Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt:KIO 326/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 7 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 7 lutego 2025 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2025 r. przez wykonawcę TERMO KLIMA MK sp. z o.o. sp. j. z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego SIM Zagłębie sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy TERMO KLIMA MK sp. z o.o. sp. j. z siedzibą w Katowicach, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….…….… Sygn. akt:KIO 326/25 Uzasadnienie SIM Zagłębie sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością prowadzenia negocjacji pn.: „Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego zlokalizowanego w Szczekocinach - przy ul. Polnej – powtórzone postępowanie” (znak postępowania: ZP/5/PN/2024). Wartość szacunkowa zamówienia jest poniżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 11 października 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00543423/01. W dniu 29 stycznia 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca TERMO KLIMA MK sp. z o.o. sp. j. z siedzibą w Katowicach (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono na czynności i zaniechania Zamawiającego, polegające na: 1) zaniechaniu równoczesnego poinformowania wszystkich wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty, o wykonawcach: a) których oferty nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, b) których oferty zostały odrzucone, - mimo, że Zamawiający w ramach Postępowania rozpoczął etap negocjacji z wykonawcami; 2) braku prowadzenia Postępowania w sposób przejrzysty, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 287 ust. 3 ustawy Pzp - poprzez brak równoczesnego poinformowania wszystkich wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty, o wykonawcach: (-) których oferty nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, (-) których oferty zostały odrzucone, wraz z pełnym uzasadnieniem faktycznym i prawnym, mimo że Zamawiający był do tego zobowiązany przed rozpoczęciem etapu negocjacji; 2) art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp - poprzez zaniechanie czynności prowadzenia Postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz w sposób przejrzysty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie Odwołania i: 1) merytoryczne rozpoznanie Odwołania oraz przeprowadzenie dowodów zawnioskowanych przez Odwołującego; 2) nakazanie Zamawiającemu przekazania wykonawcom informacji, o której mowa w art. 287 ust. 3 ustawy Pzp; 3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 24 stycznia 2025 r. W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 29 stycznia 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 10 000,00 złotych (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie przystąpił żaden z wykonawców. Zamawiający pismem z dnia 5 lutego 2025 r. oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. W związku z powyższym Zamawiający poinformował, że unieważni czynność zaproszenia do negocjacji ofert przesłaną do Wykonawców w dniu 24 stycznia 2025 r. oraz przekaże Wykonawcom informację, o której mowa w art. 287 ust. 3 ustawy Pzp. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Z uwagi, że zaistniała sytuacja opisana w hipotezie przywołanego przepisu, Izba zobligowana jest do umorzenia postępowania odwoławczego w tej sprawie bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. Z tych względów – działając na podstawie art. 568 pkt 3) ustawy Pzp – Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. Wobec faktu, że uwzględnienie zarzutów przez Zamawiającego nastąpiło przed otwarciem rozprawy, o kosztach postępowania orzeczono na podstawie §9 ust. 1 pkt 2a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (t.j. Dz.U. 2020 z dnia 31 grudnia 2020 roku, poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: ………………..……. ........ …

…Sygn. akt: KIO 2035/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 1 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka Protokolant:Tomasz Skowroński na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2024 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Powiat Kamieński przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy T. Polska sp. z o.o. z siedzibą w Gryficach postanawia: 1.Odrzuca odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 1 221 zł 02 gr (słownie: tysiąc dwieście dwadzieścia jeden złotych dwa grosze) poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 4 821 zł 02 gr (słownie: cztery tysiące osiemset dwadzieścia jeden złotych dwa grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………. Sygn. akt: KIO 2035/24 Uzasadnienie Zamawiający Powiat Kamieński (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Przebudowa odcinków ciągu komunikacyjnego dróg powiatowych nr 1031Z i nr 1024Z pomiędzy miejscowościami Gostyniec i Pobierowo” (dalej: „Postępowanie"). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2024/BZP 00252141/01. W dniu 10 czerwca 2024 r. wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „Odwołujący” lub „STRABAG”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na zaniechania i czynności Zamawiającego podjęte w Postępowaniu, polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty T. Polska Sp. z o.o. (dalej jako „wykonawca T.”, „Przystępujący” lub „Wykonawcy przystępujący”), zakwalifikowaniu i następnie zaproszeniu wykonawcy T. do negocjacji i w dalszej kolejności zaproszeniu wykonawcy T. do złożenia oferty dodatkowej, pomimo że oferta wykonawcy T. złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu powinna zostać odrzucona, albowiem: -jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; -została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „znku”); -zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 pkt 1) w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy T., pomimo że: a)wykonawca T. nie wykazał w złożonych wyjaśnieniach, że istotna część składowa oferty, tj. pozycja pn. Warstwa wyrównawcza z betonu asfaltowego AC16W 50/70; gr. min. 4 cm, ujęta w pozycji 81 kosztorysu ofertowego załączonego przez wykonawcę T. do wyjaśnień z dnia 23.04.2024 r. nie zawiera rażąco niskiej ceny; b)wykonawca T. skalkulował koszt wykonania warstwy wyrównawczej z betonu asfaltowego AC16W 50/70; gr. min. 4 cm przyjmując do tego cenę jednostkową za wykonanie warstwy wyrównawczej na poziomie 53,06 zł/t, która to wartość jest kilkukrotnie zaniżona w stosunku do cen występujących na rynku, gdzie sam średni koszt 1 t mieszanki mineralno – asfaltowej do warstw wiążących AC16W oscyluje w przedziale 285,00 zł - 370,00 zł, a średnia cen wynosi 332,90 zł; 2)art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy T. w sytuacji, gdy złożona przez niego oferta w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu jest niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ: a)nie uwzględnia wykonania warstwy wyrównawczej z betonu asfaltowego o min. grubości 4 cm na całej powierzchni wynikającej z dokumentacji projektowej i wymagań Zamawiającego; b)nie uwzględnia transportu masy mineralno-asfaltowej na plac budowy na potrzeby wykonania warstwy wyrównawczej, a także wystarczającego zaangażowania sprzętowego pozwalającego wykonać żądany przez Zamawiającego zakres prac; c)nie uwzględnia szeregu pozycji wymaganych przez Zamawiającego zgodnie z odpowiedziami udzielonymi w ramach wyjaśnień SW Z oraz przedłożoną dokumentacją projektową, które szczegółowo wymienione zostały w uzasadnieniu odwołania; 3)art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 znku, a także art. 16 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, mające istotny wpływ na wynik Postępowania, przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy T., która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego: a)na dokonaniu inżynierii kosztorysowej w złożonej przez tego wykonawcę ofercie w sposób skutkujący nieuwzględnieniem całości prac i kosztów niezbędnych do wykonania zamówienia i w rezultacie złożeniu oferty, która jedynie pozornie pozwala na realizację przedmiotu Postępowania; b)złożeniu oferty zawierającej rażąco niską cenę i niepokrywającej całości kosztów realizacji inwestycji zgodnie z warunkami zamówienia w celu jego uzyskania, co jednocześnie zmierza do pozbawienia Odwołującego możliwości uzyskania analogicznego rezultatu i uzyskania nad nim przewagi konkurencyjnej; a w konsekwencji ww. zarzutów 4)art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp poprzez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy T., a przez to nierówne traktowanie wykonawców i naruszenie zasad uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości. W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: -unieważnienia czynności zakwalifikowania oferty wykonawcy T. i zaproszenia wykonawcy T. do negocjacji, -unieważnienia czynności zaproszenia wykonawcy T.a do złożenia oferty dodatkowej, -powtórzenia czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział w Postępowaniu, -odrzucenia oferty wykonawcy T.. Uzasadniając zachowanie terminu do wniesienia odwołania Odwołujący wskazał, co następuje: W dniu 03.06.2024 r. Zamawiający zamieścił informację z otwarcia ofert dodatkowych, z której wynika wyraźnie, że pomimo podnoszonych w Postępowaniu zastrzeżeń względem oferty wykonawcy T. złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu Zamawiający dokonał jej pozytywnej oceny (tj. nie odrzucił tej oferty). W dniu 24.05.2024 r. Zamawiający zaprosił STRABAG do negocjacji. Ze względu na tryb, w którym prowadzone jest Postępowanie (art. 275 pkt 2 ustawy Pzp), Zamawiający zobligowany był stosownie do art. 287 ust. 3 ustawy Pzp poinformować STRABAG o wykonawcach: 1) których oferty nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, 2) których oferty zostały odrzucone, 3) którzy nie zostali zakwalifikowani do negocjacji, oraz punktacji przyznanej ich ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, w przypadku, o którym mowa w art. 288 ust. 1, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Pismo Zamawiającego z dnia 24.05.2024 r. takiego uzasadnienia faktycznego i prawnego nie zawiera. Tymczasem jak wskazuje się w doktrynie, „w świetle art. 287 ust. 3 ustawy Pzp obowiązkiem zamawiającego jest podanie w informacji uzasadnienia faktycznego i prawnego, co ma na celu realizację zasady przejrzystości postępowania. Zapoznanie się z treścią informacji pozwala wykonawcom poznać argumentację i motywy zamawiającego, a także umożliwia dokonanie weryfikacji prawidłowości czynności zamawiającego.” . W rezultacie powyższego, Zamawiający uniemożliwił STRABAG weryfikację prawidłowości czynności oceny oferty wykonawcy T., a w dalszej kolejności czynności zaproszenia ww. wykonawcy do negocjacji i w ich następstwie umożliwienia złożenia temu podmiotowi oferty dodatkowej. O tym, że Zamawiający w pełni aprobuje ofertę wykonawcy T. złożoną w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu nie dostrzegając przy tym żadnych podstaw do jej odrzucenia STRABAG powziął wiedzę dopiero z chwilą otwarcia ofert dodatkowych. Z tej czynności można dopiero wywnioskować jakie jest ostateczne stanowisko Zamawiającego względem oferty wykonawcy T., gdyż umożliwił temu wykonawcy złożenie oferty dodatkowej. Otwarcie ofert dodatkowych w dniu 04.06.2024 r. jest więc pierwszym zdarzeniem, w związku z którym STRABAG mógł powziąć wiadomość (a nie jedynie czynić domniemania) o zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy T. przez Zamawiającego. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca T.. W piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawca T. wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, jako wniesionego z uchybieniem terminu, o którym mowa w art. 515 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp, a ewentualnie o jego oddalenie. Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania Przystępujący przedstawił w szczególności następującą argumentację: Zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. Odwołujący powziął wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia – nieodrzuceniu oferty Wykonawcy przystępującego – 24 maja 2024 r., tj. w dniu otrzymania zaproszenia do negocjacji. Termin na wniesienie odwołania upłynął zatem z dniem 29 maja 2024 r., co oznacza, że wywiedzione przez Odwołującego odwołanie winno zostać odrzucone, jako spóźnione. Zgodnie z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, zamawiający informuje równocześnie wszystkich wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty, o wykonawcach: 1)których oferty nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, 2)których oferty zostały odrzucone, 3)którzy nie zostali zakwalifikowani do negocjacji, oraz punktacji przyznanej ich ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, w przypadku, o którym mowa w art. 288 ust. 1 - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Odmiennie postępuje zamawiający w trybie z art. 275 pkt 3 ustawy Pzp (z obligatoryjnymi negocjacjami), informując „równocześnie każdego z wykonawców z osobna” o okolicznościach dotyczących jego oferty (vide art. 287 ust. 4 ustawy Pzp). Stosownie zaś do art. 289 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, zamawiający może zaprosić, a przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 3, zaprasza jednocześnie wykonawców do negocjacji ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, jeżeli nie podlegały one odrzuceniu, a jeżeli zamawiający ustalił kryteria, o których mowa w art. 288 ust. 2, zaproszenie kieruje do tych wykonawców, których oferty spełniają w najwyższym stopniu te kryteria, w liczbie ustalonej przez zamawiającego. Ofertę wykonawcy niezaproszonego do negocjacji uznaje się za odrzuconą. Porównawczo, zgodnie z ust. 3 i 4 ww. przepisu, jeżeli liczba wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, jest mniejsza niż 3, zamawiający w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, kontynuuje postępowanie. Jeżeli liczba wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, jest mniejsza niż 3, zamawiający w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 3, może kontynuować postępowanie, zapraszając do negocjacji ofert tych wykonawców, albo unieważnia postępowanie. Normy zawarte w ust. 1 oraz 3 i 4 komentowanego artykułu są ze sobą nierozerwalnie związane. Ustawodawca w ust. 1 dokonał rozróżnienia sposobu postępowania zamawiającego w zależności od tego, czy postępowanie toczy się w wariancie drugim (art. 275 pkt 2 ustawy Pzp), czy trzecim (art. 275 pkt 3 ustawy Pzp), stanowiąc, iż zamawiający może zaprosić lub zaprasza wykonawców, których oferty nie podlegały odrzuceniu, do negocjacji. W wariancie drugim zaproszenie do negocjacji może być wystosowane wyłącznie do tych wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu na podstawie którejkolwiek przesłanki wymienionej w art. 226 ust. 1 ustawy Pzp i – jeżeli przewidziane zostało ograniczenie liczby wykonawców zapraszanych do udziału w negocjacjach zostali do nich zakwalifikowani w procedurze określonej przez zamawiającego zgodnie z 28 ustawy Pzp. Z kolei w wariancie trzecim należy mieć na uwadze ograniczenie przesłanek odrzucenia ofert składanych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, dokonane w art. 287 ust. 2 (vide P. Wójcik [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 289.). Podobnie wyjaśnił Urząd Zamówień Publicznych [w:] "Prawo zamówień publicznych. Komentarz", wyd. II, H. Nowak, M. Winiarz (red.), https://ekomentarzpzp.uzp.gov.pl/prawozamowien-publicznych/art-289, że zarówno w wariancie drugim (art. 275 pkt 2 ustawy Pzp), jak i w wariancie trzecim (art. 275 pkt 3 ustawy Pzp) trybu podstawowego zamawiający kieruje zaproszenie do wykonawców, których oferty złożone w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu nie podlegały odrzuceniu. Z powyższego wynika zatem, że ocena ofert pod kątem podstaw odrzucenia powinna nastąpić jeszcze przed zaproszeniem wykonawców do negocjacji. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że katalogi przesłanek odrzucenia uwzględniane dla wariantu drugiego (art. 275 pkt 2 ustawy Pzp) i dla wariantu trzeciego (art. 275 pkt 3 ustawy Pzp) są różne. W wariancie drugim trybu podstawowego art. 226 ustawy Pzp, określający przesłanki odrzucenia oferty, ma zastosowanie w całości, co oznacza, że zamawiający sprawdza oferty pod kątem wszystkich przesłanek odrzucenia. Tak więc przed zaproszeniem wykonawców do negocjacji zamawiający winien zbadać ich oferty, złożone w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, pod kątem podstaw odrzucenia. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, nie ulega wątpliwości, że zarówno Odwołujący, jak i Wykonawca przystępujący zostali przez Zamawiającego w dniu 24 maja 2024 r. jednocześnie poinformowani zgodnie z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, o przystąpieniu do negocjacji, ze wskazaniem każdej ze Stron, iż żadna z dwóch złożonych ofert nie została przez Zamawiającego odrzucona. Zamawiający opierając się m.in. na treści art. 287 ust. 3 ustawy Pzp przedstawił wszelkie wymagane w tym przepisie informacje, a w szczególności nie wskazał, że którakolwiek z ofert (a przede wszystkim oferta Wykonawcy przystępującego) została odrzucona. Co więcej, biorąc pod uwagę treść art. 287 ust. 3 i art. 289 ust. 1 i 2 ustawy Pzp należy przyjąć, że Zamawiający przed skierowaniem przedmiotowego zaproszenia, stanowiącego jednocześnie informację, o której mowa w art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, dokonał pełnej oceny ofert, w kontekście wszystkich przesłanek wykluczenia wymienionych w art. 226 ustawy Pzp (do czego wszakże był zobligowany). Wykonawca przystępujący co prawda nie dysponuje zaproszeniem do negocjacji, które zostało skierowane do Odwołującego, tym niemniej posiada wiedzę (ale także doświadczenie życiowe), które wskazują, że zaproszenie otrzymane przez Odwołującego było tożsame z tym, które otrzymał Wykonawca przystępujący. Z ostrożności procesowej Wykonawca przystępujący zwraca się do Izby o zobowiązanie Zamawiającego do jego przedłożenia, albowiem Zamawiający – mimo wniosku Wykonawcy przystępującego – tego zaproszenia nie przesłał. W związku z powyższym, kategorycznie należy stwierdzić, że Odwołujący dowiedział się (a z pewnością przy dołożeniu należytej staranności powinien był się dowiedzieć) o okoliczności stanowiącej podstawę wniesienia odwołania już 24 maja 2024 r. W tym bowiem dniu powziął wiedzę, że Zamawiający nie odrzucił oferty Wykonawcy przystępującego (a poza ofertą Odwołującego, była to jedyna złożona w postępowaniu oferta), po jej zbadaniu w kontekście wszelkich przesłanek określonych w art. 226 ustawy Pzp. Fakt ten potwierdza zarazem powzięcie przez Odwołującego wiedzy o skierowanych do Wykonawcy przystępującego wezwaniach w zakresie rażąco niskiej ceny oraz o składanych przezeń wyjaśnieniach (a więc fakcie badania przesłanek odrzucenia oferty przez Zamawiającego) już 26 kwietnia 2024 r. i 20 maja 2024 r., co wynika explicite z wiadomości Zamawiającego skierowanej do Wykonawcy przystępującego. Po dacie 24 maja 2024 r. nie nastąpiły żadne nowe okoliczności faktyczne w zakresie objętym zarzutami odwołania. Bez znaczenia w kontekście biegu terminu do wniesienia odwołania mają zastrzeżenia Odwołującego co do wypełnienia przez Zamawiającego dyspozycji art. 287 ust. 3 tiret pierwsze ustawy Pzp – podania uzasadnienia faktycznego i prawnego. Po pierwsze przepis ten nie określa jak bardzo szczegółowe winno być owe uzasadnienie, a przy tym do którego z elementów zawiadomienia miałoby się de facto odnosić, a po drugie, nawet gdyby uznać, że uzasadnienie zaproszenia do negocjacji z 24 maja 2024 r. było niewystarczające, to bynajmniej nie oznacza to, że z tym dniem Odwołujący nie powziął już wiedzy o nieodrzuceniu oferty Wykonawcy przystępującego. Tego rodzaju wadliwość czynności Zamawiającego, polegająca na braku czy też lakoniczności uzasadnienia faktycznego lub prawnego, mogłaby być rozpatrywana co najwyżej jako przejaw odrębnego naruszenia przepisów ustawy Pzp, który to również mógłby stanowić podstawę do wniesienia przez Odwołującego odwołania (czego Odwołujący nie uczynił). Natomiast nawet sama formalna wadliwość w tym zakresie nie niweczy czynności zawiadomienia Odwołującego w trybie art. 287 ust. 3 ustawy Pzp i powzięcia przez niego wiedzy o okolicznościach stanowiących podstawę jego odwołania. Trudno wyobrazić sobie jak inaczej Zamawiający miałby jeszcze przedstawić informacje m.in. o ofertach, które nie podlegają odrzuceniu, czy o przyznanej im punktacji, jak choćby właśnie poprzez przedstawienie tych faktów w treści zawiadomienia (co Zamawiający uczynił). Idąc tokiem przedstawionym przez Odwołującego Zamawiający powinien był wykazać w treści zawiadomienia, że poszczególna oferta nie podlega odrzuceniu, wskazując przy tym szczegółowo każdą z przeanalizowanych przezeń przesłanek odrzucenia oferty, wyjaśniając końcowo przyczyny, dla których przesłanka ta nie wystąpiła, co stanowiłoby swoiste novum na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W kontekście powzięcia przez Odwołującego wiedzy o nieodrzuceniu oferty Wykonawcy przystępującego wystarczające byłoby zasadniczo nieujęcie w treści zawiadomienia z art. 287 ust. 3 P.z.p. informacji o tym, że którakolwiek z ofert została odrzucona – gdyż per se świadczyłoby to, że wszystkie oferty zostały przez Zamawiającego pozytywnie zweryfikowane. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym z możliwością przeprowadzenia negocjacji w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, zgodnie z art. 275 pkt 2 ustawy Pzp (Rozdział III ust. 1 SWZ). Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne. W dniu 24 maja 2024 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego pismo informujące o wynikach oceny ofert oraz zawierające zaproszenie do negocjacji. Jako podstawę prawną Zamawiający podał art. 287 ust. 3 oraz art. 289 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, zamawiający informuje równocześnie wszystkich wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty, o wykonawcach: 1)których oferty nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, 2)których oferty zostały odrzucone, 3)którzy nie zostali zakwalifikowani do negocjacji, oraz punktacji przyznanej ich ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, w przypadku, o którym mowa w art. 288 ust. 1 - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zgodnie z art. 289 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, zamawiający może zaprosić, a w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 3, zaprasza jednocześnie wykonawców do negocjacji ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, jeżeli nie podlegały one odrzuceniu, a jeżeli zamawiający ustalił kryteria, o których mowa w art. 288 ust. 2, zaproszenie kieruje do tych wykonawców, których oferty spełniają w najwyższym stopniu te kryteria, w liczbie ustalonej przez zamawiającego. W ww. piśmie z dnia 24 maja 2024 r. Zamawiający, na podstawie art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, poinformował o wynikach dokonanej oceny ofert – ofercie Odwołującego przyznano 77,56 pkt, a ofercie Przystępującego – 100 pkt. Skoro ofercie Przystępującego zostały przyznane punkty w ramach oceny ofert, to oczywiste jest, że oferta ta nie została przez Zamawiającego odrzucona. Dobitnie potwierdza to fakt, że w ww. piśmie Zamawiający nie poinformował o odrzuceniu oferty Przystępującego. Z powyższego wynika, że o fakcie uznania oferty Przystępującego za niepodlegającą odrzuceniu Odwołujący powziął wiedzę w dniu 24 maja 2024 r. w konsekwencji przekazania mu przez Zamawiającego pisma informującego o wynikach oceny ofert. Oznacza to, że termin na wniesienie odwołania wobec zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego upłynął w dniu 29 maja 2024 r. Zgodnie bowiem z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Jak natomiast wynika z treści uzasadnienia odwołania podniesione w nim zarzuty odnoszą się do czynności badania ofert, która miała miejsce przed wysłaniem przez Zamawiającego ww. pisma z dnia 24 maja 2024 r. W konsekwencji powyższego należało stwierdzić zaistnienie podstawy do odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Argumentację Odwołującego dotyczą braku uzasadnienia faktycznego i prawnego przekazanych przez Zamawiającego wyników oceny ofert Izba uznała za nietrafną. W ocenie składu orzekającego Izby, w odniesieniu do ofert, które nie zostały przez zamawiającego odrzucone, co do zasady nie ma potrzeby, jak i obowiązku, przedstawienia takiego uzasadnienia. Jeżeli jednak Odwołujący uważał, że brak takiego uzasadnienia uniemożliwiał mu skorzystanie ze środków ochrony prawnej, powinien był wnieść w tym zakresie odwołanie - czego nie uczynił. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca:………….…………. …

…Sygn. akt: KIO 2726/22 WYROK z dnia 31 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 października 2022 r. przez odwołującego: S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych S.K.A. z siedzibą w Poznaniu (ul. Fabryczna 9, 61-524 Poznań) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu (ul. Fredry 10, 61-701 Poznań), przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: G. L.-K. B. I. z siedzibą w Poznaniu (ul. Taczaka 2 lok. 6, 61-818 Poznań) - zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: S. T.Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych S.K.A. z siedzibą w Poznaniu (ul. Fabryczna 9, 61-524 Poznań) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza na rzecz zamawiającego od odwołującego kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 2726/22 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 17 października 2022 r. przez wykonawcę S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych S.K.A. z siedzibą w Poznaniu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP], w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Świadczenie usług stałej obsługi prawnej dla Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu”. Numer referencyjny: US/TPm-46/22. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w BZP: 2022/BZP 00179342/01 z dnia 26/05/2022 r. Odwołujący wskazał, że wnosi odwołanie wobec czynności zamawiającego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, polegających na: (...) 1) ocenie ofert przedstawionej w informacji, o której mowa w art. 287 ust. 3 ustawy Pzp (dotyczy pisma z dnia 10.10.2022 r.), w tym dokonaniu odrzucenia oferty Odwołującego. Dokonując wyżej wymienionych czynności w postępowaniu zamawiający, zdaniem wykonawcy, dopuścił się naruszenia następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy treść oferty jest zgodna z warunkami zamówienia i obejmuje pełen zakres czynności składających się na OPZ, w tym zobowiązanie odwołującego do realizacji usług prawnych w zgodnie z wymaganiami zamawiającego wyrażonymi w treści SWZ; 2) art. 287 ust. 3 w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do obrotu prawnego informacji o wynikach oceny złożonych ofert, z treści których wynikają sprzeczne informacje w zakresie dokonania oceny ofert złożonych przez odwołującego, tj.: dokonania odrzucenia oferty, która została złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówień oraz pozostawienie w obrocie prawnym oferty odwołującego złożonej w odpowiedzi na zaproszenie z art. 294 ust. 1 ustawy Pzp (oferta dodatkowa) oraz co powoduje brak możliwości ustalenia przez odwołującego statusu jego oferty (ofert) w postępowaniu; 3) art. 286 ust. 1 oraz art. 16 ust. 1 Pzp przez niedopuszczalną zmianę po upływie terminu składania ofert treści Specyfikacji Warunków Zamówienia poprzez określenie nowych postanowień dotyczących Opisu Przedmiotu Zamówienia i dokonanie oceny oferty Odwołującego na podstawie zmienionych warunków zamówienia - w zakresie ustalenia dodatkowych terminów świadczenia usług prawnych oraz warunków dotyczących czasu realizacji usług prawnych przez wykonawców; 4) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niegwarantujący zachowania równego traktowania wykonawców oraz w sposób niegwarantujący zachowanie zasady przejrzystości a czynności podejmowane przez zamawiającego: - nastawione są na wyeliminowanie oferty odwołującego pomimo, że została ona złożona w sposób prawidłowy i jest zgodna z przepisami ustawy Pzp oraz wymaganiami zamówienia, - nie uwzględniają prawomocnych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej zobowiązujących zamawiającego do dokonania określonych czynności. W związku z powyższymi zarzutami wniósł o: - unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz wskazanej w informacji z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego - pismo z dnia 21.09.2022 r.; - nakazanie zamawiającemu dokonanie czynności badania i oceny ofert zgodnie z wyrokiem KIO 1877/22 - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści niniejszego odwołania, a także dowodu z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia udostępnionej Izbie przez zamawiającego; - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1650/22, o sygn. akt KIO 1877/22, oraz o sygn. akt KIO 2557/22; - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie faktur i rachunków. Wskazał, że „Odwołujący posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, co oznacza że ubiega się o udzielenie zamówienia. Zamawiający w informacji z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp (pismo z dnia 10.10.2022 r.) uznał, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu. Tym samym, zamawiający swoją błędną decyzją pozbawił odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i to pomimo nakazania przez Izbę wyrokiem KIO 1877/22 ponownego dokonania oceny ofert zgodnie z kryteriami określonymi w SWZ złożonych przez wykonawców, w tym odwołującego. Nieuwzględnienie odwołania i utrzymanie w mocy decyzji zamawiającego o odrzuceniu oferty spowoduje poniesienie przez Odwołującego szkody w postaci braku możliwości uzyskania zamówienia, tym bardziej że oferta odwołującego zawiera cenę o 42% niższą od oferty konkurencyjnej”. W uzasadnieniu stanowiska podał w szczególności: I. Zwięzły opis stanu faktycznego (1) Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest usługa „pn.: „świadczenie usług stałej obsługi prawnej dla Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu””, numer referencyjny: US/TPm-46/22. (2) Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych („Pzp"), tj. na podstawie art. 275 pkt 2 - z możliwością negocjacji. (3) Zamawiający w dniu 15.06.2022 r. pismem nr L. Dz. DZP- 358 /22 przekazał wszystkim wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu informację z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp obejmującą oferty, które nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji. Dowód: pismo zamawiającego z dnia 15.06.2022 r. (4) Wobec braku uzasadnienia faktycznego i prawnego ww. czynności oceny oferty oraz zaniechania udostępnienia ww. uzasadnienia pomimo wniosku Odwołującego (pismo z dnia 15.06.2022 r.) Odwołujący wniósł odwołanie od ww. czynności do Krajowej Izby Odwoławczej. (5) Postępowanie odwoławcze prowadzone było przez Izbę pod sygn. akt KIO 1650/22. W dniu 12 lipca 2022 r. zostało ogłoszone postanowienie w sprawie odwołania wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych S.K.A. w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu na: „świadczenie usług stałej obsługi prawnej dla Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu. Numer referencyjny: US/TPm-46/22" (sygn. akt: 1650/22). (6) Izba ww. postanowieniem umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na wyeliminowanie przez Zamawiającego z obrotu prawnego zaskarżonej czynności, tj. czynności oceny ofert zawartej w informacji z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp. Stosownie do art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Zbędność postępowania wynika z faktu, że zamawiający po wniesieniu odwołania unieważnił swoją czynność, która stanowiła przedmiot postępowania odwoławczego. Zamawiający w dniu 11.07.2022 r. godz. 12:45 (dzień przed wyznaczoną rozprawą) na stronie prowadzonego postępowania informacji opublikował pismo pn.: „Zawiadomienie o unieważnieniu czynności oceny ofert oraz o powtórzeniu czynności oceny ofert. Dowód: pismo zamawiającego z dnia 11.07.2022 r. (7) Pomimo ww. oświadczenia o powtórzeniu czynności oceny ofert zamawiający takiej czynności nie podjął, przeciwnie opublikował jedynie identyczną tabelę z identyczną ilością punktów w każdym z kryteriów oceny ofert. Zamawiający nie wykonał czynności wymaganej przez ustawę Prawo zamówień publicznej, jak również czynności do której sam się zobowiązał (w piśmie z dnia 11.07.2022 r.). Co oznacza, że nowa czynność oceny ofert była czynnością pozorną. O powyższym świadczy również fakt sporządzenia uzasadnienia przez członków zespołu oceniającego, które są datowane na dzień 11.07.2022 r., 8.07.2022 r., 7.07.2022 r. A więc wykonane przed unieważnieniem poprzedniej czynności i powtórnym procesie oceny złożonych ofert. (8) Wobec powyższej czynności zamawiającego, tj. informacji z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, odwołujący wniósł odwołanie pismem z dnia 15.07.2022 r., w którym zarzucił przede wszystkim niezgodną z kryteriami określonymi w SWZ czynność oceny ofert i przyznanie ofercie Odwołującego punktów według własnego subiektywnego uznania, które nastawione było na wyeliminowanie oferty odwołującego (stosunek punktów w kryterium Strategia wynosi: 4,17 pkt w ofercie odwołującego do 25 pkt w ofercie konkurencyjnej). (9) Izba wyrokiem z dnia 8.08.2022 r. o sygn. akt KIO 1877/22 rozstrzygnęła przedmiotowe odwołanie poprzez jego uwzględnienie i orzekła: Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności badania i oceny ofert, dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert, dokonanie uzasadnienia faktycznego i prawnego oceny ofert wykonawców w kryteriach oceny ofert oraz poinformowanie wykonawców o czynnościach, o których mowa w art. 287 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego. (10) Pomimo powyższego zobowiązania Izby do określonych czynności zamawiający nie wykonał nałożonych na niego obowiązków i w dniu 22.09.2022 r. opublikował kolejną informację z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, w której poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. (11) Wobec powyższego, odwołujący zaskarżył czynność oceny ofert, którą zamawiający zawarł w informacji z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp i złożył w dniu 27.09.2022 r. odwołanie do KIO. Zamawiający - podobnie jak poprzednio - na dzień przed rozprawą przekazał w dniu 10.10.2022 r. zawiadomienie o unieważnieniu czynności Zamawiającego, o której mowa w art. 287 ust. 3 pzp (choć nazwa pliku brzmi: „TPm_46_22_uznanie odwołania S._podp”). Jednocześnie, zamawiający w dniu 10.10.2022 r. odrębnym pismem złożył wniosek do KIO o umorzenie postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2557/22. (12) Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 12.10.2022 r. na posiedzeniu niejawnym umorzyła postępowanie powyższe postępowanie odwoławcze. (13) W związku z pismem zamawiającego z dnia 10.10.2022 r. odwołujący zobowiązany jest do złożenia kolejnego odwołania - bowiem zamawiający dokonał identycznej czynności (co do formy i treści) jak poprzednio i dokonał odrzucenia oferty Odwołującego złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Zauważyć należy, że zamawiający jedynie formalnie unieważnił swoją wcześniejszą decyzję (pismo z dnia 11.07.2022 r. oraz pismo z dnia 21.09.2022 r.), bowiem odrzucił ofertę Odwołującego dokładnie z tych samych powodów jak poprzednio wskazując identyczne w swej treści uzasadnienie. (14) W ocenie odwołującego działania zamawiającego po otwarciu ofert mają charakter ewidentnie preferujący ofertę Konsorcjum G., a czynności podejmowane przez zamawiającego mają cechy arbitralnej oraz dowolnej oceny ofert, które zmierzają do wyeliminowania „za wszelką cenę” oferty odwołującego z postępowania i to pomimo prawomocnych orzeczeń KIO w niniejszej sprawie, które nie zostały przez zamawiającego wykonane. (15) Działanie takie, jest oczywiście niezgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, ale również stanowi o niestosowaniu zasad celowości i oszczędności w zakresie finansów publicznych, którymi przecież dysponuje uczelnia publiczna - vide art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych. II. Kalendarium czynności zamawiającego oraz wadliwość procedury (16) Dla oceny niniejszej sprawy zasadne jest przedstawienie wszystkich czynności, które zostały podjęte przez zamawiającego w niniejszym postepowaniu wraz z odpowiedziami odwołującego. Kalendarium wydarzeń pozwoli bowiem na zobrazowanie przyjętej przez zamawiającego strategii prowadzącej do wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum G. oraz błędów proceduralnych zamawiającego prowadzących do istnienia w obrocie prawnym różnych jego decyzji, które są ze sobą sprzeczne. (17) Kalendarium wydarzeń - tabela. L.p. CZYNNOŚĆ 1 Otwarcie ofert 2 Zaproszenie do prezentacji Strategii 3 Prezentacja 4 Informacja z art. 287 ust. 3 Pzp - pierwsza DATA CZYNNOŚCI 3.06.2022 r. 8.06.2022 r. 13.06.2022 r. 15.06.2022 5 Zaproszenie do negocjacji 6. Odwołanie I (KIO 1650/22) 7 Zaproszenie do złożenia oferty dodatkowej 8 Wniosek zamawiającego o przedłużenie terminu związania ofertą 9 Złożenie ofert dodatkowej 15.06.2022 r. 20.06.2022 r. 23.06.2022 r. 27.06.2022 r. 28.06.2022 r. 10 Informacja z otwarcia ofert dodatkowych 11 Wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny 29.06.2022 r. 4.07.2022 r. 12 Złożenie wyjaśnień rnc 7.07.2022 r. 13 Udostępnienie kart ocen Komisji 11.07.2022 r. 14 Informacja z art. 287 ust. 3 Pzp (unieważnienie poprzedniej) - druga 11.07.2022 r 15 Postanowienie KIO 1650/22 16 Odwołanie II (KIO 1877/22) 17 Wyrok KIO 1877/22 12.07.2022 r. 15.07.2022 r. 8.08.2022 r. 18 Informacja z art. 287 ust. 3 Pzp - trzecia 22.09.2022 r 19 Odwołanie III (KIO 2557/22) 20 Informacja z art. 287 ust. 3 Pzp - czwarta 27.09.2022 r. 10.10.2022 r 21 Postanowienie KIO 2557/22 12.10.2022 r. (18) Z powyższego kalendarium czynności zamawiającego w niniejszym postępowaniu wynika, że zamawiający czterokrotnie już sporządził informację z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, w tym trzy informacje pomimo, że przeprowadził już - w chwili publikowania tych informacji dalsze czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający bowiem zaprosił obu wykonawców do negocjacji, jak również do złożenia ofert dodatkowych. Tym samym wskazać należy, że w obrocie prawnym występują obecnie zarówno oferty złożone w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, jak również oferty dodatkowe. Nadto, zamawiający „poprawia” trzykrotnie jedną swoją czynność bez powtórzenie kolejnych elementów procedury udzielenia zamówienia. (19) Wspomnieć tutaj należy, że wartość praktyczna (ale i prawna) informacji z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp ma na celu określenie wykonawcom dalszych ram prowadzonego postępowania. A więc, przede wszystkim które oferty zostały zakwalifikowane do dalszego etapu - negocjacji, jak również jak przedstawia się punktacja w poszczególnych kryteriach co ma wpływ na podjęcie przez wykonawców decyzji i strategii negocjacyjnych, a w konsekwencji na złożenie ofert zawierając ostateczne ceny (oferty dodatkowe). W tym zakresie odwołujący wskazuje, że zamawiający dokonuje powtórzenia wybranych czynności bez jakiejkolwiek analizy ich wpływu na przeprowadzone już czynności w niniejszym postępowaniu. (20) Uwagi poczynione powyżej pokazują nie tylko na chaotyczny sposób prowadzenia postępowania przez zamawiającego, który wywiera swe skutki prawne na uczestników postępowania, ale przede wszystkim na działanie zamawiającego, który z premedytacją dąży do wyboru oferty najkorzystniejszej bez względu na procedury wynikające z ustawy Pzp. (21) Przedstawione powyżej czynności doprowadziły do podjęcia przez zamawiającego kolejny raz wadliwej czynności prawnej nie tylko ze względów merytorycznych, ale również ze względu na naruszenie procedury. Przepisy ustawy Pzp nie pozwalają bowiem zamawiającemu na podejmowanie dwóch odmiennych decyzji w zakresie tej samej czynności, czy w odniesieniu do tej samej czynności prawnej (np. w stosunku do tej samej oferty). (22) Zamawiający pismem z dnia 10.10.2022 r. (podobnie jak wcześniejszym pismem z dnia 21.09.2022) wprowadził do obrotu prawnego informację z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, w której dokonał odrzucenia oferty odwołującego złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Podczas gdy, w obrocie dalej funkcjonuje oferta złożona w odpowiedzi na zaproszenie z art. 294 ustawy Pzp. (23) W konsekwencji powyższych czynności zamawiający ocenia ofertę złożoną przez odwołującego pozytywnie oraz negatywnie, a więc jednocześnie uznaje, że oferta nie podlega odrzuceniu, jak również uznaje że oferta podlega odrzuceniu. Swoisty dualizm zachowań zamawiającego nakazuje odwołującemu sformułować zarzut w celu wyeliminowania z obrotu prawnego kolejnej decyzji. (24) Obecnie wobec chaosu proceduralnego odwołujący nie jest w stanie ustalić statusu prawnego swoich ofert. Skoro informacja z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp dotyczy oceny ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu to ocena zaprezentowana przez zamawiającego może dotyczyć wyłącznie tej oferty. Tym samym, zamawiający pozostawił w obrocie prawnym ofertę złożoną przez odwołującego w dniu 28.06.2022 r. (oferta dodatkowa). III. Odrzucenie oferty odwołującego - art. 226 ust. 1 pkt 5 (25) W pierwszej kolejności odwołujący wskazuje, że uwzględniając kalendarium wydarzeń opisanych w tabeli - pkt (17) niniejszego pisma podnieść należy na całkowity brak konsekwencji w podejmowaniu decyzji przez zamawiającego oraz na ich odmienność wobec tych samych okoliczności faktycznych w stosunku do oferty złożonej przez odwołującego ze względu na ocenę przesłanki z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. (26) Zamawiający bowiem w uzasadnieniu swojej decyzji o odrzuceniu oferty przywołuje wyjaśnienia odwołującego dotyczące rażąco niskiej ceny, które zostały przedstawione już w piśmie z dnia 7.07.2022 r. Tym samym zamawiający dysponował wiedzą (stanowiącą podstawę odrzucenia oferty odwołującego) już przed podjęciem wcześniejszych decyzji o ocenie ofert, tj. począwszy od informacji z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp (pismo z dnia 11.07.2022 r.). (27) Wówczas zamawiający nie podjął decyzji o odrzuceniu oferty, tym samym nie dopatrzył się jakichkolwiek błędów w ofercie odwołującego. Przeciwnie dokonał oceny oferty i przyznał punkty w ramach kryterium oceny ofert. (28) Zamawiający dopiero po „przegranym” wyroku KIO 1877/22 „wykorzystał” wyjaśnienia rażąco niskiej ceny do stworzenia podstaw odrzuceniu oferty. A więc pomimo nakazania przez Izbę dokonania określonych czynności - ponownej oceny ofert zgodnej z wymaganiami SWZ - zamawiający znalazł pretekst do wyeliminowania oferty odwołującego. (29) Zamawiający zatem podjął dwie skrajnie różnie decyzje w stosunku do oferty odwołującego na podstawie dokładnie tych samych okoliczności. Pozwala to na sformułowanie nie tylko zarzutu o wadliwości decyzji ze względu na brak podstaw merytorycznych, ale również zarzutu prowadzenia postępowania z naruszeniem fundamentalnych zasad postepowania o udzielenie zamówienia zawartych w art. 16 ust. 1 ustawy Pzp. (30) Przechodząc do głównego zarzutu niniejszego odwołania w pierwszej kolejności podnieść należy, że zamawiający w toku niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia nie zwracał się do odwołującego o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. (31) Przeciwnie zamawiający wykorzystał oraz zmanipulował wyjaśnienia złożone przez odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny w celu dokonania odrzucenia oferty odwołującego. Istotnym faktem jest również to, że zamawiający uznał wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny za wiarygodne i przekonujące, bowiem nie dokonał odrzucenia oferty na tej podstawie. (32) Zamawiający zastosował - co jest zdumiewające - do wyeliminowania oferty odwołującego przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Jednakże, dla zastosowania tej przesłanki ustawodawca wymaga ustalenia istnienia dwóch elementów, tj.: konkretnego postanowienia SWZ oraz konkretnej treści oferty, które są ze sobą sprzeczne. W niniejszej sprawie zamawiający nie wykazał by jakikolwiek z powyższych wymogów został spełniony. (33) W treści swojej decyzji zamawiający wskazał następujące uzasadnienie: „cena podana przez Wykonawcę S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna, ul. Fabryczna 9, 61-524 Poznań, w formularzu ofertowym dotyczy realizacji obsługi prawnej w wymiarze jedynie 100 godzin miesięcznie przez okres 36 miesięcy trwania umowy, przy czym z dokumentów zamówienia w sposób jasny wynika, iż Zamawiający wymagał od Wykonawców świadczenia usług stałej obsługi prawnej, tj. pozostawania przez Wykonawcę umowy w ciągłej dyspozycji Zamawiającego w czasie pracy Uczelni i wykonywania wszystkich zleconych Wykonawcy w tym czasie zadań, na zasadach wskazanych w dokumentach zamówienia - przez okres 36 miesięcy”. (34) Zatem według stanowiska zamawiającego odwołujący w treści oferty ograniczył zakres świadczenia obsługi prawnej do limitu 100 godzin miesięcznie oraz w treści SWZ zamawiający szczegółowo określił sposób, zakres oraz czas świadczenia obsługi prawnej. Z tak określoną tezą nie sposób się zgodzić bowiem nie jest ona prawdziwa. Przede wszystkim nic takiego nie wynika z treści oferty odwołującego, jak również przedstawiony przez zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty (a przywołany w pkt 33 niniejszego odwołania) sposób świadczenia usługi nie wynika z treści dokumentów postępowania, których autorem jest zamawiający. (35) Podkreślić należy, że zamawiający w treści SWZ zaniechał jakiegokolwiek określenia sposobu realizacji usługi (a więc SWZ nie zawiera ani harmonogramu, trybu pracy, sposobu oraz zakresu realizowanych czynności w ramach obsługi prawnej). Jedynymi postanowieniami SWZ, którego regulują ww. kwestie są niżej wymienione: Rozdz. 6 - Termin realizacji przedmiotu zamówienia: 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy, nie wcześniej jednak niż od dnia 01.07.2022r. • Rozdz. 15 - Możliwość i zakres zapewnienia przez Wykonawcę bezpośredniej i osobistej obsługi prawnej w siedzibie Zamawiającego (O) • Zamawiający przyzna w tym kryterium punkty na podstawie liczby zaproponowanych przez Wykonawcę dyżurów w siedzibie Zamawiającego w ciągu 5 dni roboczych (maksymalnie 1 dyżur na dzień roboczy). Dyżury Wykonawcy zgodnie z zaproponowaną w tym kryterium liczbą odbywać się będą w każdym kolejnym tygodniu obowiązywania umowy. • § 2 ust. 1 projektu umowy - Wykonawca pełnić będzie.....stałe dyżury w tygodniu, w siedzibie Zamawiającego, zgodnie z jego wytycznymi. (36) Powyższe postanowienia są jedynymi, które w jakikolwiek sposób regulują podstawy świadczenia obsługi prawnej na rzecz zamawiającego. Wobec tego podnieść należy, że zamawiający w istocie zaniechał precyzyjnego określenia tej kwestii w dokumentach zamówienia, zamieszczony tak skromny i oszczędny opis nie daje jakichkolwiek podstaw do dokonania oceny, w szczególności prowadzącej do ustalenia jakiegokolwiek rozmiaru świadczenia usług prawnych. (37) Podnieść przy tym należy, że zamawiający - pomimo uznania tej kwestii za ważną i istotną ze względu na określenie kryteriów oceny ofert - zaniechał wskazania czasu pełnienia dyżuru (rozmiaru godzinowego). W tym zakresie zamawiający dopuszcza się świadomej manipulacji w uzasadnieniu odrzucenia oferty wskazując, że dyżury trwają po 8 godzin dziennie. Przez co zamawiający wnioskuje, że odwołujący tylko 4 godziny miesięcznie przeznacza na wszelkie inne czynności. Przedstawione działanie zamawiającego obrazuje skrajnie dyskryminujące podejście do oceny oferty odwołującego i de facto stworzenie przez zamawiającego „własnego” stanu faktycznego, który posłużył do odrzucenia oferty odwołującego. (38) Na skromność opisu przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu zwróciła uwagę Izba w wyroku KIO 1877/22, gdzie wskazała, że „co znamienne, opis przedmiotu zamówienia, będący załącznikiem nr 3 do SWZ, znajduje się na niecałej 1,5 stronie”. Do tego dodać należy, że opis stanowiący załącznik nr 3 jest kopią paragrafu § 1 projektu umowy. (39) Tym samym teza zamawiającego, która stanowiła de facto podstawę odrzucenia oferty odwołującego, tj.: „z dokumentów zamówienia w sposób jasny wynika, iż Zamawiający wymagał od Wykonawców świadczenia usług stałej obsługi prawnej, tj. pozostawania przez Wykonawcę umowy w ciągłej dyspozycji Zamawiającego w czasie pracy Uczelni i wykonywania wszystkich zleconych Wykonawcy w tym czasie zadań”, jest całkowicie nieprawdziwa i nie może w żaden sposób stanowić podstawy do odrzucenia oferty jakiegokolwiek wykonawcy. Zamawiający nie określił żadnych wymagań i tym samym nie może przenosić negatywnych skutków własnych (błędnych) decyzji na wykonawców, którzy złożyli swoje oferty. (40) Ponadto, zamawiający sformułował nowe wymaganie, które dotyczy pozostawania w ciągłej dyspozycji wykonawcy. Abstrahując od braku takiego określenia w postanowieniach SWZ podkreślić należy na sprzeczność sformułowanych myśli przez zamawiającego, tzn. jeśli zamawiający uznał, że faktycznie istnieje ów limit świadczenia usług prawnych przez odwołującego to nie może on być sprzeczny z pozostawaniem w gotowości. W stanie tym bowiem wykonawca nie realizuje czynności, a więc nie realizuje obsługi prawnej, tym samym rzekomy limit i tak nie odnosiłby się do stanu gotowości. (41) Nieprawdziwe jest również stanowisko zamawiającego jakoby odwołujący w treści oferty ograniczył świadczenie obsługi prawnej poprzez wprowadzenie limitu 100 godzin miesięcznie. (42) Odwołujący podkreśla, że zgodnie z treścią oferty zaoferował stałe, ryczałtowe wynagrodzenie w kwocie 19 500 zł netto obejmujące realizację następującej usługi: „świadczenie usług stałej obsługi prawnej dla Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu”. - zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Tym samym, zobowiązanie odwołującego zawarte w ofercie jest precyzyjne i jednoznaczne co do zakresu usług oferowanych zgodnie z dokumentacją zamawiającego. (43) Ponadto, w treści oferty zawarto następujące oświadczenia: - Oświadczamy, że w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania zamówienia i realizacji przyszłego świadczenia umownego. - Ilość dyżurów w siedzibie Zamawiającego w ciągu 5 dni roboczych: 3, - Oświadczamy, że uważamy się związani niniejszą ofertą przez czas wskazany w SWZ. - Zapoznaliśmy się z projektem umowy i nie wnosimy w stosunku do niego żadnych uwag, a w przypadku wyboru naszej oferty podpiszemy umowę zgodnie z tym projektem. (44) Treść oferty jest zatem zgodna z wzorem opracowanym przez zamawiającego i w sposób jednoznaczny potwierdza realizację usługi zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Nadto, podkreślić należy, że tak określona treść oferty odwołującego jest tożsama z treścią drugiej oferty złożonej przez Konsorcjum G., która to nie została przez zamawiającego odrzucona. (45) W ocenie odwołującego zamawiający w sposób celowy i świadomy przyjął limit 100 godzin miesięcznej obsługi prawnej by wyeliminować ofertę odwołującego. Odwołujący - co już zostało opisane powyżej - złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, gdzie wskazał że przyjął do określenia ceny oferty szacowane ok. 100 godzin miesięcznie czasu pracy swoich prawników. Nigdzie jednak nie określił, że zamierza realizować swoje usługi na rzecz zamawiającego jedynie w wymiarze 100 godzin miesięcznie - takiego zobowiązania próżno szukać w treści oferty, jak również w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Są to dwie różne okoliczności i dwa różne zakresy dotyczące innych kwestii, a mianowicie ustalenie wysokości wynagrodzenia (czynność jednostronna wykonawcy określająca jego poziom cenowy) jest czymś innym niż złożenie oferty dotyczącej świadczenia usług na warunkach wymaganych przez zamawiającego. (46) Reasumując, zamawiający nie wykazał jakiegokolwiek postanowienia SWZ określającego w sposób jasny (jak sam pisze) rozmiaru świadczonej usługi, jak również nie wykazał by w treści oferty odwołujący określił limit godzin przeznaczonych na świadczenie obsługi prawnej na rzecz zamawiającego. Wobec tego odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp należy uznać za bezzasadne. (47) Odwołujący podkreśla, że wywody zamawiającego zamieszczone w uzasadnieniu odrzucenia oferty stanowią wyraz jego subiektywnego postrzegania rzeczywistości i tym samym nie wynikają z dokumentów postępowania oraz czynności odwołującego. W związku z tym, odwołujący uważa za całkowicie zbędne dla oceny niniejszej sprawy odnoszenie się do polemiki zamawiającego z własnym stanowiskiem stanowiącym wynik oceny jego subiektywnych spostrzeżeń. IV. Argumentacja prawna (48) Odwołujący już w pierwszej części niniejszego odwołania podniósł, że zamawiający zaniechał wykonania wyroku KIO 1877/22, jak również zaniechał dokonania analizy uzasadnienia tego wyroku, w którym Izba oceniła sposób i treść przygotowanych przez zamawiającego dokumentów postępowania, w tym brak poszanowania podstawowych zasad w zakresie oceny przedstawionej przez odwołującego oferty (oraz przygotowanej strategii). (49) Wobec tego, zdaniem odwołującego najlepszą oceną poczynań zamawiającego w kolejnej jego czynności (objętej zaskarżeniem niniejszego odwołania) będzie przywołanie stanowiska Izby, które należy uznać za wiążące również w niniejszej sprawie - orzeczenie Izby bowiem, nie zostało zaskarżone przez zamawiającego i stało się prawomocne. Izba wskazała na następujące elementy: (50) Izba zatem podkreśliła, jak ważną rolę w postępowaniu o udzielenie zamówienia pełni SWZ oraz że w takim samym stopniu wiąże ona wykonawców, i zamawiającego. Nadto, wprost Izba wskazała, że w przypadku braku jednoznaczności postanowień SWZ odpowiedzialność za to ponosi wyłącznie zamawiający. Jest to stanowisko ugruntowane w orzecznictwie KIO, a mianowicie niejednoznaczne postanowienie specyfikacji nie może być interpretowane na niekorzyść wykonawcy. Niestety w niniejszej sprawie zamawiający przyjął odmienną zasadę, co wyraził wprost w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty. (51) Co istotne Izba w wyroku 1877/22 wprost wskazał w jaki sposób odwołujący zamierza świadczyć obsługę prawną. W tym stanowisku Izba nie dopatrzyła się jakiegokolwiek limitu godzin (choć dysponowała wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny, które odwołujący złożył w tym postepowaniu), tj.: (52) Izba zwróciła również uwagę na wielokrotnie gołosłowne argumenty Zamawiającego, które zastosował podczas oceny złożonych ofert i wskazał, że „Izba ponownie podkreśla, że aby uznać że przedstawiona propozycja w ramach oceny kryteriów pozacenowych nie spełnia oczekiwań zamawiającego, należy najpierw takie oczekiwania zawrzeć w dokumentach zamówienia”. Stanowisko Izby jest de facto podkreśleniem całokształtu zachowań zamawiającego, który notorycznie (zdaniem odwołującego w sposób całkowicie świadomy i celowy) dokonuje oceny oferty odwołującego na podstawie swoich subiektywnych przekonań niewyrażonych w treści SWZ. (53) Wobec tego odwołujący podkreśla, że zgodnie z art. 701 § 4 k.c. (który należy stosować ze względu na przepis art. 8 ust. 1 Pzp) zarówno organizator aukcji bądź przetargu, jak i ich uczestnicy są związani postanowieniami ogłoszenia oraz warunków aukcji albo przetargu. Związanie wyraża się w obowiązku postępowania zgodnie z tymi postanowieniami. W odniesieniu do organizatora jest to chwila udostępnienia warunków (czyli moment ich ogłoszenia albo dojścia do pierwszego adresata w taki sposób, że mógł zapoznać się z ich treścią). Natomiast każdy z uczestników jest zobowiązany postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia i warunków od chwili złożenia oferty. Przesłanką związania po stronie uczestnika jest zgodność oferty z ogłoszeniem oraz warunkami przetargu. Pomiędzy organizatorem a każdym uczestnikiem, który złożył ofertę zgodnie z ogłoszeniem i warunkami, powstaje stosunek prawny o charakterze obligacyjnym, którego treścią są obowiązki obu stron przestrzegania postanowień ogłoszenia i warunków. Jego niewykonanie bądź nienależyte wykonanie stanowi więc podstawę odpowiedzialności wobec drugiej strony na podstawie art. 471 i n. k.c. (por. Z. Radwański (w:) System prawa prywatnego, t. 2, 2008, s. 363). Por. post. SN z dnia 15 czerwca 2007 r. (II CZ 37/07, Lex nr 488947). (54) Każde odstępstwo zamawiającego od ww. określonych zasad stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp i niezgodność czynności zamawiającego z ustalonymi przez siebie zasadami. Nadto, prowadzi do modyfikacji treści SWZ po upływie terminu składania ofert. (55) Odwołujący wskazuje, że odpowiedzialność za ustalenie opisu przedmiotu zamówienia a w konsekwencji za należyte przeprowadzenie czynność badania i oceny złożonych ofert w niniejszym postępowaniu ponosi wyłącznie zamawiający - w tym przypadku Uniwersytet Medyczny w Poznaniu. Zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: G. L.-K. B. I. z siedzibą w Poznaniu (Przystępujący) wnieśli o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 24/10/2022 r. podali: (...) Odwołujący wnosząc odwołanie z dnia 17 października 2022 r. zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, art. 287 ust. 3 w związku z art. 16 Pzp, art. 286 ust. 1 Pzp i art. 16 ust. 1 i ust. 2 Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1) nieuprawnione odrzucenie oferty; 2) wprowadzenie do obrotu prawnego informacji o wynikach oceny złożonych ofert z treści których wynikają sprzeczne informacje; 3) niedopuszczalną zmianę SWZ po terminie składania ofert; 4) prowadzenie postępowania w sposób niegwarantujący równego traktowania wykonawców. Zarzuty podniesione przez odwołującego nie znajdują potwierdzenia w faktach i stanie prawnym. Na wstępie należy zauważyć, że podnoszony przez odwołującego zarzut, iż w obiegu pozostają sprzeczne ze sobą czynności zamawiającego jest błędny. Zamawiający podejmując czynności w postępowaniu za każdym razem, kiedy przychyla się do zarzutów odwołującego, uchyla swoją czynność, a więc usuwa ją z obrotu prawnego. Podobnie ma to miejsce wskutek orzeczenia KIO. Usunięcie czynności z obrotu prawnego powoduje, że materialna postać tej czynności utrwalona w postaci zapisu cyfrowego i papierowego, nie wiąże już zamawiającego ani oferentów. Zatem zarzut odwołującego o pozostawaniu w obrocie prawnym sprzecznych czynności zamawiającego jest chybiony. Zamawiający w zaskarżonej obecnie przez odwołującego czynności, dokonał powtórzenia oceny ofert i przedstawił oferentom swoją ocenę ofert wraz z uzasadnieniem. Czynność zamawiającego odpowiada warunkom stawianym przez Prawo zamówień publicznych i Kodeks cywilny. Przywoływane przez odwołującego uchylone już czynności zamawiającego mają na celu jedynie stworzenie wrażenia na KIO, iż zamawiający celowo zmienia swoje decyzje. Tymczasem w ocenie przystępującego na obecnym etapie postępowania ocena ofert dokonana przez zamawiającego jest prawidłowa i jest wynikiem wyjaśnień złożonych przez odwołującego w toku postępowania przetargowego. W trakcie oceny zamawiający bada przedmiot oferty w tym jego wycenę (sfera przedmiotowa), a w przypadku trybów, w których ocena nie jest poprzedzana składaniem wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu także zdolności podmiotowe wykonawcy (sfera podmiotowa). Sfera podmiotowa badania ofert obejmuje weryfikację negatywną, tj. czy wobec wykonawcy zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania jak i weryfikację pozytywną, tj. czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. W sferze przedmiotowej, a więc w celu ustalenia czy oferta jest zgodna z warunkami zamówienia zamawiający dysponuje różnymi metodami weryfikacji. W przypadku stwierdzenia, że treść oferty budzi wątpliwości zamawiający może zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia. Zamawiający może żądać wyjaśnień dotyczących treści ofert, jak również przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. W orzecznictwie ugruntował się pogląd zgodnie z którym uprawnienie zamawiającego dotyczące możliwości wezwania do wyjaśnień zmienia się w jego obowiązek w sytuacji, gdy treść oferty jest niejasna i nieprecyzyjna. Wezwanie do wyjaśnień może być wystosowane wielokrotnie, jednak nie może zmierzać do uszczegółowienia i skonkretyzowania treści oferty, co prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (Na przykład wyrok (...) KIO 1516/19, (...)). Ponadto, zamawiający kierując wezwanie, a wykonawcy, składając odpowiedź na nie, powinni mieć na uwadze bezwzględny zakaz prowadzenia negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywania jakichkolwiek zmian jej treści. Jedyny wyjątek od tej zasady przewidziany jest dla poprawiania omyłek w treści oferty oraz w zakresie wyjaśnień składanych w toku dialogu konkurencyjnego. - zob. (.). Z treści dokumentów niniejszego postępowania wynika, że zamawiający zwrócił się do odwołującego o wyjaśnienie jego oferty co do zakresu oferowanego świadczenia, a w szczególności ceny jaka została zaoferowana. Złożone przez odwołującego wyjaśnienia jednoznacznie wykazują, że formułując ofertę nie uwzględnił on wszystkich potrzeb zamawiającego, a zaoferowana cena za usługi ma charakter rażąco niskiej. Poniżej przystępujący wykaże, że oferta odwołującego nie odpowiada SWZ oraz zawiera rażąco niską cenę. Na podstawie Umowy nr DZP - 3/19 z 31 stycznia 2019 r. odwołujący wraz z częścią członków Konsorcjum Przystępującego tj. radcą prawnym M. G., radcą prawnym P. G., adwokat M. L. K. (tj. umowy złożonej przez odwołującego w sprawie KIO 1877/22) świadczył już na rzecz zamawiającego stałą obsługę prawną przez okres 17 miesięcy od dnia podpisania ww. umowy. dowód: umowa o stałą obsługę prawną z dnia DZP - 3/19 z 31 stycznia 2019 r. Zakres umowy z dnia 31 stycznia 2019 r. w § 1 ust. 2 został określony w ten sam sposób jak w projekcie umowy o stałą obsługę prawną w niniejszym postępowaniu. Zgodnie z projektem umowy, stała obsługa prawna, to świadczenie pomocy prawnej, w rozumieniu ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (...) i ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze (...). Obowiązki Wykonawcy obejmować będą wg potrzeb Zamawiającego: 1) udzielanie bieżących konsultacji, porad prawnych oraz interpretowanie obowiązujących przepisów prawnych, w tym z uwzględnieniem konkretnych stanów faktycznych; 2) doradztwo prawne dotyczące bieżącej działalności Zamawiającego; 3) sporządzanie i weryfikowanie wewnętrznych aktów prawnych, w szczególności: decyzji, zarządzeń, regulaminów, instrukcji itp., w tym dotyczących spraw studenckich, działalności dydaktycznej i naukowo - badawczej oraz spraw Funduszu Stypendialnego; 4) obsługę prawną posiedzeń Senatu (zgodnie z potrzebami, co najmniej raz w miesiącu) i innych spotkań organizowanych przez Władze Uczelni, w tym posiedzeń komisji; 5) opiniowanie oraz przygotowywanie wewnętrznych aktów prawnych tj. Zarządzeń, uchwał itp.; 6) uczestnictwo lub reprezentacja Zamawiającego w negocjacjach prowadzonych z osobami trzecimi; 7) kierowanie spraw na drogę pozasądową egzekucji należności; 8) obsługa prawna Centrum Nauczania w Języku Angielskim; 9) sporządzanie projektów umów; 10) opiniowanie pod względem formalno-prawnym projektów umów i innych dokumentów, w tym sporządzonych w języku angielskim; 11) udzielanie porad i konsultacji prawnych, w tym w sprawach spornych; 12) sporządzanie opinii prawnych; 13) informowanie o prawach i obowiązkach Zamawiającego wynikających z nowych lub znowelizowanych przepisów prawnych; 14) prowadzenie rejestru spraw przekazanych przez Zamawiającego do opracowania; 15) doradztwo prawne w zakresie zamówień publicznych, w tym weryfikacja i parafowanie SWZ; 16) opiniowanie, modyfikowanie oraz przeredagowywanie zgodnie ze wskazaniami Zamawiającego umów międzynarodowych w zakresie grantów, badań i współpracy naukowo - dydaktycznej oraz innych, przekazanych przez Zamawiającego. Opiniowane umowy będą przedkładane Wykonawcy w języku polskim lub angielskim. Wykonawca będzie modyfikował oraz redagował dokumenty w języku polskim i angielskim; 17) wykonywanie innych czynności powierzonych przez Zamawiającego, objętych zakresem świadczenia pomocy prawnej, zgodnie z potrzebami Zamawiającego”. dowód: projekt umowy stanowiący załącznik do SWZ Na podstawie tych samych, wyżej wskazanych zapisów umowy, zarówno odwołujący, jak i 3/4 członków konsorcjum przystępującego świadczyli już w przeszłości przez wiele lat stałą obsługę prawną Zamawiającego. dowód: umowa o stałą obsługę prawną z dnia DZP 3/19 z 31 stycznia 2019 r. W projekcie umowy stanowiącej załącznik do SWZ, tak samo jak w podpisanej przez odwołującego umowie nr DZP - 3/19 z 31 stycznia 2019 r., określono w § 2 umowy, iż „Przedmiot umowy wykonywany będzie w siedzibie Zamawiającego lub Wykonawcy albo w każdym innym miejscu, w którym będzie to konieczne”. Obecnie Zamawiający dodatkowo wymaga, iż „Wykonawca pełnić będzie ..... stałe dyżury w tygodniu, w siedzibie Zamawiającego, zgodnie z jego wytycznymi”. Zgodnie z umową nr DZP - 3/19 z 31 stycznia 2019 r. (zawartą w ponad 3,5 roku temu), miesięczne wynagrodzenie całego konsorcjum za stałą obsługę prawną zamawiającego wynosiło 21.341,47 zł netto (§ 10 umowy). Z wyżej wskazanego miesięcznego wynagrodzenia przysługującego Konsorcjum za pełną stałą obsługę prawną Uczelni (21.341,47 zł netto) odwołujący otrzymywał miesięcznie kwotę 7.859,09 zł netto, czyli 36,82% całego wynagrodzenia (reszta członków konsorcjum wykonująca razem z odwołującym stałą obsługę prawną zamawiającego otrzymywała pozostałe 63,18% wynagrodzenia). Na tej podstawie należy uznać, że wynagrodzenie każdego konsorcjanta odpowiadało nakładowi jego pracy na rzecz zmawiającego, a odwołujący świadczył stałą obsługę prawną w zakresie nieco ponad 1/3 pełnego jej wymiaru. Jak ustalił zamawiający w niniejszym postępowaniu, na podstawie dokonanych analiz i zebranych przez niego materiałów i dokumentów, w jego ocenie (z czym przystępujący się nie zgadza) odwołujący na podstawie umowy DZP - 3/19 z 31 stycznia 2019 r. faktycznie świadczył na rzecz zamawiającego stałą obsługę prawną w 48% całej stałej obsługi prawnej świadczonej przez konsorcjum. Odwołujący w złożonych w niniejszym postępowaniu wyjaśnieniach podniósł, iż średnia miesięczna liczba godzin świadczenia przez niego stałej obsługi prawnej zamawiającego w ramach umowy DZP - 3/19 z 31 stycznia 2019 r. wynosiła: 1) w 2019 r. - 93 h 15 min. 2) w 2020 r. - 84 h 10 min. Skoro zatem w latach 2019-2020 za kwotę 7.859,09 zł netto miesięcznie odwołujący, nie realizując na rzecz zamawiającego nawet 50% świadczenia stałej obsługi prawnej, poświęcał średnio miesięcznie takiej obsłudze 89 godzin, to czas zapewnienia w tym okresie pełnej obsługi prawnej zamawiającego wynosił co najmniej 178 godzin miesięcznie. Co dodatkowo istotne w latach 2019/2020 w zakres stałej obsługi prawnej zamawiającego nie wchodziły 3 dyżury w siedzibie zamawiającego, wymagane projektem umowy stanowiącej załącznik do SWZ w niniejszym postępowaniu, co oznacza, iż obecnie oczekiwany i potrzebny zamawiającemu zakres stałej obsługi prawnej z pewnością jest większy niż było to w przypadku umowy z 31 stycznia 2019 r. Zważywszy, iż od czasu zawarcia umowy DZP 3/19 z 31 stycznia 2019 r. minęły blisko 4 lata, mamy najwyższą od 25 lat inflację i wzrost cen, obecnie Konsorcjum Przystępującego, mając pełną świadomość tego, iż do stałej obsługi prawnej uczelni potrzeba min. 200 godzin miesięcznie, złożyło ostatecznie ofertę na świadczenie pełnej stałej obsługi prawnej Zamawiającego (z dodatkowymi dyżurami) za kwotę 33.333,33 zł netto miesięcznie. Odwołujący zaoferował zamawiającemu miesięczne wynagrodzenie w kwocie 19.500 zł netto tj. kwocie prawie dwukrotnie niższej od zaoferowanej przez przystępującego (w efekcie czego odwołujący początkowo zyskał nad przystępującym znaczną przewagę punktową w kryterium ceny). Ponieważ zarówno odwołujący jak i 3/4 członków Konsorcjum przystępującego świadczyli wspólnie stałą obsługę prawną zamawiającego już blisko 10 lat temu (ostatnio wspólnie na podstawie umowy z 31 stycznia 2019 r.), tak znaczna różnica w ofertach odwołującego i przystępującego w zakresie ceny świadczy o rażąco niskiej cenie. Dlatego zapewne Zamawiający zwrócił się w tej kwestii o wyjaśnienia do odwołującego. Odwołujący musiał mieć pełną świadomość tego, iż skoro w ramach poprzedniego konsorcjum z udziałem większej części członków konsorcjum G., na mocy umowy z 31 stycznia 2019 r. świadczył (według wyliczeń samego odwołującego) średnio w miesiącu 89 godzin stałej obsługi prawnej na rzecz zamawiającego, a jego świadczenie w ramach ww. umowy stanowiło mniej niż 50% całkowitego świadczenia stałej obsługi prawnej, to pełne (100%) świadczenie stałej obsługi prawnej zamawiającego wymaga co najmniej 200 godzin pracy miesięcznie (z dyżurami). Pamiętając, iż odwołujący nie działa już obecnie w ramach jakiegokolwiek konsorcjum i samodzielnie zaoferował zamawiającemu wynagrodzenie w kwocie 19.500 zł netto/miesięcznie za pełną stałą obsługę prawną zamawiającego (obsługę, która jak odwołujący z własnego doświadczenia wie zajmuje ok. 200 godzin pracy w miesiącu) wnioskować należy, iż odwołujący faktycznie przyjął i zaoferował stawkę godzinową pracy adwokata / radcy prawnego w wysokości 97,50 zł netto (19.500 zł : 200 h). Jednocześnie stawka godzinowa zaoferowana przez przystępującego wynosi 166,66 zł/h (33.333,33 zł : 200 h). Biorąc pod uwagę renomę i pozycję odwołującego w ogólnopolskich rankingach największych kancelarii prawnych w kraju oraz średnie stawki godzinowe wynagrodzenia radców prawnych i adwokatów w Poznaniu, z pewnością stawka 97 zł netto za godzinę pracy radcy prawnego/adwokata jest stawką zaniżoną. W ocenie przystępującego, odwołujący zdając sobie zapewne z powyższego sprawę, chcąc uniknąć konsekwencji stwierdzenia zaoferowania przez niego rażąco niskiej ceny, wyjaśnił na wezwanie zamawiającego, iż na podstawie własnych doświadczeń ze współpracy z zamawiającym przyjął do oferty 100 godzin miesięcznie. Tyle tylko, że jednocześnie odwołujący najwyraźniej zapomniał, iż poprzednio świadczył niecałe 50% świadczenia stałej obsługi prawnej Zamawiającego, podczas gdy obecnie realizować ma świadczenie ponad dwukrotnie większe tj. 100% stałej obsługi prawnej zamawiającego. Tym samym nie uwzględnił w złożonej ofercie całości zamawianego świadczenia. Kalkulując ofertę odwołujący przyjął tylko 100 godzin obsługi prawnej pomijając, iż znane mu potrzeby zamawiającego wymagają co najmniej 200 godzin pracy miesięcznie. Odwołujący zdał sobie sprawę z popełnionego przy kalkulowaniu ceny błędu i na potrzeby niniejszego postępowania przyjmuje, iż choć poprzednio na zapewnienie niecałych 50% potrzeb w zakresie stałej obsługi prawnej zamawiającego potrzebował średnio 89 godzin miesięcznie, to obecnie na zaspokojenie pozostałych ponad 50% potrzeb i na dodatkowe dyżury w siedzibie zamawiającego, wystarczy odwołującemu dodatkowe 11 godzin miesięcznie. Skoro jednak na niecałą połowę świadczenia odwołujący potrzebował w 2019 r. ponad 93 godzin, a w 2020 r. ponad 84 godziny, niemożliwe jest spełnienie przez niego drugiej połowy świadczenia wraz z dodatkowymi dyżurami w przeciągu ok. 10 godzin, tak by na pełną stałą obsługę prawną poświęcić 100 godzin w miesiącu. Przystępujący składając ofertę w niniejszym postępowaniu założył znane odwołującemu, rzeczywiste potrzeby zamawiającego tj. min. 200 godzin stałej obsługi prawnej miesięcznie, a nie tak jak przewidział odwołujący tylko 100 godzin. Już z tego powodu oferta przystępującego jest korzystniejsza dla zamawiającego. Gdyby przystępujący przyjął do swoich wyliczeń nie 200 godzin, a tak jak odwołujący 100 godzin obsługi prawnej miesięcznie, wówczas wynagrodzenie zaoferowane przez przystępującego nie wynosiłoby 33.333,33 zł netto miesięcznie, a kwotę dwukrotnie niższą tj.16.666,66 zł. I cena ta byłaby niższa niż zaoferowane przez Odwołującego 19.500 zł netto miesięcznie. Wówczas, nawet przy braku odrzucenia oferty odwołującego, to wynagrodzenie przystępującego byłoby przez zamawiającego dodatkowo punktowane i oceniane na jego korzyść. Analogicznie, gdyby to odwołujący przyjął w ofercie (tak jak przystępujący), iż zamawiający potrzebuje miesięcznie 200 godzin stałej obsługi prawnej, wówczas zapewne zaoferowałby kwotę dwukrotnie wyższą tj. 39.000 zł (2 x 19.500 zł), a zatem cenę wyższą niż zaoferowana przez Przystępującego (33.333,33 zł). Obecnie, po poznaniu przez przystępującego wyjaśnień odwołującego, okazuje się, że gdyby oferta odwołującego nie została odrzucona, zamawiający oceniałby zaoferowane przez odwołującego wynagrodzenie 19.500 zł (przy skalkulowanych 100 godzinach pracy), z zaoferowanym przez przystępującego wynagrodzeniem 33.333,33 zł (przy skalkulowanych 200 godzinach pracy). Przy świadomości powyższego, zamawiający nie może uznać, iż oferta odwołującego jest korzystniejsza od oferty Przystępującego (w przeciwnym wypadku należałoby uznać, iż jeszcze korzystniejszą ofertą byłoby zaproponowanie przez któregoś z oferentów np. 500 zł netto miesięcznie, przy przyjęciu zapotrzebowania Uczelni na dwie godziny pracy w miesiącu - w rzeczywistości godzinowa stawka pracy wynosiłaby 250 zł netto za godzinę pracy). W efekcie, choć kwota 33.333,33 zł z pewnością jest wyższa od kwoty 19.500 zł, to jednak cena zaoferowana przez przystępującego jest niższa od ceny zaoferowanej przez odwołującego, albowiem cena przystępującego odpowiada pełnemu zakresowi stałej obsługi prawnej Uczelni, podczas gdy cena odwołującego odpowiada zakresowi dwa razy mniejszemu. Przystępujący zakłada, że zamawiającego nie satysfakcjonuje obsługa prawna „na pół etatu” za 19.500 zł miesięcznie, stąd korzystniejsza jest dla niej oferta na stałą obsługę prawną za kwotę 33.333,33 zł miesięcznie (gdyby było inaczej przystępujący złożyłby ofertę na kwotę dwukrotnie niższą tj. 16.666,66 zł). Wobec wyjaśnień złożonych przez odwołującego, który w przeszłości przez wiele lat świadczył część stałej obsługi prawnej Uczelni, doskonale wie jakie są jej potrzeby i co oznacza zakres stałej jej obsługi prawnej (w sytuacji, gdy odwołujący podpisywał w 2019 r. umowę analogiczną do stanowiącej obecnie załącznik do SWZ, odwołujący nie miał problemów z interpretacją zakresu czasowego przedmiotu świadczenia), zamawiający miał do wyboru albo uznać, iż odwołujący zaoferował w niniejszym postępowaniu rażąco zaniżoną cenę, albo uznać, iż zaoferował cenę, która nie jest rażąco zaniżona, aczkolwiek wyłącznie dlatego, że odpowiada ona faktycznie tylko ok. połowie świadczenia będącego przedmiotem zamówienia, którego dotyczy niniejsze postępowanie. Odwołujący w swoich wyjaśnieniach potwierdził zamawiającemu trafność drugiej z wyżej wskazanych alternatyw potwierdził, iż na potrzeby ceny skalkulował tylko 100 godzin pracy. Co istotne, skoro przed pandemią, przed wojną na Ukrainie, przed galopującą inflacją i drastycznymi ciągłymi podwyżkami cen (w tym cen paliw, prądu, papieru, materiałów biurowych i eksploatacyjnych, usług pocztowych, książek, dostępu do systemu informacji prawnej, składki zdrowotnej, itp.) w styczniu 2019 r., zgodnie z umową nr DZP - 3/19 r. miesięczne wynagrodzenie za pełną stałą obsługę prawną zamawiającego (świadczoną m.in. przez odwołującego) wynosiło 21.341,47 zł netto to w jaki sposób odwołujący w obecnych realiach, po blisko czterech latach za to samo świadczenie powiększone o min. trzy dyżury w siedzibie zamawiającego zaoferował wynagrodzenie w kwocie 19.500 zł netto? Dlatego też zarzuty dotyczące faworyzowania Konsorcjum przystępującego są niezrozumiałe, zwłaszcza w sytuacji, gdy odwołujący zdaje się oczekiwać, iż jego błędnie skalkulowana cena (19.500 zł za przyjęte do wyliczenia 100 godzin pracy miesięcznie) zostanie uznana za korzystniejszą od ceny Przystępującego, skalkulowanej prawidłowo (33.333,33 zł za 200 godzin pracy miesięcznie). Uprzedzając ewentualny zarzut odwołującego, iż twierdzenia przystępującego o kalkulowaniu przez niego ceny dla 200 godzin pracy miesięcznie z uwzględnieniem bieżących potrzeb zamawiającego są niepoparte jakimikolwiek podstawami, należy zwrócić uwagę, iż podstawy te przedstawił sam odwołujący, który potwierdził w wyjaśnieniach, iż w latach 2019 - 2020 jako jeden z czterech podmiotów zapewniających Uczelni obsługę prawną z kwoty 21.341,47 zł netto miesięcznie inkasował kwotę 7.859,09 zł, świadcząc usługi średnio przez 89 godzin w miesiącu (w 2019 r. - 93 h 15 min. i w 2020 r. - 84 h 10 min). W tym okresie zamawiający za pozostałą stałą obsługę prawną płacił reszcie konsorcjantów odwołującego jeszcze 13.482,38 zł tj. kwotę blisko dwukrotnie wyższą niż płaconą odwołującemu. Oczywistym jest, iż za 13.482,38 zł Uczelnia płaciła pozostałym konsorcjantom za faktycznie wykonywaną przez nich obsługę prawną, która musiała wymagać co najmniej drugie tyle, co 89 godzin miesięcznie świadczone przez odwołującego. Dlatego pamiętając, iż wówczas Konsorcjum nie miało umownego obowiązku zapewnienia zamawiającemu minimum trzech dyżurów, pozostaje oczywistym, iż obecnie na obsługę prawną zamawiającego należy przewidywać minimum 200 godzin miesięcznie. Nie sposób twierdzić, iż w niniejszym postępowaniu jakiekolwiek doświadczenie stron ze współpracy z zamawiającym jest bez znaczenia, skoro sam odwołujący w swoich wyjaśnieniach na doświadczenia te się powołuje. Ustawa - Prawo zamówień publicznych z 2019 r. nie zawiera definicji rażąco niskiej ceny. Jedyną legalną wskazówką pomagającą zdefiniować to pojęcie jest stwierdzenie, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Przepis ustawy jest wzorowany na art. 69 dyrektywy 2014/24/UE 52, z którego wynika, że instytucje zamawiające wymagają od wykonawców wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztów zaproponowanych w ofercie, jeżeli oferta wydaje się rażąco niska w stosunku do odnośnych robót budowlanych, dostaw lub usług. Dostarczone informacje instytucja zamawiająca ocenia w drodze konsultacji z oferentem. Biorąc pod uwagę powyższe wytyczne, należy uznać, że ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. W orzecznictwie wskazywano, iż o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Por. wyrok SO w Katowicach z 21.06.2010 r., XIX Ga 175/10, LEX nr 1713310; wyrok SO w Radomiu z 14.02.2006 r., IV Ca 28/06 (niepubl.); wyrok KIO z 27.09.2013 r., KIO 2181/13, LEX nr 1378163; wyrok KIO z 20.05.2013 r., KIO 1018/13, LEX nr 1339028; wyrok KIO z 4.06.2013 r., KIO 1187/13, LEX nr 1350285. W przypadku, kiedy złożona przez wykonawcę oferta budzi wątpliwości rażąco niskiej ceny, zamawiający jest zobowiązany do wszczęcia procedury, o której mowa w art. 224 ust. 1 Pzp, tj. zażądania od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Wezwanie do wyjaśnienia wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny oznacza obowiązek wykazania przez wykonawcę, że zaproponowana przez niego cena lub proponowany koszt nie mają charakteru rażąco niskich. Obowiązkiem wykonawcy jest więc dostarczenie wyczerpujących wyjaśnień, które to powinny odnosić się do wątpliwości zamawiającego sformułowanych w wezwaniu. W przypadku gdy wezwanie dotyczy ceny oferty, wykonawca powinien odnieść się kompleksowo do zaoferowanej ceny. Jak podkreśla KIO „obowiązkiem wykonawcy, wezwanego do złożenia wyjaśnień jest przedstawienie przekonywujących wyjaśnień i dowodów na potwierdzenie tego, że cena oferty została skalkulowana w sposób rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu objętego zamówieniem. Wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty”. Wyrok KIO z 20.04.2017 r., KIO 681/17, LEX nr 2309551. Celem postępowania wyjaśniającego jest bowiem ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawców cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia - procedura wyjaśniająca musi zmierzać do wyjaśnienia sposobu skalkulowania zaoferowanej ceny, a także wątpliwych jej kosztów. Wyrok (...) 23/18 (...). W przypadku niezłożenia wyjaśnień lub złożenia wyjaśnień, których ocena wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że cena jest rażąco niska, zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty wykonawcy, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę. (.). Należy podkreślić, że wbrew stanowisku odwołującego, zamawiający jest zobowiązany do badania ceny rażąco niskiej na każdy etapie postępowania. Niezrozumiały jest zarzut odwołującego sformułowany na str. 9 (pkt 28) odwołania, że zamawiający „wykorzystał” jego wyjaśnienia. Po pierwsze to odwołujący złożył wyjaśnienia do swojej oferty w procedurze przewidzianej Pzp. Po drugie to odwołujący notorycznie kwestionuje wszelkie czynności zamawiającego, chcąc uniknąć wyczerpującego badania ofert lub kwestionuje oceny ofert, jeżeli tylko nie odpowiadają one wyobrażeniu odwołującego. Procedury określone w Pzp mają na celu wyłonienie - spośród wszystkich ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - najkorzystniejszej oferty. Decydującymi elementami oferty, wpływającymi na wyłonienie wykonawcy zamówienia publicznego są te elementy, które są oceniane w ramach kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty. W literaturze zamówień publicznych P. Banasik pojęcie „kryterium” definiuje jako: czynnik stanowiący podstawę wyboru czegoś, podstawę oceny, kwalifikacji. Ustalenie kryteriów oceny ofert należy każdorazowo do zamawiającego, który dobiera poszczególne kryteria, dostosowując je do potrzeb konkretnego przedmiotu zamówienia. Celem stosowania kryteriów jest właśnie wybór oferty najkorzystniejszej dla zamawiającego. Przedstawiciel doktryny S. Babiarz reprezentuje dodatkowo pogląd, zgodnie z którym przy wyborze kryteriów oceny ofert zamawiający „(...) powinien kierować się wyłącznie własnymi potrzebami. Wszystkie kryteria oceny ofert powinny być zorientowane na identyfikację najlepszej oferty w stosunku do tego, co jest przedmiotem zamówienia. Przepisy Pzp nie nakładają przy tym na zamawiającego obowiązku uzasadniania zastosowanych mierników oceny ofert. W praktyce, kryteria oceny ofert bywają dowolne i uznaniowe, taki stan rzeczy wynika z „natury procesu oceny, który przeprowadzany jest przez każdego z członków komisji przetargowej indywidualnie, z uwzględnieniem doświadczenia życiowego lub zawodowego. (...) Opis ten powinien umożliwiać przygotowanie ofert konkurencyjnych w kontekście opisanych kryteriów, a także, co równie ważne, powinien stwarzać zamawiającemu możliwość wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o opisane kryteria” (.) wyrok KIO 2228/12. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 25.10.22) wniósł: (..) o oddalenie odwołania w całości. Ponadto o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. W uzasadnieniu stanowiska w jego punkcie II w szczególności podał: (.) Zamawiający stoi na stanowisku, iż wszystkie te zarzuty są bezzasadne, co daje podstawy do oddalenia odwołania w całości. Poniżej wskazano odpowiedzi na kolejne zarzuty podniesione w treści odwołania: 1) Zarzut z pkt 13 odwołania: (.) Wbrew zarzutowi, w piśmie z dnia 10.10. 2022 r. Zamawiający nie dokonał identycznej pod kątem treści czynności z art. 287 ust. 3 pzp. Z treści przedmiotowej czynności w sposób jasny wynika, iż w dniu 10 października: a) dokonano zmiany punktacji oferty Przystępującego (z uwzgl. odrzucenia oferty Odwołującego), b) dołączono szczegółowe uzasadnienie oceny oferty Przystępującego, c) rozszerzono treść uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego o odniesienie do argumentacji podniesionej w odwołaniu Odwołującego z dnia 27 września 2022 r. w sprawie KIO 2557/22: „Na koniec, z uwagi na wolę Zamawiającego możliwie pełnego i klarownego wyjaśnienia podstaw swej decyzji o odrzuceniu oferty Wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna, należy niejako podsumowując powyższe rozważania, również krótko odnieść się do argumentacji podniesionej przez Wykonawcę S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna w odwołaniu z dnia 27 września 2022 r. od czynności, o której mowa w art. 287 ust. 3 pzp, zgodnie z którą: (...) Wbrew powyższym twierdzeniom Wykonawcy, Zamawiający ustalił w sposób jasny i precyzyjny sposób i zakres realizacji zamówienia (co wynika z treści niniejszego uzasadnienia oraz dokumentów zamówienia), a mimo to - Wykonawca S. T.i Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna zupełnie arbitralnie ustalił liczbę godzin przeznaczoną na realizację zamówienia i właśnie tę arbitralnie określoną przez siebie liczbę godzin świadczenia usług prawnych - a nie wymagany przez Zamawiającego zakres zamówienia - Wykonawca wycenił w swej ofercie.” Zamawiający zatem uwzględnił częściowo podniesione w treści odwołania z dnia 27 września 2022 r. argumenty Odwołującego dot. istotnych braków w treści czynności Zamawiającego z art. 287 ust. 3 Pzp z dnia 21 września 2022 r., co spowodowało konieczność unieważnienia i powtórzenia tejże czynności.” Podsumowując: Odwołujący najpierw zażądał od Zamawiającego dokonania odpowiednich zmian w treści czynności z art. 287 ust. 3 pzp, następnie Zamawiający uznał częściowo argumenty Odwołującego, a teraz Odwołujący wbrew faktom podnosi, że takich zmian w treści czynności z art. 287 ust. 3 pzp z 10 października 2022 r. - wcale nie podjęto. (.) 