadzić do nieuzasadnionego uprzywilejowania jednego dostawcy i wyeliminowania innych dostawców, tj. przez opisanie Dz II R III pkt 8.2 ppkt 1 SOPZ wymagań dotyczących koszy „standardowych”, które Wykonawca będzie zobowiązany udostępnić na czas realizacji przedmiotu zamówienia, które to wymagania spełniają kosze uliczne oferowane przez tylko jednego dostawcę, tj. firma Z. B. - Zakład Metalowy „TORMET” w Skwierzynie, co utrudnia konkurencję, bowiem uzależnia wykonawców od jednego podmiotu (dostawcy), a przy tym jego wymaganie nie zapewnia Zamawiającemu realnych korzyści w stosunku do rozwiązań oferowanych przez innych dostawców, co tym samym oznacza, że wymaganie Zamawiającego nie jest uzasadnione potrzebami Zamawiającego; 2. art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 58 § 1 i 2 oraz art. 3531 oraz art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 17 ust. 1 PZP przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, tj. wskazanie w Dz II R III pkt 2.12 ppkt 4 SOPZ, że za jedną pełnopłatną akcję na danym zadaniu będzie uznana każda uzasadniona akcja prowadzona tylko przy użyciu pługosyparek, trwająca do 10 godzin, przy zaangażowaniu wszystkich pługosyparek przeznaczonych do realizacji zamówienia na danym zadaniu, przy jednoczesnym zastrzeżeniu w kolejnym fragmencie (ppkt 6), że w ramach pełnopłatnej akcji wszystkie pługosyparki powinny wykonać minimum jednokrotne odpłużenie jezdni oraz posypanie lub tylko posypanie jezdni (w zależności od występujących warunków drogowych i pogodowych) niezbędną dawką środków do zapobiegania lub likwidowania śliskości zimowej na długości „trasówki” bez jednoczesnego dookreślenia zasad rozliczania takich akcji zimowego oczyszczania w przypadku, gdy z jakichkolwiek przyczyn akcja zimowego oczyszczania zostanie przeprowadzona przy wykorzystaniu niepełnej liczby pługosyparek (np. w związku z awarią jednej z nich), oraz przy zastrzeżeniu w § 9 ust. 2 pkt 2c Umowy wysokiej kary umownej za każdy przypadek nienależytego wykonania prac w zakresie oczyszczania jezdni w sezonie zimowym oraz w § 9 ust. 2 pkt 2 m i n kary za prowadzenie akcji zimowego utrzymania niepełną ilością wymaganego sprzętu, co w praktyce może oznaczać, że w przypadku zrealizowania przez wybranego wykonawcę akcji zimowego oczyszczania przy pomocy niepełnej liczby pługosyparek (np. bez jednej z nich), lecz przy pełnym zrealizowaniu celu usługi (oczyszczenia terenu objętego zadaniem, usunięcia zjawiska śliskości zimowej) Wykonawca nie dość, że nie otrzyma żadnego wynagrodzenia, to jeszcze może zostać zobowiązany do zapłaty wysokiej kary umownej, a to pozostaje w sprzeczności z zws, które wymagają, aby wykonawca otrzymał odpowiednie wynagrodzenie, a drobne uchybienia w realizacji usługi nie były karane w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do ich wagi, 3. art. 5, art. 58 § 1 i 2 oraz art. 3531 oraz art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 17 ust. 1 PZP przez ustanowienie w § 9 ust. 2 pkt 2 a, c, e, f, g, i, j, k Umowy kar umownych za każdy przypadek nienależytego wykonania prac w zakresie oczyszczania jezdni w sezonie letnim, w sezonie zimowym, a także w technologii zamiennej i pozimowego oczyszczania, oczyszczania chodników parkingów ciągów pieszo rowerowych tramwajowych torowisk i pętli tramwajowych w ciągach ulicznych i pętlach i/lub zieleńców w pasie drogowym i/lub ścieżek rowerowych i/lub przejść podziemnych/tuneli, prac w zakresie oczyszczania przystanków, prac w zakresie oczyszczania terenów zewnętrznych, prac w zakresie zimowego utrzymania terenu ścisłego centrum, prac w zakresie mycia nawierzchni terenów utwardzonych, które to postanowienia nie określają zindywidualizowanych postaci niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania i są sprzeczne z art. 483 § 1 k.c., a jednocześnie nie pozwalają na wyczerpującą identyfikację wszystkich postaci nienależytego wykonania zobowiązania, których zaistnienie uzasadniałoby powstanie obowiązku zapłaty kar umownych, a tym samym nie umożliwiają oszacowania ryzyka związanego z zapłatą takich kar, przy czym obciążenie wykonawcy ryzykiem niemożliwym do oszacowania na etapie składania oferty stanowi naruszenie zasady słuszności i sprawiedliwości kontraktowej i jest sprzeczne z zws, i winno być uznane za naruszenie swobody umów i nadużycie prawa podmiotowego, 4. art. 5, art. 58 § 1 i 2 oraz art. 3531 kc oraz art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy PZP przez ustanowienie w § 9 ust. 2 pkt 2 a, c, e, f, g, i, j, k Umowy rażąco wygórowanych kar umownych za każdy przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania prac w zakresie oczyszczania jezdni w sezonie letnim, prac w zakresie oczyszczania chodników i/lub parkingów i/lub/.../, prac w zakresie mycia nawierzchni terenów utwardzonych (za każdą pozycję adresową z Wykazu), przy zastrzeżeniu, w § 9 ust. 3 pkt 1 i 2 Umowy, że w razie nieusunięcia stwierdzonych uchybień (odpowiednio w wyznaczonym terminie lub w trakcie kolejnej kontroli) kary te wzrosną dwukrotnie (w sumie nawet czterokrotnie), które to kary jako odbiegające od wysokości potencjalnej szkody muszą być uznane za rażąco wygórowane, a przez to sprzeczne z zws i na mocy art. 58 § 1 oraz 3531 k.c. winny być uznane za nieważne; 5. art. 112 ust. 1 oraz art. 116 ust. 1 PZP przez określenie w rozdziale IV pkt 1.2.3.1. ppkt 4 SWZ warunku udziału w postępowaniu dotyczącego potencjału technicznego w zakresie zadania nr 4 - Sektor Fabryczna w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nieumożliwiający pełnej oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia oraz nie zapewniający realizacji zamówienia w zakresie tego zadania. Podnosząc zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu: 2. zmianę treści rozdziału XVII III pkt 8.2 ppkt 1 SOPZ w zakresie wymagań dotyczących koszy standardowych, w taki sposób, żeby zobowiązać Wykonawców, do zapewnienia: koszy o kolorze RAL oraz pojemności odpowiadającej wymogą OPZ, tj. 50 dm3 - 70 dm3, przy jednoczesnym pozostawieniu dowolności w zakresie rozwiązań konstrukcyjnych, względnie