2) zarzuty z pkt 14 i 15 odwołania: „Twierdzenie gołosłowne. Odwołujący nie wskazuje w treści odwołania żadnych argumentów wskazujących na rzekome naruszenie przez Zamawiającego wyroków KIO dot. przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia. Nie było w niniejszej sprawie dotychczas postępowań KIO, w których przedmiotem sporu (przedmiotem odwołania) byłyby: 1) Zakres przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia; 2) Podstawy prawne i faktyczne do odrzucenia oferty Odwołującego. Powyższe kwestie nie były w ogóle dotychczas przedmiotem rozważań KIO. Co więcej, fakt złożenia przez Odwołującego oferty niezgodnej z warunkami zamówienia ujawnił się Zamawiającemu dopiero po dogłębnej analizie wyjaśnień Odwołującego z dnia 7 lipca 2022 r. dotyczących ceny wskazanej przez niego w ofercie (a wyjaśnienia takie stanowią część oferty) - a analiza ta, z uwagi na trwające w lipcu i sierpniu postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 1877/22 oraz z uwagi dużą ilość postępowań przetargowych prowadzonych jednocześnie przez Zamawiającego w tym okresie (duże obciążenie pracą, szczególnie przy braku kierownika Działu Zamówień Publicznych w okresie sierpnia), została dokonana dopiero na przełomie sierpnia i września 2022 r. Odnosząc się do zarzutu rzekomego ,,zmierzania przez Zamawiającego do wyeliminowania oferty Odwołującego za wszelką cenę” - wskazać należy, że Zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli zaistniała ustawowa przesłanka do jej odrzucenia niezależnie od tego na którym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego taka przesłanka ujawniła się. Działanie przeciwne Zamawiającego byłoby niezgodne z zasadami wydatkowania środków publicznych wynikającymi z Pzp i ustawy o finansach publicznych. Zatem wbrew gołosłownym twierdzeniom Odwołującego, jedyne do czego zmierza Zamawiający - to przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zgodzie z obowiązującymi przepisami prawa. 3) do pkt 18-24 odwołania: Parokrotne powtarzanie czynności z art. 287 ust. 3 Pzp jest skutkiem kolejnych pism i argumentów w nich podniesionych Odwołującego, wskazujących na pewne błędy proceduralne po stronie Zamawiającego - oraz jest także skutkiem wyroku KIO w sprawie KIO 1877/22. Zatem czynienie Zamawiającemu zarzutu z tytułu uznania argumentów podniesionych przez samego Odwołującego w kolejnych pismach i odwołaniach oraz z tytułu podporządkowania się wyrokowi KIO w sprawie KIO 1877/22 (Zamawiający zgodnie z wyrokiem powtórzył czynność z art. 287 ust. 3 Pzp) - jest bezpodstawne. Niezrozumiały jest także argument Odwołującego odnośnie rzekomo: występowania w obrocie ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, jak również ofert dodatkowych. Po pierwsze - oferta jest oświadczeniem własnym wykonawcy i Zamawiający nie posiada narzędzi do uchylania (eliminowania z obrotu prawnego) oświadczeń własnych wykonawców; oferty co najwyżej można odrzucać gdy wystąpi odpowiednia przesłanka ustawowa. Po drugie - argumenty Odwołującego co do występowania w obrocie ofert ,,pierwotnych” i dodatkowych nie są relewantne w kontekście podstaw odrzucenia oferty Odwołującego z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp), bowiem: a) zarówno oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, jak i oferta dodatkowa winny dotyczyć tego samego zakresu przedmiotu zamówienia, tj. zakresu zamówienia wskazanego przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia; b) w odpowiedzi na zaproszenie do negocjacji Odwołujący złożył ofertę dodatkową identyczną (tożsamą cenowo) w stosunku do oferty złożonej przez Odwołującego w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, a zgodnie z art. 296 Pzp: ,,oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu przestaje wiązać wykonawcę w zakresie, w jakim złoży on ofertę dodatkową zawierającą korzystniejsze propozycje w ramach każdego z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji”; zatem de facto w przypadku Odwołującego mamy do czynienia cały czas z tą samą ofertą (na obu etapach postępowania). To, że ww. zarzuty nie są relewantne w kontekście podstaw odrzucenia oferty Odwołującego z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia jest to o tyle istotne, że Odwołujący, który został poinformowany o odrzuceniu jego oferty w dniu 10 października 2022 r. odwołuje się obecnie wyłącznie od czynności z art. 287 ust. 3 Pzp z dnia 10.10.2022 r. , ale ww. zarzuty de facto odnoszą się do zaniechania usunięcia z obrotu prawnego czynności następczych w stosunku do informacji z art. 287 ust. 3 Pzp, tj. do zaproszenia do negocjacji, zaproszenia do składania ofert dodatkowych. Co istotne jednak - Zamawiający cały czas może unieważnić czynności następcze w stosunku do informacji z art. 287 ust. 3 Pzp - Zamawiający w tym momencie nie naruszył jeszcze żadnego przepisu, żadnego terminu podanego w przepisach prawa (ponieważ nie istnieje ustawowy termin na usunięcie czynności następczych w stosunku do czynności unieważnianej; chodzi tylko o to, żeby Zamawiający nie wprowadzał do obrotu takich samych czynności postępowania, ale przy tym ze sobą sprzecznych). Co więcej, w momencie skutecznego (prawomocnego) odrzucenia oferty Odwołującego złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, w kontekście czynności z art. 287 ust. 3 Pzp z dnia 10.10.2022 r. - Odwołujący utraciłby legitymację do wniesienia odwołania od zaniechania usunięcia z obrotu prawnego czynności następczych w stosunku do informacji z art. 287 ust. 3 Pzp. Zatem nawet gdyby przyjąć, że zarzuty odwołania dot. zaniechania usunięcia z obrotu prawnego czynności następczych w stosunku do informacji z art. 287 ust. 3 Pzp byłyby zasadne - to i tak byłyby ze strony Odwołującego stawiane przedwcześnie na obecnym etapie postępowania. Odpowiadając zatem na zarzuty odnośnie rzekomego ,,chaosu proceduralnego” i ,,braku możliwości ustalenia statusu prawnego oferty” Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, Zamawiający wskazuje, iż status oferty Odwołującego wniesionej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu (nota bene tożsamej z ofertą dodatkową) jest bardzo prosty i klarowny - oferta ta jest odrzucona z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia. 4) do pkt 25-29 odwołania: (.) Jak już wskazano powyżej Zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli zaistniała ustawowa przesłanka do jej odrzucenia - niezależnie od tego na którym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego taka przesłanka ujawniła się. Działanie przeciwne Zamawiającego byłoby niezgodne z zasadami wydatkowania środków publicznych wynikającymi z Pzp i ustawy o finansach publicznych. Budowanie przez Odwołującego teorii konspiracyjnej wskazującej na rzekome usilne poszukiwanie przez Zamawiającego pretekstu do wyeliminowania oferty Odwołującego z postępowania, czy też „wykorzystywanie” przez Zamawiającego wyjaśnień rażąco niskiej ceny do stworzenia podstaw odrzucenia oferty - to zarzuty absurdalne, z uwagi na fakt, iż Zamawiający jest zobligowany na podstawie obowiązujących przepisów prawa do odrzucenia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia (to nie jest decyzja dowolna uznaniowa). Stosując takie rozumowanie Odwołującego równie dobrze można by postawić Zamawiającemu w innym postępowaniu przetargowym absurdalny zarzut, że z premedytacją i złą wolą znalazł pretekst w postaci art. 226 ust. 1 pkt 1 Pzp, żeby odrzucić ofertę złożoną po terminie składania ofert. Odwołujący zarzuca, iż Zamawiający w dniu 11 lipca 2022 r. (w dniu dokonania czynności powtórzenia czynności oceny ofert) dysponował już wiedzą stanowiącą podstawę odrzucenia oferty, bowiem wyjaśnienia dot. ceny zostały Zamawiającemu przesłane już w dniu 7 lipca 2022 r. Wyjaśniając realia ww. sytuacji wskazać jedynie należy, iż w dniu 7 lipca 2022 r. około południa (czwartek) faktycznie wpłynęły do Zamawiającego ww. wyjaśnienia dot. ceny zaoferowanej przez Odwołującego, przy czym komisja przetargowa z obiektywnych względów nie miała wystarczającej ilości czasu na zapoznanie się z przedmiotowymi wyjaśnieniami przed opublikowaniem powtórzenia czynności z art. 287 ust. 3 Pzp, a kluczowe dla Zamawiającego było wówczas to, żeby opublikować powtórzenie czynności z art. 287 ust. 3 Pzp przed wyznaczonym dniem rozprawy w KIO w sprawie KIO 1650/22 (Zamawiający po przeanalizowaniu argumentacji Odwołującego w tamtej sprawie uznał konieczność powtórzenia ww. czynności, zatem nie chcąc narażać Uczelni na niepotrzebne koszty postępowania odwoławczego 1650/22 - najpóźniej w dniu 11 lipca 2022 r. należało powtórzyć przedmiotową czynność). Tym samym, Zamawiający miał de facto zaledwie 1 dzień roboczy na przeanalizowanie przesłanych przez Odwołującego w dniu 7 lipca 2022 r. dokumentów i w obliczu wielu obowiązków pracowników tworzących komisję przetargową Zamawiający nie zdążył takiej analizy dokonać. Fakt złożenia przez Odwołującego oferty niezgodnej z warunkami zamówienia ujawnił się Zamawiającemu, a właściwie komisji przetargowej - dopiero po dogłębnej analizie wyjaśnień Odwołującego z dnia 7 lipca 2022 r. dotyczących ceny wskazanej przez niego w ofercie (a wyjaśnienia takie stanowią część oferty) - a analiza ta, z uwagi na trwające w lipcu i sierpniu postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 1877/22 oraz z uwagi dużą ilość postępowań przetargowych prowadzonych jednocześnie przez Zamawiającego w tym okresie (duże obciążenie pracą, szczególnie przy braku kierownika Działu Zamówień Publicznych w okresie sierpnia), została dokonana dopiero na przełomie sierpnia i września 2022 r. Na marginesie należy wskazać, że ww. teoria konspiracyjna Odwołującego o rzekomym zwalczaniu oferty Odwołującego ,,za wszelką cenę” wydaje się być także zupełnie nielogiczna. Przyjmując założenie Odwołującego, że Zamawiający przez całe postępowanie przetargowe tylko szuka pretekstu na wyeliminowanie Odwołującego z postępowania, i że już w dniu 11 lipca 2022 r. członkowie komisji przetargowej dysponowali wiedzą dot. podstaw odrzucenia oferty Odwołującego - to logicznym rozwiązaniem z punktu widzenia Zamawiającego byłoby odrzucenie oferty Odwołującego z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia już w dniu 11 lipca 2022 r. (w ten sposób Zamawiający oszczędziłby sobie czasu i pracy na postępowanie odwoławcze dot. sposobu oceny ofert w kryterium jakościowym). Mając powyższe na uwadze nie sposób zatem uznać argumentacji Odwołującego, zgodnie z którą ,,Zamawiający podjął dwie skrajnie różnie decyzje w stosunku do oferty odwołującego na podstawie dokładnie tych samych okoliczności”. Zamawiający powtarzając czynność z art. 287 ust. 3 Pzp w dniu 11 lipca 2022 r. bowiem nie był zaznajomiony z treścią wyjaśnień Odwołującego dot. ceny podanej przez niego w ofercie. Po dogłębnym przenalizowaniu treści wyjaśnień dot. ceny podanej przez Odwołującego w ofercie - Zamawiający, mając na uwadze jednoznaczne brzmienie oświadczeń Odwołującego wynikających z przedmiotowych wyjaśnień, był zobowiązany na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 do odrzucenia oferty Odwołującego. 5) Kolejne zarzuty podniesione w odwołaniu dotyczą rzekomej bezpodstawności odrzucenia przez Zamawiającego oferty Odwołującego, jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Mając to na uwadze, należy w pierwszej kolejności powtórzyć treść uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, zawartą w piśmie Zamawiającego z dnia 10 października 2022 r. (pismo skierowane do Odwołującego - L. dz.: DZP- 759/22; pismo skierowane do Przystępującego - L. dz.: DZP- 760/22) - bowiem z treści przedmiotowego uzasadnienia w sposób oczywisty wynika niezgodność oferty złożonej przez Odwołującego w niniejszym postępowaniu z warunkami zamówienia, określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia: (...) „Uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna(...): ,,(Uwaga wstępna: w treści niniejszego uzasadnienia odrzucenia oferty Wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna przywołane są informacje zastrzeżone przez Wykonawcę w treści wyjaśnień z dnia 7 lipca 2022 r. dot. ceny podanej w ofercie, jako tajemnica przedsiębiorstwa i w zakresie w jakim Zamawiający uznał poczynione zastrzeżenie jako skuteczne - dane te pozostały utajnione dla pozostałych Wykonawców; natomiast przywołane w treści niniejszego uzasadnienia informacje dot. liczby godzin usług prawnych świadczonych przez Wykonawcę w przeszłości na rzecz Zamawiającego w zw. z realizacją umowy o zamówienie publiczne na stałą obsługę prawną oraz założona przez Wykonawcę w niniejszym postępowaniu liczba godzin stałej obsługi prawnej na rzecz Uczelni nie stanowią zdaniem Zamawiającego tajemnicy przedsiębiorstwa, zatem poczynione w tym zakresie zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest nieskuteczne, a zatem Zamawiający ma obowiązek odtajnienia przedmiotowych informacji). Przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest: ,,świadczenie usług stałej obsługi prawnej dla Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu”. Zamawiający zdefiniował w dokumentach zamówienia (§ 1 ust. 2 i 3 wzoru umowy - załącznika nr 1 do SWZ) pojęcie ,,stałej obsługi prawnej”, w następujący sposób: „Stała obsługa prawna, o której mowa w ust. 1 to świadczenie pomocy prawnej, w rozumieniu ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (Dz.U. z 2020 r. poz. 75 z późn. zm.) i ustawy z dnia 26 maja 1982 r. - Prawo o adwokaturze (Dz.U. z 2020 r. poz. 1651 z późn. zm.). Obowiązki Wykonawcy obejmować będą wg potrzeb Zamawiającego: 1) udzielanie bieżących konsultacji, porad prawnych oraz interpretowanie obowiązujących przepisów prawnych, w tym z uwzględnieniem konkretnych stanów faktycznych; 2) doradztwo prawne dotyczące bieżącej działalności Zamawiającego; 3) sporządzanie i weryfikowanie wewnętrznych aktów prawnych, w szczególności: decyzji, zarządzeń, regulaminów, instrukcji itp., w tym dotyczących spraw studenckich, działalności dydaktycznej i naukowo - badawczej oraz spraw Funduszu Stypendialnego; 4) obsługę prawną posiedzeń Senatu (zgodnie z potrzebami, co najmniej raz w miesiącu) i innych spotkań organizowanych przez Władze Uczelni, w tym posiedzeń komisji; 5) opiniowanie oraz przygotowywanie wewnętrznych aktów prawnych tj. Zarządzeń, uchwał itp. 6) uczestnictwo lub reprezentacja Zamawiającego w negocjacjach prowadzonych z osobami trzecimi; 7) kierowanie spraw na drogę pozasądową egzekucji należności; 8) obsługa prawna Centrum Nauczania w Języku Angielskim; 9) sporządzanie projektów umów; 10) opiniowanie pod względem formalno-prawnym projektów umów i innych dokumentów, w tym sporządzonych w języku angielskim; 11) udzielanie porad i konsultacji prawnych, w tym w sprawach spornych; 12) sporządzanie opinii prawnych; 13) informowanie o prawach i obowiązkach Zamawiającego wynikających z nowych lub znowelizowanych przepisów prawnych; 14) prowadzenie rejestru spraw przekazanych przez Zamawiającego do opracowania; 15) doradztwo prawne w zakresie zamówień publicznych, w tym weryfikacja i parafowanie SWZ; 16) opiniowanie, modyfikowanie oraz przeredagowywanie zgodnie ze wskazaniami Zamawiającego umów międzynarodowych w zakresie grantów, badań i współpracy naukowo - dydaktycznej oraz innych, przekazanych przez Zamawiającego. Opiniowane umowy będą przedkładane Wykonawcy w języku polskim lub angielskim. Wykonawca będzie modyfikował oraz redagował dokumenty w języku polskim i angielskim. 17) wykonywanie innych czynności powierzonych przez Zamawiającego, objętych zakresem świadczenia pomocy prawnej, zgodnie z potrzebami Zamawiającego. 3. Pomoc prawna obejmować będzie w szczególności następujące dziedziny prawa: 1) Prawo cywilne; 2) Prawo gospodarcze; 3) Prawo spółek handlowych; 4) Prawo finansowe; 5) Prawo podatkowe; 6) Prawo administracyjne; 7) Prawo budowlane; 8) Prawo pracy; 9) Prawo własności przemysłowej; 10) Prawo autorskie i prawa pokrewne; 11) Prawo zamówień publicznych; 12) Prawo farmaceutyczne; 13) inne dziedziny prawa dotyczące prowadzonej przez Zamawiającego działalności.” Podkreślić przy tym należy, iż w żadnym z dokumentów zamówienia nie określono wprost wymaganej wobec Wykonawcy liczby godzin świadczenia usług stałej obsługi prawnej na rzecz Uniwersytetu w okresie tygodnia, miesiąca, roku itd. Wskazać również należy, iż brak jest legalnej definicji pojęcia "stała obsługa prawna", zatem celem wyjaśnienia na czym taka stała obsługa prawna ma polegać należy w pierwszej kolejności zajrzeć do ww. definicji wskazanej w dokumentach zamówienia. Z definicji tej w sposób jasny wynika, iż usługi stałej obsługi prawnej mają być świadczone przez Wykonawcę zgodnie z potrzebami Zamawiającego (tj. takimi potrzebami, jakie w danym czasie obowiązywania umowy wystąpią po stronie Zamawiającego). Co więcej, odnosząc się do wskazania na czym polega ,,stałość” obsługi prawnej - wskazać należy, iż w słowniku języka polskiego PWN (https://sjp.pwn.pl/sjp/staly;2523741.html ): „stały” to inaczej: „trwający bez przerwy”, „odbywający się regularnie” - zatem o stałej obsłudze prawnej jest mowa wówczas, gdy usługi takiej obsługi są świadczone w sposób ciągły i regularny. Z takiego określenia warunków świadczenia usług stałej obsługi prawnej w niniejszym postępowaniu jasno wynika zatem, iż realizacja umowy na świadczenie usług stałej obsługi prawnej polegać ma na pozostawaniu przez Wykonawcę w ciągłej dyspozycji Zamawiającego w czasie pracy Uczelni i wykonywaniu wszystkich zleconych Wykonawcy w tym czasie zadań, na zasadach wskazanych w dokumentach zamówienia (a przedmiot umowy wykonywany będzie w siedzibie Zamawiającego lub Wykonawcy albo w każdym innym miejscu, w którym będzie to konieczne). Podkreślić w tym miejscu także należy, iż żaden z Wykonawców nie zgłosił w postępowaniu o udzielenie zamówienia jakichkolwiek wątpliwości co do znaczenia pojęcia ,,stała obsługa prawna” i nie zaproponowano zmian wzoru umowy (załącznik do SWZ) w jakimkolwiek zakresie - w trybie wyjaśnienia SWZ (art. 284 pzp), ani żaden z Wykonawców nie uznał jakoby SWZ był w tym zakresie nieprzejrzysty, czy nieprecyzyjny; w końcu - nie złożono w tym zakresie jakiegokolwiek odwołania od treści SWZ. W odniesieniu do tak określonego przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu przedmiotu zamówienia Wykonawca S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna (...) złożył swą ofertę i wskazał w niej następującą cenę za realizację przedmiotu zamówienia: 863 460,00 zł brutto. W toku postępowania skierowano do Wykonawcy wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, na podstawie art. 224 ust.1 w zw. z art. 266 pzp (pismo Zamawiającego z dnia 4 lipca 2022 r. (.), na które Wykonawca odpowiedział pismem z dnia 7 lipca 2022 r. W odpowiedzi na skierowane przez Zamawiającego wezwanie do wyjaśnień dot. ceny wskazanej w ofercie, Wykonawca S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna(.) przytoczył (m.in.) następującą argumentację: ,,(.) najbardziej miarodajną i najpewniejszą formą analizy ceny oferty jest odniesienie wynagrodzenia obecnego wykonawcy świadczącego usługę na rzecz Zamawiającego(.)”; ,, (.) Nadto, wykonawca wskazuje, że dodatkowym argumentem potwierdzającym rzetelne skalkulowanie ceny oferty, na poziomie zapewniającym świadczenie usługi objętej przedmiotem zamówienia na najwyższym poziomie jest bogate doświadczenie wykonawcy w tym zakresie, ze szczególnym uwzględnieniem świadczenia pomocy prawnej na rzecz zamawiającego w okresie od 18.01.2013 r. do 30.06.2020 r. Taki stan faktyczny potwierdza, bez jakichkolwiek wątpliwości, że wykonawca przygotowując ofertę posiadał wyczerpującą wiedzę co do oczekiwań zamawiającego i sposobu realizacji usługi. Wykonawca założył, że w okresie obowiązywania umowy, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, uwzględniając jednocześnie liczbę 3 dni tygodniowo świadczenia dyżurów u zamawiającego, należy poświęcić ok. 100 godzin miesięcznie, co w całym okresie trwania umowy daje 3 600 godzin, a to oznacza, że stawka za jedną godzinę świadczenia usługi wynosi (.). Podkreślić należy, że szacowany czas pracy został obiektywnie wskazany przez organizatora postępowania zamawiającego, który wszyscy uczestnicy powinni przyjąć do sposobu kalkulacji ceny oferty”. Na podstawie powyższego oświadczenia Wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna(..), Zamawiający wnioskuje, iż cena zaoferowana przez tegoż Wykonawcę w złożonej w niniejszym postępowaniu ofercie jest ceną nieopowiadającą wymaganemu przez Zamawiającego zakresowi (czasowemu) Zamówienia, wynikającemu jasno z dokumentów zamówienia, tj. cena podana przez Wykonawcę S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo akcyjna (.), w formularzu ofertowym dotyczy realizacji obsługi prawnej w wymiarze jedynie 100 godzin miesięcznie przez okres 36 miesięcy trwania umowy, przy czym z dokumentów zamówienia w sposób jasny wynika, iż Zamawiający wymagał od Wykonawców świadczenia usług stałej obsługi prawnej, tj. pozostawania przez Wykonawcę umowy w ciągłej dyspozycji Zamawiającego w czasie pracy Uczelni i wykonywania wszystkich zleconych Wykonawcy w tym czasie zadań, na zasadach wskazanych w dokumentach zamówienia - przez okres 36 miesięcy. Tym samym oferta przedstawiona przez Wykonawcę jest niezgodna z warunkami zamówienia (a konkretnie rzecz ujmując - z określonym przez Zamawiającego opisem przedmiotu zamówienia) i jako taka podlega odrzuceniu. Zamawiający bowiem, stosownie do treści art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp, odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie zaś z utrwalonym już orzecznictwem KIO, w tym wyrokiem (.) (sygn. akt KIO 1191/22): ,,Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są integralną częścią oferty w znaczeniu szerokim. Oferta w znaczeniu wąskim to oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy (art. 66 § 1 k.c.), w zamówieniach publicznych przyjmuje się, że jest to oświadczenie wykonawcy o zakresie świadczenia i jego cenie, zawarte w formularzu ofertowym. Jednak w zamówieniach publicznych przyjęto koncepcję oferty sensu largo - to wszystkie oświadczenia i dokumenty składane przez wykonawcę”. Zatem skoro z wyjaśnień dot. zaoferowanej ceny, złożonych przez Wykonawcę w niniejszym postępowaniu wynika, iż cena podana przez niego w ofercie nie odpowiada określonemu przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia ilościowemu (czasowemu) zakresowi zamówienia, to Zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia takiej oferty. Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO (..KIO/UZP 1093/08): ,,Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega zatem na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w SWZ i którego przyjęcia oczekuje. Niezgodność treści oferty z treścią SWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego”. Odnosząc się już szczegółowo do powyższych wyjaśnień Wykonawcy dot. ceny podanej przez niego w ofercie, po pierwsze wskazać należy, iż nie jest prawdą, wbrew oświadczeniu Wykonawcy, jakoby Zamawiający określił w dokumentach zamówienia szacowany czas pracy Wykonawcy zamówienia na poziomie ok. 100 godzin miesięcznie (lub jakąkolwiek inną liczbę godzin na świadczenie przez Wykonawcę usług stałej obsługi prawnej w okresie miesięcznym). Dokumentacja zamówienia mówi wyłącznie o świadczeniu usług stałej obsługi prawnej na rzecz Zamawiającego stosownie do jego potrzeb, ale w żadnym postanowieniu SWZ Zamawiający nie wskazał konkretnej liczby godzin obsługi prawnej Uczelni, jaką Wykonawca musi zapewnić Zamawiającemu w okresie dnia, miesiąca, roku itd. Powyższe jest świadomym działaniem Zamawiającego i wynika z faktu, iż Zamawiający wymaga stałej obsługi prawnej, tj. ciągłego pozostawania Wykonawcy zamówienia w dyspozycji Zamawiającego w czasie pracy Uczelni oraz wykonywania wszystkich zleconych Wykonawcy w tym czasie zadań, na zasadach wskazanych w dokumentach zamówienia. Czas pracy Uczelni wynika natomiast z publicznie dostępnych informacji, np. Regulaminu Pracy Uniwersytetu i co również należy w tym miejscu dodać - czas pracy Uczelni jest dobrze znany Wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna(...), z dotychczasowego doświadczenia w obsłudze prawnej Uczelni. W kontekście brzmienia treści dokumentów zamówienia wskazać zatem należy, iż nie powinno ulegać wątpliwości Wykonawców w postępowaniu (co więcej - profesjonalistów z zakresu obsługi prawnej), iż przedmiotowe zamówienie dotyczy świadczenia usług prawnych na rzecz Zamawiającego, opisanych szczegółowo w opisie przedmiotu zamówienia, a realizacja umowy na świadczenie usług stałej obsługi prawnej polega na pozostawaniu przez osoby skierowane do realizacji Zamówienia w dyspozycji Zamawiającego w godzinach pracy Uczelni, oraz realizacji przez te osoby wszystkich zleconych przez Zamawiającego w tym czasie zadań, na zasadach wskazanych umowie o zamówienie publiczne (a przedmiot umowy wykonywany będzie w siedzibie Zamawiającego lub Wykonawcy albo w każdym innym miejscu, w którym będzie to konieczne). Podkreślić ponownie również należy, iż Wykonawca S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna mógł zgłaszać pytania odnoszące się do ,,czasowego” zakresu zamówienia, jeżeli miał w tym zakresie jakiekolwiek wątpliwości - na etapie przed terminem składania ofert, w trybie art. 284 pzp. Wykonawca jednak z tegoż trybu w niniejszym postępowaniu nie skorzystał. Z przedstawionych wyjaśnień Wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna wynika, iż Wykonawca poczynił arbitralne założenie, iż w okresie obowiązywania umowy, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, uwzględniając jednocześnie liczbę 3 dni tygodniowo świadczenia dyżurów u Zamawiającego, należy poświęcić na usługi prawne na rzecz Zamawiającego ok. 100 godzin miesięcznie. W swoim założeniu Wykonawca oparł się na następujących wyliczeniach, odnoszących się do własnych doświadczeń we współpracy z Zamawiającym: ,,z analiz zakresu godzin, jakie zostały zrealizowane na rzecz zamawiającego, w ramach obowiązujących wówczas umów, wyraźnie wynika, że w roku 2019 średnia liczba godzin w miesiącu wynosiła 93h 15 min. 00 s, a w roku 2020 kształtowała się na poziomie 84h 10 min. 50 s. Tym samym wykonawca zweryfikował przekazane dane przez zamawiającego na podstawie własnych doświadczeń (oczywiście mając wiedzę o dodatkowym zakresie merytorycznym - stąd przyjęcie do oferty 100 godzin miesięcznie)”. Odnosząc się do powyższego wskazać należy, że nieprawidłowe (i niezrozumiałe) jest opieranie się przez Wykonawcę S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna w swoich wyliczeniach, stanowiących podstawę określenia ceny w ofercie, na danych, które są oparte na prywatnych wyliczeniach Wykonawcy, który jedynie w części realizował obsługę prawną Uczelni w latach 2019 i 2020. Wykonawcą umowy na świadczenie obsługi prawnej z dnia 31 stycznia 2019 roku nr DZP - 3/19 (zawartej na 17 miesięcy) było bowiem Konsorcjum kancelarii prawnych w składzie: Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych P.J. S. & T. Spółka komandytowo-akcyjna, Kancelaria Radcy Prawnego M. G., Kancelaria Radcy Prawnego P. G., Kancelaria Adwokacka Marta L. K.. Wykonawca S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna natomiast nigdy nie świadczył pełnej obsługi prawnej Zamawiającego i przypisać mu można co najwyżej realizację części usług prawnych w ramach zawartej przez wszystkich członków konsorcjum umowy o zamówienie publiczne na świadczenie usług stałej obsługi prawnej. Z dokumentów posiadanych przez Zamawiającego wynika bowiem, iż zaangażowanie Wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo akcyjna w obsługę prawną Uczelni w roku 2019 wynosiło szacunkowo: 48 % (gdzie 100 % to szacowane obciążenie pracą łącznie wszystkich kancelarii prawnych świadczących obsługę prawną Uczelni). Co więcej, Wykonawca S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna jest w pełni świadomy takiego stanu rzeczy, bowiem przedstawiona powyżej statystyka obciążenia pracą poszczególnych kancelarii prawnych była zaprezentowana Wykonawcy podczas spotkania z Dyrektorem Generalnym Uczelni już w 2020 r. Zatem w przedstawionych powyżej okolicznościach sprawy (abstrahując nawet od literalnego i jasnego określenia zakresu przedmiotu zamówienia w SWZ, o czym mowa była wcześniej) nie sposób uznać, żeby Wykonawca S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna mógł w 2022 roku, w obecnym postępowaniu o udzielenie zamówienia, uczciwie ocenić zapotrzebowanie Uczelni na świadczenie usług stałej obsługi prawnej (w pełnym wymaganym zakresie) - na zaledwie 100 godzin w okresie miesięcznym. Dodać również należy, iż Wykonawca w swych wyjaśnieniach potwierdza, iż realizowana przez niego w latach 2019 i 2020 część zamówienia ,,pochłaniała”: - w 2019 roku: ok. 93 godziny miesięcznie na świadczenie usług prawnych na rzecz Uczelni; - w 2020 roku: ok. 84 godziny miesięcznie na świadczenie usług prawnych na rzecz Uczelni. Mając zatem na uwadze, iż we wskazanym powyżej okresie Wykonawca realizował niecałą połowę wszystkich usług świadczonych na rzecz Uczelni w ramach stałej obsługi prawnej, to idąc tokiem myślenia Wykonawcy: złożona w ofercie cena powinna odnosić się co najmniej do dwukrotności liczby godzin świadczonych na rzecz Uczelni przez tegoż Wykonawcę w 2019 i 2020 r., zatem do co najmniej 177 godzin stałej obsługi prawnej w miesiącu. Co więcej, należy zwrócić uwagę na jeszcze jedną nieprawidłowość w rozumowaniu Wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo akcyjna, że jeśli w 2019 roku Wykonawca ten świadczył średnio 93 godziny usług prawnych miesięcznie na rzecz Uczelni, a jednocześnie Wykonawca ten twierdzi, iż ogólne (całościowe) zapotrzebowanie Uczelni na usługi prawne wynosi ok. 100 godzin miesięcznie, to oznaczałoby to, iż zdaniem Wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna pozostali członkowie Konsorcjum realizujący w 2019 r. umowę na stałą obsługę prawną, tj. : Kancelaria Radcy Prawnego M. G., Kancelaria Radcy Prawnego P. G., Kancelaria Adwokacka M. L.-K. - łącznie wykonywali w okresie obowiązywania tejże umowy na rzecz Zamawiającego usługi prawne w ilości średnio (zakresie czasowym): wyłącznie 7 godzin miesięcznie (a w 2020 r. byłoby to odpowiednio 16 godzin), co jest oczywiście błędnym założeniem w kontekście przytoczonej powyżej statystyki obciążenia pracą poszczególnych kancelarii prawnych wykonujących na rzecz Zamawiającego usługi prawne, oraz w kontekście udokumentowanych usług prawnych wykonanych przez te kancelarie na rzecz Zamawiającego w latach 2019 i 2020 (udokumentowanych, gdyż do wystawianych przez kancelarie prawne faktur VAT, stosownie do treści umowy o stałą obsługę prawną załączany jest wykaz spraw prowadzonych przez prawników w danym miesiącu). Zatem nawet przyjmując (oderwany od literalnej treści opisu przedmiotu zamówienia) sposób rozumowania Wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna przy sporządzaniu oferty (tj. zakładanie zakresu ,,czasowego” zamówienia wyłącznie na podstawie przeszłych doświadczeń Wykonawcy we współpracy z Zamawiającym, celem wyliczenia oferowanej ceny) nie ulega wątpliwości Zamawiającego, iż poczynione założenia Wykonawcy stanowiące podstawę ustaleń dla ceny określonej w ofercie są niekonsekwentne, niezrozumiałe i co najważniejsze - nieprawidłowe w kontekście wymogów stawianych w dokumentach zamówienia, bowiem zgodnie z pkt 14.2 SWZ: ,,Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz istotnymi postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SWZ”). Dodać również w tym miejscu należy, iż z danych posiadanych przez Zamawiającego wynika w sposób oczywisty, że czas poświęcony przez wykonawcę na stałą obsługę prawną Uczelni przekraczał 200 godzin miesięcznie już wtedy, kiedy obsługę prawną świadczyło konsorcjum kancelarii prawnych w składzie: Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych P.J. S. & T. Spółka komandytowo-akcyjna, Kancelaria Radcy Prawnego M. G.i, Kancelaria Radcy Prawnego P. G., Kancelaria Adwokacka M. L.K. a obecnie zapotrzebowanie Zamawiającego na usługi prawne jeszcze wzrosło (o czym będzie mowa w dalszej części uzasadnienia). Tym samym należy uznać, iż cena za realizację zamówienia podana przez Wykonawcę S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna w jego ofercie w niniejszym postępowaniu nie odpowiada w żaden sposób zakresowi zamówienia wynikającemu jasno z opisu przedmiotu zamówienia oraz pozostałych dokumentów zamówienia. Ponadto zaznaczenia wymaga, iż nieprawidłowe (i niezrozumiałe) jest opieranie się przez Wykonawcę S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna w swoich wyliczeniach, stanowiących podstawę określenia ceny w ofercie, na danych, które jako oparte wyłącznie na własnym doświadczeniu Wykonawcy - są znane tylko temu Wykonawcy, gdyż: a) idąc takim tokiem myślenia można by dojść do absurdalnego wniosku, iż inni potencjalni wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie mogliby żadnym sposobem domyślić się dokładnego czasowego zakresu zamówienia (bowiem nie mieliby dostępu do prywatnych wyliczeń Wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna(.)) bądź do takiego, równie nieracjonalnego wniosku, iż to Wykonawca przygotowujący ofertę samodzielnie rozstrzyga o tym jaki jest czasowy zakres zamówienia, czyli że to Wykonawca sporządzający ofertę określa potrzeby Zamawiającego w zakresie obsługi prawnej, a nie sam Zamawiający; co więcej - przyjmując takie rozumowanie, gdyby jakiś Wykonawca założył przy sporządzaniu oferty np. zaledwie 1 godzinę na obsługę prawną Uczelni w miesiącu to Zamawiający byłby zobowiązany do uwzględnienia (nieodrzucenia) takiej oferty, jako zgodnej z warunkami zamówienia; b) nawet przyjmując taki (błędny) sposób myślenia: jako profesjonalista - Wykonawca S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna (.), powinien zgłosić wątpliwości co do treści SWZ na etapie przed złożeniem oferty w trybie art. 284 pzp. Ponadto, nieprawidłowe (i niezrozumiałe) jest opieranie się przez Wykonawcę S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna w swoich wyliczeniach, stanowiących podstawę określenia ceny w ofercie, na danych historycznych z lat 2019 i 2020, zatem Wykonawca w zupełności pomija aspekt rozwoju Uczelni w przeciągu ostatnich paru lat, którego skutkiem jest znaczne zwiększenie potrzeb Uczelni w kontekście obsługi prawnej (np. z publicznie dostępnych danych jasno wynika, iż Zamawiający w 2019 roku przeprowadził ok. 90 ustawowych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, a w 2021 roku było to już ok. 160 postępowań; nie ulega wątpliwości, iż większa liczba postępowań na zamówienia publiczne to de facto zwiększone zapotrzebowanie na usługi prawne w zakresie zagadnień prawa zamówień publicznych). Co więcej, zaoferowanie przez wykonawcę S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna 100 h obsługi prawnej Uczelni, w tym 3 dni dyżurów w tygodniu w siedzibie Zamawiającego oznacza de facto, że na same dyżury w siedzibie Zamawiającego Wykonawca zamierza poświęcić: 3 x 8 godzin w tygodniu (tj. 96 godzin miesięcznie). Oznacza to, iż Wykonawca przewidział w swej ofercie zaledwie 4 godziny miesięcznie na następujące czynności obsługi prawnej (gdy byłyby wykonywane poza dyżurami w siedzibie Zamawiającego), przewidziane w warunkach zamówienia: 1) udzielanie bieżących konsultacji, porad prawnych oraz interpretowanie obowiązujących przepisów prawnych, w tym z uwzględnieniem konkretnych stanów faktycznych; 2) doradztwo prawne dotyczące bieżącej działalności Zamawiającego; 3) sporządzanie i weryfikowanie wewnętrznych aktów prawnych, w szczególności: decyzji, zarządzeń, regulaminów, instrukcji itp., w tym dotyczących spraw studenckich, działalności dydaktycznej i naukowo - badawczej oraz spraw Funduszu Stypendialnego; 4) obsługę prawną posiedzeń Senatu (zgodnie z potrzebami, co najmniej raz w miesiącu) i innych spotkań organizowanych przez Władze Uczelni, w tym posiedzeń komisji; 5) opiniowanie oraz przygotowywanie wewnętrznych aktów prawnych tj. Zarządzeń, uchwał itp. 6) uczestnictwo lub reprezentacja Zamawiającego w negocjacjach prowadzonych z osobami trzecimi; 7) kierowanie spraw na drogę pozasądową eg…

…Sygn. akt: KIO 2557/22 POSTANOWIENIE z dnia 12 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 12 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 września 2022 r. przez wykonawcę S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych S.K.A. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. znieść koszty postępowania odwoławczego wzajemnie i nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych S.K.A. z siedzibą w Poznaniu kwoty 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................. Sygn. akt: KIO 2557/22 Uz as adnienie Zamawiający: Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „świadczenie usług stałej obsługi prawnej dla Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu”, numer referencyjny: US/TPm-46/22. Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2022/BZP 00179342/01. Zamawiający w dniu 22.09.2022 r. przekazał Odwołującemu: wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych S.K.A. z siedzibą w Poznaniu informację o dokonanej ocenie ofert, w tym odrzuceniu jego oferty. Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 27 września 2022 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego, polegających na: 1) czynności oceny ofert, o której mowa w art. 287 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), zwanej dalej ustawą Pzp (dotyczy pisma z dnia 21.09.2022 r.), w tym dokonanie odrzucenia oferty Odwołującego. Zdaniem Odwołującego - dokonując wyżej wymienionych czynności w postępowaniu Zamawiający dopuścił się naruszenia następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy treść oferty jest zgodna z warunkami zamówienia i obejmuje pełen zakres czynności składających się na OPZ; 2) art. 287 ust. 3 w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do obrotu prawnego dwóch konkurujących ze sobą informacji o wynikach oceny złożonych ofert, z treści których wynikają dwie sprzeczne informacje w zakresie dokonania oceny oferty złożonej przez odwołującego (informacja z dnia 11.07.2022 r.) oraz w zakresie odrzucenia oferty odwołującego (informacja z dnia 21.09.2022 r.) co powoduje brak możliwości ustalenia przez odwołującego statusu jego oferty (ofert) w niniejszym postępowaniu; 3) art. 286 ust. 1 oraz art. 16 ust. 1 Pzp przez niedopuszczalną zmianę po upływie terminu składania ofert treści Specyfikacji Warunków Zamówienia poprzez określenie nowych postanowień dotyczących Opisu Przedmiotu Zamówienia i dokonanie oceny oferty Odwołującego na podstawie zmienionych warunków zamówienia; 4) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niegwarantujący zachowania równego traktowania wykonawców oraz w sposób niegwarantujący zachowanie zasady przejrzystości a czynności podejmowane przez zamawiającego: - nastawione są na wyeliminowanie oferty odwołującego pomimo, że została ona złożona w sposób prawidłowy i jest zgodna z przepisami ustawy Pzp oraz wymaganiami zamówienia, - nie uwzględniają prawomocnych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej zobowiązujących zamawiającego do dokonania określonych czynności. W związku z powyższym wnosił o: - unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz wskazanej w informacji z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego - pismo z dnia 21.09.2022 r.; - nakazanie zamawiającemu dokonanie czynności badania i oceny ofert zgodnie z wyrokiem KIO 1877/22; - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści niniejszego odwołania, a także dowodu z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia udostępnionej Izbie przez zamawiającego; - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1650/22 oraz o sygn. akt KIO 1877/22; - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie faktur i rachunków. Zamawiający w piśmie z dnia 10 października 2022 r. zawnioskował o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się zbędne. Zamawiający między innymi oświadczył, że w dniu 10 października 2022 r. unieważnił (m.in.) czynność, o której mowa w art. 287 ust. 3 ustawy Pzp z dnia 21.09.2022 r. przekazaną Wykonawcom pismem DZP-698/22 i DZP-699/22 w dniu 22.09.2022 r., stwierdzając, że przestał istnieć substrat zaskarżenia w niniejszym postępowaniu odwoławczym, a tym samym postępowanie podlega umorzeniu jako bezprzedmiotowe. Izba zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron stwierdziła, że postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie przepisu art. 568 pkt.2 ustawy Pzp, uznając, że z uwagi na dokonaną przez Zamawiającego nową czynność w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i wyjęcie z obrotu prawnego zaskarżonej odwołaniem czynności Zamawiającego brak substratu zaskarżenia, a zatem zasadnym było przyjęcie poglądu, że dalsze postępowanie stało się zbędne z powyższej przyczyny. Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Wymaga jednak zauważenia, że przedmiotowe rozstrzygnięcie nie pozbawia Odwołującego środka ochrony prawnej, który może być hipotetycznie skierowany przeciwko nowej czynności Zamawiającego przy zachowaniu wszelkich wymogów prawem przewidzianych. Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść przepisu art.574 i 576 ustawy Pzp oraz § 9 ust.2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania Ze wskazanych przepisów wynika, iż w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, zgodnie z art.568 pkt 2 ustawy, koszty znosi się wzajemnie. Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.568 pkt 2 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:............................. 4 …

…Sygn. akt KIO 1877/22 WYROK z dnia 8 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka-Baran Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2022 r. przez wykonawcę S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych S.K.A. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Kancelaria Radcy Prawnego P. G., Kancelaria Radcy Prawnego M. G., Kancelaria Adwokacka M. L. - K., B. & I. Kancelaria Radców Prawnych s.c., zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności badania i oceny ofert, dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert, dokonanie uzasadnienia faktycznego i prawnego oceny ofert wykonawców w kryteriach oceny ofert oraz poinformowanie wykonawców o czynnościach, o których mowa w art. 287 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych S.K.A. z siedzibą w Poznaniu, tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu na rzecz wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych S.K.A. z siedzibą w Poznaniu kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................................. Sygn. akt KIO 1877/22 Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn. Świadczenie usług stałej obsługi prawnej dla Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 26 maja 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00179342/01. W dniu 15 lipca 2022 r. wykonawca S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych S.K.A. z siedzibą w Poznaniu, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 287 ust. 3 pkt 1 w związku z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie oceny ofert niezgodnie z opisem kryteriów oraz sposobem oceny ofert zawartych w pkt. 15 SWZ i Regulaminie oceny strategii działania wykonawcy w zakresie kryterium: - Oferowana strategia obsługi prawnej Zamawiającego złożona wraz z ofertą i zaprezentowana podczas prezentacji (S) - 25%, - Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia w obsłudze prawnej podmiotów z zakresu prawa zamówień publicznych (Pzp) - 5%. 2. art. 287 ust. 3 pkt 1 w związku z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie oceny ofert w sposób dowolny i arbitralny oraz nieuwzględniający przedmiotu zamówienia oraz zasad realizacji umowy na doradztwo prawne zawartych w projekcie umowy, 3. art. 286 ust. 1 oraz art. 16 ust. 1 Pzp przez niedopuszczalną zmianę po upływie terminu składania ofert zasad dokonywania oceny ofert w ramach przyjętych kryteriów oceny ofert, co prowadzi do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. zasady równego traktowania, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości postępowania; 4. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niegwarantujący zachowania równego traktowania wykonawców oraz w sposób niegwarantujący zachowania zasady przejrzystości w związku z dokonaną czynnością oceny ofert w kryterium Oferowana strategia obsługi prawnej Zamawiającego złożona wraz z ofertą i zaprezentowana podczas prezentacji i przedstawienia punktacji poszczególnych członków komisji przetargowej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz wskazanej w informacji z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp punktacji w każdym kryterium oceny ofert; przyznanie ofertom odpowiedniej punktacji, zgodnie z uzasadnieniem odwołania; nakazanie Zamawiającemu podania szczegółowego uzasadnienia faktycznego i prawnego punktacji przyznanej wszystkim ofertom w każdym kryterium oceny ofert zgodnie z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, tzn. nakazanie sporządzenia pełnego uzasadnienia, w szczególności uzasadnienia dla dokonanej oceny ofert złożonych w postępowaniu w ramach kryterium Oferowana strategia obsługi prawnej Zamawiającego złożona wraz z ofertą i zaprezentowana podczas prezentacji z podaniem powodów, dla których ofertom w poszczególnych kryteriach i podkryteriach przyznano punkty oraz powodów, dla których punkty te ofercie nie zostały przyznane. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili w ustawowym terminie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Kancelaria Radcy Prawnego P. G., Kancelaria Radcy Prawnego M. G., Kancelaria Adwokacka M. L. - K., B. & I. Kancelaria Radców Prawnych s.c., dalej również „Przystępujący”. Pismem z dnia 29 lipca 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie. Przystępujący również złożył pismo procesowe, wnosząc o oddalenie odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, w szczególności z: protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, oferty Odwołującego i Przystępującego, informacji o ocenie ofert. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 3 sierpnia 2022 r. wraz z przedłożonymi dowodami, jak również dokumenty znajdujące się w aktach postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1650/22. Izba ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług stałej obsługi prawnej dla Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu. Zgodnie z pkt 15 specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”, przy dokonywaniu wyboru oferty Zamawiający stosować będzie następujące kryteria: 1. Cena (C) - 25% 2. Możliwość i zakres zapewnienia przez Wykonawcę bezpośredniej i osobistej obsługi prawnej w siedzibie Zamawiającego (O) - 15% 3. Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia w obsłudze prawnej publicznej uczelni wyższej o profilu medycznym (Dm) - 30% 4. Oferowana strategia obsługi prawnej Zamawiającego złożona wraz z ofertą i zaprezentowana podczas prezentacji (S) - 25% 5. Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia w obsłudze prawnej podmiotów z zakresu prawa zamówień publicznych (Dzp) - 5% W opisie metody przyznawania punktów zamawiający wskazał, że sposób obliczenia punktów określony został w REGULAMINIE OCENY STRATEGII DZIAŁANIA WYKONAWCY (..STRATEGIA') - załącznik nr 7 do SWZ. W powyższym regulaminie zamawiający określił zakres - treść proponowanej przez wykonawców Strategii, tj.: Zakres wymaganego wraz z ofertą dokumentu - Opis Strategii: Opracowanie o rozmiarach nie większych niż 5 stron A4 (preferowana czcionka Times New Roman, interlinia max. 1.5. marginesy standardowe). Dokument powinien zawierać plan i strategię realizacji niniejszego zamówienia publicznego. w tym w szczególności: 1) propozycję zasad współpracy z Zamawiającym w kontekście efektywności realizacji zamówienia; 2) analizę przedmiotu zamówienia w kontekście znajomości specyfiki szkolnictwa wyższego o profilu medycznym. ze wskazaniem problemów i zagrożeń związanych z jego realizacją; 3) podział pracy między osobami skierowanymi do realizacji zamówienia wraz z przedstawieniem doświadczenia tych osób tożsamym z zakresem powierzonych zadań; 4) propozycję przygotowania „bazy umów” - zbiory wzorów umów lub zapisów. który Zamawiający będzie mógł wykorzystać przy tworzeniu umów dostosowanych do swoich potrzeb (np. umowy zgodnie z ustawą PZP na usługi. dostawy. roboty budowlane. umowy poza PZP. umowy najmu. umowy użyczenia i inne). Ponadto, zamawiający wskazał na sposób dokonywania oceny i przyznawania punktacji poszczególnym ofertom w ramach niniejszego Kryterium, ustalając, że każdy z ww. punktów od 1 - 4 zostanie oceniony przez każdego z członków zespołu oceniającego, wg następującej skali: 1. Propozycja zasad współpracy z Zamawiającym w kontekście efektywności realizacji zamówienia 0 - proponowany model współpracy nie spełnia żadnych lub większości oczekiwań Zamawiającego w kontekście pożądanej efektywności realizacji zamówienia 1 - proponowany model współpracy spełnia większą część oczekiwań Zamawiającego w kontekście pożądanej efektywności realizacji zamówienia (ale nie wszystkie) 2 - proponowany model współpracy spełnia wszystkie oczekiwania Zamawiającego w kontekście pożądanej efektywności realizacji zamówienia 3 - zaproponowane przez Wykonawcę rozwiązania w zakresie współpracy z Zamawiającym przewyższyły oczekiwania Zamawiającego - Wykonawca proponuje nowatorskie rozwiązania w odniesieniu do modelu współpracy z Zamawiającym wpływające na znaczne zwiększenie efektywności realizacji zamówienia 2. Analiza przedmiotu zamówienia w kontekście znajomości specyfiki szkolnictwa wyższego o profilu medycznym, ze wskazaniem problemów i zagrożeń związanych z jego realizacją 0 - Wykonawca nie wykazał podczas prezentacji wystarczającego poziomu zrozumienia problemów i zagrożeń związanych z realizacją zamówienia oraz wystarczającego poziomu zrozumienia specyfiki działalności i funkcjonowania Zamawiającego 1 - Wykonawca wykazał częściowe zrozumienie problemów i zagrożeń oraz specyfiki działalności i funkcjonowania Zamawiającego - przy czym w stopniu poniżej oczekiwań Zamawiającego 2 - Wykonawca rozumie problemy i zagrożenia oraz specyfikę działalności i funkcjonowania Zamawiającego w stopniu zgodnym z podstawowymi oczekiwaniami Zamawiającego 3 - Wykonawca w stopniu przewyższającym podstawowe oczekiwania Zamawiającego wykazał się zrozumieniem problemów i zagrożeń oraz znajomością specyfiki działalności i funkcjonowania Zamawiającego; Wykonawca wyróżnia się poziomem wiedzy w przedmiotowym obszarze 3. Podział pracy między osobami skierowanymi do realizacji zamówienia wraz z przedstawieniem doświadczenia tych osób tożsamym z zakresem powierzonych zadań 0 - Wykonawca zaproponował potencjał osobowy nieodpowiadający potrzebom Zamawiającego (np. Wykonawca zaproponował podział zadań nieadekwatny do doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia) 1 - Wykonawca proponuje potencjał osobowy odpowiadający minimalnym- podstawowym potrzebom Zamawiającego (proponowany potencjał osobowy zapewnia wystarczający poziom obsługi prawnej w zakresie sytuacji rutynowych, standardowych) 2 - Wykonawca wykorzystuje w pełni i właściwie potencjał osobowy, a wielkość zespołu zapewnia kompleksową obsługę bez obawy o zdarzenia losowe i sytuacje niestandardowe 4. Propozycja przygotowania „bazy umów" - zbiory wzorów umów lub zapisów, które Zamawiający będzie mógł wykorzystać przy tworzeniu umów dostosowanych do swoich potrzeb (np. umowy o zamówienia publiczne zgodnie z ustawą PZP na usługi, dostawy, roboty budowlane; umowy poza zakresem stosowania PZP; umowy najmu, umowy użyczenia i inne) 0 - Wykonawca przedstawił Zamawiającemu propozycję utworzenia bazy umów, która nie spełnia oczekiwań technicznych, funkcjonalnych i merytorycznych Zamawiającego lub też Wykonawca nie przedstawił żadnej propozycji w tym zakresie 1 - Wykonawca przedstawił Zamawiającemu propozycję utworzenia bazy umów, która spełnia oczekiwania techniczne, funkcjonalne i merytoryczne Zamawiającego w podstawowym zakresie 2 - Wykonawca przedstawił Zamawiającemu propozycję utworzenia bazy umów, która pozwoli znacząco poprawić proces zawierania umów przez Uczelnię, poprzez np. ujednolicenie wzorów, którymi posługują się pracownicy Zamawiającego, ułatwienia w tworzeniu nowych umów - właściwie zabezpieczających interesy Zamawiającego z kontrahentami. Zamawiający wskazał, że punkty przyznane przez każdego z członków zespołu oceniającego poszczególnym Wykonawcom zostaną zsumowane. Dodatkowo każdy z członków zespołu będzie miał możliwość przyznania 2 dodatkowych punktów Wykonawcy, którego Strategię uzna za najlepszą. Tak uzyskana suma punktów przyznana Wykonawcy będzie stanowiła ostateczną punktację w ofercie badanej, służącą do obliczenia punktów przyznanych ofercie wykonawcy w przedmiotowym kryterium. Wartość końcowa punktów przyznanych ofercie wykonawcy w kryteriach została obliczona według wskazanego wzoru. Do upływu terminu składania ofert wpłynęły dwie oferty: Odwołującego oraz Przystępującego. Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 15 czerwca 2022 r. przekazał wszystkim wykonawcom informację z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp obejmującą oferty, które nie zostały odrzucone, oraz punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację. Zgodnie z ww. pismem Zamawiający przyznał Przystępującemu 25 pkt w kryterium pn. Strategia, a Odwołującemu 4,17 pkt. Odwołujący wniósł odwołanie od ww. czynności. Postępowanie odwoławcze prowadzone było pod sygn. akt KIO 1650/22 i w dniu 12 lipca 2022 r. zostało umorzone na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Natomiast Zamawiający w dniu 11 lipca 2022 r. przekazał ponownie wszystkim wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu informację z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności. Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Izba uznała, że potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 287 ust. 3 pkt 1 w związku z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie oceny ofert niezgodnie z opisem kryteriów oraz sposobem oceny ofert zawartych w pkt 15 SWZ i Regulaminie oceny strategii działania wykonawcy w zakresie kryterium Oferowana strategia obsługi prawnej Zamawiającego złożona wraz z ofertą i zaprezentowana podczas prezentacji - 25% oraz zarzut naruszenia art. 287 ust. 3 pkt 1 w związku z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie oceny ofert w sposób dowolny i arbitralny oraz nieuwzględniający przedmiotu zamówienia oraz zasad realizacji umowy na doradztwo prawne zawartych w projekcie umowy, a także zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niegwarantujący zachowania równego traktowania wykonawców oraz w sposób niegwarantujący zachowania zasady przejrzystości w związku z czynnością oceny ofert w kryterium Oferowana strategia obsługi prawnej Zamawiającego złożona wraz z ofertą i zaprezentowana podczas prezentacji i przedstawienia punktacji poszczególnych członków komisji przetargowej. Zgodnie z art. 287 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, zamawiający informuje równocześnie wszystkich wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Stosownie do art. 239 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Jak stanowi art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty. Odwołujący podnosił, że w sposób nieuprawniony otrzymał 0 pkt przez wszystkich członków zespołu oceniającego w podkryterium dotyczącym Propozycji zasad współpracy z Zamawiającym w kontekście efektywności realizacji zamówienia. Członkowie komisji przetargowej wskazywali na szereg niedoskonałości w ofercie Odwołującego, tj. brak zapewnienia Zamawiającemu stałego i bezpośredniego kontaktu z ekspertem wyznaczonym do realizacji zamówienia w danej dziedzinie; brak zapewnienia porad prawnych „na już”; nieefektywność cyklicznych spotkań z koordynatorem; osoby skierowane do realizacji zamówienia, które pracują na co dzień w Warszawie; utrudnienia w bezpośrednim kontakcie z osobami zajmującymi się zamówieniami; model współpracy jest modelem korporacyjnym; brak indywidualnego podejścia skoro zaproponowano nowoczesne środki komunikacji w wymianie informacji między stronami; przedstawione rozwiązania nie spełniają większości oczekiwań Zamawiającego. W ocenie składu orzekającego powyższe twierdzenia są nie tylko gołosłowne, ale przede wszystkim nie mają potwierdzenia w dokumentacji postępowania. Kluczowe znaczenie przy badaniu prawidłowości oceny ofert przez zamawiającego mają postanowienia dokumentacji zamówienia, a specyfikacja warunków zamówienia jest podstawowym dokumentem kształtującym reguły obowiązujące w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Równocześnie stanowi dokument, którego postanowienia są wiążące w równym stopniu zarówno dla wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak i dla zamawiającego. Wskazana zasada z jednej strony gwarantuje, że w przypadku prawidłowej realizacji obowiązków z niej wynikających, zamawiający uzyska przedmiot zamówienia spełniający jego uzasadnione potrzeby, z drugiej zaś strony - w przypadku braku należytej staranności po stronie zamawiającego - obciąża go odpowiedzialnością za niejednoznaczne i niewyczerpujące określenie w SWZ istotnych aspektów związanych z prowadzonym postępowaniem, w tym z oceną ofert Izba nie kwestionuje prawa Zamawiającego do ustalenia takich kryteriów oceny ofert, które są niezbędne do dokonania wyboru oferty w największym stopniu spełniającego jego oczekiwania. Takie uprawnienie Zamawiającego wynika z art. 242 ustawy Pzp, który - nie określając zamkniętego katalogu kryteriów, jakimi można się kierować przy wyborze oferty zezwala na ich dowolne ustalenie, pod warunkiem, że dotyczyć będą przedmiotu zamówienia oraz z ograniczeniem dotyczącym kryteriów podmiotowych (art. 241 ust. 3 ustawy Pzp). Jednakże w kontekście zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców swoboda ustalania kryteriów oceny ofert doznaje pewnych ograniczeń. Zasada powyższa wyraża się bowiem m.in. w obowiązku jednakowego traktowania wszystkich wykonawców (a więc również oceny ich ofert według tych samych zasad) oraz prowadzenia postępowania w sposób pozwalający na zweryfikowanie prawidłowości postępowania zamawiającego, w tym w zakresie oceny ofert. Na powyższe zwraca też uwagę motyw 92 Dyrektywy 2014/24/UE, gdzie wskazano, że Wybrane kryteria udzielenia zamówienia nie powinny przyznawać instytucji zamawiającej nieograniczonej swobody wyboru oraz powinny zapewniać możliwość efektywnej i uczciwej konkurencji, a także powinny im towarzyszyć rozwiązania, które pozwalają na skuteczną weryfikację informacji przedstawianych przez oferentów. Ponadto, zgodnie z motywem 99 Dyrektywy 2014/24/UE Zamówienia powinny być udzielane na podstawie obiektywnych kryteriów zapewniających przestrzeganie zasad przejrzystości, niedyskryminacji i równego traktowania, z myślą o zagwarantowaniu obiektywnego porównania relatywnej wartości ofert, tak aby ustalić - w warunkach efektywnej konkurencji - która z ofert jest najkorzystniejsza ekonomicznie. Izba ustaliła, że Odwołujący w swojej prezentacji wskazał na stronie 7 osoby dedykowane do obsługi prawnej wraz ze wskazaniem, że obsługa ta będzie wykonywana w formie dyżurów w siedzibie Zamawiającego 3 dni w tygodniu, a w przypadkach nagłych z możliwością spotkania bezpośredniego poza terminem dyżurów, a na str. 10, że: Tradycyjnym sposobem komunikacji między Zamawiającym a Wykonawcą pozostają spotkania bezpośrednie, podczas których można omówić kwestie najważniejsze i kluczowe dla realizacji zamówienia. Ponadto, Izba ustaliła, że stosownie do §14 ust. 2 wzoru umowy Osobą odpowiedzialną za realizację umowy i upoważnioną ze strony Wykonawcy do kontaktów wynikających z realizacji umowy jest Koordynator: ... nr tel. ... e-mail: ... Zatem za nieuprawnione należy uznać stanowisko Zamawiającego, że Odwołujący nie zapewni stałego i bezpośredniego kontaktu z ekspertem. Ponadto, Odwołujący wyznaczył koordynatora, zgodnie z postanowieniami umownymi. Izba nie dopatrzyła się natomiast w postanowieniach specyfikacji wymogu udzielania porad prawnych „na już”. Zamawiający nie uzasadnił także czemu cykliczne spotkania z koordynatorem są nieefektywne, czy też czemu model korporacyjnej współpracy jest negatywny; a stwierdzenie, że zaprezentowane rozwiązania nie spełniają większości oczekiwań Zamawiającego nie zostało opatrzone żadnym komentarzem, czy chociażby zwięzłym uzasadnieniem. Niezrozumiałe jest też na jakiej podstawie uznano, że dojdzie do utrudnień w bezpośrednim kontakcie z osobami zajmującymi się zamówieniami, skoro wskazano dwie osoby dedykowane, podobnie jak w ofercie Przystępującego. Izba nie znalazła także w SWZ wymogu, aby osoby skierowane do realizacji umowy były wyłącznie z Poznania. Nadto, wymaga podkreślenia, że za niedopuszczalne uznaje się co do zasady posługiwanie się kryterium oceny ofert odnoszącym się do odległości siedziby wykonawcy od np. siedziby zamawiającego czy odnoszącym się do dysponowania przez wykonawcę osobami prowadzącymi działalność w bliskiej odległości o siedziby zamawiającego. Wykonawca mający siedzibę położoną w mniejszej odległości od siedziby zamawiającego, nie musi wcale zapewnić większej dostępności i szybszego czasu reakcji od wykonawcy zlokalizowanego w dalszej odległości. Decydujące znaczenie ma więc właściwa organizacja działalności przez wykonawcę. Dla zamawiającego z kolei powinien liczyć się wyłącznie efekt działań wykonawcy przejawiający się w szybkości spełnionej usługi, która może być realizowana skutecznie za pomocą nowoczesnych środków komunikacji w wymianie informacji między stronami. Stąd też zamawiający nie może przyjąć jako kryterium np. odległości siedziby wykonawcy od miejsca realizacji zamówienia (wyrok TSUE z dnia 27 października 2005 r., C-234/03,w sprawie CONTSE). Odwołujący podnosił dalej, że w sposób nieuprawniony otrzymał 1 pkt przez wszystkich członków zespołu oceniającego, a Przystępujący 3 pkt, w podkryterium dotyczącym Analizy przedmiotu zamówienia w kontekście znajomości specyfiki szkolnictwa wyższego o profilu medycznym, ze wskazaniem problemów i zagrożeń związanych z jego realizacją. Członkowie komisji przetargowej wskazywali, że wykonawca wykazał jedynie częściowe zrozumienie problemów i zagrożeń i że nie wskazał stricte na zagrożenia i problemy związane z obszarem szkolnictwa wyższego o profilu medycznym oraz że jego analiza była po prostu powierzchowna. Izba wskazuje, że analiza zagrożeń związanych z realizacją zamówienia znajduje się w pkt 1.3 i 4 Strategii Odwołującego i w zasadzie nie odbiega od opisu w Strategii Przystępującego. Skład orzekający podziela pogląd Odwołującego, że uzasadnienia dokonanej oceny w ramach powyższego kryterium przez poszczególnych członków komisji przetargowej są lakoniczne i nieprecyzyjne. Następnie Odwołujący wskazywał, że w sposób nieuprawniony otrzymał 1 pkt przez wszystkich członków zespołu oceniającego, a Przystępujący 2 pkt, w podkryterium dotyczącym Podziału pracy między osobami skierowanymi do realizacji zamówienia wraz z przedstawieniem doświadczenia tych osób tożsamym z zakresem powierzonych zadań. Członkowie komisji przetargowej wskazywali w szczególności, że wykonawca zaproponował potencjał osobowy odpowiadający minimalnym - podstawowym potrzebom Zamawiającego oraz że wykonawca w trakcie prezentacji zapewnił o braku skierowania do wykonywania umowy aplikantów, jednakże w poprzednim okresie współpracy cześć spraw była prowadzona przez aplikantów, co rodziło niejednokrotnie nieporozumienia. Rację należy przyznać Odwołującemu, że Przystępujący wskazał zbieżny zespół oraz podział ze względu na obszary. Ponadto, Izba nie dopatrzyła się w postanowieniach SWZ oczekiwanych maksymalnych potrzeb Zamawiającego w zakresie podziału prac między osobami skierowanymi do realizacji umowy. Co znamienne, opis przedmiotu zamówienia, będący załącznikiem nr 3 do SWZ, znajduje się na niecałej 1,5 stronie. Skład orzekający zwraca także uwagę, że ocena w ramach kryteriów oceny ofert winna być dokonywana na podstawie złożonych dokumentów. Skoro w ofercie Odwołującego nie ma informacji o realizacji umowy przy pomocy aplikantów, co dodatkowo zostało potwierdzone podczas prezentacji, a sam oceniający nie neguje tej okoliczności, to za nieuprawnione należy uznać przyznanie mniejszej liczby punktów z uwagi na dotychczasowe doświadczenia Zamawiającego i obawę czy podobna sytuacja nie powtórzy się w przyszłości. Dalej, Odwołujący stwierdzał, że w sposób nieuprawniony otrzymał 0 pkt przez wszystkich członków zespołu oceniającego, a Przystępujący 2 pkt, w podkryterium dotyczącym Propozycji przygotowania „bazy umów” - zbiory wzorów umów lub zapisów, które Zamawiający będzie mógł wykorzystać przy tworzeniu umów dostosowanych do swoich potrzeb (np. umowy o zamówienia publiczne zgodnie z ustawą PZP na usługi, dostawy, roboty budowlane; umowy poza zakresem stosowania PZP; umowy najmu, umowy użyczenia i inne). Członkowie komisji przetargowej wskazywali w szczególności, że wykonawca przedstawił propozycję utworzenia bazy umów, która nie spełnia oczekiwań technicznych, funkcjonalnych i merytorycznych Zamawiającego i że nie podał szczegółów technicznych i funkcjonalnych dotyczących swojego rozwiązania oraz że nie wskazał nowych rozwiązań technicznych. Izba ponownie podkreśla, że aby uznać, że przedstawiona propozycja w ramach oceny kryteriów pozacenowych nie spełnia oczekiwań Zamawiającego, należy wpierw takie oczekiwania zawrzeć w dokumentacji zamówienia. Nawet jeśli ocena dokonywana przez poszczególnych członków komisji przetargowej będzie miała charakter subiektywny, opis kryterium powinien określać co będzie oceniane i na co będzie zwracana uwaga przy dokonywaniu oceny w ramach takiego kryterium. Z natury swojej kryterium jakościowe, w tym przypadku dotyczące strategii realizowanej usługi, zawiera w sobie pewną dozę subiektywizmu. Opis kryterium powinien więc sprowadzać się do zminimalizowania tego elementu subiektywności przy ocenie w taki sposób, aby pozwalało to z jednej strony na przygotowanie przez wykonawców korzystnych oferty dających im szanse na uzyskanie zamówienia, z drugiej zaś strony, aby pozwalało Zamawiającemu ocenić oferty złożone w postępowaniu przez odniesienie do mierników określonych w SWZ, a nie np. do oczekiwań członka komisji przetargowej w zakresie procedury aktualizacji umów, które nie zostały wyartykułowane w postanowieniach specyfikacji. Równocześnie, Izba nie dostrzega zasadniczych różnic w ofercie Odwołującego i Przystępującego w ramach powyższego kryterium, bowiem obaj wykonawcy zaproponowali opracowanie bazy umów oraz wzorów dokumentów. Dlatego też Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności badania i oceny ofert, dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert, dokonanie uzasadnienia faktycznego i prawnego oceny ofert wykonawców w kryteriach oceny ofert oraz poinformowanie wykonawców o czynnościach, o których mowa w art. 287 ust. 3 ustawy Pzp z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego, bowiem wszystkie czynności, o których mowa art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, winny być przez zamawiającego uzasadnione. Obowiązek ten dotyczy również uzasadnienia czynności oceny ofert i przyznawania im punktów w poszczególnych kryteriach. Wobec każdego wykonawcy uzasadnienie przyznania określonej liczby punktów jego ofercie jest o tyle oczywiste, że każdy wykonawca jest uprawniony do tego, by wiedzieć, na jakiej podstawie jego oferta została oceniona w taki czy inny sposób. Podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego oceny ofert stanowi realizację zawartej w art. 16 pkt 2 ustawy Pzp zasady przejrzystości, która obejmuje między innymi możliwość prześledzenia procesu decyzyjnego zamawiającego. Izba uznała, że Zamawiający oparł ocenę ofert na okolicznościach, które nie są zgodne z wymaganiami SWZ. Przyznanie punktów winno nastąpić natomiast z uwzględnieniem obowiązków, które nałożył Zamawiający na wykonawców i zgodnie z zasadami równego ich traktowania. Izba natomiast nie zamierza wyręczać Zamawiającego i nakazywać przyznanie konkretnej liczby punktów. Zwraca jednak uwagę, że sposób oceny ofert powinien być tak realizowany, aby ograniczyć subiektywne odczucia i osobiste preferencje, a zapewniać ocenę ofert w zgodzie z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Izba nie podzieliła natomiast argumentacji Odwołującego, jakoby oferta Przystępującego otrzymała nieuprawnioną liczbę punktów w kryterium doświadczenie. Odwołujący podnosił, że przyznanie Przystępującemu 5 pkt stoi w sprzeczności z postanowieniami SWZ, bowiem wykonawca nie wskazał której osoby dotyczy przedstawione doświadczenie. Zamawiający wymagał, aby wykonawca podał jedną osobę skierowaną do realizacji zamówienia w zakresie obsługi Pzp oraz podał liczbę miesięcy doświadczenia tej osoby. Dodatkowo treść SWZ wskazuje, że w przypadku podania więcej niż jednej osoby, do oceny Zamawiający przyjmie doświadczenie osoby posiadającej najdłuższy okres doświadczenia. Przystępujący natomiast dla oceny punktowej wskazał 2 osoby oraz jedną liczbę miesięcy, co w ocenie Odwołującego nie pozwala na przyznanie punktów w tym kryterium zgodnie z opisem określonym przez Zamawiającego, bowiem czynność taka obarczona jest wadą i narusza zarówno postanowienia SWZ, jak i ustawy Pzp. W konsekwencji Przystępujący winien, zdaniem Odwołującego, otrzymać w ramach przedmiotowego kryterium 0 punktów. Powyższe twierdzenia nie zasługują na aprobatę. Skład orzekający ustalił, że zgodnie z pkt 15.1 SWZ jednym z kryteriów oceny ofert było doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia w obsłudze prawnej podmiotów z zakresu prawa zamówień publicznych (Dzp) z wagą 5%. Zamawiający wskazał, że przyzna w tym kryterium punkty biorąc pod uwagę doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia, liczone w miesiącach obsługi prawnej w zakresie PZP (na podstawie jednej lub kilku następujących po sobie umów). Obsługa prawna z zakresu Pzp o jakiej mowa w niniejszym punkcie obejmuje następujące czynności: 1) opiniowanie dokumentów zamówienia w rozumieniu ustawy PZP, w tym: SWZ (wcześniej SIWZ) oraz inne dokumenty zamówienia; 2) opiniowanie lub przygotowywanie wzorów umów o zamówienia publiczne (wykazywane doświadczenie może dot. zarówno zamówień publicznych o wartości szacunkowej powyżej, jak i poniżej progu stosowania ustawy Pzp) 3) sporządzanie opinii prawnych z zakresu prawa zamówień publicznych, w tym opinii o dopuszczalności aneksowania umów o zamówienia publiczne zawartych w trybach ustawowych. Punktacja za doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia w zakresie obsługi prawnej z zakresu Pzp - Zamawiający punktować będzie doświadczenie 1 osoby skierowanej do realizacji usługi, przy czym punktowany okres nie może być krótszy niż 24 miesiące i nie dłuższy niż 48 miesięcy. liczone wg wzoru: Doświadczenie: (doświadczenie oceniane/ najdłuższe doświadczenie spośród ocenianych ofert) x 5 pkt Podanie okresu krótszego niż 24 miesiące spowoduje przyznaniem przez Zamawiającego 0 pkt. Podanie okresu dłuższego niż 48 miesięcy dla potrzeb obliczenia punktacji będzie traktowane, jako 48 miesięcy. Doświadczenie należy podać w pełnych miesiącach. Przyjmuje się, że Wykonawca może wykazać doświadczenie w ramach niniejszego kryterium za każdy miesiąc, w którym świadczył jakiekolwiek usługi prawne wynikające z ww. punktów na rzecz Klienta w ramach stałej obsługi prawnej. W przypadku, jeżeli w formularzu ofertowym wykonawca wskaże więcej niż 1 osobę ocenie w ramach niniejszego kryterium podlegać będzie doświadczenie osoby posiadającej najdłuższy okres doświadczenia. W pkt 3 Formularza ofertowego załączono tabelę, składającą się z 4 kolumn, tj.: doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia, w przypadku rozpoznawanego zarzutu, było to doświadczenie w zakresie obsługi prawnej z zakresu Pzp, Imię i nazwisko, Doświadczenie w miesiącach, Odbiorca. Przystępujący wskazał w formularzu ofertowym w wersie dotyczącym doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia w obsłudze prawnej podmiotów z zakresu prawa zamówień publicznych dwie osoby, tj. p. P. . oraz p. M. B. . Natomiast w kolumnie pn. doświadczenie w miesiącach podał 270. Dodatkowo do oferty załączył wykaz osób, gdzie podano obie ww. osoby i przy każdej z nich w kolumnie pn. Doświadczenie liczono w miesiącach podano 135 miesięcy. Izba uznała, że na podstawie dokumentów załączonych do oferty, w szczególności wykazu osób, który nota bene składa się na wezwanie Zamawiającego, a nie wraz z ofertą (zgodnie z art. 126 ustawy Pzp), można stwierdzić, że każda ze wskazanych osób posiadała 135 miesięcy doświadczenia. Ponadto, jak słusznie zauważył Zamawiający, jeśli dwie osoby mają łączne doświadczenie 270 miesięcy, to skoro ocenie w ramach kryterium podlegać miało maksymalne doświadczenie 48 miesięcy i doświadczenie osoby posiadającej najdłuższy okres tego doświadczenia, to w każdym matematycznie możliwym układzie, doświadczenie jednej z dwóch osób mających łącznie 270 miesięcy doświadczenia, będzie dłuższe niż 48 miesięcy. Jeśli nawet jedna z dwóch osób miałaby tylko 1 miesiąc doświadczenia, wówczas druga osoba będzie dysponowała 269 miesiącami, i to jej doświadczenie będzie brane pod uwagę, jako dłuższe. Natomiast niezrozumiałe jest oświadczenie Zamawiającego, że oczekiwanie Odwołującego, iż przy wskazaniu przez Przystępującego łącznej liczby miesięcy, przy świadomości Zamawiającego świadczenia na jego rzecz obsługi prawnej w zakresie Pzp przez każdą z tych osób przez ostatnie 24 miesiące, Zamawiający przyzna wykonawcy w tym zakresie 0 punktów jest nieuzasadnione. Skład orzekający ponownie wskazuje, że ocenę w ramach kryteriów oceny ofert dokonuje się na podstawie zasad określonych w SWZ, a nie na podstawie dotychczasowego doświadczenia Zamawiającego, na dodatek niewyartykułowanego w dokumentacji postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania w całości z uwagi na wagę zarzutów uwzględnionych dla wyniku postępowania - zarzuty te doprowadziły bowiem do nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert. Przewodniczący: .............................................. 16 …