o nakazanie odstąpienie od wymogu fabrycznie nowych koszy i dopuszczenie w ich miejsce koszy używanych, 3. dookreślenie w SWZ zasad rozliczania akcji zimowego oczyszczania, w ramach których nie wszystkie pługosyparki wykonały min jednokrotne odpłużenie jezdni oraz posypanie lub tylko posypanie jezdni, 4. zmianę § 15 ust. 2 pkt 2 a, c, e, f, g, i, j, k Projektu Umowy przez dookreślenie naruszeń, za które będą naliczane przewidziane w tych postanowieniach kary umowne, względnie nakazanie wykreślenie ww. postanowień z Projektu Umowy, 5. zmianę § 15 ust. 2 pkt 2. a, c, e, f, g, i, j, k Projektu Umowy poprzez obniżenie każdej z wymienionych tam kar o połowę, 6. dodanie w pkt 1.2.3.1. ppkt 4) nowej lit. k) „k) myjka wysokociśnieniowa, o której mowa w pkt L) - minimum 4 sztuki,”. Wymaganie, aby wykonawca dostarczył konkretne kosze uliczne pozostaje w sprzeczności z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy PZP i utrudnia uczciwą konkurencję. Kosze TORMET nie posiadają żadnego tak innowacyjnego rozwiązania, które by je czyniło bardziej funkcjonalnymi od innych dostępnych na rynku. Celowe jest nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowienia SOPZ w taki sposób, żeby zobowiązać do zapewnienia koszy o kolorze RAL oraz pojemności odpowiadającej wymogą OPZ, tj. 50 dm3 - 70 dm3, przy jednoczesnym pozostawieniu dowolności w zakresie rozwiązań konstrukcyjnych (nikt poza Tormet nie oferuje rozwiązania z dwoma otworami wrzutowymi). 1.2. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego niedookreślenia zasad wynagrodzenia za wykonanie akcji zimowego utrzymania niepełną liczbą pojazdów Zgodnie z postanowieniem Działu II rozdziału III pkt 2.3. ppkt 6) SOPZ, w ramach w ramach pełnopłatnej akcji wszystkie pługosyparki powinny wykonać minimum jednokrotne odpłużenie jezdni oraz posypanie jezdni niezbędną dawką środków do zapobiegania lub likwidowania śliskości zimowej na długości tzw. „trasówki”. Jednocześnie w pkt 2.12 w Rozdziale III Działu II SOPZ Zamawiający określił zasady wypłaty wynagrodzenia za świadczenie usługi zimowego oczyszczania. Wskazał, że: - w sezonie zimowym wykonawca będzie otrzymywał wynagrodzenie dwuskładnikowe, za gotowość techniczną i za prowadzenie akcji oczyszczania jezdni w technologii zimowej, - za jedną pełnopłatną akcję na danym zadaniu będzie uznana każda uzasadniona akcja prowadzona tylko przy użyciu pługosyparek, trwająca do 10 godzin, przy zaangażowaniu wszystkich pługosyparek przeznaczonych do realizacji zamówienia na danym zadaniu, kolejna akcja może być rozpoczęta dopiero po 10 godzinach od rozpoczęcia akcji poprzedniej, - w ramach pełnopłatnej akcji wszystkie pługosyparki powinny wykonać minimum jednokrotne odpłużenie jezdni oraz posypanie lub tylko posypanie jezdni (w zależności od występujących warunków drogowych i pogodowych) niezbędną dawką środków do zapobiegania lub likwidowania śliskości zimowej na długości „trasówki”, w przypadku ciągłego opadu odpłużanie i posypywanie musi być ponawiane z częstotliwością uniemożliwiającą zaleganie śniegu i tworzenie się śliskości zimowej na jezdni, - w uzasadnionych przypadkach, za zgodą Zamawiającego dopuszcza się przerwanie akcji na poszczególnych „trasówkach” np. w sytuacji, gdy w czasie prowadzenia akcji nastąpiła poprawa warunków atmosferycznych i dalsze prowadzenie akcji byłoby nieuzasadnione; wynagrodzenie za przerwaną akcję na poszczególnych „trasówkach” nastąpi w oparciu o cenę jednostkową za faktycznie wykonane prace (ilość m2 x cena jednostkowa). W praktyce oznacza to, że w SOPZ opisany został sposób ustalenia wynagrodzenia należnego wykonawcy za przeprowadzoną akcję zimowego oczyszczania jedynie dla dwóch przypadków: - gdy akcja ta zostanie przeprowadzona przy wykorzystaniu wszystkich pługosyparek przeznaczonych do realizacji zamówienia, a w jej ramach każda pługosyparka wykona minimum jednokrotne (pełne) odpłużenie lub posypanie jezdni, - gdy w uzasadnionych przypadkach Zamawiający wyrazi zgodę na przerwanie akcji na poszczególnych trasówkach. Brak jest zapisów odnoszących się do innych przypadków. Sytuacja taka może obejmować np. przypadek awarii jednego z pojazdów (gdzie pojazd ten nie dokończy swojej trasówki, a wykona ją np. inny z pojazdów (przeprowadzi odpłużanie lub posypywanie na dodatkowej trasie). W praktyce może to skutkować odmową przez Zamawiającego zapłaty jakiegokolwiek wynagrodzenia w takim przypadku - i to nawet w sytuacji, gdy pomimo niepełnego udziału pojazdów (pługosyparek) cel usługi zimowego oczyszczania (usunięcie śliskości zimowej czy zalegającego śniegu) zostanie osiągnięty. Ponadto zamawiający, obok obowiązku realizowania akcji zimowej przy wykorzystaniu wszystkich zadeklarowanych pojazdów, przewidział wysokie kary umowne: za każdy przypadek nienależytego wykonania usługi. Takie rozwiązanie ma znamiona podwójnego karania wykonawcy za tożsame uchybienie, a nadto prowadzić będzie do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego. Tym samym, będzie ono sprzeczne z zasadami współżycia społecznego (w szczególności z zasadą sprawiedliwości kontraktowej) i jako takie nie może zostać utrzymane. Zamawiający uprawniony jest do kształtowania postanowień umowy. Zgodnie z regulacją art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp, zgodnie zamawiający zobowiązany jest zawrzeć w treści SIWZ istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści umowy, ogólne warunki umowy albo wzór umowy. Uprawnienie Zamawiającego nie ma charakteru absolutnego, gdyż nie może swego prawa nadużywać. Obowiązkiem Zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego został osiągnięty. Zamawiający przewidział niezwykle szeroki katalog kar umownych wobec Zamawiającego. Katalog składa się z 71 przesłanek, znaczna część swym zakresem obejmuje cały szereg okoliczności faktycznych, w wielu przypadkach określonych nieprecyzyjnie. Wskazać należy, że przywołane w petitum odwołania przesłanki kar umownych określono nieprecyzyjnie, co znacznie utrudnia identyfikację sytuacji, w których karty mogłyby zostać naliczone, wysokość została ustalona na poziomie rażąco wygórowanym, niewspółmiernym do potencjalnej szkody oraz wartości świadczeń, za których niewykonanie bądź nienależyte wykonanie poszczególne kary mogą zostać naliczone. Postanowieniem § 9 ust. 2 pkt 2 a, c, e, f, g, i, j, k Umowy Zamawiający zastrzegł obowiązek zapłaty przez Wykonawcę kar „za każdy inny przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania prac, za każdy dzień, z wyłączeniem przypadków określonych powyżej”. Przypadki zostały określone w sposób niezwykle szeroki - powodujący, że w istocie każde, najdrobniejsze odstępstwo od zapisów umowy bądź SOPZ w zakresie odnoszącym się do poszczególnych prac mogłoby powodować naliczenie kary. To oznacza, że przywołane postanowienia nie identyfikują przypadków, które są obwarowane sankcją kary umownej. Postanowienia § 9 ust. 2 pkt 2 /jw./, jako wprowadzające de facto ogólny obowiązek zapłaty kary umownej (za uchybienie któremukolwiek wymaganiu czy postanowieniu umowy, jako sprzeczne z art. 483 k.c. oraz sprzeciwiające się naturze zobowiązania do zapłaty kary umownej należy uznać za niedopuszczalne i nieważne na mocy art. 58 § 1 k.c. Wskazane postanowienia są sprzeczne z zws, nakładają na wykonawcę ryzyko zapłaty kar, które na etapie kalkulacji oferty jest wręcz niemożliwe do oszacowania. Wykonawca nie jest w stanie ustalić przypadków, w których kary mogą być naliczone. Postanowienia wskazane jako sprzeczne z istotą kary umownej wynikającą z treści art. 483 k.c., naruszające zasady współżycia społecznego i stanowiące przejaw nadużycia prawa podmiotowego Zamawiającego winny zostać wykreślone. Kara umowna ma na celu wzmocnienie skuteczności więzi między stronami i służy realnemu wykonaniu zobowiązań. Pełni szereg funkcji wynikających z przepisów prawa i opisanych w literaturze. Kary wskazane mają charakter kar rażąco wygórowanych. Ich wysokość została ustalona w całkowitym oderwaniu od potencjalnej szkody. Wysokość kar znacząco przekracza wartość wynagrodzenie, jakie Zamawiający obecnie wypłaca z tytułu czynności oczyszczania. Odwołujący przedstawił zestawienie wysokości kar umownych z wynagrodzeniem obecnie wypłacanym Odwołującemu. Zestawienie obrazuje, że wysokość większości z kar jest jednostkowo wyższa aniżeli wynagrodzenie za czynności, których niewykonanie lub nienależyte wykonanie stanowi podstawę zapłaty kary. Przedmiotowe kary winny zostać obniżone, zasadne jest obniżenie kar o połowę celem dostosowania do rzeczywistej szkody i wartości świadczeń, za które kary te są naliczane. Zarzut dotyczący warunku udziału w postępowaniu. W pkt 1.2.3.1. ppkt 1 - 5 SWZ określono warunek udziału dotyczący zdolności technicznej w zakresie dysponowania sprawnymi technicznie urządzeniami, odrębnie dla każdego z pięciu zadań. W zakresie zadania 4 (sektor Fabryczna) zamawiający wymaga wykazania się dysponowaniem wymienionymi pojazdami. Wśród pojazdów i urządzeń nie została wymieniona myjka wysokociśnieniowa równie niezbędna, jak w pozostałych zadaniach. Celowym jest uzupełnienie warunku udziału dla zadania 4 o wymaganie dotyczące dysponowania minimum 4 myjkami wysokociśnieniowymi (analogicznie, jak w przypadku porównywalnych sektorów). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. nie uznał zarzutów odwołania, wnosząc o jego oddalenie w całości i wskazał, co następuje. 1) odnośnie zarzutu nr 1: W swoim piśmie Odwołujący stawia zarzut, iż opis przedmiotu zamówienia został dokonany w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, charakteryzując produkt dostarczany przez konkretnego dostawcę, co może prowadzić do nieuzasadnionego uprzywilejowania jednego dostawcy i wyeliminowania innych dostawców. Według wiedzy Odwołującego wymagania opisane w SOPZ spełniają kosze uliczne oferowane tylko przez jednego dostawcę Pana Z. B. firma „TORMET”. Zdaniem Odwołującego wymagania co do kosza ulicznego nie zapewniają Zamawiającemu realnie korzyści w stosunku do rozwiązania oferowanych przez innych dostawców, co oznacza, że wymagania te nie są uzasadnione potrzebami Zamawiającego. Zamawiający wskazuje, że zarzut ten jest nieprawdziwy. Kosze identyczne z obecnie wykorzystywanymi w mieście i opisanymi w SOPZ, są dostępne w sprzedaży w wielu sklepach, w cenach zróżnicowanych ze względu na potencjalną wysokość zamówienia. Poniżej przedstawione są przykładowe oferty pozyskane przez Zamawiającego w ramach zapytania mailowego (mail p. T. Ś. z dnia 21.09.2021 r.) skierowanego do firm: eko 24, ecomarket, Parkaria, ABRYS Technika Sp. z o.o., a także korespondencja z tymi firmami i otrzymane oferty. Zamawiający zwrócił się też z zapytaniem do producentów koszy o możliwość wykonania kosza zgodnego z opisem wskazanym w specyfikacji zamówienia (mail p. T. Ś. z dnia 21.09.2021 r poniżej). W odpowiedzi od jednego z nich otrzymano zapewnienie o istnieniu takiej możliwości (mail p. Ł. Z. firma lnoplex z dnia 22.09.2021 r poniżej). Nieprawdziwy jest zatem zarzut Odwołującego, że wymagany w specyfikacji kosz jest dostępny wyłącznie u jednego dostawcy. Wykazane przez Spółkę dane potwierdzają dostępność u producentów oraz w sklepach mogących zrealizować zamówienie na wspomniany kosz. Ponieważ całość zarzutu Odwołującego oparta jest na założeniu, że istnieje jeden producent koszy, a jak wskazano wyżej, założenie to jest całkowicie błędne, uznać zatem należy, iż zawarty w odwołaniu wywód dotyczący sprzeczności opisu przedmiotu zamówienia z art. 99 ustawy Pzp jest bezzasadny. Zamawiający wyjaśnia, iż nie dopuszcza możliwości realizacji umowy, to jest udostępnienia koszy ulicznych, poprzez udostępnienie koszy już używanych, które znajdowały się na terenie miasta, w ramach ich przejęcia/odkupienia od dotychczasowego wykonawcy, z uwagi na fakt, iż kosze te umieszczone są w miejscach publicznie dostępnych i często są przedmiotem aktów wandalizmu, wobec czego znajdują się w bardzo różnym stanie technicznym. Przedstawiono korespondencję mailową z przykładowymi dostępnymi do sprzedaży koszami spełniającymi wymagania Zamawiającego. 