…Sygn. akt: KIO 5546/25 WYROK Warszawa, dnia 22 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 10 grudnia 2025 r. przez wykonawcę Instbud sp. z o.o. w Gdowie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Zielonki z siedzibą w Zielonkach na wykonanie robót budowlanych pod nazwą Gospodarka wodno-ściekowa w Gminie Zielonki w obszarze aglomeracji Kraków – V etap” – w zakresie budowy tłoczni ścieków sanitarnych oraz sieci kanalizacji sanitarnej przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych Insbud sp. z o.o. w Tarnowie orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1 zamówienia, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie części 1 zamówienia, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części 1 zamówienia, w tym poprawienie w ofercie odwołującego na podstawie art. 223 ust 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych innych omyłek polegających na niezgodności oferty w zakresie pozycji nr 294 i nr 299 kosztorysu ofertowego dla I części zamówienia, zadanie 2 – Przebudowa istniejących oraz budowa nowych rurociągów tłocznych kanalizacji sanitarnej w m. Garlica Murowana, Bibice Gm. Zielonkiz dokumentami zamówienia w odniesieniu do pozycji nr 9 i nr 14 zaktualizowanego przedmiaru robót dla I części zamówienia, zadanie 2 – Przebudowa istniejących oraz budowa nowych rurociągów tłocznych kanalizacji sanitarnej w m. Garlica Murowana, Bibice Gm. Zielonki, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych Insbud sp. z o.o. w Tarnowie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Instbud sp. z o.o. w Gdowie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych Insbud sp. z o.o. w Tarnowie na rzecz wykonawcy Instbud sp. z o.o. w Gdowie kwotę 13.600. zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 5546/25 Uzasadnie nie Gmina Zielonki z siedzibą w Zielonkach, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych pod nazwą Gospodarka wodno-ściekowa w Gminie Zielonki w obszarze aglomeracji Kraków – V etap” – w zakresie budowy tłoczni ścieków sanitarnych oraz sieci kanalizacji sanitarnej. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 4 września 2025 r., nr 2025/BZP 00407441. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 10 grudnia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zwanej dalej również „Izbą”, wniósł odwołanie wykonawca Instbud sp. z o.o. w Gdowie, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp oraz art. 17 ust. 2 w zw. z art. 266 Pzp przez zaniechanie poprawienia innych omyłek w ofercie odwołującego zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 13 listopada 2025 r., a w konsekwencji bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego, pomimo tego, iż oferta odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia, co z kolei doprowadziło do dokonania wyboru najkorzystniejszej z naruszeniem art. 287 ust. 1 Pzp, gdyż wybrana oferta Przedsiębiorstwa Instalacji Sanitarnych Insbud sp. z o.o. nie jest ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; 3) powtórzenia czynności badania i oceny oferty odwołującego z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu, w tym poprawienie omyłki w treści oferty odwołującego w sposób opisany w uzasadnieniu odwołania; 4) ponowienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych Insbud sp. z o.o. w Tarnowie. Złożył sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, oferty wykonawców złożone w postępowaniu, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców w toku postępowania, odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w części 1 zamówienia i odrzuceniu oferty odwołującego w części 1 zamówienia, załączniki do pism procesowych stron i uczestnika, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 223 ust. 1 Pzp stanowi, że W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Art. 223 ust. 2 Pzp stanowi, że Zamawiający poprawia w ofercie: 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty ‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych pod nazwą Gospodarka wodnościekowa w Gminie Zielonki w obszarze aglomeracji Kraków – V etap” – w zakresie budowy tłoczni ścieków sanitarnych oraz sieci kanalizacji sanitarnej. Kolejno ustalono, że w SWZ zamawiający przewidział m.in. IV. DOKUMENTY SKŁADAJĄCE SIĘ NA OFERTĘ 1. Na ofertę składają się: - formularz ofertowy stanowiący załącznik nr 1 do SW Z wraz z kosztorysem ofertowym zgodnie z sekcją IX ust. 3 SW Z – odpowiednio do części zamówienia na którą składana jest oferta; (…) IX. SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY 1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w formie kosztorysu ofertowego w oparciu o przedmiary robót. 2. Podstawą kalkulacji są – odpowiednio do danej części zamówienia dokumenty wymienione w sekcji I pkt. 3.3 oraz 3.4 – odpowiednio do części zamówienia na którą składana jest oferta. 3. Kosztorys ofertowy należy sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w odpowiednich dla danej części zamówienia Przedmiarach Robót. Wykonawca określi ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w przedmiarach robót. 4. Wykonawca oblicza cenę ofertową netto dodając wartości poszczególnych elementów zamówienia. Do tak wyliczonej ceny ofertowej netto Wykonawca dodaje wartość podatku VAT. Tak wyliczoną cenę z podatkiem VAT zamieszcza w formularzu ofertowym (przygotowanym zgodnie z treścią formularza stanowiącego załącznik nr 1 do niniejszej SW Z) jako cenę ofertową brutto. W formularzu należy także wyodrębnić ceny za poszczególne zadania zgodnie z podziałem wskazanym w formularzu. Do formularza ofertowego należy załączyć kosztorys ofertowy. (por. SWZ w aktach sprawy) Kolejno ustalono, że w pierwotnym przedmiarze robót dla 1 części zamówienia, zadanie 2 – Przebudowa istniejących oraz budowa nowych rurociągów tłocznych kanalizacji sanitarnej w m. Garlica Murowana, Bibice Gm. Zielonki, zamawiający wymienił m.in. roboty: Pozycja Nr 11 218/408/4) Opis Jm (KNRW Rura kanalizacyjna DN 225 x 13,4 m RCPE SDR17 przeznaczona do instalacji kanalizacyjnych zewnętrznych bezciśnieniowych, z uszczelką gumową uszczelniającą, wraz z kształtkami i złączkami PVC, materiałami montażowymi. Nr 16 (KNRW Połączenie rur polietylenowych, złącze 218/111/10 (1) ciśnieniowych za pomocą kształtek elektrooporowych, mufa elektrooporowa fi 225 SDR 11 Ilość 3207,2 31 (por. ww. przedmiar na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego) Kolejno ustalono, że 23 września 2025 r. zamawiający udzielił m.in. następujących odpowiedzi na pytanie dotyczące treści SWZ. Pytanie 2 „Prosimy o doprecyzowanie parametrów rurociągu DN 225: -w załączonym przedmiarze mamy zapis o rurociągu DN 225x13,4 RC PE SDR 17 -natomiast w projekcie pkt. 3 o rurociągu DN 225x20,5 RC PE SDR 11 -czy rur muszą posiadać wbudowany przewód miedziany umieszczony w płaszczu ochronnym„ Odpowiedź: Należy przyjąć następujące parametry rurociągu: DN 225x13,4 RC PE SDR 17 z wbudowanym przewodem miedzianym w płaszczu ochronnym (zgodnie z PROJEKTEM ZAGOSPODAROWANIA TERENU → OPIS TECHNICZNY → punkt 3 Projektowane zagospodarowanie terenu → układ sieci, średnice, materiał (str. 9 pliku 01_ZAD_2__PZT_UZGODNIENIA_GARLICA_RUROCIĄGI )) oraz oświadczeniu o równoważności materiałów. Stosowny zapis wprowadzono do STWiOR i przedmiaru robót dla I CZĘŚCI ZAMÓWIENIA, ZADANIE 2. Zamawiający pod adresem https://ftpdb.zielonki.pl/ zamieszcza zaktualizowane pliki w zakresie dokumentacji technicznej, tj. aktualizację STWIOR oraz aktualizację przedmiaru dla I CZĘŚCI ZAMÓWIENIA, ZADANIE 2: 04_ZAD_2__STWIOR_GARLICA_RUROCIĄGI_aktualizacja_20250923 05_ZAD_2__PRZEDMIAR_GARLICA_RUROCIĄGI_aktualizacja_20250923 (por. ww. odpowiedź, w aktach sprawy) Kolejno ustalono, że w zaktualizowanym 10 października 2025 r. przedmiarze robót dla 1 części zamówienia, zadanie 2 – Przebudowa istniejących oraz budowa nowych rurociągów tłocznych kanalizacji sanitarnej w m. Garlica Murowana, Bibice Gm. Zielonki, zamawiający wymienił m.in. roboty: Pozycja Nr 9 218/408/4) Opis Jm (KNRW Rura kanalizacyjna DN 225 RC PE m SDR 17 PE 100R ciśnieniowe zgrzewane do kanalizacji z płaszczem ochronnym z polietylenu PE 100 RC oraz z fabrycznie umieszczonym sygnalizacyjnym przewodem miedzianym o przekroju 1,5 mm2 z materiałami montażowymi. Nr 14 (KNRW Połączenie rur polietylenowych, złącze 218/111/10 (1) ciśnieniowych za pomocą kształtek elektrooporowych, mufa elektrooporowa fi 225 SDR 17 Ilość 3131,2 31 (por. ww. przedmiar na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego) Kolejno ustalono, że do upływu terminu składania ofert w zakresie części 1 zamówienia do zamawiającego wpłynęły m.in. oferty odwołującego i wykonawcy Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych Insbud sp. z o.o. w Tarnowie (przystępującego). (por. informacja z otwarcia ofert, w aktach postępowania, w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Kolejno ustalono, że odwołujący dołączył do formularza oferty kosztorys ofertowy dla 1 części zamówienia, zadanie 2 – Przebudowa istniejących oraz budowa nowych rurociągów tłocznych kanalizacji sanitarnej w m. Garlica Murowana, Bibice Gm. Zielonki, w którym wymienił m.in. Pozycja Opis Jm, ilość Nr 294 (KNRW Rura kanalizacyjna DN 225 x 13,4 3131,2 m 218/408/4) RCPE SDR17 przeznaczona do instalacji kanalizacyjnych zewnętrznych bezciśnieniowych, z uszczelką gumowa uszczelniającą, wraz z kształtkami i złączkami PVC, materiałami montażowymi. Nr 299 (KNRW Połączenie rur polietylenowych, 31 złącze 218/110/10 (1) ciśnieniowych za pomocą kształtek elektrooporowych, mufa elektrooporowa fi 225 SDR 11 Wartość netto 471 683,97 11 948,95 (por. oferta odwołującego, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego) Kolejno ustalono, że 31 października 2025 r. zmawiający, działając na podstawie art. 223 Pzp wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty. W wezwaniu tym zamawiający wskazał, co następuje. pozycje kosztorysu ofertowego Nr 294 (KNRW 218/408/4) oraz Nr 299 (KNRW 218/110/10 (1)) dla I CZĘŚCI ZAMÓW IENIA, ZADANIE 2 – Przebudowa istniejących oraz budowa nowych rurociągów tłocznych kanalizacji sanitarnej w m. Garlica Murowana, Bibice Gm. Zielonki – nie są tożsame w swoim opisie z pozycjami przedmiaru dla tego zadania załączonego do postępowania przez Zamawiającego. Zamawiający prosi o wskazanie przyczyn rozbieżności. (por. ww. wezwanie, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego) Ustalono także, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył wyjaśnienia z 4 listopada 2025 r. W wyjaśnieniach tych odwołujący wskazał, co następuje. INSTBUD Sp. z o. o. w odpowiedzi na pismo z dnia 31.10.2025r. wyjaśnia, że opis pozycji wskazanych w piśmie nie jest tożsamy z opisami pozycji przedmiaru załączonego do postępowania przez Zamawiającego w wyniku omyłki pisarskiej. Wyjaśniamy, że wskazane pozycje są skalkulowane prawidłowo i obejmują zakres zgodny z SW Z, dokumentacją projektową oraz STWiOR, a różnica w opisie pozycji jest jedynie omyłką pisarską, która nie ma wpływu na zakres rzeczowy, ani wartość skalkulowanych robót. Oświadczamy, że przedstawiony przez nas kosztorys ofertowy został sporządzony na podstawie dokumentacji przetargowej, zawiera cały zakres zamówienia i nie ma niebezpieczeństwa, że jakiś zakres prac został ujęty nieprawidłowo, gdyż zakres prac objętych wskazanymi pozycjami jest tożsamy z zakresem określonym przez Zamawiającego. (por. ww. wyjaśnienia, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego) Kolejno ustalono, że 5 grudnia 2025 r. zamawiający wybrał ofertę przystępującego jako najkorzystniejszą w zakresie części 1 zamówienia, o czym zawiadomił odwołującego. Tym sam pismem zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał, co następuje. Kosztorys ofertowy dołączony do oferty został sporządzony niezgodnie z SW Z, tj. niezgodnie ze zaktualizowaną wersją przedmiarów załączoną do SW Z w dniu 23.09.2025 r. oraz 10.10.2025 r. Niezgodne ze zaktualizowanym przedmiarem są wskazane w kosztorysie ofertowym pozycje nr: Nr 294 (KNRW 218/408/4) oraz Nr 299 (KNRW 218/110/10 (1)) dla I CZĘŚCI ZAMÓW IENIA, ZADANIE 2 – Przebudowa istniejących oraz budowa nowych rurociągów tłocznych kanalizacji sanitarnej w m. Garlica Murowana, Bibice Gm. Zielonki. W ofercie Wykonawcy wskazano: Pozycja Nr 294 (KNRW 218/408/4) Nr 299 (KNRW 218/110/10 (1) Opis Rura kanalizacyjna DN 225 x 13,4 RCPE SDR17 przeznaczona do instalacji kanalizacyjnych zewnętrznych bezciśnieniowych, z uszczelka gumowa uszczelniającą, wraz z kształtkami i złączkami PVC, materiałami montażowymi. Połączenie rur polietylenowych, ciśnieniowych za pomocą kształtek elektrooporowych, mufa elektrooporowa fi 225 SDR 11 Podczas gdy prawidłowo (tj. zgodnie ze zaktualizowanym przedmiarem winno być: Pozycja Opis Nr 294 (KNRW 218/408/4) Rura kanalizacyjna DN 225 RC PE SDR 17 PE 100R ciśnieniowe zgrzewane do kanalizacji z płaszczem ochronnym z polietylenu PE 100 RC oraz z fabrycznie umieszczonym sygnalizacyjnym przewodem miedzianym o przekroju 1,5 mm2 z materiałami montażowymi. Nr 299 (KNRW 218/110/10 (1) Połączenie rur polietylenowych, ciśnieniowych za pomocą kształtek elektrooporowych, mufa elektrooporowa fi 225 SDR 17 Wskazanych wyżej błędów nie da się sanować na gruncie art. 223 ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp) z następujących przyczyn: Na gruncie art. 223 Pzp poprawa omyłek jest możliwa w następujących przypadkach: (i) jeżeli omyłka ma charakter oczywistej omyłki pisarskiej, (ii) jeżeli omyłka ma charakter oczywistej omyłki rachunkowej, (iii) jeżeli omyłka polega na niezgodności z dokumentami zamówienia, zaś jej poprawa nie doprowadzi do istotnych zmian w treści oferty. Możliwość poprawienia pojawia się w sytuacji zaistnienia omyłki, to jest w okolicznościach, w których intencją wykonawcy jest złożenie oferty zgodnej z dokumentami zamówienia, a stan jego świadomości prawidłowo odzwierciedla oczekiwania zamawiającego. Różnica między ofertą a dokumentami zamówienia jest w takim przypadku skutkiem nieintencjonalnego zniekształcenia woli wykonawcy. Wówczas poprawa omyłki sprowadza się do skorygowania owego nieintencjonalnego zniekształcenia woli wykonawcy i doprowadzenia do jej zgodności ze stanem jego świadomości oraz oczekiwaniami zamawiającego. Nie jest natomiast możliwe poprawienie oferty w następstwie błędów w jej przygotowaniu, tj. w sytuacji, w której Wykonawca pozostawał w błędnym przekonaniu, że składana przezeń oferta będzie zgodna ze Specyfikacją Warunków Zamówienia (SWZ). Okoliczności sprawy wskazują na to, że Wykonawca pozostawał w błędzie, gdyż do sporządzenia oferty posłużył się w odnośnej pozycji przedmiaru robót w jego wersji sprzed aktualizacji. Oznacza to, że Wykonawca miał błędne wyobrażenie co do tego, że składa ofertę zgodną z wymogami określonymi w SWZ. Ewentualna poprawa oferty Wykonawcy musiałaby polegać na zastąpieniu błędnie wskazanych pozycji nowymi – tymi, które zostały wprowadzone podczas aktualizowania przedmiaru, przy zachowaniu cen jednostkowych wskazanych w kosztorysie. Takie działanie byłoby nie tyle korygowaniem dokonanej omyłki, ile wytworzeniem, w zastępstwie Wykonawcy, fragmentu oświadczenia woli. Istotą sprawy jest to, że na gruncie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp dopuszczalne jest wyłącznie naprawienie omyłki, tj. doprowadzenie oferty do treści zgodnej z domniemaną wolą wykonawcy, czyli do stanu, który odpowiadał jego rzeczywistemu zamiarowi, zniekształconemu jedynie w wyniku przypadkowego przeoczenia, niedokładności lub pominięcia. Jest przy tym istotne, że zamiar wykonawcy musi dać się ustalić na podstawie dokumentów zamówienia oraz pozostałych elementów kontekstowych oferty. Jednakowoż ten obowiązek zamawiającego ograniczony jest, jak zostało to już wskazane, wyłącznie do sytuacji omyłek, nie zaś błędów merytorycznych – co stanowi istotną różnicę. Należy mieć również na względzie, że toku przedmiotowego postępowania, aktualizacja przedmiarów była konsekwencją wniosku o wyjaśnień treści SW Z i udzielonej odpowiedzi Zamawiającego. W następstwie czego wstępnie założony materiał przeznaczony do wykonania zamówienia w oparciu o rury bezciśnieniowe, zostały zmieniony na materiał w postaci rur ciśnieniowych. W przedmiotowym przypadku należy domniemywać, że wykonawca błędnie zakładał, że składa ofertę, posługując się prawidłowym przedmiarem, podczas gdy faktycznie przedmiar ten nie był już aktualny. Ewentualna poprawa sprowadzałaby się do zastąpienia wykonawcy w częściowym kreowaniu jego rzeczywistej woli. Należy też zwrócić uwagę na fakt, że żadna z pozostałych pozycji kosztorysu oferty nie dawała podstaw do odtworzenia jego rzeczywistej woli, choćby tylko poprzez analogię. Wreszcie dostrzeżenia wymaga, że pozycja nr 294, została wyceniona przez wykonawcę na kwotę około 470 tysięcy netto. Jest to zatem wartość odpowiadająca mniej więcej 1/16 części jego oferty. Zamawiający nie jest w stanie rozstrzygnąć w jaki sposób miałby dokonać ewentualnej poprawy oferty wykonawcy tym bardziej, że różnica kwotowa w obrębie tej pozycji między rurą bezciśnieniową, a ciśnieniową może być znacząca. Należy więc uznać, że ewentualna korekta rzeczonych pozycji prowadziłaby do istotnej zmiany treści oferty. Ponadto, z uwagi na to, że zgodnie z SW Z przyszła umowa w sprawie zamówienia publicznego ma być rozliczana kosztorysowo, nie istnieje możliwość jej przyszłego prawidłowego rozliczania. (por. ww. zawiadomienie, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego) Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Na wstępie przypomnienia wymaga, że obowiązkiem wykonawcy jest złożenie oferty zgodnej z dokumentami zamówienia. Fundamentalną zasadą wynikającą wprost z art. 223 ust. 1 Pzp jest niezmienialność ofert po upływie terminu składania ofert. Zasada ta jest konsekwencją innej, naczelnej zasady systemu zamówień publicznych, a więc zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 ustawy Pzp). Podkreślić należy także, że przepis art. 223 ust. 2 ustawy Pzp stanowi wyjątek od zasady, jaką jest niezmienialność ofert wywodzona konsekwentnie przez Trybunał Sprawiedliwości UE w kolejnych wyrokach z zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji oraz przejrzystości. Co więcej, w art. 56 ust. 3 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/W E z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E wskazano wyraźnie, że „jeżeli informacje lub dokumentacja złożone przez wykonawców są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające mogą – chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej – zażądać, aby wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali te informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem pełnego poszanowania zasad równego traktowania i przejrzystości”. Jak wynika z przywołanego przepisu, wszelkie próby poprawienia lub uzupełniania ofert także prawodawca unijny reglamentuje i uzależnia od pełnego poszanowania zasad równego traktowania wykonawców i przejrzystości. Przy starannym poszanowaniu tej zasady instytucje zamawiające mogą jednak dopuścić sytuacje, w której wykonawcy złożą, uzupełnią, doprecyzują lub skompletują informacje lub dokumentację. Przypomnienia wymaga także, że z wyroku Trybunał Sprawiedliwości UE z 4 maja 2017 r. w sprawie o sygn. akt C -387/14 (Esaprojekt przeciwko Województwu Łódzkiemu), ale także i poprzednio wydawanych orzeczeń (wyroki TS UE w sprawie C-324/14 Apelski, w sprawie C-336/12 Manova czy w sprawie C 599/10 SAG ELV Slovensko) wynika, że Trybunał wskazywał, że zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a także zasada przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom pomiędzy zamawiającym a wykonawcami dokonywanymi po otwarciu ofert. Trybunał wskazywał wyraźnie, że w związku z tym co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu, ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani oferenta. Wynika stąd, że instytucja zamawiająca nie może żądać wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za niejasną lub niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (wyrok z dnia 10 października 2013 r. Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 31 i przytoczone tam orzecznictwo). Trybunał zaznaczył jednak także, że art. 2 dyrektywy 2004/18 nie stoi na przeszkodzie poprawieniu lub uzupełnieniu szczegółów oferty, zwłaszcza jeżeli w sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub poprawienia oczywistych błędów materialnych (wyrok z dnia 10 października 2013 r. Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 32 i przytoczone tam orzecznictwo). W tym celu instytucja zamawiająca musi zapewnić w szczególności, że żądanie wyjaśnienia oferty nie może prowadzić do rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez oferenta nowej oferty (zob. podobnie wyrok z dnia 10 października 2013 r. Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 36). Z wszystkich tych orzeczeń wynika zasada, że oferta nie może być modyfikowana po terminie składania ofert do tego stopnia, że osiągnięty zostaje rezultat porównywalny w istocie z przedstawieniem przez oferenta całkowicie nowej oferty. Dopuszczono jednak pewne wyjaśnienia i sprostowania omyłek, które mają być dokonywane na równych zasadach, a także w sposób, który nie prowadzi do wytworzenia całkowicie nowej oferty i nie naruszy zasady równego traktowania wykonawców. Wreszcie podkreślenia wymagało, że sam fakt, że wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy nie eliminuje obowiązku przeanalizowania, czy niezgodność oferty z dokumentami zamówienia nie powinna być usunięta w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Izba stwierdziła, że poprawienie omyłek w ofercie odwołującego polegających na niezgodności z dokumentami zamówienia nie doprowadzi do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, poprawienie dotyczyć będzie niewielkiej części oferty, a sposób poprawienia nie doprowadzi do wytworzenia w istocie całkowicie nowej oferty odwołującego. W konsekwencji zatem, poprawienie omyłek w ofercie odwołującego nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty w rozumieniu art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp. W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymagało, że odwołujący złożył kosztorys ofertowy obejmujący aż 335 pozycji, zaś niezgodności dotknęły jedynie dwóch spośród z nich. Nie można było zatem utrzymywać, że w aspekcie ilościowym niezgodności dotknęły znaczącej liczby pozycji kosztorysowych. Na wstępie nie można było się zgodzić z twierdzeniem wnoszącego sprzeciw zawartym w jego piśmie procesowym, jakoby w złożonym przez odwołującego kosztorysie miało brakować pozycji nr 294 (KNRW 218/408/4) oraz pozycji nr 299 (KNRW 218/110/10 (1). Takie twierdzenie nie polegało na prawdzie, w kosztorysie odwołującego znalazły się takie pozycje, tylko ze zmienionym opisem, co czym będzie mowa poniżej. Ponadto taka argumentacja przystępującego zawarta w piśmie procesowym wykraczała poza uzasadnienie faktyczne czynności odrzucenia oferty odwołującego, a zatem nie mogła zostać uwzględniona przez Izbę. Skoro bowiem oferta odwołującego nie została odrzucona z powodu braku ww. pozycji (a tylko z powodu zmiany ich opisu), to odwołujący odwołał się w odwołaniu tylko od takich powodów odrzucenia oferty, jakie zakomunikował mu zamawiający. Zgodnie natomiast z art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w odwołaniu. Jeśli chodzi o pozycję nr 299 kosztorysu ofertowego to po pierwsze dostrzeżenia wymagało, że wartość netto całej oferty odwołującego wyniosła 6.351.000,00 zł, zaś wartość pozycji 299 kosztorysu to zaledwie 11.948,95 zł netto. Wartość tej pozycji okazała się zatem znikoma w stosunku do całej wartości oferty odwołującego, stanowiąc około 0,19% jej wartości. Odwołujący podniósł także w odwołaniu, że różnica w opisie między kosztorysem a przedmiarem sprowadzała się wyłącznie do standardu mufy, czyli złączki między rurami, bez zmiany średnicy czy technologii rur. W ofercie odwołującego roboty opisano bowiem jako Nr 299 (KNRW 218/110/10 (1) Połączenie rur polietylenowych, ciśnieniowych za pomocą kształtek elektrooporowych, mufa elektrooporowa fi 225 SDR 11, zaś w zaktualizowanym przedmiarze jako (KNRW 218/110/10 (1) Połączenie rur polietylenowych, ciśnieniowych za pomocą kształtek elektrooporowych, mufa elektrooporowa fi 225 SDR 17. Odwołujący argumentował także, że Parametr SDR 11 oznacza, w kontekście rur i kształtek ciśnieniowych, że ścianka kształtki jest grubsza i charakteryzuje się wyższą klasą ciśnienia (PN 16) niż wymagana mufa w szeregu SDR 17 (PN 10). Czyli zmiana treści oferty i dostosowanie do wymagań z przedmiaru polegałaby na obniżeniu oferowanych parametrów mufy pod kątem wytrzymałości na ciśnienie. Ponadto, kształtki elektrooporowe SDR 11 są rutynowo produkowane z myślą o możliwości łączenia rur w szerokim zakresie SDR, w tym z rurami SDR 17. Techniczne standardy (PN-EN 12201) zapewniają, że kształtka o wyższym PN jest kompatybilna z rurą o niższym PN, pod warunkiem zachowania tej samej średnicy nominalnej. Średnica mufy elektrooporowej fi 225 w ofercie wykonawcy jest podana prawidłowo. W związku z tym, Zamawiający nie miał podstaw, aby uznać poprawienie opisu kosztorysu Odwołującego w tym zakresie za istotną zmianę treści oferty, w sytuacji w której można by nawet ocenić zaoferowanie mufy elektrooporowej fi 225 SDR 11 nie jako niezgodność z SWZ, ale jako rozwiązanie równoważne. Podkreślenia wymagało, że w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego próżno było szukać jakichkolwiek wywodów na temat istotności zmiany oferty odwołującego wskutek ewentualnej poprawy opisu pozycji nr 299 kosztorysu. Co więcej, przystępujący we wniesionym sprzeciwie, w piśmie procesowym ani w trakcie rozprawy nie zaprzeczy przywołanym wyżej twierdzeniom odwołującego. Wobec powyższego Izba uznała za ustalone, że rozbieżność w opisie pozycji nr 299 sprowadza się jedynie do standardu mufy, czyli złączki między rurami, bez zmiany średnicy czy technologii rur. Skutkiem poprawienia treści oferty będzie zatem jedynie obniżenie oferowanych parametrów mufy pod kątem wytrzymałości na ciśnienie, natomiast kształtka o wyższym PN pozostałaby kompatybilna z rurą o niższym PN, pod warunkiem zachowania tej samej średnicy nominalnej, co w analizowanej sprawie miało miejsce. Powyższe oznaczało, że pod względem aspektu finansowego, ilościowego, jakościowego, rzeczowego i jakiegokolwiek innego omawiana poprawa omyłki w opisie pozycji 299 kosztorysu odwołującego w żaden sposób nie mogła zostać uznana za istotną zmianę całej oferty w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. W dalszej kolejności Izba odniosła się do zarzutów związanych z pozycją nr 294 kosztorysu ofertowego odwołującego. Po pierwsze na uwagę zasługiwał fakt, że wartość pozycji nr 294 kosztorysu ofertowego odwołującego wyniosła 471.683,97 zł. W przeciwieństwie do pozycji nr 299, w zakresie tej pozycji zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego zawarł argumentację, która miała wskazywać na to, w czym upatruje istotności zmian w ofercie odwołującego w następstwie jej ewentualnej poprawy. Zamawiający wskazał bowiem: pozycja nr 294, została wyceniona przez wykonawcę na kwotę około 470 tysięcy netto. Jest to zatem wartość odpowiadająca mniej więcej 1/16 części jego oferty. Zamawiający nie jest w stanie rozstrzygnąć w jaki sposób miałby dokonać ewentualnej poprawy oferty wykonawcy tym bardziej, że różnica kwotowa w obrębie tej pozycji między rurą bezciśnieniową, a ciśnieniową może być znacząca. Należy więc uznać, że ewentualna korekta rzeczonych pozycji prowadziłaby do istotnej zmiany treści oferty. Izba stwierdziła, że przytoczona argumentacja zamawiającego oparta była na złożeniu, iż odwołujący zaoferował rury kanalizacyjne DN 225 x 13,4 RCPE SDR17 przeznaczone do instalacji kanalizacyjnych zewnętrznych bezciśnieniowych, podczas gdy powinien zaoferować rury kanalizacyjne DN 225 RC PE SDR 17 PE 100R ciśnieniowe zgrzewane do kanalizacji z płaszczem ochronnym z polietylenu PE 100 RC.Wniosek zamawiający wyprowadzał zaś z tego, że odwołujący miał się oprzeć na pierwotnym brzmieniu dokumentów zamówienia, podczas gdy w następstwie modyfikacji SW Z wstępnie założony materiał przeznaczony do wykonania zamówienia w oparciu o rury bezciśnieniowe, został zmieniony na materiał w postaci rur ciśnieniowych. Taka argumentacja zamawiającego zawarta w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego okazała się nieprawidłowa z kilku względów. Po pierwsze nie polegało na prawdzie twierdzenie, że w pierwotnych dokumentach zamówienia założono materiał przeznaczony do wykonania zamówienia w oparciu o rury bezciśnieniowe. Jak słusznie wskazał odwołujący w treści odwołania, na gruncie pierwotnej treści SWZ istniała rozbieżność między dokumentacją projektową a przedmiarem robót. W dokumentacji projektowej od samego początku założono wykonanie robót z uwzględnieniem rur ciśnieniowych. Odwołujący wskazał bowiem, że w Projekcie Technicznym – Branża Sanitarna (str. 7, pkt 10) znalazł się zapis „Średnice zewnętrzne, szeregi wymiarowe SDR głównych przewodów z PE 100 RC są zgodne z PN-EN 12201-2.”. Argumentował, że przywołana norma dotyczy „Systemy przewodów rurowych z tworzyw sztucznych do przesyłania wody oraz do ciśnieniowej kanalizacji deszczowej i sanitarnej -- Polietylen (PE) -- Część 2: Rury”. Pomimo takiego brzmienia dokumentacji projektowej w przedmiarze robót omyłkowo znalazł się faktycznie zapis o „przeznaczeniu rur do instalacji kanalizacyjnych zewnętrznych bezciśnieniowych”, który został skorygowany przez zamawiającego 23 września 2025 r. Jak trafnie wskazał odwołujący, w sytuacji rozbieżności między dokumentacją projektową a przedmiarem robót, roboty należy wykonać zgodnie z dokumentacją projektową. Zgodnie bowiem z art. 647 KC, Przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Powyższe prowadziło do wniosku, że od samego początku wymaganiem zamawiającego było użycie rur ciśnieniowych. A skoro - jak twierdził zamawiający - błąd odwołującego miał polegać na sięgnięciu do pierwotnych dokumentów zamówienia, to oznaczało, że odwołujący wycenił prawidłowe rury ciśnieniowe. Po drugie, o tym, że wolą odwołującego było zaoferowanie przedmiotu zamówienia zgodnego z dokumentacją projektową, a więc rur ciśnieniowych i uwzględnienie modyfikacji przedmiaru robót z 23 września 2025 r. świadczył także fakt, że odwołujący uwzględnił w pozycji nr 299 prawidłową ilość rur, to jest 3131,2 m. Podkreślenia wymagało w tym miejscu, że taka ilość rur pojawiła się w przedmiarze dopiero w wyniku modyfikacji z 23 września 2025 r. Przed tą modyfikacją w pozycji 11 pierwotnego przedmiaru zamawiający wskazywał na 3207,2 m rur i była to ilość błędna i niezgodna z dokumentacją projektową. W dokumentacji tej w pkt 1 (opis zamierzenia inwestycyjnego) wyraźnie bowiem wskazano, że „Przedsięwzięcie polega na budowie i przebudowie rurociągów tłocznych kanalizacji sanitarnej 2 x DN 225 x 13,4 RCPE SDR 17 długości 2 x 1565,6 =3131,2 m.” . Gdyby faktycznie wolą i zamiarem odwołującego, tak jak utrzymywał zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego, było błędne zignorowanie modyfikacji przedmiaru z 23 września 2025 r., to pozostawiłby on w kosztorysie pierwotną ilość rur to jest 3207,2 m, a nie ilość zmodyfikowaną i prawidłową, to jest 3131,2 m. W tej sytuacji nie można było utrzymywać, że istotność zmian w ofercie odwołującego wskutek poprawy omyłki miałaby wyrażać się na zamianie zaoferowanych rur bezciśnieniowych na ciśnieniowe. Argumentacja ta oparta była bowiem na błędnym założeniu, że wykonawca na pewno zaoferował rury bezciśnieniowe, co z przyczyn wskazanych wcześniej - w okolicznościach danej sprawy – nie było trafne. Bezzasadne okazały się także stwierdzenia zawarte w uzasadnieniu czynności odrzucenia o tym, iż różnica kwotowa w obrębie tej pozycji między rurą bezciśnieniową, a ciśnieniową może być znacząca. Po pierwsze stwierdzenia te oparte były na założeniu, że odwołujący na pewno zaoferował rury bezciśnieniowe, co z przyczyn wskazanych wcześniej - w okolicznościach danej sprawy – nie było trafne. Po drugie, przypuszczenia te nie zostały poparte jakimkolwiek dowodem przez zamawiającego ani wnoszącego sprzeciw. Po trzecie porównanie ceny jednostkowej pozycji nr 294 z oferty odwołującego i odpowiedniej ceny jednostkowej z oferty przystępującego prowadziło do wniosku, że różnica ta nie jest znaczna, a już z pewnością nie osiąga nie osiągała kwoty 471.683,97 zł. Cena jednostkowa w ofercie odwołującego wyniosła bowiem 150,84 zł netto za 1 m. Z kolei w ofercie przystępującego cena jednostkowa wyniosła 199,55 zł netto za 1 m. Zatem gdyby odwołujący faktycznie miał oferować rury bezciśnieniowe (do przyjęcia czego nie było podstaw), a przystępujący rury ciśnieniowe, to i tak różnica w wycenie obu tych rodzajów rur nie była znaczna, a na pewno nie osiągała 471.683,97 zł. Jeśli chodzi natomiast o wartość samego sygnalizacyjnego przewodu miedzianego o przekroju 1,5 mm2 , który nie znalazł się w opisie pozycji nr 294 kosztorysu odwołującego – to odwołujący wskazał w odwołaniu, że cena takiego elementu to ok. 16 000 zł netto, co stanowi zaledwie 0,25% łącznej wartości netto jego oferty. Przystępujący we wniesionym sprzeciwie, w piśmie procesowym ani w trakcie rozprawy nie zaprzeczył przywołanym wyżej twierdzeniom odwołującego co do wartości brakującego przewodu. Wobec powyższego Izb uznała za ustalone, że wartość brakującego elementu wynosi 16.000 zł netto, co stanowi 0,25% łącznej wartości netto całkowitej ceny oferty odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że również w zakresie pozycji nr 294 pod względem aspektu finansowego, ilościowego, jakościowego i jakiegokolwiek innego omawiana poprawa omyłki w żaden sposób nie powinna zostać uznana za istotną w rozumieniu nart. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Skutkiem poprawienia omyłki nie będzie bowiem osiągnięcie rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez oferenta całkowicie nowej oferty, lecz poprawienie niewiele znaczących w skali całej oferty omyłek materialnych. Nie można było się także zgodzić ze stanowiskiem, że nie wiadomo jak należałoby poprawić ofertę odwołującego. W okolicznościach tej konkretnej sprawy oczywistym jest, że poprawienie powinno polegać na zastąpieniu w kosztorysie odwołującego pierwotnych opisów przedmiarów, opisami o treści zaktualizowanej zgodnie z dokumentacją zamówienia (przedmiary udostępnione przez zamawiającego w wyniku aktualizacji z 23 września 2025 r. oraz 10 października 2025 r.), bez zmian wartości tych pozycji ani ceny oferty. Powyższe potwierdził odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 4 listopada 2025 r. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia Pzp mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania w zakresie części nr 1, gdyż zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, która może być wybrana jako najkorzystniejsza w tej części. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie części 1 zamówienia, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części 1 zamówienia, w tym poprawienie w ofercie odwołującego na podstawie art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp innych omyłek polegających na niezgodności oferty w zakresie pozycji nr 294 i nr 299 kosztorysu ofertowego dla I części zamówienia, zadanie 2 – Przebudowa istniejących oraz budowa nowych rurociągów tłocznych kanalizacji sanitarnej w m. Garlica Murowana, Bibice Gm. Zielonki z dokumentami zamówienia w odniesieniu do pozycji nr 9 i nr 14 zaktualizowanego przedmiaru robót dla I części zamówienia, zadanie 2 – Przebudowa istniejących oraz budowa nowych rurociągów tłocznych kanalizacji sanitarnej w m. Garlica Murowana, Bibice Gm. Zielonki. Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” J.J., Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: D.W.., J.J.., S.M.. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba uwzględniła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem przystępujący wnoszący sprzeciw. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 10.000 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Izba nie zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3.600 zł. Jak wynika z § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), W przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu; w takim przypadku Izba zasądza od uczestnika wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2. W świetle ww. przepisu, w sytuacji procesowej, jak w analizowanej sprawie, Izba zasądza od uczestnika postępowania koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 wyłącznie na rzecz odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 7 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn.akt KIO 614//25 WYROK Warszawa dnia 25 marca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniu 20 marca 2025r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lutego 2025r. przez odwołującego: TERMO KLIMA MK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. j. ul. Tartaczna 12, 40-749 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: SIM Zagłębie sp. z o.o. ul. Wojska Polskiego 8/2.21, 41-208 Sosnowiec z udziałem przystępującego: GRUPA SZYMBUD Sp. z o.o. Sp. j. ul. Częstochowska 2 G, 42-270 Kłomnicepo stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie, nakazuje zamawiającemu odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców: Grupa Szymbud Sp. z o.o. Sp. j. z s. Kłomnice i AMB BUDOWNICTWO sp. z o.o. z s. Oleszno 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: SIM Zagłębie sp. z o.o. ul. Wojska Polskiego 8/2.21, 41-208 Sosnowiec i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (sł.: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: TERMO KLIMA MK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. j. ul. Tartaczna 12, 40-749 Katowice, tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego: SIM Zagłębie sp. z o.o. ul. Wojska Polskiego 8/2.21, 41-208 Sosnowieckwotę 13.600,00 zł. (sł.: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz odwołującego: TERMO KLIMA MK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. j. ul. Tartaczna 12, 40-749 Katowice, tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa procesowego pełnomocnika odwołującego Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…….…………………………………….. Uzasadnienie Postępowanie dotyczy „BUDOWA BUDYNKU MIESZKALNEGO WIELORODZINNEGO ZLOKALIZOWANEGO W SZCZEKOCINACH PRZY UL. POLNEJ - powtórzone postępowanie nr 2", sprawa oznaczona: ZP/5/PN/2024, ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w BZP w dniu 11.10.2024 r. pod nr 2024/BZP 00543423/01 ODWOŁANIE Działając na podstawie art. 513 ustawy Prawo zamówień publicznych („ustawa Pzp/PZP") w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, w imieniu TERMO KLIMA MK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. j. (Odwołujący), zaskarżył czynności i zaniechania SIM Zagłębie sp. z o.o. (Zamawiający), polegające na: 1) zaniechaniu odrzucenia ofert Wykonawców: a) GRUPA SZYMBUD sp. z o.o. sp. j. z siedzibą w Kłomnicach (Szymbud), b) GRUPA AMB BUDOWNICTWO sp. z o.o. z siedzibą w Olesznie (AMB) - mimo, że wskazani wykonawcy złożyli przedmiotowe środki dowodowe, których treść nie potwierdza zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego oraz z których wynika, iż oferowane przez tych wykonawców rozwiązania nie są zgodne z wymogami zamawiającego zawartymi w warunkach zamówienia; 2) zaniechaniu czynności prowadzenia postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; Opisanym powyżej czynnościom zamawiającego zarzucono naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp przez brak odrzucenia ofert Wykonawców: Szymbud oraz AMB, mimo że złożone przez nich przedmiotowe środki dowodowe: a) nie potwierdzają, iż oferowane roboty budowlane spełniają wymogi Zamawiającego, a ponadto że b) wprost wskazują, iż oferowane roboty budowlane nie są zgodne z wymogami Zamawiającego zawartymi w warunkach zamówienia; 2) art. 16 pkt 1) ustawy Pzp przez zaniechanie czynności prowadzenia postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1) merytoryczne rozpoznanie odwołania oraz przeprowadzenie dowodów zawnioskowanych przez odwołującego; 2) nakazanie zamawiającemu odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: Szymbud oraz AMB; 3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Interes we wniesieniu odwołania: Odwołujący jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, ponieważ spełnione zostały przesłanki określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Postępowanie jest prowadzone w trybie podstawowym w tzw. wariancie II [art. 275 pkt 2) ustawy Pzp]. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, został zaproszony przez zamawiającego do negocjacji i ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego objętego postępowaniem, a w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp interes odwołującego jako podmiotu zainteresowanego uzyskaniem zamówienia może doznać uszczerbku. W wyniku przekazania informacji, o której mowa w art. 287 ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący powziął informację, że Zamawiający nie odrzucił ofert złożonych przez 2 wykonawców, mimo że zgodnie z przepisami ustawy Pzp miał taki obowiązek. Uwzględnienie niniejszego odwołania pozwoli Odwołującemu przesunięcie się na wyższe miejsce w rankingu ofert, bardziej efektywne konkurowanie w etapie negocjacji i składania ofert dodatkowych oraz umożliwi mu zawarcie umowy o zamówienie, dla którego prowadzone jest Postępowanie, a w konsekwencji - na jego realizację i osiągnięcie zakładanego podczas jego realizacji zysku. Reasumując, Odwołujący w wyniku wyżej opisanych czynności i zaniechań Zamawiającego może ponieść szkodę, dlatego posiada on interes w wniesieniu odwołania. Termin wniesienia Odwołania: Wartość przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem nie przekracza progów unijnych, zatem zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, zatem odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę do jego wniesienia. Zamawiający w dniu 14 lutego 2025 r. przekazał Odwołującemu zaproszenie do negocjacji w Postępowaniu, które jest prowadzone na w trybie podstawowym w tzw. wariancie II [art. 275 pkt 2) ustawy Pzp]. Wraz z przedmiotowym zaprowadzeniem Zamawiający udostępnił informację, o której mowa w art. 287 ust. 3 ustawy Pzp tj. o wykonawcach (a) których oferty nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji. Pięciodniowy termin na wniesienie Odwołania został więc zachowany, bowiem należy go ustalić wedle daty przekazania informacji, o której mowa w art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, czyli od dnia 14 lutego 2025 r. Uzasadnienie 1.Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn. „BUDOWA BUDYNKU MIESZKALNEGO WIELORODZINNEGO ZLOKALIZOWANEGO W SZCZEKOCINACH PRZY UL. POLNEJ - powtórzone postępowanie nr 2". 2. Postępowanie jest prowadzone na podstawie art. 275 pkt 2) ustawy Pzp, czyli w tzw. wariancie II, gdzie w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych. 3.Zamawiający określił jako jedyne kryterium oceny ofert - najniższą cenę [pkt 29 SWZ]. Zamawiający nie określił kryteriów oceny ofert, które zgodnie z art. 288 ust. 2 ustawy Pzp miałyby decydować o ograniczeniu liczby wykonawców zapraszanych do negocjacji ofert oraz nie określił maksymalnej liczby wykonawców, których zaprosi do negocjacji [pkt 3 SWZ]. 4.W Postępowaniu oferty złożyło czterech wykonawców, w tym Odwołujący. 5.W dniu 14.02.2025 r. Odwołujący otrzymał zaproszenie do negocjacji. Czynność zaproszenia do negocjacji została połączona z przekazaniem informacji wymaganej w art. 287 ust. 3 ustawy Pzp. Z informacji tej wynika m.in., że Zamawiający nie odrzucił w Postępowania żadnej oferty, mimo że był do tego zobowiązany na podstawie przepisów ustawy Pzp (wskazanych w treści odwołania). 6.Jak wskazano powyżej, Postępowanie jest prowadzone w wariancie II. W tym trybie zamawiający może dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu bez przeprowadzania negocjacji (negocjacje nie są obligatoryjne). Jeśli zamawiający nie decyduje się na negocjacje, przebieg postępowania jest identyczny jak w wariancie bez negocjacyjnym [art. 275 pkt 1) ustawy Pzp]. Jeżeli jednak zamawiający zdecyduje się na przeprowadzenie negocjacji (tak jak to ma miejsce w przedmiotowej sprawie), to zastosowanie znajdzie art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający informuje jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty: (1) ofertach, odrzuconych, (2) ofertach, które nie zostały odrzucone, oraz przyznanej im punktacji, a także - jeżeli zastosowanie miała prekwalifikacja wykonawców - o jej wynikach, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 7.Z treści art. 287 ust. 3 ustawy Pzp jednoznacznie wynika, że przed zaproszeniem wykonawców do negocjacji zamawiający powinien ocenić oferty - stosownie do treści art. 266 Pzp, do oceny ofert zastosowanie znajdą przepisy art. 223-226 Pzp. Powyższe potwierdza także art. 289 ust. 1 ustawy Pzp, z którego wynika, że w wariancie II zamawiający nie może prowadzić negocjacji z wykonawcami, którzy złożyli oferty podlegające odrzuceniu albo jeśli wykonawcy nie zostali zakwalifikowani do negocjacji w procedurze określonej przez zamawiającego zgodnie z art. 288 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutów sformułowanych w odwołaniu, należy wskazać, co następuje. 8. Zamawiający w pkt 5 SWZ zawarł wymóg dot. złożenia przedmiotowych środków dowodowych: „Przedmiotowe środki dowodowe: [...] Całe rozwiązanie w zakresie dostawy i montażu elementów prefabrykowanych keramzytobetonowych dla obiektu ma pochodzić od producenta, wytwórcy, który posiada ważne certyfikaty i deklaracje i ma być objęta jednolitą i spójną gwarancją udzieloną przez producenta, wytwórcę elementów prefabrykowanych. W związku z powyższym wraz z ofertą wykonawca musi przedstawić: 1. Ważny certyfikat zgodności zakładowej kontroli produkcji oraz aktualną deklarację właściwości użytkowych na prefabrykowane elementy betonowe - elementy ścian wydany przez jednostkę posiadającą stosowne uprawnienia zgodne z obowiązującymi przepisami. 2. Ważny certyfikat zgodności zakładowej kontroli produkcji oraz aktualną deklarację właściwości użytkowych na prefabrykowane elementy betonowe - prętowe elementy konstrukcyjne wydany przez jednostkę posiadającą stosowne uprawnienia zgodne z obowiązującymi przepisami. 3. Ważny certyfikat zgodności zakładowej kontroli produkcji oraz aktualną deklarację właściwości użytkowych na prefabrykowane elementy betonowe - schody wydany przez jednostkę posiadającą stosowne uprawnienia zgodne z obowiązującymi przepisami. 4. Ważny certyfikat zgodności zakładowej kontroli produkcji oraz aktualną deklarację właściwości użytkowych na prefabrykowane elementy betonowe - płyty stropowe do zespolonych systemów stropowych wydany przez jednostkę posiadającą stosowne uprawnienia zgodne z obowiązującymi przepisami. Jeżeli Wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne (w szczególności nie potwierdzając w ten sposób równoważności oferty w zakresie opisanym w opisie przedmiotu zamówienia) Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. 9.Zamawiający w dokumentacji projektowej (Projekcie wykonawczym konstrukcji) wskazał, że ściany nośne i działowe z keramzytobetonu muszą spełniać nw. warunki: 1)pkt 6 [UKŁAD KONSTRUKCJI]: Budynek zaprojektowano jako prefabrykowany o ścianowym układzie nośnym. Na kondygnacji 1 wszystkie ściany nośne żelbetowe o gr. 20 i 25 cm z betonu klasy C30/37, ściany zewnętrzne z betonu wodoszczelnego W8. Na wyższych kondygnacjach ściany gr. 15 i 20 cm z keramzytobetonu klasy LC20/22. 2) Pkt 8.5 [Ściany kondygnacji 2, 3, 4 i wejścia na dach]: Ściany z prefabrykatów wielkopłytowych, keramzytobetonowe z betonu klasy LC20/22, grubości 15 cm i 20 cm. Połączenie ścian ze stropami założono jako przegubowe. 3)Pkt 8.8 [Ściany działowe]: Ściany z prefabrykatów wielkopłytowych, keramzytobetonowe z betonu klasy min. LC12/13 o grubościach wg architektury pokazane na rzutach konstrukcji. 4) Pkt 10.1 [Materiały. Beton]: Beton, z którego projektuje się elementy konstrukcji powinien odpowiadać wymaganiom stawianym przez normę PN-EN 206 oraz zapewniać wymaganą wytrzymałość i trwałość odpowiednią dla przyjętej klasy ekspozycji elementu. Tabela 2: Klasy betonu i ekspozycji Klasa wytrzymałości betonu Klasa ekspozycji poszczególnych elementów konstrukcji. Element Konstrukcji Płyta fundamentowa C30/37 W8 XC2 Balkony C30/37 W8 XF3 Strop nad kondygnacją 1 C30/37 W8 XC2 Ściany kondygnacji 1 (zewnętrzne) C30/37 W8XC2 Ściany kondygnacji 1 (wewnętrzne) C30/37 XC1 Ściany kondygnacji wyższych LC20/22 XC1 Ściany działowe LC12/13 XC0 Schody C30/37 XC1 Słupy C30/37 XC1 Reasumując zgodnie z dokumentacją projektową wymagana klasa betonu dla rozwiązań keramzytobetonowych to: klasa LC 20/22 dla ścian nośnych oraz klasa LC 12/13 dla ścian działowych. 10. Oferta Szymbud. Szymbud wraz z ofertą złożył m.in. deklarację właściwości użytkowych dla ścian nr 02.12/EP/BZPW/87800 [plik: „04_DWU_sciany_LC25.28"]. Ze wskazanego środka dowodowego wynika, że dotyczy ona: (-) ścian żelbetowych prefabrykowanych (-) gdzie klasa betonu to LC 25/28, podczas gdy wymagana w dokumentacji projektowej klasa betonu dla rozwiązań keramzytobetonowych to: klasa LC 20/22 dla ścian nośnych oraz klasa LC 12/13 dla ścian działowych. Jest to jedyna deklaracja właściwości użytkowych dla ścian złożona wraz z ofertą przez tego wykonawcę. BUSZREM S.A. ul. Żwirki 9, 97-300 P.T. Zakład Prefabrykacji we Włocławku, 87-000 Włocławek, ul. Zielna 43A 4. System(-y) lub systemy oceny i weryfikacji stałości właściwości użytkowych: system 2+ 5. Norma zharmonizowana: PN-EN 14992+A1:2012 6.Jednostka lub jednostki notyfikowane: Jednostka Certyfikacyjna CWB Warszawa, nr jedn. AC 202 Certyfikat Zgodności Zakładowej Kontroli Produkcji Nr 2767-CPR0041 7. Deklarowane właściwości użytkowe: Zasadnicze charakterystyki właściwości użytkowe zharmonizowana specyfikacja techniczna Wytrzymałość betonu na ściskanie fcKcube = 28 N/mm2(klasa betonu LC25/28 i umowna granica plastyczności granica plastyczności: fw = 500 N/Właściwości konstrukcyjne przyjęto Metodę 3 (załącznik ŻA 3 4 ) według ustaleń projektowych Odporność ogniowa przyjęto Metodę 3 (załącznik ZA.3.4 ) według ustaleń projektowych Reakcja na ogień przyjęto Metodę 3 (załącznik ZA-3.4.) według ustaleń projektowych Izolacja akustyczna NPD PN-EN 14992+A1:2012 11. Oferta AMB. AMB wraz z ofertą złożył m.in. deklarację właściwości użytkowych dla ścian nr VENTUS/ŚCP/1.1/18[plik: „DEKLARACJAWŁAŚCIWOŚCIUŻYTKOWYCH_PREFABRYKOWANYELEMENTŚCIANZKERAMZYTOBETONU"]. Ze wskazanego środka dowodowego wynika, że dotyczy ona: (-) ścian żelbetowych prefabrykowanych (-) gdzie klasa betonu to LC 16/18, podczas gdy wymagana w dokumentacji projektowej klasa betonu dla rozwiązań keramzytobetonowych to: klasa LC 20/22 dla ścian nośnych oraz klasa LC 12/13 dla ścian działowych. Jest to jedyna deklaracja właściwości użytkowych dla ścian złożona wraz z ofertą przez tego wykonawcę. Pierwotnie wraz z ofertą AMB złożył przedmiotowe środki dowodowe, które stanowiły cyfrowe odwzorowanie dokumentów w postaci papierowej, które nie zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej przez Wykonawcę. Wykonawca ten uzupełnił ten brak po wezwaniu Zamawiającego w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. 3.Ventus System Sp. z o.o. Ul. Stanisławy Leszczyńskiej 4* 32-600 Oświęcim Zakład produkcyjny; ul. Czarna 3 ; 32-600 Oświęcim-Brzezinka 4.System oceny i weryfikacji stałości właściwości użytkowych: System 2+ 5. Norma zharmonizowana: PN-EN 14992+A1:2012 - Prefabrykaty z betonu. Elementy ścian, 6. Jednostka notyfikowana; Instytut Materiałów Budowlanych i Technologii Betonu Sp. z o.o. ul. Marywilska 26, 03-228 Warszawa nr Jednostki notyfikowanej 2311 wydal : Certyfikat ZKP nr 2311-CPR-160 7. Deklarowane właściwości użytkowe; Zasadnicze charakterystyki; właściwości użytkowe • 1. Wytrzymałość betonu na ściskanie f,ok :18 N /mm2 2. Charakterystyczna wytrzymałość stali= 660 N/mm2 na rozciąganie fa: PN-EN 14992+A1:20I2 3. Charakterystyczna granica plastyczności stali fVk : f,i-500 N/mm2 4. Właściwości konstrukcyjne : Ustalenia projektowe (metoda 3 znakowanie CE) 5. Odporność ogniowa : Ustalenia projektowe (metoda 3 znakowanie CE) 6. Reakcja na ogień : Euro klasa A1 7. Izolacyjność od bezpośrednich NPD 12. Przedstawione okoliczności faktyczne prowadzą do wniosku, że: 1) po pierwsze Wykonawcy: Szymbud oraz AMB nie przedłożyli przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że zaoferowane przez nich elementy ścian z keramzytobetonu spełniają wymagania (parametry techniczne) stawiane przez Zamawiającego; 2) po drugie, dysponując powyższymi informacjami Zamawiający mógł ustalić, że Wykonawcy Szymbud oraz AMB zaoferowali realizację robót niezgodnie z dokumentacją projektową stanowiącą opis przedmiotu zamówienia. 13.Odpowiednio do art. 7 pkt 20) ustawy Pzp, przedmiotowymi środkami dowodowymi są środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia; 14.Zgodnie z treścią art. 107 ust. 1- 4 ustawy Pzp, jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą (ust. 1). Gdy wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (ust. 2). Wskazanej powyżej możliwości uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych nie stosuje się, jeżeli służą one potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania (ust. 3). Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych (ust. 4) 15. Podkreślić należy, że przywołany powyżej art. 107 ust. 2 ustawy Pzp: 1) dotyczy sytuacji, w której wykonawca, pomimo obowiązku wynikającego z art. 107 ust. 1 ustawy Pzp: (-) nie złożył przedmiotowego środka dowodowego, lub (-) złożony przedmiotowy środek dowodowy jest niekompletny; 2) nie znajdzie zastosowania w sytuacji, gdy przedmiotowe środki dowodowe zostały co prawda złożone i są kompletne, ale ich treść nie jest wystarczająca do pozytywnej oceny zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego; jeżeli przedmiotowy środek dowodowy, który został złożony wraz z ofertą, zawiera błędy, w tym nie potwierdza okoliczności, jakich zamawiający wymagał od dokumentu, nie będzie możliwym wezwanie do jego uzupełnienia. (tak: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2022 r. KIO 338/22; A. Wiktorowski [w:] A. Gawrońska- Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, A. Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 107); 3)nie upoważnia zamawiającego do wezwania o poprawienie złożonego dokumentu, jeśli budzi on jego wątpliwości lub nie potwierdza, że dostawy, usługi lub roboty budowlane oferowane przez wykonawcę spełniają wymogi zamawiającego. Wezwanie zamawiającego o uzupełnienie jest wezwaniem jednokrotnym w obrębie tego samego przedmiotowego środka dowodowego (tak: UZP, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, art. 107); 4)jest co prawda instrumentem dopuszczającym możliwość konwalidowania nieprawidłowego działania wykonawcy, ale ustawodawca nie dopuścił szerokiego uzupełnienia dokumentów, tak jak dla podmiotowych środków dowodowych (zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wzywa do złożenia/poprawienia/uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, które są niekompletne lub zawierają błędy). Tryb uregulowany art. 107 ust. 2 ustawy Pzp dotyczy ograniczonego zakresu (tak: Wyrok KIO z dnia 28 marca 2023 r., sygn. akt: KIO 695/23). 16. W przypadku, gdy ziszczą się przesłanki wezwania do uzupełnienia na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, wezwanie to jest wezwaniem jednokrotnym. 17. Zamawiający przewidział w SWZ możliwość uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych na warunkach wynikających z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. 18. Dodatkowo należy wskazać, że zgodnie z treścią art. 107 ust. 4 ustawy Pzp, nie jest objęta możliwość poprawienia błędów, które zauważone zostaną w złożonych przedmiotowych środkach dowodowych. Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 19.07.2021 r. (KIO 1813/21): " Wyjaśnienie treści złożonego przedmiotowego środka dowodowego nie może skutkować, nie może prowadzić do zmiany treści oświadczenia pierwotnego, lub zmian w dokumentach złożonych z ofertą. Przepis ten nie służy tworzeniu treści, która z oferty lub dozwolonego uzupełnienia nie wynika. Złożenie wyjaśnień winno koncentrować się na dokumentach już przedstawionych Zamawiającemu. Przedstawienie kolejnych dokumentów w ramach takich wyjaśnień nie jest odniesieniem się do treści znanych Zamawiającemu, stan taki kreuje nową treść oferty w postępowaniu dla danego Wykonawcy". Podkreślić należy, że dodanie treści/złożenie nowego dokumentu jest czynnością zupełnie odmienną od złożenia wyjaśnień. 19.W orzecznictwie spotykany jest także pogląd, że: „Zamawiający nie jest uprawniony do wzywania wykonawców do uzupełnienia treści oferty, a zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych może jedynie wzywać wykonawców do złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie przedmiotowych środków dowodowych (które należało złożyć wraz z ofertą), o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych nie może jednak prowadzić do zmiany treści oferty, tj. przedmiotu oferowanego świadczenia. Prawo zamówień publicznych bowiem tego rodzaju zmian co do zasady zabrania. Przedmiotowe środki dowodowe składane wraz z ofertą ze swej natury służą potwierdzeniu, że oferowany przedmiot dostawy odpowiada wymaganiom przedmiotu zamówienia. Mają one dotyczyć zatem produktu, który jest przedmiotem oferty i potwierdzać jego zgodność z ustalonymi wymaganiami. Tego rodzaju dokumenty mogą być uzupełniane, natomiast przedmiot świadczenia, którego dotyczą takiemu uzupełnieniu podlegać nie może, stanowi bowiem merytoryczną treść oferty - czyli treść zobowiązania wykonawcy do spełnienia wymagań zamawiającego, w tym co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Na tak rozumianą treść oferty składa się nie tylko formularz ofertowy, ale też wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy, składane wraz z formularzem ofertowym. Niekiedy może mieć miejsce sytuacja, że sam formularz ofertowy nie zawiera odpowiedniego miejsca do wskazania informacji o oferowanym produkcie (np. jego nazwy, modelu, producenta), a ich konkretyzacja następuje w innych składanych wraz z ofertą dokumentach”. (tak: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 grudnia 2021 r. sygn. akt. KIO 3522/21.) 20.Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy, należy zaznaczyć, że Wykonawcy - Szymbud oraz AMB złożyli przedmiotowe środki dowodowe - deklaracje właściwości użytkowych dla ścian, które są kompletne ale nie potwierdzają wymogu dotyczącego klas betonu (przedstawiają inne rozwiązanie w tym zakresie). Zamawiający nie może zatem wezwać ww. Wykonawców do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto w przypadku Wykonawcy AMB Zamawiający już raz skorzystał z możliwości uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. W kontekście przedmiotowej sprawy należy podkreślić, że ustawodawca nie przewiduje możliwości uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, który zawiera np. błąd lub nie potwierdza zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Tym samym, skoro doszło do złożenia przedmiotowego środka dowodowego, który jest kompletny, to nie ma uzasadnienia dla wzywania powyższego, bowiem złożenie dokumentu prawidłowego wymagałoby złożenia innego dokumentu, a nie uzupełnienia o brakującą część już złożonego. Artykuł 107 ust. 2 ustawy Pzp nie upoważnia natomiast zamawiającego do wezwania o poprawienie złożonego dokumentu, jeśli budzi on jego wątpliwości lub nie potwierdza, że dostawy, usługi lub roboty budowlane oferowane przez wykonawcę spełniają wymogi zamawiającego (tak: UZP, Komentarz do ustawy Pzp, art. 107). 21.Ponadto należy podkreślić, że z treści złożonych deklaracji właściwości użytkowych wynika wprost, że Wykonawcy: Szymbud oraz AMB oferują wykonanie zamówienia w sposób niezgodny z opisem przedmiotu zamówienia. Nie są to bowiem rozwiązania przewidziane w dokumentacji projektowej. Ze względu na przyjętą technologię wykonania właściwa, wynikająca z dokumentacji projektowej klasa betonu (określona jednoznacznie w dokumentacji projektowej) ma istotne znaczenie dla zastosowanych rozwiązań projektowych. Powyższy fakt także wyklucza możliwość konwalidowania wady dokumentów i oferty na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. 22.Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia, lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów, lub oświadczeń. Jak wskazano w Komentarzu UZP do ustawy Pzp: „Niezłożenie wymaganego oświadczenia lub podmiotowego (lub przedmiotowego) środka dowodowego, złożenie niekompletnego lub takiego, który nie potwierdza, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu lub nie podlega wykluczeniu (lub oferta spełnia określone cechy lub kryteria, na potwierdzenie czego wymaga się dokumentów przedmiotowych) - skutkuje odrzuceniem jego oferty, z zastrzeżeniem art. 128 ust. 1 Pzp (oraz art. 107 Pzp dla dokumentów przedmiotowych)." (tak: UZP, Komentarz do ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c; art. 107). 23.Jednocześnie, na gruncie prawa zamówień publicznych jedną z okoliczności, której wystąpienie powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, jest zaoferowanie przez wykonawcę innego przedmiotu zamówienia lub wykonania przedmiotu zamówienia w inny sposób (np. z innych materiałów, urządzeń albo w innej technologii, z pominięciem niektórych elementów świadczenia) niż wymagany przez zamawiającego w SWZ. Obowiązkiem wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest jasne opisanie przedmiotu oferty, tak aby zamawiający miał pewność co jest przedmiotem oferowanego świadczenia i jaka jest koncepcja wykonawcy w zakresie realizacji zamówienia. Uchybienie temu obowiązkowi powoduje, że taka oferta jest niezgodna z SWZ. Zakresem art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp objęta jest zatem także sytuacja, w której zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty nie znajdzie potwierdzenia w zażądanych przez zamawiającego w przedmiotowych środkach dowodowych, złożonych przez wykonawcę wraz z ofertą (art. 107 ust. 1 ustawy Pzp). Konsekwencją dokumentu, który będzie potwierdzał zamiar wykonania zamówienia w sposób odmienny od wynikającego z opisu przedmiotu zamówienia, jest konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp jako nieodpowiadającej merytorycznym warunkom zamówienia, z zastrzeżeniem zastosowania procedury z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli nie prowadzi to do zmiany treści oferty. (tak: Wyrok KIO z dnia 25.04.2022 r., KIO 858/22; Wyrok KIO z dnia 22 lutego 2023 r. KIO 350/23). 24.Powyższe prowadzi do wniosku, że w przedmiotowym stanie faktycznym, Zamawiający miał obowiązek odrzucić oferty Wykonawców - Szymbud oraz AMB, zwłaszcza że w analogicznej sytuacji ten sam Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Budowa dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych A i B wraz z zagospodarowaniem terenu, zjazdem z ulicy Mjr Henryka Hubala-Dobrzańskiego, budową przyłącza kanalizacyjnego, wodociągowego, drogą pożarową oraz zewnętrznymi instalacjami wewnętrznymi: wodna, kanalizacji sanitarnej, kanalizacji deszczowej, elektrycznej, gazowej, zlokalizowanej w Sosnowcu, przy ul. Mjr Henryka Hubala- Dobrzańskiego". Nr postępowania ZP/3/PN/2023 dokonał czynności odrzucenia oferty, której prawidłowość została potwierdzona wyrokiem KIO o sygn. akt: KIO 378/24. 25.Wobec powyższego należy dojść do przekonania, że opisany brak odrzucenia ofert Wykonawców - Szymbud oraz AMB stanowi istotne naruszenie wyżej wskazanej regulacji i prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący podkreśla, że uwzględnienie przez zamawiającego całości zarzutów odwołania stosownie do art. 522 ust. 2 ustawy Pzp przed otwarciem rozprawy, umożliwi usunięcie występującej wady postępowania. W takim przypadku KIO będzie uprawniona do umorzenia postępowania odwoławczego a Zamawiający, zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, nie będzie obciążony kosztami postępowania odwoławczego. W takim przypadku właściwe jest uwzględnienie zarzutów Odwołania przez Zamawiającego w całości w odpowiedzi na Odwołanie, jeszcze zanim KIO merytorycznie rozpatrzy sprawę na rozprawie. Mając na względzie powyższe, wnoszę jak na wstępie. Załączniki: 1)Pełnomocnictwo 2)Dowód uiszczenia opłaty skarbowej 3)Odpis z KRS 4)Dowód uiszczenia wpisu od odwołania 5)Potwierdzenie przesłania odwołania Zamawiającemu ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO NA ODWOŁANIE Pismem z dnia 6 marca 2025r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o: 1.oddalenie odwołania w całości, 2.obciążenie odwołującego kosztami postępowania. Uzasadnienie Na wstępie zamawiający wskazuje, że stanowisko odwołującego przytoczone w treści odwołania jest wadliwe, gdyż nie wystąpiły podstawy do odrzucenia ofert wykonawców Szymbud oraz AMB, a w szczególności brak jest podstaw do stwierdzenia, że złożone przez nich przedmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają, iż oferowane roboty budowlane spełniają wymogi zamawiającego oraz, że wprost wskazują one, że oferowane roboty budowlane nie są zgodne z wymogami zamawiającego zawartymi w warunkach zamówienia. Wobec tego za niezasadne uznać należy podniesione przez odwołującego zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1) ustawy Pzp. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu Odwołującego się, iż wykonawcy nie złożyli przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie zawartych w dokumentacji projektowej wymogów dla ścian nośnych oraz ścian działowych z keramzytobetonu, wskazuję, iż w pkt 10 opisu technicznego PW branży konstruktorskiej, Zamawiający określił wymogi co do betonu w następujący sposób: „Beton, z którego projektuje się elementy konstrukcji powinien odpowiadać wymaganiom stawianym przez normę PN-EN 206 oraz zapewniać wymaganą wytrzymałość i trwałość odpowiednią dla przyjętej klasy ekspozycji elementu.”. W tabeli nr 2, Zamawiający określił parametry klas betonu w sposób następujący: Tabela 2: Klasy betonu i ekspozycji poszczególnych elementów konstrukcji. Element Konstrukcji Klasa wytrzymałości betonu Klasa ekspozycji Płyta fundamentowa C30/37 W8 XC2 Balkony C30/37 W8 XF3 Strop nad kondygnacją 1 C30/37 W8 XC2 Ściany kondygnacji 1 (zewnętrzne) C30/37 W8 XC2 Ściany kondygnacji 1 (wewnętrzne) C30/37 XC1 Ściany kondygnacji wyższych LC20/22 XC1 Ściany działowe LC12/13 XC0 Schody C30/37 XC1 Słupy C30/37 XC1 Jednocześnie, w treści SWZ, Zamawiający wskazał, że: „Opis przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 1 do SWZ, tj. - opis przedmiotu zamówienia, - przedmiar robót, - specyfikacji techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych, - dokumentacja projektowa, W powyższej dokumentacji Zamawiający dołączył projektowaną charakterystykę energetyczną obiektu. Wykonany obiekt będący przedmiotem zamówienia na koniec inwestycji będzie musiał uzyskać świadectwo energetyczne efektywności energetycznej EP [kWh/m2 x rok] < 52 - (mniejszy lub równy). Wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych powyżej stanowią wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie ww wymagań minimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp”. Przedmiotowe środki dowodowe służą zweryfikowaniu poprawności merytorycznej (zgodności z wymaganiami przedmiotowymi określanymi w opisie przedmiotu zamówienia, warunkach jego realizacji lub innych dokumentach, do których zamawiający się odwołuje) złożonej oferty lub potwierdzeniu oferowanych właściwości przedmiotu zamówienia, ocenianych w kryteriach oceny ofert. Mając na uwadze, że Zamawiający w SWZ wskazał, że określone w dokumentach wymogi stanowią wymagania minimalne, za prawidłowe uznać należy przedstawienie przez wykonawcę przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających posiadanie przez materiały przy użyciu których realizowane ma być zamówienie parametrów ściśle określonych w dokumentacji zamówienia lub wyższych. Wskazać należy, że parametr w postaci klasy betonu określa jego jakość na podstawie wytrzymałości na ściskanie. W świetle przywołanych postanowień SWZ oraz PW branży konstruktorskiej, wartości tam podane -w zakresie klasy betonu — traktować należy więc jako wartości minimalne, których spełnienie jest wymagane dla zgodności proponowanego rozwiązania z dokumentami zamówienia. W konsekwencji powyższego, stwierdzić należy, że wykonawca Szymbud, przedstawiając przedmiotowy środek dowodowy w postaci deklaracji właściwości użytkowych dla ścian, w której klasa betonu została określona jako LC 25/28 (a więc wyższa od wymaganych norm minimalnych LC 20/22 dla ścian kondygnacji wyższych i LC 12/13 dla ścian działowych) potwierdza, że oferowane roboty budowlane spełniają wymogi Zamawiającego oraz, że oferowane roboty budowlane są zgodne z wymogami Zamawiającego zawartymi w warunkach zamówienia. Za chybiony uznać należy wobec powyższej argumentacji również zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, który miałby polegać na zaniechaniu czynności prowadzenia postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W świetle powyższego, odwołanie Odwołującego się uznać należy za bezzasadne. Wnoszę więc jak na wstępie. Załączniki: 1) pełnomocnictwo PISMO PRZYSTĘPUJĄCEGO GRUPA SZYMBUD sp. z o.o. sp. j. z dnia 5 marca 2025r. I. Zarzuty podniesione przez Odwołującego - TERMO KLIMA MK sp. z o.o. sp. j. w treści odwołania z dnia 19 lutego 2025 r. mające polegać na zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego i naruszeniu art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) p.z.p. oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) p.z.p., a ponadto art. 16 ust. 1 p.z.p. nie zasługują na uwzględnienie. II. Odwołujący w pkt 8 uzasadnienia odwołania wybiórczo cytuje pkt 5 SW Z „Opis przedmiotu zamówienia”, pomijając kluczowe w niniejszej sprawie postanowienia w brzmieniu: Opis przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 1 do SWZ tj. □ opis przedmiotu zamówienia, □ przedmiar robót, □ specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych, □ dokumentacja projektowa, W powyższej dokumentacji Zamawiający dołączył projektowaną charakterystykę energetyczną obiektu. Wykonany obiekt będący przedmiotem zamówienia na koniec inwestycji będzie musiał uzyskać świadectwo energetyczne efektywności energetycznej EP [kWh/m2 x rok] < 52 (mniejszy lub równy). Wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych powyżej stanowią wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie ww. wymagań minimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Nie budzi wątpliwości, że Zamawiający w sposób wyraźny nakreślił w dokumentach zamówienia wymagania minimalne, których niespełnienie prowadzi do odrzucenia oferty. III. Odwołujący wadliwie zarzuca w pkt 10 uzasadnienia odwołania, że oferta Przystępującego, obejmująca klasę betonu LC 25/28, nie spełnia wymagań stawianych przez Zamawiającego lub stanowi ofertę realizacji robót niezgodnie z dokumentacją projektową z poniższych przyczyn: Zgodnie z opisem Technicznym PW branży konstrukcyjnej, pkt.10 10.1. Beton Beton, z którego projektuje się elementy konstrukcji powinien odpowiadać wymaganiom stawianym przez normę PN-EN 206 oraz zapewniać wymaganą wytrzymałość i trwałość odpowiednią dla przyjętej klasy ekspozycji elementu. Tabela 2: Klasy betonu i ekspozycji poszczególnych elementów konstrukcji. Element Konstrukcji Klasa wytrzymałości betonu Klasa ekspozycji Płyta fundamentowa C30/37 W8 XC2 Balkony C30/37 W8 XF3 Strop nad kondygnacją 1 C30/37 W8 XC2 Ściany kondygnacji 1 (zewnętrzne) C30/37 W8 XC2 Ściany kondygnacji 1 (wewnętrzne) C30/37 XC1 Ściany kondygnacji wyższych LC20/22 XC1 Ściany działowe LC12/13 XC0 Schody C30/37 XC1 Słupy C30/37 XC1 Do wyceny założono produkty firmy Buszrem S.A., dla wszystkich rodzajów ścian, które zgodnie z Deklaracją właściwości użytkowych Nr 02.1-2/EP/BZPW/87800 (wspólna dla wszystkich ścian) złożoną w Postępowaniu spełniają parametry: Beton: LC 25/28 keramzytobeton, o wytrzymałości na ściskanie fck, cube = 28 N/mm2 Klasa ekspozycji: wg ustaleń projektowych Zgodnie z klasyfikacją klas betonu, czym wyższa klasa betonu, tym wyższą wykazuję on wytrzymałość na ściskanie. Zatem keramzytobeton o klasie LC25/28 spełnia projektowaną wytrzymałość na ściskanie dla betonu LC20/22 fck, cube = 22 N/mm2 oraz dla betonu LC12/13 fck, cube = 13N/mm2 Zaoferowany przez Przystępującego prefabrykat spełnia wymagania konstrukcyjne zawarte w dokumentacji projektowej, gdyż klasa LC 25/28 keramzytobetonu zapewnia projektowaną wytrzymałość dla betonu LC 12/13 oraz LC 20/22, czego dowodzi przestawiona poniżej klasyfikacja wytrzymałości: Przystępujący przedstawił w formie tabelarycznej „Normowy podział klas wytrzymałości na ściskanie” IV. Biorąc pod uwagę, że zarzut niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia nie potwierdził się, żądanie odrzucenia oferty Przystępującego nie zasługuje na uwzględnienie. PISMO ODWOŁUJĄCEGO z dnia 20 marca 2025r. Działając w imieniu Odwołującego, na podstawie pełnomocnictwa załączonego do Odwołania, w związku z odpowiedziami na Odwołanie złożonymi przez Zamawiającego i Przystępującego po stronie Zamawiającego, podtrzymuję w całości zarzuty i żądania sformułowane w Odwołaniu i wnoszę o: 1) uwzględnienie Odwołania w całości, 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w piśmie w celu stwierdzenia faktów wskazanych we fragmentach pisma, przy których dowody te zostały przywołane, a także dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów przedstawionych na rozprawie na okoliczności wskazane we wniosku sformułowanym na rozprawie. UZASADNIENIE 1.Zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący stwierdzają, że ze względu na posłużenie się w pkt 5 SWZ [Opis przedmiotu zamówienia] sformułowaniem: „Wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych powyżej stanowią wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie ww. wymagań minimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.", to należy postawić wniosek, iż wartości podane w projektach budowlanym i wykonawczym, w zakresie klasy betonu, trzeba traktować jako wartości minimalne, których spełnienie jest wymagane dla zgodności proponowanego rozwiązania z dokumentami zamówienia. W rezultacie, w ocenie Zamawiającego i Przystępującego, zaoferowane przez Szymbud rozwiązanie o klasie betonu LC 25/28 dla wszystkich ścian keramzytobetonowych spełnia wymagania Zamawiającego, które zostały ustanowione dla ścian kondygnacji wyższych na poziomie: LC20/22, dla ścian działowych na poziomie: LC12/13. 2. Należy podkreślić, iż Zamawiający i Przystępujący zasadniczo potwierdzają, że rozwiązanie o klasie betonu LC 25/28 zostało zaoferowane przez Szymbud dla ścian kondygnacji wyższych i dla ścian działowych (jest to rozwiązanie docelowe dla obu rodzajów ścian) oraz że nie jest to beton o klasie przewidzianej wprost w projektach budowlanym i wykonawczym, bowiem możliwość zaoferowania ww. materiału wywodzą z sformułowań wynikających z pkt 5 SWZ („wymagania minimalne"). Mając na względzie powyższe należy stwierdzić, co następuje. 3. Po pierwsze, twierdzenia jakoby dopuszczalne było zaoferowanie wykonania robót w zakresie dostawy i montażu ścian z prefabrykatów keramzytobetonowych o parametrach innych niż określone wprost w projektach budowlanym i wykonawczym nie znajduje żadnego uzasadnienia ani w przepisach prawa powszechnie obowiązującego, ani w tych projektach. 4. Zgodnie z art. 103 ust. 1 ustawy Pzp, w przypadku zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, opis przedmiotu zamówienia stanowi dokumentacja projektowa oraz STWiORB. 5.Odpowiednio do § 4 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20.12.2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. poz 2454), dokumentacja projektowa służąca do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych, dla których jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę albo zgłoszenie robót budowlanych, do którego dołącza się projekt budowlany zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, składa się w szczególności z (1) projektu budowlanego w zakresie uwzględniającym specyfikę robót budowlanych, (2) projektu wykonawczego w zakresie, (3) przedmiaru robót. Stosownie do § 5 ust. 4 ww. Rozporządzenia, wymagania dotyczące formy projektu wykonawczego przyjmuje się odpowiednio jak dla projektu budowlanego. 6.Zarówno przedmiar, jak i sam projekt budowlany stanowią elementy dokumentacji projektowej, przy czym przedmiar jest dokumentem pomocniczym w wycenie świadczenia, natomiast przy ustaleniu zakresu realizacji inwestycji i przyjętych rozwiązań budowlano-konstrukcyjnych i materiałowych to projekty budowlany oraz wykonawczy mają znaczenie kluczowe. W orzecznictwie podkreśla się nadrzędną pozycję projektu budowlanego jako części dokumentacji projektowej oraz, że w razie nieobjęcia przedmiarem wszystkich robót określonych w projekcie budowlanym, przedmiot zamówienia wyznacza projekt, a także, że przedmiar nie opisuje przedmiotu zamówienia, a służy do jego wyceny (tak: Wyrok KIO z dnia 30.11.2023 r., KIO 3384/23). Szczególnie akcentuje się wyłącznie pomocniczą rolę przedmiaru robót, gdy wynagrodzenie wykonawcy jest ustalone jako wynagrodzenie ryczałtowe (tak: Wyrok SA w Gdańsku z dnia 5.10.2017 r, V ACa 380/16). 7.Powyższe potwierdza również art. 647 k.c. z którego wynika, iż przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej. 8.Odpowiednio do art. 34 ust. 2 Prawa budowlanego, projekt budowlany zawiera: (a) projekt zagospodarowania działki lub terenu, (b) projekt architektoniczno-budowlany, (c) projekt techniczny, (d) w zależności od potrzeb - oświadczenie właściwego zarządcy drogi o możliwości połączenia działki z drogą, zgodnie z przepisami o drogach publicznych; (e) opinie, uzgodnienia, pozwolenia i inne dokumenty. 9.W myśl art. 20 ust. 1 pkt 1) Prawa budowlanego za opracowanie projektu budowlanego w sposób zgodny z wymaganiami ustawy, ustaleniami określonymi w decyzjach administracyjnych dotyczących zamierzenia budowlanego, obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, odpowiada projektant. 10.Projekt budowlany oraz projekt wykonawczy (który stosownie do oświadczenia w pkt 1 części opisowej tego projektu obejmuje także konstrukcję budynku w zakresie projektu technicznego konstrukcji), stanowiące element opisu przedmiotu zamówienia w Postępowaniu zostały opracowane i sprawdzone przez osoby posiadające niezbędne uprawnienia, w tym uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej (projektanta i projektanta sprawdzającego), i to one ponoszą odpowiedzialność za poprawność i kompletność sporządzonego projektu budowlanego oraz opracowanie go zgodnie z zasadami wiedzy technicznej. 11.Jak wskazał NSA w wyroku z dnia 23.01.2020 r. (II OSK 2089/18): „zasadą jest, że odpowiedzialność za merytoryczną zawartość projektu architektoniczno-budowlanego ponoszą wyłącznie projektant oraz ewentualnie osoba sprawdzająca projekt, którzy mają obowiązek złożyć oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej (art. 20 ust. 4 p.b.)." [Analogicznie: WSA w wyroku z dnia 15.01.2020 r. (II SA/Gd 282/19)]. 12.W konsekwencji, to projektant ponosi odpowiedzialność za zastosowane rozwiązania projektowe, z której nie może się zwolnić nawet w przypadku zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę przez organ (tak: Wyrok WSA w Szczecinie z dnia 12.12.2019 r., II SA/Sz 228/19, Wyrok WSA w Warszawie z dnia 8.01.2020 r., VII SA/Wa 1584/19). 13. W ww. projektach opracowanych dla przedmiotowego zadania, projektant zaplanował wykonanie robót z materiałów spełniających konkretne wymagania dot. klasy betonu: 1)Dla ścian kondygnacji wyższych: LC20/22 2) Dla ścian działowych: LC12/13 Dowód: Projekt architektoniczno-budowlany - część opisowa Dowód: Projekt wykonawczy konstrukcji - część opisowa Dowód: Schematy konstrukcji stropu nad parterem (kondygnacje 2-4) - rysunki projektu wykonawczego W oparciu o te rozwiązania projektant dokonał stosownych obliczeń i weryfikacji. Sama dokumentacja nie została nigdy zmieniona w przedmiotowym zakresie, bowiem powyższe odbywało się poprzez wersjonowanie dokumentu (rewizję). 14. Ponadto należy wskazać, że: 1)w pkt „UWAGI KOŃCOWE" Części opisowej projektu archtektoniczno - budowlanego, zawarto oświadczenie projektantów: „4. Wszelkie zmiany w projekcie, które wynikną w trakcie prowadzenia robót winny być wprowadzane w porozumieniu i za zgodą Projektantów i Inwestora, w formie protokołów lub wpisami do dziennika budowy. 5. Za zmiany wprowadzone poza tym trybem i ich konsekwencje „Studio Quattro" nie ponosi odpowiedzialności.". 2) w pkt 13 Części opisowej projektu wykonawczego (który stosownie do oświadczenia w pkt 1 obejmuje konstrukcję budynku w zakresie projektu technicznego konstrukcji) wskazano: „Wszelkie nieścisłości i niejasności dotyczące niniejszego projektu oraz wszelkie zmiany zastosowanych rozwiązań i technologii należy bezwzględnie, na bieżąco, w ramach nadzoru autorskiego konsultować i uzgadniać z jednostką projektową. Nie dopuszcza się wprowadzania jakichkolwiek zmian do projektu bez zgody autorów tego opracowania. Wszelkie odstępstwa od rozwiązań materiałowych i konstrukcyjnych przyjętych w projekcie wymagają aprobaty projektanta Konstrukcji i projektanta Architektury.". Dowód: Projekt architektoniczno-budowlany - część opisowa Dowód: Projekt wykonawczy konstrukcji - część opisowa 15.W projektach budowlanym oraz wykonawczym wprost wykluczono więc możliwość zmian, które nie zostały wprowadzone lub zatwierdzone przez projektanta. Mając na względzie powyższe nie jest możliwe uznanie, że jedno określenie („wymagania minimalne") w ogólnym opisie przedmiotu zamówienia zamieszczone w pkt 5 SWZ ma oznaczać, iż dopuszcza się swobodne modyfikacje w stosunku do rozwiązań dokumentacji projektowej. Podkreślić należy, że zmiany rozwiązań projektowych wymagają wiedzy technicznej, często skomplikowanych obliczeń i sprawdzeń. Zwłaszcza, że spełnienie jednego z parametrów na poziomie wyższym niejednokrotnie prowadzi do obniżenia innych istotnych elementów robót albo wpływa niekorzystnie na późniejszą eksploatację obiektu. 16.W tym kontekście Odwołujący zauważa, że sformułowanie zawarte w pkt 5 SWZ: „Wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych powyżej stanowią wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie ww. wymagań minimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp", powinno się rozumieć w ten sposób, że wymienione wszystkie wymagania łącznie stanowią minimalny warunek do spełnienia. Innymi słowy, nie chodzi o to, że można wybrać tylko niektóre wymagania, a należy spełnić wszystkie wymagania określone w dokumentach, ponieważ razem tworzą one minimalny standard. 17. Należy także zwrócić uwagę na orzecznictwo, z którego wynika, że zasada równego traktowania i uczciwej konkurencji wymaga jednakowego traktowania przez Zamawiającego wykonawców pod względem stawianych im w postępowaniu wymagań oraz stosowania jednakowych zasad na etapie późniejszej weryfikacji ich spełniania. Jeśli zatem z dokumentacji projektowej, która nie została zmieniona w toku postępowania wynika obowiązek spełniania przez roboty konkretnych parametrów, to twierdzenie, że parametry oferowane są korzystniejsze, niezależnie od ich poprawności, nie dają podstaw do odstąpienia po dacie składania ofert od jednoznacznych postanowień warunków zamówienia określonych w dokumentacji projektowej (zob. wyrok KIO z dnia 2.06.2021 r., KIO 1313/21, wyrok KIO z 12.01.2015 r., KIO 2744/14, wyrok KIO o sygn. akt: 1831/17 oraz 1845/17, KIO 18/18, KIO 191/20 oraz orzeczenie TSUE z 7.04.2016 r. w sprawie C-324/14). Dla porządku jedynie można przypomnieć, że wykonawcy zainteresowani zmianą postanowień w zakresie omawianym parametrów, mieli możliwość, na stosownym etapie postępowania, w trybie zapytań, wniosków lub środków odwoławczych, uzyskać zmianę wymogów na pożądane lub korzystniejsze. 18.Dla przedmiotowej sprawy szczególnie wart zacytowania jest wyrok KIO z dnia 2.06.2021 r., KIO 1313/21, gdzie Izba orzekła: „Niewątpliwie w ocenie Izby Odwołujący ma rację, że oczyszczalnia biologiczna o parametrze przepustowości 0,9 m3/d wymaganej przez Zamawiającego w SWZ mieści się w wartości przepustowości 1,2 m3/d oczyszczalni biologicznej zaoferowanej przez Odwołującego. Jednakże niewątpliwie potwierdza to również, że urządzenie oferowane nie odpowiada w tym parametrze wymaganiu Zamawiającego. Zamawiający w sposób jednoznaczny określił parametr - oczyszczalnia biologiczna o przepustowości 0,9 m3/d. Oznacza to, że Zamawiający nie dopuścił żadnego odstępstwa od tej wartości.[...] Bez znaczenia dla oceny spełnienia wymagania określonego w SWZ pozostaje fakt, że oczyszczalnia biologiczna zaoferowana przez Odwołującego jest w stanie przyjąć w ciągu doby 1200 litrów ścieków, w czym mieści się wymaganych 900 litrów przez Zamawiającego, bowiem Zamawiający nie dopuścił w SWZ żadnego odstępstwa od określonego precyzyjnie parametru. Każdy z wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie obowiązany był, dla skuteczności złożenia oferty w postępowaniu, zaoferować oczyszczalnię biologiczną o przepustowości 0,9 m3/d (900l), co pozwalało Zamawiającemu na dokonanie oceny złożonych oferty i ich porównanie. Zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z wymaganiami Zamawiającego, nawet w przypadku gdy parametry oczyszczalni biologicznej są większe i zawierają w sobie te wymagane przez Zamawiającego musiało skutkować odrzuceniem oferty.". 19.Reasumując, w przypadku zamówień na roboty budowlane opis przedmiotu zamówienia opiera się na dokumentacji projektowej oraz STWiORB. Przyjmuje się powszechnie, że to projekt budowlany i wykonawczy mają kluczowe znaczenie przy realizacji inwestycji i określeniu zakresu i sposobu wykonania zobowiązania przez wykonawcę robót. Przedmiar zaś ma znaczenie pomocnicze i służy jako narzędzie do wyceny prac, nie determinuje ich zakresu. Za merytoryczną treść projektu odpowiada wyłącznie projektant oraz ewentualnie projektant sprawdzający projekt. Odpowiedzialność ta nie ustaje nawet po zatwierdzeniu projektu przez organ administracji budowlanej. W przedmiotowym przypadku projekt budowlany oraz projekt wykonawczy zostały opracowane i sprawdzone przez osoby posiadające odpowiednie uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. Projektant zaplanował wykonanie robót z materiałów o określonych parametrach, w tym dotyczących klasy betonu, co było podstawą do przeprowadzenia stosownych obliczeń i weryfikacji. Dodatkowo, w dokumentacji projektowej zawarto jednoznaczne zasady dotyczące ewentualnych zmian- wskazano, że wszelkie zmiany muszą być uzgadniane z projektantem, a wszelkie odstępstwa od założeń projektowych wymagają aprobaty projektanta konstrukcji i projektanta architektury. Modyfikacje wprowadzane w inny sposób są niedopuszczalne. W konsekwencji należy przyjąć, że zastosowanie innych parametrów prefabrykatów niż określone w dokumentacji projektowej nie jest możliwe. Projekty budowlany i wykonawczy są nadrzędne w stosunku do opracowań składających się na opis przedmiotu zamówienia i jednoznacznie określają wymagania materiałowe. Brak jest w nich podstaw do przyjęcia, że Wykonawca Szymbud oferując wykonanie robót - ścian z elementów prefabrykowanych keramzytobetonowych o klasie LC 25/28 oferuje wykonanie robót zgodnie z warunkami zamówienia. Warunki zamówienia wymagają bowiem wykonania ścian z keramzytobetonu o klasie LC 12/13 i LC 20/22. Oferta tego Wykonawcy powinna więc podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. 20.Kolejną konsekwencją powyższych ustaleń jest fakt, iż Szymbud złożył w Postępowaniu przedmiotowe środki dowodowe, których treść nie potwierdza zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami Zamawiającego. Szeroka argumentacja w powyższym zakresie została zawarta w Odwołaniu. Oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona również z uwagi na art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp. 21.W odniesieniu do oferty Wykonawcy AMB, należy przypomnieć, że Wykonawca ten: 1) był wzywany do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego ze względu na brak właściwej formy dokumentu, 2) złożył wyłącznie deklarację właściwości użytkowych dla ścian prefabrykowanych gdzie klasa betonu to LC 16/18. Nawet gdyby, hipotetycznie uznać za prawidłowe wywody Zamawiającego w zakresie wartości minimalnych - czego Odwołujący nie czyni - to należy wskazać, że ww. parametr ma słabszą odporność na ściskanie niż wymagany w dokumentacji beton o klasie LC 20/22. Oznacza to, że oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Mając na względzie powyższe wnoszę jak na wstępie. Załączniki: 1.Projekt architektoniczno-budowlany - część opisowa 2.Projekt Wykonawczy konstrukcji - część opisowa 3.Schematy konstrukcji stropu nad parterem (kondygnacje 2-4) - rysunki projektu wykonawczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Odwołujący zaskarżył czynności i zaniechania zamawiającego, polegające na: 1) zaniechaniu odrzucenia ofert wykonawców: a) GRUPA SZYMBUD sp. z o.o. sp. j. z siedzibą w Kłomnicach (Szymbud), b) GRUPA AMB BUDOWNICTWO sp. z o.o. z siedzibą w Olesznie (AMB) - mimo, że wskazani wykonawcy złożyli przedmiotowe środki dowodowe, których treść nie potwierdza zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego oraz z których wynika, iż oferowane przez tych wykonawców rozwiązania nie są zgodne z wymogami zamawiającego zawartymi w warunkach zamówienia; 2) zaniechaniu czynności prowadzenia postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; Opisanym powyżej czynnościom zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp/PZP przez brak odrzucenia ofert wykonawców: Szymbud oraz AMB, mimo że złożone przez nich przedmiotowe środki dowodowe: a) nie potwierdzają, że oferowane roboty budowlane spełniają wymogi zamawiającego, b) wprost wskazują, że oferowane roboty budowlane nie są zgodne z wymogami zamawiającego zawartymi w warunkach zamówienia; 2) art. 16 pkt 1) ustawy Pzp przez zaniechanie czynności prowadzenia postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1) merytoryczne rozpoznanie odwołania oraz przeprowadzenie dowodów zawnioskowanych przez odwołującego; 2) nakazanie zamawiającemu odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: Szymbud oraz AMB; 3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Odwołujący przedstawił argumentację faktyczną i prawną uzasadniającą interes we wniesieniu odwołania, wskazując w szczególności na takie okoliczności jak poniżej. Postępowanie jest prowadzone w trybie podstawowym w wariancie II t. j. art. 275 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, został zaproszony przez zamawiającego do negocjacji i ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego objętego postępowaniem, a w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp interes odwołującego jako podmiotu zainteresowanego uzyskaniem zamówienia może doznać uszczerbku. W wyniku przekazania informacji, o której mowa w art. 287 ust. 3 ustawy Pzp odwołujący powziął informację, że zamawiający nie odrzucił ofert złożonych przez dwóch wykonawców, mimo że zgodnie z przepisami ustawy Pzp miał taki obowiązek. Uwzględnienie niniejszego odwołania pozwoli odwołującemu przesunięcie się na wyższe miejsce w rankingu ofert, bardziej efektywne konkurowanie w etapie negocjacji i składania ofert dodatkowych oraz umożliwi mu zawarcie umowy o zamówienie, dla którego prowadzone jest postępowanie, a w konsekwencji na jego realizację i osiągnięcie zakładanego podczas jego realizacji zysku. Odwołujący w wyniku wyżej opisanych czynności i zaniechań zamawiającego może ponieść szkodę, dlatego posiada interes w wniesieniu odwołania. Izba potwierdza spełnienie przesłanek ustawowych zawartych w art. 505 ust.1 Pzp, które uprawniają odwołującego do wniesienia odwołania, ponieważ złożył ofertę, która została przyjęta przez zamawiającego, a odrzucenie ofert wykonawców Szymbud oraz AMB zwiększy jego szanse na uzyskanie zamówienia. Odwołujący nie uzyskując zamówienia poniesie szkodę przez brak możliwości wykonania zamówienia, co przyczynia się do braku zdobycia doświadczenia zawodowego, przydatnego w konkurowaniu na rynku zwłaszcza zamówień publicznych oraz braku dalszego utrzymania i rozwoju firmy. Ponadto wykonanie zamówienia gwarantuje każdemu wykonawcy uzyskanie przychodów z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej w tym utrzymania zatrudnienia przez uzyskanie środków na wynagrodzenia, a które to przychody przekładają się na potencjał przedsiębiorcy zatrudniającego pracowników oraz także na rozwój firmy przez uzyskanie dochodów z tytułu wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba również badając okoliczności wniesienia odwołania nie stwierdza przesłanek do odrzucenia odwołania opisanych w art.528 Pzp., które to rozpatrywane są z urzędu. Izba przechodząc do merytorycznego rozpoznania odwołania wskazuje na mający znaczenie przy badaniu i ocenie ofert przedmiot zamówienia, którym jest „BUDOWA BUDYNKU MIESZKALNEGO WIELORODZINNEGO ZLOKALIZOWANEGO W SZCZEKOCINACH PRZY UL. POLNEJ - powtórzone postępowanie nr 2", sprawa oznaczona: ZP/5/PN/2024, ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w BZP w dniu 11.10.2024 r. pod nr 2024/BZP 00543423/01. Z samego tytułu postępowania wynika, że przedmiotem są roboty budowlane, których efektem jest budynek mieszkalny wielorodzinny. Istotnym elementem przy ocenie zarzutów odwołania jest okoliczność, że zamówienie jest realizowane w systemie „buduj”, a nie w systemie „zaprojektuj i buduj”. Wykonawcy przygotowując i składając oferty, jak w każdym postępowaniu, byli zobligowani do przestrzegania warunków zamówienia, a w sytuacji budowy budynku mieszkalnego w trybie „buduj” i załączoną do swz dokumentacją budowlaną i wykonawczą, powinni jej postanowień przestrzegać. Spór dotyczy konkretnie wymienionych postanowień dokumentacji projektowej, której wykonawcy Szymbud i AMB nie przestrzegają składając oferty. Stan faktyczny sprawy co do tych okoliczności jest bezsporny, przyznany pomiędzy stronami i uczestnikiem Szymbud, a także znajdującym potwierdzenie w złożonych ofertach (akta sprawy). Niemniej rozbieżna jest ocena skutków prawnych tych niezgodności pomiędzy odwołujący a zamawiającym i uczestnikiem po jego stronie. Izba dokonując badania i oceny złożonych zarzutów i żądań odwołania dokonała następujących ustaleń w sprawie, które stanowiły podstawę do rozstrzygnięcia sprawy. W pkt 5 swz znajduje się wymóg złożenia przedmiotowych środków dowodowych: Zamawiający w dokumentacji projektowej (projekcie wykonawczym konstrukcji) wskazał, że ściany nośne i działowe z keramzytobetonu muszą spełniać następujące warunki: 1) pkt 6 [UKŁAD KONSTRUKCJI]: Budynek zaprojektowano jako prefabrykowany o ścianowym układzie nośnym. Na kondygnacji 1 wszystkie ściany nośne żelbetowe o gr. 20 i 25 cm z betonu klasy C30/37, ściany zewnętrzne z betonu wodoszczelnego W8. Na wyższych kondygnacjach ściany gr. 15 i 20 cm z keramzytobetonu klasy LC20/22. 