2) odnośnie zarzutu nr 2: Odwołujący stawia zarzut, iż opis przedmiotu zamówienia dokonany został w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, gdyż w SOPZ dział Il rozdział III punkt 2.12. ppkt 4 opisującym jedną pełną płatną akcję zimową nie zostały określone zasady rozliczania takich akcji zimowego oczyszczania, w przypadku gdy z jakiejkolwiek przyczyny akcja zimowego oczyszczania zostanie przeprowadzona przy wykorzystaniu niepełnej liczby pługosyparek, na przykład w związku z awarią w jednej z nich, co zdaniem Odwołującego w praktyce oznacza, że w przypadku zrealizowania przez wykonawcę akcji zimowego oczyszczania przy pomocy niepełnej liczby pługosyparek, lecz przy pełnym zrealizowaniu celu usługi, wykonawca nie dość, że nie otrzyma żadnego wynagrodzenia, to jeszcze zostanie zobowiązany do zapłaty kary umownej, a to zdaniem Odwotującego pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, gdyż za wykonane prace należy się wynagrodzenie, a drobne uchybienia w realizacji usług nie mogą być karane w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do ich wagi. Odwołujący zarzuca, iż w dokumentacji postępowania dotyczącej zasad rozliczenia za wykonanie akcji zimowych brak jest uwzględnienia sytuacji, kiedy na przykład w wyniku awarii jednego z pojazdów nie wykona on pełnej „trasówki”, ale prace te wykona inny pojazd, co może prowadzić do sytuacji, że pomimo niepełnego udziału pojazdów cel usługi zimowego oczyszczania zostanie osiągnięty. Zamawiający w SWZ rozdz. IV pkt 1.2.3.1 określił minimalną ilość sprawnego sprzętu, jakim winien dysponować Wykonawca. Wykonawca, posiadając wymagane w SWZ doświadczenie w realizacji usług związanych z zimowym utrzymaniem jezdni winien przewidzieć możliwość awarii sprzętu i wprowadzenia do akcji pojazdów zastępczych, posiadających parametry techniczne nie gorsze od wymaganych w SWZ. Pojazdy te powinny być zgłoszone Zamawiającemu. Zamawiający wymaga, aby w akcji brały udział wszystkie dostępne na zadaniu pługosyparki i pierwsze odpłużenie jezdni na całej szerokości oraz posypanie niezbędną dawką soli zwilżonej solanką nastąpiło w czasie do 3 godzin, licząc od stwierdzenia zjawiska, oraz aby prowadzone działania osiągnęły w jak najszybszym możliwym terminie wymagany standard, ze względu na znaczenie zapewnienia bezpieczeństwa ruchu kołowego na zleconych jezdniach do zimowego utrzymania. Stawiany przez Zamawiającego wymóg, aby w ramach pełnopłatnej akcji wszystkie pługosyparkl wykonały mln. Jednokrotne odpłużenie jezdni oraz posypanie jezdni na długości „trasówek”, jest podyktowane koniecznością zapewnienia jak najkrótszego czasu reakcji na warunki atmosferyczne, co jest możliwe do wykonania tylko jeżeli wszystkie pojazdy w jednym czasie rozpoczną wykonywanie akcji. Również w technologii wykonywania prac (SOPZ Dział Il Rozdział III pkt 2.3.) Zamawiający zwraca uwagę, iż wymaga, aby wszystkie pojazdy rozpoczęły pracę na swoim rejonie w ciągu godziny licząc od wydania dyspozycji przystąpienia do akcji. Tylko taki sposób działania gwarantuje bowiem sprawne i możliwie najszybsze usunięcie zagrożenia z jezdni. Jak wyżej wskazano, Zamawiający wymóg ten połączył z warunkami udziału w postępowaniu oczekując udziału w postępowaniu właśnie wykonawców, którzy będą dysponowali odpowiednim potencjałem technicznym. Wykonawca powinien dysponować samochodami zastępczymi i w przypadku wystąpienia awarii dokonać zmiany pojazdu zgodnie z opisanymi wyżej zasadami. Wykonawca jako profesjonalista, zobowiązany jest tak zorganizować park maszynowy i samochody zastępcze, aby zawsze przystąpić do realizacji akcji pełnym składem pojazdów. 3) odnośnie zarzutów nr 3 i 4: Zasada równości stron stosunku zobowiązaniowego podlega specyficznemu ograniczeniu zasady swobody umów (art. 353 1 kc), a pewna nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika wprost z przepisów ustawy. Zamawiający działa w interesie publicznym, w celu zaspokojenia potrzeb publicznych i ryzyko niepowodzenia zamierzonego celu prowadzi do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. Zatem ryzyko zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej. Zamawiający ma prawo do określenia wysokich standardów realizacji zamówienia, ma także prawo obwarować obowiązki wykonawcy karami umownymi i oczekiwać, że przedmiot umowy zostanie wykonany zgodnie z postanowieniami umowy. Ocena instytucji kar umownych pod kątem wysokości i przesłanek zastosowania następuje na etapie realizacji umowy i stosowania jej postanowień. Nie ma możliwości, aby wystąpiła sytuacja nierównego traktowania wykonawców. Wykonawca w przypadku rzeczywistego wystąpienia sytuacji nadużycia przez zamawiającego kar umownych może korzystać z uprawnienia określonego w kodeksie cywilnym. Zamawiający wskazuje, że biorąc pod uwagę funkcje, jakie pełni kara umowna, tj. kompensacyjna w zakresie szkody materialnej, też wizerunkowej, instytucjonalnej i funkcja gwarancyjna, oraz z uwagi na skomplikowany charakter usługi, tylko w ten sposób można zrealizować obowiązek zapewnienia należytej realizacji zadania. Wykonawca realizujący usługi nie będzie obciążony karami. Kary w proponowanej wysokości są już stosowane w realizowanych aktualnie umowach i stwierdza się nieliczne nieprawidłowości skutkujące ich naliczeniem (zestawienie kar przedstawiono w tabelach. Zamawiający chce uniknąć sytuacji, w której wykonawca będzie bardziej skłonny do poniesienia kary, niż do podjęcia prac. Przeciwnie do poglądu w odwołaniu, zamawiający dąży do tego, aby wykonawcy nie dokonywali odpowiedniej priorytetyzacji podejmowanych działań, ale dotrzymali wszystkich wymagań określonych w umowie. W zakresie zarzutu 4 zamawiający stwierdził, że wskazane przez odwołującego w tabeli kwoty wynagrodzenia za daną czynność, co do kar określnych w pod lit. „i” oraz „k” są błędne. Przeprowadzone przez odwołującego porównanie kar do wynagrodzenia za dane czynności jest niewiarygodne i nie potwierdza stawianych zarzutów. Zdaniem Zamawiającego chybione jest porównywanie wysokości kar do wysokości wynagrodzenia wynikającego z cen jednostkowych wskazanych w ofercie, bowiem to wykonawcy ustalają i wskazują samodzielnie ceny jednostkowe za realizację zadań, wiedząc na jakim poziomie są ustalone kary umowne (umowa jest załącznikiem do SWZ). Zamawiający dokonał porównania, w oparciu o obecnie funkcjonującą umowę, wysokości wynagrodzenia z wysokością naliczonych kar umownych, na przestrzeni roku. Z porównania w sposób jednoznaczny wynika, iż naliczane kary umowne stanowią tylko minimalny procent wypłacanego wykonawcy wynagrodzenia. Wobec powyższego, zdaniem Zamawiającego, zarówno zarzut 3, jak i 4, odnoszące się do kar umownych, uznać za należy za bezzasadne i oddalić odwołanie w tym zakresie. 4) Zamawiający wyjaśnia, iż przy ustalaniu minimalnej ilości wymaganego sprzętu kierował się zakresem przewidzianych do wykonania usługi, tj.: częstotliwość i zakres mycia posadzek i schodów w przejściach podziemnych na terenie zadań nr 1, 2, 3 i 5, mycia nawierzchni kamiennych na chodnikach, placach i jezdniach na terenie zadania nr 1, na peronach przystankowych Ronda Reagana na terenie zadania nr 2. Natomiast na zadaniu nr 4 harmonogram oczyszczania przejść tunelowych nie przewiduje mycia posadzek i schodów, stąd stawianie wymogu posiadania czterech myjek wysokociśnieniowych byłoby zdaniem Zamawiającego nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Sygn. akt KIO 2724/21 Odwołujący: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. Wrocław wniósł odwołanie w postępowaniu wobec treści specyfikacji warunków zamówienia i załączników. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 99 ust. 1 i ust. 4 , art. 134 ust. 1 pkt 4, pkt 17, pkt 20 , art. 16 p.z.p. oraz art. 5, art. 3531 i art. 487 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p. przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia i dokumentów zamówienia w sposób wyczerpujący, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty oraz ułożenie treści stosunku prawnego, w tym sformułowanie zasad wynagradzania wykonawcy w sposób sprzeciwiający się zasadom współżycia społecznego, naruszający równowagę stron umowy w zakresie w jakim we wzorze formularzy dla poszczególnych zadań „Zestawienie kosztów zadania” (załącznik nr III A - III E) nie przewidziano jednostkowych stawek wynagrodzenia za poszczególne istotne kosztotwórczo elementy zamówienia, co w konsekwencji uniemożliwia rzetelną wycenę i prowadzić może do złożenia nieporównywalnych ofert, a tym samym narusza zasadę uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania, a także uniemożliwia uzyskanie wynagrodzenia za zrealizowane prace na etapie realizacji zamówienia 2. art. 240 ust. 1 i 2, art. 134 ust. 1 pkt 18 w zw. z art. 16 pzp przez wadliwe sporządzenie swz w zakresie określenia ceny, gdyż Zamawiający przewidział w „Zestawieniu kosztów zadania”, tj. w załącznikach nr III A - III E, że cena jednostkowa - wartość netto za gotowość techniczną (pozycja nr 1) nie może być wyższa niż 5% sumy netto wynagrodzenia za zamówienie podstawowe, co w konsekwencji uniemożliwia rzetelną wycenę i prowadzić może do złożenia nieporównywalnych ofert, a tym samym narusza zasadę uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania. W uzasadnieniu odwołujący wskazał, co następuje. 1. Stosownie do § 7 ust. 2 projektu umowy Wykonawca będzie otrzymywał wynagrodzenie wynikające z iloczynu zakresu i krotności wykonanych prac oraz jednostkowych cen określonych w Zestawieniu kosztów zadania stanowiącym. Zamawiający nie przewidział w formularzach odrębnej pozycji za usuwanie padłych zwierząt lub przyjął formułę wynagrodzenia nieuwzględniającą wszystkich elementów - w zakresie rozliczenia za prace interwencyjne, co prowadzi do sytuacji, w której wykonawca zobligowany będzie zrealizować określone prace i ponieść związane z ich realizacją koszty bez możliwości uzyskania wynagrodzenia stanowiącego ekwiwalent prac. W zakresie prac interwencyjnych w rozdziale XIV.3 SWZ Zamawiający przyjął, że wynagrodzenie za prace interwencyjne rozliczane będzie na podstawie kosztorysu powykonawczego. W „Zestawieniu kosztów zadania” Zamawiający skalkulował wynagrodzenie za prace interwencyjne w wszystkich pięciu zadaniach na kwotę 288.000,00 zł w każdym zadaniu. Przyjęty sposób nie uwzględnia wszystkich elementów tej części zamówienia. Wykonawca wnosi o nakazanie dokonania modyfikacji dokumentów pkt XIV.7 SWZ i formularzy „Zestawienie kosztów zadania”, tj. zał. III A- III E, w sposób, który pozwoli na dokonanie rozliczenia także za pozostawanie przez wykonawcę w gotowości do niezwłocznego przystąpienia do realizacji prac interwencyjnych. Podobnie zasadnym jest dodanie w formularzu cenowym dodatkowej pozycji za usuwanie padłych zwierząt. Szczegółowo obowiązki wykonawcy w tym zakresie określone zostały w dziale - „Usuwanie padłych zwierząt”, jednakże w formularzach „Zestawienie kosztów zadania”, tj. zał III A - III E, brak osobnej pozycji cenowej odnoszącej się do tego elementu. Odwołujący wnosi o nakazanie dokonania modyfikacji dokumentów zamówienia, w szczególności „Zestawienia kosztów zadania”, tj. załączników nr III A - III E przez uzupełnienie go o dodatkową pozycję - cena jednostkowa za usuwanie padłych zwierząt. 2. Naruszenie art. 240 ust. 1 i 2, art. 134 ust. 1 pkt 18 w zw. z art. 16 pzp przez wadliwe sporządzenie swz w zakresie dotyczącym określenia ceny, gdyż Zamawiający przewidział w „Zestawieniu kosztów zadania”, tj. w zał III A - III E, że cena jednostkowa - wartość netto za gotowość techniczną (pozycja nr 1) nie może być wyższa niż 5% sumy netto wynagrodzenia za zamówienie podstawowe, co w konsekwencji uniemożliwia rzetelną wycenę i prowadzić może do złożenia nieporównywalnych ofert, a tym samym narusza zasadę uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania. Zamawiający sprecyzował, że Każdy z Wykonawców może zaproponować tylko jedną cenę na dane zadanie i nie może jej zmienić. W „Zestawieniu kosztów zadania”, Zamawiający zastrzegł, że cena jednostkowa - wartość netto za gotowość techniczną (poz 1) nie może być wyższa niż 5% sumy netto wynagrodzenia za zamówienie podstawowe. Taki opis sposobu obliczenia ceny nie odpowiada istocie postępowania o udzielenie zamówienia, w którym wykonawca, określa