2) Pkt 8.5 [Ściany kondygnacji 2, 3, 4 i wejścia na dach]: Ściany z prefabrykatów wielkopłytowych, keramzytobetonowe z betonu klasy LC20/22, grubości 15 cm i 20 cm. Połączenie ścian ze stropami założono jako przegubowe. 3) Pkt 8.8 [Ściany działowe]: Ściany z prefabrykatów wielkopłytowych, keramzytobetonowe z betonu klasy min. LC12/13 o grubościach wg architektury pokazane na rzutach konstrukcji. 4) Pkt 10.1 [Materiały. Beton]: Beton, z którego projektuje się elementy konstrukcji powinien odpowiadać wymaganiom stawianym przez normę PN-EN 206 oraz zapewniać wymaganą wytrzymałość i trwałość odpowiednią dla przyjętej klasy ekspozycji elementu. Tabela 2: Klasy betonu i ekspozycji Klasa wytrzymałości betonu Klasa ekspozycji poszczególnych elementów konstrukcji. Element Konstrukcji Płyta fundamentowa C30/37 W8 XC2 Balkony C30/37 W8 XF3 Strop nad kondygnacją 1 C30/37 W8 XC2 Ściany kondygnacji 1 (zewnętrzne) C30/37 W8XC2 Ściany kondygnacji 1 (wewnętrzne) C30/37 XC1 Ściany kondygnacji wyższych LC20/22 XC1 Ściany działowe LC12/13 XC0 Schody C30/37 XC1 Słupy C30/37 XC1 Spór obejmuje rozbieżności między ofertami Szymbud oraz AMB, które zawierają inne klasy betonu dla ścian kondygnacji wyższych to jest ścian nośnych i ścian działowych niż wymagane postanowieniami swz z uwzględnieniem załączonej do swz dokumentacji budowlanej i wykonawczej budynku. Zgodnie z dokumentacją projektową wymagana klasa betonu dla rozwiązań keramzytobetonowych to: klasa LC 20/22 dla ścian nośnych oraz klasa LC 12/13 dla ścian działowych. Oferta Szymbud: (-) ścian żelbetowych prefabrykowanych (-) gdzie klasa betonu to LC 25/28, podczas gdy wymagana w dokumentacji projektowej klasa betonu dla rozwiązań keramzytobetonowych to: klasa LC 20/22 dla ścian nośnych oraz klasa LC 12/13 dla ścian działowych. Taka jest deklaracja właściwości użytkowych dla ścian złożona wraz z ofertą przez Szymbud (okoliczność bezsporna). Z kolei oferta AMB deklaracja właściwości użytkowych dla ścian ze wskazanego środka dowodowego wynika, że dotyczy ona: (-) ścian żelbetowych prefabrykowanych (-) gdzie klasa betonu to LC 16/18 (okoliczność bezsporna), podczas gdy wymagana w dokumentacji projektowej klasa betonu dla rozwiązań keramzytobetonowych to: klasa LC 20/22 dla ścian nośnych oraz klasa LC 12/13 dla ścian działowych. Pierwotnie wraz z ofertą AMB złożył przedmiotowe środki dowodowe, które stanowiły cyfrowe odwzorowanie dokumentów w postaci papierowej, które nie zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej przez Wykonawcę. Wykonawca uzupełnił brak po wezwaniu w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Według odwołującego, na podstawie powyżej przedstawionych ofert Szymbud i AMB prowadzą one do wniosku: 1) Wykonawcy Szymbud oraz AMB nie przedłożyli przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że zaoferowane przez nich elementy ścian z keramzytobetonu spełniają wymagania (parametry techniczne) stawiane przez zamawiającego, co należy ocenić jako nie złożenie przedmiotowego środka dowodowego, 2) dysponując powyższymi oświadczeniami zamawiający powinien ustalić, że Szymbud oraz AMB zaoferowali realizację robót niezgodnie z dokumentacją projektową stanowiącą opis przedmiotu zamówienia, to jest niezgodną z warunkami zamówienia. Bowiem zgodnie z art. 7 pkt 20) PZP, przedmiotowymi środkami dowodowymi są dowody służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług oraz robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia; Z kolei zgodnie z treścią art. 107 ust. 1- 4 PZP, jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą (ust. 1). Gdy wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (ust. 2). Wskazanej powyżej możliwości uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych nie stosuje się, jeżeli służą one potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert, w przedmiotowej sprawie w dokumentacji projektowej wykonawczej lub pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania (ust. 3). Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych (ust.4). W przedmiotowej sprawie cytowany powyżej art. 107 ust. 2 PZP nie może być zastosowany, ponieważ dotyczy sytuacji w której wykonawca, pomimo obowiązku wynikającego z art. 107 ust. 1 ustawy Pzp: (-) nie złożył przedmiotowego środka dowodowego, lub (-) złożony przedmiotowy środek dowodowy jest niekompletny. Powyższy przepis nie może znaleźć użycia, ponieważ przedmiotowe środki dowodowe zostały złożone i są kompletne, ale ich treść nie odpowiada wymaganej zgodności oferty zamówienia z wymaganiami zamawiającego, powyżej cytowanymi. Bowiem przedmiotowy środek dowodowy, został złożony z ofertą zawiera błędy, to jest nie potwierdza wymagań co do rodzaju/klasy betonu jakiego wymagał zamawiający. Reasumując nie zachodzi okoliczność czy to nie dostarczenia, czy to dostarczenia ale niekompletnego środka dowodowego, a tylko takie okoliczności przywołanego art.107 ust.2 PZP zezwalają na wezwanie do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego. Mamy tutaj do czynienia z inną sytuacją to jest z sytuacją dostarczenia środka dowodowego nieprawidłowego to jest nie spełniającego wymagań swz co do klasy betonu wymaganego do wykonania zamówienia, określonego w swz, a konkretnie w dokumentacji projektu wykonawczego. W omawianym przypadku przeciwnie, jak do podmiotowych środków dowodowych odnoszących się do warunków udziału w postępowaniu, gdzie dopuszcza się konwalidację nieprawidłowej czynności wykonawcy (art.128 ust.1 w związku z art. 125 ust.1 PZP), ustawodawca nie dopuszcza do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń, tak jak dla podmiotowych środków dowodowych. Ustawowe rozwiązanie wynika z faktu, że sposób wykonania zamówienia w tym przypadku oferowanie właściwej klasy betonu w ofercie, to jest betonu wyznaczonego w dokumentacji projektowej wykonawczej zamawianego budynku jako elementu swz, decyduje o zgodności treści bądź braku zgodności oferty z treścią specyfikacji warunków zamówienia. Izba reasumując stwierdza, że brak wymaganej zgodności treści oferty z treścią swz, co w tym przypadku oznacza brak wymaganego betonu w ofertach, wyznaczonego w projekcie wykonawczym, to jest rozwiązań keramzytobetonowych o klasie LC 20/22 dla ścian nośnych oraz klasie LC 12/13 dla ścian działowych, świadczy o niezgodności treści ofert z warunkami zamówienia co powoduje odrzucenie ofert wykonawców Szymbud oraz AMB (art.226 ust.1 pkt 5 w związku z art.7 pkt 20 PZP). Tak więc niezgodność, w ofercie Szymbud oraz w ofercie AMB, klas betonów dla ścian działowych i nośnych w stosunku do klas betonów dla tych ścian, wyznaczonych w projekcie wykonawczym, stanowiącym załącznik do specyfikacji warunków zamówienia jest błędem, którego nie można naprawiać po złożeniu ofert, a co skutkuje odrzuceniem ofert tychże wykonawców. Powyższa dyspozycja co do obowiązku odrzucenia ofert Szymbud oraz AMB wynika także z art.226 ust.1 pkt 2) lit. c) PZP, ponieważ wykonawcy złożyli wadliwe przedmiotowe środki dowodowe, których ustawa PZP nie przewiduje konwalidacji jako elementów treści ofert, co skutkuje zakwalifikowaniem zaistniałej sytuacji jako nie złożeniem w przewidzianym terminie przedmiotowych środków dowodowych w ogóle. Izba przywołuje w tym miejscu wprost argumentację odwołującego na okoliczność, że zamawiający w podobnej sytuacji, jednak odrzucił ofertę. „Powyższe prowadzi do wniosku, że w przedmiotowym stanie faktycznym, Zamawiający miał obowiązek odrzucić oferty Wykonawców - Szymbud oraz AMB, zwłaszcza że w analogicznej sytuacji ten sam Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Budowa dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych A i B wraz z zagospodarowaniem terenu, zjazdem z ulicy Mjr Henryka Hubala-Dobrzańskiego, budową przyłącza kanalizacyjnego, wodociągowego, drogą pożarową oraz zewnętrznymi instalacjami wewnętrznymi: wodna, kanalizacji sanitarnej, kanalizacji deszczowej, elektrycznej, gazowej, zlokalizowanej w Sosnowcu, przy ul. Mjr Henryka Hubala- Dobrzańskiego". Nr postępowania ZP/3/PN/2023 dokonał czynności odrzucenia oferty, której prawidłowość została potwierdzona wyrokiem KIO o sygn. akt: KIO 378/24.” W ocenie Izby zasadnie odwołujący również porównuje zaistniałe powyższe okoliczności (KIO 378/24) w postępowaniu zamawiającego, w porównaniu do stanowiska zamawiającego w przedmiotowej sprawie, jako wskazujące na naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w myśl art. 16 pkt 1 PZP. Izba oceniając powyższy stan rzeczy, na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego na rozprawie, uwzględnia odwołanie w całości co do podniesionych zarzutów odwołaniu i orzeka na podstawie art.554 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp co do żądań odwołania jak w sentencji wyroku stwierdzając, że naruszenia przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu mają istotny wpływ na wynik postępowania. Jak Izba nadmieniła na wstępie niniejszego uzasadnienia wyroku w sprawie brak jest rozbieżności co do występującego stanu faktycznego to jest co do treści zaskarżonych czynności i zaniechań zamawiającego, w związku z treścią złożonych ofert przez wykonawców: Szymbud i AMB (klasy betonu - keramzytobetonu ścian działowych i ścian nośnych). Natomiast zagadnieniem spornym w sprawie, jest ocena stanu prawnego i wynikających z niego skutków w związku z treścią swz oraz załączoną do swz dokumentacją projektową wykonawczą budynku mieszkalnego wielorodzinnego, będącego przedmiotem zamówienia. Izba uwzględniając odwołanie podziela argumentację odwołującego w złożonym odwołaniu, co do oceny nieprawidłowego postępowania zamawiającego przy ocenie złożonych ofert przez Szymbud oraz AMB, co do braku zgodności treści ofert z treścią swz, która obejmuje również załącznik w postaci dokumentacji projektowej budynku, w szczególności projektu wykonawczego. Izba nie podziela argumentacji zamawiającego oraz przystępującego Szymbud, prezentowanych we wstępnej części uzasadnienia wyroku (odpowiedź na odwołanie i stanowisko przystępującego Szymbud), która odnosi się w związku z zapisem w swz o wymaganiach minimalnych, jako dającą prawo wykonawcy do zmiany, wynikających z dokumentacji wykonawczej budynku, parametrów klasy betonu dla ścian działowych i nośnych, z argumentacją, że zapis o wymaganiach minimalnych pozwala na zaoferowanie, według twierdzeń zamawiającego i przystępującego Szymbud, lepszych klas betonu, niż wyznaczonych dokumentacją wykonawczą budynku. Po pierwsze zamawiający i przystępujący Szymbud nie udowodnili, że klasa betonu oferowana przez tych wykonawców jest lepsza niż wyznaczona w dokumentacji projektowej jak podają pod względem wytrzymałości. Natomiast nie posiadając wiedzy fachowej - inżynierskiej Izba stwierdza, że o przydatności betonu do wykonania budynku, nie decyduje tylko jej wytrzymałość, ale szereg innych parametrów wynikających z oznaczenia jej klasy, a przydatnych czy wręcz koniecznych do spełnienia celu, jakim są też inne parametry rozwiązania technicznego, jaki określa dokumentacja wykonawcza. Poza tym wprost z zapisów przedłożonej jako dowód w sprawie dokumentacji – Projekt Wykonawczy Konstrukcji Budynek mieszkalny wielorodzinny ul. Polna, Szczekociny działka nr 1529/3 jednoznacznie wynika, że „wszelkie nieścisłości i niejasności dotyczące niniejszego projektu oraz wszelkie zmiany zastosowanych rozwiązań i technologii należy bezwzględnie i na bieżąco, w ramach nadzoru autorskiego konsultować i uzgadniać z jednostką projektową. Nie dopuszcza się wprowadzania jakichkolwiek zmian do projektu bez zgody autorów tego opracowania. Wszelkie odstępstwa od rozwiązań materiałowych i konstrukcyjnych przyjętych w projekcie wymagają aprobaty projektanta Konstrukcji i projektanta Architektury (str. 11 przywołanego dokumentu). Do tożsamych do powyższych zapisów dokumentacji należy nawiązać w kontekście Projektu Architektoniczno – Budowlanego, również dowodu w sprawie przyjętego na wniosek odwołującego (akta sprawy). W ocenie Izby cytowane zapisy dokumentacji technicznej są jednoznaczne i wiążące oraz mające pierwszeństwo i nadrzędność w stosunku do ogólnych zapisów specyfikacji warunków zamówienia. W związku z powyższym w ocenie Izby zapis specyfikacji warunków zamówienia o tym, że „Wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych powyżej stanowią wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie ww. wymagań minimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp”, nie stanowi przepustki do odstępstw od jednoznacznie określonej co do parametrów dokumentacji projektu wykonawczego. Izba oceniając skutki zapisu swz „minimalne” oraz „wymóg ich spełnienia” w związku z projektem wykonawczym budynku, który określa klasy betonu w tym ich klasy wytrzymałości i ekspozycji (Tabela 2 – str. 9 ) stwierdza, że zwrot „minimalne” oznacza sztywne, konkretne to jest bez prawa interpretacji oferentów i zaoferowania innych klas betonu niż wynikający z dokumentacji wykonawczej budynku. Powyższe twierdzenie Izby, potwierdza Opinia w sprawie spełnienia przez GRUPA SZYMBUD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. j. wymogów Zamawiającego w zakresie prefabrykowanych elementów betonowych w zakresie ścian w postepowaniu „BUDOWA BUDYNKU MIESZKALNEGO WIELORODZINNEGO ZLOKALIZOWANEGO W SZCZEKOCINACH PRZY UL. POLNEJ - powtórzone postępowanie nr 2", oznaczenie sprawy: ZP/5/PN/2024 z dnia 20.03.2025r. Katowice wydanej przez mgr. inż. Jacka Mazurkiewicza Rzeczoznawca Budowlany w specjalności architektonicznej bez ograniczeń, przyjęta jako stanowisko w sprawie odwołującego (akta sprawy). Z opinii wynika w konkluzji, że „Z tego powodu dokumenty przedstawione przez firmę Szymbud, które koncentrują się głównie na wykazaniu odpowiedniej wytrzymałości betonu, nie spełniają wymogów przewidzianych w dokumentacji projektowej. W konsekwencji taka oferta – nieuwzględniająca w pełni ustalonych klas betonu lekkiego i ich parametrów - powinna zostać uznana za niezgodną z projektem i Specyfikacją Przetargową, a co za tym idzie odrzucona w całości.” Izba we wstępnej części uzasadnienia wyroku przywołała także stanowisko odwołującego, będące odpowiedzią na odpowiedź na odwołanie i stanowisko przystępującego Szymbud, które to stanowisko odwołującego Izba podziela. W szczególności za miarodajne dla rozstrzygnięcia odwołania mają znaczenie następującego jego fragmenty, zwłaszcza przywołujące obowiązujące przepisy prawa w przedmiotowej sprawie. „Zgodnie z art. 103 ust. 1 ustawy Pzp, w przypadku zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, opis przedmiotu zamówienia stanowi dokumentacja projektowa oraz Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB)”.(…)”Powyższe potwierdza również art. 647 k.c. z którego wynika, iż przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej.”(…) „W myśl art. 20 ust. 1 pkt 1) Prawa budowlanego za opracowanie projektu budowlanego w sposób zgodny z wymaganiami ustawy, ustaleniami określonymi w decyzjach administracyjnych dotyczących zamierzenia budowlanego, obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, odpowiada projektant.”(…) ”Projekt budowlany oraz projekt wykonawczy (który stosownie do oświadczenia w pkt 1 części opisowej tego projektu obejmuje także konstrukcję budynku w zakresie projektu technicznego konstrukcji), stanowiące element opisu przedmiotu zamówienia w Postępowaniu zostały opracowane i sprawdzone przez osoby posiadające niezbędne uprawnienia, w tym uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej (projektanta i projektanta sprawdzającego), i to one ponoszą odpowiedzialność za poprawność i kompletność sporządzonego projektu budowlanego oraz opracowanie go zgodnie z zasadami wiedzy technicznej.”(…) ”Jak wskazał NSA w wyroku z dnia 23.01.2020 r. (II OSK 2089/18): „zasadą jest, że odpowiedzialność za merytoryczną zawartość projektu architektonicznobudowlanego ponoszą wyłącznie projektant oraz ewentualnie osoba sprawdzająca projekt, którzy mają obowiązek złożyć oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej (art. 20 ust. 4 p.b.)." [Analogicznie: WSA w wyroku z dnia 15.01.2020 r. (II SA/Gd 282/19)].”(…)”W konsekwencji, to projektant ponosi odpowiedzialność za zastosowane rozwiązania projektowe, z której nie może się zwolnić nawet w przypadku zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę przez organ (tak: Wyrok WSA w Szczecinie z dnia 12.12.2019 r., II SA/Sz 228/19, Wyrok WSA w Warszawie z dnia 8.01.2020 r., VII SA/Wa 1584/19).”(…) ” W odniesieniu do oferty Wykonawcy AMB, należy przypomnieć, że Wykonawca ten: 1) był wzywany do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego ze względu na brak właściwej formy dokumentu, 2) złożył wyłącznie deklarację właściwości użytkowych dla ścian prefabrykowanych gdzie klasa betonu to LC 16/18.”. Reasumując powyższe orzeczono jak w sentencji wyroku, ponieważ stwierdzone naruszenia prawa mają istotny wpływ na wynik postępowania, co skutkuje uwzględnieniem odwołania w myśl art.554 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zasądzając od zamawiającego kwotę 13.600,00 zł. (sł.: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz odwołującego, tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa procesowego pełnomocnika odwołującego Przewodniczący:…….………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 438/25 WYROK Warszawa, dnia 6 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 5 lutego 2025 r. przez wykonawcę WTM SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Rogówku , w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Radziejów, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo Budowlany - J.B. z siedzibą we Włocławku oraz C.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo Budowlany - C.B. z siedzibą we Włocławku, działający w formie spółki cywilnej pod nazwą Zakład Remontowo-Budowlany Jan i C.B. orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę WTM SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Rogówku i 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę WTM SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Rogówku , tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 438/25 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Miasto Radziejów – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 ust. 1 ustawy PZP, dla zadania pn.: Przebudowa wraz z termomodernizacją budynków oświatowych w Radziejowie, znak postępowania: B.271.17.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2024/BZP 00542989/01 z dnia 2024-10-11. W dniu 5 lutego 2025 r. wykonawca W TM SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Rogówku wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1.wyborze oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – C.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z.R. oraz J.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z.R.,zwanych dalej Spółką Cywilną, 2.nieodrzuceniu oferty Spółki Cywilnej, pomimo iż złożone przez nią wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP, poprzez nieodrzucenie oferty Spółki Cywilnej, pomimo, iż zawiera rażąco niską cenę oraz koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, 2.art. 224 ust. 6 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP, poprzez nieodrzucenie oferty Spółki Cywilnej, pomimo, iż złożone przez Nią wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, 3.art. 287 ust. 1 PZP, poprzez niedokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert niepodlegających odrzuceniu ofert. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1.uwzględnienie odwołania w całości, 2.nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty złożonej przez Spółkę Cywilną, 3.nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania ofert. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę W TM SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Rogówku, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 17 lutego 2025 r. (pismo z dnia 17 lutego 2025 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: J.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firma Zakład Remontowo Budowlany - J.B. z siedzibą we Włocławku oraz C.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firma Zakład Remontowo Budowlany - C.B. z siedzibą we Włocławku. Izba stwierdziła, że ww. wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lutego 2025 r. (pismo z dnia 13 lutego 2025 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy PZP, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 287 ust. 1 ustawy PZP, w przypadku, o którym mowa w , gdy zamawiający nie prowadzi negocjacji, dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty spośród niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba zważa, iż zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP, poprzez nieodrzucenie oferty Spółki Cywilnej, pomimo, iż zawiera rażąco niską cenę oraz koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz art. 224 ust. 6 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP, poprzez nieodrzucenie oferty Spółki Cywilnej, pomimo, iż złożone przez Nią wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, są w ocenie Izby niezasadne. W ocenie Izby, mając na względzie zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz poczynione ustalenia faktyczne z twierdzeniami Odwołującego nie sposób się zgodzić. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy zaznaczyć należy, że Izba nie znalazła podstaw do uznania, że cena oferty Przystępującego wykazywała cechy ceny rażąco niskiej. W ocenie Izby złożone wyjaśnienia wraz z dowodami w sposób konkretny odnoszą się do czynników, które spowodowały obniżenie ceny oferty, tj. posiadanie własnego zaplecza technicznego oraz bazy przedsiębiorstwa zlokalizowanego w bliskiej odległości od miejsca wykonania przedmiotu zamówienia, skutkujące obniżeniem kosztów transportu, jak również brakiem konieczności najmu terenu na bazę o 10% wartości; zatrudnienie pracowników skierowanych do wykonania przedmiotowego zadania zamieszkujących w bliskim sąsiedztwie, skutkujące obniżeniem kosztów transportu o 5% wartości; posiadanie systemu zarządzania jakością, skutkujące 15% oszczędnościami; zatrudnienie wykwalifikowanych pracowników na miejscu, bez konieczności pokrywania kosztów ich pobytu w rejonie realizowanego zamówienia, powodujące obniżenie kosztów robocizny o 30%; posiadanie własnego sprzętu i urządzeń, skutkujące obniżeniem o 5% wartości przez cały okres realizacji zamówienia, posiadanie ok. 30% zmagazynowanych zapasów materiałów, powodujące 10% oszczędności; współpraca bezpośrednio z producentami, skutkująca uzyskaniem ponad 30% rabatami i upustami cenowymi na zakup materiałów i sprzętu w hurtowniach budowlanych; zamówienie, które ma być realizowane bez udziału podwykonawców. Jednocześnie Przystępujący w swoich wyjaśnieniach co do zaoferowanej ceny z dnia 16 stycznia 2025 r. oraz 17 stycznia 2025 r. wskazał stawkę 30,50 zł brutto za roboczogodzinę wynagrodzenia pracownika oraz stawkę roboczogodziny 28 zł netto przyjętą do sporządzenia kosztorysu ofertowego (robocizna), koszty ogólne 65% i zysk 10%. Izba zauważa, że z uwagi na brak definicji „dowodu”, oświadczenia własne wykonawcy mogą być uznane za wypełniające normę z art. 224 ust. 1 ustawy PZP w zakresie konieczności „udowodnienia”, jeśli wraz ze złożonymi wyjaśnieniami uwiarygadniają zaoferowaną cenę. W ocenie Izby, złożone wyjaśnienia przez Przystępującego wykazują realność ceny oferty. Izba zważa, iż Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy PZP w dniu 14 stycznia 2025 r. wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień odnośnie zaoferowanej ceny, w tym „do złożenia odpowiednich dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej części składowych, a w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.”. W odpowiedzi na ww. wezwanie, Przystępujący w dniu 16 stycznia 2025 r. złożył stosowne wyjaśnienia wraz z dowodami w postaci zestawienia zmagazynowanych materiałów, potencjału technicznego, oświadczenia dostawców materiałów, tj. oświadczenie Hurtowni Instal – Tech, oświadczenie Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Handlowego PANDA, oświadczenie Hurtowni Mors, oświadczenie MP Projekt. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Zamawiający w wezwaniu z dnia 14 stycznia 2025 r. do wyjaśnień co do ceny przytoczył de facto brzmienie art. 224 ust. 3 ustawy PZP, nie doprecyzowując elementów ceny oferty, które wymagają szerszego wyjaśnienia dla stwierdzenia jej realności. W konsekwencji powyższego Przystępujący złożył wyjaśnienia w takim zakresie, w jakim uważał za wystarczające dla udowodnienia, że cena oferty gwarantuje należyte wykonanie zamówienia i jest wiarygodna, przedkładając przy tym stosowne dowody, które uznał za istotne, aby uwiarygodnić zaoferowaną cenę. Należy bowiem zwrócić uwagę, iż zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, skierowanie ogólnego wezwania do wykonawcy rodzi po jego stronie uprawnienie do sformułowania wyjaśnień potwierdzających wykonanie zamówienia po cenie rynkowej. Jako przykład Izba wskazuje m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 marca 2024 r. o sygn. akt KIO 726/24, w którym Izba wskazała, iż: „w sytuacji, gdy Zamawiający nie precyzuje wymaganego zakresu wyjaśnień, stopnia jego szczegółowości to do wykonawcy należy wybór, w jaki sposób te wyjaśnienia zostaną przedstawione.”. Biorąc powyższe pod uwagę, wbrew twierdzeniom Odwołującego, Przystępujący nie musiał przedkładać kosztorysu szczegółowego (nie wynika taki obowiązek z przepisów ustawy PZP), jak również w pełni uprawnione jest podanie wartości procentowych przez Przystępującego. Twierdzenia Odwołującego, iż: „wskazywane „procenty oszczędności” wydają się być (...) oderwane od faktycznych podstaw wyceny i określone na podstawie subiektywnej oceny Spółki Cywilnej”, są w żaden sposób nie udowodnione. Zaznaczenia wymaga, że „odwrócony” rozkład ciężaru dowodu nie powoduje, że Odwołujący pozostaje całkowicie zwolniony z obowiązku przedstawienia dowodów na ich poparcie. Odnosząc się w dalszej kolejności do zarzutów Odwołującego, a mianowicie wpierw do zarzutu dotyczącego godzinowej stawki robocizny i stawki roboczogodziny, to Izba chciałaby w tym miejscu zwrócić uwagę, iż stawka podana przez Przystępującego w wysokości 30,50 zł brutto stanowi wyłącznie wynagrodzenie pracownika, jakie musi otrzymać pracownik za godzinę pracy w ramach minimalnego wynagrodzenia za pracę, przy czym nie jest to koszt całkowity roboczogodziny pracownika, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Odwołujący w treści odwołania wskazuje, iż: „wysokość stawki za godzinę pracy pracownika, zgodna z powszechnie obowiązującym prawem nie może być niższa niż 39,76 zł” (co nie jest kwestionowane przez Przystępującego), jednakże w ocenie Izby, Odwołujący całkowicie pomija fakt, iż do sporządzenia kosztorysu Przystępujący przyjął stawkę 28 zł netto za roboczogodzinę (realność stawki potwierdza dowód złożony przez Przystępującego do pisma procesowego), do której należy doliczyć 65% kosztów ogólnych (wskazanych w wyjaśnieniach), co daje wartość 46,20 zł netto. Już tylko z tego powodu, w ocenie Izby, konfrontując stawkę 39,76 zł brutto z stawką 46,20 zł netto, Izba doszła do przekonania, iż koszt roboczogodziny pracownika obejmuje minimalną stawkę wynagrodzenia pracownika. Dodatkowo Izba zważa, iż stawka ta nie uwzględnia zysku, jaki został przyjęty w kosztorysie w wysokości 10%, co wynika jednoznacznie z wyjaśnień z dnia 16 stycznia 2025 r. oraz 20 stycznia 2025 r. Twierdzenia Odwołującego, iż Przystępujący powinien był rozpisać „koszty materiału, koszty obsługi administracyjnej, koszty kadry kierowniczej czy zaplecza socjalnego”, to Izba chciałaby zwrócić uwagę, iż ze względu na ogólne wezwanie Zamawiającego, Przystępujący złożył wyjaśnienia takie, jakie uznał za stosowne uwiarygadniające cenę w złożonej ofercie. Nie można również tracić z pola widzenia, iż powyższe koszty wskazane przez Odwołującego mogą być przecież ujęte w kosztach ogólnych wskazanych przez Przystępującego, zwłaszcza że w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym, na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający na rozprawie, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Poza tym, Zamawiający w dniu 17 stycznia 2025 r. wezwał Przystępującego o wyjaśnienie informacji zawartych w punktach 4 i 8 dotyczących stawki za roboczogodzinę, w wyniku którego, Przystępujący w dniu 20 stycznia 2025 r. dodatkowo wyjaśnił, iż: „stawka netto roboczogodziny wynagrodzenia pracownika jest wyliczana w zależności od liczby godzin pracy (liczby dni roboczych) w danym miesiącu co odpowiednio wpływa na jej wartość w zależności od miesiąca kalendarzowego, dlatego w Ad.4 w celu uproszczenia powołaliśmy się na stawkę wynagrodzenia pracownika brutto. W dalszej części wyjaśnienia podając kwotę 28 zł netto za roboczogodzinę, nie posługujemy się już kwotą wynagrodzenia za roboczogodzinę pracownika, a zupełnie inną wartością, którą należy wprowadzić w programie Norma Pro w celu sporządzenia kosztorysu ofertowego. Stawkę tą należy wprowadzić do programu jako wartość netto, tak samo jak wartość kosztów oraz procentowy zysk”. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż nie zgadza się z poglądem Odwołującego, jakoby wezwanie drugie Zamawiającego z dnia 17 stycznia 2025 r. było wezwaniem „nieuprawnionym”, ze względu na fakt, iż ustawa PZP nie przewiduje jednokrotnego wezwania w zakresie wyjaśnień ceny. Zdaniem Izby, Zamawiający zawsze ma możliwość dodatkowego wezwania „doprecyzowującego” w celu wyjaśnienia wątpliwości powziętych przez niego w wyniku złożonych już wyjaśnień przez wykonawcę. Nadto Izba zważa, iż argumentacja Odwołującego na rozprawie, iż Przystępujący nie złożył dowodów, np. w postaci umów o pracę, polityki bonusowej, to Izba chciałaby podkreślić, iż wykonawcy, w tym Przystępujący nie mają „automatycznego” obowiązku ich złożenia w momencie składania wyjaśnień co do zaoferowanej ceny. Powyższe potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 października 2024 r. o sygn. akt KIO 3523/24, w którym to Izba wskazała, iż: „W ocenie Izby brak przy tym było obowiązku złożenia dowodów na potwierdzenie stawek związanych z kosztami pracy. W sposób oczywisty były one zgodnie z obowiązującymi przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, a trudno oczekiwać, by wykonawca przed ewentualnym zawarciem umowy z zamawiającym już zatrudnił ludzi na poczet przyszłej realizacji zamówienia. Dlatego Przystępujący nie miał obowiązku udowodnienia tych stawek konkretnymi dokumentami, jak umowy o pracę itp.”. Przechodząc do zarzutu dotyczącego posiadania zmagazynowanych zapasów materiałów, Izba zważa, iż Odwołujący zarzuca, iż zestawienie posiadanych przez Przystępującego materiałów „nie zawiera jednak dokładnych parametrów materiałów, ani nawet ich producentów, w związku z powyższym nie da się ocenić czy będą one mogły być wykorzystane do realizacji przedmiotowego zamówienia w świetle § 4 ust. 1 pkt 1.8 i 1.9 Załącznika nr 6 do SW Z- Istotne postanowienia umowy ze zmianami, tj. czy materiały odpowiadają wymaganiom określonym w art. 10 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t. j. Dz. U. z 2020 r. poz.1333 z późn. zm.) oraz czy są fabrycznie nowe”. Izba w pierwszej kolejności zważa, iż Przystępujący przygotowując ofertę miał pełen wgląd do dokumentacji projektowej i na jej podstawie był w stanie oszacować ilość potrzebnych materiałów do wbudowania. Co istotne, Przystępujący składając wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny przedstawił zestawienie materiałów, w którym to w spisie zostały umieszczone materiały zgodne z parametrami podanymi w dokumentacji technicznej przez Zamawiającego. Nadto Izba zważa, iż zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 10 Załącznika nr 6 do SW Z- Istotne postanowienia umowy ze zmianami, wykonawca zamówienia publicznego przed wbudowaniem materiałów i urządzeń, zobowiązany będzie wystąpić z wnioskiem o ich zatwierdzenie przez zamawiającego i inspektora nadzoru. Twierdzenia Odwołującego, iż „Spółka Cywilna nie ma na obecnym etapie wiedzy, czy część lub całość posiadanych przez Nią materiałów będzie mogła zostać wykorzystana do wykonania przedmiotowego zamówienia publicznego. W związku z powyższym w ocenie Odwołującej istnieje wysoki poziom ryzyka, że w przypadku wyboru oferty Spółki Cywilnej na etapie realizacji musiała by ona dokonać ponownego zakupu materiałów”, jest w ocenie Izby twierdzeniem po pierwsze opartym na dywagacjach Odwołującego, a po drugie, nie można tracić z pola widzenia, iż Przystępujący w piśmie procesowym oświadczył, iż: „w wykazie materiałów zostały uwzględnione materiały, wyłącznie takie, które spełniają odpowiednie wymagania i posiadają odpowiednie parametry, wykazane z dokumentacji projektowej”, które to oświadczenie Izba uznała za wiarygodne. Nadto Izba wskazuje, że Odwołujący w treści odwołania błędnie wskazuje, iż „niemożliwym jest aby zakup części materiałów po preferencyjnych cenach materiały, aż o 30% wpłynął na cenę realizacji”, bowiem jak słusznie zauważa Przystępujący, iż w wyjaśnieniach wskazał, że „wcześniej zakupione materiały obniżą koszty jedynie o 10%”. Odnosząc się do zarzutu współpracy z hurtowniami i producentami materiałów, Izba zważa, iż Przystępujący w wyjaśnieniach z dnia 16 stycznia 2025 r. wskazał, iż: „Współpraca bezpośrednio z producentami i posiadanie atrakcyjnych rabatów i upustów cenowych na zakup materiałów i sprzętu w hurtowniach budowlanych, skutkuje ponad 30% rabatami na zakup materiałów potrzebnych do realizacji przedmiotowego zadania zgodnie z dokumentacja techniczna i projektem budowlanym”. W ocenie Izby, oświadczenia firm, stanowiące dowody dołączone do wyjaśnień, jednoznacznie wskazują, że długoletnia współpraca między firmami a Przystępującym doprowadziła do wypracowania rabatów („specjalnych cen inwestycyjnych”) na materiały budowlane. Powyższe potwierdzają słowa ujęte w oświadczeniach firm: „hurtownia (...) potwierdza ceny na materiały instalacyjne, sanitarne, grzewcze”, „ofertowane ceny do w/w przetargu są poparte wycenami renomowanych producentów oświetlenia profesjonalnego”, „inwestycja (...) została wyceniona przez naszą firmę zgodnie z dostępną specyfikacją towarową, a na mocy zawartych umów o współpracy, ustalono z przedstawicielami producentów specjalne ceny inwestycyjne (dotyczące tego zadania). Z naszej strony w ramach długoletniej współpracy zapewniamy również gratisową obsługę logistyczną powyższej inwestycji. Informujemy, iż Zakład Remontowo Budowlany Jan i C.B. jest naszym klientemod roku 2010.”, „oferta jest przygotowana zgodnie z dostarczonymi wytycznymi dotyczącymi przetargu. Przedstawione ceny są wynikiem wieloletniej współpracy miedzy naszymi firmami”. To, że w oświadczeniach firm brak jest wskazania wysokości udzielonego rabatu, w żadnym wypadku nie może w ocenie Izby świadczyć, wbrew twierdzeniom Odwołującego, o braku traktowania ich „jako dowodów wskazujących, że cena zawarta w ofercie Spółki Cywilnej nie jest rażąco niska”. Poza tym, twierdzenie Odwołującego, że „rabaty w wysokości 30% są mało realne. Powszechną praktyką branży jest, że sprzedawcy materiałów budowlanych po latach współpracy udzielają rabatów maksymalnie do 15%”, są w ocenie Izby twierdzeniami gołosłownymi. Zdaniem Izby, z racji doświadczenia życiowego, jest jak najbardziej prawdopodobne, że przy długoletniej współpracy firmy mogą udzielać znacznych rabatów, nawet ponad 30%. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego systemu zarządzania jakością, Izba zważa, iż Przystępujący w wyjaśnieniach co do zaoferowanej ceny wskazał: „Posiadanie systemu zarządzania jakością, który usprawnia organizację pracy. Zatrudnienie przeszkolonych pracowników specjalizujących się w robotach wymaganych do wykonania przedmiotowego zadania zapewniając szybkie i solidne wykonanie prac przy jednoczesnym zmniejszeniu kosztów robocizny, co skutkuje 15% oszczędnościami które maja wpływ na cenę złożonej oferty”. W ocenie Izby, nie jest tak, jak sugeruje Odwołujący, że „komunikat ten nie przedstawia jakichkolwiek informacji”. Zdaniem Izby, jest wręcz przeciwnie, ze względu na fakt, iż system ten umożliwia Przystępującemu usprawnienie organizacji pracy poprzez zatrudnienie przeszkolonych pracowników specjalizujących się w robotach koniecznych do wykonania zamówienia, a w konsekwencji doprowadzając do optymalizacji kosztów poprzez uzyskanie 15% oszczędności. Poza tym, wbrew twierdzeniom Odwołującego, system zarządzania jakością u Przystępującego nie powoduje 30% obniżenie kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego, ponieważ w wyjaśnieniach Przystępujący wskazywał 15% oszczędności. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego posiadania przez Spółkę Cywilną zaplecza technicznego oraz bazy przedsiębiorstwa zlokalizowanego w bliskiej odległości od miejsca wykonania przedmiotu zamówienia, Izba zważa, iż zdaniem Odwołującego lokalizacja zaplecza technicznego, bazy przedsiębiorstwa oraz zmniejszone koszty dowozu pracowników, nie uzasadniają ceny zaoferowanej przez Przystępującego oraz jest znacząco niższa od cen oferowanych przez pozostałych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, którzy prowadzą działalność gospodarczą w podobnej odległości o miejsca realizacji zamówienia. Izba zważa, iż Przystępujący w wyjaśnieniach co do zaoferowanej ceny wskazał: „Posiadanie własnego zaplecza technicznego oraz bazy przedsiębiorstwa Wykonawcy zlokalizowanego w bliskiej odległości od miejsca wykonania przedmiotu zamówienia skutkuje obniżeniem kosztów transportu jak również brakiem konieczności najmu terenu na bazę o 10% wartości. Powyższe oszczędności będą miały 10% wpływ na cenę złożonej oferty (...) Zatrudnienie pracowników skierowanych do wykonania przedmiotowego zadania zamieszkujących w bliskim sąsiedztwie co sprowadza koszty dowozu pracowników praktycznie do zera skutkuje obniżeniem kosztów transportu o 5% wartości. Powyższe oszczędności będą miały 5% wpływ na cenę złożonej oferty”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba doszła do przekonania, iż Przystępujący mając swoją siedzibę we Włocławku oddalonym od siedziby Zamawiającego o około 40 km (nawet biorąc pod uwagę firmy mające swoje siedziby w podobnej odległości), jak również brak konieczności najmu terenu na bazę oraz zatrudnienie pracowników zamieszkujących w bliskim sąsiedztwie Zamawiającego, skutkuje tym, iż zdaniem Izby realne jest obniżenie kosztów na realizację przedmiotowego zamówienia wskazane przez Przystępującego. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wykonania przedmiotu zamówienia bez udziału podwykonawców, Izba zważa, iż Przystępujący wskazał w wyjaśnieniach, iż: „Zamówienie zamierzamy wykonać bez udziału podwykonawców, co również spowoduje znaczący spadek kosztów realizacji zadania”. W ocenie Izby, zatrudnienie przez Przystępującego wykwalifikowanych pracowników na miejscu, bez konieczności pokrywania kosztów ich pobytu w rejonie realizowanego zamówienia, posiadanie własnego zaplecza technicznego, posiadanie własnego sprzętu i urządzeń, powoduje, iż zdaniem Izby, Przystępujący jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia bez udziału podwykonawców, a tym samym spowoduje spadek kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia. Izba zważa, iż Odwołujący powołuje się na przedstawicieli doktryny, którzy uznają, że podwykonawcy są w stanie zrealizować prace budowlane szybciej i taniej niż samodzielnie działający generalny wykonawca, między innymi poprzez ograniczenie kosztów zatrudnienia. Jednakże, zdaniem Izby, nie można tracić z pola widzenia, iż każdy podwykonawca prowadzący działalność gospodarczą, zatrudniający pracowników jest zobowiązany zatrudnić takich pracowników za co najmniej minimalne wynagrodzenie za pracę (czyli tak jak generalny wykonawca) oraz że podwykonawca, jak i generalny wykonawca zatrudniają wykwalifikowaną kadrę pracowników, co skutkuje tym, iż koszty robocizny podwykonawcy byłyby identyczne albo bardzo zbliżone z kosztami poniesionymi przez Przystępującego jako generalnego wykonawcy oraz że prace wykonane byłyby w podobnym czasie. Nie można również zapominać, iż taki podwykonawca musi w swojej ofercie uwzględnić także zysk. Tym samym, w ocenie Izby, nie można z góry zakładać, że w każdym przypadku podwykonawcy są w stanie zrealizować prace budowlane szybciej i taniej, a ich zatrudnienie zawsze powodowałoby obniżenie kosztów realizacji zamówienia. Niezależnie od powyższego, Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż w przypadku pojawienia się u Zamawiającego wątpliwości co do realności zaoferowanej ceny w złożonych wyjaśnieniach przez Przystępującego, Zamawiający mógł skierować kolejne wezwanie do złożenia wyjaśnień celem ich rozwinięcia lub uszczegółowienia, tak jak to uczynił Zamawiający wezwaniem z dnia 17 stycznia 2025 r. co do informacji zawartych w punktach 4 i 8 dotyczących stawki za roboczogodzinę ujętych w wyjaśnieniach z dnia 16 stycznia 2025 r. W związku z powyższym, w ocenie Izby, co do pozostałych punktów ujętych w pierwotnych wyjaśnieniach, Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości co do realności zaoferowanej ceny przez Przystępującego. Konkludując, w ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, tj. nie udowodnił, że cena zaoferowana przez Przystępującego jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz że Przystępujący nie będzie w stanie wykonać zamówienia w sposób należyty. Tym samym, zdaniem Izby, zarzuty wskazane w treści odwołania okazały się niezasadne, a w konsekwencji również okazał się niezasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 287 ust. 1 ustawy PZP. Nadto, Izba zważa, iż dowody wniesione przez Przystępującego, jak i Odwołującego narozprawie nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2802/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 20 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 20 sierpnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę OGGO sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet Szczeciński z siedzibą w Szczecinie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy OGGO sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni kwoty 7 500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………………. Sygn. akt: KIO 2802/24 Uzasadnienie Uniwersytet Szczeciński z siedzibą w Szczecinie (dalej: „Zamawiający” lub „Uniwersytet”) prowadzi na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn.: „Zaprojektowanie, wykonanie, instalacja, wdrożenie oraz utrzymanie Systemu będącego platformą treningową z filmami instruktażowymi w postaci strony internetowej, służącej do wspierania w podejmowaniu aktywności fizycznej oraz zbieranie od użytkowników danych do badań, ich archiwizowanie i udostępnianie Zamawiającemu, w ramach projektu „Nowy Rok – Zdrowy Rok” (Numer referencyjny: A-ZP.381.35.2024.AS, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 11 lipca 2024 r. pod numerem: 2024/BZP 00408237/01. 5 sierpnia 2024 r. wykonawca OGGO sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni (dalej: „Odwołujący” lub „OGGO”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez: - dokonanie oceny ofert niezgodnie z opisem kryteriów oraz sposobem oceny ofert zawartych w dziale XV SW Z w zakresie kryterium: JAKOŚĆ DOSTARCZONEJ PRÓBKI (60%), - dokonanie oceny ofert w sposób subiektywny, dowolny i arbitralny, co skutkowało zaniżeniem oceny przyznanej Odwołującemu i zawyżeniem oceny przyznanej drugiej ofercie; 2)art. 16 pkt 1, 2, 3 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia, w tym przez ocenę ofert w kryterium JAKOŚĆ DOSTARCZONEJ PRÓBKI (60%), w sposób niegwarantujący zachowania równego traktowania wykonawców, zachowania zasady przejrzystości oraz nieproporcjonalny, skutkujący zaniżeniem oceny przyznanej Odwołującemu i zawyżeniem oceny przyznanej drugiej ofercie; 3)art. 287 ust. 3 w zw. z art. 253 ust. 1 i art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez brak należytego uzasadnienia dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty, w tym przez brak uzasadnienia sposobu oceny ofert w kryterium JAKOŚĆ DOSTARCZONEJ PRÓBKI (60%). W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności badania i oceny ofert; 2)dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert; 3)dokonanie uzasadnienia faktycznego i prawnego oceny ofert wykonawców we wszystkich kryteriach oceny ofert oraz poinformowania wykonawców o czynnościach, o których mowa w art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp żaden wykonawca nie zgłosił swojego przystąpienia do postępowania odwoławczego. W piśmie z dnia 13 sierpnia 2024 r., skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości i na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp wniósł o umorzenie postępowania na posiedzeniu niejawnym. Mając na uwadze powyższe oświadczenie Izba uznała, że Uniwersytet uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy. Zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”. Ponieważ zaistniała sytuacja opisana w hipotezie przywołanego przepisu, Izba zobligowana jest do umorzenia postępowania odwoławczego w tej sprawie bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. Z tych względów – działając na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy Pzp – Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca:………………. ........ ………………… …

…Sygn. akt: KIO 2250/24 WYROK Warszawa, dnia 22 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu26 czerwca 2024 r. przez wykonawcę ETA Polska sp. z o.o. z siedzibą w Myślenicach (dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Bisztynek z siedzibą w Bisztynku (dalej: „Zamawiający”) orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia prowadzonego postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 10 000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………………. Sygn. akt KIO 2250/24 Uzasadnienie Gmina Bisztynek z siedzibą w Bisztynku (dalej: „Zamawiający” lub „Gmina”) prowadzi na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością prowadzenia negocjacji pod nazwą: „Modernizacja kotłowni miejskiej w Bisztynku” (Nr referencyjny: GMP.271.5.2024, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 24 maja 2024 r. pod numerem: 2024/BZP 00338578/01. 26 czerwca 2024 r. wykonawca ETA Polska sp. z o.o. z siedzibą w Myślenicach (dalej: „Odwołujący” lub „ETA”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 287 ust. 3 pkt 2 w zw. z art. 266 w zw. z art. 260 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie sporządzenia uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty ETA, co utrudnia Odwołującemu przeprowadzenie weryfikacji poprawności czynności Gminy, podczas gdy Zamawiający, odrzucając ofertę złożoną w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jest zobowiązany do wyczerpującego wyjaśnienia podstaw faktycznych i prawnych swojej decyzji; 2)art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty ETA z uwagi na niewykazanie, że oferta złożona przez Odwołującego nie zawiera ceny rażąco niskiej, w sytuacji w której Zamawiający zamierzał wszcząć nowe postępowanie o szerszym przedmiocie zamówienia, podczas gdy wyjaśnienia złożone przez ETA w toku Postępowania były wyczerpujące, rzetelne i uzasadniały poziom cenowy przyjęty przez Odwołującego, co nie pozwalało na odrzucenie oferty ETA i nie dawało podstawy do unieważnienia Postępowania; 3)art. 255 pkt 3 w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez niezasadne unieważnienie Postępowania z uwagi na fakt, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podczas gdy oferta Odwołującego – niepodlegająca odrzuceniu i będąca najkorzystniejszą ofertą – zawiera cenę mieszczącą się w budżecie Gminy, przy jednoczesnym braku innych okoliczności pozwalających na unieważnienie Postępowania. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania; 2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty ETA; 3)powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu zarzutu nr 1 petitum odwołania ETA podniósł, że jak wynika z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający zdecydował się odrzucić jego ofertę, ponieważ – jak stwierdził – „na skutek przeprowadzenia postępowania dowodowego Zamawiający uznał, że wykonawca nie wykazał, że złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej”. Odwołujący zaznaczył, że poza powyższym lakonicznym stwierdzeniem w uzasadnieniu trudno jest się doszukać merytorycznej treści, która wyjaśniałaby podstawy decyzji podjętej przez Gminę. Zdaniem ETA w szczególności w uzasadnieniu brakuje wskazania, jakie elementy (albo brak tych elementów) poskutkował najdalej idącą konsekwencją w postaci odrzucenia oferty. Odwołujący wskazał, że nie wie, czy – w ocenie Zamawiającego – ETA np. nie odniósł się do jakichś grup kosztów występujących w Postępowaniu, lub w jakimś zakresie tych kosztów nie poparł stosownymi dowodami, czy też zaistniało jakiekolwiek inne uchybienie. Odwołujący podkreślił, że oprócz przytoczonego powyżej stwierdzenia, Gmina w uzasadnieniu nie podaje żadnych innych okoliczności, które można uznać za podstawę faktyczną odrzucenia oferty ETA. Zamawiający w zasadzie ograniczył się do przedstawienia stanu faktycznego (tzn. że powziął wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu umowy zgodnie z wymaganiami dokumentów zamówienia, że wezwał Odwołującego do wyjaśnienia zaoferowanej ceny oraz że Odwołujący odpowiedział na wezwanie). Następnie przywołał treść art. 224 ust. 5 ustawy Pzp i stwierdził, że wyjaśnienia ETA go nie przekonały. Odwołujący nadmienił, że jest przekonany, iż rzetelnie przygotował ofertę i dokonał poprawnej kalkulacji cenowej pozwalającej na realizację zamówienia, a u podstaw odrzucenia jego oferty i unieważnienia Postępowania spoczywa aktualnie zupełnie inna motywacja niż wynikająca z informacji o unieważnieniu Postępowania. Wobec powyższego Odwołujący podniósł, że uzasadnienie odrzucenia jego oferty nie spełnia wymogów określonych w art. 287 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp. ETA podkreślił, że zgodnie z przywołanym powyżej przepisem, w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2 (czyli w trybie podstawowym z możliwością negocjacji), zamawiający informuje równocześnie wszystkich wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty, o wykonawcach których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Odwołujący wskazał, że w piśmiennictwie podnosi się, że „w świetle art. 287 ust. 3 PZP, obowiązkiem zamawiającego jest podanie w informacji uzasadnienia faktycznego i prawnego, co ma na celu realizację zasady przejrzystości postępowania. Zapoznanie się z treścią informacji pozwala wykonawcom poznać argumentację i motywy zamawiającego, a także umożliwia dokonanie weryfikacji prawidłowości czynności zamawiającego” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz: wydanie II, H. Nowak, M. Winiarz, Urząd Zamówień Publicznych). ETA zaznaczył, że powyższe poglądy znalazły potwierdzenie również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 lipca 2021 r. o sygn. akt KIO 1848/21). Odnosząc się do zarzutu nr 2 petitum odwołania ETA wyjaśnił, że niniejszy zarzut jest formułowany „w ciemno”, ponieważ – zgodnie z okolicznościami przedstawionymi przy okazji omawiania zarzutu nr 1 petitum odwołania – Odwołujący w istocie nie wie, co dokładnie zadecydowało o odrzuceniu jego oferty. ETA wskazał, że stoi na stanowisku, iż wyjaśnił zaoferowaną cenę dokładnie, rzetelnie, rzeczowo, ale także adekwatnie do sposobu sformułowania przez Zamawiającego wezwania z dnia 13 czerwca 2024 r. Tymczasem w informacji o odrzuceniu oferty Gmina rozszerzyła zakres rozpoznawania wyjaśnień rażąco niskiej ceny w stosunku do zakresu informacji wymaganych przez Zamawiającego w wezwaniu. Odwołujący podkreślił, że w wezwaniu nie było bowiem kwestii: konieczności odniesienia się do Programu Funkcjonalno-Użytkowego, konieczności przedstawienia jakiejkolwiek kalkulacji czy wyliczeń oraz wagi dowodów dołączonych do wyjaśnień (Zamawiający nie wyjaśnił, czym są „stosowne” dowody). Gmina nie powołała wyżej wymienionych kwestii w wezwaniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a właśnie te kwestie, jak można się domyślać z uzasadnienia odrzucenia oferty, brał pod uwagę Zamawiający przy badaniu oferty. ETA podniósł, że niezależnie od powyższego, całokształt okoliczności związanych z rodzajem zamówienia, zawartością oferty, a w końcu samymi wyjaśnieniami pozwalają przyjąć, że Odwołujący należycie wyjaśnił składniki oferty. Po pierwsze, Odwołujący zwrócił uwagę, że zamówienie jest realizowane w systemie zaprojektuj i wybuduj. Obowiązkiem wykonawcy jest wykonanie niezbędnych prac projektowych, robot rozbiórkowych, budowlanych i instalacyjnych, wykonania instalacji technologicznej, elektrycznej i AKPiA, dostawy materiałów i urządzeń, montaże, rozruchy, przeszkolenie personelu, uzyskanie pozwoleń niezbędnych do przekazania kotłowni biomasowej wraz z urządzeniami towarzyszącymi do eksploatacji i użytkowania. Odwołujący nadmienił, że to zaś oznacza, iż oferta jest sporządzana nie na podstawie kompletnej dokumentacji projektowej dostarczonej przez Zamawiającego, lecz na podstawie ogólnej koncepcji zawartej w Programie Funkcjonalno-Użytkowym. W dalszej kolejności oznacza to, że kalkulacja cenowa – jako oparta na planowanych kosztach prac projektowych oraz planowanych kosztach robót – obarczona jest dużo wyższym stopniem ogólności, niż ma to miejsce w zamówieniach z dokumentacją projektową przygotowaną przez Zamawiającego. Po drugie, Gmina wymagała od wykonawców złożenia wraz z ofertą załącznika nr 1a, który zawierał szacunkowe zestawienie kosztów. Odwołujący wskazał, że złożył takie zestawienie i zgodnie z systematyką przyjętą przez Zamawiającego, przedstawił koszty przygotowania dokumentacji projektowej, rozbiórki, prac ogólnobudowlanych oraz dostaw i prac montażowych. ETA podkreślił, że ten dokument – w warunkach zamówienia w formule zaprojektuj i wybuduj – stanowi wyliczenie, którego brak Gmina niezasadnie zarzuca Odwołującemu w informacji o unieważnieniu Postępowania. Ponadto ETA podniósł, że podstawą wezwania wystosowanego przez Zamawiającego nie były wątpliwości dotyczące którejkolwiek pozycji przedstawionej w szacunkowym zestawieniu kosztów, lecz rozbieżność pomiędzy ceną oferty Odwołującego a średnią arytmetyczną ofert oraz wartością zamówienia. Zdaniem ETA to znaczy, że koszty przedstawione w załączniku nr 1a nie były przez Zamawiającego podważane. Po trzecie, Odwołujący nadmienił, że przedłożył wyjaśnienia dowodzące możliwości realizacji zamówienia po zaoferowanej cenie. ETA podniósł, iż wyszczególnił w nich, że: a) kalkulacja została przeprowadzona na podstawie podobnych zamówień realizowanych w bieżącym roku; b) kalkulacja oparta jest o ceny materiałów zmagazynowanych (posiadanych przez ETA) oraz ceny dostawców współpracujących; c) kalkulacja zawiera koszty bezpośrednie (m. in. wynagrodzenia, materiały, paliwo, sprzęt itd.) oraz pośrednie; d) cena kotłów (stanowiących największy koszt inwestycji) jest ustalana na podstawie umowy partnerskiej z jej producentem i z tego powodu jest z góry doskonale znana Odwołującemu; e) cena wykonania kotłowni i demontażu komina została ukształtowana na podstawie podobnych zamówień realizowanych przez ETA; f) cena wykonania płyt betonowych z podbudową została oszacowana na podstawie ofert podwykonawczych, oraz że został do niej dodana marża Odwołującego; g) do pracy zostanie skierowana 4-osobowa ekipa, a koszt pracy pracownika wynosi 35 zł netto (tym samym ETA nie narusza przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę). Do wyjaśnień Odwołujący dołączył fakturę proforma oraz dwie oferty handlowe przygotowane dla ETA, które dotyczą materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia, m. in. kontenerów, rur, zaworów itd. W ocenie Odwołującego całokształt powyższych okoliczności przesądza o tym, że ETA rzetelnie i przede wszystkim adekwatnie – w stosunku do treści wezwania oraz rodzaju zamówienia – wyjaśnił wszelkie okoliczności związane z ceną oferty. Ponadto Odwołujący podkreślił, że po powzięciu informacji o odrzuceniu jego oferty, skontaktował się telefonicznie z Gminą celem pozyskania informacji o powodach odrzucenia jego oferty. Jak przekazał (ponownie – telefonicznie) pracownik Zamawiającego, powodem odrzucenia oferty i unieważnienia Postępowania było powzięcie przez Gminę wiedzy, że w ramach posiadanych środków finansowych Zamawiający może rozszerzyć zakres przedmiotu zamówienia w kolejnym postępowaniu. Zamówienie jest bowiem dofinansowane z programu Polski Ład i niewykorzystanie pełnej puli środków finansowych oznaczać będzie utratę przyznanych środków. Cena oferty Odwołującego (1,67 mln zł) uświadomiła Zamawiającemu, że w ramach posiadanego budżetu (2 mln zł) ma on przestrzeń na rozszerzenie przedmiotu zamówienia w kolejnym postępowaniu. W przeciwnym wypadku straci on możliwość wykorzystania wolnych środków pochodzących z dofinansowania. Odwołujący nadmienił, że powyższe twierdzenia znajdują potwierdzenie w działaniach podjętych przez Gminę. ETA wskazał, że w dniu 21 czerwca 2024 r. (czyli w tym samym dniu, w którym doszło do unieważnienia Postępowania, w którym ofertę złożył Odwołujący), Zamawiający, nie czekając na „uprawomocnienie” decyzji o unieważnieniu Postępowania, wszczął kolejne postępowanie na modernizację kotłowni miejskiej w Bisztynku. W drugim postępowaniu doszło jednak do zmiany w zakresie parametrów dostarczanego kotła oraz rozszerzenia przedmiotu zamówienia o pompę ciepła i panele fotowoltaiczne. Zdaniem ETA powyższe dowodzi również realności ceny jego oferty, ponieważ jeżeli Zamawiający, dysponując budżetem 2 mln zł brutto, wszczyna nowe postępowanie i jednocześnie znacznie rozszerza jego zakres, to musi mieć świadomość, że wykonanie zamówienia o węższym zakresie (w unieważnionym Postępowaniu) za cenę 1,67 mln zł brutto jest możliwe. Odwołujący podniósł, że Gmina nie może odrzucić oferty wykonawcy, jeżeli wykonawca odpowiada na wezwanie do wyjaśnienia ceny, a wyliczenie ceny jest uzasadnione w świetle okoliczności przywołanych w wyjaśnieniach i gdy złożone dowody urealniają przyjęty poziom cen. Z taką sytuacją mamy do czynienia w Postępowaniu. W ocenie ETA tym samym Zamawiający nie mógł odrzucić jego oferty. Gmina tym bardziej nie mogła tego uczynić chcąc wszcząć nowe postępowanie o szerszym przedmiocie zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 255 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba, że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Odwołujący podniósł, że wobec tego, iż jego oferta nie podlega odrzuceniu, a jej cena nie przekracza budżetu Zamawiającego, Gmina nie miała podstaw do unieważnienia Postępowania. Dodatkowo – zdaniem ETA – ponieważ przesłanki unieważnienia postępowania podlegają wykładni ścisłej i zawężającej, skorzystanie z przesłanki opisanej w art. 255 pkt 3 ustawy Pzp jako pretekstu do unieważnienia dotychczasowego Postępowania i wszczęcia nowego postępowania o szerszym zakresie, stanowi obrazę przywołanego przepisu. 12 lipca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp żaden wykonawca nie zgłosił swojego przystąpienia do postępowania odwoławczego. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zgodnie z postanowieniami Rozdziału IV ust. 1-4 SWZ: „1. Przedmiotem zamówienia jest modernizacja kotłowni miejskiej w Bisztynku w formule zaprojektuj i wybuduj. 2.Przedmiot umowy obejmuje sporządzenie dokumentacji projektowej zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. (Dz. U. z 2021 r. poz. 2454) w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę oraz wykonanie robót budowlanych i montażowych na podstawie projektu. 3.Przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie niezbędnych prac projektowych, robót rozbiórkowych, budowlanych i instalacyjnych, wykonania instalacji technologicznej, elektrycznej i AKPiA, dostawy materiałów i urządzeń montaże, rozruchy, przeszkolenie personelu, uzyskanie pozwoleń niezbędnych do przekazania kotłwoni biomasowej wraz z urządzeniami towarzyszącymi do eksploatacji i użytkowania. 4.Przedmiot zamówienia został szczegółowo opisany w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (PFU) wraz z załącznikiem stanowiącym załącznik nr 11 do SWZ”. W myśl postanowień Rozdziału XII pkt 2 lit. a) SW Z „Ofertę składa się na formularzu cenowym – zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ. Wraz z ofertą Wykonawca jest zobowiązany złożyć: a) szacunkowe zestawienie kosztów – załącznik nr 1a do SWZ”. Zamawiający w Rozdziale XV pkt 1-2 SW Z wskazał, że przy wyborze najkorzystniejszej oferty będzie kierował się następującymi kryteriami ofert: Cena ofertowa brutto (60 %) oraz Okres gwarancji jakości i rękojmi (40 %). Stosownie do treści protokołu postępowania wartość szacunkowa zamówienia wynosi 2 290 000,00 zł netto. Zamawiający przed otwarciem ofert poinformował, że na realizację zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 2 000 000,00 zł brutto. Na podstawie informacji z otwarcia ofert z dnia 10 czerwca 2024 r., Izba ustaliła, że w Postępowaniu zostały złożone 3 oferty: 1)oferta wykonawcy Costa Eco Energy sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie – cena oferty brutto: 3 198 000,00 zł, okres gwarancji jakości i rękojmi: 84 m-ce; 2)oferta wykonawcy P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo InstalacyjnoSanitarne W.P. z siedzibą w Ciechanowie – cena oferty brutto: 3 129 856,00 zł, okres gwarancji jakości i rękojmi: 84 m-ce; 3)oferta wykonawcy ETA Polska sp. z o.o. z siedzibą w Myślenicach – cena oferty brutto: 1 672 838,00 zł, okres gwarancji jakości i rękojmi: 84 m-ce. Pismem z dnia 13 czerwca 2024 r. Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp skierował do Odwołującego wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny o następującej treści: „(…) związku z tym, że cena Państwa oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający żąda złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny. Zamawiający w szczególności żąda wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 pkt 2, 4 i 6 powołanej na wstępie ustawy. W toku badania ofert zamawiający powziął wątpliwość co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia (SW Z) i w związku z tym złożona oferta może zawierać rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający opiera swą wątpliwość na tym, że oferowana cena za realizację zamówienia jest niższa o 41 % od wartości powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz o 37 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 (…)”. W odpowiedzi na rzeczone wezwanie Odwołujący przedłożył Zamawiającemu pismo zatytułowane „Wyjaśnienia w zakresie wyliczania ceny” wraz z załącznikami w postaci faktury proforma oraz ofert handlowych. Pismem z dnia 21 czerwca 2024 r., Zamawiający działając na podstawie art. 260 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty o unieważnieniu Postępowania, podając następujące uzasadnienie: „Uzasadnienie prawne: na podstawie art. 254 pkt 2 w związku z art. 255 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych – Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub cena z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Uzasadnienie faktyczne: w związku z prowadzonym postępowaniem w trybie podstawowym z możliwością prowadzenia negocjacji na zadanie pn. „Modernizacja kotłowni miejskiej w Bisztynku”, w terminie składania ofert tj. do dnia 10.06.2024 r. do godz. 10:00 wpłynęły 3 oferty: Okres gwarancji Nr oferty Wykonawca Cena brutto jakości i rękojmi Costa Eco Energy sp. z o.o. 1. 3 198 000,00 zł 84 m-ce z siedzibą w Olsztynie Przedsiębiorstwo Instalacyjno2. Sanitarne W.P. 3 129 856,00 zł 84 m-ce z siedzibą w Ciechanowie ETA Polska sp. z o.o. 3. 1 672 838,00 zł 84 m-ce z siedzibą w Myślenicach Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia 2.000.000,00 zł brutto. Uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty nr 3: Oferta nr 3 złożona przez ETA Polska sp. z o.o. z siedzibą w Myślenicach, została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, który stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W toku badania ofert zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia (SW Z). Zamawiający oparł swoją wątpliwość na tym, że oferowana cena na realizację zamówienia jest niższa o 41 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz o 37 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10. Zamawiający wezwał Wykonawcę na podstawie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny. Zamawiający w szczególności żądał wyjaśnień w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 pkt 2, 4 i 6 ustawy Pzp. W wyznaczonym terminie wpłynęły złożone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami. Na skutek przeprowadzenia postępowania dowodowego Zamawiający uznał, że wykonawca nie wykazał, że złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy. Wykonawca w wyjaśnieniach powinien przekonać Zamawiającego, że podana cena jest rynkowa i pozwala na profesjonalną realizację zamówienia opisanego szczegółowo w Programie FunkcjonalnoUżytkowym (PFU). Ciężar dowodu spoczywa na Wykonawcy więc to on powinien zadbać o jakość swoich argumentów, poprzeć je stosownymi dowodami i kalkulacjami. Składane wyjaśnienia powinny być konkretne, szczegółowe i rzeczowe, a także powinny opierać się na wyliczeniach, które wykażą zaproponowaną cenę w ofercie Wykonawcy. (…) Wykonawca nie rozwiał wątpliwości Zamawiającego co do podejrzenia rażąco niskiej ceny. Zdaniem Zamawiającego złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, co w konsekwencji skutkuje odrzuceniem oferty (…)”. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. W myśl art. 255 pkt 3 ustawy Pzp „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (…); 3) cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty; (..)”. Stosownie do brzmienia art. 260 ustawy Pzp: „1. O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 2. Zamawiający udostępnia niezwłocznie informacje, o których mowa w ust. 1, na stronie internetowej prowadzonego postępowania”. Art. 266 ustawy Pzp stanowi: „Do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej”. Zgodnie z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp: „(…) 3. W przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, zamawiający informuje równocześnie wszystkich wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty, o wykonawcach: 1) których oferty nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, 2) których oferty zostały odrzucone, 3) którzy nie zostali zakwalifikowani do negocjacji, oraz punktacji przyznanej ich ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, w przypadku, o którym mowa w art. 288 ust. 1 - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. (…)”. W myśl art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; (..)”. Stosownie do brzmienia art. 224 ust. 6 ustawy Pzp „Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. Przechodząc do rozpoznawania zarzutów odwołania w pierwszej kolejności zasadnym jest wskazanie, że „(…) Przedmiotem rozważań KIO, a w konsekwencji także sądu mogą być jedynie te decyzje zamawiającego (i ich uzasadnienie), które zamawiający podjął i przekazał uczestnikom postępowania przetargowego. To treść i forma tych ówczesnych decyzji zamawiającego wyznaczają granice rozpoznania odwołania przez KIO, a skargi przez sąd. Słuszne jest więc dokonanie rozstrzygnięcia w oparciu o to co (i jak) zamawiający zakomunikował wykonawcom w trakcie postępowania przetargowego. Ocena prawidłowości czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego musi być dokonana wyłącznie w zakresie uzasadnienia faktycznego tej czynności. Dlatego nie może być akceptowane dążenie przez zamawiającego do rozszerzenia uzasadnienia faktycznego tej czynności. Ocenie Izby mogą podlegać wyłącznie okoliczności zakomunikowane wykonawcy w decyzji o odrzuceniu oferty. Jest to kwestia fundamentalna, bo to na podstawie uzyskanych od zamawiającego informacji, wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie – jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Dlatego też uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu ofert powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować (…); (…) Prawidłowe działania zamawiającego powinny zawsze polegać na powoływaniu w decyzjach o odrzuceniu danej oferty konkretnych przyczyn, z powodu których zamawiający się na to decyduje. Jeśli zamawiający uważa, iż wykonawca popełnił konkretne błędy, to te konkretne uchybienia powinny były zostać wyraźnie wskazane w treści decyzji o odrzuceniu oferty. Nie jest natomiast prawidłowe zachowanie zamawiającego, który najpierw odrzuca ofertę, a dopiero później (na etapie postępowania przed KIO, albo sądem) wskazuje nowe podstawy faktyczne i prawne tej decyzji (…)” (tak: Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w wyroku z dnia 16 listopada 2021 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 108/21; por.: wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 9 lipca 2021 r. o sygn. akt KIO 1629/21, KIO 1638/21; z dnia 16 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 593/23; z dnia 27 lipca 2021 r. o sygn. akt KIO 1672/21; z dnia 17 października 2014 r. o sygn. akt KIO 2028/14; z dnia 13 lipca 2021 r. o sygn. akt KIO 1848/21; z dnia 2 sierpnia 2016 r. o sygn. akt KIO 1346/16; z dnia 11 lipca 2017 r. o sygn. akt KIO 1290/17; z dnia 15 kwietnia 2024 r. o sygn. akt KIO 1073/24 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 15 lipca 2011 r. o sygn. akt sygn. akt XXIII Ga 416/11).Zasadnym wydaje się w tym miejscu przywołanie również wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex, który wskazuje, iż: „(…) W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są zobowiązane do zapewnienia, iż sprzeczne z prawem decyzje instytucji zamawiających mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do występowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego, że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia przepisów obowiązujących w zakresie zamówień publicznych, może zostać osiągnięty, wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takich środków odwoławczych rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu rzeczonych przepisów (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Universale-Bau i in., pkt 78) (…)”. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba wskazuje, że skoro Gmina podjęła decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego w piśmie z dnia 21 czerwca 2024 r., to również tam powinna była przedstawić pełne oraz precyzyjne uzasadnienie faktyczne i prawne tej czynności. Należy zauważyć, że przepis art. 287 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp, który ma zastosowanie w przypadku trybu podstawowego z możliwością prowadzenia negocjacji, stanowiący realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania, równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji czy przejrzystość postępowania, podobnie jak przepis art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp znajdujący się w Dziale II ustawy Pzp, nakłada na Zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. Uzasadnienie zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno zatem wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Gminy. Ponadto należy podkreślić, że ocenie Izby mogą podlegać wyłącznie okoliczności zakomunikowane wykonawcy w zawiadomieniu z dnia 21 czerwca 2024 r. Wobec powyższego Izba oceniała zasadność zarzutów odwołania jedynie w kontekście stanowiska Zamawiającego, które przekazał ETA przy odrzuceniu jego oferty i w konsekwencji unieważnieniu Postępowania. Nie może być bowiem akceptowane dążenie przez Gminę do uzupełniania uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty Odwołującego na etapie postępowania odwoławczego, na podstawie złożonej do akt odpowiedzi na odwołanie. Wszelkie nowe kwestie, które nie znalazły odzwierciedlenia w treści przekazanego przez Zamawiającego pisemnego zawiadomienia z dnia 21 czerwca 2024 r. (vide: pkt 4b-4f odpowiedzi na odwołanie) należało zatem uznać za spóźnione i jako takie pozostawały bez wpływu na ocenę niniejszej sprawy. Zdaniem składu orzekającego takie działanie Zamawiającego jednocześnie potwierdza, że argumentacja przedstawiona przez Gminę w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego nie jest wystarczająca do uznania, że Zamawiający przedstawił pełne i jasne uzasadnienie rzeczonej czynności. W rozpoznawanej sprawie Gmina nie podała precyzyjnego uzasadnienia faktycznego w zakresie podjętej czynności odrzucenia oferty ETA. Zamawiający, uzasadniając tę czynność, ograniczył się do lakonicznego stwierdzenia, iż na skutek przeprowadzenia postępowania dowodowego „uznał, że wykonawca nie wykazał, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny”. Gmina nie przedstawiła jednak żadnej merytorycznej oceny złożonych przez Odwołującego wyjaśnień. Nie wiadomo, na jakiej podstawie Gmina stwierdziła, że „Wykonawca nie rozwiał wątpliwości Zamawiającego co do podejrzenia rażąco niskiej ceny”. Zamawiający nie wskazał, dlaczego złożone wyjaśnienia uznał za niekompletne lub niewiarygodne. Słusznie podniósł ETA w treści odwołania, że w uzasadnieniu brakuje wskazania, jakie elementy (albo brak tych elementów) poskutkowały najdalej idącą konsekwencją w postaci odrzucenia oferty. Gmina stwierdziła, że jej zdaniem „złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (…)”. Nie wiadomo jednak, jakie dowody Zamawiający uznał za niewystarczające i z jakiego powodu. Gmina nie wskazała również czy ETA nie odniósł się w wyjaśnieniach do jakichś grup kosztów występujących w Postępowaniu lub w jakimś zakresie tych kosztów nie poparł stosownymi dowodami, czy też zaistniało jakiekolwiek inne uchybienie. Argumentacja w tym zakresie została przedstawiona dopiero w odpowiedzi na odwołanie, a zatem – jak już wskazano powyżej – nie mogła zostać przez Izbę wzięta pod uwagę. Innymi słowy uzasadnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego ma charakter ogólnikowej analizy, nieodnoszącej się do argumentacji zawartej w przedłożonych przez ETA wyjaśnieniach. Reasumując, stwierdzić należy, że – biorąc pod uwagę dokonaną ocenę treści zawiadomienia z dnia 21 czerwca 2024 r. – brak było podstaw do uznania podjętych przez Gminę czynności w postaci odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp i w konsekwencji unieważnienia Postępowania w oparciu o przepis art. 255 pkt 3 ustawy Pzp za prawidłowe i odpowiadające przepisom ustawy Pzp. W świetle powyższego – w ocenie Izby – rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie bowiem z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia przepisów ustawy Pzp, mogą mieć istotny wpływ na wynik niniejszego Postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1935/21 WYROK z dnia 8 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Członkowie: Irmina Pawlik Katarzyna Poprawa Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 września 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2021 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „LS – PLUS” Sp. z o.o. z siedzibą w Plewiskach w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Torzym przy udziale wykonawcy PHU Komunalnik Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1935/21 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 74 ust. 1 ​ i ust. 2 w zw. z art. 73 ust. 1 oraz art. 18 ustawy Prawo zamówień publicznych zawartego w punkcie I ppkt 3 petitum odwołania. 2.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy PHU Komunalnik Sp. z o.o.z siedzibą we Wrocławiu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Prawo zamówień publicznych. 3.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Gminę Torzym i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „LS – PLUS” Sp. z o.o. z siedzibą w Plewiskach tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Zamawiającego – Gminy Torzym na rzecz Odwołującego – wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „LS – PLUS” Sp. z o.o. z siedzibą w Plewiskach kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: …………………………….. …………………………….. …………………………….. Sygn. akt: KIO 1935/21 Uzasadnie nie Zamawiający – Gmina Torzym [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia w trybie podstawowym zgodnie z art. 275 pkt 1 ustawy Pzp na odbieranie i transport odpadów komunalnych z nieruchomości położonych na terenie gminy Torzym. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 13 maja 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00054152/01. W dniu 28 czerwca 2021 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „LS-PLUS” Sp. z o.o. z siedzibą w Plewiskach dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. zasad zapewnienia zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców (art. 16 pkt 1 ustawy Pzp) poprzez zaniechanie oceny, czy zadeklarowane przez PHU Komunalnik sp. z o.o. działania są wystarczające do wykazania skutecznego skorzystania z instytucji, o której mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp ewentualnie: niedochowanie wymaganego od Zamawiającego standardu staranności przy ocenie, czy podjęte przez PHU Komunalnik sp. z o.o. są wystarczające dla wykazania skutecznego skorzystania z instytucji o której mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz art. 110 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wykonawcy PHU Komunalnik sp. z o.o., ze względu na wadliwe przyjęcie, że wobec wykonawcy wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp podstawa wykluczenia nie znajduje zastosowania (jest wyłączona) wobec skutecznego skorzystania przez wykonawcę z instytucji self-cleaningu i wykazanie swojej rzetelności, mimo dopuszczonych się uprzednio naruszeń obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska; 3. zarzut ewentualny naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 w zw. z art. 73 ust. 1 ustawy Pzp i art. 18 ustawy Pzp nieprzekazania Odwołującemu, na wniosek, kompletu oświadczeń i dokumentów o przekazanie, których wnioskował Odwołujący; 4. naruszenie 17 ust. 2 w zw. z art. 287 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybranie oferty wykonawcy PHU Komunalnik sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, która to czynność: a) była co najmniej przedwczesna, ze względu na zarzut sformułowany powyżej w ust. 1 (zarzut mniej daleko idący), b) była wadliwa ze względu na zarzut sformułowany powyżej w ust. 2 (zarzut dalej idący). Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty PHU Komunalnik sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, dokonanej przez Zamawiającego dnia 23 czerwca 2021 r.; 2. odrzucenie oferty PHU Komunalnik sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz art. 110 ust. 3 ustawy Pzp (zarzut dalej idący); 3. dokonania kompleksowej oraz całościowej oceny skuteczności wdrożenia przez wykonawcę PHU Komunalnik sp. z o.o. rozwiązań stanowiących elementy konstytutywne instytucji, o której mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp (zarzut mniej daleko idący); ewentualnie: 4. unieważnienie umowy zawartej przez Zamawiającego z PHU Komunalnik sp. z o.o. ​ przypadku wyrokowania po zawarciu umowy w wyniku Postępowania. w Odwołujący w uzasadnieniu odwołania przedstawił stan faktyczny sprawy. Zarzut zaniechania oceny, czy okoliczności na które powołuje się PHU Komunalnik sp. z o.o. wyłączają wykluczenie wykonawcy z postępowania Odwołujący wskazał, iż uwzględniając, że Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, datowanym dnia 21 czerwca 2021 r., w odniesieniu do podlegania / niepodlegania przez PHU Komunalnik sp. z o.o. oraz w zakresie skuteczności / nieskuteczności wdrożenia procedury samooczyszczenia przez ww. wykonawcę, wskazał wyłącznie, że „Wyżej wymieniony Wykonawca (PHU Komunalnik sp. z o.o. – przypis Odwołującego)spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie podlega wykluczeniu oraz jego oferta przedstawia najkorzystniejszy bilans w odniesieniu do kryteriów oceny ofert przyjętych w postępowaniu”, a w protokole z Postępowania, ani w żadnym z innych udostępnionych dokumentów ww. informacja nie doznaje uszczegółowienia lub szerszego przybliżenia przyjmuje, że Zamawiający uznał, iż wobec PHU Komunalnik sp. z o.o. zaktualizowała się wyrażona w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp przesłanka wykluczenia, jednakże nie znalazła ona zastosowania (nie skutkuje wyeliminowaniem go z Postępowania) wobec treści oświadczenia PHU Komunalnik sp. z o.o. sformułowanego w oświadczeniu o którym mowa ​ art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. w W powyższym zakresie, w ramach zastrzeżenia ogólnego, Odwołujący podnosił, że Zamawiający przyjętym sposobem formułowania informacji o podjętych czynnościach oraz ich protokołowania nie dochował standardu wynikającego z art. 16 pkt 2) ustawy Pzp. W ramach przedmiotowego zarzutu Odwołujący podnosił, że Zamawiający poprzez zaniechanie oceny skuteczności skorzystania przez PHU Komunalnik sp. z o.o., z instytucji self-cleaning, naruszył art. 110 ust. 3 w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp. Przepis art. 110 u​ st. 3 ustawy Pzpw sposób wyraźny nakłada na Zamawiającego obowiązek ocenienia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Odwołujący na poparcie prezentowanego stanowiska przywołał fragment opinii Rzecznika Generalnego TSUE wydanej dnia 17 września 2020 r. (sprawa ​ -387/19), wyrok KIO z dnia 26 stycznia 2021 r. sygn. akt: KIO 3450/20, wyrok KIO z dnia C 3​ września 2019 r. sygn. akt: KIO 1620,10 oraz wyrok SO w Warszawie z dnia 18 stycznia 2019 r. sygn. akt: XXIII Ga 1811/18. W ocenie Odwołującego, obowiązek wynikający z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp należy odczytywać wespół z wyrażonymi w Pzp zasadami, w szczególności wynikającą z art. 16 p​ kt 1) ustawy Pzp kierowaną do Zamawiającego, bezwzględną dyrektywą zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Za naruszające zaciągnięte przez siebie zobowiązanie przedkontraktowe a​ w konsekwencji ww. przepisy, należy uznać zaniechania Zamawiającego w dokonaniu oceny okoliczności, przywołanych przez PHU Komunalnik sp. z o.o. a których celem było wykazanie swojej rzetelności. Zamawiający w żadnym spośród udostępnionych dokumentów nie przedstawił materiałów, które ukazywałby chociażby próbę zweryfikowania oświadczeń PHU Komunalnik sp. z o.o., jak również poddania ich testowi adekwatności, w kontekście celu jakiemu ma służyć instytucja self-cleaingu, tj. wykazania rzetelności, pomimo zaistniałych nieprawidłowości aktualizujących przesłankę wykluczenia. W konsekwencji należy uznać, że Zamawiający zaniechał weryfikacji ww. okoliczności. Zarzut ewentualny, niedochowania wymaganego od Zamawiającego standardu staranności przy ocenie, czy okoliczności na które powołuje się PHU Komunalnik sp. z o.o. wyłączają wykluczenie wykonawcy z Postępowania W przypadku uznania przez Izbę, że Zamawiający dokonał (w ogóle) oceny o której mowa w art. 110 ust. 3 ustawy Pzp, Odwołujący sformułował zarzut ewentualny – niedochowania wymaganego standardu staranności przy ocenie, czy okoliczności na które powołuje się PHU Komunalnik sp. z o.o. wyłączają wyeliminowanie go z Postępowania. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 12 czerwca 2020 r. sygn. akt: KIO 697/20, wyrok KIO z dnia 23 października 2017 r. sygn. akt: KIO 2106/17 oraz stanowiska doktryny dotyczące ciążących na zamawiających obowiązkach wynikających z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że pomimo, że działania na której powołuje się i które obowiązany jest wykazać wykonawca, działając w trybie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, stanowią kluczowy punkt wyjścia dla weryfikacji i oceny okoliczności o której mowa w art. 110 ust. 3 ustawy Pzp, a Zamawiający we wskazanym zakresie nie może wyręczać wykonawcy (podejmować działań, które zastąpią go w wykazaniu okoliczności pozytywnie wpływających na jego sytuację) to Zamawiający obowiązany jest w ramach holistycznej oceny prawdziwości podniesionych okoliczności, jak również ich adekwatności oraz skuteczności względem celu ich podjęcia – wykazania rzetelności wykonawcy – również poddać je weryfikacji negatywnej, opierającej się m.in. na dokumentach zewnętrznych. W kolizji z realną oraz rzetelną weryfikacją oraz oceną, pozostaje poprzestanie wyłącznie na okolicznościach podnoszonych przez wykonawcę, w którego interesie pozostaje powołanie wyłącznie okoliczności dla niego korzystnych. Odwołujący stał na stanowisku, że co najmniej za niedochowaniem należytej staranności przy przeprowadzeniu ewentualnej oceny, przemawia nieuwzględnienie przez Zamawiającego okoliczności notoryjnych, świadczących co najmniej o nieskuteczności podjętych przez PHU Komunalnik sp. z o.o. czynności w celu uzyskania miana wykonawcy rzetelnego, albowiem nienaruszającego już przepisów prawa ochrony środowiska. ​ powszechnej wiadomości pozostają m.in. następujące okoliczności: W 1) postępowania prokuratorskiego w zakresie dotyczącym możliwości popełnienia przez PHU Komunalnik sp. z o.o. przestępstwa polegającego na ewidencjonowaniu odpadów z terenu innej gminy 2) toczących się postępowań administracyjnych przeciwko PHU Komunalnik sp. z o.o. ​ zakresie dotyczącym mieszania odpadów. w Odwołujący podał, że w świetle notoryjności informacji o ww. okolicznościach, Zamawiający w celu przeprowadzenia należytej weryfikacji realności, adekwatności oraz skuteczności deklarowanych przez PHU Komunalnik sp. z o.o. działań mających mieć charakter naprawczy, winien co najmniej w trybie art. 128 ust. 5 w zw. z art. 266 ustawy Pzp skierować do odpowiednich organów wniosek o wyjaśnienie kwestii istotnych dla przeprowadzanej oceny. W ocenie Odwołującego wyrażona w art. 128 ust. 5 ustawy Pzp możliwość, staje się obowiązek w przypadku niemożliwości samodzielnego zweryfikowania przez Zamawiającego istotnych dla sprawy okoliczności. W szczególności zaniechanie skorzystania z ww. procedury nie powinno następować, z jednoczesnym naruszeniem zasad prawa zamówień publicznych, wyłącznie ze względu na chęć możliwie najszybszego zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wynikającej z krótkiego okresu pomiędzy wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a​ wieńczeniem się dotychczas zawartej umowy, obejmującej zbieżny zakres obowiązków – odbiór i transport odpadów komunalnych. Zarzut zaniechania odrzucenia PHU Komunalnik Sp. z o.o. W pierwszej kolejności Odwołujący podważał prawidłowość skorzystania przez PHU Komunalnik sp. z o.o. z instytucji self-cleaning. Zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca zobowiązany jest do udowodnienia kumulatywnego spełnienia przesłanek wymienionych w pkt 1) – 3) wskazanego przepisu. Odwołujący stał na stanowisku, że aktualne w tym zakresie pozostają dotychczas wyrażane przez KIO stanowisko orzecznicze, w tym sformułowane przez Izbę w wyroku z dnia 27 sierpnia 2019 r., KIO 1576/19, zgodnie z​ którym „elementem koniecznym procedury samooczyszczenie jest przedstawienie dowodów, że podjęte przez wykonawcę środki są wystarczające do stwierdzenia rzetelności wykonawcy. Zamawiający nie będzie mógł zatem uwzględnić nawet obszernych wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, jeśli nie będą one poparte dowodami.”. Zbieżnie wypowiedział się również Sąd Okręgowy w Warszawie, w wyroku z dnia 18 stycznia 2019 r., XXIII Ga 1811/18. Odwołujący wskazał, że PHU Komunalnik sp. z o.o. nie sprostał wskazanemu wymogowi albowiem, pomimo odmiennej treści oświadczenia, nie załączył żadnych dowodów na potwierdzenie podniesionych twierdzeń. W szczególności PHU Komunalnik sp. z o.o. nie załączył do oświadczenia dokumentów na które się powołuje. Ponadto Odwołujący kwestionował możliwość uznania, że PHU Komunalnik sp. z o.o. skutecznie spełnił wymogi wynikające z art. 110 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy Pzp. We wskazanym zakresie stanowisko Odwołującego opiera się na generalnym założeniu, na które powołuje się m.in. Izba w wyroku z dnia 27 sierpnia 2019 r., KIO 1576/19, zgodnie z którym „ponieważ uznanie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, pomimo że zaistniała ku temu przesłanka, stanowi wyjątek od reguły, przepisy w zakresie self- cleaning-u należy interpretować wąsko. Zamawiający powinien zaniechać wykluczenia dopiero wówczas, kiedy wykonawca rzeczywiście udowodnił swoją rzetelność przez wskazanie środków, o których mowa w ust. 8. Zatem dowody rzetelności przedstawiane przez wykonawcę podlegają zawsze ocenie zamawiającego, do którego należy ostateczne przesądzenie, czy można uznać je za wystarczające.” Odnośnie stanowiska Komunalnik dotyczącego decyzji nr 2 wskazanej ​ oświadczeniu z 2 czerwca 2021 r. Odwołujący podał, że wykonawca ten dążąc do wykazania swojej rzetelności, w podejmuje działania niekorespondujące z tym celem i instytucją self-cleaning, tj. bagatelizuje rangę i znaczenie niedochowanego obowiązku, jednocześnie kwestionując, że stanowi on obowiązek pozostający w zakresie wynikającym z​ prawa ochrony środowiska, a następnie, wszakże wyłącznie „na marginesie”, co ma sprawiać wrażenie nieistotności wtrącenia, podejmuje polemikę z zasadnością nałożenia na niego kary administracyjnej. Powyższe ukazuje, że PHU Komunalnik sp. z o.o. nie dokonuje rachunku sumienia (godząc się jednoczenie z istniejącymi grzechami oraz przyznając ich istnienie), lecz je marginalizuje i podejmuje polemikę w tym zakresie. Odwołujący podnosił, że niedopełnienie obowiązków o których mowa w art. 9n u.c.p.g. ma istotny charakter, albowiem nie tylko może stanowić podstawę naliczenia kary administracyjnej (tak w przypadku PHU Komunalnik sp. z o.o.) ale również wykreślenia z rejestru działalności regulowanej, warunkującej zgodne z prawem odbieranie odpadów na terenie danej gminy (art. 9j ust. 2 pkt 6 u.c.p.g.). Z kolei wykreślenie ze wskazanego rejestru wywołuje swój skutek w postaci, niemożliwości uzyskania wpisu do rejestru w tym samym zakresie działalności gospodarczej przez okres 3 lat (art. 9ja u.c.p.g). Okoliczność, iż karę tę nakłada organ wykonawczy gminy nie koliduje z kwalifikacją kary - jest to kara administracyjna nałożona ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska. Przepis art. 109 ust. 1 pkt 2 lit c) obejmuje swym zakresem wszystkie delikty za które możliwe jest wydanie decyzji administracyjnej o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska (a więc również i u.c.p.g.). Wskazane naruszenia mieszczą się w zakresie pojęcia „obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska”. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 8 grudnia 2017 r., KIO 2443/17, KIO 2245/17 „bez znaczenia pozostaje okoliczność, jaki był charakter tych obowiązków, skoro ustawodawca przewidział sankcję w postaci wykluczenia wykonawcy za naruszenie jakichkolwiek obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska”. Uzupełniająco Odwołujący wskazał, że obowiązki ewidencyjne stanowią istotne obowiązki w sferze gospodarki odpadami komunalnymi, za których naruszenie nie tylko u.c.p.g. przewiduje sankcje, ale również czyni to u.o. (np. za nieumieszczenie numeru BDO na dokumentach sporządzanych w związku z prowadzoną działalnością objętą wpisem do Rejestru-BDO w wysokości od 5 000 – 1 000 000 zł). Podejmowana przez PHU Komunalnik sp. z o.o. próba kwestionowania wskazanej okoliczności, świadczy o poziomie jakości rachunku sumienia tego wykonawcy. Dalej Odwołujący stwierdził, że nie sposób również uznać, iż rachunek sumienia ma charakter realny, a nie wyłącznie sporządzony na potrzeby instrumentalnego skorzystania z​ instytucji samooczyszczenia w zakresie w jakim PHU Komunalnik sp. z o.o. deklaruje naprawienie szkody poprzez zapłatę kary administracyjnej w wysokości 388.957,50 zł za zbieranie odpadów w Boguszowie Gorcach bez zezwolenia – decyzja Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z 17 czerwca 2019 r. Pomimo, że PHU Komunalnik sp. z o.o. zadeklarował, że naprawił szkodę, poprzez zapłatę kary administracyjnej w wysokości 388.957,50 zł za zbieranie odpadów w Boguszowie Gorcach bez zezwolenia – decyzja Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z 17 czerwca 2019 r., to w ocenie Odwołującego powyższe nie wykazuje rzetelności tego wykonawcy oraz nie stanowi wyniku prawidłowego rachunku sumienia. We wskazanym zakresie Odwołujący uznaje, że zabieg ten nakierowany jest wyłącznie na instrumentalne korzystanie z instytucji self-cleaingu, a mianowicie na uchylenie przyjęcia przez Zamawiającego oceny zbieżnej z przeprowadzoną przez Izbę w wyroku z dnia 12 grudnia 2020 r., KIO 1932/20. Uiszczenie przez PHU Komunalnik sp. z o.o. ww. kary z adnotacją „w tytule przelewu, iż wpłata została dokonana celem uniknięcia przymusu egzekucyjnego z zastrzeżeniem obowiązku zwrotu”, wprost ukazuje intencje wykonawcy, którymi nie jest naprawienie szkody, lecz wyłącznie uchylenie ponoszenia konsekwencji – przymusowej egzekucji, czy podlegania wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Takie instrumentacje wykorzystywanie instytucji self-cleaningu stoi w kolizji z jego istotą, do której odniosła się Izba m.in. w wyroku z dnia 8 grudnia 2017 r., KIO 2245/17. Odwołujący podniósł także, że Wykonawca w oświadczeniu z dnia 2 czerwca 2021 r. nie wyjaśnił w jakich okolicznościach doszło do powstania naruszeń, co było ich przyczyną, nie wiadomo nawet czy Wykonawca to badał i w związku z tym czy zadeklarowane przez niego działania zmierzają do eliminacji przyczyn naruszeń, a nadto czy mogą skutecznie taki skutek wywołać. Odwołujący, w oparciu o posiadane dokumenty, kwestionował również możliwość uznania, że zadeklarowane przez PHU Komunalnik sp. z o.o. działania pozostają adekwatne dla wykazania swojej rzetelności. We wskazany zakresie, Odwołujący podnosił, iż PHU Komunalnik sp. z o.o. oświadczył, że podjął „konkretne działania kadrowe, organizacyjne i​ prawne, których celem jest zapobieżenie w przyszłości wystąpieniu podobnych naruszeń. Działania te są przy tym adekwatne do skali naruszeń i zidentyfikowanych problemów wywołujących te naruszenia.”. PHU Komunalnik sp. z o.o. we wskazanym zakresie powołuje się na: 1) okoliczność, iż „Wykonawca przeszedł kompleksowy audyt wewnętrzny i uzyskała normę ISO. Wprowadzono zatem ogólne procedury wewnętrznego kontrolingu, które minimalizują ryzyko wystąpienia naruszeń w przyszłości.” Odwołujący, ze względu na niepozostawanie w dyspozycji załączników, które PHU Komunalnik sp. z o.o. zadeklarował przesłać Zamawiającemu wraz z oświadczeniem, podnosi okoliczności na które wskazali: a) zamawiający – Związek Międzygminny „Gospodarka Odpadami Aglomeracji Poznańskiej” w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 24 kwietnia 2020 r. b) zamawiający – Gmina Miejska Kłodzko w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z​ dnia 27 listopada 2020 r. i uznaje je za własne w zakresie w jakim ww. zamawiający uznali, że wymierzone kary odnoszą się do „naruszeń związanych ze zbieraniem odpadów, a zakres certyfikacji obejmuje ,. Odbiór i transport odpadów stanowią zasadniczy przedmiot niniejszego postępowania, jednakże rolą samooczyszczenia nie jest wykazanie, że Wykonawca należycie wykona zamówienie, ale wskazanie działań mających na celu zapobieżenie zaistnienia naruszeń, które były podstawą wymierzania kar. Zatem związek certyfikacji w zakresie odbioru i transportu należy uznać za niewystarczający, mając na uwadze przedmiot naruszeń.” 2) zatrudnienia doradcy „restrukturyzacyjnego, którego jednym z zadań było wdrożenia jeszcze bardziej szczegółowych procedur kontrolingu.” Odwołujący wskazał, ze względu na niepozostawanie w dyspozycji załączników, które PHU Komunalnik sp. z o.o. zadeklarował przesłać Zamawiającemu wraz z oświadczeniem, podnosi okoliczności na które wskazali: a) zamawiający – Związek Międzygminny „Gospodarka Odpadami Aglomeracji Poznańskiej” w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 24 kwietnia 2020 r. b) zamawiający – Gmina Miejska Kłodzko w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z​ dnia 27 listopada 2020 r. i uznaje je za własne w zakresie w jakim ww. zamawiający uznali, że „przedmiotem umowy jest świadczenie doradztwa i konsultingu w zakresie wprowadzania w Spółce narzędzi wspomagających podejmowanie decyzji ze szczególnym uwzględnieniem procesu budżetowania, oceny rentowności kluczowych obszarów funkcjonalnych spółki oraz określenie wymagań w zakresie rachunkowości zarządczej jakie powinien spełniać program ERP w zakresie konsultingu. (…) Nawet jeżeli Wykonawca w efekcie zmierza do wdrożenia rozwiązań ERP, to na dzień złożenia wyjaśnień udało mu się wykazać, że zlecił wykonanie czynności i jaki ma to mieć wpływ na zapobieżenie powstania naruszeń związanych z niewłaściwym zbieraniem odpadów. Przedmiot umowy pozostaje bez związku z naruszeniami i możliwymi sposobami zapobiegania podobnym naruszeniom.”. 3) nawiązania trwałej współpracy z radcą prawnym specjalizującym się w szeroko rozumianym prawie ochrony środowiska, który również będzie odpowiedzialny za minimalizację ryzyk związanych z naruszeniami prawa Odwołujący wskazał, ze względu na niepozostawanie w dyspozycji załączników, które PHU Komunalnik sp. z o.o. zadeklarował przesłać Zamawiającemu wraz z oświadczeniem, podnosi okoliczności na które wskazali: a) zamawiający – Związek Międzygminny „Gospodarka Odpadami Aglomeracji Poznańskiej” w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 24 kwietnia 2020 r. b) zamawiający – Gmina Miejska Kłodzko w informacji o wyborze oferty i uznaje je za własne w zakresie w jakim ww. zamawiający uznali, że „umowa została zawarta na czas oznaczony tj. na czas trwania umów z Miastem Bydgoszcz (umowa została rozwiązania za porozumieniem stron – w zakresie jednego sektora, oraz jednostronnie przez Miasta Bydgoszcz w pozostałym zakresie – przypis Odwołującego), Związkiem Celowym MG-6, Związkiem Międzygminnym jako takiego przez spółkę. (…) w sam fakt podjęcia współpracy z radcą prawnym (…) nie jest działaniem wystarczającym dla uniknięcia naruszeń w przyszłości.” 4) zorganizowania personelu wdrażającego systemy sprawozdawczości i kontroli wraz z​ utworzeniem właściwej jednostki do monitorowania przestrzegania przyjętych procesów, a​ także urealnienia zasad ponoszenia odpowiedzialności przez pracowników dopuszczających się uchybień służbowych, jak również wdrożenia rozwiązań organizacyjno-kadrowych ściśle dedykowanych dla każdego z zarzuconych mu naruszeń – mają charakter ogólnikowy i de facto nie wskazują na jakiekolwiek skonkretyzowane działania umożliwiające wykazać okoliczności o których mowa w art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Uzupełniając powyższe Odwołujący kwestionował możliwość uchylenia zaistniałych nieprawidłowości, wyłącznie poprzez wdrożenie drugo- albo i trzeciorzędnych rozwiązań, jeżeli uwzględni się charakter i rodzaj naruszeń, za które odpowiedzialność ponosi przede wszystkim kadra dyrektorsko - zarządzająca, podejmująca strategiczne decyzje w zakresie modelu i sposobu działania PHU Komunalnik sp. z o.o. – wszakże nie sposób uznać, że decyzje takie władni są podejmować szeregowi pracowniczy. Ponadto przyjęcie, że na ww. naruszenia wpływ mają szeregowi pracownicy, winno wiązać się z wdrożeniem rozwiązań szkoleniowych, mających na celu zagwarantowanie uchylenia prawdopodobieństwa zaistnienia w przyszłości tak dalece idących nieprawidłowości. Samo kontrolowanie działań pracowników (v ide oświadczenie wykonawcy „na bieżąco monitoruje realizację obowiązków przez poszczególnych pracowników spółki”) nie gwarantuje, że uchybienia nie wystąpią, a co najwyżej może stanowić podstawę ich późniejszego wykrycia przez PHU Komunalnik s​ p. z o.o., co nie daje żadnej gwarancji, że naruszenia te będą usuwane. Jak wskazuje się ​ orzecznictwie „wykonawca musi w sposób ponad przeciętny wykazać, że po pierwsze zdiagnozował przyczynę (…), a w po drugie wykazać iż podjął radykalne środki zaradcze, które wyeliminują powstanie podobnej sytuacji w przyszłości. Tym samym podjęte środki zaradcze winny dawać zamawiającemu oczywistą pewność, że ten wykonawca po dokonaniu self cleaningu stał się wykonawcą tak solidnym jak i rzetelnym” (wyrok KIO z dnia 4 sierpnia 2020 r., KIO 1573/20). W ocenie Odwołującego takiej gwarancji nie dają działania deklarowane przez PHU Komunalnik sp. z o.o. Dopełniając, powyższego, ze względu na treść art. 110 ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że wydane wobec PHU Komunalnik sp. z o.o. decyzje o nałożeniu kary administracyjnej (zgodnie z oświadczeniem z dnia 2 czerwca 2021 r.) wskazują wprost na brak rzetelności Wykonawcy, jak również powtarzalność pewnych naruszeń związanych z​ gospodarką odpadami komunalnymi, które wbrew stanowisku PHU Komunalnik sp. z o.o. miały charakter istotny, a działania podejmowane przez tego wykonawcę nie przyniosły pozytywnych skutków Odwołujący kwestionuje także skuteczność deklarowanych przez PHU Komunalnik sp. z o.o. środków, mających zagwarantować jego rzetelność. Po pierwsze taki wniosek płynie z treści oświadczenia PHU Komunalnik sp. z o.o., który deklaruje, że „po zdarzeniu objętym decyzją (i) wydano wewnętrzne zarządzenia (w załączeniu) wyznaczające osoby, które zobowiązane są z ramienia spółki do informowania właściwych podmiotów o​ rozpoczęciu działalności zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego. ​O skuteczności tego rozwiązania najdobitniej świadczy fakt, że jak dotąd PHU Komunalnik sp. z o.o. nie wymierzono analogicznej kary administracyjnej.”. Niewydanie analogicznej kary administracyjnej nie świadczy o skuteczności wdrożonych rozwiązań, w szczególności wobec wydania później trzech (wskazanych w oświadczeniu PHU Komunalnik sp. z o.o.) decyzji nakładających karę za naruszenie obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska. Późniejsze nałożenie jeszcze trzech innych kar wprost wskazuje na nieskuteczność deklarowanych rozwiązań. Uzupełniająco Odwołujący wskazał, że przepis art. 109 ust. 1 pkt 2 lit c) ustawy Pzp ​ i nawiązujący do niego art. 110 ust. 2, nie mogą być odczytywane w ten sposób, że skuteczny self-cleaning może polegać na uchyleniu prawdopodobieństwa, wyłącznie nałożenia tożsamych kar administracyjnych. Skuteczne samooczyszczenie winno dawać gwarancję, że wykonawca jest rzetelny, a więc że daje ogólną gwarancję niezaistnienia podstaw do nakładania na niego kar administracyjnych za naruszenie obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska. Wobec okoliczności istnienia również innych postępowań dotyczących naruszenia obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, testu skuteczności, z wynikiem pozytywnym, nie przechodzi również deklaracja PHU Komunalnik sp. z o.o., iż „wszystkie powyższe rozwiązania osobowo-organizacyjne, w tym te ogólne wymienione na początku, dają gwarancję eliminacji ponownych naruszeń skutkujących hipotetycznie możliwością wymierzenia PHU Komunalnik sp. z o.o. kar administracyjnych.”. Zarzut ewentualny zaniechania udostępnienia informacji – Odwołujący w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestnika oświadczył, że cofa zarzut w ww. zakresie. Zarzut dotyczący wybrania oferty PHU Komunalnik sp. jako oferty najkorzystniejszej Konsekwencją zaktualizowania się zarzutów sformułowanych w: 1) pkt II lub III jest naruszenie art. 17 ust. 2 w zw. z art. 287 ust. 1 ustawy Pzp poprzez co najmniej przedwczesne podjęcie czynności wyboru oferty PHU Komunalnik sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej; 2) pkt IV jest naruszenie art. 17 ust. 2 w zw. z art. 287 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybranie oferty podlegającej odrzuceniu jako oferty najkorzystniejszej. W konsekwencji potwierdzenie się co najmniej jednego w ww. zarzutów wykazują zasadność zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 17 ust. 2 w zw. z art. 287 ust. 1 ustawy Pzp poprzez czynność Zamawiającego z dnia 24 czerwca 2021 r. polegającą na wyborze oferty PHU Komunalnik sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej. Zamawiający oraz Przystępujący Komunalnik nie przedstawili pisemnego stanowiska, jak również nie stawili się na posiedzenie Izby, mimo prawidłowego zawiadomienia o​ terminie i miejscu posiedzenia. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o​ której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 5 lipca 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę PHU Komunalnik Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu [dalej „Komunalnik” lub „Przystępujący”] zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 5 lipca 2021 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Komunalnik oraz zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 21 czerwca 2021 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Odwołującego złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 7 września 2021 r. Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego, tj.: 1. decyzję Prezydenta Miasta Bydgoszczy z dnia 30 czerwca 2021 r.; 2. decyzję SKO w Bydgoszczy z dnia 31 marca 2021 r. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu (sekcja V – Kwalifikacja wykonawców) oraz w SW Z (Rozdział VI), że przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie fakultatywnych przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1; art. 109 ust. 1 pkt 2 lit b); art. 109 ust. 1 pkt 2 lit c); art. 109 ust. 1 pkt 3; art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Wykonawca PHU Komunalnik sp. z o.o. w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp z dnia 2 czerwca 2021 r. załączonym do oferty oświadczył, że „Wobec wykonawcy (PHU Komunalnik sp. z o.o.) zachodzi fakultatywna podstawa do wykluczenia określona w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Prawa zamówień publicznych w zakresie w jakim odnosi się do naruszenia przepisów prawa ochrony środowiska, tj. na wykonawcę nałożono następujące kary administracyjne (wymierzone na podstawie decyzji administracyjnych, które stały się ostateczne w ciągu trzech ostatnich lat): (i) 5.000 zł za niepoinformowanie Prezydenta Miasta Wałbrzycha o miejscu zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego – decyzja Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z 23 czerwca 2017 r., znak DW.DI.7061.1.2017; (ii) 5.700,00 zł za złożenie z opóźnieniem sprawozdania półrocznego przez podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości – decyzja Prezydenta Miasta Łodzi z 6 lutego 2019 r., znak:1/KT/2019; (iii) 24.000,00 zł za przetwarzanie odpadów bez wymaganego zezwolenia w Nysie przy ul. Morcinka 66e – decyzja Opolskiego Inspektora Ochrony Środowiska w Opolu, znak: WP.7062.2.13.2020; a także (iv) 388.957,50 zł za zbieranie odpadów w Boguszowie Gorcach bez zezwolenia – decyzja Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z 17 czerwca 2019 r., z tym że w tym przypadku wstrzymano wykonanie tej decyzji z uwagi na wznowienie postępowania administracyjnego w sprawie jej wymierzenia, które jest nadal w toku.” W dalszej części ww. oświadczenia wykonawca Komunalnik oświadczył, że powziął wystarczające środki zaradcze, by nie istniały powody do kwestionowania jego rzetelności oraz przedstawił stosowne uzasadnienie. Do przedmiotowego oświadczenia nie załączono żadnych dowodów. Pismem z dnia 21 czerwca 2021 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty PHU Komunalnik Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta Odwołującego. Izba zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności wskazać należy, iż wobec oświadczenia Odwołującego złożonego w toku posiedzenia niejawnego o wycofaniu zarzutu odwołania dotyczącego naruszenia art. 74 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 73 ust. 1 oraz art. 18 ustawy Pzp (punkt I ppkt 3 petitum odwołania) Izba uznała, że postępowanie odwoławcze w zakresie ww. zarzutu podlega umorzeniu. Ww. zarzut nie podlegał zatem rozpoznaniu przez Izbę. Potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c, art. 110 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Komunalnik, w sytuacji gdy oferta została złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Przedmiotem niniejszego sporu było rozstrzygnięcie, czy Zamawiający prawidłowo przyjął, iż wykonawca Komunalnik podjął wystarczające środki do wykazania swojej rzetelności, mimo ziszczenia się fakultatywnej przesłanki wykluczenia, o której mowa ​ art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. w W ocenie Izby Zamawiający nie dołożył należytej staranności przy ocenie oświadczenia Komunalnik zawartego w piśmie z dnia 2 czerwca 2021 r., przez co błędnie uznał, że Przystępujący nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, a jego oferta odrzuceniu. Lektura oświadczenia wykonawcy Komunalnik zawartego w piśmie z dnia 2 czerwca 2021 r. prowadzi do wniosku, że Przystępujący nie wykazał łącznego spełnienia przesłanek określonych art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. W myśl art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Stosownie do treści art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, prawa pracy lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną. Wskazać należy, iż w sytuacji gdy zamawiający zdecyduje się przewidzieć powyższą podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, to ziszczenie się przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, co do zasady obliguje zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty, chyba że wykonawca udowodni zamawiającemu, że spełnił kumulatywnie przesłanki określone art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. I tak zgodnie z tym przepisem, wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa ​ ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu w wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę (art. 110 ust. 3 ustawy Pzp). Z powyższych przepisów wynika zatem, iż wykonawca wobec którego zachodzi podstawa wykluczenia wskazana w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 ustawy Pzp, nie podlega wykluczeniu gdy łącznie podejmie działania określone art. 110 u​ st. 2 ustawy Pzp. Co więcej, w powyższym zakresie wykonawca nie może poprzestać na własnym oświadczeniu, bowiem jak wynika wprost z treści art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, po stronie wykonawcy ciąży obowiązek udowodnienia samooczyszczenia. Rolą zamawiającego jest natomiast ocena, czy podjęte przez wykonawcę w ramach procedury tzw. self – cleaning’u środki naprawcze potwierdzają jego rzetelność, przy czym zamawiający powinien uwzględnić wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Innymi słowy zadaniem zamawiającego nie jest bezrefleksyjne przyjęcie oświadczenia wykonawcy w przedmiocie samooczyszczenia, lecz jego rzetelna weryfikacja i ocena, czy wdrożone przez wykonawcę mechanizmy są adekwatne do popełnionych naruszeń oraz skuteczne, a przez to gwarantujące wyeliminowanie na przyszłość działań stanowiących podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Podkreślić przy tym trzeba, iż każdy przypadek należy oceniać indywidualnie z uwzględnieniem okoliczności faktycznych danej sprawy, co też wyklucza jakikolwiek automatyzm po stronie zamawiającego. Przechodząc na grunt niniejszej sprawy Izba za kluczową uznała okoliczność, iż wykonawca Komunalnik nie przedstawił wraz z oświadczeniem z dnia 2 czerwca 2021 r. żadnych dowodów potwierdzających rzetelność wykonawcy wbrew treści art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. W szczególności wykonawca Komunalnik nie przedstawił dowodów, na które powołał się w ww. oświadczeniu, tj. decyzji administracyjnych wymienionych w oświadczeniu wraz z pismami składanymi przez Komunalnik w toku postępowań administracyjnych zawierających stanowisko Wykonawcy, dokumentów potwierdzających uiszczenie nałożonych kar pieniężnych, oświadczenia Prezesa Spółki potwierdzającego zapłatę kar, certyfikatu dotyczącego wdrożenia normy ISO, umowy z doradcą restrukturyzacyjnym, umowy z radcą prawnym specjalizującym się w prawie ochrony środowiska, zarządzeń wewnętrznych wyznaczających osoby zobowiązane do informowania właściwych podmiotów o rozpoczęciu działalności zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, oświadczenia p. A. C. – dyrektora Oddziału Wałbrzych, zarządzenia Prezesa PHU Komunalnik Sp. z o.o. o wyznaczeniu w ramach struktury spółki osoby odpowiedzialnej za terminowe składanie sprawozdań, zdjęć obrazujących aktualny stan nieruchomości (dotyczy decyzji Opolskiego Inspektora Ochrony Środowiska), umowy z Atest Sp. z o.o. wraz z jej wypowiedzeniem, oświadczenia Prezesa Spółki potwierdzającego trwałe zaprzestanie zbierania odpadów w Boguszowie Gorcach oraz zdjęć obrazujących aktualny stan nieruchomości w miejscowości Boguszów Gorce. W konsekwencji powyższego twierdzenia Przystępującego zawarte w rzeczonym oświadczeniu należy uznać za gołosłowne i nieweryfikowalne, co też oznacza, iż wykonawca Komunalnik nie sprostał ciężarowi udowodnienia samooczyszczenia. Odnosząc się do poszczególnych przesłanek zawartych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp Izba stwierdziła, że Komunalnik nie wykazał, iż uregulował kary pieniężne nałożone decyzjami administracyjnymi wymienionymi w oświadczeniu z dnia 2 czerwca 2021 r., przez co nie można uznać, że Przystępujący naprawił szkody wyrządzone swoim nieprawidłowym postępowaniem w myśl art. 110 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Nie zostało także udowodnione, że Komunalnik zaprzestał zbierania odpadów w Boguszowie Gorcach (decyzja nr 4), czy też że usunął odpady i przekazał je do właściwej instalacji zagospodarowania odpadów w przypadku decyzji, o której mowa w punkcie 3. oświadczenia z dnia 2 czerwca 2021 r., a zatem iż Przystępujący naprawił wyrządzone szkody. Następnie Izba wskazuje, iż Komunalnik nie wykazał przesłanki określonej art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, tj. nie przedstawił wyczerpującego wyjaśnienia faktów i okoliczności towarzyszących nałożeniu kar pieniężnych w związku z naruszeniem obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska. Spełnienie powyższej przesłanki - zgodnie z​ oświadczeniem Wykonawcy - miały wyjaśniać decyzje administracyjne wraz z pismami składanymi przez Komunalnik w toku postępowań administracyjnych dotyczących nałożenia poszczególnych kar pieniężnych, które nie zostały jednak złożone Zamawiającemu w toku postępowania. Tym samym stwierdzić należy, że Komunalnik nie wyjaśnił w jakich okolicznościach doszło do powstania rzeczonych naruszeń, w tym co było ich przyczyną. Dalej wskazać należy, iż Komunalnik nie wykazał, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu w przyszłości, o których mowa w art. 110 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wobec braku jakichkolwiek dowodów Izba uznała, że Komunalnik nie wykazał, że jest podmiotem solidnym. W szczególności nie udowodniono, że Komunalnik wdrożył odpowiednie procedury wewnętrznego kontrolingu, zreorganizował personel oraz urealnił zasady ponoszenia odpowiedzialności przez poszczególnych pracowników Wykonawcy dopuszczających się uchybień służbowych, co też zdaniem Wykonawcy miał gwarantować przeprowadzony audyt i uzyskanie normy ISO, zatrudnienie w Spółce doradcy restrukturyzacyjnego oraz radcy prawnego specjalizującego się w prawie ochrony środowiska. Zdaniem Izby Przystępujący nie wykazał także, że wdrożył adekwatne i skuteczne środki naprawcze dotyczące rozwiązań organizacyjno – kadrowych ściśle powiązanych z poszczególnymi naruszeniami wynikającymi z wydanych decyzji administracyjnych, o których mowa w oświadczeniu z dnia 2 czerwca 2021 r. Nie zostało bowiem udowodnione, że Komunalnik dedykował odpowiednie osoby do realizacji obowiązków dotyczących informowania właściwych organów o rozpoczęciu działalności w zakresie zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego oraz składania stosownych sprawozdań. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że wykonawca Komunalnik nie udowodnił Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki określone art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Wykonawca nie składając dowodów, na które powołał się w oświadczeniu z dnia 2 czerwca 2021 r. pozbawił Zamawiającego, a następczo Izbę, możliwości weryfikacji, czy podjęte mechanizmy naprawcze były realne, adekwatne i skuteczne w odniesieniu do podstawy wykluczenia wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. Jednocześnie Zamawiający nie dołożył należytej staranności w ocenie złożonego przez Komunalnik oświadczenia z dnia 2 czerwca 2021 r., błędnie uznając, iż Wykonawca skutecznie oczyścił się z naruszeń obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska skutkujących nałożeniem kar pieniężnych. W konsekwencji powyższego wybór oferty wykonawcy Komunalnik jako najkorzystniejszej był nieprawidłowy. Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, że nie podzieliła stanowiska Odwołującego jakoby po stronie Zamawiającego istniał obowiązek udokumentowania czynności towarzyszących pozytywnej weryfikacji oświadczenia Komunalnik z dnia 2​ czerwca 2021 r., czy też szczegółowego uzasadnienia dokonanej oceny. Wskazać należy, iż naturalną konsekwencją uznania przez Zamawiającego, że dokonane przez Wykonawcę samooczyszczenie było skuteczne, był wybór oferty Komunalnik jako najkorzystniejszej, czemu Zamawiający dał wyraz informując wykonawców pismem z dnia 21 czerwca 2021 r., iż Przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlega wykluczeniu. Powyższe pozostaje jednak bez wpływu na dokonaną przez Izbę negatywną ocenę działań Zamawiającego w zakresie weryfikacji rzetelności wykonawcy Komunalnik wobec niesprostania ciężarowi udowodnienia samooczyszczenia. Wobec powyższego zarzuty naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c, art. 110 ust. 3, a​ rt. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zasługiwały na uwzględnienie. Jedynie na marginesie Izba wskazuje, iż w okolicznościach niniejszej sprawy nie miał zastosowania art. 287 ust. 1 ustawy Pzp, jako że przedmiotowe postępowanie prowadzone było w trybie podstawowym zgodnie z art. 275 pkt 1 ustawy Pzp (bez negocjacji), nie zaś zgodnie z art. 275 pkt 2 ustawy Pzp (tryb podstawowy z możliwością negocjacji). Wskazać należy, iż w trybie podstawowym w wariancie pierwszym zamawiający dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej z zastosowaniem odpowiednich przepisów działu II, a zatem ​ takim przypadku w myśl art. 266 ustawy Pzp do wyboru oferty stosuje się przepisy w a​ rt. 239 – 253 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: Członkowie: …………………………….. …………………………….. ……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1568/21 WYROK z dnia 6 sierpnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Beata Konik Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie 8 lipca 2021 r. i 3 sierpnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 24 maja 2021 roku przez Dominex spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń spółkę akcyjną z siedzibą w Bytomiu przy udziale Foxmet spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Czerwionka - Leszczyny zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego oraz przy udziale Energokon – Plus spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów naruszenia art. 289 ust. 1 i art. 287 ust. 3 w zw. z art. 226 i art. 126 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie badania i oceny ofert wykonawców zaproszonych do negocjacji, pomimo, że zgodnie z przywołanymi przepisami negocjacjom podlegają oferty, które nie podlegały odrzuceniu oraz naruszenia art. 308 ust. 1 w zw. z art. 226 i art. 126 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie badania i oceny ofert wykonawców zaproszonych do udziału w aukcji elektronicznej, pomimo, że zgodnie z przywołanym przepisem Zamawiający może poprzedzić wybór oferty najkorzystniejszej przeprowadzeniem aukcji elektronicznej wówczas gdy złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu, wobec ich wycofania przez Odwołującego. 2.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wskazanych w piśmie z 18 maja 2021 r. w pkt 1), 2) i 3) polegających na wskazaniu wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone; odrzuceniu ofert wskazanych w pkt 2) tego pisma; zakwalifikowaniu wszystkich wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu do negocjacji; rezygnacji z przeprowadzenia negocjacji i w celu wyboru oferty najkorzystniejszej przeprowadzenia aukcji elektronicznej, ponadto nakazuje Zamawiającemu kontynuowanie postępowania na podstawie art. 275 pkt 2) ustawy Pzp. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń spółkę akcyjną z siedzibą w Bytomiu i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa przed Izbą 3.2.zasądza od zamawiającego Spółki Restrukturyzacji Kopalń spółkę akcyjną z siedzibą w Bytomiu na rzecz odwołującego Dominex spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu zastępstwa przed Izbą. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………..… Sygn. akt: KIO 1568/21 UZASADNIENIE Spółka Restrukturyzacji Kopalń spółka akcyjna z siedzibą w Bytomiu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym, na podstawie art. 275 pkt 2) ustawy Pzp (tj. w wariancie II), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Rozbiórkę obiektów budowlanych Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla na terenie SRK S.A. w Bytomiu, Oddział w Zabrzu KWK Makoszowy”, nr sprawy: ZP-M-0031/20. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 3 lutego 2021 r. nr 2021/BZP 00005202. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019, z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275 i 2320 oraz z 2021 r. poz. 464) – dalej: „ustawa Pzp”. W postępowaniu tym wykonawca Dominex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach (dalej: „Odwołujący”) 24 maja 2021 roku złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec następujących czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu: ·odrzucenia oferty Odwołującego, ·ograniczenia liczby wykonawców zakwalifikowanych do negocjacji mimo rezygnacji z możliwości przeprowadzenia negocjacji, ·zaniechania badania i oceny ofert wykonawców zakwalifikowanych do negocjacji, ·zaniechania badania oceny ofert wykonawców zaproszonych do udziału w aukcji elektronicznej, ·ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych do udziału w aukcji elektronicznej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 289 ust. 2 i art. 287 ust. 3 pkt 2) w związku z art. 289 ust. 1 i ust. 5 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że Zamawiający zrezygnował z negocjacji i nie skierował do wykonawców zakwalifikowanych do negocjacji zaproszenia do negocjacji, o którym mowa w art 289 ust. 5 ustawy Pzp, 2)art. 288 ust. 1 i art. 287 ust. 3 oraz art. 289 ust. 1 i 2 w zw. z art. 275 pkt 2 ustawy Pzp przez skorzystanie przez Zamawiającego z prawa ograniczenia liczby wykonawców zakwalifikowanych do negocjacji pomimo rezygnacji z możliwości przeprowadzenia negocjacji i w konsekwencji odrzucenie oferty odwołującego jako wykonawcy niezaproszonego do negocjacji, podczas gdy z treści przywołanych przepisów wynika, że Zamawiający nie jest uprawniony do ograniczenia liczby wykonawców jeżeli z możliwości przeprowadzenia negocjacji nie korzysta, 3)art. 289 ust. 1 i art. 287 ust. 3 w zw. z art. 226 i art. 126 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie badania i oceny ofert wykonawców zaproszonych do negocjacji, pomimo, że zgodnie z przywołanymi przepisami negocjacjom podlegają oferty, które nie podlegały odrzuceniu, 4)art. 308 ust. 1 w zw. z art. 226 i art. 126 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie badania i oceny ofert wykonawców zaproszonych do udziału w aukcji elektronicznej, pomimo, że zgodnie z przywołanym przepisem Zamawiający może poprzedzić wybór oferty najkorzystniejszej przeprowadzeniem aukcji elektronicznej wówczas gdy złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu, 5)art 308 ust. 1 w zw. z art. 288 ust. 1 oraz art. 289 ust. 2 ustawy Pzp przez ograniczenie liczby wykonawców zaproszonych do udziału w aukcji elektronicznej, pomimo, że przywołane przepisy takiej możliwości nie przewidują, 6)art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez niezapewnienie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co było konsekwencją naruszenia przez Zamawiającego wskazanych wyżej przepisów prawa, a co z kolei skutkowało odrzuceniem oferty Odwołującego. W związku z powyższymi zarzutami, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności Zamawiającego polegających na zakwalifikowaniu wykonawców do negocjacji, odrzuceniu oferty Odwołującego, ograniczeniu kręgu wykonawców uczestniczących w dalszych etapach postępowania i zaproszeniu wykonawców do aukcji elektronicznej, 2)powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego, a w szczególności zbadania złożonych ofert pod kątem przesłanek odrzucenia ofert określonych w art. 226 Pzp. 3)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że jest czynnie legitymowany do wniesienia odwołania, ponieważ jest wykonawcą, który złożył ofertę. W związku z rażącym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy, skutkujących odrzuceniem oferty Odwołującego, interes Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia został naruszony, gdyż został on pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym poniósł szkodę majątkową. Następnie Odwołujący wskazał, że sposób przeprowadzenia negocjacji został przez Zamawiającego określony w pkt 22 SW Z, zgodnie 2 którym: 22.1. Zamawiający zaprosi do negocjacji maksymalnie pięciu Wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu najwyżej ocenionych wg kryterium określonego w pkt 21 (tj. cena). 22.2. Zgodnie z art. 289 ust. 2 ofertę wykonawcy niezaproszonego do negocjacji uznaje się za odrzuconą. 22.3. Termin rozpoczęcia negocjacji będzie wynosił nie mniej niż 5 dni od dnia zaproszenia. 22.4. Po negocjacjach wykonawca może złożyć ofertę dodatkową zawierającą nową propozycję cenową. 22.5. Zamawiający oceni ofertę dodatkową. Natomiast, jak wskazał Odwołujący, w pkt 23.1 SW Z Zamawiający w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przewidział możliwość przeprowadzenia aukcji elektronicznej, określając zarazem warunki jej przeprowadzenia. W treści odwołania, Odwołujący przytoczył treść ww. postanowień. W dalszej kolejności Odwołujący wyjaśnił, że 18 maja 2021 r. Odwołujący otrzymał informację o: 1)wykazie wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone oraz punktacji przyznanej ofertom w kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, 2)odrzuceniu ofert 13 wykonawców, w tym o odrzuceniu oferty Odwołującego, w oparciu o przepis art. 289 ust. 2 ustawy Pzp (SW Z przewidywała, że do negocjacji Zamawiający zaprosi 5 wykonawców, a oferta Odwołującego uplasowała się na dalszej pozycji), 3)zakwalifikowaniu do negocjacji wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone, 4)rezygnacji Zamawiającego z przeprowadzenia negocjacji, 5)przeprowadzeniu przez Zamawiającego aukcji elektronicznej w celu wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wyjaśnił, że do upływu terminu składania ofert, oferty złożyło 19 wykonawców, w tym Odwołujący. Następnie Odwołujący, wskazał że zgodnie z przepisami art. 275 pkt 2 i art. 287 ust. 1 ustawy Pzp dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej w wariancie II Zamawiający może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość lub nie przeprowadzać negocjacji w przypadku, gdy złożone oferty w wystarczającym stopniu odpowiadają jego potrzebom. Jeżeli Zamawiający rezygnuje z przeprowadzenia negocjacji, wyboru najkorzystniejszej oferty dokonuje spośród niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu (art 287 ust. 1 ustawy Pzp) W przypadku prowadzenia postępowania w trybie art 275 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający może ograniczyć liczbę wykonawców, których zaprosi do negocjacji ofert, o ile liczba ta jest wystarczająca, aby zapewnić konkurencję i nie jest mniejsza niż 3 (art 288 ust 1 ustawy Pzp), wówczas zamawiający wskazuje, w ogłoszeniu o zamówieniu oraz odpowiednio w SW Z kryteria oceny ofert, które zamierza stosować w celu ograniczenia liczby wykonawców w zapraszanych do negocjacji ofert, oraz podaje maksymalną liczbę wykonawców, których zaprosi do negocjacji ofert (art, 288 ust 2 ustawy Pzp). Z treści art. 288 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący wywodzi, że preselekcji w celu ograniczenia liczby wykonawców Zamawiający może dokonać wyłącznie w przypadku podjęcia decyzji o przeprowadzeniu negocjacji. Natomiast rezygnacja z możliwości przeprowadzenia negocjacji skutkuje, w ocenie Odwołującego, wyłączeniem prawa Zamawiającego do ograniczenia liczby wykonawców. W takim przypadku wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający dokonuje spośród niepodlegających odrzuceniu ofert (na podstawie art. 226 ustawy Pzp) złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, przy czym wybór oferty może zostać poprzedzony aukcją elektroniczną, jeżeli zostały spełnione warunki określone w art. 308 ustawy Pzp. W związku z tym za sprzeczne z treścią art. 288 ust. 1 i art. 287 ust 3 oraz art. 289 ust. 1 i 2 w zw. z art, 275 pkt 2 ustawy Pzp uznać należy, zdaniem Odwołującego, odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego jako wykonawcy niezaproszonego do negocjacji. Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający zdecydował o odrzuceniu oferty Odwołującego jako wykonawcy niezaproszonego do negocjacji, pomimo iż wykonawców zakwalifikowanych do udziału w negocjacjach do negocjacji faktycznie nie zaprosił. Zamawiający dokonał jedynie prekwalifikacji wykonawców, w celu ograniczenia ich liczby, natomiast nie skierował do tak wybranych wykonawców zaproszenia do negocjacji, o którym mowa w art. 289 ust. 5 ustawy Pzp. Wobec powyższego, skoro Zamawiający nie zaprosił wykonawców do negocjacji brak było podstaw do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art 289 ust 2 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego działanie Zamawiającego, który z jednej strony ogranicza liczbę wykonawców zakwalifikowanych do negocjacji, a z drugiej strony rezygnuje z możliwości przeprowadzenia negocjacji i korzysta z możliwości przeprowadzenia aukcji elektronicznej, doprowadziło do sytuacji, w której do udziału w aukcji elektronicznej zaproszono ograniczony krąg wykonawców, wyselekcjonowany w sposób określony w art. 288 ustawy Pzp oraz pkt 22 SWZ. Jak wskazał Odwołujący, przepisy regulujące możliwość oraz warunki przeprowadzenia aukcji elektronicznej (art. 308 ustawy Pzp) nie zawierają tożsamych do art. 288 ustawy Pzp zapisów dotyczących możliwości prekwalifikacji wykonawców. Przepisy te nie odwołują się również do treści art 288 ustawy Pzp. Wobec tego, nie jest możliwym przeprowadzenie aukcji elektronicznej, po uprzednim ograniczeniu liczby wykonawców w trybie art 288 ustawy Pzp, w przypadku gdy Zamawiający z prawa do przeprowadzenia negocjacji nie korzysta. Odwołujący podkreślił, że prawo prekwalifikacji zostało przez ustawodawcę przewidziane jedynie dla ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych do negocjacji i nie można ich stosować w celu ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych do aukcji elektronicznej. Przepisy te znajdują również odzwierciedlenie w postanowieniach SW Z, w których Zamawiający wyraźnie wskazuje, że w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadzona zostanie aukcja elektroniczna, jeżeli w postępowaniu złożone zostaną co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu (pkt 23.1.1 SW Z). Zdaniem Odwołującego z przywołanego postanowienia SW Z wynika nadto, że Zamawiający nie przewiduje możliwości przeprowadzenia aukcji elektronicznej w sytuacji skorzystania przez niego z prawa do przeprowadzenia negocjacji. W ocenie Odwołującego, postępowanie Zamawiającego, który rezygnuje z przeprowadzenia negocjacji i decyduje o przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, wyłącznie z udziałem wykonawców określonych na podstawie art 288 ustawy Pzp, uznać należy za bezpodstawne. Takie działanie Zamawiającego, prowadzi nadto do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców biorących udział w postępowaniu. Zgodnie z treścią art. 308 ustawy Pzp aukcja elektroniczna może zostać przeprowadzona jeżeli złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. W związku z tym celem ustalenia czy w niniejszym postępowaniu zostały spełnione przesłanki warunkujące przeprowadzenie aukcji elektronicznej, Zamawiający zobligowany był do przeprowadzenia procedury badania i oceny ofert, w tym m.in. pod kątem spełnienia warunków udziału w postępowaniu, czego zaniechał. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie podjął żadnych czynności zmierzających do ustalenia czy w stosunku do wykonawców biorących udział w postępowaniu nie zachodzą przesłanki odrzucenia oferty przewidziane w art. 226 ustawy Pzp. Zamawiający dokonał li tylko ograniczenia liczby wykonawców, w oparciu o przepis art 288 ustawy Pzp, co z kolei było niedopuszczalne wobec rezygnacji przez Zamawiającego z możliwości przeprowadzenia negocjacji. Przeprowadzenia procedury badania i oceny ofert, w tym min. kwalifikacji podmiotowej wykonawców (pod kątem przesłanek odrzucenia oferty określonych w art. 226 ust 1 pkt 2) ustaw)' Pzp) Zamawiający zobligowany był również dokonać przy wyborze wykonawców, którzy zostali zakwalifikowani do negocjacji i to przed skorzystaniem przez Zamawiającego z prawa prekwalifikacji wykonawców czego, w ocenie Odwołującego, Zamawiający zaniechał. Jak wskazał Odwołujący, obowiązek ten wynikał z art. 289 ustawy Pzp, zgodnie z którym zaproszenie do negocjacji może być wystosowane wyłącznie do tych wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu oraz jeżeli przewidziane zostało ograniczenie liczby wykonawców zapraszanych do udziału w negocjacjach zostali do nich zakwalifikowani w procedurze określonej przez Zamawiającego zgodnie z art. 288 ustawy Pzp. Ponadto, Odwołujący wskazał, że obowiązek ten wynika także z treści art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, który zobowiązuje Zamawiającego do powiadomienia zarówno o wykonawcach, których oferty nie zostały odrzucone, jak i o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, a dodatkowo o wykonawcach, którzy nie zostali zakwalifikowani do negocjacji. Z zestawienia przepisów art. 287 ust. 3 i art. 289 ust. 1 ustawy Pzp wynika zdaniem Odwołującego jednoznacznie, że prekwalifikacja wykonawców do negocjacji, a następnie zaproszenie do negocjacji, wymagają uprzedniego zbadania ofert pod kątem przesłanek odrzucenia. Odwołujący podkreślił, że prekwalifikacji mogą zostać poddani wykonawcy, których oferty nie zostały odrzucone w oparciu o treść przepisu art. 226 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 289 ust. 2 ustawy Pzp, mimo że nie zostały spełnione przesłanki odrzucenia oferty określone w tym przepisie, skoro Zamawiający zrezygnował z przeprowadzania negocjacji i nie zaprosił wykonawców do udziału w negocjacjach, nie ma zatem miejsca sytuacja, iż Odwołujący nie został zaproszony do negocjacji. Ponadto Odwołujący argumentował, że Zamawiający dokonał prekwalifikacji wykonawców w sposób wadliwy, tj. wyłącznie w oparciu o kryteria oceny ofert, bez badania, czy oferty wykonawców nie podlegają odrzuceniu na podstawie art. 226 Pzp, w tym bez wezwania wykonawców do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych. W ocenie Odwołującego, wadliwa prekwalifikacja dokonana przez Zamawiającego skutkuje ograniczeniem kręgu wykonawców uczestniczących w dalszych etapach postępowania, w szczególności w aukcji, mimo że przepisy uprawniają Zamawiającego do ograniczenia kręgu wykonawców wyłącznie, jeżeli zamierza przeprowadzić negocjacje. Ponadto, jak wskazał Odwołujący, Zamawiający zaprosił do aukcji wykonawców bez badania, czy oferty wykonawców nie podlegają odrzuceniu na podstawie art. 226 Pzp, w tym bez wezwania wykonawców do przedstawienia dokumentów podmiotowych. 26 maja 2021 r. następujący wykonawcy zgłosili przystąpienie do postepowania odwoławczego w charakterze uczestników postępowania, po stronie Odwołującego: 1)wykonawca Foxmet spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Czerwionce-Leszczyny, 2)wykonawca Energokon – Plus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu. 30 lipca 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc w pierwszej kolejności o odrzucenie odwołania, a w sytuacji niepodzielenia przez Izbę tego stanowiska - o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 nowej ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia i ma interes w jego uzyskaniu. Izba nie podzieliła tym samym stanowiska Zamawiającego, jakoby Odwołujący takiego interesu nie posiadał. W ocenie Izby Odwołujący w treści odwołania kwestionował prawidłowość podjętych przez Zamawiającego czynności w toku prowadzonej procedury o udzielenie zamówienia, których ocena dokonana przez Izbę może rzutować na sytuację Odwołującego w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba uznała skuteczność zgłoszonych przez wykonawców Foxmet spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Czerwionce-Leszczyny oraz Energokon – Plus spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu (dalej: „Przystęujący”) przystąpień do postępowania odwoławczego w charakterze uczestników postępowania po stronie Odwołującego. Izba nie uwzględniła w tym zakresie zgłoszonej przez Zamawiającego opozycji. W ocenie Izby zgłaszający przystąpienie wykonawcy posiadają interes w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Analogicznie, w ocenie Izby, jak w przypadku Odwołującego, ocena czynności Zamawiającego dokonana przez Izbę może wpływać na sytuację Przystępujących w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia, znajdują się oni bowiem razem z Odwołującym na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia w identycznej sytuacji prawej. Następnie Izba wskazuje, że nie przychyliła się do zgłoszonego przez Zamawiającego wniosku o odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 1 ustawy Pzp. Skład orzekający podziela stanowisko wyrażone przez Izbę w wyroku z dnia 29 czerwca 2021 r. sygn. akt 1414/21. W ocenie Izby w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie mamy do czynienia z zamówieniem sektorowym, bowiem postępowanie to dotyczy rozbiórki obiektów budowlanych Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla na terenie SRK S.A. w Bytomiu, Oddział w Zabrzu KW K Makoszowie i jest tym samym klasycznym zamówieniem na roboty budowlane. Odrzucenie odwołania w oparciu o przesłankę, o której mowa w art. 528 pkt 1 ustawy Pzp ma miejsce wówczas, gdy w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy Pzp, co w tej sprawie w ocenie składu orzekającego nie ma miejsca. Izba tym samym nie przychyla się do zaprezentowanej przez Zamawiającego interpretacji, zgodnie z którą użyte w treści art. 7 pkt 35) ustawy Pzp sformułowanie „w celu prowadzenia jednego z rodzajów działalności sektorowej” należy rozumieć szeroko i działalnością taką jest również działalność związana z likwidacją kopalń, która stanowi cel statutowy Zamawiającego. W ocenie Izby pojęcie to powinno być interpretowane wąsko i obejmuje działalność prowadzoną bezpośrednio w celu prowadzenia jednego z rodzajów działalności sektorowej. W przypadku wydobycia paliw jest to działalność polegająca m.in. na poszukiwaniu lub wydobyciu węgla brunatnego węgla kamiennego lub innych paliw stałych. Tym samym, w ocenie Izby, działalność Zamawiającego, która polega na likwidacji kopalń, nie wpisuje się w poszukiwanie i wydobycie, o których mowa w art. 5 ust. 4 pkt 7) ustawy Pzp. Z tych względów odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu, w zakresie w jakim zostało podtrzymane przez Odwołującego. W tym miejscu odnotować należy, że po otwarciu rozprawy, Odwołujący wycofał zarzuty odwołania dotyczące naruszenia art. 289 ust. 1 i art. 287 ust. 3 w zw. z art. 226 i art. 126 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie badania i oceny ofert wykonawców zaproszonych do negocjacji, pomimo, że zgodnie z przywołanymi przepisami negocjacjom podlegają oferty, które nie podlegały odrzuceniu oraz naruszenia art. 308 ust. 1 w zw. z art. 226 i art. 126 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie badania i oceny ofert wykonawców zaproszonych do udziału w aukcji elektronicznej, pomimo, że zgodnie z przywołanym przepisem Zamawiający może poprzedzić wybór oferty najkorzystniejszej przeprowadzeniem aukcji elektronicznej wówczas gdy złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Wobec wycofania ww. zarzutów, Izba, w tym zakresie, umorzyła postępowanie odwoławcze. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 nowej ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie podstawowym, na podstawie art. 275 pkt 2) ustawy Pzp, tj. zamawiający przewidział wybór oferty najkorzystniejszej z możliwością prowadzenia negocjacji. Izba ustaliła, że w wyniku wyjaśnień treści SW Z z 3 marca 2021 r., znajdujących się w przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji postepowania, Zamawiający zmienił treść SW Z w ten sposób, że Zamawiający przewidział możliwość przeprowadzenia negocjacji zgodnie z art. 275 pkt 2 ustawy oraz Zamawiający przewidział wybór najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej. (pkt 15.4 i 15.5 SW Z). Ponadto zmianie uległa również treść pkt 22 „Aukcja elektroniczna”, w ten sposób, że otrzymał on brzmienie „Negocjacje” oraz Zamawiający postanowił, że zaprosi do negocjacji maksymalnie pięciu Wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu najwyżej ocenionych wg kryterium określonego w pkt 21. Zgodnie z art. 289 ust. 2 ofertę wykonawcy niezaproszonego do negocjacji uznaje się za odrzuconą. Termin rozpoczęcia negocjacji będzie wynosił nie mniej niż 5 dni od dnia zaproszenia. Po negocjacjach wykonawca może złożyć ofertę dodatkową zawierającą nową propozycje cenową. Zamawiający oceni ofertę dodatkową. Zmianie uległ również pkt 23 SW Z, który zatytułowano „Aukcja elektroniczna” i wskazano, że godnie z art. 281 ust. 17 ustawy Pzp Zamawiający w niniejszym postępowaniu przewidział aukcję elektroniczną. Wskazano też, że po dokonaniu badania złożonych ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadzona zostanie aukcja elektroniczna, jeżeli w postępowaniu złożone zostaną co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu. W toku aukcji elektronicznej licytowana miała być tylko cena. Pismem z 18 maja 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wykonawcach, których oferty nie zostały odrzucone, w liczbie pięciu wykonawców, o wykonawcach, których oferty uznane zostały za odrzucone (13 ofert), podając uzasadnienie prawne, zgodnie z którym „Na podstawie art. 289 ust. 1 ustawy Pzp – ofertę wykonawcy niezaproszonego do negocjacji uznaje się za odrzuconą”. Zamawiający podał też uzasadnienie faktyczne, w treści którego Zamawiający powołał się na brzmienie pkt 22.1 SW Z stanowiącego, że do negocjacji Zamawiający zaprosi maksymalnie pięciu wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu najwyżej ocenione wg kryterium 100% cena. Odrzucone oferty mają najwyższe ceny i uzyskały najmniejszą ilość punktów w jedynym kryterium tj. cena 100%. Wobec powyższego Zamawiający stwierdził, że do tych wykonawców nie zostanie wystosowane zaproszenie do negocjacji, a ich oferty na podstawie art. 289 ust. 1 uznaje się na odrzucone. Następnie, w pkt 3) pisma z 18 maja 2021 r., Zamawiający wskazał, że wszyscy wykonawcy, których oferty nie podlegając odrzuceniu zostali zakwalifikowani do negocjacji. W dalszej kolejności Zamawiający stwierdził, że zgodnie z ppkt 23.1.1. SW Z, Zamawiający rezygnuje z przeprowadzenia negocjacji i w celu wyboru oferty najkorzystniejszej przeprowadzona zostanie aukcja elektroniczna. Zamawiający poinformował jednocześnie o miejscu i terminie odbycia się aukcji elektronicznej. Izba zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba przytoczy treść przepisów stanowiących podstawę rozstrzygnięcia. art. 289 ustawy Pzp 1. W przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, zamawiający może zaprosić, a przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 3, zaprasza jednocześnie wykonawców do negocjacji ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, jeżeli nie podlegały one odrzuceniu, a jeżeli zamawiający ustalił kryteria, o których mowa w art. 288 ust. 2, zaproszenie kieruje do tych wykonawców, których oferty spełniają w najwyższym stopniu te kryteria, w liczbie ustalonej przez zamawiającego. 2. Ofertę wykonawcy niezaproszonego do negocjacji uznaje się za odrzuconą. 5. Zamawiający w zaproszeniu do negocjacji wskazuje miejsce, termin i sposób prowadzenia negocjacji, a w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, również kryteria oceny ofert, w ramach których będą prowadzone negocjacje w celu ulepszenia treści ofert. art. 287 ustawy Pzp 3. W przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, zamawiający informuje równocześnie wszystkich wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty, o wykonawcach: 1) których oferty nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, 2) których oferty zostały odrzucone, 3) którzy nie zostali zakwalifikowani do negocjacji, oraz punktacji przyznanej ich ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, w przypadku, o którym mowa w art. 288 ust. 1 - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. art. 288 ustawy Pzp 1.W przypadkach, o których mowa w art. 275 pkt 2 i 3, zamawiający może ograniczyć liczbę wykonawców, których zaprosi do negocjacji ofert, o ile liczba ta jest wystarczająca, aby zapewnić konkurencję i nie jest mniejsza niż 3. art. 275 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający udziela zamówienia w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający: 2) może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; W ocenie Izby odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, z następujących powodów. Punktem wyjścia dla rozważań jest okoliczność, że przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia jest prowadzone na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy Pzp, co oznacza, że zamawiający może przeprowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych. W ocenie Izby, z brzmienia ww. przepisu wynika wprost, że decydując się na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób w nim opisany, zamawiający może zdecydować się na przeprowadzenie negocjacji lecz nie ma takiego obowiązku. W zależności od podjętej decyzji w przedmiocie przeprowadzenia negocjacji, bądź rezygnacji z ich przeprowadzenia, zamawiający jest zobowiązany postępować w określony sposób. I tak, w sytuacji, gdy zamawiający decyduje się na przeprowadzenie negocjacji, postępuje w sposób wskazany w treści art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, a następnie prowadzi negocjacje, natomiast w przypadku rezygnacji z przeprowadzenia negocjacji – w sposób wskazany w treści art. 275 pkt 1) w zw. z art. 253 ustawy Pzp. Istotne przy tym jest, że decyzja o tym, czy zamawiający przeprowadzi negocjacje, czy nie, powinna zostać podjęta najpóźniej w momencie zakończenia oceny ofert. Innymi słowy, po zakończeniu oceny ofert, zamawiający decyduje, czy korzysta z możliwości przeprowadzenia negocjacji, jaką daje mu przepis art. 275 pkt 2) ustawy Pzp, czy też z możliwości tej rezygnuje i wówczas postępuje w sposób wskazany w treści art. 275 pkt 1) ustawy Pzp. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, Izba doszła do przekonania, że czynności Zamawiającego podjęte pismem z 18 maja 2021 r., zgodnie z którymi, po ocenie ofert i wyłonieniu wykonawców w liczbie przewidzianej w treści SW Z w celu zaproszenia ich do negocjacji, uznaniu pozostałych ofert za odrzucone, a następnie rezygnacji z przeprowadzenia negocjacji z jednoczesnym zamiarem przeprowadzenia aukcji elektronicznej jedynie z udziałem wykonawców zakwalifikowanych do negocjacji, były nieprawidłowe. W pierwszej kolejności Izba zwraca uwagę, że przepisy ustawy Pzp nie przewidują możliwości ograniczenia wykonawców biorących udział w aukcji elektronicznej. Możliwość taka została przewidziana tylko wobec zaproszenia do negocjacji, co wynika wprost z brzmienia art. 288 ustawy Pzp. Powyższe znalazło również odzwierciedlenie w treści dokumentacji tego postępowania o udzielenie zamówienia, gdzie Zamawiający nie przewidział ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych do udziału w aukcji elektronicznej, lecz ograniczył liczbę wykonawców zaproszonych do negocjacji. Następnie wskazać należy, że możliwość przeprowadzenia negocjacji, o której mowa w art. 275 pkt 2 ustawy Pzp staje się, w ocenie Izby, obowiązkiem Zamawiającego w momencie, gdy podejmie on decyzję o ich przeprowadzeniu. Jak stanowi wspominany przepis ustawy, negocjacje te są prowadzone w określonym celu, jakim jest ulepszenie treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. Co więcej, po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych. Ustawa Pzp nie zabrania zamawiającemu, po złożeniu ofert dodatkowych, dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej z zastosowaniem aukcji elektronicznej, jednak w tej sytuacji aukcja musi być poprzedzona przeprowadzeniem negocjacji, których zwieńczeniem są oferty dodatkowe. Co do samego sposobu przeprowadzenia negocjacji, to wbrew twierdzeniom Zamawiającego podniesionych podczas rozprawy, ustawa Pzp nie milczy na ten temat. W tym zakresie Izba wskazuje na przepisy art. 289 – 296 ustawy Pzp. Wobec powyższego Izba nie mogła uznać za prawidłowe stanowiska Zamawiającego, zgodnie z którym po wszczęciu negocjacji będąc już na etapie negocjacji Zamawiający zrezygnował ze spotkania dotyczącego negocjacji, ponieważ jedynym kryterium jest cena. Zamawiający wyjaśnił, że w związku z powyższym uznał za celowe, aby wykonawcy zakwalifikowani do negocjacji od razu składali oferty w celu wzięcia udziału w aukcji elektronicznej, jednak takie postępowanie w ocenie Izby nie jest prawidłowe z powodów omówionych powyżej. Kluczowa dla rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie jest ocena czynności podjętych przez Zamawiającego pismem z 18 maja 2021 r., mając na uwadze brzmienie art. 287 ust. 3 ustawy Pzp. Co do zasady bowiem, dokonanie czynności, o których mowa w tym przepisie jest wyrazem decyzji Zamawiającego o przeprowadzeniu negocjacji. Nie ma wątpliwości, że pismem z 18 maja 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w tym postępowaniu o wyłonieniu pięciu wykonawców oraz o uznaniu ofert pozostałych wykonawców niezakwalifikowanych do wyłonionej piątki, za odrzucone. Zamawiający wskazał wprost, że wszyscy wykonawcy, których oferty nie podlegają odrzuceniu zostali zakwalifikowani do negocjacji. Powyższe mogło by oznaczać, że Zamawiający zdecydował się na przeprowadzenie negocjacji w tym postępowaniu. Jednak skierowanie przez Zamawiającego do wykonawców informacji o tym, że Zamawiający „(…) rezygnuje z przeprowadzenia negocjacji i w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadzona zostanie aukcja elektroniczna”, po pierwsze nie jest prawidłowe, po drugie sprawia, że czynność Zmawiającego jest w ocenie Izby wewnętrznie sprzeczna, a tym samym wadliwa. Interpretacja czynności podjętych przez Zamawiającego pismem z 18 maja 2021 r., zaprezentowana przez Odwołującego w treści odwołania, zgodnie z którą Zamawiający de facto ograniczył liczbę wykonawców zaproszonych do udziału w aukcji elektronicznej zasługuje na uwzględnienie. Izba nie ma wątpliwości co do tego, że czynności Zamawiającego podjęte pismem z 18 maja 2021 r. faktycznie zmierzały do ograniczenia liczby wykonawców z udziałem których odbyła by się aukcja elektroniczna. Co więcej, sama czynność zakwalifikowania wykonawców do negocjacji w obliczu decyzji o rezygnacji z ich przeprowadzenia może być również oceniona jako czynność pozorna. W związku z powyższym skład orzekający stoi na stanowisku, zgodnie z którym nie sposób jednoznacznie zakwalifikować czynności zamawiającego, o których mowa w piśmie z 18 maja 2021 r. jako podjęcie decyzji o przeprowadzeniu negocjacji. Z tego względu w okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba uznała za celowe i słuszne nakazanie Zamawiającemu unieważnienie tych czynności i kontynuowanie postępowania na podstawie art. 275 pkt 2) ustawy Pzp. Oznacza to, że po ocenie ofert, Zamawiający działając na podstawie art. 275 pkt 2) ustawy Pzp powinien zdecydować, czy przeprowadza negocjacje (i faktycznie je przeprowadzić w sposób wskazany w treści ustawy Pzp) albo podjąć decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba ma na uwadze, że podjęcie decyzji należy do Zamawiającego (przepis art. 275 pkt 2 ustawy Pzp stanowi że Zamawiający „może”) stąd też nakazanie w tym zakresie konkretnego wyboru przez Izbę byłoby ingerencją w uprawnienia Zamawiającego. W tym miejscu Izba ponownie wraca do argumentacji Zamawiającego, jakoby przedmiotowe odwołanie należało oddalić ze względu na brak interesu po stronie Odwołującego. Gdyby przyjąć słuszność takiego stanowiska, po pierwsze odwołanie należałoby oddalić i tym samym podzielić oczywiście nieprawidłowe czynności Zamawiającego, po drugie rozwiązanie takie byłoby niezasadne ponieważ naruszenie przepisów ustawy Pzp może mieć w ocenie Izby istotny wpływ na wynik postępowania. W sytuacji bowiem jeśli Zamawiający zdecyduje się odstąpić od przeprowadzenia negocjacji i będzie kontynuować postepowanie w wariacie pierwszym trybu podstawowego, do aukcji elektronicznej zostaną zaproszeni wszyscy wykonawcy, który złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu (w tym postępowaniu na moment wyrokowania oferty wykonawców niezakwalifikowanych do negocjacji zostały uznane za odrzucone, Zamawiający nie podał innych powodów odrzucenia ofert w piśmie z 18 maja 2021 r.), co oznacza że zostanie rozszerzona konkurencja w porównaniu z sytuacją, gdyby potencjalnie rywalizować miało ze sobą tylko pięciu wykonawców. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w związku § 5 pkt 1 i 2 lit b) w związku z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………..… …

…Sygn. akt: KIO 374/26 WYROK Warszawa, dnia 9 marca 2026 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 stycznia 2026 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) AGROBEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu i 2) AGROBEX BUDOWA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez SIM KZN Łódzkie Centrum Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tomaszowie Mazowieckim przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Malik Development Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wieruszowie orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu nr 1 opisanego w petitum odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Malik Development Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wieruszowie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) AGROBEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu i 2) AGROBEX BUDOWA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu w części 1/2 oraz zamawiającego SIM KZN Łódzkie Centrum Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tomaszowie Mazowieckim w części 1/2 i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych), poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych), poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od zamawiającego: SIM KZN Łódzkie Centrum Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tomaszowie Mazowieckim na rzecz odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) AGROBEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu i 2) AGROBEX BUDOWA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu kwotę 5000 zł (słownie: pięć tysięcy złotych), należną odwołującemu, po stosunkowym rozdzieleniu, część kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 374/26 Uzasadnie nie SIM KZN Łódzkie Centrum Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tomaszowie Mazowieckim (zwana dalej: „zamawiającym”), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, na realizację zadania pn.: „Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą techniczną w Pajęcznie przy ul. Przemysłowej na terenie działek o nr ew. 4444/2, 4369/3 obręb 0023”, numer referencyjny: 4/P/RB/ZP/2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 29.07.2025 roku, numer ogłoszenia: 2025/BZP 00350945. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1) AGROBEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu i 2) AGROBEX BUDOWA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (zwani dalej łącznie: „odwołującym”) wnieśli odwołanie, zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4) i 6) ustawy Pzp w zw. z art. 287 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Malik Development sp. z o.o. (dalej zwana: „Malik Development” lub „Wykonawca”), pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień ww. Wykonawcy prowadzącą do uznania, że cena zaoferowana przez Wykonawcę nie jest rażąco niska, pomimo że złożone wyjaśnienia rażąco niskiej ceny – z dnia 23 października 2025 r. nie potwierdzają, że Malik Development prawidłowo skalkulował cenę oferty, dodatkowo są one sprzeczne z wyjaśnieniami z dnia 12 listopada 2025 r. i z dnia 27 listopada 2025 r. i nie rozwiewają wątpliwości związanych z kalkulacją przez ww. Wykonawcę ceny ofertowej w zakresie pozycji „roboty budowlane zewnętrzne (tj. przygotowawcze oraz wykraczające poza bryłę budynku mieszkalnego)” (co zostanie szczegółowo omówione w uzasadnieniu odwołania), wskazują, że Wykonawca nie wycenił pełnego zakresu zamówienia (pominął roboty przygotowawcze oraz roboty instalacji zewnętrznych: sanitarnych, elektrycznych); pokazują, że Wykonawca nie uwzględnił kosztów zakupów materiałów (Kz), przyjęte przez niego w kosztorysie ceny materiałów są zaniżone, przyjęte minimalne wskaźniki narzutów Kp na poziomie 45% oraz zysku 5%, są nieadekwatne do realiów rynku budowlanego; a ponadto wyjaśnienia te potwierdzają, iż Wykonawca zamierza realizować zamówienie niezgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa dotyczącymi kosztów pracy i zabezpieczenia społecznego; wyjaśnienia są niewystarczające, niepełne i nie zawierają dowodów potwierdzających ich realność; a ponadto zamawiający niesłusznie uznał za dopuszczalne uzupełnienie złożonych wyjaśnień ceny w odpowiedzi na wezwanie z dnia 4 listopada 2025 r. (wyjaśnienia z 12 listopada 2025 r.), a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z przepisami ustawy; 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 287 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Malik Development, pomimo iż jest ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim ww. wykonawca nie uwzględnił w ramach oferty wykonania robót przygotowawczych oraz robót instalacji zewnętrznych: sanitarnych, elektrycznych, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z przepisami ustawy; ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1 lub 2: 3. art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 287 ust. 1ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Malik Development, pomimo iż zawiera ona błąd w obliczeniu ceny polegający na przyjęciu dla robót przygotowawczych i robót instalacji zewnętrznych: sanitarnych, elektrycznych błędnej stawki VAT 8%, podczas gdy właściwa powinna być w tym zakresie stawka w wysokości 23% VAT, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z przepisami ustawy. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów podniesionych w odwołaniu; 3.odrzucenia oferty Malik Development; 4.ponowienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Zgodnie z rozdziałem III ust. 1 specyfikacji warunków zamówienia (dalej jako: „SW Z”): przedmiotem zamówienia niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest realizacja robót budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego pn. Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą techniczną w Pajęcznie przy ul. Przemysłowej na terenie działek o nr ew. 4444/2, 4369/3 obręb 0023, zgodnie z dokumentacją projektową, w tym projektem budowlanym, projektem technicznym, projektami wykonawczymi, specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych (STWiORB ) i przedmiarach robót, wizualizacjami, kartami mieszkań, decyzją pozwolenia na budowę, , kompleksową strategią środowiskową dla inwestycji, stanowiących załącznik nr 2 do SWZ, na zasadach i warunkach określonych w niniejszej SWZ i pozostałych załącznikach oraz zgodnie z obowiązującymi przepisami, aktualnymi normami oraz zasadami wiedzy technicznej. W ust. 2 – 4 rozdziału III SWZ zamawiający określił, że: 2.Zakres przedmiotu zamówienia obejmuje w szczególności: 1)wykonanie niezbędnych rozbiórek istniejącej infrastruktury; 2)budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego 6 kondygnacyjnego (6 kondygnacji nadziemnych) i 1 kondygnacji podziemnej o powierzchni zabudowy: 771,55 m2, powierzchni całkowitej 5 110,77 m2 , kubaturze 16 424,11 m3 , z wewnętrznymi instalacjami: wody zimnej i c.w.u., kanalizacji sanitarnej, centralnego ogrzewania wraz ze źródłem ciepła (pompy) i rozdzielnią ciepła, instalacjami elektrycznymi i teletechnicznymi; 3)budowę zewnętrznej infrastruktury technicznej: zewnętrznej instalacji elektroenergetycznej na odcinku od złączy kablowych do budynku, instalacji niskoprądowych, oświetlenia terenu, zewnętrznej instalacji teletechnicznej (kanalizacji teletechnicznej) na odcinku od studni kablowych teletechnicznych (w granicy działki) do budynku; 4)budowę infrastruktury drogowej: układu ciągów pieszo- jezdnych, chodników, naziemnych miejsc postojowych; 5)budowę elementów małej architektury i zieleni; 6)budowę przyłączy wody i kanalizacji sanitarnej wraz z dokonaniem zgłoszenia robót budowlanych; 7)wyposażenie i wykończenie łazienek i kuchni w lokalach mieszkalnych; 8)wykończenie mieszkań i części wspólnych. 3.Przedmiot umowy nie obejmuje wykonania przyłączy elektrycznych i telekomunikacyjnych realizowanych przez gestorów sieci na podstawie odrębnych umów z Zamawiającym. 4.Szczegółowe zestawienie pozostałych czynności poza wymienionymi w dokumentacji projektowej, STW IORB i przedmiarach, a objętych niniejszym zamówieniem, jak również wymagania Zamawiającego w zakresie warunków prowadzenia robót wyszczególniono w wzorze umowy stanowiącym załącznik do SWZ. W rozdziale XVIII SW Z zamawiający zawarł postanowienia dotyczące opisu sposobu obliczenia ceny wskazując na ryczałtowy charakter wynagrodzenia: 1. Ceną w rozumieniu ustawy z dnia 9 maja 2014r. o informowaniu o cenach towarów i usług będzie cena całkowita wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą Zamawiający jest zobowiązany zapłacić Wykonawcy). Cena oferty musi być podana w PLN cyfrowo z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. 2. Cena oferty winna obejmować wszelkie koszty wykonania Przedmiotu zamówienia określonego przez Zamawiającego w SWZ przy założeniu ryczałtowej formy wynagrodzenia. Cenę oferty wykonawca poda w Formularzu oferty. 3. Wykonawca uwzględniając wszystkie wymogi, o których mowa w niniejszej SW Z, powinien w zaproponowanej cenie ryczałtowej ująć wszelkie niezbędne nakłady/koszty, pozwalające osiągnąć cel oznaczony w umowie. Nakłady te winny obejmować również wszelkie koszty związane z formą wynagrodzenia, dopełnieniem obowiązków wynikających z przepisów prawnych, umowy i specyfikacji warunków zamówienia. 4. Wykonawca zobowiązany jest uwzględnić koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia o pracę. 5. Wykonawca w zaoferowanej cenie winien uwzględnić w szczególności koszty wykonania wszystkich zakresów zleconych do wykonania w tym, koszty wynikające z zawartych umów o podwykonawstwo, koszty badań wymaganych umową, czynności geodezyjnych, koszt map, uzgodnień, korespondencji, należnych składek ubezpieczeniowych, podatków, transportu i innych obciążeń wynikających z charakteru niniejszego zamówienia oraz z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej . 6. Podana cena winna być ceną realną, zgodną z regułami rynkowymi, ma obejmować wszystkie koszty niezbędne do wykonania roboty budowlanej w wymaganej jakości i w terminie, włączając w to: koszty bezpośrednie, koszty ogólne, ogólne koszty prowadzenia działalności gospodarczej przez wykonawcę, kalkulowany przez Wykonawcę zysk oraz wszelkie koszty, opłaty i należności związane z wykonaniem zamówienia, odpowiedzialnością materialną i zobowiązaniami Wykonawcy wymienionymi w warunkach umowy oraz przepisach prawa. W załączniku nr 1 do SW Z –Formularz oferty, w punkcie 1 wykonawcy zobowiązani byli podać cenę ryczałtową (netto i brutto) za wykonanie przedmiotu zamówienia z wyszczególnieniem: 1.roboty budowlane niewykraczające poza bryłę budynku mieszkalnego; 2.roboty związane z zagospodarowaniem terenów zielonych; 3.roboty budowlane zewnętrzne (tj. przygotowawcze oraz wykraczające poza bryłę budynku mieszkalnego. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia zostało złożonych 8 ofert, w tym oferta odwołującego z ceną: 21 369 065,31 zł brutto oraz oferta wykonawcy Malik Development Sp. z o.o. z ceną: 20 209 940,92 zł brutto. Wykonawca Malik Development Sp. z o.o. w formularzu ofertowym oświadczył, że oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę ryczałtową: ·roboty budowlane niewykraczające poza bryłę budynku mieszkalnego: cena netto (zł): 18 191 382,67, 8% VAT, cena brutto (zł): 19 646 693,28 ·roboty związane z zagospodarowaniem terenów zielonych: cena netto (zł): 15 130,00, 8% VAT, cena brutto (zł): 16340,40 ·roboty budowlane zewnętrzne (tj. przygotowawcze oraz wykraczające poza bryłę budynku mieszkalnego) cena netto (zł): 444 640,03, 23% VAT, cena brutto (zł): 546 907,24. Pismem z dnia 16 października 2025 roku zamawiający wezwał wykonawcę Malik Development Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wieruszowie (dalej jako: Malik Development) do: „udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty w części zamówienia dotyczącej zagospodarowania terenu. Za część zamówienia „roboty budowlane zewnętrzne (tj. przygotowawcze oraz wykraczające poza bryłę budynku mieszkalnego)” zaoferowaliście Państwo kwotę 444 640,03 zł netto tj. 546 907,24 zł brutto. Drugą cenę tej części zamówienia zaoferował Wykonawca P.M. i W.Ś. Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe W IKTOR Sp.j. na kwotę 917 000,00 zł netto tj. 1 127 910,00 zł brutto, a pozostali wykonawcy zaoferowali jeszcze wyższe ceny za tą część zamówienia. Średnia z ofert wszystkich oferentów dla tej części zamówienia wynosi 1 286 663,08 zł netto tj. 1 582 595,59 zł brutto. Ponadto stwierdzono, że Państwa oferta w części dotyczącej „robót budowlanych zewnętrznych (tj. przygotowawczych oraz wykraczających poza bryłę budynku mieszkalnego)” stanowi 34,56% średniej z ofert pozostałych wykonawców, ale również stanowi zaledwie 48,49% drugiej ceny w tej części zamówienia zaoferowanej przez Wykonawcę P.M. i W.Ś. Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe WIKTOR sp.j. W ocenie Wykonawcy, który złożył ofertę konkurencyjną w postępowaniu, mogło dojść do celowego zaniżenia przez Państwa wartości części zamówienia dla której obowiązuje preferencyjna stawka podatku VAT 23% natomiast zawyżenia części zamówienia dla której obowiązuje preferencyjna stawka podatku Vat 8%. Takie sporządzenie oferty i „przekładanie” wartości oferty pomiędzy pozycjami może skutkować zaoferowaniem niższej łącznej ceny złożonej przez Państwa Firmę oferty. Powyższe może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji oraz może być przesłanką do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 oraz/lub art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych. Poza powyższym cena oferty w części zamówienia dotyczącej „robót budowlanych zewnętrznych (tj. przygotowawczych oraz wykraczających poza bryłę budynku mieszkalnego)” stanowi jedynie 25,37% wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług (2 155 665,50 zł brutto; 1 752 573,58 zł netto). Zaszły tym samym ustawowe przesłanki obligujące Nas do skierowania niniejszego wezwania i żądania złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie oraz do przedłożenia dowodów. Mając powyższe na względzie należy udzielić wyjaśnień, zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, a w tym zgodnie z art. 224 ust. 4 Pzp i w wyjaśnieniach należy odnieść się do: Czy wyceniono ofertę zgodnie z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie? Czy wyceniono ofertę zgodnie z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie? Powyższe oznacza, że, co do zasady, z wyjaśnień powinno wynikać, że zamówienie będzie wykonywane zgodnie z właściwymi przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz, że obliczając cenę uwzględniono przepisy prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązujące w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Poza powyższym katalogiem, Zamawiający wskazuje także na możliwość ujęcia w wyjaśnieniach wszelkich indywidualnych okoliczności, które pozwoliły na obniżenie ceny np.: (…) Zamawiający wskazuje przy tym, iż pożądane jest przez ustawodawcę przedstawianie wszelkich dowodów potwierdzających, że zaproponowana cena nie jest rażąco niska, np. załączenie do wyjaśnień kosztorysu ofertowego, oferty dostawców i inne. Istotne będzie w pierwszej kolejności, czy wyjaśnienie sposobu kalkulacji ceny za zagospodarowanie terenu (roboty budowalne zewnętrzne (tj. przygotowawcze oraz wykraczające poza bryłę budynku mieszkalnego) dokonane przez Państwa jest przekonujące, zaś dopełnieniem/uszczegółowieniem tego wyjaśnienia, mogą być dowody potwierdzające wysokość określonych wydatków i wyliczonych kosztów. Wiarygodnym i rzetelnym wskaźnikiem może być dla nas pokazanie w treści wyjaśnień opłacalności wykonania zamówienia poprzez wypracowanie zysku (%zakładanego zysku). Celem procedury wyjaśniania jest rozstrzygnięcie przez Nas, czy oferta podlega odrzuceniu z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp (zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia) oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp (została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji).”. Pismem z dnia 23 października 2025 roku wykonawca Malik Development udzielił żądanych wyjaśnień zaprzeczając przekładaniu wartości oferty pomiędzy pozycjami z wykorzystaniem stawek podatku VAT oraz wyjaśniając sposób kalkulacji ceny oferty, w szczególności w części obejmującej „roboty budowlane zewnętrzne (tj. przygotowawcze oraz wykraczające poza bryłę budynku mieszkalnego)”. Wykonawca powołał się m.in. na: - kalkulację ceny oferty w sposób zapewniający pełne pokrycie kosztów pracy zgodnie z przepisami ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz przepisami właściwymi dla miejsca realizacji zamówienia, - zarządzanie procesem realizacji i metodą wykonania, w tym realizację zamówienia w oparciu o sprawdzoną metodykę organizacji budowy, opracowaną i stale doskonaloną przez wykonawcę na przestrzeni dotychczas zrealizowanych inwestycji o zbliżonym charakterze i skali, opracowanie szczegółowego Planu Organizacji Budowy (POB), dysponowanie stałym, wysoko wykwalifikowanym personelem oraz własnym zapleczem technicznym i sprzętowym, - współpracę w ramach grupy kapitałowej, - dostępność własnych materiałów budowlanych, - racjonalne gospodarowanie zasobami, - wyjątkowo korzystne warunki dostaw i współpracy z podmiotami trzecimi, - doświadczenie i organizację pracy, - racjonalność kalkulacji i opłacalność realizacji zamówienia. Celem potwierdzenia prawidłowości wyliczenia ceny ofertowej, wykonawca w załączeniu do wyjaśnień przedłożył szczegółowy kosztorys ofertowy z dnia 9 września 2025r. na kwotę: Wartość kosztorysowa robót bez podatku VAT : 444 640,03 zł Podatek VAT : 102 267,21 zł Ogółem wartość kosztorysowa robót : 546 907,24 zł w tym: Stawka roboczogodziny : 21,00 zł NARZUTY Koszty pośrednie [Kp] ............................................ 45,00 % R Zysk [Z] .................................................................. 5,00 % R+Kp(R), S VAT [V] .................................................................. 23,00 % (R+Kp(R)+Z(R), M, S+Z(S)) Pismem z dnia 4 listopada 2025 roku zamawiający wezwał wykonawcę Malik Development do kolejnych wyjaśnień - tym razem w oparciu o art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wskazując, że: „Mając na uwadze W YJAŚNIENIA CENY ZŁOŻONEJ OFERTY z dnia 23 października 2025 r. oraz treść oferty z dnia 09 września 2025 r. Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty (tabela wyceny), w zakresie wskazanym w niniejszym piśmie. Dlaczego nie ujęto w Kosztorysie PZT (złożonym w ramach wyjaśnień RNC) pozycji dotyczących instalacji zewnętrznych: sanitarnych i elektrycznych? Zwracamy uwagę, iż wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty (w szczególności ceny, zakresu rzeczowego), a jedynie do ich doprecyzowania/udokumentowania. Niniejsze wezwanie nie stanowi negocjacji treści oferty. Niezłożenie wyjaśnień w terminie albo złożenie wyjaśnień nieusuwających wątpliwości może skutkować oceną oferty na podstawie posiadanych dokumentów, a w przypadku stwierdzenia błędu w obliczeniu ceny (w szczególności nieprawidłowego przyporządkowania stawek VAT) – odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp.”. Pismem z dnia 12 listopada 2025 roku wykonawca Malik Development udzielił odpowiedzi na powyższe wezwanie wskazując, że: 1. Wskazane pozycje instalacji zewnętrznych zostały w pełni uwzględnione w wycenie złożonej w ofercie z dnia 9 września 2025 r. 2. Ze względu na specyfikę opracowanych dokumentów, te pozycje znajdują się w odrębnym kosztorysie poglądowym, który został przygotowany przez Wykonawcę w toku dokonywania wyceny. 3. Kosztorys PZT przekazany w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny ma wyłącznie charakter poglądowy i służy do udokumentowania zasadności ceny w zakresie, w jakim było to wymagane w wezwaniu z dnia 16 października 2025 r. tj. sposobu kalkulacji ceny oferty, w szczególności w części obejmującej „roboty budowlane zewnętrzne (tj. przygotowawcze oraz wykraczające poza bryłę budynku mieszkalnego)”, a zatem kosztorys ten nie obejmuje wszystkich pozycji kosztorysowych, które są rozbite na kilka dokumentów. 4. Brak pozycji dotyczących instalacji sanitarnych i elektrycznych w kosztorysie przekazanym przez Wykonawcę wraz z wyjaśnieniami z dnia 23 października 2025 r. nie oznacza, że pozycje te nie zostały uwzględnione w wycenie – zostały one uwzględnione w innym kosztorysie, który z uwagi na zakres wezwania z dnia 16 października 2025 r. nie został Zamawiającemu przedłożony. 5. Odpowiadając zatem na pytanie Zamawiającego, dlaczego w Kosztorysie PZT (złożonym w ramach wyjaśnień RNC) nie uwzględniono pozycji dotyczących instalacji zewnętrznych: sanitarnych i elektrycznych wyjaśniam, że wynika to jedynie z podziału dokumentacji, a nie z nieuwzględnienia kosztów realizacji tych instalacji w cenie ofertowej. Pozycje te znajdują się w innym kosztorysie. 6. W załączeniu przedkładam fragment kosztorysu / kosztorys, w którym ujęto pozycje dotyczące instalacji zewnętrznych: sanitarnej i elektrycznej. Budowlanka 14 825 736,84 zł Elektryka 1 255 705,76 zł Sanitarka wewnętrzna 1 884 969,40 zł Instalacja zewnętrzna 226 030,19 zł PZT 320 877,05 zł Ogólne 1 696 621,68 zł 20 209 940,92 zł Podsumowując, zaoferowana cena nie ma charakteru rażąco niskiej w rozumieniu art. 224 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wynika ona z realnych oszczędności organizacyjnych, posiadanych zasobów, doświadczenia oraz racjonalnego zarządzania procesem budowlanym.”. W związku z powyższymi wyjaśnieniami zamawiający wystosował kolejne – trzecie wezwanie – pismem z dnia 24 listopada 2025 roku wskazując, że: „Po analizie wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 23 października 2025 r. oraz wyjaśnień dotyczących treści oferty z dnia 12 listopada 2025 r., Zamawiający dalej posiada wątpliwości co do sposobu kalkulacji ceny oferty złożonej przez Wykonawcę oraz prawidłowości i spójności przedstawionych kosztorysów/ fragmentów kosztorysów. W związku z powyższym, Zamawiający wzywa do złożenia dodatkowych wyjaśnień. 1. W ramach wyjaśnień z dnia 23 października 2025 r. przedłożyli Państwo kosztorys PZT na kwotę 546 907,24 zł brutto jako kluczowy dowód na potwierdzenie realności ceny w części dotyczącej robót budowlanych zewnętrznych. Natomiast w wyjaśnieniach z dnia 12 listopada 2025 r. wskazali Państwo, że kosztorys PZT ma charakter „poglądowy”, a instalacje zewnętrzne zostały ujęte w innym kosztorysie. Przedstawione kwoty: PZT: 320 877,05 zł brutto oraz instalacja zewnętrzna: 226 030, 19 zł brutto dają łącznie 546 907,24 zł brutto, co wskazuje, ze struktura wyjaśnienia różni się od tego przedstawionego 23 października 2025 r. 1) Zamawiający wzywa do wyjaśnienia, dlaczego kosztorys określony pierwotnie jako kompletny i wiarygodny został następnie określony jako „poglądowy", zanegowany oraz zmieniony pod względem struktury i prezentowanych wartości? 2) Który z przedłożonych kosztorysów (z dnia 23.10.2025 czy 12.11.2025) odzwierciedla rzeczywisty sposób kalkulacji ceny oferty oraz dlaczego nie został przedstawiony w sposób jednolity, skoro Zamawiający wezwał do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny tylko w odniesieniu do jednej pozycji formularza ofertowego czyli do robót budowlanych zewnętrznych (tj. przygotowawcze oraz wykraczające poza bryłę budynku mieszkalnego)? 2. W wyjaśnieniach z dnia 23 października 2025 r. oświadczono, iż przyjęte stawki nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia ani minimalnej stawki godzinowej i są zgodne z prawem pracy/ZUS (sekcja I ust. 1 —4 wyjaśnień). W kosztorysie PZT złożonym w ramach wyjaśnienia z dnia 23 października 2025 r. wskazano stawkę roboczogodziny 21 zł, podczas gdy minimalna stawka godzinowa obowiązująca w 2025 r. wynosi 30,50 zł brutto. 1) Z czego wynika zastosowanie w kosztorysie PZT stawki roboczogodziny wynoszącej 21 zł? 2) Dlaczego Zamawiający ma uznać kalkulację opartą na stawce niższej niż wynikająca z obowiązujących przepisów prawa (30,50 zł brutto)? Zamawiający podkreśla, że niniejsze wezwanie nie stanowi negocjacji ceny oferty, a jedynie dąży do usunięcia rozbieżności pomiędzy złożonymi wyjaśnieniami. Niezłożenie wyjaśnień w terminie albo złożenie wyjaśnień nieusuwających wątpliwości może skutkować oceną oferty na podstawie posiadanych dokumentów.”. Na powyższe wezwanie wykonawca Malik Development – pismem z dnia 27 listopada 2025 r. – wyjaśnił co następuje: „W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 listopada 2025 r., dotyczące wyjaśnień treści oferty oraz wyjaśnień rażąco niskiej ceny, Wykonawca przedstawia poniższe wyjaśnienia odnoszące się do wszystkich zagadnień wskazanych w piśmie. 1. Wyjaśnienia dotyczące kosztorysów przekazanych w ramach wcześniejszych wyjaśnień 1.1. Charakter kosztorysu PZT z dnia 23 października 2025 r. Kosztorys PZT przekazany w ramach wyjaśnień z 23.10.2025 r. został przedłożony jako dokument obrazujący sposób kalkulacji ceny wyłącznie w zakresie robót zewnętrznych – zgodnie z zakresem żądania Zamawiającego z dnia 16.10.2025 r. Określenie go jako „poglądowego” odnosi się wyłącznie do zakresu dokumentu, wynikającego z tego, że obejmował tylko część branżową robót, a nie do jego wiarygodności czy rzetelności. Kosztorys był i pozostaje dokumentem przygotowanym zgodnie z przyjętą metodyką kalkulacji ceny, lecz nie stanowił pełnego zestawienia kosztów, ponieważ obejmował tylko roboty zewnętrzne — zgodnie z treścią wezwania Zamawiającego. 1.2. Który kosztorys odzwierciedla pełną kalkulację ceny? Wykonawca podkreśla, że załączone do SW Z przedmiary robót mają charakter materiału pomocniczego i nie stanowią obowiązkowej podstawy do kalkulacji ceny ofertowej. Przedmiary służą jedynie ułatwieniu orientacji w zakresie robót, co jest zgodne z praktyką stosowaną w zamówieniach publicznych. Zgodnie z zapisami umowy, wynagrodzenie za wykonanie robót ma charakter ryczałtowy. W konsekwencji to Wykonawca ponosi ryzyko oszacowania prac, a Zamawiający nie jest związany przedmiarem przy ocenie kalkulacji ceny. Kalkulacja ceny ofertowej mogła zostać sporządzona na podstawie dowolnej metody kosztorysowej, zapewniającej zgodność zakresu oferty z wymaganiami Zamawiającego. Ponadto Wykonawca zobowiązany jest do przedłożenia najpóźniej w dniu zawarcia umowy kosztorysu ofertowego sporządzonego metodą uproszczoną, który będzie pełnić rolę: ·dokumentu pomocniczego przy rozliczeniach bieżących, ·podstawy szacowania wartości robót zamiennych, zaniechanych lub dodatkowych, ·dokumentu porządkującego zakres rzeczowy realizowanych robót przy zachowaniu ryczałtowego charakteru wynagrodzenia. Powyższe oznacza, że różnice pomiędzy przedmiarem robót a kalkulacją własną Wykonawcy nie stanowią rozbieżności wpływających na prawidłowość oferty. W tym kontekście nie można mówić o kosztorysach „prawidłowych”, gdyż pełny sposób kalkulacji ceny oferty przedstawiają wszystkie kosztorysy opracowywane w toku kalkulacji ceny przez Wykonawcę. Podział dokumentacji kosztorysowej na części wynika z organizacji opracowania kosztorysów, a nie ze zmiany kalkulacji ceny. Wszystkie dokumenty pozostają spójne, kompletne i rzetelne. Zaznaczyć przy tym należy, że zgodnie ze wzorem umowy będącym załącznikiem do SW Z (§ 1 ust. 4 wzoru umowy) Wykonawca zobowiązany jest do przedłożenia najpóźniej w dniu zawarcia umowy kosztorysu ofertowego sporządzonego metodą uproszczoną i z tego obowiązku Wykonawca, pod warunkiem wyboru jego oferty, w całości się wywiąże. 2. Wyjaśnienia dotyczące stawki roboczogodziny 21 zł zastosowanej w kosztorysie PZT 2.1. Z czego wynika zastosowanie stawki 21 zł? Stawka 21 zł brutto wskazana w kosztorysie PZT z 23.10.2025 r. jest stawką kosztorysową, normatywną, stosowaną w kalkulacjach uproszczonych dla wybranych rodzajów robót pomocniczych i przygotowawczych. Nie jest to stawka wynagrodzenia pracownika. W praktyce kosztorysowej dopuszczalne jest przyjmowanie stawek roboczogodzin o różnej wysokości, zależnie od rodzaju czynności i ich pracochłonności. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach z 23.10.2025 r. jednoznacznie oświadczył, że rzeczywiste wynagrodzenia pracowników nie są niższe od stawek wynikających z przepisów prawa, w tym minimalnej stawki godzinowej obowiązującej w 2025 r. 2.2. Dlaczego kalkulacja nie narusza przepisów o minimalnym wynagrodzeniu? Kosztorysowa stawka 21 zł nie stanowi stawki wynagrodzenia pracowniczego, lecz wartość kalkulacyjną, która uwzględnia m.in.: • wysoką wydajność pracowników, • wykorzystanie własnego sprzętu i zasobów, • ograniczenie pracochłonności poszczególnych czynności, • organizację pracy na budowie. Stawka ta pozostaje zgodna z przepisami ustawy o minimalnym wynagrodzeniu, ponieważ wynagrodzenia pracownicze są wyższe niż ustawowa minimalna stawka godzinowa 30,50 zł brutto, co zostało już wykazane w poprzednich wyjaśnieniach. Stawka roboczogodziny: 21,00 zł NARZUTY Koszty pośrednie [Kp] 45,00 % R Zysk [Z] 5,00 % R+Kp(R), S VAT [V] 23,00 % Σ{R+Kp(R)+Z(R), M, S+Z(S)} Zatem 21*1,45*1,05=31,97zł i taka jest realna stawka r-g. Reasumując, Wykonawca podtrzymuje, że: ·wszystkie kosztorysy były przygotowane rzetelnie i pozostają spójne, ·podział kosztorysów wynikał z organizacji dokumentacji, nie ze zmiany kalkulacji ceny, ·przyjęte stawki wynagrodzeń są zgodne z przepisami prawa, ·przedmiary robót miały charakter pomocniczy i nie stanowią podstawy kalkulacji ceny, ·oferta została skalkulowana prawidłowo i nie ma charakteru rażąco niskiej ceny. W dniu 19 stycznia 2026 roku zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty złożonej przez wykonawcę Malik Development. Odwołujący w dniu 26 stycznia 2026 roku wniósł odwołanie wobec ww. czynności zamawiającego. W dniu 27 stycznia 2026 roku zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w postępowaniu informację o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią. W dniu 29 stycznia 2026 roku wykonawca Malik Development Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wieruszowie (dalej jako: Malik Development ) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. W dniu 3 marca 2026 roku zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Także w dniu 3 marca 2026 roku uczestnik postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego - Malik Development - złożył pismo procesowe wnosząc o oddalenie odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ponadto, Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności. Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, jak i uczestnika postępowania, że odwołującemu nie przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania na podstawie powołanego powyżej przepisu z uwagi na to, że oferta odwołującego zajmuje trzecią pozycję w rankingu ofert, a sam odwołujący we wniesionym odwołaniu nie kwestionował oferty, która została sklasyfikowana na drugim miejscu. Izba wzięła pod uwagę fakt, że zamawiający dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej, nie dokonał ostatecznej kwalifikacji podmiotowej wszystkich wykonawców. W treści SW Z (rozdział XI) zamawiający określił podmiotowe środki dowodowe, a w rozdziale XVI ust. 1 lit. h) wskazał, że podmiotowe środki dowodowe wymienione w rozdziale XI ust. 1 lit. c) i ust. 2 niniejszej SW Z, których przedłożenia Zamawiający nie wymaga wraz z ofertą - przed udzieleniem zamówienia, wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w terminie nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania aktualnych na dzień złożenia dokumentów dowodowych. Zamawiający na etapie wyrobu oferty najkorzystniejszej nie dokonał weryfikacji podmiotowej wszystkich wykonawców, w tym wykonawcy EKO-INVEST Sp. z o.o., którego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu. Za bez znaczenia dla oceny interesu odwołującego jest okoliczność, że w toku postępowania odwoławczego zamawiający zwrócił się do wykonawcy EKO-INVEST o złożenie podmiotowych środków dowodowych (dowody w tym zakresie zamawiający załączył do odpowiedzi na odwołanie). Zauważyć przy tym należy, że zamawiający nie unieważnił czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty wykonawcy Malik Development. W ocenie Izby zarzuty odwołania częściowo się potwierdziły. Mianowicie Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 opisanego w petitum odwołania, tj. zarzutu naruszenia: ·art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4) i 6) ustawy Pzp w zw. z art. 287 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Malik Development, pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień ww. Wykonawcy prowadzącą do uznania, że cena zaoferowana przez Wykonawcę nie jest rażąco niska. Zgodnie z art. 224 ust. 1 – 6 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1, 5a i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Stosownie zaś do przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei przepis art. 16 pkt 1 – 3 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Izba w pełni podzieliła stanowisko odwołującego przedstawione w odwołaniu, jak i na rozprawie, w odniesieniu do powyższego zarzutu. Izba popiera argumentację odwołującego odnoszącą się do błędów i niespójności wynikających z kolejno złożonych przez wykonawcę Malik Development wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jak i wyjaśnień treści oferty (składanych w związku z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny), na co również pośrednio wskazywał sam zamawiający w treści swoich wezwań. Niespójności i rozbieżności wskazane zarówno przez zamawiającego, jak i pozostałe wskazane przez odwołującego w treści odwołania, wskazują na nierzetelność wyjaśnień ceny oferty (w zakresie robót budowlanych zewnętrznych (tj. przygotowawczych oraz wykraczających poza bryłę budynku mieszkalnego) złożonych przez wykonawcę Malik Development. Nie ulega wątpliwości, że ocena trzykrotnie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień w odpowiedzi na wezwania zamawiającego powinna być negatywna. Są to wyjaśnienia wzajemnie ze sobą sprzeczne, niewiarygodne i ostatecznie nie dają odpowiedzi na pytanie w jaki rzeczywiście sposób wykonawca wycenił zakres robót o który był pytany, tj. roboty budowlane zewnętrzne (tj. przygotowawcze oraz wykraczające poza bryłę budynku mieszkalnego). Po lekturze wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Malik Development nie wiadomo czy cena wskazana w formularzu oferty za zakres robót budowlanych zewnętrznych (tj. przygotowawczych oraz wykraczających poza bryłę budynku mieszkalnego, tj. 546 907,24 zł brutto w istocie obejmowała również koszty dotyczące instalacji zewnętrznych elektrycznych i sanitarnych, a nie tylko wyłącznie roboty w zakresie zagospodarowania terenu (branża drogowa). Szczegółowy kosztorys ofertowy załączony do pierwszych wyjaśnień z dnia 23 października 2025 roku, który co istotne miał stanowić dowód prawidłowości kalkulacji ceny w zakresie objętym wyjaśnieniami (innych bowiem dowodów nie załączył wykonawca) budził wątpliwości, czy rzeczywiście obejmuje wszystkie niezbędne koszty (w tym w zakresie instalacji zewnętrznych). Brak było bowiem w kosztorysie tym pozycji, które możnaby było przyporządkować do tego zakresu prac. Powyższe potwierdzone zostało na rozprawie, albowiem uczestnik postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie umiał jasno i precyzyjnie wskazać tych pozycji kosztorysu, które bezpośrednio odnosiłyby się do robót budowlanych związanych z instalacjami zewnętrznymi. Słusznie również zauważył odwołujący, że „stawka za roboczogodzinę na poziomie 21,00 zł (określona w kosztorysie dołączonym do wyjaśnień ceny z dnia 23 października 2025 r.) czy nawet stawka na poziomie 31,97 zł (określona w wyjaśnieniach z 27 listopada 2025 r.), czyli kwota jaką miałby dysponować ten Wykonawca na pokrycie wszystkich koszów pracy, w tym co najmniej wynagrodzenia brutto pracownika oraz składek leżących po stronie pracodawcy, nie jest kwotą wystarczającą na pokrycie tych kosztów w sposób zapewniający zgodność wynagrodzenia pracowników z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz wynikającymi z obowiązujących przepisów prawa. Nawet stawka obliczona przy uwzględnieniu kosztów pośrednich i zysku nie daję kwoty minimalnego wynagrodzenia uwzględniającej koszty pracownika i całkowite koszty pracodawcy.”. Niezależnie od ryczałtowego charakteru wynagrodzenia, skoro zamawiający wystosował wezwanie do wyjaśnień ceny oferty w tym zakresie (co – jak ukształtowało się w orzecznictwie Izby stanowi domniemanie rażąco niskiej ceny), a przy tym wykonawca nie zakwestionował wezwania w drodze dostępnych mu środków ochrony prawnej, to winien udzielić rzetelnych i przekonujących wyjaśnień w aspekcie objętym wyjaśnieniami. W przeciwnym razie, negatywna ocena złożonych wyjaśnień, skutkuje odrzuceniem oferty z uwagi na dyspozycję art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia odwołania Izba uznała dowody powołane przez uczestnika postępowania odwoławczego przy piśmie procesowym, w szczególności referencje potwierdzające należyte wykonanie innych zamówień. Z kolei dowód w postaci zestawienia sprzętu własnego należało uznać za spóźniony – ten dowód winien być złożony w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Mając powyższe okoliczności na względzie Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i odrzucenie oferty Malik Development w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Natomiast w ocenie Izby nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 287 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Malik Development, pomimo iż jest ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim ww. wykonawca nie uwzględnił w ramach oferty wykonania robót przygotowawczych oraz robót instalacji zewnętrznych: sanitarnych, elektrycznych, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z przepisami ustawy. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Izba ustaliła, że ani treść oferty, ani treść wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Malik Development nie pozwala na wywiedzenie jednoznacznych wniosków o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, która miałaby wynikać z faktu, że wykonawca nie zaoferował wymaganego zakresu robót, tj. dotyczących wykonania robót przygotowawczych oraz robót instalacji zewnętrznych elektrycznych i sanitarnych. Twierdzenia odwołującego w tym zakresie pozostały nieudowodnione. Z kolei zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 287 ust. 1 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp oraz w zw. z art. 266 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Malik Development, pomimo iż zawiera ona błąd w obliczeniu ceny polegający na przyjęciu dla robót przygotowawczych i robót instalacji zewnętrznych: sanitarnych, elektrycznych błędnej stawki VAT 8%, podczas gdy właściwa powinna być w tym zakresie stawka w wysokości 23% VAT, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z przepisami ustawy. z uwagi na jego ewentualny (w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1 lub 2) charakter Izba pozostawiła bez rozpoznania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła kosztami postępowania odwoławczego odwołującego i zamawiającego w części po 1/2 i zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 5000 zł, należną odwołującemu, po stosunkowym rozdzieleniu, część kosztów postępowania odwoławczego Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………………..….. …

…Sygn. akt: KIO 3185/25 WYROK Warszawa, dnia 26 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 września 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lipca 2025 r. przez wykonawcę K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „4 Idea K.S.” z siedzibą w Kielcach w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Sopotu orzeka: 1.A. oddala zarzut naruszenia przez zamawiającego powagi rzeczy osądzonej sformułowany w pkt I.3 i opisany w punktach 19 – 24 odwołania; B. uwzględnia zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. Z art. 224 ust. 6 ustawy – Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego wobec uznania, że oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny. 2.1. Kosztami postępowania obciąża K.S. prowadzącego działalność pod firmą „4 Idea K.S.” z siedzibą Kielcach oraz Gminę Miasta Sopotui zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez wykonawcę K.S. tytułem wpisu od odwołania. 2.2. zasądza od Gminy Miasta Sopotu na rzecz wykonawcy K.S.prowadzącego działalność pod firmą „4 Idea K.S.” z siedzibą Kielcach kwotę 3 750 zł (trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu połowy kwoty wpisu od odwołania; 2.3. znosi wzajemnie koszty zastępstwa prawnego stron. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………................. Sygn. akt: KIO 3185/25 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Miasto Sopot prowadzipostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego pod nazwą „Wykonanie wielobranżowej dokumentacji projektowo – kosztorysowej budynków komunalnych położonych przy ul. Kasztanowej w Sopocie” (numer referencyjny: ZP.271.30.IN.2024.PG) Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Biuletynie Zamówień Publicznych 8.10.2024 r. nr 2024/BZP 00534781. Odwołujący K.S. wniósł 29 lipca 2025 r. odwołanie na czynność Zamawiającego, podjętą w postępowaniu oraz na zaniechanie czynności. Postawił zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy Odwołujący złożył należyte wyjaśnienia zaoferowanej ceny. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; UZASADNIENIE W postępowaniu ofertę złożył między innymi Odwołujący. Zaoferował cenę 468 000 zł brutto. 12 listopada 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień zaoferowanej ceny. Zamawiający podkreślił, że oczekuje przedstawienia szczegółowej kalkulacji. Odwołujący udzielił wyjaśnień w dniu 13 listopada 2024 r. 1)Wyjaśnienia Odwołującego składają się części opisowej, szczegółowej kalkulacji oraz innych dowodów. 2)W części opisowej Odwołujący przytoczył wstęp z wprowadzeniem ogólnych informacji oraz podał szczegółowe założenia do kalkulacji. 3)W szczegółowej kalkulacji Odwołujący ujął wszystkie koszty niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia. a)W tabeli po lewej stronie kalkulacji Odwołujący policzył koszty osób zaangażowanych z realizację zamówienia. Wskazał koszt jednej rbg (brutto – czyli obejmujący wszystkie obciążenia pracodawcy), ilość niezbędnych godzin oraz sumę (stanowiącą iloczyn kosztu jednej roboczogodziny oraz ilości godzin). Przyjęte przez Odwołującego stawki jednej rbg wahają (w zależności od opracowania) w stosunku do architekta/projektanta prowadzącego od 98 zł do 113,94 zł, a w stosunku do asystenta od 95,50 zł do 102,65 zł. b)W tabeli po prawej stronie kalkulacji Odwołujący najpierw przepisał podsumowanie wartość z tabeli po lewej stronie, a następnie doliczył wszystkie pozostałe koszty, jakie należy ponieść. c)W następnej kolejności Odwołujący zsumował wszystkie koszty, dodał zapas na koszty nieplanowane oraz marżę. d)Na sam koniec doliczył wartość podatku od towarów i usług (VAT). Do wyjaśnień dołączono dowody w postaci faktur VAT/rachunków dokumentujących wysokość kosztów ogólnych, biura wykonawcy, sprzętu oraz oprogramowania. 15 listopada 2024 r. Zamawiający wezwał do dodatkowych wyjaśnień. W szczególności /…/ „wzywa Wykonawcę do złożenia wyczerpujących wyjaśnień odnoszących się do przedłożonej kalkulacji ceny złożonej oferty w zakresie kosztów pracowniczych i pozostałych kosztów”. Wykonawca udzielił wyjaśnień w dniu 18 listopada 2024 r.: „Tabela po lewej stronie oznaczona jako „kalkulacja” zawiera zestawienie kosztów wynagrodzenia osób skierowanych do realizacji przedmiotu zamówienia podane literowo błędnie jako wartość brutto. Zamierzeniem naszym było pokazanie, iż są to pracownicy Wykonawcy zatrudnieni na podstawie umowy o pracę, w związku z czym wykazane w kalkulacji kwoty zawierają wszystkie wymagane przepisami prawa pracy składki. /…/ Wynagrodzenie pracowników stanowi koszt pracodawcy, który do obliczenia ceny oferty stanowi w rozumieniu przepisów prawa koszt netto, dlatego w kolumnie po prawej stronie będącej podsumowaniem kosztów zamówienia doliczona jest prawidłowo kwota podatku VAT. Miarą należytej staranności wykonawców jest oszacowanie ceny lub kosztu oferty w taki sposób aby ekwiwalentnie odpowiadała świadczeniu w ramach danego zamówienia publicznego. W tym celu wykonawcy są obowiązani uwzględnić wszystkie elementy opisu przedmiotu zamówienia, specyficzne właściwości własnej działalności a także realia wykonywania zamówienia”. 5 grudnia 2024 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, poinformował o odrzucenie oferty Odwołujący (a w konsekwencji o braku zakwalifikowania go do negocjacji). Odwołujący złożył na tę czynność odwołanie 10 grudnia 2024 r. 2 stycznia 2025 r. Izba w sprawie sygn. KIO 4689/24wydała wyrok, w którym uwzględniła w całości odwołanie i nakazała unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego. 10 marca 2025 r. Zamawiający unieważnił czynność z 5 grudnia 2025 r. w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego. Przez prawie cztery kolejne miesiące Zamawiający nie podejmował dalszych decyzji i nie informował o podejmowanych czynnościach (jeżeli jakiekolwiek czynności były przez niego podejmowane) w przedmiotowym postępowaniu, a 24 lipca 2025 r. Zamawiający ponownie poinformował o odrzuceniu oferty, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 Pzp. Zamawiający przedstawił rozbudowane, liczące 24 strony, uzasadnienie czynności odrzucenia oferty. Znaczna część stanowi powtórzenie tych samych tez w różnych wariantach językowych, niejednokrotnie wzajemnie się dublujących lub rozproszonych w tekście bez wyraźnej struktury argumentacyjnej. W uzasadnieniu pojawia się orzecznictwo oraz odniesienia do poglądów doktryny, w przeważającej mierze mają one charakter ogólny. Zamawiający wskazał na następujące okoliczności: 1) Brak dowodów; 2) Ogólność wyjaśnień; 3) Zaniżenie liczby godzin w branży architektonicznej; 4) Pozostałe niedoszacowania; 5) Licencje; 6) Porównanie do innych zamówień; 7) Brak uwzględniania wszystkich kosztów pracy; 8) Pozostałe braki w kalkulacji; 9) Brak uwzględnienia nadzoru autorskiego. Brak możliwości ponownego odrzucenia oferty Odwołujący w pierwszej kolejności zaznacza, że jego oferta została po raz pierwszy odrzucona przez Zamawiającego 5 grudnia 2024 r, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, a zatem w związku wyjaśnieniami zaoferowanej ceny złożonymi przez Odwołującego. 2 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza nakazała unieważnić czynność odrzucenia oferty Odwołującego. Wyrok KIO 4689/24 został doręczony Odwołującemu 13 lutego 2025 r. Pomimo prawomocności i skutków rozstrzygnięcia KIO, Zamawiający ponownie (po upływie niemal czterech miesięcy dokonał czynności odrzucenia oferty; podstawą faktyczną tego odrzucenia były identyczne, niezmienione wyjaśnienia zaoferowanej Odwołującego, które były uprzednio oceniane przez Zamawiającego, a następnie stały się przedmiotem wyroku KIO. Tym samym, Zamawiający zignorował skutki prawne rozstrzygnięcia KIO. Odwołujący ustosunkuje się do nowego uzasadnienia odrzucenia oferty. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień zaoferowanej ceny złożył konkretne, spójne i poparte dowodami wyjaśnienia, które korespondowały z treścią wezwania. Z treści uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego wynika, iż Zamawiający powołał się na szereg okoliczności oraz kwestii, które, jego zdaniem, miały świadczyć o rzekomym niewystarczającym charakterze złożonych przez Odwołującego wyjaśnień: 1) Brak dowodów; 2)Ogólność wyjaśnień; 3) Zaniżenie liczby godzin w branży architektonicznej; 4) Pozostałe niedoszacowania; 5) Licencje; 6) Porównanie do innych zamówień; 7) Brak uwzględniania wszystkich kosztów pracy; 8) Pozostałe braki w kalkulacji; 9) Brak uwzględnienia nadzoru autorskiego. Odwołujący nie zgadza się z żadnym z przedstawionych zarzutów, a ich treść oraz sposób uargumentowania uznaje za nieracjonalne, wybiórcze i pomijające istotne elementy zarówno stanu faktycznego, jak i prawnego. Uzasadnienie Zamawiającego wręcz dowodzi, iż Zamawiający zignorował istotne informacje i dokumenty w postępowaniu i nie uwzględnił prawomocnego orzeczenia KIO. Odwołujący załączył do wyjaśnień złożonych w dniu 13 listopada 2024 r. również szereg innych dokumentów, które bezsprzecznie należy też zaklasyfikować jako dowody. Kolejnym z zarzutów Zamawiającego wobec treści wyjaśnień ceny, a który przewija się w różnych częściach uzasadnienia odrzucenia oferty, jest rzekoma ogólność tych wyjaśnień. Zamawiający bezpodstawnie zakłada, że skoro na wykonanie zamówienia jest przewidzianych 8 miesięcy, to pracownik musi pracować przez pełne 8 miesięcy bez przerwy, we wszystkie dni robocze po 8 godzin. Jest to założenie całkowicie kontrfaktyczne. Logicznym jest, że jeżeli na całe zamówienie jest przewidzianych 8 miesięcy, to nie oznacza to, że pracownik będzie pracował cały czas przy jednym zamówieniu. Wynika to chociażby z faktu, że niektóre prace wymagają wcześniejszych uzgodnień czy koordynacji, podczas których nie jest możliwe wykonywanie prac. Czas na zrealizowanie zamówienie (8 miesięcy) uwzględnia różne okresy przejściowe, tak żeby wykonanie zamówienia było możliwe. Nie oznacza to jednak, że pracownik będzie w tym czasie non stop wykonywał prace. Np. trzeba wziąć pod uwagę okres oczekiwania uzyskanie pozwolenia na budowę, który trwa co do zasady 65 dni. Każda pracownia architektoniczna realizuje równolegle kilka zamówień i właściwie organizuje czas pracy swoich pracowników. Różnice, na jakie wskazuje Zamawiający, w przypadku liczby godzin dla architekta prowadzącego są minimalne. Odwołujący założył 650 godzin, natomiast Zamawiający uważa, że liczba godzin powinna wynosić 736. Nie jest to znacząca różnica. Większa różnica dotyczy asystenta. Jednak w każdym przypadku architekt/projektant potrzebuje poświęcić zdecydowanie więcej czasu niż asystent. Takie proporcje zostały przedstawione przez Odwołującego w innych branżach, np. w sanitarnej proporcje wynoszą 210 godzin : 80 godzin, a w elektrycznej i teletechnicznej 180 godzin : 80 godzin. Nie jest zrozumiałe, dlaczego tylko w przypadku branży architektonicznej Zamawiający uważa, że liczba godzin została zaniżona u asystenta. Ponadto, Odwołujący dla asystenta architekta przyjął stawkę godzinową w wysokości 99,55 zł. Jest to bardzo wysoka stawka, zbliżona do stawki architekta (113,94 zł). Uwzględniając, że w miesiącu jest ok. 168 godzin roboczych to: 99,55 zł x 168 h = 16722,40 zł całkowitego miesięcznego kosztu pracodawcy, czyli 13882,86 zł jako kwota wpisana na umowie. Jest to bardzo wysoka stawka dla asystenta, przyjęta z dużym naddatkiem. Nawet gdyby okazało się, że liczba godzin pracy asystenta będzie wyższa niż zakładał Odwołujący, to mając budżet w wysokości 13882,86 zł miesięcznie Odwołujący jest w stanie znaleźć tańszych pracowników i tym samym mieć możliwość zwiększenia liczby godzin przy pozostawieniu globalnej ceny za prace w branży architektonicznej. Globalnie Odwołujący przewidział na branże architektoniczną kwotę 88 843,50 zł i kwota ta nie powinna budzić żadnych wątpliwości. Wszystkie koszty są w wysokości realnej. W części opisowej Odwołujący zadeklarował, że przestrzega wszystkich przepisów dotyczących zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Tym samym Odwołujący uwzględnił w kalkulacji wszystkie niezbędne koszty. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień zaoferowanej ceny złożył wyjaśnienia, konkretne i spójne; została dołączona szczegółowa kalkulacja kosztów wykonania zamówienia (zawierająca odniesienie się do wszystkich kosztów, jak również zapas na koszty nieprzewidziane) ,zostały dołączone dowody. Zamawiający przedstawia szereg twierdzeń, które jednak nie mają pokrycia w złożonych wyjaśnieniach. Nadto, twierdzenia te w żaden sposób nie dowodzą, że za zaoferowaną cenę 468 000,00 zł nie da się wykonać zamówienia. Należy też wskazać, że jeżeli Zamawiający oczekiwał od Odwołującego przedstawienia dodatkowych, szczegółowych informacji odnoszących się do konkretnych aspektów kalkulacji ceny, to powinien był wezwać Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający – Gminy Miasta Sopotu z siedzibą w Sopocie wniósł o oddalenie Odwołania. Uzasadniając stanowisko wskazał, co następuje. Odwołujący wskazał na cyt. „brak możliwości ponownego odrzucenia oferty”. Jak można się domyślać (pojęcie powagi rzeczy osądzonej i prawomocność wyroków KIO – to dwie odrębne instytucje proceduralne, których nie można utożsamiać) Odwołujący w ten sposób, chciał poruszyć kwestię powagi rzeczy osądzonej w związku z jego zdaniem rozstrzygniętym już w sprawie o sygn. akt KIO 4689/24 przedmiotem sporu. W pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, iż Odwołujący nie wskazał w Odwołaniu w tym zakresie ani czynności, której nieprawidłowość zarzuca, ani nie sformułował w tym zakresie zarzutu. Zdaniem Zamawiającego ww. zaniechanie Odwołującego, wobec związania KIO zarzutami Odwołania, czyni wskazaną w akapicie okoliczność nie mogącą podlegać rozpoznaniu w niniejszym postępowaniu odwoławczym. Z daleko posuniętej ostrożności, Zamawiający wskazuje czemu nie doszło do naruszenia powagi rzeczy osądzonej. Wyrokiem dnia 2 stycznia 2025 r. KIO 4689/24 Izba nakazała unieważnienie czynności z dnia 5 grudnia 2024 r. w zakresie odrzucenia oferty Wykonawcy. Wbrew twierdzeniu Odwołującego Zamawiający nie kwestionuje wyroku, który został wykonany przez unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Kanwą orzeczenia w sprawie KIO 4689/24 było stwierdzenie, że wskazane przez Zamawiającego w piśmie z 5 grudnia 2024 r. uzasadnienie faktyczne podstawy odrzucenia oferty jest zbyt ogólne i lakoniczne, bez odniesienia się ̨ do faktycznie złożonych wyjaśnień w sposób szczegółowy, który uzasadniałby dokonaną ocenę ̨ przez Zamawiającego. KIO nie zbadało zatem, czy cena Odwołującego jest rażąco niska czy nie, ponieważ Zamawiający niedostatecznie uzasadnił skarżoną czynność. Krajowa Izba Odwoławczapo rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przedstawioną przez Zamawiającego oraz mając na względzie stanowiska stron przedstawione na piśmie oraz do protokołu rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Do materiału dowodowego w sprawie dołączono z urzędu akta postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 4689/24 zakończonego wyrokiem. Odwołujący legitymuje się interesem w rozumieniu art. 505 ustawy pzp jako zainteresowany udzieleniem mu zamówienia. W zakresie zarzutu wywiedzionego z treści wyroku KIO 4689/25, Izba nie podziela stanowiska odwołującego. Wyrok ten jednoznacznie nakazał zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego z powodu braku wymaganego przepisami ustawy pzp właściwego uzasadnienia faktycznego decyzji. Rzeczywiście przyczyną odrzucenia było uznanie przez zamawiającego, że cena oferty jest rażąco niska i w tym zakresie można znaleźć w powołanym wyroku opisy niektórych kosztów, jednakże nie były to czynności rozstrzygające i oceniające cenę po względem jej ewentualnego zaniżenia. Zatem zamawiający był uprawniony do dokonania, po uprzednim unieważnieniu decyzji, zgodnie z nakazem wskazanym w sentencji wyroku, czynności oceny oferty, której to czynności dokonał. Czynność ponownego odrzucenia oferty i przyczyn odrzucenia wskazanych przez zamawiającego jest zatem przedmiotem rozstrzygnięcia w sprawie niniejszej. Niesporne jest, że w sprawie zaistniały formalne przesłanki obligujące zamawiającego do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w przedmiocie ceny zaoferowanej przez wykonawcę, z uwagi na relację tej ceny do oszacowania dokonanego przez zamawiającego, jak i średniej ceny złożonych, a nie podlegających odrzuceniu ofert. Różnica, jak akcentował parokrotnie zamawiający jest znacząca, jako że wynosi ok. 52%. Skład orzekający zauważa, że przedmiot zamówienia w przeważającej części stanowi usługi intelektualne oparte na pracy specjalistów, co do której w istocie mierzalne mogą być głównie wynagrodzenia, które oczywiście wyrażają się kwotami znacznie powyżej minimalnych wynagrodzeń pracowniczych. Takie też wielkości przedstawił wykonawca w złożonych wyjaśnieniach, w szczególności kalkulacji. Obiekcje zamawiającego oparte są w istocie na kwestionowaniu założonej czasochłonności (pracochłonności) wyrażonej w jednostkach czasu tj. godzinach i dniach. Teza o niedoszacowaniu, nawet jeśli oparta na doświadczeniu własnym i porównaniu z usługami projektowymi w analogicznych stanach faktycznych, w ocenie Izby, nie jest oczywista, a w rzeczywistości brak jest na tę okoliczność przekonującego dowodu. Warto przy tym zauważyć, że zamawiający nie kwestionował elementów kalkulacji przedstawionych w ujęciu przedmiotowym, czyli elementach składowych umieszczonych w prawej stronie kalkulacji, a które w ocenie Izby nie są nierealne. Warte uwagi jest także niedopatrzenie się pozycji kalkulacyjnej nadzoru autorskiego, którą wykonawca w rzeczywistości przedstawił. W takich okolicznościach wydaje się, że niezasadne było całościowe odniesienie się do wyjaśnień w formie nadmiernie emocjonalnej przy użyciu wielokrotnie określeń nie merytorycznych np. o gołosłownych i demagogicznych twierdzeniach drugiej strony. Ponadto zauważając, że postępowanie toczy się w trybie podstawowym z fakultatywnymi negocjacjami, skład orzekający uznaje za racjonalne stwierdzenie wykonawcy, że w odróżnieniu od innych wykonawców skalkulował on cenę na możliwie najniższym poziomie, pozostali zaś najprawdopodobniej zachowali w zaoferowanej cenie pewną rezerwę właśnie na potrzeby przewidywanych negocjacji. Kwestia nie podejmowania dalszych czynności wyjaśniających cenę w okresie po unieważnieniu decyzji uprzednio skutecznie zaskarżonej, jako pozostająca w gestii zamawiającego, nie podlega ocenie Izby; w tym zakresie nie podniesiono także konkretnego zarzutu. Mając powyższe na uwadze orzeczone jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku postępowania na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: …………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2887/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 20 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lipca 2025 r. przez wykonawcę Sages spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Politechnikę Śląską w Gliwicach przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy OPTeam spółka akcyjna z siedzibą w Tajęcinie postanawia: 1.Odrzuca odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawcę Sages spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7500 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, a także kwotę 876,99 zł poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu na wyznaczony termin posiedzenia Izby; 2.2.zasądza od odwołującego Sages spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Politechniki Śląskiej w Gliwicach kwotę 4476,99 zł (cztery tysiące czterysta siedemdziesiąt sześć złotych dziewięćdziesiąt dziewięć groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika i kosztami dojazdu na wyznaczony termin posiedzenia Izby Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………….………………… Sygn. akt: KIO 2887/25 UZASADNIENIE Politechnika Śląska w Gliwicach (dalej: „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, na realizację zadania p n . : „Oprogramowanie umożliwiające planowanie zajęć dydaktycznych Politechniki Śląskiej”numer referencyjny: DZPZ.283.39.2025.DM. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 16 czerwca 2025 roku, numer ogłoszenia: 2025/BZP 00280482. Wartość zamówienia nie przekracza kwoty progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. Wykonawca Sages spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) w dniu 14 lipca 2025 roku wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru oferty wykonawcy OPTeam S.A., jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, o czym zamawiający poinformował pismem z dnia 8 lipca 2025 roku oraz wobec przebiegu procesu oceny i badania ofert, który doprowadził do tego wyboru. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione dokonanie poprawki rzekomej omyłki rachunkowej w ofercie odwołującego, co spowodowało drastyczne i niezgodne z intencjami odwołującego podwyższenie ceny jego oferty, a także miało negatywny wpływ na miejsce oferty odwołującego w rankingu ofert złożonych w Postępowaniu, a tym samym miało bezpośredni wpływ na wynik Postępowania; 2. art. 287 ust. 1 w związku z art. 281 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione dokonanie wyboru oferty złożonej przez OPTeam jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, pomimo iż oferta ta w rzeczywistości nie jest najkorzystniejsza w Postępowaniu zgodnie z kryteriami oceny ofert opisanymi w SWZ obowiązującej w Postępowaniu. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o: 1. uwzględnienie niniejszego odwołania w całości, 2. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, 3. nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, a w ramach tej czynności dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu zgodnie z kryteriami oceny ofert opisanymi w SW Z obowiązującej w Postępowaniu, 4. przeprowadzenie dowodu z: − dokumentacji Postępowania, − dokumentów wskazanych w treści uzasadnienia niniejszego odwołania na okoliczności w nim opisane, 5. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: W dniu 15 lipca 2025 r. zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu kopię odwołania i jednocześnie wezwał ich do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W tym samym dniu, tj. w dniu 15 lipca 2025 roku wykonawca OPTeam spółka akcyjna z siedzibą w Tajęcinie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba ustaliła, że zgłoszenie przystąpienia ww. wykonawcy spełnia wymagania opisane w art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia – uczestnik postępowania odwoławczego wykonawca OPTeam sformułował wniosek o odrzucenie odwołania wskazując m.in., że: „Zarzuty i żądania odwołania dotyczą w istocie czynności Zamawiającego z dnia 01.07.2025 r. polegającej na poprawieniu w ofercie Odwołującego oczywistych omyłek rachunkowych wraz z ich konsekwencjami.”. W dniu 23 lipca 2025 roku odwołujący złożył dodatkowe stanowisko procesowe, podejmując polemikę z wnioskiem uczestnika postępowania odwoławczego o odrzucenie odwołania. Zdaniem odwołującego wniosek ten powinien być pominięty, gdyż w przedmiotowej sprawie termin na wniesienie odwołania nie mógł biec od 1 lipca 2025 r., a więc od daty zawiadomienia o dokonaniu poprawy rzekomych omyłek rachunkowych w ofercie odwołującego z następujących względów: „1) zarzuty Odwołania dotyczące poprawy oczywistej omyłki rachunkowej oraz niezasadnego wyboru oferty najkorzystniejszej są ze sobą ściśle powiązane; 2) w dacie dokonania poprawy oczywistej omyłki rachunkowej po stronie Odwołującego nie wystąpiła jeszcze szkoda, która jest przesłanką do wniesienia Odwołania; 3) Zamawiający w piśmie z 1 lipca 2025 r. nie zawarł uzasadnienia swojej czynności poprawy oczywistej omyłki rachunkowej.”. W dniu 20 sierpnia 2025 roku – w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego – zamawiający poparł wniosek uczestnika postępowania odwoławczego – wykonawcy OPTeam S.A. i przedstawił dodatkową argumentację w zakresie podstaw do odrzucenia odwołania. Również odwołujący i uczestnik postępowania odwoławczego przedstawili dodatkową argumentację w tym zakresie. W zakresie czynności podjętych w Postępowaniu o udzielenie zamówienia Izba ustaliła, że: W dniu 1 lipca 2025 roku zamawiający skierował do odwołującego – wykonawcy Sages spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - zawiadomienie o poprawieniu oczywistych omyłek rachunkowych w treści jego oferty na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp wskazując, że: „a) W poz. 3 Tabeli Formularza Ofertowego jest: ilość 4 półrocza x cena jednostkowa netto (w zł) 94 500,00 zł = wartość netto (w zł) 94 500 zł po zwiększeniu o stawkę podatku VAT 23% wartość brutto (w zł) - 116 235,00 zł powinno być: ilość 4 półrocza x cena jednostkowa netto (w zł) 94 500,00 zł = wartość netto (w zł) 378 000,00 zł po zwiększeniu o stawkę podatku VAT 23% wartość brutto (w zł) - 464 940,00 zł b) W poz. 4 Tabeli Formularza Ofertowego jest: ilość 4 półrocza x cena jednostkowa netto (w zł) 126 000,00 zł = wartość netto (w zł) 126 000,00 zł po zwiększeniu o stawkę podatku VAT 23% wartość brutto (w zł) — 154 980,00 zł powinno być: ilość 4 półrocza x cena jednostkowa netto (w zł) 126 000,00 zł = wartość netto (w zł) 504 000,00 zł po zwiększeniu o stawkę podatku VAT 23% wartość brutto (w zł) - 619 920,00 zł”. Jednocześnie zamawiający dodał, że: „uwzględnia konsekwencje rachunkowe dokonanych poprawek, tj. sumuje prawidłowe wartości brutto w zł za poszczególne pozycje, w wyniku czego wartość podaną w polu: „Ogółem za cenę brutto (w tym ww. podatek VAT)” poprawia z 685 848 zł na 1 499 493 zł i taka jest ostateczna cena za realizację przedmiotu zamówienia.”. W odpowiedzi na powyższe zawiadomienie odwołujący w piśmie z dnia 1 lipca 2025 roku wskazał, że: „nie wyraża zgody na dokonanie wskazanych przez Zamawiającego poprawek w złożonym formularzu ofertowym, z następujących powodów: Potwierdzamy, że kwota w poz. 3 Tabeli Formularza Ofertowego, tj. 94 500,00 zł netto (po zwiększeniu o stawkę podatku VAT 23 % wartość brutto - 116 235,00 zł) jest to wartość ceny za realizację usługi przez okres 4 półroczy. Potwierdzamy, że kwota podana w poz. 4 Tabeli Formularza Ofertowego tj. 126 000,00 zł netto (po zwiększeniu o stawkę podatku VAT 23 % wartość brutto - 154 980,00 zł) jest to wartość ceny za realizację usługi przez okres 4 półroczy. Formularz został wypełniony zgodnie z treścią kolumny wiersza 3 i 4 kolumny 2 “Nazwa”, który wprost wskazuje, że przedmiotem usługi jest: wiersz 3: “Wsparcie techniczne oprogramowania w okresie 24 miesięcy (4 półrocza) od dnia odbioru końcowego” oraz wiersz 4: “Wsparcie techniczne oprogramowania w okresie kolejnych zaoferowanych półroczy (wymaganie nieobligatoryjne, dodatkowo punktowane)”. W wypadku tej usługi zaproponowano wsparcie w okresie 4 półroczy, a zatem kwota podana w formularzu obejmuje właśnie ten, pełny okres realizacji usługi (4 półrocza). Zastosowanie przelicznika wskazanego przez Zamawiającego w piśmie z 1 lipca br. byłoby niezgodne z brzmieniem opisów poszczególnych usług zamieszczonych w ww. wierszach formularza ofertowego, a tym samym z opisem przedmiotu zamówienia. W konsekwencji należy stwierdzić, że ceny podane przez wykonawcę Sages sp. z o.o. są prawidłowe, zgodne z opisem danej usługi zamieszczonym w formularzu ofertowym, a zatem nie wymagają jakiejkolwiek poprawki.”. W odpowiedzi na powyższe zamawiający w piśmie z dnia 7 lipca 2025 roku poinformował, że podtrzymuje swoje stanowisko przedstawione w zawiadomieniu z dnia 1 lipca 2025 roku. Zamawiający dodał, że: „Wykonawca winny był wypełnić tabelę zgodnie z poniższymi zapisami Formularza Ofertowego, podając cenę jednostkową netto (za 1 półrocze) wsparcia, a następnie wartość netto zgodnie z instrukcją podaną w wierszu pierwszym tabeli, mianowicie kol. 3x kol. 4: (…) – w tym miejscu zamawiający zamieścił tabelę (przyp. Izby) Znamiennym jest, iż oferty pozostałych Wykonawców zostały złożone w tej kwestii prawidłowo, zatem formularz jest czytelny i nie stworzył problemów podczas wypełniania. Również opisy zamieszczone w wierszach tabeli nie mogły wprowadzać w błąd : W p. 3 tabeli Wsparcie techniczne oprogramowania w okresie 24 miesięcy (4 półrocza) od dnia odbioru końcowego Zamawiający zaznaczył obligatoryjny wymóg zaoferowania 4 półroczy, w p. 4 tabeli Wsparcie techniczne oprogramowania w okresie kolejnych zaoferowanych półroczy (wymaganie nieobligatoryjne, dodatkowo punktowane) to Wykonawca miał podać na ile półroczy oferuje wsparcie i jego zadaniem było przemnożenie ceny jednostkowej przez liczbę oferowanych półroczy. Jednocześnie patrząc na tabelę Formularza Ofertowego w p. 1 i 2 Zamawiający jasno określił, iż pozycje te dotyczą 1 kompletu oferowanego oprogramowania, natomiast p. 3 i 4 nie zawierają takiego zapisu, tylko wskazują na konieczność podania ceny jednostkowej, do której należy zastosować krotność (w przypadku p. 3 4-krotność, w przypadku p. 4 krotność z zastosowaniem wskazanej przez Wykonawcę ilości). Ponadto poprawa omyłki rachunkowej zgodnie z art. 223 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nie wymaga zgody Wykonawcy i jest niezbędna dla uzyskania porównywalności ofert. Bez takowej korekty Zamawiający musiałby uznać sposób wyliczenia ceny za błędny. Podsumowując Zamawiający uwzględnia konsekwencje rachunkowe dokonanych poprawek, tj. sumuje prawidłowe wartości brutto w zł za poszczególne pozycje, w wyniku czego wartość podaną w polu: „Ogółem za cenę brutto (w tym ww. podatek VAT)” poprawia z 685 848 zł na 1 499 493 zł i taka jest ostateczna cena za realizację przedmiotu zamówienia.”. Według informacji, o której mowa w art. 222 ust. 5 ustawy Pzp, ceny ofert kształtowały się następująco: 1) OPTeam S.A. – 1 134 798,00 zł brutto; 2) Sages sp. z o.o. – 685 848,00 zł brutto (przy czym cena tej oferty po poprawieniu omyłki z dnia 1.07.2025 r. wyniosła 1 499 493,00 zł); 3) Euvic Solutions S.A. – 1 254 600,00 zł brutto. Pismem z dnia 8 lipca 2025 roku zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty wykonawcy OPTeam S.A., która uzyskała 100 pkt, w tym 60 pkt w kryterium: „Cena C” oraz 40 pkt w kryterium: „Okres wsparcia technicznego T”. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na 2 pozycji z łączną liczbą punktów 85,41, w tym 45,41 pkt w kryterium: „Cena C” oraz 40 pkt w kryterium: „Okres wsparcia technicznego T”.Natomiast oferta wykonawcy Euvic Solutions S.A. została sklasyfikowana na 3 pozycji z łączną liczbą punktów: 54,27, w tym: 54,27 pkt w kryterium: „Cena C” oraz 0 pkt w kryterium: „Okres wsparcia technicznego T”. Odwołujący wniósł odwołanie w dniu 14 lipca 2025 roku, licząc termin na jego wniesienie od dnia zawiadomienia przez zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. od dnia 8 lipca 2025 roku. W ramach wniesionego odwołania odwołujący postawił dwa zarzuty (przytoczone powyżej), tj.: 1. zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione dokonanie poprawki rzekomej omyłki rachunkowej w ofercie odwołującego, co spowodowało drastyczne i niezgodne z intencjami odwołującego podwyższenie ceny jego oferty, a także miało negatywny wpływ na miejsce oferty odwołującego w rankingu ofert złożonych w Postępowaniu, a tym samym miało bezpośredni wpływ na wynik Postępowania oraz 2. zarzut naruszenia art. 287 ust. 1 w związku z art. 281 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione dokonanie wyboru oferty złożonej przez OPTeam jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, pomimo iż oferta ta w rzeczywistości nie jest najkorzystniejsza w Postępowaniu zgodnie z kryteriami oceny ofert opisanymi w SW Z obowiązującej w Postępowaniu. W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że została wypełniona przesłanka ustawowa skutkująca odrzuceniem odwołania, wynikająca z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Izba zważyła co następuje: Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Z kolei przepis art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp stanowi, że odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Zgodnie zaś z art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Warto w tym miejscu zauważyć, że dla skuteczności dokonania poprawy oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie w tym trybie wystarczający jest sam fakt dokonania przez zamawiającego notyfikacji wykonawcy o tym fakcie. Jedynie w przypadku poprawy innej omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ustawodawca nałożył na zamawiającego obowiązek wyznaczenia wykonawcy odpowiedniego terminu na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia. Mając na uwadze powyżej powołane przepisy Izba postanowiła odrzucić odwołanie na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż zostało wniesione ono z uchybieniem ustawowego terminu, określonego w art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Prawo zamówień publicznych (wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne, a zawiadomienie o dokonanej czynności poprawy oczywistych omyłek rachunkowych zostało przekazane drogą elektroniczną za pośrednictwem Platformy Zakupowej zamawiającego). Izba stwierdziła, że termin na wniesienie odwołania powinien być liczony od dnia 1 lipca 2025 roku, tj. od dnia w którym zamawiający przekazał odwołującemu zawiadomienie o dokonaniu poprawy oczywistych omyłek rachunkowych w ofercie odwołującego, a nie od dnia zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty przekazanego dnia 8 lipca 2025 roku, o co wnosił odwołujący. Przepis art. 515 ust. 1 ustawy Pzp w sposób jednoznaczny stanowi, że odwołanie wnosi się w terminie liczonym od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia. W niniejszej sprawie termin ten liczony powinien być od dnia przekazania odwołującemu zawiadomienia o dokonaniu czynności poprawy oczywistych omyłek rachunkowych, czego konsekwencją była zmiana ceny oferty odwołującego z 685 848,00 zł brutto na cenę 1 499 493,00 zł brutto. Nawet w powoływanym przez odwołującego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lutego 2023 r. o sygn. akt: KIO 382/23 skład orzekający w tej sprawie stwierdził, że: „co do zasady termin na podniesienie tych zarzutów winien być liczony od poinformowania przez zamawiającego o poprawieniu omyłki (nie dotyczy to omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp)”. Podkreślić należy, że ustawodawca w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp nałożył na zamawiającego obowiązek niezwłocznego zawiadomienia wykonawcy o poprawieniu omyłki w jego ofercie, aby wykonawca miał wiedzę o podejmowanych przez zamawiającego czynnościach i mógł wnieść wobec nich środki ochrony prawnej. Izba w składzie orzekającym w pełni podziela stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 lutego 2022 r., sygn. akt: KIO 185/22, iż: „Jedynym z warunków formalnych, od których uzależnione jest merytoryczne rozpoznanie odwołania przez Izbę, jest wniesienie go w określonym w PrZamPubl terminie. Zgodnie z wyrażoną w art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a PrZamPubl zasadą dla postępowań o udzielenie zamówienia o wartości mniejszej niż progi unijne, odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Termin na wniesienie odwołania jest terminem zawitym, niepodlegającym przywróceniu, a uchybienie temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa do skorzystania ze środka ochrony prawnej. W świetle omawianej regulacji, pięciodniowy termin na wniesienie odwołania należy liczyć od dnia przekazania wykonawcy informacji o czynności zamawiającego, która stanowi podstawę zaskarżenia. Należy w tym miejscu także zauważyć, że ustawodawca w art. 223 ust. 2 in fine PrZamPubl nałożył na zamawiających obowiązek niezwłocznego zawiadomienia wykonawcy o poprawieniu jego oferty. Wspomniany obowiązek informacyjny służy temu, aby zachowana została transparentność postępowania, a więc również temu, by wykonawca miał wiedzę o podejmowanych przez zamawiającego czynnościach i mógł wnieść wobec nich środki ochrony prawnej, aby poddać weryfikacji przez Izbę zgodność działania zamawiającego z prawem. (…) Odwołujący jest podmiotem profesjonalnym, wobec którego wymaga się należytej staranności w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, a miernik tej należytej staranności jest w świetle art. 355 § 2 KC określany z uwzględnieniem zawodowego charakteru tej działalności, jest to więc miernik podwyższony. PrZamPubl w sposób jednoznaczny określa terminy na wniesienie odwołania, które w tym przypadku należało liczyć od przekazania Odwołującemu informacji o czynności Zamawiającego polegającej na poprawieniu omyłki w ofercie Odwołującego i wezwaniu go do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Odwołujący licząc na zmianę stanowiska przez Zamawiającego i decydując się nie wnieść odwołania w zakreślonym w ustawie terminie, działał na własne ryzyko.”. Izba nie podziela argumentacji odwołującego, że termin na wniesienie odwołania nie mógł biec od 1 lipca 2025 roku, albowiem zarzuty odwołania dotyczące poprawy oczywistej omyłki rachunkowej oraz niezasadnego wyboru oferty najkorzystniejszej są ze sobą ściśle powiązane. Wręcz przeciwnie – zarzuty te są ze sobą ściśle powiązane, jednak zarzut naruszenia art. 287 ust. 1 w związku z art. 281 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione dokonanie wyboru oferty złożonej przez OPTeam jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, pomimo iż oferta ta w rzeczywistości nie jest najkorzystniejsza w Postępowaniu zgodnie z kryteriami oceny ofert opisanymi w SW Z obowiązującej w Postępowaniu jest jedynie zarzutem wtórnym wobec zarzutu zasadniczego, tj. zarzutu naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, a wybór oferty wykonawcy OPTeam jest wyłącznie konsekwencją ukształtowania rankingu ofert w oparciu o ustalone przez zamawiającego kryteria oceny ofert, w tym kryterium ceny. Odwołujący nie postawił żadnych innych merytorycznych zarzutów, dotyczących naruszeń ustawy Pzp, które miałyby lub mogłyby mieć wpływ na ustalony wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Co więcej, stawiając zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp odwołujący wskazywał, że nieuzasadnione dokonanie poprawy omyłek w jego ofercie: „spowodowało drastyczne i niezgodne z intencjami odwołującego podwyższenie ceny jego oferty, a także miało negatywny wpływ na miejsce oferty odwołującego w rankingu ofert złożonych w Postępowaniu, a tym samym miało bezpośredni wpływ na wynik Postępowania”. Przyjęcie zaś obecnej argumentacji odwołującego w istocie prowadziłoby do obejścia przepisów ustawy Pzp określających zawity termin na wniesienie odwołania. W tej sprawie zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp jest zarzutem zasadniczym, zaś zarzut naruszenia art. 287 ust. 1 ustawy Pzp jest zarzutem wyłącznie wynikowym i nie może powodować przywrócenia dla odwołującego terminu do wniesienia odwołania. Izba nie zgadza się również z argumentacją odwołującego, że w dacie dokonania poprawy oczywistej omyłki rachunkowej po stronie odwołującego nie wystąpiła jeszcze szkoda, która stanowi przesłankę do wniesienia odwołania. Zdaniem odwołującego odwołanie podlegałoby oddaleniu z uwagi na brak ziszczenia się przesłanek, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Dokonanie poprawy oczywistej omyłki rachunkowej, której konsekwencją jest zmiana ceny oferty z 685 848,00 zł brutto na 1 499 493,00 zł brutto – w ocenie Izby - niewątpliwie wypełnia przesłanki z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Jedynie dodatkowo zauważyć należy, że kryterium ceny stanowiło w tym postępowaniu jedno z dwóch kryteriów oceny ofert, a ceny ofert pozostałych dwóch wykonawców kształtowały się w sposób następujący: odpowiednio: 1 134 798,00 zł brutto oraz 1 254 600,00 zł brutto. A jak wcześniej zostało wskazane, sam odwołujący podnosił w treści odwołania, że dokonanie poprawy omyłek w jego ofercie: „spowodowało drastyczne i niezgodne z intencjami odwołującego podwyższenie ceny jego oferty, a także miało negatywny wpływ na miejsce oferty odwołującego w rankingu ofert”. W końcu Izba nie podziela argumentacji odwołującego dotyczącej kwestii, że zamawiający w piśmie z 1 lipca 2025 roku nie zawarł uzasadnienia swojej czynności poprawy oczywistej omyłki rachunkowej. Po pierwsze – jak słusznie zauważył uczestnik postępowania odwoławczego wykonawca OPTeam spółka akcyjna w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron – przepisy ustawy nakładają na zamawiającego obowiązek niezwłocznego zawiadomienia wykonawcy o poprawie w ofercie omyłek, o których mowa w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, ale już nie nakładają obowiązku uzasadnienia podejmowanych czynności w tym zakresie. Po drugie – z treści pisma zamawiającego z 1 lipca 2025 roku o poprawieniu oczywistych omyłek rachunkowych wynika dlaczego i w jaki sposób zamawiający dokonał poprawy tych omyłek. Po trzecie – podjęta przez odwołującego korespondencja z zamawiającym wskazuje, że odwołujący miał pełną świadomość tego na czym zamawiający opierał się dokonując poprawy omyłek i, że nie akceptował tego sposobu poprawy. Wynika to z treści całego pisma odwołującego z dnia 1 lipca 2025 roku, w tym też z fragmentu: „Zastosowanie przelicznika wskazanego przez Zamawiającego w piśmie z 1 lipca br. byłoby niezgodne z brzmieniem opisów poszczególnych usług zamieszczonych w ww. wierszach formularza ofertowego, a tym samym z opisem przedmiotu zamówienia.”. Nie jest też tak jak twierdził odwołujący, że dopiero w odpowiedzi na pismo odwołującego zamawiający pismem z dnia 7 lipca 2025 roku przekazał swoją ostateczną decyzję w kwestii poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych w ofercie odwołującego. Pismo to bowiem stanowiło wyłącznie odpowiedź na pismo odwołującego z 1 lipca 2025 roku i zawierało potwierdzenie czynności dokonanej już w dniu 1 lipca 2025 roku. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 4476,99 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika (ograniczonych do kwoty 3600 zł) i kosztami dojazdu na wyznaczony termin posiedzenia Izby (w kwocie 876,99 zł) – na podstawie złożonej faktury VAT. Przewodnicząca:……………….………………… …

…Sygn. akt: KIO 2326/25 WYROK Warszawa, dnia 14 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Elżbieta Dobrenko Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 czerwca 2025 r. przez wykonawcę L.K., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą L.K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Rzeszów – Miejski Zarząd Dróg ​ Rzeszowie w przy udziale wykonawcy Eurovia Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Kobierzycach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Gminie Miastu Rzeszów – Miejskiemu Zarządowi Dróg w Rzeszowie unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Gminę Miasto Rzeszów – Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000,00 złotych (dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę L.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L.K. Firma UsługowoHandlowo-Produkcyjna tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600,00 złotych (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), obejmującą poniesiony przez ww. wykonawcę koszt wynagrodzenia pełnomocnika. 3.Zasądza od zamawiającego – Gminy Miasto Rzeszów – Miejskiego Zarządu Dróg ​w Rzeszowie na rzecz wykonawcy L.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L.K. Firma UsługowoHandlowo-Produkcyjna kwotę 13 600,00 złotych (trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………….. Sygn. akt: KIO 2326/25 U z asadnie nie Zamawiający Gmina Miasto Rzeszów – Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie, dalej: „zamawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym z możliwością negocjacji pn.: „Bieżące utrzymanie ulic i chodników o​ nawierzchni mineralno – asfaltowej 2025/2026”, dalej: „postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 2​ 5 marca 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00161395. 6 czerwca 2025 r. wykonawca L.K., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą L.K. Firma Usługowo-HandlowoProdukcyjna, dalej: „odwołujący” wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu, polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego, co skutkować będzie zaniechaniem zaproszenia Odwołującego do negocjacji i złożenia oferty dodatkowej. Zaskarżonym czynnościom odwołujący zarzucił naruszenie: - art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez błędne przyjęcie przez zamawiającego, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a​ wyjaśnienia odwołującego w tym przedmiocie były niewystarczające i nieprzekonywujące; - ewentualnie art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień, które mogłyby rozstrzygnąć wątpliwości zamawiającego co treści złożonych przez odwołującego wyjaśnień ceny. W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz ewentualnie nakazanie wezwania odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień ceny, co winno skutkować zaproszeniem odwołującego do negocjacji i kolejno złożenia oferty dodatkowej, ewentualnie, jeżeli przed rozstrzygnięciem niniejszego odwołania zamawiający kontynuowałby postępowanie, w szczególności prowadził z wykonawcami negocjacje, nakazanie zamawiającemu unieważnienia prowadzonych negocjacji oraz powtórzenia ich oraz ew. dalszych czynności z udziałem odwołującego, oraz dodatkowo o: - zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. W odpowiedzi na odwołanie – piśmie z 4 lipca 2025 r. zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego oraz obciążenie odwołującego kosztami postępowania. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, a odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że odwołujący wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Eurovia Polska spółka Akcyjna z siedzibą w Kobierzycach, dalej: „przystępujący”. Zgłoszenie spełniało warunki określone w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp. W piśmie z 4 lipca 2025 r. przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, a także załączone do pism złożonych w postępowaniu odwoławczym. Oferty w postępowaniu złożyło trzech wykonawców: odwołujący, wykonawca Eurovia Polska S.A. oraz wykonawca Zakład Drogowy Tadeusz Popek Sp. j. 29 kwietnia 2025 r. zamawiający, na podstawie art. 224 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, wskazując, że cena oferty odwołującego jest o 30% niższa od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. W treści wezwania Zamawiający przywołał treść art. 224 ust. 3 Pzp oraz dodatkowo zażądał złożenia wyjaśnień, w tym dowodów odnoszących się do trzech składowych ceny – trzech cen jednostkowych, tj. odpowiednio cen z poz. 1.2, 2.4 i 3.1. Kosztorysu ofertowego. Wyjaśnienie dla tych pozycji miało zostać przygotowane zgodnie z podstawą płatności wskazaną w SST, które to podstawy płatności zostały w wezwaniu zacytowane. Poza koniecznością wyjaśnienia ww. pozycji z Kosztorysu ofertowego oraz uwzględnienia w kosztach realizacji zamówienia wymogów wynikających z przepisów odnoszących się do wysokości wynagrodzenia minimalnego oraz zabezpieczeń społecznych, Zamawiający pozostawił odwołującemu swobodę w doborze treści wyjaśnień i dowodów, przypominając jedynie, że wyjaśnienia mają być konkretne i wyczerpujące. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, pismem z dnia 5 maja 2025 r., odwołujący przedstawił wyjaśnienia, które składały się z części ogólnej, w której odwołujący przedstawił sprzyjające okoliczności, które sprzyjały realizacji przez niego zamówienia. Do wyjaśnień odwołujący załączył dowody w postaci: − przykładowych umów o pracę, − faktury z okresu poprzedzającego złożenie oferty- Kosztów zakupu paliwa, − faktury, oferty, wewnętrzne cenniki, – dowody rejestracyjne, zestawienie środków trwałych. Odwołujący przedstawił również szczegółową dla pozycji 1.2, 2.4 oraz 3.1, wskazanych ​ wezwaniu w Uzupełnieniem do tego była kalkulacja sporządzona metodą szczegółową dla pozycji objętych wezwaniem, tj. poz. 1.2, 2.4 i 3.1. z 29 kwietnia 2025 r. 4 czerwca 2025 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o zamiarze przeprowadzenia negocjacji z wykonawcą EUROVIA Polska SA i wykonawcą Zakład Drogowy Tadeusz Popek Sp. j. oraz o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp – pismo z​ 4 czerwca 2025 r. W uzasadnieniu prawnym czynności odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający wskazał art. 226 ust. 1 ust. 8 w brzmieniu: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”. W uzasadnieniu faktycznym zamawiający wskazał: „Zamawiający w dniu 29 kwietnia 2025 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W dniu 6 maja 2025 r. Wykonawca złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Wykonawca w celu wyjaśnienia rażąco niskiej ceny został zobowiązany do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia części składowych poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego zgodnie z podstawą płatności zawartą w SST. FUHP L.K. (…) pismem z dnia 05.05.2025 r. przedstawił kalkulację szczegółową oraz przedłożył dowody wyliczenia pozycji numer 1.2, 2.4 oraz 3.1 kosztorysu ofertowego w której nie uwzględniono wszystkich części składowych pozycji kosztorysu ofertowego zgodnie z podstawą płatności zawartą w SST. Wyliczenia części składowych pozycji nr 1.2, 2.4 oraz 3.1 kosztorysu ofertowego zgodnie z​ podstawą płatności z zawartą w SST. nie mają potwierdzenia w załączonych dowodach ​ postaci załączonego Cennika pracy sprzętu. w Dokonując analizy kalkulacji szczegółowej oraz dowodów stwierdzono, że: 1)Kalkulacja szczegółowa nie obejmuje kosztów związanych z oznakowaniem prac. 2)Kalkulacja szczegółowa obejmuje prace sprzętu w maszynogodzinach (m-g) a cennik pracy sprzętu określa ceny netto za godz/dzień pracy sprzętu lub w zakresie transportu t/km. 3)Kalkulacja szczegółowa pozycji nr 1.2 2.4 oraz 3.1 kosztorysu ofertowego nie uwzględnia: a) kosztów dowozu i odwozu sprzętu na/z terenu prac (Wykonawca w ramach pozycji 1.2 kosztorysu ofertowego ma zapewnić transport sfrezowanego materiału na odległość do 25 km i wbudowanie z zagęszczeniem sfrezowanego materiału w miejsce wskazane przez Inspektora/osobę nadzorującą lub tymczasowe złożenie na placu składowym Wykonawcy w celu późniejszego wbudowania w miejsce wskazane przez Inspektora/osobę nadzorującą). Należy zaznaczyć, że zgodnie z cennikiem pracy sprzętu przedstawionym przez Wykonawcę koszt „Przerzutu” wynosi 7 zł/km. 4)kosztów wykonania prac pomiarowych i prac przygotowawczych, 5)kosztów przygotowania podłoża, 6)kosztów wykonania wymaganych zapisami niniejszej Specyfikacji pomiarów i/lub badań laboratoryjnych 7)kosztów uporządkowania terenu prac. Ponadto stwierdzono, że występują nieprawidłowe wyliczenia kosztów pracy sprzętu ​ Cenniku pracy sprzętu: w - Rozkładarka – „cena netto godz/dzień Cennik usług z operatorem” wynosi 240 zł/h, dodatkowo w kolumnie „w tym” ujęto 6 40 zł osoba - stwierdza się, że tylko praca 6 osób /h z​ wynagrodzeniem 40 zł osiąga wartość 240 zł/h. - Rozkładarka mała do chodników „cena netto godz/dzień Cennik usług z operatorem” wynosi 159 zł/h oraz w kolumnie „w tym” ujęto 5x40 zł osoba - stwierdza się, że tylko praca 5 osób z​ wynagrodzeniem 40 zł/h osiąga wartość 200 zł/h która przewyższa cenę netto pracy sprzętu. Wykonawca w wyjaśnieniach powołuje się na nieaktualne Dziennik Ustaw ustawy z dnia 1​ 0 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Obowiązującym jest Dz. U. z​ 2024 r. poz. 1773. Załączono kopię umowy o pracę osoby zarządzającej transportem na czas określony od 21.02.2023 do 20.022024 r. Podsumowując powyższe stwierdza się, że Wykonawca nie uwzględniał w kalkulacji szczegółowej wszystkich pozycji kosztorysu ofertowego zgodnie z podstawą z płatności zawartą w SST. Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzono, że Wykonawca nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny a zatem podlega odrzuceniu.” Odwołujący wniósł powyższej czynności odwołanie. Izba zważyła: Zgodnie z art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Stosowanie do przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba wskazuje, że podstawę odrzucenia oferty wykonawcy stanowi fakt, iż zaoferował on ​w ofercie cenę, która jest rażąco niska. Do ustalenia, że cena ma charakter ceny rażąco niskiej niezbędne jest zapoznanie się z wyjaśnieniami wykonawcy oraz dokonanie analizy cen zaoferowanych przez wykonawcę w ofercie. Po analizie Informacji na podstawie art. 287 ust. 3 ustawy Pzp z 4 czerwca 2025 r. sporządzonej przez zamawiającego, Izba doszła do przekonania, że zamawiający nie dokonał analizy złożonych przez odwołującego wyjaśnień, jak również złożonej przez odwołującego ​ wyniku wezwania z 29 kwietnia 2025 r. kalkulacji szczegółowej. w Lektura ww. Informacji stwarza wrażenie, że jedynym powodem odrzucenia oferty odwołującego było nieuwzględnienie w kalkulacji szczegółowej wszystkich pozycji kosztorysu ofertowego zgodnie z podstawą zawartą w SST i jak wynika z Informacji nieprawidłowości ​ wyliczeniach kosztu pracy sprzętu w Cenniku. w Zamawiający pominął fakt, iż odwołujący wskazał w Kalkulacji szczegółowej w odniesieniu do poz. 1.2, poz. 2.4 oraz 3.1 zawarł w cenie wykonania prac: wykonanie prac pomiarowych i​ prac przygotowawczych, oznakowania prac, koszty pracy sprzętu oraz koszty dowozu i​ odwozu sprzętu n/z terenu prac, koszt użytych materiałów wraz z kosztami ich zakupu, transportu i magazynowania, przygotowania podłoża, przeprowadzenie ewentualnych prac rozbiórkowych wraz z wywozem urobku i/lub zużytych materiałów poza teren prac i​ zagospodarowanie bądź zutylizowanie zgodnie z obecnie obowiązującymi przepisami, wykonanie prac zgodnie z technologią prac opisaną w SST oraz zgodnie z przepisami, normami i sztuką budowlaną, wykonanie wymaganych zapisami SST pomiarów i/lub badań laboratoryjnych, uporządkowanie terenu prac oraz wszystkie koszty związane z kosztami pośrednimi, zyskiem kalkulacyjnym i podatkami obligatoryjnymi w podziale na robociznę (R), materiał (M) i sprzęt (S). Zamawiający nie dokonał analizy złożonej przez odwołującego kalkulacji szczegółowej, nie wyjaśnił, czy pomimo tego, że odwołujący nie wyodrębnił kosztów zgodnie z podstawą płatności zawartą w SST, a koszty te zostały wskazane w cenie z poz. 1.2, 2.4 oraz 3.1 Kalkulacji szczegółowej można z całą pewnością stwierdzić, że oferta odwołującego jest ceną rażąco niską – nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia za cenę zaoferowaną przez odwołującego. Zamawiający nie wskazał także, jaki wpływ na możliwość uznania, że cena oferty jest rażąco niska miały nieprawidłowości w wyliczeniach kosztów pracy sprzętu w Cenniku pracy. Izba wskazuje, że z całą pewnością takiego wpływu nie miało przywołanie przez odwołującego nieaktualnego Dziennika Ustaw. Izba wskazuje, że wyjaśnienie ceny oferty nie polega na formalnym wezwaniu wykonawcy do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami, a w przypadku stwierdzeniu, że wyjaśnienia zawierają określone braki lub nieprawidłowości, automatycznego stwierdzenia, że cena oferty wykonawcy jest rażąco niska. Zamawiający jest zobowiązany dokonać analizy wyjaśnień złożonych wraz z dowodami w celu rozwiania bądź nierozwiania wątpliwości, czy cena oferty nosi znamiona ceny rażąco niskiej. Zamawiający takiej analizy nie dokonał. Wątpliwości dotyczące np. rozbieżności wynikających ze wskazaniem pracy sprzętu ​ maszynogodzinach (m-g) w kalkulacji szczegółowej oraz wskazaniem pracy sprzętu w ​ cenniki, określonym w jako cena netto za godz./dzień pracy sprzętu lub w zakresie transportu t/km mogły być przez w zamawiającego wyjaśnione. W ocenie Izby, wyjaśnienia takiej okoliczności nie prowadziłoby do uzupełniania wyjaśnień. Wobec powyższego, w ocenie Izby, brak było podstaw do stanowczego przyjęcia, że wykonawca nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a zatem podlega odrzuceniu. Izba pominęła stanowisko przystępującego dotyczące innych nieprawidłowości, które jak określił przystępujący zostały pośrednio wskazane w decyzji o odrzuceniu ofert odwołującego, które w rzeczywistości, jak wskazał przestępujący, stanowiły dalsze nieprawidłowości ​ wyliczeniach przedstawionych przez odwołującego w złożonych wyjaśnieniach (str. 18-20 pisma), które jednak nie w zostały stwierdzone przez zamawiającego. Mając na uwadze podniesione powyżej okoliczności, Izba uwzględniła odwołanie w całości. O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz art. § 7 ust. 1​ pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, mając na uwadze wynik postępowania. Wobec uwzględnienia odwołania w całości, koszty postępowania odwoławczego ponosił zamawiający. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………… …