cenę, w tym także poziom cen jednostkowych. Zamawiający nie jest uprawniony do określania górnych limitów, czy jakichkolwiek przedziałów, w których winna mieścić się cena, w tym cena jednostkowa, zaoferowana przez wykonawcę. Zapisy dokumentacji postępowania są niezgodne z obowiązkiem umożliwienia wykonawcy złożenia rzetelnej i bazującej na faktycznych kosztach oferty. Wymogi określone przez Zamawiającego, ograniczające możliwość określenia ceny na poziomie innym niż max. 5% wartości całego wynagrodzenia, stoją w jawnej sprzeczności z pkt 7 rozdziału XIV SWZ, który stanowi, że „ceny jednostkowe powinny uwzględniać wszystkie koszty /.../” Ingerencja Zamawiającego w ofertę wykonawcy, sprowadzająca się do wymuszenia zachowania przewidzianej przez Zamawiającego proporcji w ustaleniu ceny jednostkowej za gotowość techniczną zamiast uwzględnienia rzeczywistych kosztów realizacji tej usługi, może doprowadzić do sytuacji, w której ceny jednostkowe wskazane w ofercie mogą nosić znamiona ceny rażąco niskiej i skutkować odrzuceniem oferty złożonej przez wykonawcę. Takie działanie Zamawiającego narusza konkurencyjność, jako że to cena jest głównym elementem konkurencji pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia. Podkreślić należy, że w tym postępowaniu Zamawiający przypisał cenie aż 80% wagi w ramach kryteriów oceny ofert. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji dokumentów zamówienia, w szczególności „Zestawienia kosztów zadania”, tj. załączników III A - III E poprzez wykreślenie zapisów oznaczonych * - zakładających, że wartość netto w kolumnie 10 Gotowości technicznej z pozycji nr 1 nie może być wyższa niż 5% kwoty z pozycji określającej sumę netto za zamówienie podstawowe. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. nie uznał zarzutów odwołania, wnosząc o jego oddalenie. 1) Zamawiający podniósł, że zarzuty odwołania w zestawieniu z ich z uzasadnieniem nie pozwalają de facto określić czynności, które są kwestionowane, ani nie pozwalają powiązać podstaw odwołania z czynnościami opisywanymi w samym odwołaniu. 2) odnośnie zarzutu nr 1a. Odwołujący nie kwestionuje w jakimkolwiek stopniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który wskazywałby, że Wykonawca nie wie lub nie może ustalić, jakie usługi i prace ma wykonać, jakie są parametry tych prac/usług, czy też jakie są ich spodziewane rozmiary. Odwołujący nie przedstawił logicznego i prawnie uzasadnionego związku pomiędzy brakiem odrębnej wyceny kosztów wykonania określonych usług/prac a naruszeniem ustawy pzp. Odwołujący nie wyjaśnił, w jaki sposób naruszono prawo, zwłaszcza jeśli każdy z wykonawców adekwatnie do swoich właściwości może te koszty skalkulować. Prace interwencje są rozliczane wg Sekocenbudu za wykonane prace, natomiast dyżury dla realizacji prac interwencyjnych, gotowość specjalistycznego sprzętu czy koszty związane z zakupieniem używanych środków wykonawca powinien uwzględnić w cenach jednostkowych, zgodnie z zapisami SWZ rozdz. XIV pkt 7. Brak podstaw do tego, aby choćby domniemywać naruszenie przepisów Pzp przez Zamawiającego. Przeciwnie uzasadnienie odwołania wskazuje, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób zgodny z obowiązującymi w tym zakresie regułami oraz przewidział wynagrodzenie wykonawcy za wszystkie usługi/prace, które ten wykona na jego rzecz, z uwzględnieniem kosztów poniesionych na ten cel. Wskazano na tabele 1 do 6 z ilością zleceń interwencyjnych zrealizowanych na podstawie wskazań jednostek gminnych na podstawie bieżącej umowy, dla Gminy oraz z podziałem na zadania nr od 1 do 5 (załączniki). 3) odnośnie zarzutu nr 1b: Ze względu, że umowa na całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie gminy Wrocław jest usługą kompleksową, wolą Zamawiającego jest, aby usługa usuwania padłych zwierząt nie była rozliczana odrębnie, ale jako element innych usług. W złożonej tabeli przedstawiono zestawienie ilości odpadów zebranych w okresie 12 miesięcy w obecnie realizowanej umowie. 4) odnośnie zarzutu nr 2. Wbrew twierdzeniom odwołania zamawiający nie wprowadził górnej granicy ceny, a jedynie określił procentowo — adekwatnie do zakresu i charakteru przedmiotu zamówienia — stosunek jednej z pozycji cenowych do innej, przy czym co oczywiste - ostateczna wysokość ceny pozostaje w dyspozycji wykonawcy składającego ofertę. Wprowadzenie limitu wyrażonego proporcją wartości pomiędzy wynagrodzeniem za gotowość techniczną a wynagrodzeniem za zamówienie podstawowe podyktowane jest wyjątkowym charakterem wynagrodzenia wypłacanego wykonawcy za gotowość techniczną. Zamawiający nie jest zobligowany do płacenia gotowości technicznej. Konieczność tej pozycji w zestawieniu kosztów podyktowana została m.in. warunkami klimatycznymi związanymi z trudną do oceny sytuacją meteorologiczną na terenie objętym przedmiotem zamówienia. Zarzut dotyczący mocno zawyżonej liczby akcji sprowadza się do zmian klimatycznych, a zamawiający wychodząc naprzeciw wykonawcom, wprowadził system rozliczania zimowego poprzez gotowość techniczną, która to nie może stanowić podstawy rozliczenia umowy zobowiązania rezultatu i musi być wartością ograniczoną. W tabeli wskazano stosunek gotowości technicznej do wartości jednej akcji zimowego oczyszczania na jezdniach zaliczonych do I kolejności zimowego utrzymania w skali 1 miesiąca. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania przedstawione w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołania w zakresie podtrzymanych przez odwołujących zarzutów, nie zasługują na uwzględnienie. KIO 2696/21 W zakresie postawionego warunku dotyczącego potencjału osobowego i doświadczenia wymaganego od pracowników przewidzianych do wykonywania czynności wchodzących w skład przedmiotu zamówienia warunek uznać należy za uzasadniony. W treści opisu przedmiotu zamówienia został określony zakres prac przewidywanych w odniesieniu do pracowników terenów zewnętrznych, gdzie wskazano m.in. że prace powinny być wykonywane w sposób zapewniający utrzymanie czystości i porządku w sposób mechaniczny lub ręcznie oraz wskazano obiekty przewidziane do sprzątania. Co do warunku w zakresie zdolności technicznej, w specyfikacji określono minimalny poziom zdolności technicznej wykonawcy gwarantujący zapewnienie realizacji zamówienia. Zamawiający zawarł szczegółowy wykaz pojazdów, których dysponowaniem wykonawca winien się legitymować, aby wykazać spełnienie warunku. Biorąc pod uwagę powyższe, łączne warunki udziału w postępowaniu, zrozumiałe jest, iż wymóg posiadania personelu, tj. kierowców/operatorów pojazdów oraz wymóg posiadania określonych pojazdów dotyczy osób posiadających uprawnienia pozwalające na wykorzystanie tego konkretnego zaplecza sprzętowego w toku realizacji umowy. Uzasadniona jest opinia, iż postawienie warunku dysponowania określoną ilością osób na dzień składania oferty pozwala ocenić realny, a nie doraźny, potencjał wykonawcy wskazujący na możliwość realizacji zamówienia, również w zakresie jego umiejętności związanych z organizacją pracy zespołu osób, pracy wykonywanej w systemie zmianowym, umiejętności przeszkolenia, zapewnienia warunków pracy wymaganych przepisami prawa. Fakt posiadania zasobu osobowego jest również dowodem na posiadanie określonego doświadczenia w wykonywaniu usług. W konsekwencji uznać należy, że żądanie wykreślenia postawionego warunku dotyczącego osób skierowanych do realizacji zamówienia jest niezasadny i tym samym kwestionowany wymóg nie jest nadmierny, zwłaszcza że wymaga się przedstawienia minimalnego potencjału osobowego. Wymagane doświadczenie w mechanicznym oczyszczaniu i zmywaniu jezdni ocenione zostało przez odwołującego jako nieproporcjonalne i zmierzające do ograniczenia konkurencji, z uwagi na fakt, że wykonawca, który posiada doświadczenie nabyte w ramach osobnych zamówień jest w takim samym stopniu zdolny do wykonania zamówienia, jak ten, który zrealizował to w ramach jednego zamówienia. Skład orzekający podziela stanowisko zamawiającego, że kompleksowych charakter przedmiotowej usługi uzasadnia celowość postawienia wymogu doświadczenia w zakresie mechanicznego oczyszczania i zmywania realizowanego w jednej umowie. Przemawia za tym sposób realizacji usługi cyklicznej wykonywanej w powtarzalnej sekwencji z założoną z góry częstotliwością, co wymaga zarówno przygotowania sprzętowego, jak i organizacyjnego. Tym samym, wymóg nie jest wygórowany powinien być uznany za proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Wobec wyjaśnień zamawiającego dotyczących pojemników na odpady, którymi są zarówno kosze, jak i kontenery, zarzut i żądanie doprecyzowania opisu uznać należy za bezzasadny i bezprzedmiotowy wobec uregulowania tych kwestii w dokumentacji postępowania. Odnośnie zarzutu dotyczącego braku wyszczególnienia stawek jednostkowych dla rozliczenia usługi związanej z usuwaniem padłych zwierząt w formularzu ofertowym przypomnieć należy, że sposób obliczenia ceny, stosownie do postanowień art. 134 pkt 17 ustawy pzp, jest kompetencją zamawiającego, którą realizuje on formułując postanowienia specyfikacji warunków zamówienia. Oczekiwanie zamawiającego, by przedmiotowa usługa była wykonywana w ramach całego przedmiotu zamówienia i tych ramach skalkulowana zostało jednoznacznie przedstawione jako wola, by usługa usuwania padłych zwierząt nie była rozliczana odrębnie, ale jako element innych usług. Formuła taka jest stosowana przez zamawiającego w kolejnych latach zlecania usług i brak jest podstaw do twierdzenia, by w bieżącym postępowaniu miała znamiona przepisów prawa wskazanych przez odwołującego. W zarzucie nr 9 odwołujący kwestionuje zasady naliczania kar umownych i ich wysokości, wskazując, że w jego opinii są one nadmierne w stosunku do przewinienia lub szkody, co powoduje, że przekraczają granicę swobody umów i obarczają wykonawcę zbyt dużym ryzykiem związanym z niezachowaniem obowiązków umownych, a także są one nieadekwatne do wartości potencjalnej szkody, co prowadzi do nadużycia pozycji przez Zamawiającego oraz jego nieuzasadnionego wzbogacenia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmniejszenia każdej z wymienionych kar o połowę. Wskazane żądanie, w ocenie Izby, pozbawione jest podstaw faktycznych i prawnych. W istocie sformułowanie żądania stanowi potwierdzenie dla przyjętych przez zamawiającego naruszeń uzasadniających naliczenie kar umownych, jak i proporcji między wielkością naruszeń a wysokością kary, z tym tylko zastrzeżeniem, że w ocenie odwołującego kary przewidziane przez zamawiającego są dwa razy za wysokie. Sygnalizując jedynie funkcję kar umownych stosowanych w obrocie, w tym kompensacyjną i prewencyjną skład orzekający zauważa, że w sprawie zamówienia publicznego zastrzeganie kar umownych leży po stronie zamawiającego który ma prawo do określenia wysokich standardów realizacji zamówienia, także obwarować obowiązki wykonawcy karami umownymi i oczekiwać, że przedmiot umowy zostanie wykonany. Należy także zauważyć, że ocena instytucji kar umownych pod kątem wysokości i przesłanek zastosowania następuje de facto na etapie realizacji umowy i stosowania jej postanowień. Kolejne spostrzeżenie, to fakt, że wartości kar umownych dla wszystkich wykonawców będą takie same, nie ma więc możliwości nierównego traktowania wykonawców. Jednocześnie, zakładając hipotetycznie, że postanowienia wzoru umowy regulujące kwestie kar umownych, naruszają przepisy ustawy wskazane przez odwołującego, istotne są wątpliwości co do kompetencji Izby w świetle przepisów ustawy. Stosownie bowiem do art. 554 ust. 3 pkt c ustawy pzp Izba może nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami, a jednocześnie stosownie do ustępu 6 tego artykułu „Izba nie może nakazać zawarcia umowy lub wprowadzenia do umowy postanowienia o określonej treści.” Z cytowanego przepisu nie wynika jednoznacznie, czy dotyczy on wyłącznie umowy zawartej, czy również projektowanej. KIO 2723/21 Odnośnie odwołania wniesionego przez FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. wskazać należy, co następuje. Odnośnie zarzutu dotyczącego wymaganych parametrów koszy ulicznych przyznać należy rację odwołującemu, że wymagany produkt w czasie bieżącym pochodzi od konkretnego wskazanego producenta, a jest dostępny w ofercie producenta oraz innych dostawców/sprzedawców. Jednocześnie nie jest wykluczone wyprodukowanie koszy o ustalonych parametrach przez innych wykonawców, na którą to okoliczność stosowny dowód przedstawił zamawiającego. W takich okolicznościach nie ma podstaw do twierdzenia o monopolu na przedmiotowy produkt, uniemożliwiającym wykonawcom dostęp do zamówienia. W sprawie wymogu pełnej dostępności sprzętu do zimowego utrzymania jezdni, skład orzekający uznaje wymóg określony w rozdz. IV pkt 1.2.3.1 swz jako uzasadniony potrzebami zamawiającego, a rzeczywistości wspólnoty samorządowej, w tym w szczególności względami bezpieczeństwa ruchu na drogach miasta. Profesjonalny wykonawca, przy znanym i wymaganym potencjale sprzętowym musi zapewnić wykonanie zamówienia również w okolicznościach przewidywalnych awarii. Odnośnie zarzutu dotyczącego kwestionowanych kar umownych przewidzianych w projekcie umowy Izba odsyła do stanowiska powyżej, w zakresie rozstrzygnięcia i oceny analogicznego zarzutu w sygn. akt KIO 2696/21. Zarzut pominięcia w postawionym warunku udziału w postępowaniu dla zadania nr 4 — Fabryczna, dysponowania myjkami wysokociśnieniowymi, podczas gdy tego rodzaju sprzęt jest tak samo niezbędny, jak dla realizacji pozostałych zadań, nie może być uwzględniony. Niezależnie od rzeczywistych potrzeb zamawiającego, żądanie wprowadzenia dodatkowego warunku przedmiotowego w sposób oczywisty prowadzi do ograniczenia konkurencji w sposób najprawdopodobniej sprzyjający możliwościom odwołującego się wykonawcy, a jednocześnie bez dowodu niezbędności wskazanego urządzenia. Ewentualne zaniżenie warunku udziału w postępowaniu nie ogranicza dostępu do zamówienia, przeciwnie, umożliwia szerszą konkurencję w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, stąd też taka sytuacja nie może być kwalifikowana jako naruszenie przepisów ustawy Pzp. W sprawie zarzutów odwołania Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A. skład orzekający stwierdził, co następuje. Odnośnie uwag ogólnych podzielić należy jako zasadne spostrzeżenie zamawiającego iż odwołujący nie zakwestionował ogólnych postanowień opisu przedmiotu zamówienia i nie ma wątpliwości co do cech i warunków świadczenia usług, będących przedmiotem zamówienia; z treści odwołania nie sposób wywieść w jakim zakresie i w jaki sposób opis przedmiotu zamówienia nie spełnia ustawowych wymagań. W szczególności odwołujący odnosi się do art. 16 pzp, który statuuje ogólne zasady przygotowania i prowadzenia postępowania; z treści odwołania nie wynika jednak, które czynności zamawiającego i w jaki sposób spowodowały naruszenie tych zasad. Wskazanie na zasady kontraktowania w kodeksie cywilnym również nie zostało skonkretyzowane w ocenianych postanowieniach swz. Zarzuty odwołania w zestawieniu z ich uzasadnieniem nie pozwalają określić kwestionowanych czynności zamawiającego. Odnośnie zarzutu dotyczącego kalkulacji wynagrodzenie za prace interwencyjne bez wykazania kosztów rzeczowych i osobowych pełnionych dyżurów należy zauważyć, że odwołujący nie kwestionuje opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który wskazywałby, że Wykonawca nie wie lub nie może ustalić, jakie usługi i prace ma wykonać, jakie są parametry tych prac, czy też ich spodziewane rozmiary. Odwołujący oczekuje, że zamawiający przewidywać będzie odrębne wynagrodzenia za koszty wykonania określonych usług/prac, niezależnie od wynagrodzenia za te usługi/prace. W ocenie składu orzekającego zamawiający zasadnie opisał przedmiot zamówienia w sposób precyzyjny i zobowiązał się do zapłaty za faktycznie wykonane usługi/prace. Nie miał i nie ma obowiązku przewidywać wypłaty dodatkowego wynagrodzenia za czynności warunkujące wykonanie określonych zamówionych prac, w tym w szczególności zrozumiałych i przewidywalnych dla profesjonalisty kosztów powiązanych, także pozostawania w gotowości do pełnienia usług. Wykonawca przy uwzględnieniu własnego sposobu organizacji pracy, systemu czasu pracy, doświadczenia, powinien uwzględnić wedle własnej oceny koszty i ryzyka wykonywania przedmiotu zamówienia. Niesporne jest, że zamawiający nie przewidział w przypadku prac interwencyjnych odrębnego wynagrodzenia za koszty prawidłowego wykonywania zamówienia, co jest zgodne z prawdą, lecz ta niesporna okoliczność nie prowadzi do wniosku, w jaki sposób narusza to prawo, zwłaszcza jeśli każdy z wykonawców adekwatnie do swoich właściwości może i powinien te koszty uwzględnić. Przyjęty sposób rozliczania prac nie eliminuje uwzględnienia wszystkich przewidywanych kosztów w cenie oferty. W tym świetle brak jest podstaw do tego, przyznać rację odwołującemu, że nastąpiło naruszenie przepisów ustawy pzp przez zamawiającego. Odnośnie zarzutu dotyczącego cen, kosztów i rozliczenia za usuwanie padłych zwierząt skład orzekający odsyła do rozstrzygnięcia tożsamego zarzutu w sprawie z odwołania o sygn. akt KIO 2696/21 podtrzymując stanowisko o niezasadności zarzutu. Odnośnie kalkulowania ceny oferty jako całości ze wskazaniem proporcji w cenie kosztów pomiędzy wynagrodzeniem za gotowość techniczną a wynagrodzeniem za zamówienie podstawowe Izba uznaje, że wskazana w swz zasada jest dopuszczona przepisem art. 134 pkt 17 ustawy pzp sposobem obliczenia ceny, który podaje zamawiający zainteresowanym wykonawcom. Przy zrozumiałych naturalnie odmiennych interesach stron kontraktu, zauważyć należy, że szczególny charakter zamówienia służącego zaspokojeniu potrzeb potrzeb o charakterze celu publicznego, uzasadnia prymat wynagradzania za rzeczywiste świadczenie usługi przed gotowością do jej świadczenia niezależnie od faktu, że zamawiający nie jest zobligowany do opłacania samej gotowości technicznej, jakkolwiek jest to element naturalnie mieszczący się w przedmiocie zamówienia. W konkluzji stwierdzić należy, że zarzuty trzech rozpatrywanych łącznie odwołań nie potwierdziły się. W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r, poz. 1129 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .......................... 30 …