…Sygn. akt KIO 1186/25 WYROK Warszawa, dnia 18 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 marca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Vened spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gródku oraz J.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą V.J., w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Medyczny im. K.M. w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Uniwersytetowi Medycznemu im. K.M. w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Vened spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gródku oraz J.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą V.J., oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Vened spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gródku oraz J.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą V.J., 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Uniwersytet Medyczny im. K.M. w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Vened spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gródku oraz J.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą V.J., tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Vened spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gródku oraz J.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą V.J., tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz innych uzasadnionych wydatków oraz kwotę 3 617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez zamawiającego Uniwersytet Medyczny im. K.M. w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz innych uzasadnionych wydatków, 2.2.zasądza od Uniwersytetu Medycznego im. K.M. w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu na rzeczVened spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gródku oraz J.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą V.J., kwotę 13 617 zł (trzynaście tysięcy sześćset siedemnaście złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ​ Sygn. akt KIO 1186/25 UZASADNIENIE 31 marca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Vened spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gródku oraz J.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą V.J., (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane o nazwie „Wymiana niedziałających okien oddymiających w fasadzie szklanej w budynku Centrum Stomatologii”, prowadzonym przez Uniwersytet Medyczny im. K.M. w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu (dalej jako „Zamawiający”). Odwołujący zarzucił naruszenie: „I.art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z w zw. z art. 289 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp — poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania pomimo iż konsorcjant V.J. nie podlegał wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z realizacją wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego na rzecz 109 Szpitala w Szczecinie, czego skutkiem było bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego i brak zaproszenia Odwołującego do negocjacji. II.art. 111 pkt 4 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 289 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp — poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania pomimo upływu okresu wykluczenia na postawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w stosunku do konsorcjanta V.J., czego skutkiem było bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego i brak zaproszenia Odwołującego do negocjacji.”. Odwołujący wniósł o „nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności oceny ofert po I etapie, 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3)przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert — z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 4)zaproszenia Odwołującego do negocjacji.”, a ponadto o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych. Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 19 grudnia 2024 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00664399. W rozdziale 3 pkt 3.4 specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) określono „Zamawiający nie przewiduje możliwości ograniczenia liczby Wykonawców, których zaprosi do negocjacji ofert Zamawiający nie korzysta z uprawnienia, o jakim stanowi art. 288 ust. 1 Ustawy. W przypadku podjęcia decyzji o prowadzeniu negocjacji, Zamawiający najpierw poinformuje równocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach: 1) których oferty nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, 2) których oferty zostały odrzucone, - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Następnie Zamawiający zaprosi do negocjacji wszystkich wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu.”. W rozdziale 13 pkt 13.3 Zamawiający określił, że „Fakultatywne podstawy wykluczenia: (…) 3) Zamawiający, na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy Pzp, przewiduje wykluczenie Wykonawcy, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady 4) Zamawiający na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy przewiduje wykluczenie wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.”. Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu. Wraz z ofertą Odwołujący złożył podpisany przez J.P. dokument sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 2a do SW Z o treści „Na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wymiana niedziałających okien oddymiających w fasadzie szklanej w budynku Centrum Stomatologii (TPm-125/24), oświadczam, co następuje: OŚW IADCZENIA DOTYCZĄCE W YKONAW CY: (…) 5. Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 4, 5, 7 i 10 ustawy Pzp. (…)”. Zamawiający przekazał Odwołującemu datowane na 25 lutego 2025 r. pismo o treści „Uniwersytet w toku prowadzonego postępowania otrzymał pismo informujące o nienależytym wykonaniu innego zamówienia publicznego przez członka konsorcjum – J.P.. Informacje te zostały zweryfikowane bezpośrednio u Zamawiającego, którym był 109 Szpital Wojskowy z Przychodnią SP ZOZ w Szczecinie. Jednocześnie wraz z ofertą partner konsorcjum VENED J.P. złożył na załączniku 2a do SW Z) oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu z postępowania m. in. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 4, 5, 7 i 10 ustawy Pzp. Działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), Zamawiający – w związku ze złożonym oświadczeniem o braku podstaw wykluczenia wzywa do złożenia wyjaśnień w zakresie zarzutu nienależytej realizacji zobowiązań gwarancyjnych w zamówieniu publicznym pod nazwą „Wymiana zewnętrznej stolarki okiennej i drzwiowej w systemie zaprojektuj i wybuduj w obiektach 109 Szpitala Wojskowego z Przychodnią SP ZOZ w Szczecinie” – część 2 o numerze referencyjnym RPoZP 44/2017 i odniesienia się do informacji przedstawionych w załączonym piśmie o zleceniu wykonania zastępczego.”. Wraz z ww. pismem Zamawiający przekazał Odwołującemu datowane na 20 lutego 2025 r. pismo pochodzące od 109 Szpitala Wojskowego z Przychodnią SP ZOZ w Szczecinie o treści „W odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 18.02.2025 r. w sprawie udzielenia informacji dotyczących zamówienia publicznego pod nazwą „Wymiana zewnętrznej stolarki okiennej i drzwiowej w systemie zaprojektuj i wybuduj w obiektach 109 Szpitala Wojskowego z Przychodnią SP ZOZ w Szczecinie” — część nr 2 0 numerze referencyjnym RPoZP 44/2017, 109 Szpital Wojskowy z Przychodnia SP ZOZ w Szczecinie informuje, 1) Firma VENED J.P. z siedzibą w Gródku przy ul. Łąkowej 1 wykonała w ramach umowy nr 6/2028/Z z dnia 24.01.20218 r. zadanie zgodnie z opisanym w postepowaniu warunkami zamówienia. 2) Umowa zawarta z firmą VENED J.P. została wykonana należycie. W okresie gwarancji były usterki w zakresie stolarki okiennej, które ujawniły się w okresie obowiązywania gwarancji i które nie zostały usunięte. W związku z powyższym Zamawiający naliczył firmie VENED J.P. karę umowną w kwocie 157.512,58 zł brutto. Aktualnie przed Sądem Okręgowym w Szczecinie VIII Wydział Gospodarczy sygn.. akt VIII GC 396/24 toczy się postepowanie z powództwa 109 Szpitala Wojskowego z Przychodnia SP ZOZ w Szczecinie przeciwko firmie VENED J.P. o zapłatę ww. kwoty. Ponadto Zamawiający dokonał napraw stolarki okiennej w ramach wykonania zastępczego za kwotę 107.994,00 zł brutto. 3) W związku z otrzymaną prośbą przesyłamy w załączniku opinię techniczną oraz sądową opinię techniczną będące załącznikami opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu RPoZP 35/2023 Naprawa stolarki aluminiowej w obrębie bloków operacyjnych 109 Szpitala Wojskowego z Przychodnią SP ZOZ w Szczecinie. Załączniki: 1. Opinia techniczna opracowana w październiku 2022 r. przez P.L. 2. Sądowa opinia techniczna opracowana 05.04.2023 r. przez biegłego sądowego inż. J.W.”. Odwołujący przekazał Zamawiającemu datowane na 27 lutego 2025 r. pismo o treści „W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dn. 25.02.2025r. poniżej informujemy że: 1. Firma V.J., 86-140 Gródek, ul Łąkowa 1 wykonała w ramach umowy nr 6/2018/Z z dn. 24 stycznia 2018 r. zadanie zgodnie z opisanym w postępowaniu warunkami zamówienia. 2. Robota została wykonana należycie zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i w terminie, co potwierdził odbiór końcowy z dn. 24 września 2018 r. 3. Wszystkie zgłoszone usterki w okresie gwarancji, które dotyczyły przedmiotu zamówienia, były przez firmę V.J. usuwane zgodnie z umową. 4. Wskazana w piśmie 109 Szpitala Wojskowego z Przychodnią z dnia 20 lutego 2025 r. w punkcie 3 reklamacja dotyczy usterek, które wystąpiły poza zakresem przedmiotu zamówienia określonego w punkcie 1 umowy nr 6/2018/Z. Zamawiający zgłosił reklamację dotyczącą robót, które nie były przedmiotem naszych prac. Przyczyną zgłoszonych usterek był zły stan techniczny budynku, niezwiązany z realizowanym przez nas zakresem robót. W związku z powyższym reklamacja nie została przez nas uznana. Pierwsze zgłoszenie reklamacyjne wpłynęło do nas w dniu 17 maja 2019 r. W wyniku przeprowadzonych przeglądów ustaliliśmy, że przyczyny stwierdzonych przecieków nie pozostają w związku z wykonanymi przez nas pracami. W konsekwencji reklamacja została odrzucona, o czym poinformowaliśmy Zamawiającego w piśmie z dnia 22 października 2019 r., a następnie ponownie w piśmie z dnia 22 lipca 2020 r. 5. Zamawiający nie zgodził się z naszą oceną i skierował roszczenie przeciwko firmie V.J. na drogę sądową. W odpowiedzi firma V.J. wniosła skuteczny sprzeciw wobec pozwu, w wyniku czego postępowanie sądowe pozostaje w toku. Ostateczna ocena zasadności roszczenia będzie wynikiem rozstrzygnięcia sądu. Okoliczność tę potwierdza również punkt 3 pisma 109 Szpitala Wojskowego z Przychodnią. 6. Jednocześnie zwracamy uwagę, że zgodnie z art. 111 pkt 4 Ustawy z dn. 11 września 2019r. Pzp (t.j. Dz.U. 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.) wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia, upływa po okresie 3 lat od zaistnienia zdarzenia. Zgodnie z obowiązującym orzecznictwem, za moment zaistnienia zdarzenia należy uznać datę zgłoszenia reklamacyjnego lub datę nie uznania przez nas reklamacji. Zgodnie z datami wymienionymi w pkt 4, ewentualny termin wykluczenia upłynął w 2023 r. REASUMUJĄC :Biorąc pod uwagę powyższe wyjaśnienia uważamy, że firma V.J. złożyła na załączniku 2A prawdziwe oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania m.in. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 4,5,7 i 10 ustawy Pzp. Tym samym podtrzymujemy złożone oświadczenie. Załączniki: 1) Kopia protokołu odbioru końcowego z dn. 24.09.2018r. 2) Zgłoszenie reklamacyjne 109 Szpitala z dn. 17.05.2019r. 3) Pierwsze odrzucenie reklamacji z dn. 22.10.2019r. 4) Drugie odrzucenie reklamacji z dn. 22.07.2020r.” 21 marca 2025 r. Zamawiający opublikował datowane na ten sam dzień pismo o treści „Działając na podstawie art. 287 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) Zamawiający informuje równocześnie wszystkich wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty o wykonawcach, 1) których oferty nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji: Nr cena Gwarancja Łącznie Wykonawca oferty (pkt.) (pkt.) (pkt.) Fensterbau Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa 1 60,00 40,00 100,00 ul. Krańcowa 10; 64-600 Oborniki NIP: 6060093043 LIDER KONSORCJUM - VENED Sp. z o.o. ul. Łąkowa 1 , 86-140 Gródek NIP: 559 206 3421 2 ------------PARTNER KONSORCJUM - VENED J.P. ul. Łąkowa 1 , 86-140 Gródek NIP: 957 023 56 73 2) których oferty zostały odrzucone: W przedmiotowym postępowaniu odrzucono ofertę Wykonawcy: LIDER KONSORCJUM - VENED Sp. z o.o. ul. Łąkowa 1 , 86-140 Gródek NIP: 559 206 3421 PARTNER KONSORCJUM VENED J.P. ul. Łąkowa 1 , 86-140 Gródek NIP: 957 023 56 73 Podstawa prawna: Art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit. a) Ustawy Pzp Powód odrzucenia: Zamawiający zgodnie z punktem 13.3 SW Z przewidział wykluczenie wykonawcy m. in. na podstawie art. 109 ust 1 pkt 7 i 10 ustawy Pzp. W toku badania ofert wpłynęła do zamawiającego informacja o tym, że PARTNER KONSORCJUM - VENED J.P. w dniu 24 stycznia 2018 r. został wybrany do realizacji zadania prowadzonego pod nazwą: Zaprojektowanie i wymiana zewnętrznej ślusarki aluminiowej okiennej i drzwiowej w budynku głównym nr 1 i budynku administracyjnym nr (6) 109 Szpitala Woskowego z Przychodnią SP ZOZ w Szczecinie. Przedmiot zamówienia obejmował między innymi zaprojektowanie i wykonanie fasady bloku operacyjnego. W okresie trwania gwarancji na wykonane prace, ujawnione zostały usterki, które nie zostały usunięte, co zamawiający potwierdził zwracając się bezpośrednio do 109 Szpitala Wojskowego z Przychodnią SP ZOZ w Szczecinie (zamawiającego zlecającego roboty). Zamawiający – 109 Szpital naliczył Wykonawcy, firmie V.J., kary umowne w wysokości 157 512,58 zł oraz zlecił wykonanie zastępcze za kwotę 107 994,00 zł brutto. Powyższe okoliczności prowadzą do uznania, że wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust.1 pkt 7. Warto nadmienić, że dla ziszczenia się podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie jest konieczne „zasądzenie” odszkodowania, jak miało to miejsce na gruncie Prawa zamówień publicznych z 2004 r.[A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A.GawrońskaBaran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el.2023, art. 109]. Wbrew twierdzeniom konsorcjum Vened nie minął jeszcze termin na wykluczenie w oparciu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z komentarzem UZP: Art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Okres wykluczenia wykonawcy, który naruszył istotne zobowiązanie umowne, wynosi 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Dyskwalifikującym zdarzeniem jest, w zależności od okoliczności, wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy, powstanie roszczenia o zapłatę odszkodowania, realizacja uprawnień do wykonania zastępczego lub z tytułu rękojmi za wady. Od daty realizacji uprawnień do wykonania zastępczego nie minęły jeszcze 3 lata, co zamawiający potwierdził również poprzez skierowanie pisma do 109 Szpitala Wojskowego z Przychodnią SP ZOZ w Szczecinie. Prace objęte wykonaniem zastępczym zostały zlecone w dniu 18.10.2023 r. i odebrane 17.11.2023 r. Wobec powyższego i biorąc pod uwagę fakt, że w załączniku nr 2A Wykonawcy występujący wspólnie złożyli oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia, gdzie członek konsorcjum oświadczył m. in., że „nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 4, 5, 7 i 10 ustawy Pzp.” należy uznać również, że Wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Biorąc pod uwagę, że oferta Konsorcjum Vened w toku badania była brana pod uwagę jako oferta najkorzystniejsza – z całą pewnością mogło to mieć wpływ na decyzje Zamawiającego i przebieg postępowania. W związku z tym Wykonawca VENED J.P. podlega również wykluczeniu na podstawie art. 109 ust.1 pkt 10. Do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące pojedynczego wykonawcy (art. 58 ust. 5 ustawy Pzp). Oznacza to, że każdy konsorcjant musi wykazać, że nie podlega wykluczeniu z postępowania. Wykluczenie chociażby jednego uczestnika konsorcjum powoduje wykluczenie z postępowania całego konsorcjum.”. Zamawiający przekazał wykonawcy Fensterbau Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa datowane na 21 marca 2025 r. pismo o treści „Działając na podstawie art. 275 pkt 2 oraz art. 289 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320, dalej Ustawa) w celu ulepszenia treści oferty, Zamawiający zaprasza do podjęcia negocjacji dotyczących kryterium ceny. (…)”. J.P. zawarł 24 stycznia 2018 r. ze 109 Szpitalem Wojskowym z Przychodnią SP ZOZ w Szczecinie (dalej jako „Szpital’) umowę nr 6/2028/Z po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Wymiana zewnętrznej stolarki okiennej i drzwiowej w systemie zaprojektuj i wybuduj w obiektach 109 Szpitala Wojskowego z Przychodnią SP ZOZ w Szczecinie”. Roboty budowlane, których wykonanie było przedmiotem tej umowy, zostały odebrane. W ramach ww. umowy Szpital wielokrotnie zgłaszał wystąpienie usterek – pierwszy raz 17 maja 2019 r. J.P. ustosunkowywał się do tych zgłoszeń – pierwszy raz 22 października 2019 r., a w piśmie datowanym 22 lipca 2020 r. poinformował o odrzuceniu reklamacji. 9 września 2022 r. Szpital stwierdził występowanie zacieków na sufitach podwieszonych w części pomieszczeń bloku operacyjnego usytuowanego na parterze budynku i wezwał J.P. do ich usunięcia. Pismem z dnia 20 września 2022 roku J.P. odmówił usunięcia wad. Ww. zgłoszenia dotyczyły takiej samej usterki (wady). Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania oraz załączonych do odwołania, a także twierdzeń Odwołującego i Zamawiającego, którym druga strona postępowania odwoławczego nie zaprzeczyła. Mając na uwadze, że zgodnie z art. 531 Pzp „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie” Izba pominęła złożone przez Odwołującego na posiedzeniu wykaz zamówień oraz dokumenty potwierdzające należyte wykonywanie zamówień. Dokumenty te mogły służyć wyłącznie ustaleniu, jakie zamówienia publiczne wykonywał J.P., oraz że J.P. należycie wykonywał określone zamówienia publiczne, które nie były faktami mającymi znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Z tego samego względu Izba pominęła złożone przez Odwołującego na posiedzeniu i rozprawie dokumenty zatytułowane „Ślusarka budynek szpitala wraz z łącznikami i budynek administracji”, „Formularz cenowy” oraz „protokół z usunięcia usterki/przeglądu/naprawy”, które również nie mogły służyć ustaleniu faktów mających znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. Wymaga przy tym zauważenia, że w odwołaniu nie wskazano jasno, jakiej czynności lub zaniechaniu czynności zamawiającego Odwołujący zarzuca się niezgodność z poszczególnymi wymienionymi w odwołaniu przepisami Pzp ustawy, niewątpliwie jednak zawarte w nim zarzuty dotyczyły czynności odrzucenia oferty Odwołującego. W zakresie dotyczącym tej czynności zarzuty te Izba uznała za uzasadnione. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania”. Art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp stanowi, że „z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady”, a art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, iż „z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. Stosownie do art. 111 pkt 4 Pzp „wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia”. W art. 289 Pzp określono, że „1. W przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, zamawiający może zaprosić, a przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 3, zaprasza jednocześnie wykonawców do negocjacji ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, jeżeli nie podlegały one odrzuceniu, a jeżeli zamawiający ustalił kryteria, o których mowa w art. 288 ust. 2, zaproszenie kieruje do tych wykonawców, których oferty spełniają w najwyższym stopniu te kryteria, w liczbie ustalonej przez zamawiającego. 2. Ofertę wykonawcy niezaproszonego do negocjacji uznaje się za odrzuconą. 3. Jeżeli liczba wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, jest mniejsza niż 3, zamawiający w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, kontynuuje postępowanie. (…)”. Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp „zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”. Należy wskazać, że zgodnie z art. 555 Pzp „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, a „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 r., wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 124/22). W sytuacji, gdy odwołanie jest wnoszone na czynność odrzucenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie określonym w art. 275 pkt 2 Pzp należy mieć przy tym na względzie treść art. 287 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym „w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, zamawiający informuje równocześnie wszystkich wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty, o wykonawcach: 1) których oferty nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, 2) których oferty zostały odrzucone, 3) którzy nie zostali zakwalifikowani do negocjacji, oraz punktacji przyznanej ich ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, w przypadku, o którym mowa w art. 288 ust. 1 - podając uzasadnienie faktyczne i prawne.”. Tym samym wydając wyrok, w którym ocenia zgodność z przepisami Pzp czynności odrzucenia oferty wykonawcy, Izba orzeka w granicach treści uzasadnienia faktycznego i prawnego tej czynności podanego przez zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy oraz w granicach przedstawionych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych, wskazujących na naruszenie w związku z tą czynnością przepisów Pzp, których naruszenie zarzucono w odwołaniu. Nie mogły więc być brane pod uwagę przy rozstrzygnięciu sprawy przedstawione w odpowiedzi na odwołanie okoliczności dotyczące podstaw do wykluczenia Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp inne niż okoliczności wskazane w uzasadnieniu faktycznym i prawnym czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Konieczne jest podkreślenie, że zważywszy iż wykluczenie wykonawcy z danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma charakter sankcyjny, pozbawiając go możliwości uzyskania zamówienia w tym postępowaniu, a w przypadku wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 czy pkt 10 także w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego przez określony okres, uzasadnienie faktyczne i prawne czynności odrzucenia oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania podane przez zamawiającego w informacji o tej czynności musi zawierać przedstawienie okoliczności (faktycznych i prawnych) świadczących o wystąpieniu wszystkich okoliczności określonych w przepisie, na podstawie którego wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania. Z powyższego wynika, że w sytuacji, gdy zamawiający w uzasadnieniu faktycznym i prawnym czynności odrzucenia oferty wykonawcy nie przedstawi okoliczności wskazujących na wystąpienie choćby jednej okoliczności określonej w przepisie na podstawie którego wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania, wykluczenie wykonawcy z postępowania, a w konsekwencji czynność odrzucenia jego oferty, musi być uznana za dokonaną z naruszeniem przepisów Pzp. Nie ulega wątpliwości, że wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp może nastąpić, jeżeli wystąpiły łącznie następujące okoliczności: -wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał albo nienależycie wykonywał zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, -ww. zobowiązanie było zobowiązaniem istotnym, -ww. zobowiązanie nie zostało wykonane lub zostało nienależycie wykonane w znacznym stopniu lub zakresie albo było długotrwale nienależycie wykonywane, -niewykonanie lub nienależyte wykonanie albo długotrwałe nienależyte wykonywanie ww. zobowiązania nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, -rzeczone niewykonanie lub nienależyte wykonanie albo długotrwałe nienależyte wykonywanie ww. zobowiązania doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. W świetle treści ww. pisma Zamawiającego datowanego na 21 marca 2025 r. należy stwierdzić, że uzasadnienie faktyczne i prawne czynności odrzucenia oferty Odwołującego w odniesieniu do wykluczenia Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp ograniczone jest do następujących trzech zdań „W toku badania ofert wpłynęła do zamawiającego informacja o tym, że PARTNER KONSORCJUM - VENED J.P. w dniu 24 stycznia 2018 r. został wybrany do realizacji zadania prowadzonego pod nazwą: Zaprojektowanie i wymiana zewnętrznej ślusarki aluminiowej okiennej i drzwiowej w budynku głównym nr 1 i budynku administracyjnym nr (6) 109 Szpitala Woskowego z Przychodnią SP ZOZ w Szczecinie. Przedmiot zamówienia obejmował między innymi zaprojektowanie i wykonanie fasady bloku operacyjnego. W okresie trwania gwarancji na wykonane prace, ujawnione zostały usterki, które nie zostały usunięte, co zamawiający potwierdził zwracając się bezpośrednio do 109 Szpitala Wojskowego z Przychodnią SP ZOZ w Szczecinie (zamawiającego zlecającego roboty). Zamawiający – 109 Szpital naliczył Wykonawcy, firmie V.J., kary umowne w wysokości 157 512,58 zł oraz zlecił wykonanie zastępcze za kwotę 107 994,00 zł brutto.”. Nie może więc ulegać wątpliwości, że w uzasadnieniu tym nie wskazano okoliczności świadczących o tym, że zobowiązanie wynikające z zawartej 24 stycznia 2018 r. ze Szpitalem umowy nr 6/2028/Z, którego J.P. nie wykonał lub nienależycie wykonał albo nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie było „istotnym zobowiązaniem” w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, że zobowiązanie to nie zostało wykonane lub zostało nienależycie wykonane w znacznym stopniu lub zakresie albo było długotrwale nienależycie wykonywane ani że nie wykonanie lub nienależyte wykonanie albo długotrwałe nienależyte wykonywanie tego zobowiązania nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego; w przedmiotowym uzasadnieniu w ogóle nie ma mowy o tych kwestiach. Na marginesie należy zauważyć, że nie wynika z niego ponadto, jakiego zobowiązania wynikającego z ww. umowy J.P. nie wykonał lub jakie zobowiązanie nienależycie wykonał albo nienależycie wykonywał. W tym stanie rzeczy uznanie przez Zamawiającego, że Odwołujący podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, nie znajdowało podstaw i musi być ocenione jako niezgodne z tym przepisem bez względu na to, czy okoliczności związane z wykonaniem ww. umowy, w szczególności „naliczenie” J.P. „kar umownych w wysokości 157 512,58 zł” oraz „zlecenie wykonania zastępczego za kwotę 107 994,00 zł brutto” mogłyby skutkować wykluczeniem Odwołującego z Postępowania. Nawet gdyby przyjąć, że w związku z wykonaniem ww. umowy wystąpiły łącznie wszystkie okoliczności mogące skutkować wykluczeniem Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, wykluczenie takie nie mogło nastąpić ze względu na upływ okresu wykluczenia określonego w art. 111 pkt 4 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp wykluczenie następuje na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, co oznacza, że upływie tego okresu wykluczenie wykonawcy nie jest dopuszczalne. Z ww. pisma Zamawiającego datowanego na 21 marca 2025 r. wynika, że w uzasadnieniu faktycznym i prawnym czynności odrzucenia oferty Odwołującego w odniesieniu do wykluczenia Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp jako okoliczność skutkującą wykluczeniem wskazano na to, że doszło do wykonania zastępczego. Podzielając stanowisko wyrażone między innymi w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 listopada 2023 r., wydanego w sprawie toczącej się pod sygn. akt XXIII Zs 75/23, iż określony w art. 111 pkt 4 Pzp „termin 3 lat należy co do zasady (z uwzględnieniem konkretnego stanu faktycznego sprawy) liczyć od pierwszego zdarzenia będącego podstawą wykluczenia w ramach zdarzeń wymienionych w powołanym przepisie”, należy wskazać, że w przypadku wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, gdy doszło do wykonania zastępczego, owym „pierwszym zdarzeniem będącym podstawą wykluczenia w ramach zdarzeń wymienionych w powołanym przepisie” jest zdarzenie, które zainicjowało sekwencję zdarzeń prowadzącą do wykonania zastępczego, a nie wykonanie (realizacja) wykonania zastępczego czy „zlecenie prac objętych wykonaniem zastępczym”. W sytuacji, gdy jeżeli wykonanie zastępcze jest skutkiem nieusunięcia wad robót budowlanych, które zostały zgłoszone wykonawcy, których wykonawca ich nie usunął w związku z odmową ich usunięcia, za owe „pierwsze zdarzenie” należy uznać odmowę usunięcia wad, a jeżeli ta sama wada była wykonawcy zgłaszana wielokrotnie – najwcześniejszą odmowę usunięcia wad. W konsekwencji nie zasługuje na aprobatę stanowisko, że trzyletni termin określony w art. 111 pkt 4 Pzp rozpoczął bieg „od daty realizacji uprawnień do wykonania zastępczego” – czy to od daty „zlecenia” „prac objętych wykonaniem zastępczym” czy od daty odbioru tych prac. Wobec powyższego, w sytuacji – co nie było sporne pomiędzy stronami postępowania odwoławczego, że Szpital wielokrotnie zgłaszał J.P. wystąpienie takiej samej usterki, czyli wady – pomiędzy 17 maja 2019 r. a wrześniem 2022 r., a J.P. ustosunkowywał się do tych zgłoszeń – pierwszy raz 22 października 2019 r., a pismem datowanym na 22 lipca 2020 r. poinformował o odrzuceniu reklamacji – należy przyjąć, że bieg trzyletniego terminu określonego w art. 111 pkt 4 Pzp rozpoczął bieg 22 października 2019 r., względnie 22 lipca 2020 r. Termin ten upłynął zatem w październiku 2022 r. bądź lipcu 2023 r., czyli przed wszczęciem Postępowania. Ze względu na upływ tego terminu Zamawiający nie był zatem uprawniony do wykluczenia Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp i w konsekwencji odrzucenia jego oferty, a czyniąc to naruszył art. 111 pkt 4 Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Konsekwencją uznania zarzutów przedstawionych w odwołaniu dotyczących wykluczenie Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp za uzasadnione było uznanie za uzasadnione tych zarzutów w zakresie dotyczącym wykluczenia Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. W świetle treści ww. pisma Zamawiającego datowanego na 21 marca 2025 r. należy przyjąć, że przedstawienia informacji wprowadzających go w błąd Zamawiający upatrywał wyłącznie w złożeniu przez J.P. oświadczenia, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Wobec braku podstaw do przyjęcia, że J.P. podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp (a w konsekwencji iż Odwołujący podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp), złożenie przedmiotowego oświadczenia nie może być kwalifikowane jako przedstawienie Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd. W konsekwencji nie sposób było uznać, że Odwołujący podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, zatem wykluczenie Odwołującego z Postępowania na podstawie tego przepisu i odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp naruszało te przepisy. Zarzuty przedstawione w odwołaniu nie były natomiast uzasadnione w zakresie naruszenia art. 289 ust. 1, 2 i 3 Pzp oraz art. 239 ust. 1 Pzp. Konieczne jest wskazanie, że ustępy 1, 2 i 3 art. 289 Pzp stanowią trzy odrębne przepisy zawierające trzy różne normy prawne, a w odwołaniu nie przedstawiono okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na naruszenie poszczególnych z tych przepisów w związku z określoną czynnością lub zaniechaniem czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z danym z tych przepisów. W odniesieniu do art. 239 ust. 1 Pzp należy zaś stwierdzić, że w odwołaniu nie przedstawiono okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na naruszenie tego przepisu, a ponadto, iż przepis ten zawiera normę regulującą czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Nie ulega zaś wątpliwości, że Zamawiający takiej czynności w Postępowaniu nie dokonał, odwołanie nie zostało także wniesione wobec zaniechania dokonania takiej czynności. Brak więc było podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający naruszył przepisy art. 289 ust. 1, 2 i 3 Pzp oraz art. 239 ust. 1 Pzp. W tym stanie rzeczy należało uznać, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego została dokonana z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp oraz art. 111 pkt 4 Pzp. Naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż gdyby Zamawiający nie dopuścił się tego naruszenia, oferta Odwołującego mogła zostać w nim wybrana jako najkorzystniejsza. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1) Pzp „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia”. Stosownie zaś do art. 554 ust. 3 pkt 1) Pzp „uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego”. Wobec powyższego odwołanie należało uwzględnić, nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. W sytuacji, gdy Izba stwierdziła naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp oraz art. 111 pkt 4 Pzp brak było przy tym podstaw do nakazania wykonania lub powtórzenia lub unieważnienie innych czynności zamawiającego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 2 pkt 1, § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 10.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1 i 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, (…) d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. § 7 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2”. Stosownie do § 5 pkt 1 ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 10.000 złotych. Odwołujący na posiedzeniu i rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy faktury i potwierdzenia transakcji, na koszty postępowania odwoławczego Odwołującego składa się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 7.380 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w wysokości 17 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika mogą być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych. W konsekwencji, zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b i d ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono zatem wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Zamawiający na posiedzeniu i rozprawie był reprezentowany przez dwóch pełnomocników. Jak wynika ze złożonego do akt sprawy rachunku, na koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego składają się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych, koszty dojazdu pełnomocników na rozprawę obejmujące „opłaty za autostradę” w wysokości 144 złote i „kilometrówkę za samochód” w wysokości 770 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia dwóch pełnomocnictw w wysokości 34 złotych. Brak było podstaw do zaliczenia ww. kosztów dojazdu do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. a ww. rozporządzenia. W świetle treści § 5 pkt 2 lit. a i b ww. rozporządzenia należy uznać, że „koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę”, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. a ww. rozporządzenia to „koszty związane z dojazdem” samej strony bądź uczestnika postępowania odwoławczego, które zalicza się do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego tejże strony bądź uczestnika, jeżeli na wyznaczonym posiedzeniu lub rozprawie stawi się sama strona bądź uczestnik postępowania odwoławczego, zaś „koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę” pełnomocnika strony bądź uczestnika postępowania odwoławczego zaliczyć należy do „wydatków pełnomocnika”, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia. Zgodnie z § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika mogą być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych. W konsekwencji wobec wysokości wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, wynoszącej 3.600 złotych, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego mogło być zaliczone w kwocie 3.600 złotych, a koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego nie mogły obejmować dodatkowo ww. kosztów dojazdu pełnomocnika na rozprawę. W zakresie ww. kosztów dojazdu obejmujących „kilometrówkę za samochód” należy ponadto stwierdzić, że jak wynika z treści ww. rachunku, wysokość kosztów dojazdu pełnomocnika Odwołującego została obliczona jako iloczyn liczby 670 kilometrów oraz stawki 1,15 zł za 1 kilometr, określonej w § 2 pkt 1 lit. b rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy. Brak jest podstaw do przyjęcia, że koszty związane z przejazdem pełnomocnika Odwołującego na rozprawę powinny być rozliczane ryczałtowo według stawki 1,15 zł za 1 przejechany kilometr, określonej w określonej w § 2 pkt 1 lit. b ww. rozporządzenia. Stawka ta jest maksymalną stawką, według której pracodawca pokrywa koszty używania przez pracownika w celach służbowych do jazd lokalnych samochodów osobowych o pojemności solnika powyżej 900 cm3 niebędących własnością pracodawcy. Brak jest zaś uzasadnienia dla uznania, że pełnomocnik Odwołującego jest pracownikiem, któremu pracodawca pokrywa koszty używania samochodu osobowego niebędącego własnością pracodawcy ani iż ww. stawka znajduje zastosowanie do kosztów używania samochodu osobowego przez pełnomocnika Odwołującego do jazdy innej niż jazdy lokalne, jaką niewątpliwie jest przejechanie na rozprawę odległości wynoszącej 670 kilometrów. Mając ponadto na uwadze, że z treści § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania wynika, że w aspekcie ponoszenia kosztów postępowania za uzasadnione uznawać należy reprezentowanie przez jednego pełnomocnika, Izba nie uznała wydatku na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa przez drugiego pełnomocnika za uzasadniony koszt Odwołującego. W tym stanie rzeczy zgodnie z § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia jednego pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Wobec uwzględnienia odwołania w całości stosownie do § 7 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia Izba kosztami postępowania odwoławczego obciążyła Zamawiającego oraz zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę stanowiącą sumę równowartości kwoty wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego w wysokości 3.617 złotych. Przewodniczący:……………………..………… …

…Sygn. akt: KIO 1916/24 WYROK Warszawa, dnia 20 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 czerwca 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2024 r. przez wykonawcę ALTERECO sp. z o.o. z siedzibą w Iwierzycachw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Teatr im. W.S. w Rzeszowie z siedzibą w Rzeszowie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane „Rembud” sp. z o.o. z siedzibą w Strzyżowie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy TREEBUD sp. z o.o. z siedzibą w Myślenicach orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności zaproszenia do negocjacji oraz dalszych czynności mających miejsce w postępowaniu, które nastąpiły po czynności zaproszenia, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy ALTERECO sp. z o.o. z siedzibą w Iwierzycachoraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. 2.Zarzuty ewentualne odwołania pozostawia bez rozpoznania. 3.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Teatr im. W.S. w Rzeszowie z siedzibą w Rzeszowie i 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ALTERECO sp. z o.o. z siedzibą w Iwierzycachtytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz kwotę 329 zł 45 gr (słownie: trzysta dwadzieścia dziewięć złotych czterdzieści pięć groszy) tytułem kosztów dojazdu odwołującego na posiedzenie i rozprawę, 3.2.zasądza od zamawiającego Teatru im. W.S. w Rzeszowie z siedzibą w Rzeszowie na rzecz wykonawcy ALTERECO sp. z o.o. z siedzibą w Iwierzycachkwotę 13 929 zł 45 gr (słownie: trzynaście tysięcy dziewięćset dwadzieścia dziewięć złotych czterdzieści pięć groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 1916/24 Uzasadnienie Zamawiający – Teatr im. W.S. w Rzeszowie z siedzibą w Rzeszowie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością negocjacji na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Modernizacja dachu i elewacji budynku Małej Sceny”, znak MI.2610.2.2024.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 9 kwietnia 2024 r., za numerem 2024/BZP 00277921/01. W dniu 3 czerwca 2024 r. odwołanie wniósł wykonawca ALTERECO sp. z o.o. z siedzibą w Iwierzycach – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego i zaniechania zaproszenia Wykonawcy do negocjacji. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 1 ustawy pzp i art. 16 pkt 1-3) ustawy pzp poprzez dokonanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo iż rzeczona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia, a co nastąpiło na skutek badania oferty Odwołującego z naruszeniem zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości oraz naruszenie art. 16 pkt 1-3) ustawy pzp w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp poprzez zaniechanie sporządzenia uzasadnienia faktycznego w sposób jednoznaczny i zrozumiały (niebudzący żadnych wątpliwości) dla Wykonawcy, w przypadku nieuwzględnienia wyżej podniesionego zarzutu (1), działając z tzw. ostrożności procesowej zarzut ewentualny, tj.: - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 1 ustawy pzp i art. 16 pkt 1-3) ustawy pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień potwierdzających, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny ze wskazaniem konkretnych informacji jasno wyartykułowanych w dodatkowym wezwaniu tj. w zakresie składników kosztów pracy robotników zatrudnionych przy wykonywaniu robót budowlanych, 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w związku z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy pzp i postanowienia Rozdz. XXI pkt 2.4 lit b) SWZ poprzez dokonanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo iż Wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału w przedmiotowym postepowaniu, tj. wykazał, iż budynek nr 5 przy ul Reformackiej 5 w Rzeszowie jest zabytkiem nieruchomym wpisanym do rejestru, a co nastąpiło na skutek oceny podmiotowych środków dowodowych złożonych przez Odwołującego w sposób odmienny od wynikającego z całościowej i celowościowej wykładni wymagań Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”), a w konsekwencji naruszenia zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także w sposób proporcjonalny; w przypadku nieuwzględnienia wyżej podniesionego zarzutu (2), działając z tzw. ostrożności procesowej zarzut ewentualny, tj.: - naruszenie art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp w związku z art. 128 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie unieważnienia czynności wezwania z dnia 7 maja 2024 r. i zaniechanie wystosowania prawidłowego i kompleksowego wezwania na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy pzp tj. z uwzględnieniem wszystkich okoliczności i braków stwierdzonych podczas badania podmiotowych środków dowodowych złożonych na wezwanie w trybie art. 274 ust. 1 ustawy pzp. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2) unieważnienie czynności zaproszenia Wykonawców Treebud sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo remontowo budowlane REMBUD sp. z o.o. do negocjacji ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, 3) przeprowadzenia ponownego badania ofert i oceny, a w ramach czynności badania – w przypadku uwzględnienia zarzutów ewentualnych o nakazanie odpowiednio Zamawiającemu wezwanie Altereco sp. z o.o. do uzupełnienia w wyznaczonym terminie referencji potwierdzającej należyte wykonanie roboty budowlanej wskazanej w poz. 3 Wykazu robót (zał. Nr 10 do SWZ) bądź przedstawienia nowej roboty w celu wykazania spełnienia warunku określonego w Rozdz. XXI pkt 2.4 lit b) SW Z oraz wezwanie do złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w stosunku do poszczególnych składników kosztów pracy robotników zatrudnionych przy wykonywaniu robót budowlanych. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że zgodnie z Rozdz. XXI pkt 2.4 lit b) SW Z, Zamawiający wymagał, aby Wykonawca w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykazał m.in., iż wykonał jedną robotę budowlaną polegająca na wykonaniu lub modernizacji elewacji o pow. 400 m2 oraz minimalnym koszcie realizacji zadania na poziomie 400 000 zł brutto, prowadzoną przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury. Zamawiający w dniu 25 kwietnia 2024 r. wystosował do Odwołującego wezwanie na do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a następnie w dniu 7 maja br. wezwał Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy pzp do złożenia dokumentów wskazanych w ww. piśmie na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w przedmiotowym postepowaniu oraz na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy pzp wezwał do wyjaśnień istotnej ceny składowej tj. ceny robót remontowych i renowacyjnych: remont elewacji z uwagi, iż cena ta w ocenie Zamawiającego wydaje się rażąco niska w stosunku do oszacowanej przez niego wartości zamówienia. Wykonawca zastosował się do ww. wezwania i w dniu 10 maja 2024 r. złożył wyjaśnienia poparte stosownymi dowodami oraz ustosunkował się do podmiotowych środków dowodowych w zakresie roboty budowlanej dotyczącej Remontu budynku nr 5 w Rzeszowie wg Projektu etap II. Zamawiający w dniu 28 maja 2024 r. zaprosił do negocjacji ofert Wykonawców: Treebud sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo remontowo budowlane REMBUD sp. z o.o. i jednocześnie poinformował pozostałych Wykonawców w tym Odwołującego o odrzuceniu ich ofert. Co do zarzutu 1 odwołania Odwołujący podniósł, że uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego budzi istotną wątpliwość czy Zamawiający wnikliwie zapoznał się ze złożonymi wyjaśnieniami. Jeżeli tak, to zupełnie niezrozumiałym jest fakt, dlaczego posługuje się stawką 27 zł, skoro Odwołujący wskazał, iż przy kosztorysowaniu robót przyjął do kalkulacji stawkę godzinową na poziomie 27,00 zł netto (bez narzutów) a z narzutami 43,94 zł uwzględniając wszystkie składniki kosztów pracowników, zarządu, organizacji itp. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, iż w związku rozliczeniem ryczałtowym oraz brakiem doprecyzowania kalkulacji oferty w SW Z Zamawiający powinien brać pod uwagę jedynie całość wartości zamówienia/oferty, a nie jej czynniki składowe. W wyroku z dnia 22 grudnia 2017 r., KIO 2588/17, Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła pogląd wyrażany w przeważającej części orzecznictwa, iż co do zasady w zakresie rażąco niskiej ceny, należy brać pod uwagę całościową cenę oferty. Natomiast, ceny składowe czy ceny jednostkowe mogą być badane w zakresie rażąco niskiej ceny, w sytuacji, kiedy mogą zaważyć na należytym wykonaniu przyszłej umowy. Regulacje dotyczące rażąco niskiej ceny mają na celu zabezpieczenie zamawiającego (w tym interesu publicznego), przed koniecznością zawierania umowy z wykonawcą oferującym cenę na tyle niską, iż wątpliwym wydaje się, że wykonawca ten wykonana umowę, ewentualnie, iż wykona ją należycie. A zatem, przesłanką stosowania regulacji dotyczących rażąco niskiej ceny powinno być zagrożenie należytego wykonania umowy. W sytuacji, kiedy podczas wykonywania umowy rozliczenia zamawiającego i wykonawcy będą odbywały się na podstawie cen jednostkowych, z całą pewnością zamawiający powinien dokonać weryfikacji tych cen jednostkowych pod kątem rażąco niskiej ceny. W sytuacji wynagrodzenia ryczałtowego za całość przedmiotu umowy, ceny jednostkowe czy też poszczególne koszty w zakresie rażąco niskiej ceny przestają mieć znaczenie. Powyższe wskazuje, iż Zamawiający całkowicie dowolnie uznał, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a podane powody odrzucenia oferty nie tylko budzą poważne wątpliwości, ale są również sprzeczne z wyjaśnieniami Odwołującego. Zamawiający oparł się przy tym na własnej i nieuprawnionej interpretacji treści wyjaśnień Odwołującego, co doprowadziło go do błędnych wniosków i uznania, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Zgodnie ze stosowanym per analogia legis przepisem art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp - przy podjęciu czynności odrzucenia oferty przed wyborem oferty najkorzystniejszej - Zamawiający zobowiązany jest przedstawić zarówno uzasadnienie faktyczne jak i prawne czynności odrzucenia w sposób wyczerpujący, rzetelny i przejrzysty, bowiem to na podstawie uzyskanych od zamawiającego informacji, wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, po drugie - jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Dlatego też uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu ofert powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. Odwołujący podkreślił, iż czynność odrzucenia oferty danego wykonawcy jest najdalej idącą w skutkach prawnych czynnością, pozbawiającą wykonawcę szans na uzyskanie zamówienia publicznego. Tym bardziej czynność ta powinna być kompleksowo uzasadniona, tak aby była ona weryfikowalna, nie tylko przez wykonawcę, którego oferta została odrzucona, ale przez każdy podmiot, który byłby zainteresowany prześledzeniem procesu decyzyjnego zamawiającego. Zamawiający powinien zatem w sposób jasny, przejrzysty i rzeczowy wyjaśnić i opisać przyczyny, które legły u podstaw decyzji o odrzuceniu oferty danego wykonawcy. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy Odwołujący wskazał, iż lektura uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego potwierdza, że czynność ta jest obarczona wadą, a niniejsze odwołanie i formułowane zarzuty w zakresie odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę składane jest niejako na wyczucie. Odwołujący podkreślił, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie powinna zostać odrzucona. Przedstawione wyjaśnienia zawierają bowiem wszystkie elementy jakie Zamawiający przewidział w przedmiocie zamówienia, zaś wskazane wyliczenia wykazują, że Odwołujący skalkulował wszystkie wymagane koszty z uwzględnieniem swojego zysku, co znajduje uzasadnienie w cenach jednostkowych zawartych w kosztorysie przedłożonym wraz z wyjaśnieniami oraz stosownych dowodach (m.in. oferta dostawcy, koszt zatrudnienia pracowników skierowanych do realizacji zamówienia ze wskazaniem wysokości miesięcznego wynagrodzenia poszczególnych osób). Największy koszt realizacji przedmiotu zamówienia stanowią materiały budowlane, a nie koszty związane z zatrudnieniem pracowników. Odwołujący zaznaczył, iż rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc, aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia, uwzględniającego specyfikę rynku. W jednym bowiem przypadku kilkunastoprocentowa różnica cenowa pomiędzy złożonymi w postępowaniu ofertami może świadczyć o cenie rażąco niskiej, w innym zaś - wprost przeciwnie, różnice w cenie oferty nawet przekraczające 30% w stosunku do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert czy w odniesieniu do szacunkowej wartości zamówienia – mogą być w danych okolicznościach uzasadnione. Zgodnie z powyższym poglądem orzecznictwa i doktryny Odwołujący podkreślił, że jeżeli wykonawca na wezwanie Zamawiającego przedstawi prawidłowe założenia i sposób kalkulacji ceny, a także okoliczności, które pozwalają ograniczyć koszty, oferowana cena - nawet jeśli jest niższa od cen oferowanych przez niektórych innych wykonawców – nie może być uznana za nieprawidłową. Zatem jeśli wyjaśnienia jako całość są wiarygodne, rzetelnie przedstawiają przyjęte przez wykonawcę założenia, a wartości przyjęte do kalkulacji ceny nie są nierealne, to nie ma podstaw do odrzucenia oferty W swej istocie uzasadnienie Zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego polega jedynie na wskazaniu treści art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp, i stwierdzenia cyt: „iż „(…) przyjęta stawka jest poniżej kosztów samej minimalnej płacy zasadniczej (…)” a do tego ogólnikowego, a przede wszystkim sprzecznego ze złożonymi wyjaśnieniami twierdzenia, nie sposób się odnieść. Odnośnie do zarzutu ewentualnego Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do wyjaśnienia ceny całkowitej oferty, a wyłącznie do wyjaśnienia w zakresie istotnej ceny składowej tj. ceny robót remontowych i renowacyjnych: remont elewacji Ponadto, Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia z uwagi na to, że przedmiotem zamówienia są roboty budowlane powinny obligatoryjnie obejmować zakres wymieniony w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy pzp. Zamawiający nie żądał wyszczególnienia składników kosztów pracy robotników zatrudnionych bezpośrednio przy wykonywaniu robót budowlanych, tj. z rozbiciem na m.in. płace zasadnicze, premie regulaminowe, płace dodatkowe – dodatki funkcyjne, płace uzupełniające (zasiłki, wynagrodzenia za czas urlopu, odprawy emerytalne, obligatoryjne obciążenia płac z tytułu składek na rzecz ZUS, Fundusz Pracy, FGŚP czy też odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych). Treść wezwania ma istotne znaczenie dla wymaganych przez zamawiającego wyjaśnień. Ze względu na doniosłe skutki, jakie wywołać może procedura wyjaśniania rażąco niskiej ceny (odrzucenie oferty, następstwem czego jest brak możliwości uzyskania zamówienia i zysku z jego realizacji) wykonawca nie może się domyślać podstaw skierowanego do niego wezwania. Przeciwnie -treść wezwania powinna wykonawcy pozwolić na dobór odpowiedniej argumentacji i dowodów, które łącznie pozwolą przekonać zamawiającego o braku podstaw do odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę (tak: wyrok z dnia 17 marca 2021 r., KIO 520/21). W związku z powyższym, wyjaśnienia wykonawcy w zakresie ceny winny być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty i w jaki sposób przekładają się one na poziom kosztów, czy jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać (tak: wyrok z dnia 16 marca 2021 r., KIO 293/21). Przy czym nie można wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy, który zaniechał wyjaśnienia składników ceny w określony sposób, w sytuacji, gdy treścią wezwania Zamawiającego nie był do tego zobowiązany. Odwołujący w udzielonych wyjaśnieniach zawarł wszystkie żądane w wezwaniu informacje. W sposób spójny i przekonujący wykazał, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Odwołujący przedstawił bowiem kosztorys ofertowy robót ze wskazaniem czynników cenotwórczych, przedstawił również wykaz pracowników sporządzony wraz z wysokością ich miesięcznego wynagrodzenia. Głównym elementem, stanowiącym największy koszt realizacji przedmiotu zamówienia stanowią materiały budowlane, a nie koszty związane z zatrudnieniem pracowników W ocenie Odwołującego - jeśli udzielone wyjaśnienia były nieprecyzyjne, Zamawiający winien zwrócić się z wnioskiem o ich doprecyzowanie, a przede wszystkim wskazać zakres swojego żądania. Jeśli Zamawiający miał wątpliwości w zakresie ujęcia ww. kosztów w cenie oferty to jego obowiązkiem było skierowanie do Wykonawcy dodatkowego wezwania do wyjaśnień, a nie oparcie się na bezpodstawnym założeniu, że „przyjęta stawka jest poniżej kosztów samej minimalnej płacy zasadniczej (…)” Ponadto Odwołujący wskazał, że przy realizacji przedmiotowego zakresu robót, zaangażowanie pracowników będzie mniejsze niż 100% ich czasu pracy. Oznacza to, że koszty wynagrodzenia wykonawca może rozłożyć również na zamówienia realizowane na rzecz innych podmiotów niż Zamawiający, proporcjonalnie do ich faktycznego zaangażowania czasowego. Wszyscy pracownicy zatrudnieni są na umowę o pracę a wynagrodzenie tych pracowników jest wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, w tym uwzględnia wzrost tego wynagrodzenia od 1 stycznia 2024 r. a także od 1 lipca 2024 r. Wykonawca oświadczył, że przy kalkulacji kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia uwzględnił wszystkie koszty wynikające z przepisów prawa pracy (BHP, fundusz świadczeń socjalnych), jak i koszty zabezpieczenia społecznego pracowników. Wchodzą w to również koszty z tytułu obligatoryjnych składek na ubezpieczenia społeczne. Wykonawca ma tutaj na względzie zaliczenie w poczet wyliczenia kosztów realizacji zamówienia także kosztów obowiązków w zakresie ubezpieczenia społecznego (emerytalnego, rentowego, chorobowego, wypadkowego) i zdrowotnego, określonych w ustawach regulujących system ubezpieczeń społecznych, w tym ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych. Zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień musi dokonać ich rzetelnej oceny. Skoro Zamawiający nie uznał, iż wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają ceny podanej w ofercie ceny, a zatem nie są ogólnikowe zobowiązany był do skierowania ponownego wezwania do wyjaśnień w zakresie budzącym wątpliwości czy też doprecyzowania kwestii składników kosztów pracy, które nie zostały uprzednio wyartykułowane albo były wyartykułowane w sposób ogólnikowy i uniemożliwiały Odwołującemu prawidłowe wypełnienie obowiązku wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia uszczegółowionych wyjaśnień doprowadziło do przedwczesnego odrzucenia jego oferty i naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy pzp i art. 16 pkt 1-3) ustawy pzp. Co do zarzutu 2 odwołania Odwołujący wskazał, że próbuje odkodować jaka była rzeczywista podstawa decyzji Zamawiającego i wg. swego domysłu wskazał, iż najprawdopodobniej może chodzić o fakt, iż Budynek nr 5 nie posiada wpisu do rejestru zabytków na podstawie decyzji wydanej przez właściwego wojewódzkiego konserwatora zabytków. Mając na uwadze powyższe należy jednak podkreślił, iż Zamawiający w treści warunku opisanego w Rozdz. XXI pkt 2.4 lit b) SW Z, odwołał się jedynie do pojęcia „rejestru”, a nie do rejestru zabytków, który to rejestr jest podstawową formą ochrony zabytków i prowadzony jest na podstawie ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Tym samym nie sposób w ocenie Odwołującego przyjąć, iż warunkiem koniecznym do wykazania spełnienia tego warunku przez Odwołującego było prowadzenie prac przy zabytku nieruchomym wpisanym do rejestru zabytków prowadzonego zgodnie z powołaną wyżej ustawą. Gdyby zaś takie było takie oczekiwanie Zamawiającego to powinno ono być jasno wyartykułowane w treści Rozdz. XXI pkt 2.4 lit b) SW Z. Ponadto, podkreślił, iż Zamawiający w treści kolejnego warunku (Rozdz. XXI pkt 2.4. lit a SW Z), tj. w zakresie doświadczenia osoby skierowanej do realizacji zamówienia (kierownik budowy) odwołuje się wprost do ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, zatem gdyby taka była intencja przy warunku dotyczącym doświadczenia Wykonawcy, Zamawiający zawarłby stosowny wymóg i w tym zakresie. Odwołujący wskazał, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądów i Krajowej Izby Odwoławczej, wszelkie wątpliwości na gruncie dokumentacji postępowania interpretowane powinny być na korzyść Wykonawców (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 lipca 2019 r., sygn. akt: IV CSK 363/18, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie sygn. akt VIII Ga 102/18). Odwołujący podniósł, że wyrażona w art. 16 pkt 2 ustawy pzp zasada przejrzystości, oznacza również zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez Zamawiającego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej dokumentacji luk. Zatem wszelkie niedoprecyzowania (pominięcia) w treści dokumentacji sporządzonej przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców, zaś ewentualne błędy popełnione w toku postępowania przez Zamawiającego nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawców biorących udział w postępowaniu (vide wyrok KIO z dnia 14 września 2022 sygn. akt: KIO 2249/22, KIO 2250/22). Skoro w treści ww. warunku Zamawiający nie odwołał się do „rejestru zabytków” tylko „rejestru”, którego pojęcia Zamawiający na potrzeby ww. warunku również sam nie zdefiniował, należy przyjąć powszechne rozumienie tego słowa, gdzie przez „rejestr” za słownikiem języka polskiego należy rozumieć uporządkowany według jednego kryterium spis lub wykaz czegoś. W oparciu o powyższe Odwołujący wskazał, iż przy tak sformułowanym warunku wykazanie przez Wykonawcę, iż budynek Nr 5 położony przy ulicy Reformatorskiej 5 - wpisany do Gminnej Ewidencji Zabytków miasta Rzeszowa, mieści się w pojęciu rejestru. „Ewidencja” jest synonimem pojęcia rejestr, czyli równoważnym znaczeniowo i stosowanym zamiennie. W związku z powyższym czynność odrzucenia oferty Odwołującego w tym stanie faktycznym sprawy nie znajduje uzasadnionej podstawy, co skutkuje naruszeniem przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w związku z postanowieniem Rozdz. XXI pkt 2.4 lit b) SWZ oraz art. 16 pkt 1 - 3 ustawy pzp. Odnośnie do zarzutu ewentualnego Odwołujący wskazał, że wezwanie do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu musi być jednoznaczne i zrozumiałe dla wykonawcy, tak aby był on w stanie stwierdzić, jakich oświadczeń lub dokumentów, zamawiający żąda w wezwaniu. Treść wezwania nie może prowadzić do sytuacji, w której wykonawca zmuszony będzie domyślać się, w jakim zakresie ma np. uzupełnić lub poprawić podmiotowy środek dowodowy, dlatego w wezwaniu zamawiający musi wskazać, jakich wymaganych oświadczeń lub dokumentów, na wezwanie z art. 274 ust. 1 ustawy pzp, wykonawca nie złożył, złożył niekompletne lub z błędami, a także na czym polega błąd w tych oświadczeniach lub dokumentach. Dokonanie wezwania w sposób ogólny, bez wskazania konkretnych problemów występujących w ocenie zamawiającego, nie może pociągać za sobą negatywnych konsekwencji dla wykonawcy, co potwierdza bogate orzecznictwo wyrażone w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej - zachowujące aktualność w obowiązującym stanie prawnym (m.in. wyroki z dnia 16 stycznia 2009 r., KIO/UZP 1530/08, z dnia 19 października 2011 r., KIO 2148/11, z dnia 14 lipca 2010 r., KIO 1359/10, z dnia 10 sierpnia 2010 r., KIO 1582/10) Wezwanie powinno precyzyjnie wskazywać uchybienia przedłożonej dokumentacji oraz sposób ich usunięcia. W sytuacji, w której ww. warunki nie zostaną zachowane możliwym jest skierowanie ponownego wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp (m.in. wyrok z dnia 4 lipca 2022 r., sygn. akt: KIO 1560/22, wyrok z dnia 12 kwietnia 2023 r. sygn. akt. KIO 868/23, wyrok z dnia 20 kwietnia 2023 r. sygn. akt KIO 886/23). Zamawiający wadliwie sformułował wezwanie z dnia 7 maja 2024 r. czym pozbawił Wykonawcę możliwości prawidłowego uzupełnienia / poprawienia podmiotowych środków dowodowych, a co w konsekwencji skutkowało przedwczesnym odrzuceniem oferty Odwołującego. Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy pzp wezwał Wykonawcę do złożenia niżej wymienionych dokumentów w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu, tj.: a) poz. 1 Wykaz robót budowlanych (zał. Nr 10 do SW Z), tj. by wykazał, że Remont budynku nr 5 w Rzeszowie (…) prowadzony był przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury b) poz. 2 Wykaz robót budowlanych (zał. Nr 10 do SW Z), tj. by przedłożył dokument dla inwestycji pn.: Rewaloryzacja zespołu Parkowo - Pałacowego w Oleszycach potwierdzający należyte wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób należyty. Mając na uwadze treść warunku określonego w Rozdz. XXI pkt 2.4 lit b) SW Z, zgodnie z którym Zamawiający wymagał aby Wykonawca w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykazał m.in., iż wykonał jedną robotę budowlaną polegająca na wykonaniu lub modernizacji elewacji o pow. 400 m2 oraz minimalnym koszcie realizacji zadnia na poziomie 400 000 zł brutto, prowadzoną przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury i fakt, że Zamawiający odwołał się jedynie do pojęcia „rejestru”, a nie do rejestru zabytków, który to rejestr jest podstawową formą ochrony zabytków i prowadzony jest na podstawie ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami - Odwołujący pozostawał w uzasadnionym przekonaniu, że wystarczającym jest wykazanie, iż ww. robota prowadzona była przy zabytku nieruchomym wpisanym do Gminnej Ewidencji Zabytków i powyższy fakt potwierdził w złożonych wyjaśnieniach. Odwołujący podkreślił, iż skoro w treści ww. warunku Zamawiający nie odwołał się do „rejestru zabytków” tylko „rejestru”, którego pojęcia Zamawiający na potrzeby ww. warunku również sam nie zdefiniował, należy przyjąć powszechne rozumienie tego słowa, gdzie przez „rejestr” za słownikiem języka polskiego należy rozumieć uporządkowany według jednego kryterium spis lub wykaz czegoś. Uwzględniając jednak obecny stan sprawy i domyślną przyczynę odrzucenia oferty (tj. brak wpisu nieruchomości zabytkowej do rejestru zabytków prowadzonego zgodnie z ustawą. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami) stwierdzić w ocenie Odwołującego należy, iż Zamawiający na etapie wezwania miał pełną świadomość na czym polega uchybienie Wykonawcy, a nawet pewne jest, że Zamawiający na podstawie danych publicznie dostępnych, sam ustalił, że budynek nr 5 nie jest wpisany do rejestru zabytków. Zatem skoro niewyartykułowaną wprost w warunku intencją Zamawiającego było żeby Wykonawca wykazał, iż posiada doświadczenie w realizacji robót przy zabytku nieruchomym wpisanym do rejestru zabytków powinien tą okoliczność odpowiednio podkreślić, zanegować przedstawioną robotę przez Odwołującego w poz. 1 jako niespełniającą warunku określonego w SW Z i wezwać Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie innej roboty (m.in. wskazanej w poz. 3 Wykazu) bądź przedstawienia nowej roboty spełniającej określony w SW Z warunek udziału. Ponadto, w ocenie Odwołującego Zamawiający świadomie dokonał wezwania w sposób wybiórczy, bowiem bezpodstawnie zaniechał wezwania Odwołującego do przedstawienia referencji potwierdzającej należyte wykonanie roboty wykazanej w poz. 3 Wykazu tj. roboty budowlanej, której przedmiotem była rewaloryzacja obiektu spichlerza dworskiego w Nowym Siole. Obiekt ten spełnia „niedoprecyzowany” warunek udziału (tj. posiada wpis do rejestru zabytków), a robota ta w zakresie wymaganym została odebrana przez Inwestora i Odwołujący legitymuje się stosownym dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie (protokół odbioru częściowego). Odwołujący przy ww. sformułowanym warunku był przeświadczony, iż robota budowlana przy budynku nr 5 w Rzeszowie potwierdzi jego spełnienie. Uprzedzając jednocześnie stanowisko Zamawiającego negujące twierdzenie o możliwości uzupełnienia referencji wskazał, iż zgodnie z ww. warunkiem wykonawca miał wykazać się robotą budowlaną a nie zamówieniem, zatem pomimo iż zamówienie (umowa) zostało kompleksowo wykonane dopiero 6 maja 2024 r. (tj. po dniu otwarcia ofert), roboty w zakresie elewacji z tynków renowacyjnych zostały zakończone przed otwarciem ofert w przedmiotowym postępowaniu - o czym Odwołujący poinformował Zamawiającego w ww. poz. 3 wykazu. cyt. „wymienione roboty zostały wykonane przed postępowaniem pozostał tylko montaż stolarki – zakończenie 6.05.2024 r.” Mając na uwadze powyższe wskazał, iż należycie działający Zamawiający po zapoznaniu się z uzupełnionym przez Odwołującego oświadczeniem co do budynku nr 5, powinien zweryfikować ponownie treść swojego wezwania i stwierdzić jego wadliwość, skutkującą obowiązkiem skierowania ponownego wezwania Odwołującego w trybie art 128 ust.1 ustawy pzp do uzupełnienia referencji potwierdzającej należyte wykonanie inwestycji polegającej na rewaloryzacji obiektu spichlerza dworskiego Nowym Siole bądź do przedstawienia nowej roboty w celu wykazania spełnienia warunku opisanego w Rozdz. XXI pkt 2.4 lit b SW Z. W wyroku z dnia 24 listopada 2016 r. sygn. akt KIO 2098/16, Krajowa Izba Odwoławcza za wyrokiem z dnia 26 maja 2015 r., sygn. akt KIO 983/15 - zachowującymi aktualność w obowiązującym stanie prawnym zwróciła uwagę, że cyt.: „z uwagi na wadliwość pierwotnego wezwania z (...), które miało charakter sugerujący i wprowadzający w błąd, konieczne jest powtórzenie czynności wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp2004. W takiej sytuacji nie będzie bowiem mowy o kolejnym wezwaniu (nie będzie miało miejsca naruszenie art. 26 ust. 3 zdanie 1 Pzp2004 - jak błędnie sugeruje Odwołujący), ale powtórzeniu wezwania z uwagi na wadliwy charakter pierwotnego wezwania z (...), które Izba uznaje za „niebyłe”. Zaniechanie w powyższym zakresie stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp, ponieważ ponowienie wezwania w stosunku do dokumentu nie ujętego w pierwotnym wezwaniu nie narusza zasady jednokrotności wezwania do podmiotowych środków dowodowych. Ponowione wezwanie do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, w przypadku nieprawidłowego (niekompletnego) pierwszego wezwania, nie stanowi wezwania drugiego, lecz nadal jest pierwsze, gdyż tylko takie wezwanie odzwierciedla prawidłowe zastosowanie się zamawiającego do obowiązku wynikającego z art. 128 ust. 1 ustawy pzp. W dniu 17 czerwca 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Ponadto, w dniu 18 czerwca 2024 r. Przystępujący Treebud złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości argumentując swoje stanowisko w sprawie. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane „Rembud” sp. z o.o. z siedzibą w Strzyżowie oraz wykonawca TREEBUD sp. z o.o. z siedzibą w Myślenicach. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami (w tym dowód: wydruk ze strony www.zzbudowalni.pl), zgłoszenia przystąpienia wraz z załącznikami oraz pismo procesowe Treebud wraz z załącznikami (w tym dowód: fragment gminnej ewidencji zabytków, gdzie w kolumnie 5 pod nr 754 brak jest adnotacji o wpisie do rejestru zabytków). Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: - „Rozdział XV. Sposób obliczenia ceny. 1. Wykonawca określi cenę oferty w PLN w Formularzu oferty, którego wzór stanowi Załącznik nr 2 do SW Z. 2. Cena oferty powinna obejmować wszystkie elementy cenotwórcze realizacji zamówienia, w tym warunki i obowiązki umowne.” - „Rozdział XXI. Informacje o warunkach udziału w postępowaniu, jeżeli Zamawiający je przewiduje. (…) 2. Zamawiający wymaga wykazania spełniania następujących warunków określonych w art. 112 ust. 2 ustawy Pzp, dotyczących: (…) 2.4 Zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający wymaga, a Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje, należycie nie mniej niż: a) jedną robotę budowlaną odpowiadającą swoim zakresem przedmiotowi zamówienia, tj. polegającą na pracach związanych z wymianą pokrycia dachowego wraz ze wznoszeniem konstrukcji dachowych lub też ich naprawy, o koszcie realizacji zadania minimum 300 000 zł brutto, b) jedną robotę budowlaną polegającą na wykonaniu lub modernizacji elewacji o pow. 400 m 2 oraz o minimalnym koszcie realizacji zadania na poziomie 400 000 zł brutto, prowadzoną przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury, c) Zamawiający dopuszcza, aby roboty budowlane wymienione w literach a) i b) zostały zrealizowane w ramach jednego zamierzenia budowlanego tj. mogą być zrealizowane na podstawie jednej umowy oraz w ramach jednej inwestycji. W takim przypadku wystarczy wykazanie jednej roboty budowlanej obejmującej wymagane przez Zamawiającego roboty budowlane wraz z dowodami ich należytego wykonania. Wykonawca musi wykazać, że dysponuje osobami na następujące stanowiska: a) co najmniej 1 osobą przeznaczoną do pełnienia funkcji Kierownika budowy: Wymieniona osoba musi posiadać odpowiednie uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi, zgodnie z ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, rozporządzeniem Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie oraz ustawą z dnia 9 maja 2014 r. o ułatwieniu dostępu do wykonywania niektórych zawodów regulowanych, albo odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów. Zamawiający, określając wymogi dla osoby w zakresie posiadanych uprawnień budowlanych, dopuszcza odpowiadające im uprawnienia budowlane wydane obywatelom państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej, z zastrzeżeniem art. 12a oraz innych przepisów Prawa Budowlanego oraz ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej. Ponadto, zgodnie z ustawą z dnia 23 lipca 2003 r., o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, Kierownik budowy powinien przez co najmniej 18 miesięcy brać udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury.” Zgodnie z projektem umowy: „W YNAGRODZENIE W YKONAW CY § 3 1. Za wykonanie przedmiotu umowy Zamawiający zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie umowne brutto (tj. wynagrodzenie ryczałtowe brutto) zgodnie z ceną ofertową brutto zawartą w Formularzu ofertowym (Załącznik Nr… do umowy) w wysokości: …………… zł, słownie: …………………………………………złotych, w tym wartość netto w wysokości: …………… zł oraz podatek VAT (23 %) w wysokości …………… zł, w tym: 2. Wykonawca oświadcza, że wynagrodzenie umowne brutto obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy.” Izba ustaliła, że Zamawiający planuje przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 1 289 219,00 zł brutto. Szacowana wartość zamówienia wynosiła: 1 048 145,56 zł, w tym Roboty budowlane i konstrukcyjne: remont dachu: 289 105,61 zł netto, Roboty remontowe i renowacyjne: remont elewacji: 725 608,09 zł netto. Zgodnie z kosztorysem inwestorskim Zamawiający przyjął stawkę roboczogodziny: odpowiednio: 32 zł i 33 zł. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert oferty w postępowaniu złożyli: J.BUD Jacek Leszczak: 1 558 230,15 zł, w tym remont elewacji: 892 264,61 zł netto, Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane REMBUD sp. z o.o.: 1 963 859,28 zł, w tym remont elewacji: 1 104 835,74 zł netto, Odwołujący: 1 448 000,00 zł, TREEBUD sp. z o.o.: 1 453 522,03 zł, w tym remont elewacji: 657 886,15 zł netto, KORABUD sp. z o.o.: 1 474 411,57 zł, w tym remont elewacji: 709 588,58 zł netto. Zgodnie z formularzem ofertowym Odwołujący zaoferował: Roboty budowlane i konstrukcyjne: remont dachu: 683 642,68 zł netto, Roboty remontowe i renowacyjne: remont elewacji: 493 593,09 zł netto. Pismem z dnia 25 kwietnia 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący złożył m.in. wykaz robót budowlanych z dnia 30 kwietnia 2024 r., w którym wskazał: 1. Remont budynku nr 5 w Rzeszowie ul. Reformacka 5 - wykonanie i montaż stolarki - wykonanie tynków renowacyjnych wewnętrznych - wykonanie posadzki betonowej - wykonanie stropów EI60 – wykonanie elewacji zewnętrznej: tynk renowacyjny + wyprawa i cokół o powierzchni: ok. 450 m2 – instalacje elektryczne - wykonanie opaski chodnikowej i placu wokół budynku - roboty rozbiórkowe; Adres: Reformacka 5, Rzeszów Podmiot: 34 W OG Rzeszów, ul. Krakowska 11 B, realizacja pod konserwatorem zabytków, 07.09.2023 r. - 29.11.2023 r., 1 094 700,00 zł. 2. Rewaloryzacja zespołu Parkowo-Pałacowego w Oleszycach - przebudowa, rozbudowa i zmiana sposobu użytkowania budynku mieszkalnego jednorodzinnego wraz ze zmianą sposobu użytkowania na budynek administracyjny (w tym wymiana więźby oraz pokrycia na dachówkę ceramiczną) - budowa elementów małej architektury, Park w Oleszycach, realizacja pod konserwatorem zabytków Podmiot: Gmina Oleszyce z siedzibą ul. Rynek 1, 37-630 Oleszyce, 04.10.2023 r. - 31.12.2023 r., 2 000 000,00 zł; 3. Rewaloryzacja obiektu spichlerza dworskiego w Nowym Siole – fundamenty - ściany murowe - remont podłóg drewnianych i stropów - remont ścian – wzmocnienie konstrukcji więźby wraz z wymianą pokrycia na dachówkę ceramiczną - ok. 480 m2 – wykonanie elewacji z tynków renowacyjnych zewnętrznych: ok. 580 m2 - wykonanie iniekcji ciśnieniowej, Spichlerz w Nowym Siole, realizacja pod konserwatorem zabytków Podmiot: Gmina Cieszanów, ul. Rynek 1, 37-611 Cieszanów, 10.11.2023 r. – Wymienione roboty zostały wykonane przed postępowaniem, pozostał tylko montaż stolarki – zakończenie 06.05.2024 r., 940 230,00 zł. Do wykazu Odwołujący dołączył: - dla poz. 1 protokół odbioru końcowego robót – nie stwierdzono braków, usterek, jakość robót określono na dobrą, wykonane zgodnie z umową i ze sztuką budowlaną; - dla poz. 2 protokół z odbioru końcowego robót – stwierdzono niekompletną dokumentację powykonawczą oraz wady nieistotne, Pismem z dnia 7 maja 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego: „do złożenia niżej wymienionych wyjaśnień i dokumentów w terminie do dnia 10 maja 2024 r. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej ”PZP” Zamawiający żąda od Wykonawcy wyjaśnień, a w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, gdy zaoferowana przez Wykonawcę cena, zaoferowany koszt lub ich istotne części składowe, wydają się Zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z sytuacją, gdzie istotna część składowa tj.: Roboty remontowe i renowacyjne: remont elewacji w kwocie netto 493 593,09 zł tj. 607 119,50 zł brutto, wydaje się być rażąco niska w stosunku do oszacowanej wartości zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 3 PZP Państwa wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Z uwagi na to, że przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, Zamawiający żąda by wyjaśnienia Wykonawcy obligatoryjnie obejmowały zakres wymieniony w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 PZP. Zgodnie z treścią art. 224 ust. 5 PZP obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy. Niewystarczające będą lakoniczne i ogólnikowe wyjaśnienia lub ogólne zapewnienie o wykonaniu zamówienia po wskazanej cenie, a także wyjaśnienia niepoparte dowodami. Zakres przedłożonych wyjaśnień i dowodów nie powinien rodzić po stronie Zamawiającego konieczności dokonywania kolejnych wezwań o doprecyzowanie i dodatkowe uzasadnienie złożonych wyjaśnień. Dodatkowo, Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r., Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. 2023. 1605 z dnia 14.08.2023 r. z późn. zm) wzywa Wykonawcę do złożenia niżej wymienionych dokumentów, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwanego dalej „postępowaniem” tj.: a) poz. 1 Wykaz robót budowlanych — załącznik nr 10 do SWZ Zamawiający wzywa Wykonawcę by wykazał, że Remont budynku nr 5 w Rzeszowie, ul. Reformacka 5 wg, Projektu II etap był prowadzony przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury, b) Poz. 2 Wykaz robót budowlanych - załącznik nr 10 do SWZ Zamawiający wzywa Wykonawcę by przedłożył dokument dla inwestycji pn.: Rewaloryzacja zespołu Parkowo-Pałacowego w Oleszycach, potwierdzający wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób należyty.” Pismem z dnia 10 maja 2024 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia w zakresie ceny wskazując: „oświadczam, że cena ofertowa brutto uwzględnia wszystkie koszty, które zostaną poniesione podczas wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego oraz obowiązującymi przepisami prawa. Oferowana cena została skalkulowana przez Wykonawcę zgodnie z najlepszą wiedzą oraz doświadczeniem, w tym zgodnie z zasadami sztuki i wiedzy technicznej, przy zachowaniu staranności zawodowej, uwzględniając profesjonalny charakter działalności prowadzonej przez Wykonawcę, zgodnie ze stosowanymi w branży najlepszymi standardami oraz z uwzględnieniem wszystkich wymogów realizacji przedmiotu zamówienia. Wykonawca informuje, że wykonanie umowy za cenę wskazaną w ofercie zapewnia osiągnięcie zakładanego przez niego zysku i jest opłacalne przy zachowaniu obowiązujących reguł rynkowych. Oferta Wykonawcy wynika z rozpoznania przedmiotu zamówienia, doświadczenia Wykonawcy, założonego ryzyka finansowego, a zarazem gwarantuje wykonanie przedmiotu zamówienia. Powyższe znajduje potwierdzenie w kosztorysie ofertowym zgodnym z dokumentacją projektową, który przedkładam w załączeniu. Ponadto zwracamy uwagę, że zamówienie stanowi całość, a kwota zaproponowana przez Wykonawcę na całość jest większa niż kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia przez Zamawiającego o ponad 12%, a Zamawiający szacował przecież wartość zamówienia oraz nieznacznie odbiega od konkurencyjnych Wykonawców – tj. od oferty firmy TREEBUD sp. z o.o. – różnica 5 522,03 zł. co stanowi niespełna 0,4% różnicy w całości przedmiotu Zamówienia, od oferty KORABUD sp. z o.o. – różnica 26 411,57 zł, co stanowi niespełna 2,0% różnicy w całości przedmiotu Zamówienia. Ponadto oświadczam, że oferta złożona w przedmiotowym postępowaniu uwzględnia wszelkie koszty wynagrodzeń niezbędnych do realizacji zamówienia publicznego. Wykonawca oświadcza, że przygotowując ofertę na potrzeby postępowania uwzględnił przy obliczaniu kosztów związanych z wynagrodzeniami obowiązujące przepisy prawa pracy. Wyjaśniam, że koszty pracy, których wartość została uwzględniona w cenie oferty zostały skalkulowane z uwzględnieniem, iż nie może ona być niższa od minimalnej stawki godzinowej ustalonej na podstawie przepisów ustawy z dnia 20 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Uwzględniając, iż zgodnie z przywołanymi przepisami minimalne wynagrodzenie brutto od 1 stycznia 2024 roku wynosi 4242 zł brutto a od 1lipca 2024 - 4 300 zł brutto miesięcznie, co przekłada się na wysokość minimalnej stawki godzinowej, która wynosi odpowiednio 27,70 brutto - Wykonawca przyjął do kosztów kalkulacji stawkę godzinową na poziomie 27,00 zł netto bez narzutów (z narzutami ok. 43 zł netto). zatem przyjęte przez Wykonawcę wynagrodzenie godzinowe zagregowane w kosztorysie ofertowym jest wynagrodzeniem zgodnym z obowiązującymi przepisami. Ponadto Wykonawca wskazuje, iż personel skierowany do realizacji zamówienia jest zasobem własnym, ubezpieczonym, przeszkolonym i co najistotniejsze doświadczonym - co znacznie ogranicza koszty związane z wprowadzaniem i koordynacją pracowników nowozatrudnionych. Przyjęcie do oferty kosztów na odpowiednio atrakcyjnym poziomie możliwe było między innymi dzięki optymalizacji zatrudnienia poprzez zaangażowanie pracowników o odpowiednich kwalifikacjach i motywacji do pracy, w ilości minimalnej jaka jest niezbędna dla prawidłowego funkcjonowania kontraktu. Dodatkowo wskazuję, iż koszty pracownicze rozkładają się na więcej niż jedno przedsięwzięcie w ramach stałych kosztów firmy. Ponadto pracownicy mają doświadczenie przy wykonywaniu elewacji zabytkowych i publicznych m.in. realizację elewacji w magazynie przy ul. Reformackiej 5 (budynek pod konserwatorem zabytków), elewacji Spichlerza w Nowym Siole (budynek pod konserwatorem zabytków), elewacji Domu Opieki Społecznej w Rudzie (elewacja o powierzchni ok. 4000 m2), elewacje wielu innych budynków publicznych– wszystko wykonywane własnymi siłami i własnymi pracownikami. – co przekłada się na efektywne zarządzanie czasem kontraktu, gwarantując tym samym wykonanie określonych zadań w założonym terminie, bez zbędnych przestojów. Na potwierdzenie powyższego przedkładam wykaz osób ze wskazaniem podstawy zatrudnienia. Kolejną przyczyną pozwalającą Wykonawcy na taką kalkulację ceny oferty jest fakt, że Wykonawca posiada własny sprzęt niezbędny do realizacji zamówienia – w tym własne rusztowanie elewacyjne do wykonania elewacji, ładowarkę teleskopową manitou, samochody do przewożenia materiałów oraz pozostały drobny sprzęt niezbędny do realizacji zamówienia. Kolejną przyczyną pozwalającą Wykonawcy na taką kalkulację ceny oferty jest fakt, że Wykonawca posiada własny zakład stolarski, bogato wyposażony w zaplecze maszynowe oraz lakiernię co pozwala zdecydowanie obniżyć koszty realizacji zadania w tym zakresie – m.in. w zakresie wymiany drzwi dębowych. Ponadto firma posiada do dyspozycji sprzęt i urządzenia do realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z wykazem przedstawionym w załączeniu, co skutkuje niższymi kosztami oraz brakiem konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów związanych z wynajmem sprzętu. Podczas realizacji przedmiotowej inwestycji Wykonawca zasadniczo będzie pracować własnym sprzętem, zatem koszty przyjęte przy sporządzeniu ceny uległy obniżeniu o około 5%. Wykonawca nie musi bowiem uwzględniać w cenie kosztów najmu sprzętu oraz związanych z tym narzutów. Przyjęcie do oferty kosztów na odpowiednio atrakcyjnym poziomie możliwe było między innymi dzięki optymalizacji cen zakupu materiałów. Wykonawca jako prowadzący działalność gospodarczą w branży budowlanej i pozostający w biznesowych stosunkach z dostawcami materiałów jest w stanie wynegocjować ceny niższe nawet o 10%-20% od ofert wyjściowych. W tym bardzo dobre stosunki i współpraca partnerska z wiodącą firmą dostarczająca materiały do obiektów zabytkowych – Remmers. Na potwierdzenie powyższego przedstawiam wykaz dostawców, z którymi firma współpracuje i uzyskuje korzystne upusty: - Remmers - uzyskiwany upust (20%). Na poparcie realności własnej wyceny przedstawiam również oferty podwykonawców pozyskane na etapie przygotowania oferty. Oczywistym jest, że Wykonawca nie zleca całości zadania podwykonawcom, ale przedstawione oferty odzwierciedlają aktualne ceny rynkowe wykonania zadania, porównywalne do złożonej oferty, co bezspornie potwierdza, że cena oferowana przez Wykonawcę nie jest rażąco niska. Ponadto z każdej z ofert Podwykonawców na ten zakres zadania, Wykonawcy pozostaje zysk na poziomie minimum 5%. Działając z tzw. ostrożności procesowej wskazuję, iż Zamawiający wystosowując przedmiotowe wezwanie powinien wziąć pod uwagę całość przedmiotu zamówienia, która ma charakter ryczałtowy, a nie jego cześć składową. W związku z powyższym subiektywna ocena Zamawiającego dot. wyceny części składowej nie może stanowić wyłącznej podstawy uznania ceny oferty ALTERECO Sp. z o.o. za rażąco niską. Najważniejszym elementem zapewniającym prawidłowość wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny składowej jest uzasadnienie wątpliwości Zamawiającego wobec wartości oferty. Z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że cena oferty musi się wydawać Zamawiającemu rażąco niska i budzić jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z SW Z lub z przepisami prawa. Samo stwierdzenie wątpliwości co do treści oferty nie uzasadnia należycie działań Zamawiającego, zatem aby ww. wątpliwości mogły powstać muszą zaistnieć określone okoliczności, które te wątpliwości wywołują. Nie chodzi zatem o sytuację, w której Zamawiający wg swobodnego uznania stwierdza, że „ma wątpliwości” ale o sytuację, w której Zamawiający wywodzi swoje wątpliwości z obiektywnych okoliczności. Brak dostatecznego uzasadniania wezwania do złożenia wyjaśnień stanowi istotne naruszenie interesu Wykonawcy. Brak szczegółowego wskazania co wzbudziło wątpliwości Zamawiającego co najmniej utrudnia wykonawcy złożenie wyczerpujących wyjaśnień. Dodatkowo brak szczegółowego wskazania wątpliwości Zamawiającego w sytuacji niespełniającej przesłanek z art. 224 ust 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, rodzi niepewność co do zasadności samego wezwania (vide wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 16 czerwca 2020 r. (KIO 709/20, 715/20). Niezależnie od powyższego Wykonawca w sposób wyczerpujący wykonał zobowiązanie Zamawiającego z dnia 07 maja 2024 r. Równocześnie wskazuję, że Zamawiający ma prawo, a zarazem i obowiązek żądać, jeżeli zaistnieje taka potrzeba, doprecyzowania lub szerszych informacji w zakresie przekazanych przez wykonawcę wyjaśnień w odniesieniu do badania, o którym mowa w art. 224 ust. 1 -3 ustawy Pzp. Na możliwość kilkukrotnego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie dokonanej przez wykonawcę wyceny oferty, wskazuje również dotychczasowe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych w zakresie wcześniej obowiązującego przepisu art. 90 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych. Przykładowo wskazuję, że w wyroku z dnia 6 sierpnia 2015 r. (sygn. akt KIO 1490/15, KIO 1577/15; KIO 1584/15) Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że: "(…) nie ma też przeszkód, by zamawiający prowadził wyjaśnienia wieloetapowo, aż do uzyskania odpowiedzi na wszystkie pytania i wątpliwości (oczywiście poza przypadkiem, gdy wykonawca nie współpracuje i nie udziela wyjaśnień)". Pomimo iż ugruntowane orzecznictwo w tym zakresie wypracowane zostało na podstawie przepisów przed nowelizacją to dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle poprzednio obowiązujących przepisów pozostaje aktualny do obecnie obowiązujących przepisów. Ponadto, Odwołujący w zakresie wykazu robót budowlanych wskazał: a) Remont budynku nr. 5 w Rzeszowie, ul. Reformacka 5 był prowadzony przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru co można zweryfikować na stronie: https://bip.erzeszow.pl/pl/261-biuro-miejskiego-konserwatora-zabytkow/4937-aktualnywykazgminnej-ewidencji-zabytkowmiasta-rzeszowa.html Gdzie widnieje aktualny wykaz Gminnej Ewidencji zabytków Miasta Rzeszowa. Na stronie 51 wykazu mamy informację dotycząco tego budynku – pozycja 754. (…) Ponadto w dokumentacji projektowej i do pozwolenia na budowę wydawana była decyzja konserwatorska – strona 3 opisu do projektu. (…) Decyzja konserwatorska znajduje się w posiadaniu inwestora – 34 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Rzeszowie. b) Odnośnie Rewaloryzacji zespołu Parkowo-Pałacowego w Oleszycach, Wykonawca nie posiada na ten moment innego dokumentu. Oświadczamy, że wykonywaliśmy kilka inwestycji tego rodzaju tj. jedna robota polegająca na pracach związanych z wymianą pokrycia wraz z wnoszeniem lub naprawą konstrukcji dachowej o koszcie realizacji minimum 300 000 zł brutto. W celu uwiarygodnienia - przedkładamy więc jeszcze raz wykaz robót z dodatkowymi referencjami na przebudowę budynku, w której zakres wchodziła wymiana dachu od firmy B&B Doris Dorota Szostak z siedzibą przy ul. Leszczyny 33, 34-425 Biały Dunajec, dla której wykonywaliśmy przebudowę budynku. Ponadto wykonywaliśmy roboty o podobnym zakresie np. „Budowa i przebudowa bazy technicznej Wydziału Dróg w Ropczycach”, gdzie powstał budynek – miejsce do składowania materiałów sypkich (magazyn soli) składający się również z całej nowej więźby dachowej drewnianej wraz z pokryciem i obórkami – dach o powierzchni prawie 500 m2, a dodatkowo na istniejącym budynku magazynowo warsztatowym wymieniane było pokrycie w całości a wartość inwestycji jest o wiele wyższa niż wymagana – 2 698 662,73 zł brutto.” Odwołujący dołączył do wyjaśnień: - kosztorys ofertowy, w którym wskazał m.in. „Stawka roboczogodziny 27,00 zł Stawka roboczogodziny z narzutami 43,94 zł NARZUTY Koszty zakupu doliczane do cen jedn. M 1% materiały wykonawcy Koszty pośrednie [Kp] 55% (R+S) Zysk [Z] 5% (R+S+Kp(R+S)) VAT [V] 23%(R+M+S+O+U+Kp(R+S)+Z(R+S)).” Kosztorys nie zawiera zestawienia robocizny. - wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia sporządzony przez Optimum Consulting Group sp. z o.o.: 12 osób zatrudnionych na umowę o pracę z wynagrodzeniem wyższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę. - wykaz sprzętu oraz oferty podwykonawców Odwołujący złożył również wykaz robót z dnia 10 maja 2024 r., gdzie poza wcześniejszymi realizacjami wskazał także: 4. Przebudowa budynku w Białym Dunajcu: - wymiana pokrycia - wymiana więźby - izolacja termiczna poddasza zabudowa poddasza - wymiana stolarki - montaż okien połaciowych - wykonanie elewacji w systemie BSO - wykonanie stropu żelbetowego - wykonanie instalacji elektrycznych - wykonanie instalacji sanitarnych - wykonanie ścianek działowych - roboty wykończeniowe na poddaszu, B&B DORIS Dorota Szostak Ul. Leszczyny 33, 34-425 Biały Dunajec NIP: 7352586681, 04.03.2022 r. - 10.12.2022 r., 586 000,00 zł. 5. Budowa i przebudowa bazy technicznej Wydziału Dróg Powiatowych w Ropczycach: - budowa budynku magazynowego - przebudowa budynku magazynowowarsztatowego (wymiana pokrycia) - budowa miejsca do składowania materiałów sypkich/magazynu soli (nowa więźba i pokrycie – ok. 500 m2) - place asfaltowe i tereny zielone kanalizacja deszczowa - instalacje elektryczne, 14.04.2022 r. - 21.12.2022 r., 2 698 662,73 zł. Do wykazu Odwołujący dołączył: - dla poz. 4 referencje z dnia 24 maja 2023 r. – m.in. wymiana pokrycia dachowego i więźby dachowej, potwierdzenie należytego wykonania robót; - dla poz. 5 protokół z dnia 21 grudnia 2022 r., – stwierdzono jakość robót bez zastrzeżeń. Izba ustaliła ponadto, że w dniu 28 maja 2024 r. Zamawiający przekazał wykonawcom, którzy złożyli oferty w postępowaniu zaproszenie do negocjacji. Z zaproszenia wynika, że oferty złożyło pięciu wykonawców, dwóch Zamawiający zaprosił do negocjacji (oferty Przystępujących), natomiast trzy oferty zostały odrzucone, w tym oferta Odwołującego. Uzasadniając odrzucenie oferty Zamawiający wskazał: „Wykonawca na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień tzw. rażąco niskiej ceny przedstawił informacje, z których wynika, że do kalkulacji oferty przyjął wynagrodzenie z tytułu umowy o pracę niższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę, ustalone na podstawie przepisów Ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzenia za pracę, co powoduje konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 11 września 2019 r Prawo Zamówień Publicznych. Przyjęta przez Wykonawcę stawka roboczogodziny w wysokości 27 zł uniemożliwia zatrudnienie, zgodnie z obowiązującymi przepisami, pracownika z zapewnieniem mu co najmniej minimalnego wynagrodzenia za pracę. Zgodnie z wytycznymi kosztorysowania w skład ceny robocizny wchodzą następujące składniki kosztów pracy robotników zatrudnionych bezpośrednio przy wykonywaniu robót budowlanych: 1) płace zasadnicze według osobistego zaszeregowania, przyjmowane jako średnie ważone, 2) premie regulaminowe, 3) płace dodatkowe (np. za kierowanie brygadą, dodatki funkcyjne, stażowe itp.), 4) płace uzupełniające (np. wynagrodzenia za okres urlopu i inne płatne nieobecności w pracy, zasiłki chorobowe nierefundowane przez ZUS, odprawy emerytalne, nagrody jubileuszowe), 5) obligatoryjne obciążenia płac, np. z tytułu składek na rzecz ZUS, Fundusz Pracy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, 6) odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych, mieszkaniowy itp. Prawidłowość takiego wyliczenia kosztów robocizny (roboczogodziny) potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 czerwca 2021 KIO 1441/21. Tymczasem przyjęta stawka jest poniżej kosztów samej minimalnej płacy zasadniczej. Dodatkowo, Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust.1 ustawy z dnia 11.209.2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych wezwał Wykonawcę do złożenia dokumentów, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie: a) poz. 1 Wykaz robót budowlanych – załącznik nr 10 do SW Z - Zamawiający wezwał Wykonawcę by wykazał, że Remont budynku nr 5 w Rzeszowie, ul. Reformacka 5 wg. Projektu II etap był prowadzony przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury, b) Poz. 2 Wykaz robót budowlanych – załącznik nr 10 do SW Z - Zamawiający wezwał Wykonawcę by przedłożył dokument dla inwestycji pn.: Rewaloryzacja zespołu Parkowo-Pałacowego w Oleszycach, potwierdzający wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób należyty. Z dostarczonych dokumentów nie wynika, że budynek nr 5 w Rzeszowie, ul. Reformacja 5 jest zabytkiem nieruchomym wpisanym do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury. Ponadto, nie przedstawiono żadnych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie inwestycji pn.: Rewaloryzacja zespołu Parkowo-Pałacowego w Oleszycach. Powyższe, powoduje konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy z dnia 11 września 2019 r Prawo Zamówień Publicznych, z uwag na fakt, iż wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.” Zamawiający oświadczył na rozprawie, że negocjacje już się odbyły i zostały złożone oferty dodatkowe. Dowód Zamawiający: dowód ze strony internetowej www.zzbudowalni.pl W YLICZENIE MINIMALNEJ KALKULACYJNEJ STAW KI W YNAGRODZENIA W BUDOW NICTW IE DLA ROBÓT BUDOW LANO-MONTAŽOW YCH W POLSCE W PIERW SZEJ POŁOW E 2024 ROKU: „Po podzieleniu w.w. kwoty przez średni miesięczny czas pracy, wyjściowa stawka za roboczo-godzinę wynosi 25,4012 zł. (…) Powyższą stawkę uzupełnia się o: 1. narzuty podstawowe: (…) 2. narzuty uzupełniające do jednej roboczogodziny przy miesięcznym czasie pracy wynoszącym 167 godzin i miesięcznym urlopem wypoczynkowym: (…) Wartość minimalnej kalkulacyjnej stawki godzinowej w Polsce dla robót budowlanych i montażowych w pierwszej połowie 2024 roku wynosi: (…) 35,68 zł.” Dowód Przystępujący: Zaktualizowany wykaz zabytków ujętych w Gminnej Ewidencji Zabytków Miasta Rzeszowa, zgodnie z Zarządzeniem Nr 0050/226/2024 Prezydenta Miasta Rzeszowa z dn. 11 kwietnia 2024 r., poz. 754, Rzeszów, Budynek, Reformacka, 5, pocz. XX w. Artykuł 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz pkt 8 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu (…) 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.” Artykuł 287 ust. 3 ustawy pzp stanowi: „3. W przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, zamawiający informuje równocześnie wszystkich wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty, o wykonawcach: 1) których oferty nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, 2) których oferty zostały odrzucone, 3) którzy nie zostali zakwalifikowani do negocjacji, oraz punktacji przyznanej ich ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, w przypadku, o którym mowa w art. 288 ust. 1 – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.” Zgodnie z art. 224 ustawy pzp: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; (…) 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. (…)” Zarzut nr 1 odwołania naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 1 ustawy pzp i art. 16 pkt 1-3) ustawy pzp poprzez dokonanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo iż rzeczona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia, a co nastąpiło na skutek badania oferty Odwołującego z naruszeniem zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości oraz naruszenie art. 16 pkt 1-3) ustawy pzp w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp poprzez zaniechanie sporządzenia uzasadnienia faktycznego w sposób jednoznaczny i zrozumiały (niebudzący żadnych wątpliwości) dla Wykonawcy. Zarzut potwierdził się. Przedmiot sporu w zakresie powyższego zarzutu sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie, czy Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone w postępowaniu przez Odwołującego uznając, że Wykonawca przedstawił informacje, z których wynika, że do kalkulacji oferty przyjął wynagrodzenie z tytułu umowy o pracę niższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę, ustalone na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzenia za pracę, co skutkowało odrzuceniem oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę. Rozpoznając zarzut nr 1 odwołania Izba dokonała analizy treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny i dowodów złożonych na wezwanie Zamawiającego, zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty w konsekwencji czego uznała, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy ustalił stan faktyczny w oparciu o wyjaśnienia Wykonawcy co doprowadziło do podjęcia niezasadnej czynności odrzucenia oferty. W pierwszej kolejności zauważyć należy zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, że za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista. Jeśli możliwe jest wykazanie, że za cenę wskazaną w ofercie wykonawca nie będzie w stanie należycie wykonać zamówienia, to znaczy, że mamy do czynienia z ceną rażąco niską. Jak wskazano w wyroku z dnia 30 listopada 2021 r.: „Procedura badania i ustalania ceny rażąco niskiej przebiega więc w taki sposób, że Zamawiający musi umożliwić wykonawcy wykazanie okoliczności, iż zaoferowana przez niego cena jest ceną realną. Następnie zaś na wykonawcy, zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp, spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Rolą Zamawiającego jest ustalenie i weryfikacja czy czynniki wskazane przez wykonawcę w ramach wyjaśnień rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte w ramach realiów rynkowych i na podstawie jakich założeń wykonawca zakłada realność wystąpienia tych szczególnych czynników i sprzyjających okoliczności. Treść normy art. 224 ust. 5 Pzp nie pozostawia wątpliwości, że to na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa obowiązek wykazania, czy możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za określoną w ofercie cenę. Z racji tego, że celem wyjaśnień jest wzruszenie przyjętego domniemania, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, wyjaśnienia takie muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające realność dokonanej przez wykonawcę kalkulacji.” Niewątpliwie więc istotą procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest wykazanie zamawiającemu, że zaoferowana przez wykonawcę cena gwarantuje należyte wykonanie zamówienia, a założenie niższej ceny wynika z właściwości danego wykonawcy, zasobów kadrowych, sprzętowych, możliwości organizacyjnych czy też współpracy z określonymi podmiotami i pozostaje ceną rynkową. Na skutek ich złożenia zamawiający powinien uzyskać pewność, co do możliwości zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami za cenę podaną w ofercie, a także co do tego, że wątpliwości zamawiającego w zakresie zbyt niskiej ceny były nieuzasadnione. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca powinien w rzetelny i jak najpełniejszy sposób wykazać, również poprzez złożenie dowodów odpowiadających wyjaśnianym składnikom ceny, że zaoferowane przez niego ceny nie noszą znamion rażąco niskich. Co jednak kluczowe, wyjaśnienia wykonawcy muszą odpowiadać wezwaniu, szczególnie w sytuacji, gdy zamawiający precyzuje szczegółowo, jakie elementy ceny budzą jego wątpliwości. W przeciwnym razie nawet obszerne wyjaśnienia, które nie odnoszą się jednak do kwestionowanych przez zamawiającego cen, nie będą mogły zostać uznane za uzasadniające ich zaoferowanie na niskim poziomie. Izba podziela w tym zakresie stanowisko przedstawione w wyroku o sygn. akt KIO 3750/21 z dnia 18 stycznia 2022 r.: „(…) ocena wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę musi odbywać się, w kontekście wezwania zamawiającego – jego szczegółowości oraz wyrażonych w nim skonkretyzowanych wątpliwości. Jeżeli Zamawiający wskaże w wezwaniu do wyjaśnień elementy ceny oferty, które jego zdaniem wymagają takich wyjaśnień to wykonawca zobowiązany jest udzielić wyjaśnień co najmniej w zakresie zakreślonym przez Zamawiającego. (…) obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.” Zaznaczyć również należy, że wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy pzp dopuszcza nie tylko badanie ceny całkowitej oferty, ale również jej istotnych części składowych. Konieczne zatem jest ustalenie czy badane elementy ceny mają charakter istotny. W orzecznictwie wskazuje się, że: „Istotna część składowa ceny to część, która w znacznym stopniu przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy i ma znaczący wpływ na całkowitą cenę oferty. Oceniając istotność części składowych ceny oferty, która podlega badaniu, należy wykazać, że jej zaniżenie ma istotny wpływ na ostateczną wysokość ceny oferty.” (wyrok KIO z dnia 15 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3043/21);„należy przyjąć, że istotne są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których – ze względu na ich merytoryczne znaczenie – zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości.” (wyrok KIO z dnia 8 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3005/21). Ponadto, w myśl art. 224 ust. 4 ustawy pzp Zamawiający w przypadku zamówień na roboty budowlane jest obowiązany żądać wyjaśnień, co najmniej m.in. w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba zwraca w pierwszej kolejności uwagę na treść wezwania Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do wyjaśnienia ceny całkowitej oferty, a wyłącznie do wyjaśnienia przyczyn i możliwości Odwołującego co do zaoferowania niższej od innych Wykonawców ceny za roboty remontowe i renowacyjne. Zamawiający uznał tą część zamówienia za istotną część składową, a ponadto żądał wyjaśnień powielając właściwie regulację ustawową art. 224 ust. 3 i 4 ustawy pzp. Zamawiający nie określił jak szczegółowych wyjaśnień oczekuje, a jedynie, że nie mogą być one ogólne, lakoniczne i niepoparte dowodami. Analizując w dalszej kolejności treść wyjaśnień Wykonawcy nie sposób zdaniem Izby uznać, że Wykonawca wkalkulował w cenę koszty pracy poniżej minimalnego wynagrodzenia. Izba zauważa, że fragment wyjaśnień Wykonawcy odnoszący się do kosztów pracy nie pozostawia wątpliwości, że stawka roboczogodziny przyjęta przez Odwołującego do wyliczenia ceny jest wyższa niż minimalna określona Rozporządzeniem od 1 stycznia 2024 r. oraz od 1 lipca 2024. Odwołujący jednoznacznie wskazał w wyjaśnieniach odwołując się do minimalnego wynagrodzenia określonego ustawą, że „zgodnie z przywołanymi przepisami minimalne wynagrodzenie brutto od 1 stycznia 2024 roku wynosi 4242 zł brutto a od 1 lipca 2024 - 4 300 zł brutto miesięcznie, co przekłada się na wysokość minimalnej stawki godzinowej, która wynosi odpowiednio 27,70 brutto - Wykonawca przyjął do kosztów kalkulacji stawkę godzinową na poziomie 27,00 zł netto bez narzutów (z narzutami ok. 43 zł netto). zatem przyjęte przez Wykonawcę wynagrodzenie godzinowe zagregowane w kosztorysie ofertowym jest wynagrodzeniem zgodnym z obowiązującymi przepisami.” Stawka 27,70 zł z Rozporządzenia jest stawką brutto, a Odwołujący oświadczył, że przyjął stawkę 27 zł netto bez narzutów, a z narzutami 43 zł netto. Jak wynika z kosztorysów inwestorskich Zamawiający przyjął stawki odpowiednio 32 zł i 33 zł, a z dowodu złożonego przez Zamawiającego wynika, że wyjściowa stawka za roboczogodzinę wynosi 25,4012 zł, a po uwzględnieniu narzutów podstawowych oraz uzupełniających wynosi w pierwszym półroczu 2024 r. 35,68 zł. Zdaniem Izby uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego pozostaje w oderwaniu od wyjaśnień Wykonawcy, a co kluczowe, to właśnie w uzasadnieniu faktycznym Zamawiający jest zobowiązany szczegółowo wskazać jakie okoliczności doprowadziły do podjęcia czynności w postępowaniu. Zamawiający w uzasadnieniu wskazuje, że Wykonawca zastosował stawkę 27 zł pomijając okoliczność, że stawka wynikająca z wyjaśnień to 27 zł netto bez narzutów. Następnie Zamawiający odwołał się do wytycznych kosztorysowania wskazując jakie koszty powinny wchodzić w skład stawki roboczo-godziny, przy czym trudno ustalić jaki związek z wyjaśnieniami Odwołującego ma przywołana przez Zamawiającego okoliczność. Izba zauważa za Odwołującym, że wynagrodzenie w przedmiotowym postępowaniu jest wynagrodzeniem ryczałtowym, a nie kosztorysowym. Zamawiający nie wymagał złożenia wraz z ofertą kosztorysów ofertowych, a rozliczenie z Zamawiającym nie będzie następowało po cenach wskazanych w kosztorysie. Odwołujący złożył co prawda wraz z wyjaśnieniami kosztorys ofertowy, ale wskazał w nim podobnie jak w wyjaśnieniach stawkę roboczogodziny 27 zł bez narzutów i 43 zł z narzutami. Odwołujący nie składał przy tym zestawienia robocizny. Nie ulega także wątpliwości mając na względzie treść wezwania, że Zamawiający nie wymagał, aby koszty pracy zostały przedstawione w wyjaśnieniach w sposób rozbity na poszczególne składniki wynagrodzenia. Stąd uznać należało, że wyjaśnienia w zakresie kosztów pracy odpowiadały wezwaniu. Co więcej, Odwołujący w wyjaśnieniach wskazywał, że wszyscy pracownicy, których planuje skierować do realizacji zamówienia są zatrudnieni na umowę o pracę z wynagrodzeniami wyższymi niż minimalne określone Rozporządzeniem na 2024 r. na dowód czego zostało złożone zestawienie przygotowane przez zewnętrzną firmę obsługującą Odwołującego. Odwołujący wykazał więc wyjaśnieniami, że osoby skierowane do realizacji zamówienia otrzymują wyższe wynagrodzenia niż minimalne, jak również, że przyjął do kalkulacji stawkę wyższą niż wynikającą z Rozporządzenia na 2024 r., a zatem nie występuje niezgodność z przepisami o kosztach pracy. Powyższe okoliczności przesądzają, że Zamawiający niezasadnie dokonał odrzucenia oferty Odwołującego. Odnosząc się do twierdzeń wynikających z odpowiedzi na odwołanie wskazania wymaga, że Zamawiający w sposób dowolny, oderwany od faktycznej treści dokonał interpretacji wyjaśnień Wykonawcy. Zamawiający wskazał bowiem, że Wykonawca zastosował nieprawidłową metodologię wyliczenia stawki roboczo-godziny, gdyż zapewne „narzuty” doliczone do stawki 27 zł to zysk i koszty pośrednie, a w kosztach pośrednich zgodnie z zasadami kosztorysowania przyjmuje się inne koszty nieobejmujące składników wynagrodzenia. Pomijając, że taka argumentacja nie znajduje się w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego to podnieść należy, że w świetle przyjętego w przedmiotowym postępowaniu sposobu rozliczenia jest ona chybiona. Jak już wskazano, Zamawiający nie określił kosztorysowego wynagrodzenia, a więc sposób kalkulacji poszczególnych kosztów i ich zaszeregowania w kosztorysie, który dołączył Odwołujący do wyjaśnień pozostawał irrelewantny dla oceny czy Wykonawca wkalkulował w cenę wynagrodzenie zgodne z przepisami. Co więcej, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, pomimo że nie dokonał w postępowaniu jednoznacznych ustaleń w zakresie powoływanej w odpowiedzi na odwołanie okoliczności na co wskazuje stwierdzenie: „koszty pośrednie i zysk, bo te zapewne zostały doliczone do stawki roboczogodziny jako „narzuty”. Z twierdzenia tego wynika, że Zamawiający miał wątpliwości, których nie wyjaśnił. Abstrahując jednak od powyższego, zdaniem Izby Odwołujący oświadczył w wyjaśnieniach, że wkalkulował w cenę oferty stawkę 43 zł netto z narzutami i odwołując się bezpośrednio do stawek wynikających z Rozporządzenia na 2024 r. wskazał, że jest ona zgodna z przepisami o kosztach pracy. Nie sposób zatem uznać, że „narzuty” oznaczają wyłącznie inne koszty wykonawcy, a nie składniki wynagrodzenia. Odwołujący stwierdził co prawda w wyjaśnieniach, że: „Dodatkowo wskazuję, iż koszty pracownicze rozkładają się na więcej niż jedno przedsięwzięcie w ramach stałych kosztów firmy.” niemniej jednak ta część wyjaśnień dotyczy pracowników zatrudnionych przez Wykonawcę w ramach umowy o pracę i ich doświadczenia. Koszty pracownicze związane z zatrudnieniem obejmują również np. szkolenia, premie itp. i są to niewątpliwie koszty, które rozkładają się proporcjonalnie dla różnych realizacji Wykonawcy. Nie oznacza to bynajmniej, że Wykonawca uzasadniał stawkę 27 zł za godzinę okolicznością, że zaangażowanie pracowników zatrudnionych na umowę o pracę w realizację przedmiotowego zamówienia będzie mniejsze niż 100 % ich czasu pracy. Odwołujący w odwołaniu argumentował, że: „przy realizacji przedmiotowego zakresu robót, zaangażowanie pracowników będzie mniejsze niż 100% ich czasu pracy. Oznacza to, że koszty wynagrodzenia wykonawca może rozłożyć również na zamówienia realizowane na rzecz innych podmiotów niż Zamawiający, proporcjonalnie do ich faktycznego zaangażowania czasowego. Wszyscy pracownicy zatrudnieni są na umowę o pracę a wynagrodzenie tych pracowników jest wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, w tym uwzględnia wzrost tego wynagrodzenia od 1 stycznia 2024 r. a także od 1 lipca 2024 r.” Zamawiający dokonał jednak błędnej interpretacji również tego twierdzenia. Odwołujący wskazuje w powyższym fragmencie na okoliczność zatrudniania na umowę o pracę z wyższym wynagrodzeniem od minimalnego i jednocześnie zaznacza, że koszt pracy został w ofercie wkalkulowany proporcjonalnie do faktycznego zaangażowania czasowego tych pracowników w realizację zamówienia, a to jest właśnie odpowiednikiem stawki roboczogodziny, co zresztą wyjaśnia Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Innymi słowy, Odwołujący argumentował, że zatrudnia pracowników na umowę o pracę za wynagrodzeniem wyższym od minimalnego, a podanych w załączonym do wyjaśnień wykazie osób, natomiast koszt pracy dla realizacji tego zamówienia został wyliczony z uwzględnieniem czasu pracy koniecznego do jego wykonania (stawka roboczogodziny 43 zł netto z narzutami). Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że Zamawiający dokonał własnej, niezgodnej z faktycznym brzmieniem interpretacji treści wyjaśnień Odwołującego, co w konsekwencji skutkowało nieprawidłową decyzją o odrzuceniu oferty Wykonawcy, którą to czynność Izba nakazała unieważnić uwzględniając zarzut odwołania. Izba za zasadny uznała także zarzut sporządzenia niewyczerpującego uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty Wykonawcy. Odwołujący co prawda powołał się na art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp chociaż właściwy dla przedmiotowego postępowania jest art. 287 ust. 3 ustawy pzp niemniej jednak zarzut to przede wszystkim okoliczności faktyczne uzasadniające jego podniesienie. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09: „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna, ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby należy subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań) zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu odwołujący. W zakresie podniesionego zarzutu Odwołujący słusznie więc podnosił, że nie poznał przyczyn uznania ceny oferty za rażąco niską. Z uzasadnienia odrzucenia oferty nie sposób wywieść, dlaczego Zamawiający przyjął wyłącznie stawkę 27 zł, pomimo że wyjaśnienia wskazywały na stawkę 43 zł netto z narzutami. Zamawiający w uzasadnieniu w ogóle nie odniósł się do treści wyjaśnień Wykonawcy. Przywołał natomiast wytyczne kosztorysowania, chociaż ani wyjaśnienia Wykonawcy ani wezwanie do ich złożenia nie odnosiło się do rozbicia stawki roboczogodziny na poszczególne składniki, a wynagrodzenie w postępowaniu jest wynagrodzeniem ryczałtowym. W konsekwencji Odwołujący formułując i uzasadniając zarzuty odwołania mógł jedynie przytoczyć treść własnych wyjaśnień, które odwoływały się do kosztów pracy. Dopiero w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podał okoliczności, które w jego ocenie uzasadniały odrzucenie oferty Odwołującego za rażąco niską cenę. W świetle zasady przejrzystości takie działanie Zamawiającego należy uznać za niedopuszczalne, gdyż utrudnia bądź w ogóle uniemożliwia poddanie ocenie czynności dokonywanych w postępowaniu. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 października 2019 r., sygn. akt: KIO 1845/19: „Postawienie Wykonawcy w sytuacji, w której nie może sformułować zarzutu wobec braku wskazania przyczyn, dla których ocena jego oferty była negatywna, prowadzi do naruszenia nie tylko obowiązku podania uzasadnienia faktycznego, ale również naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. (…) Wykonawca nie może w takiej sytuacji domyślać się jakie elementy były decydujące dla końcowego wyniku oferty. Zachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wymaga od Zamawiającego zapewnienia przejrzystości dokonywanych czynności, a temu sprzeciwia się stan, w którym wykonawca nie może poznać argumentacji, która prowadziła do negatywnej oceny jego oferty.” W konsekwencji powyższego zarzut należało uwzględnić. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w związku z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy pzp i postanowienia Rozdz. XXI pkt 2.4 lit b) SW Z poprzez dokonanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo iż Wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału w przedmiotowym postepowaniu, tj. wykazał, iż budynek nr 5 przy ul Reformackiej 5 w Rzeszowie jest zabytkiem nieruchomym wpisanym do rejestru, a co nastąpiło na skutek oceny podmiotowych środków dowodowych złożonych przez Odwołującego w sposób odmienny od wynikającego z całościowej i celowościowej wykładni wymagań SW Z, a w konsekwencji naruszenia zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także w sposób proporcjonalny. Zarzut Izba uznała za zasadny. Przedmiot sporu w zakresie tego zarzutu sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie czy Zamawiający prawidłowo ocenił spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Odwołującego w zakresie doświadczenia wykonawcy, tj. warunku z Rozdz. XXI pkt 2.4 lit b) SW Z. Zdaniem Izby w świetle postanowień SW Z, wezwania i podmiotowych środków dowodowych złożonych przez Odwołującego, a także uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Wykonawcy, Zamawiający niezasadnie dokonał tej czynności. Na wstępie wskazania wymaga, że Izba podzieliła stanowisko Odwołującego w zakresie interpretacji postawionego warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z którym Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał, że wykonał: „b) jedną robotę budowlaną polegającą na wykonaniu lub modernizacji elewacji o pow. 400 m 2 oraz o minimalnym koszcie realizacji zadania na poziomie 400 000 zł brutto, prowadzoną przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury.” Izba zauważa za Odwołującym, że Zamawiający nie wyjaśnił w SW Z co rozumie pod pojęciem „rejestr”, a co kluczowe nie zastrzegł, że warunek obejmuje zabytki nieruchome wpisane do rejestru zabytków zgodnie z ustawą z dnia 23 lipca 2003 r., o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Słusznie wskazywał Odwołujący, że kierując się wykładnią językową przez „rejestr” należy rozumieć „uporządkowany według jednego kryterium spis lub wykaz czegoś” (słownik PW N). Synonimem pojęcia rejestr jest przykładowo lista, wykaz, spis, zestawienie, ewidencja. W konsekwencji warunek należało uznać za spełniony, jeśli wykonawca wykaże się realizacją (robotą budowlaną) o określonym w warunku zakresie prowadzoną przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru, spisu, ewidencji, wykazu itp. Za taką interpretacją przemawia nie tylko brak jednoznacznego wskazania w warunku co Zamawiający rozumiał pod pojęciem „rejestr” ale także sposób ukształtowania treści warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający bowiem w warunku dotyczącym osób wprost sformułował wymaganie, aby Kierownik budowy brał udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru zgodnie z ustawą z dnia 23 lipca 2003 r., o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami: „Ponadto, zgodnie z ustawą z dnia 23 lipca 2003 r., o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, Kierownik budowy powinien przez co najmniej 18 miesięcy brać udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury.” Takie rozróżnienie wymagań postawionych w warunkach udziału w postępowaniu przesądza zdaniem Izby, że tam, gdzie Zamawiający oczekiwał, aby przez rejestr rozumieć rejestr, o którym mowa w ww. ustawie to zostało to jednoznacznie zaznaczone. Dalej Izba zauważa, że również treść wezwania do uzupełnienia nie wskazuje, aby Zamawiający rozumiał warunek w ten sposób, że „rejestr” należało interpretować jako „rejestr zabytków”. Zamawiający w wezwaniu odniósł się do poz. 1 wykazu robót i wskazał, że „wzywa Wykonawcę by wykazał, że Remont budynku nr 5 w Rzeszowie, ul. Reformacka 5 wg, Projektu II etap był prowadzony przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury.” Zamawiający nie odwołał się w treści wezwania do ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Nie wezwał Wykonawcy do wykazania, że budynek nr 5 w Rzeszowie przy ul. Reformackiej 5 stanowi zabytek nieruchomy wpisany do rejestru zabytków. Nie uzasadnił także, dlaczego na tym etapie nie uznał warunku za spełniony, a ograniczył się wyłącznie do przytoczenia brzmienia warunku udziału w postępowaniu. Słusznie Odwołujący podnosił, że także uzasadnienie odrzucenia oferty Wykonawcy w tym zakresie jest lakoniczne, a Odwołujący formułuje zarzuty niejako „w ciemno” domyślając się przyczyn odrzucenia jego oferty. Zamawiający również w uzasadnieniu odrzucenia przytacza wyłącznie treść warunku wskazując, że: „Z dostarczonych dokumentów nie wynika, że budynek nr 5 w Rzeszowie, ul. Reformacja 5 jest zabytkiem nieruchomym wpisanym do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury.” Zamawiający nie wyjaśnił w uzasadnieniu, który warunek udziału w postępowaniu i z jakich konkretnie przyczyn uznał za niespełniony w kontekście wykazu robót zawierającego różne realizacje. Zamawiający nie sprecyzował, że Wykonawca w odniesieniu do poz. 1 wykazu nie wykazał, że budynek nr 5 w Rzeszowie, ul. Reformacja 5 jest zabytkiem nieruchomym wpisanym do rejestru zabytków. Izba zauważa, że faktyczne okoliczności odrzucenia oferty Zamawiający przywołał dopiero w odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający podnosił, że w wykazie robót Wykonawca powołał się tylko na realizację „pod konserwatorem zabytków”, co Zamawiający uznał za niewystarczające dla spełnienia warunku i co zdeterminowało wezwanie do wyjaśnienia i uzupełnienia, a co nie wynikało z treści wezwania. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wyjaśnił dopiero, że w jego ocenie oczywistym było, że zabytek nieruchomy miał być wpisany do rejestru zabytków. Zamawiający odwołał się przy tym do samej ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami i różnicy pomiędzy rejestrem i ewidencją w jej rozumieniu. Dodatkowo Zamawiający podnosił, że skoro przedmiot zamówienia dotyczy zabytku wpisanego do rejestru zabytków to oczywistym było, iż warunek również obejmował taki rodzaj nieruchomości. Odnosząc się do pierwszej okoliczności Izba zauważa, że w trakcie postępowania zarówno na etapie ogłoszonego postępowania (postanowienia SW Z dotyczące warunku), ani na etapie wezwania do wyjaśnień/uzupełnień ani w decyzji o odrzuceniu oferty Zamawiający nie sprecyzował, że wymagał, aby referencyjna nieruchomość była wpisana do rejestru zabytków. Rozróżnienie, które Zamawiający przedstawił w odpowiedzi na odwołanie miałoby znaczenie dla wykładni warunku (wykładni legalnej jak to podnosił Przystępujący Treebud), gdyby Zamawiający w jego treści odwołał się do ww. ustawy i sprecyzował wprost, że ma być to rejestr zabytków w jej rozumieniu. W zakresie natomiast odwołania się do przedmiotu zamówienia to Izba zauważa, że Zamawiający formułuje warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Oznacza to, że warunek udziału musi pozostawać w powiązaniu z przedmiotem zamówienia co nie jest równoznaczne z odzwierciedleniem w warunku przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie. Jak stanowi przepis, warunek powinien badać minimalne poziomy zdolności wykonawcy do rzetelnego wykonania zamówienia i być w proporcji do opisu przedmiotu zamówienia w stopniu wystarczającym dla zapewnienia tej zdolności. W tym kontekście, okoliczność, że przedmiotowa realizacja dotyczy nieruchomości wpisanej do rejestru zabytków nie oznacza a priori, że Zamawiający określił warunek w sposób tożsamy. Wręcz przeciwnie, za proporcjonalnością warunku w tym przypadku przemawia interpretacja Odwołującego, że Zamawiający mając na względzie badanie minimalnych poziomów zdolności uznał za wystarczające wykazanie się realizacją obejmującą nieruchomość – zabytek wpisany do rejestru czy też ewidencji. Izba zwraca uwagę, że warunek z Rozdziału XXI pkt 2.4 lit a) SW Z w ogóle nie odnosi się do rodzaju budynku, gdzie miały być wykonywane roboty budowlane w zakresie wskazanym warunkiem. Chybiona zdaniem Izby jest również argumentacja Zamawiającego prezentowana na rozprawie, że gdyby Zamawiający nie miał na myśli rejestru zabytków, to warunek określałby budynek wyłącznie jako zabytek nieruchomy. W ocenie Izby, w takim przypadku „zabytek” mógłby być rozumiany w znaczeniu potocznym, a nie uznanym jako taki przez odpowiednie organy, co widnieje w spisie przez nich prowadzonym. Podkreślić należy, że zamawiający jako gospodarz postępowania jest zobowiązany formułować warunki udziału w sposób precyzyjny, co oznacza, że wszelkie niejednoznaczności postanowień SW Z, pominięcia obciążają zamawiającego. Oczywiście wykonawca ma możliwość zwrócenia się na etapie postępowania o wyjaśnienie treści postanowień dokumentacji zamówienia, niemniej jednak jest to jego uprawnienie. Obowiązkiem zamawiającego jest natomiast takie sprecyzowanie warunków, aby nie pozostawiały one wątpliwości jakie były oczekiwania co do ich spełnienia. Zdaniem Izby, nawet jeśli postawiony warunek można by uznać za niejednoznaczny, to zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby wszelkie wątpliwości należy w takim przypadku interpretować na korzyść wykonawcy. Mając na względzie, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Odwołujący wyjaśnił, że: „a) Remont budynku nr. 5 w Rzeszowie, ul. Reformacka 5 był prowadzony przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru co można zweryfikować na stronie: https://bip.erzeszow.pl/pl/261-biuro-miejskiego-konserwatora-zabytkow/4937-aktualnywykazgminnej-ewidencji-zabytkowmiasta-rzeszowa.html Gdzie widnieje aktualny wykaz Gminnej Ewidencji zabytków Miasta Rzeszowa. Na stronie 51 wykazu mamy informację dotycząco tego budynku – pozycja 754. (…)” to warunek należało uznać za spełniony. W konsekwencji zarzut niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego potwierdził się, dlatego też Izba nakazała unieważnienie tej czynności. Izba za nieprzydatny dla rozstrzygnięcia uznała dowód złożony przez Przystępującego Treebud, gdyż okoliczność, że referencyjny budynek nie jest wpisany do rejestru zabytków była okolicznością bezsporną pomiędzy Stronami. Zważywszy, że potwierdziły się zarzuty główne odwołania Izba zgodnie z wnioskami Odwołującego zarzuty ewentualne pozostawiła bez rozpoznania. Izba nakazała unieważnienie czynności zaproszenia do negocjacji oraz dalszych czynności podjętych w postępowaniu mając na względzie, że Zamawiający pomimo wniesionego odwołania kontynuował czynności w postępowaniu. Zdaniem Izby unieważnienie także dalszych czynności po zaproszeniu do negocjacji jest konieczne celem skutecznego przywrócenia oferty Odwołującego do postępowania. Izba kierowała się przy tym rozważaniami TSUE w wyroku z dnia 7 kwietnia 2016 r. w sprawie C-324/14 Partner Apelski Dariusz, gdzie Trybunał odpowiedział na pytanie w postępowaniu, w którym została przeprowadzona aukcja elektroniczna: „Czy wyrażona w art. 2 dyrektywy 2004/18 […] zasada równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców oraz zasada przejrzystości zezwala na unieważnienie przeprowadzonej aukcji i powtórzenie aukcji elektronicznej, w przypadku gdy została ona przeprowadzona w istotny sposób nieprawidłowo, np. nie zostali zaproszeni do niej wszyscy wykonawcy, którzy złożyli dopuszczalne oferty?” Trybunał wywiódł, że: „jeżeli oferent przedstawia dopuszczalną ofertę i spełnia w związku z tym kryteria wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu, instytucja zamawiająca, zgodnie z art. 54 ust. 4 dyrektywy 2004/18, ma zapewnić, że ten oferent może, stosownie do okoliczności, skorzystać z przysługującego mu prawa do udziału w aukcji elektronicznej. W rezultacie, jeżeli taki oferent nie został zaproszony do udziału w rzeczonej aukcji, to jak zauważył rzecznik generalny w pkt 52 opinii, zasady równego traktowania i niedyskryminacji wyrażone w art. 2 dyrektywy 2004/18 nakazują instytucji zamawiającej unieważnienie i powtórzenie takiej aukcji. W tym względzie należy dodać, że taki wniosek narzuca się niezależnie od kwestii, czy udział wykluczonego wykonawcy zmieniłby wynik danej aukcji.” W konsekwencji TSUE zważył, że:„wyrażone w art. 2 dyrektywy 2004/18 zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców należy interpretować w ten sposób, że wymagają one unieważnienia i powtórzenia aukcji elektronicznej, do udziału w której nie został zaproszony wykonawca, który złożył dopuszczalną ofertę, także w przypadku, gdy nie można stwierdzić, czy…

…Sygn. akt KIO 1337/23 WYROK z dnia 26 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 maja 2023 r. przez wykonawcę Entrast spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Radomski przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Red Code spółka komandytowo – akcyjna z siedzibą w Gdyni oraz Eurogrant spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Powiat Radomski: 1.1unieważnienie czynności odrzucenia oferty Entrast spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, 1.2powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Entrast spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Powiat Radomski i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego uiszczony przez wykonawcę Entrast spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wpis od odwołania w wysokości 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) oraz koszty postępowania odwoławczego wykonawcy Entrast spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków w wysokości 3 617 zł (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych), 2.2.zasądza od Powiat Radomski na rzecz wykonawcy Entrast spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 11 117 zł (słownie: jedenaście tysięcy sto siedemnaście złotych), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… ​ Sygn. akt: KIO 1337/23 UZASADNIENIE W dniu 17 maja 20232023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołaniewykonawcy Entrast spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pod nazwą „Usługa koordynacji projektem pn.: "Utworzenie i funkcjonowanie Branżowego Centrum Umiejętności w Pionkach"” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Powiat Radomski (dalej jako „Zamawiający”), na czynność odrzucenia oferty Odwołującego oraz na zaniechanie „zaproszenia Odwołującego do negocjacji oferty”. Odwołujący zarzucił naruszenie: „1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy Pzp w związku z art. 287 ust. 4 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 125 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, ponieważ „data złożonego na wezwanie do uzupełnienia oświadczenia o braku podstaw wykluczenia i spełnieniu warunków udziału w formie pisemnej i data złożenia podpisu elektronicznego jest sygnowana dniem 6.05.2023 r., który jest po terminie składania ofert”, w sytuacji gdy nie było podstaw prawnych i faktycznych do dokonania tej czynności, ponieważ uzupełnione na wezwanie ww. oświadczenie przez odwołującego datowane na dzień 6.05.2023 r. potwierdza brak podstaw wykluczenia i spełnienie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert i zostało złożone w terminie wskazanym przez Zamawiającego; 2.art. 289 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie zaproszenia Odwołującego do negocjacji oferty złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu”. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: „1)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 2)powtórzenia badania i oceny oferty Odwołującego; 3)nakazanie Zamawiającemu zaproszenia Odwołującego do negocjacji ofert”, a także o zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Red Code spółka komandytowo – akcyjna z siedzibą w Gdyni oraz Eurogrant spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający prowadzi negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert ostatecznych. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 25 kwietnia 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2023/BZP 00190856/01. W rozdziale V pkt 11 Opisu potrzeb i wymagań w Postępowaniu (dalej jako „OPW”) Zamawiający określił, że „w terminie składania ofert wykonawca ma obowiązek złożyć oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu wg Załącznika nr 4 do OPIW”, zaś w rozdziale V pkt 17.4 OPW, iż „Zamawiający w niniejszym postępowaniu wymaga, aby wykonawcy wykazując brak podstaw do wykluczenia złożyli wymagane oświadczenia / dokumenty do oferty (art. 110 ustawy pzp). Na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego ➔ w terminie składania ofert każdy z wykonawców składa oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania (przykładowe oświadczenie - Załącznik nr 3 do OPIW).”. W rozdziale VI Opisu potrzeb i wymagań w Postępowaniu (dalej jako „OPW”) określono, że „Dokumenty składane do oferty (w terminie składania ofert). 1. Wykaz aktualnych oświadczeń w celu wstępnego potwierdzenia, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu (rozdział V niniejszej OPIW) – składany do oferty ➔ Formularz oferty – wypełniony Załącznik nr 1 do OPiW oraz dodatkowo: 1) wykonawca samodzielnie składa ofertę - oświadczenie stanowiące wstępne potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu zgodne z załączonymi wzorami. ➔ Załącznik nr 3 OPIW➔ Załącznik nr 4 OPIW”. Załącznik nr 3 do OPW miał treść „Oświadczenie wykonawcy składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego dotyczące braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. Usługa koordynacji projektem pn.: "Utworzenie i funkcjonowanie Branżowego Centrum Umiejętności w Pionkach" realizowanego przez Powiat Radomski (wprowadzić opis / nazwę postępowania zgodnie z treścią SW Z) prowadzonego przez Powiat Radomski, którego zadania wykonuje Starostwo Powiatowe w Radomiu oświadczam, co następuje: (wprowadzić nazwę zamawiającego) Informacja dotycząca podmiotu składającego oświadczenie: 1. Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 oraz art. 109 ust 1 pkt 4; pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp. 2.Oświadczam, że nie zachodzą w stosunku do mnie przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz. U. poz. 835) . ………….…….……. (miejscowość), dnia ………….……. r. ………………………………………… (podpis) (…) Oświadczenie dotyczące podanych informacji: Oświadczam, że wszystkie informacje podane w powyższych oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji. ………….…….……. (miejscowość), dnia ………….……. r. ..…………… (podpis)”. Załącznik nr 4 do OPW miał treść „Oświadczenie wykonawcy składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu. Na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. Usługa koordynacji projektem pn.: "Utworzenie i funkcjonowanie Branżowego Centrum Umiejętności w Pionkach" realizowanego przez Powiat Radomski (wprowadzić opis / nazwę postępowania zgodnie z treścią SW Z) prowadzonego przez Powiat Radomski którego zadania wykonuje Starostwo Powiatowe w Radomiu oświadczam, co następuje: (wprowadzić nazwę zamawiającego) Informacja dotycząca wykonawcy składającego ofertę samodzielnie: Oświadczam, że samodzielnie spełniam warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w OPiW – rozdział V ust. 2 oraz nie korzystam i nie będę korzystał z zasobów innego podmiotu w oparciu o art. 118 ustawy pzp . (…) Oświadczenie dotyczące podanych informacji: Oświadczam, że wszystkie informacje podane w powyższych oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji. …………….……. (miejscowość), dnia …………………….……. r. ………………………………… (podpis)”. Termin składania ofert w Postępowaniu upływał w dniu 5 maja 2023 r. Oferty w Postępowaniu złożyli Odwołujący i Przystępujący. Wraz z ofertą Odwołujący nie złożył dokumentu „Oświadczenie wykonawcy składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego dotyczące braku podstaw do wykluczenia z postępowania”, sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do OPW, oraz dokumentu „Oświadczenie wykonawcy składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu”, sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do OPW. W dniu 5 maja 2023 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu datowane na ten sam dzień pismo o treści „Wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych Działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych, Zamawiający żąda uzupełnienia brakujących załączników do oferty złożonej przez Państwa do postępowania o numerze: W I.272.37.2023. Podmiotowe środki dowodowe należy złożyć zgodnie z wzorami załączonymi do postepowania i przekazać Zamawiającemu środkiem komunikacji elektronicznej wskazanym w OPiW, tj. poprzez https://powiat-radomski.ezamawiajacy.pl/servlet/HomeServlet. Oświadczenia powinny być aktualne na dzień składania oferty. Zamawiający prosi o pilne przesłanie brakujących dokumentów co pozwoli na wyznaczenie terminu negocjacji. Nie złożenie wskazanych w OPiW załączników skutkować będzie odrzuceniem oferty.”. W dniu 6 maja 2023 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu dokumenty: -„Oświadczenie wykonawcy składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego dotyczące braku podstaw do wykluczenia z postępowania”, sporządzone według wzoru stanowiącego Załącznik nr 3 do OPW, podpisane w tym samym dniu przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego, -„Oświadczenie wykonawcy składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu”, sporządzone według wzoru stanowiącego Załącznik nr 4 do OPW, podpisane w tym samym dniu przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego. W dniu 9 maja 2023 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu pismo zatytułowane „Informacja o odrzuceniu oferty” o treści „W wyniku przeprowadzenia czynności związanej z badaniem i oceną złożonych w postępowaniu ofert, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt c) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), Starostwo Powiatowe w Radomiu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym z negocjacjami na podstawie art. 275 ust. 3 PZP na Usługę koordynacji projektem pn.: "Utworzenie i funkcjonowanie Branżowego Centrum Umiejętności w Pionkach" realizowanego przez Powiat Radomski, informuje o odrzuceniu oferty nr 1: ENTRAST Sp. z o.o. Ul. Dzielna 60 01-029 Warszawa Podstawa prawna odrzucenia oferty: art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt c) Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający prowadząc postepowanie o udzielenia zamówienia wymagał w OPiW złożenia w terminie składania ofert oświadczeń o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu (Załącznik nr 4 do OPiW) oraz oświadczenia o braku podstaw wykluczenia z postępowania (Załącznik nr 3 do OPiW). Zgodnie z wymaganiami ustawy PZP potwierdzonymi w treści OPiW złożone oświadczenia miały w terminie składania ofert wstępnie deklarować, że wykonawca spełnia warunki i nie podlega wykluczeniu z postępowania. Potwierdza to także art. 125 ust. 3 ustawy PZP: Art. 125. 1. Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. (…) 3. Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Można także jednoznacznie stwierdzić (co potwierdza także orzecznictwo KIO), że złożone oświadczenia wynikające z art. 125 ustawy PZP nie są uznawane jako podmiotowe środki dowodowe, które w dalszym etapie prowadzonego postępowania składa wykonawca, którego oferta została oceniona najwyżej. W przypadki oferty złożonej przez ENTRAST sp. z o.o., wykonawca w terminie składania ofert nie złożył wymaganych oświadczeń dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia. Brak tych oświadczeń – które na dzień złożenia oferty mają wstępnie potwierdzać spełnienie warunków i brak podstaw wykluczenia nałożył na zamawiającego obowiązek zastosowania art. 128 ust 1 ustawy PZP. Zamawiający pismem z dnia 05.05.2023 r. zwrócił się do wykonawcy z żądaniem złożenia tych dokumentów, które na termin składania ofert potwierdzałyby spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia z postępowania. Złożone oświadczenia o braku podstaw wykluczenia i spełnieniu warunków udziału są deklaracjami, które mają być aktualne od terminu składania ofert (co wymaga art. 125 ust. 3) do daty złożenia ich przez wykonawcę na wezwanie z art. 128 ust. 1. Art. 128. 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Wykonawca w dniu 06.05.2023 r. złożył stosowne oświadczenia wg wzoru wskazanego w treści OPiW. Jednakże w złożonych oświadczeniach można zauważyć, że data złożenia oświadczenia w formie pisemnej i data złożenia podpisu elektronicznego jest sygnowana dniem 06.05.2023 r., który jest po terminie składania ofert. Należy wskazać, że zgodnie z wymaganiami ustawy PZP i art. 128 ust. 2 pozwala wykonawcy złożyć podmiotowy środek dowodowy, aktualny na dzień ich złożenia. Art. 128. 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 2. Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia. Podobny zapis o aktualności dokumentu na dzień jego złożenia znajdziemy także w art. 274 ust 1 ustawy PZP (w obecnej sytuacji nie ma zastosowania). Art. 274. 1. Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Jednakże Zamawiający nie może zastosować tej aktualności – w przypadku złożonych przez wykonawcę oświadczeń - w stosunku do oświadczenia z art. 125 ust 1 i ust 3 ustawy PZP. Te oświadczenia mają inny charakter. Zamawiający musi być pewny (co wynika z regulacji jak wyżej), że wykonawca w terminie składania ofert spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu. Ze złożonych dokumentów w ofercie i na wezwanie w oparciu o art. 128 ust 1 ustawy PZP zamawiający nie otrzymał od wykonawcy wymaganego oświadczenia o braku podstaw wykluczenia i o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu w terminie składania ofert. Wykonawca tą gwarancję przedłożył stosownymi oświadczeniami po terminie składania ofert. W złożonych oświadczeniach jednak tej gwarancji Zamawiający nie otrzymał w terminie składania ofert.”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji Postępowania. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej w świetle art. 505 ust. 1 Pzp oraz że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, określonych w art. 528 Pzp, w szczególności że odwołanie nie zostało wniesione po upływie terminu określonego w art. 515 Pzp. Izba oddaliła zgłoszoną przez Odwołującego opozycję wobec zgłoszonego przez Przystępującego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego ze względu na nieuprawdopodobnienie przez Odwołującego, że Przystępujący nie ma interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. Zgodnie z art. 525 ust. 3 Pzp „wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron”. Stosownie zaś do art. 526 ust. 2 Pzp, „Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. W przeciwnym przypadku Izba oddala opozycję.”. Należy stwierdzić, że pojęcie „interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony do której [wykonawca – przyp. KIO] przystąpił” należy rozumieć szeroko – jako interes prawny bądź faktyczny. Nie może ulegać wątpliwości, że w sytuacji, gdy Postępowanie jest prowadzone w trybie określonym w art. 275 ust. 3 Pzp, a oferty w nim złożyli wyłącznie Odwołujący i Przystępujący, Przystępujący ma interes faktyczny w rozstrzygnięciu na korzyść Zamawiającego odwołania na czynność odrzucenia oferty Odwołującego. O ile oczywiście rozstrzygnięcie odwołania na korzyść Zamawiającego nie oznacza, że oferta Przystępującego zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, to powoduje, że jedynie oferta Przystępującego będzie mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Wobec powyższego dla oceny przedmiotowego interesu bez znaczenia pozostają okoliczności powołane przez Odwołującego – iż „nie został dokonany wybór oferty najkorzystniejszej” ani że „zgłaszający przystąpienie nie zna treści oferty Odwołującego, a Odwołujący - zgłaszającego przystąpienie”. Po zapoznaniu się z argumentacją stron i uczestnika postępowania odwoławczego, wyrażoną w pismach wniesionych w tym postępowaniu oraz przedstawioną w trakcie rozprawy w dniu 25 maja 2023 roku, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia „art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy Pzp w związku z art. 287 ust. 4 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 125 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp” był uzasadniony w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w związku z art. 125 ust. 1 i ust. 3 Pzp. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) Pzp, „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń”. Art. 125 ust. 1 Pzp stanowi, że „do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego”, zaś stosownie zaś do art. 125 ust. 3 Pzp „oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe”. Stan faktyczny nie był sporny pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego – niewątpliwe jest, że Odwołujący wraz z ofertą nie złożył oświadczeń sporządzonych według wzorów stanowiących załączniki nr 3 i 4 do OPW, będących oświadczeniami o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego o których mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, Zamawiający wezwał Odwołującego do ich złożenia zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp, stosownie do którego „jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania” a Odwołujący w dniu 6 maja 2023 r. przekazał Zamawiającemu rzeczone oświadczenia. Spór w zakresie tego zarzutu sprowadzał się do kwestii, czy Zamawiający prawidłowo uznał, że „nie otrzymał od wykonawcy wymaganego oświadczenia o braku podstaw wykluczenia i o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu w terminie składania ofert. Wykonawca tą gwarancję przedłożył stosownymi oświadczeniami po terminie składania ofert”, ze względu na to, że oświadczenia przekazane Zamawiającemu przez Odwołującego w dniu 6 maja 2023 r. były podpisane po upływie terminu składania ofert, a w konsekwencji odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp. Nie ulega przy tym wątpliwości, że w sprawie nie znajduje zastosowania art. 128 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym „wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia”, gdyż przepis ten dotyczy wyłącznie podmiotowych środków dowodowych, a takowym - stosownie do art. 7 pkt 17) Pzp - nie jest oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp. Stanowisko Zamawiającego wyrażone w przekazanym Odwołującemu w dniu 9 maja 2023 r. piśmie zatytułowanym „Informacja o odrzuceniu oferty” oraz w toku postępowania odwoławczego, iż wobec podpisania rzeczonych oświadczeń po upływie terminu składania ofert nie można uznać, że stanowią one dowody potwierdzające brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, było nieprawidłowe. Odnosząc się do twierdzenia Zamawiającego, że „w terminie składania ofert oświadczenia o spełnieniu warunków udziału nie było i do dnia dzisiejszego Zamawiający takiego nie otrzymał”, należy wskazać, że niezłożenie przez Odwołującego oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, w terminie składania ofert nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. W przypadku, gdy wykonawca zobowiązany jest wraz z ofertą złożyć takie oświadczenie, a tego nie czyni, konsekwencją jego niezłożenia zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp jest powstanie po stronie zamawiającego obowiązku wezwania wykonawcy do złożenia tego oświadczenia. Skoro zaś ponad wszelką wątpliwość w dniu 6 maja 2023 r. Zamawiający otrzymał od Odwołującego oświadczenie sporządzone według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do OPW, nie można uznać, że Zamawiający w ogóle nie otrzymał oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu. Z okoliczności, że zamawiający zobowiązany jest na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wezwać do złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, wykonawcę, który takiego oświadczenia nie złożył w terminie składania ofert, a wykonawca może złożyć takie oświadczenie w wykonaniu tego wezwania, wynika, że oświadczenie takie może być złożone po terminie składania ofert. Tym samym należy uznać, że oświadczenie składane w wykonaniu wezwania, o którym mowa w art. 128 ust. 1 Pzp, może być sporządzone i podpisane po tym terminie, zwłaszcza że żaden przepis Pzp nie uzasadnia przyjęcia, że musi być ono sporządzone i podpisane przed tym terminem. W szczególności z treści art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) Pzp wynika, że obowiązek odrzucenia oferty złożonej przez danego wykonawcę jest powiązany z terminem na złożeniem oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, a nie z datą jego sporządzenia czy podpisania. Wymaga przy tym podkreślenia, że w sytuacji, gdy zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wezwał wykonawcę do złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, oświadczenie składane przez wykonawcę w wykonaniu tego wezwania jest oświadczeniem, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, a nie jakimś innym oświadczeniem. W konsekwencji, przepis art. 125 ust. 3 Pzp dotyczy także oświadczenia składanego przez wykonawcę w wykonaniu wezwania zamawiającego do jego złożenia na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp. Zdaniem Izby w świetle treści art. 125 ust. 3 Pzp należy uznać, że oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe, bez względu na to, w jakim terminie zostało ono sporządzone, podpisane czy złożone. Należy zauważyć, że nie ma wątpliwości, że oświadczenie takie stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert w przypadku, gdy zostanie sporządzone, podpisane czy złożone przed dniem składania ofert (w którym upływa termin składania ofert), mimo że wykonawca, który sporządza, podpisuje i składa zamawiającemu takie oświadczenie na przykład na dwa dni przed dniem składania ofert nie ma wiedzy, czy do dnia składania ofert nie ulegnie zmianie jego sytuacja w zakresie istnienia podstaw wykluczenia czy spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nie ma podstaw prawnych do różnicowania waloru dowodowego oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, sporządzonego i podpisanego przed dniem składania ofert i oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, sporządzonego i podpisanego po dniu składania ofert. Można więc przyjąć, że art. 125 ust. 3 Pzp tworzy domniemanie „aktualności” oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, na dzień składania ofert. Zasadnie więc wywodził Odwołujący, że „w przypadku uzupełnienia ww. oświadczenia wykonawca składa taki dokument do Zamawiającego, przy czym podkreślenia wymaga, że zadaniem tego oświadczenia jest potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz spełnia kryteria selekcji na dzień składania ofert – co jednoznacznie wynika z obowiązujących przepisów – i prowadzi do wniosków, że data sporządzenia tego dokumentu jest wtórna w stosunku do zawartego w nim oświadczenia, które zawsze składane jest na dzień składania ofert”. Rzecz jasna, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia może brać udział wyłącznie wykonawca, który na dzień składania ofert spełnia warunki udziału w tym postępowaniu i wobec którego nie zachodzą na ten dzień podstawy wykluczenia z tego postępowania. Brak jest jednak jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że na dzień składania ofert w Postępowaniu wobec Odwołującego zachodziła podstawa wykluczenia z Postępowania lub że nie spełniał on warunków udziału w Postępowaniu, a tym samym – iż oświadczenia przekazane Zamawiającemu przez przez Odwołującego w dniu 6 maja 2023 r. nie odzwierciedlały stanu rzeczy istniejącego w dniu składania ofert. Jak wskazał Zamawiający na rozprawie, wątpliwości co do „aktualności” tych oświadczeń - stanowiących oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp - potwierdzających brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w Postępowaniu, wynikały wyłącznie z daty podpisania tych oświadczeń, co – jak wskazano wyżej – jest okolicznością bez znaczenia. Wobec powyższego Izba stwierdziła, iż Zamawiający nieprawidłowo uznał, że oświadczenia przekazane mu przez Odwołującego w dniu 6 maja 2023 r. nie stanowią dowodów potwierdzających brak podstaw wykluczenia i spełnienie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert w Postępowaniu. W tym stanie rzeczy odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp stanowiło naruszenie tego przepisu. Naruszenie to miało istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż uniemożliwiło wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, co byłoby możliwe, gdyby Zamawiający nie dopuścił się tego naruszenia. W ramach zarzutu naruszenia „art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy Pzp w związku z art. 287 ust. 4 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 125 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp” Izba nie znalazła natomiast podstaw do uznania, że Zamawiający naruszył art. 287 ust. 4 pkt 1) Pzp. Zgodnie z tym przepisem, „w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 3, zamawiający informuje równocześnie każdego z wykonawców z osobna o: 1) odrzuceniu jego oferty albo 2) w przypadku, o którym mowa w art. 288 ust. 1, o niezakwalifikowaniu jego oferty do negocjacji oraz o przyznanej punktacji w każdym kryterium oceny oferty i łącznej punktacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne”. Jak wskazano powyżej, Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty, niewątpliwie podając uzasadnienie faktyczne i prawne tej czynności. Uczynił zatem zadość obowiązkowi wynikającemu z tego przepisu. Konsekwencją uznania, że Zamawiający nieprawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp, było uznanie za uzasadniony zarzutu naruszenia art. 289 ust. 1 Pzp. Przepis ten stanowi, że „w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, zamawiający może zaprosić, a przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 3, zaprasza jednocześnie wykonawców do negocjacji ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, jeżeli nie podlegały one odrzuceniu, a jeżeli zamawiający ustalił kryteria, o których mowa w art. 288 ust. 2, zaproszenie kieruje do tych wykonawców, których oferty spełniają w najwyższym stopniu te kryteria, w liczbie ustalonej przez zamawiającego”. W sytuacji, gdy brak było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający zgodnie z ww. przepisem zobowiązany był zaprosić Odwołującego do negocjacji jego oferty złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu w Postępowaniu, a zaniechanie dokonania tej czynności stanowiło naruszenie art. 289 ust. 1 Pzp. Powyższe uzasadniało uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem tej oferty. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1), § 5 pkt 1) i 2) oraz § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi o wartości nieprzekraczającej progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 7.500 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych (…) d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego.”. § 7 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2”. Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 7.500 złotych. Odwołujący na posiedzeniu i rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy faktury i potwierdzenia przelewu, na koszty postępowania odwoławczego Odwołującego składają się: wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 4.428 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od pełnomocnictwa w wysokości 17 złotych. Mając na uwadze treść § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego Izba mogła zaliczyć wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika do kwoty 3.600 złotych. Wobec powyższego zgodnie z § 5 pkt 2) lit. b) i d) ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika reprezentującego Odwołującego w wysokości 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia jednego pełnomocnictwa w wysokości 17 złotych. Wobec oddalenia odwołania stosownie do § 7 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia w punkcie 2. wyroku Izba obciążyła kosztami postępowania Zamawiającego oraz zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty obejmujące ww. wynagrodzenie i wydatek w wysokości 3.617 złotych. Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 818/22 WYROK z dnia 11 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 marca 2022 r. przez wykonawcę M. C. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą FOXMET M. C. z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach przy ul. Kopalnianej 9a (44-230 CzerwionkaLeszczyny) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu ul. Strzelców Bytomskich 207 (41-914 Bytom) przy udziale wykonawcy Pol Invest Group Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu przy ul. Radocha 4a (41-200 Sosnowiec), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę M. C. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą FOXMET M. C. z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 818/22 Uz as adnienie Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu, zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie podstawowym z możliwością przeprowadzenia negocjacji oraz aukcji elektronicznej pn.: Rozbiórka obiektów dojściowych od szybu I do szybu III wraz ze stacją przesypową C w SRK S.A. Oddział KWK „Makoszowy” w Zabrzu (numer sprawy: ZP-M-0001/21), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 23 sierpnia 2021 r., pod numerem 2021/BZP 00156519/01. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 22 marca 2022 r. wykonawca M. C. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą FOXMET M. C. z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach (zwana dalej: „odwołującym”) wniosła odwołanie od czynności (zaniechań0 zamawiającego, polegających na: - dokonaniu wyboru oferty złożonej przez Pol Invest Group Sp. z o. o. z siedzibą w Sosnowcu (zwaną dalej jako: „Pol Invest Group”) jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; - zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Pol Invest Group jako zawierającej rażąco niską cenę z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 239 ust. 1 Pzp, przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Pol Invest Group jako oferty najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu, podczas gdy oferta ww. wykonawcy podlega odrzuceniu w powodu rażąco niskiej ceny; 2) art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp i art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Pol Invest Group jako zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy treść udzielonych przez ww. wykonawcę wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania, w wyniku czego doszło do zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Wobec wskazanych czynności (zaniechań) zamawiającego, którym zarzucono niezgodność z przytoczonymi przepisami ustawy, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - dokonania odrzucenia oferty wykonawcy Pol Invest Group; - powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp, środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia po jego stronie wynika z faktu, iż złożył od ofertę w przedmiotowym postępowaniu, która to oferta nie podlega odrzuceniu, w związku z czym odwołujący ma realną szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący stwierdził, że w wyniku naruszenia przepisów ustawy jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, bowiem zamawiający dokonał wyboru oferty Pol Invest Group, która to oferta podlega odrzuceniu. Zważywszy na zakres podniesionych zarzutów, odwołujący ma szansę na uzyskanie zamówienia, ponieważ w przypadku uwzględnienia odwołania, Izba może nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zmawiającego zgodnie z żądaniami odwołującego. Mając na uwadze powyższe, odwołujący uznał, że można realnie zakładać, iż po ponownym badaniu i ocenie ofert w wyniku wykonania wyroku Izby, zamawiający dokona wyboru oferty odwołującego. Ponadto wyjaśnił, że w wyniku zasygnalizowanych naruszeń ustawy został narażony na szkodę związaną z ryzykiem utraty spodziewanego zysku z tytułu realizacji kontraktu na rzecz zamawiającego, które to zamówienie powinno zostać udzielone odwołującemu. W konsekwencji, odwołujący skonstatował, że może nie uzyskać zamówienia i w ten sposób nie osiągnąć zysku, który planował osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans). W uzasadnieniu odwołania odwołujący wyjaśnił, że po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, w dniu 10 grudnia 2021 r. zamawiający skierował do wykonawców (w tym m.in. do Pol Invest Group) wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazał, że cena oferty (450 000,00 zł) jest niższa o 81,12% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług (2 383 636,66 zł) oraz jest niższa o 52,08% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu (939 117,26 zł). Na sfinansowanie zamówienia zamawiający zamierzał przeznaczyć 2 160 000,00 zł. W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że zamawiający wezwał Pol Invest Group do złożenia szczegółowych i popartych dowodami wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty zakresie: - wykonania robót przygotowawczych, w ramach których należy uwzględnić koszty wygrodzenia terenu rozbiórki, organizacji zaplecza technicznego, zabezpieczenia budynku pod rozbieranym przęsłem, odłączenia instalacji; - wykonania rekultywacji terenu po rozbiórce z uwzględnieniem kosztów zakupu i dowozu materiałów wraz z wykonaniem dokumentacji geodezyjnej; - wykazania sposobu ochrony terenu rozbiórki, własnych maszyn, urządzeń, instalacji oraz materiałów w czasie realizacji zadania; - wykazania na podstawie jakich działań lub obniżenia jakich kosztów przedstawiona na aukcji oferta jest niższa od oferty pierwotnej (wskazana nowa kalkulacja). Ponadto, zamawiający zastrzegł, że dowody winny dotyczyć przede wszystkim: - kosztów poniesionych w związku z zatrudnieniem pracowników; - kosztów związanych z użyciem i pozyskaniem każdego sprzętu (samochody, dźwigi, koparki, spycharka, itp.) którym wykonawca zamierza realizować zadanie; - kosztów zakupu i transportu każdego materiału do realizacji zadania; - kosztów transportu i utylizacji każdego odpadu powstałego podczas prowadzenia robót. Odwołujący zwrócił uwagę, że wezwanie zawierało również 9 dalszych szczegółowych pytań dotyczących poszczególnych czynników mających wpływ na wysokość ceny, w tym m.in. tego czy i w jaki sposób wykonawca uwzględnił w ofercie ryzyka związane z realizacją zamówienia. Zamawiający poprosił o wyczerpującą i szczegółową informację w odniesieniu do ww. pytań. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego pismem z dnia 16 grudnia 2021 r. wykonawca Pol Invest Group przedstawił wyjaśnienia wraz z dowodami w postaci: 1) dokumentów potwierdzających należyte wykonanie innego zamówienia dla tego samego oddziału SRK S.A., 2) ofertę na obsługę geodezyjną, 3) szczegółową kalkulację kosztów po aukcji elektronicznej - wg Załącznika nr 7 do Formularza Ofertowego, 4) faktury zakupowe: olej napędowy, najem i serwis kabiny WC, najem kontenera socjalnego, opłata leasingowa za ładowarkę teleskopową. Odwołujący stwierdził, że poza ww. dowodami, wystąpienie wykonawcy pełne było ogólnikowych stwierdzeń oraz zapewnień i oświadczeń niepopartych jakimikolwiek dokumentami. Zasadnicza przewaga konkurencja Pol Invest Group nad innymi wykonawcami to doświadczenie w realizacji innych zamówień na terenie SRK S.A. Oddział KWK „Makoszowy” w Zabrzu. Ponadto, załączona do wyjaśnień „szczegółowa kalkulacja” wprost ujawnia, że wykonawca pominął lub zaniżył szereg istotnych czynników cenotwórczych, co sprawia, że zamówienia obiektywnie nie da się wykonać w zamian za zaoferowaną cenę. I. Brak wykazania szczególnego, wyjątkowego charakteru warunków przytoczonych przez Pol Invest Group. W tym aspekcie odwołujący wskazał, że odnosząc się do przedstawionych przez Pol Invest Group „wyjaśnień” należy podnieść, że wykonawca nie udowodnił, że okoliczności, na które się powołuje mają charakter wyjątkowy, niedostępny innym przedsiębiorcom obecnym na rynku. W przypadku gdy wykonawca powołuje się na szczególnie sprzyjające warunki, które mają uzasadniać obniżenie ceny, jest zobowiązany wykazać, że są one niedostępne innym wykonawcom oraz wykazać konkretny wpływ tych warunków na obniżenie ceny. W przypadku zamówienia objętego niniejszym postępowaniem, czynniki takie jak posiadanie doświadczenia w prowadzeniu prac rozbiórkowych czy dysponowanie sprzętem wyburzeniowym powinny być uwzględnione w ofercie każdego wykonawcy, gdyż rozbiórki obiektów budowlanych nie mogą być realizowane bez dysponowania opisanymi zasobami. Wykonawca Pol Invest Group nie wykazał w żaden sposób, w jaki sposób zamierza poddać utylizacji gruz oraz inne odpady pochodzące z rozbiórki. W szczególności, wykonawca nie udowodnił, że posiada zezwolenie na transport odpadów w postaci gruzu oraz jego zagospodarowanie, ani nie wykazał, że dysponuje ofertą innego uprawnionego podmiotu na wykonanie tego zakresu prac. Wykonawca nie udowodnił również kosztów związanych z zakupem i dostawą materiałów do zasypu i rekultywacji terenu po rozbiórce. Oprócz tego, Pol Invest Group nie przedstawił ani nie udowodnił kosztów związanych z użyciem i pozyskaniem spycharki (wymaganej w projekcie oraz wymienionej w wezwaniu z dnia 10 grudnia 2021 r.). II. Brak wykazania wpływu warunków przytoczonych przez Pol Invest Group na możliwość obniżenia ceny. Po drugie, odwołujący zauważył, że wykonawca Pol Invest Group nie udowodnił jaki konkretnie wpływ na wysokość ceny miały poszczególne okoliczności, na które wykonawca powołał się w swoich wyjaśnieniach. Odwołujący wskazał za orzecznictwem Izby, iż wykonawca, który składa wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny powinien wskazać, co spowodowało obniżenie ceny, jak również to, w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie (zob. wyrok KIO z dnia 18 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO 2659/12). Wykonawcy wolno opisać dowolne przyczyny uzasadniające rzetelną kalkulację ceny ofertowej, jednak pod warunkiem, że mają one charakter obiektywny, dający się zweryfikować. Tymczasem, Pol Invest Group nie podał żadnych konkretnych, możliwych do weryfikacji informacji, które pozwalałby ustalić o jakie konkretnie wartości zoptymalizowano poszczególne czynniki cenotwórcze. Zamiast tego wyjaśnienia pełne są ogólników oraz zapewnień o istnieniu unikalnego doświadczenia ww. wykonawcy wynikającego z wielokrotnej realizacji prac rozbiórkowych na rzecz KWK „Makoszowy”. W ocenie odwołującego czynniki takie jak posiadanie doświadczenia w realizacji podobnych prac oraz posiadanie własnego sprzętu i środków transportu powinny być uwzględnione w ofercie każdego wykonawcy, gdyż rozbiórki obiektów budowlanych nie mogą być realizowane bez dysponowania opisanymi zasobami. Co więcej, tego rodzaju okoliczności nie należą do kategorii faktów notoryjnych (niektórzy wykonawcy bazują na sprzęcie i innych zasobach posiadanych przez podwykonawców), a w związku z tym powinny zostać udowodnione. III. Brak wykazania istnienia warunków przytoczonych przez Pol Invest Group. W konsekwencji, odwołujący podkreślił, że wykonawca Pol Invest Group nie przedstawił dowodów na istnienie okoliczności, które w jego ocenie miały mieć wpływ na wysokość ceny. W szczególności, wykonawca nie udowodnił, że dysponuje własnym sprzętem budowlanym (w tym koparkami i samochodami ciężarowymi) oraz własnym transportem ponagabarytowym (transport koparek na teren rozbiórki i z powrotem). Wśród załączników do wyjaśnień z dnia 16 grudnia 2021 r. brakuje dowodów potwierdzających te okoliczności. Reasumując, w ocenie odwołującego, okoliczności przywołane w wyjaśnieniach z dnia 16 grudnia 2021 r. nie zostały przez Pol Invest Group w żaden sposób udowodnione. Nawet gdyby zostały udowodnione, to nie przedstawiają one żadnej wartości dla oceny tej oferty w kontekście art. 224 ust. 5 Pzp, gdyż nie są to okoliczności, które w jakikolwiek sposób wyróżniałyby Pol Invest Group na tle pozostałych wykonawców funkcjonujących w tej branży. Nie są to przymioty, które dostępne są wyłącznie firmie Pol Invest Group i pozwalają osiągnąć przewagę konkurencyjną tak znaczną, aby umożliwiała ona wykonanie zamówienia oraz osiągnięcie zysku. Co więcej, zdaniem odwołujące tak drastyczna rozbieżność pomiędzy ceną Pol Invest Group, a wartością zamówienia, kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia oraz przeciętną ceną pozostałych ofert dodatkowo wzmacnia postulat aby wyjaśnienia wykonawcy Pol Invest Group były poparte dowodami. Odwołujący podniósł, że cena zaoferowana przez Pol Invest Group nie pozwala na należyte wykonanie zamówienia w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami, w tym w szczególności z zakresu ochrony środowiska i gospodarowania odpadami. IV. Brak wykazania kosztów bezpośrednich dla całości zadania. IV. 1. Pracownicy W tym aspekcie odwołujący stwierdził, ze wykonawca Pol Invest Group nie potwierdził zgodności zaoferowanej ceny z przepisami prawa dotyczącymi kosztów pracy oraz przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. W szczególności, wykonawca Pol Invest Group nie wykazał zarobków pracowników zatrudnionych w swoim przedsiębiorstwie, mimo że zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień żądał również przedstawienia dowodów na poparcie wskazanych okoliczności. Zgodnie z orzecznictwem Izby, dowodami takimi mogą być np. zawarte umowy czy dokumenty płacowe. Wykonawca Pol Invest Group nie złożył żadnego dowodu w tym zakresie. Nie wiadomo, ile osób będzie wykonywać przedmiotowe zamówienie, jaka będzie wysokość ich wynagrodzenia oraz jakie koszty poniesie pracodawca. W przedłożonych zamawiającemu wyjaśnieniach brakuje informacji ile czasu będą pracować poszczególni pracownicy. Nie udowodniono zamawiającemu jakie koszty i w jakiej wysokości wykonawca Pol Invest Group poniesienie w związku z oddelegowaniem pracowników do pracy na terenie Zabrza (koszt dojazdu pracowników, ewentualnie ich zakwaterowania, diet, wyżywienia itp.). W załączonej do wyjaśnień „szczegółowej kalkulacji” wykonawca Pol Invest Group deklaruje, że do wykonania zamówienia zamierza wykorzystać m.in. 4 koparki jednocześnie oraz nieokreśloną liczbę samochodów specjalistycznych. Tymczasem, ta sama „szczegółowa kalkulacja” przewiduje zatrudnienie jedynie 2 operatorów koparki (po 1 operatorze dla każdego zadania) oraz 2 kierowców (po jednym kierowcy dla każdego zadania). W opinii odwołującego w kalkulacji brakuje kosztów zatrudnienia po jednym operatorze dla każdego obiektu, co oznacza niedoszacowanie kosztów przez Pol Invest Group w wysokości 18 816 zł netto dla każdego z obu obiektów. W „kalkulacji szczegółowej” wykonawca uwzględnił dwóch przepalaczy, dwóch pracowników budowlanych, a zatem dlaczego nie uwzględnił dwóch dodatkowych operatorów koparki (w sumie 4)? Ponadto z kalkulacji nie wynika, czy wykonawca Pol Invest Group uwzględnił dodatkowe koszty związane z zatrudnianiem pracowników na umowę o pracę związane z obowiązkowymi ubezpieczeniami społecznymi, które to nie wliczają się do wynagrodzenia pracownika, a które wykonawca ponosi osobno. Wykonawca nie przedstawił również żadnego innego dowodu potwierdzającego, że jego pracownicy pobierają wynagrodzenie wyższe od minimalnego, chociażby w formie wykazu listy płac z poprzedniego miesiąca. Tymczasem, rzeczywiste koszty roboczogodziny w budownictwie (uwzględniając sytuację obowiązującą w 2021 r.) przekraczały 23 zł za 1 godzinę pracy. IV.2. Nadzór kierownika budowy lub kierownika robót Odwołujący wskazał, że zgodnie z SWZ zamawiający wymagał stałego nadzoru osób z uprawnieniami nad prowadzonymi robotami. W tym kontekście zupełnie niewiarygodne są założenia Pol Invest Group dotyczące kosztów zatrudnienia kierownika budowy, osoby kierującej robotami rozbiórkowymi oraz pozostałych osób nadzoru. W pisemnej części wyjaśnień Pol Invest Group zadeklarował, że przyjęta przez spółkę do obliczeń stawka godzinowa od 31,00 do 53,00 zł jest wyższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalanego na podstawie przepisów art.2 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę zgodne z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r. (zapomniawszy, że wyjaśnienia są składane w grudniu 2021 r., a zatem powinny uwzględnić wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2022 r.). Ponadto, wykonawca założył, że kompleksowa realizacja zamówienia zajmie mu 48 dni roboczych. Niemniej jednak, konfrontacja kosztów zatrudnienia kierownika budowy (5 000,00 zł) czy osoby kierującej robotami rozbiórkowymi (4 500,00 zł) pozwala ustalić, że w okresie 48 dni roboczych, które Pol Invest Group założył na realizację zamówienia ww. pracownicy nie tylko zarobią mniej niż 31,00 zł za godzinę, ale również ich zarobki będą niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę. Wynagrodzenie kierownika budowy wynosi 5000 zł na 48 rdn, natomiast osoby kierującej robotami rozbiórkowymi 4500 zł na 48 rdn. 48 x 8 godz = 384 godz, 5000 zł/384 godz = 13,02 zł netto dla kierownika budowy 48 x 8 godz = 384 godz, 4500 zł/384 godz = 11,72 zł dla osoby kierującej robotami rozbiórkowymi W kalkulacji do oferty wykonawca Pol Invest Group przedstawił dla obiektów dojściowych koszt zatrudnienia kierownika budowy w wysokości 8000 zł netto oraz dla stacji przesypowej C w wysokości 5000zł netto. Po aukcji w kalkulacji Pol Invest Group przedstawił koszt kierownika budowy tylko dla stacji przesypowej C na kwotę 5000 zł. Wykonawca nie wyjaśnił dlaczego obniżono wynagrodzenie kierownika budowy z 8000 zł do 5000 zł. IV.3. Sprzęt W tym kontekście odwołujący wskazał, że pomimo formułowanych twierdzeń wykonawca Pol Invest Group nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność dysponowania własnym zapleczem sprzętowym wraz ze specjalistycznym osprzętem do prowadzenia rozbiórek (poza fakturą potwierdzającą opłatę leasingową za ładowarkę teleskopową). Ponadto, nie wyjaśniono kosztów związanych z amortyzacją, serwisem i eksploatacją ww. sprzętu (bądź leasingiem - o ile pozostałe maszyny są objęte taką formą korzystania). Brakuje dowodów potwierdzających koszt transportu sprzętu na teren rozbiórki (nie wykazano okoliczności dysponowania własnym transportem ponadgabarytowym). Opisując posiadany sprzęt nie wyjaśniono ani nie udowodniono czy koszty pracy sprzętu uwzględniają amortyzację (lub ratę leasingu) oraz wszelkie pozostałe koszty związane z eksploatacją sprzętu (materiały eksploatacyjne, serwis, ubezpieczenie i inne). Zdaniem odwołującego, przy aktualnych cenach paliw koszt pracy koparki - deklarowany przez Pol Invest Group - jest całkowicie nierealny. W wyjaśnieniach Pol Invest Group brak dowodu na potwierdzenie kosztów użycia dźwigu. W związku z koniecznością użycia ciężkiego dźwigu jest to znacząca pozycja kosztowa. Nie wiadomo od kogo wykonawca zamierza pozyskać dźwig, ile kosztuje praca dźwigu oraz ile kosztuje jego mobilizacja (dojazd, instalacja oraz zjazd z placu budowy). Wykonawca Pol Invest Group gołosłownie deklaruje poniesienie kosztów związanych z pracą dźwigu na poziomie 20 500,00 zł netto (nie przedstawiając dowodów). Tymczasem, inni wykonawcy, którzy składali wyjaśnienia RNC rzetelnie wykazywali koszty mobilizacji oraz pracy dźwigu na poziomie wielokrotnie wyższym niż gołosłownie zadeklarowana przez Pol Invest Group kwota 20 500,00 zł netto. Przykładowo, Developer i Recykling Sp. z o. o. przedstawił ofertę na usługę dźwigową od firmy Dźwigi Sołtys Sp. z o. o. Sp. k. oraz określił wartość tej usługi w „szczegółowej kalkulacji” na kwotę 60 000,00 zł netto. Z kolei, odwołujący wskazał, że przedstawił ofertę na usługę dźwigową od firmy Romanko oraz określił wartość tej usługi w „szczegółowej kalkulacji” na kwotę 129 600,00 zł netto + transport (50 000,00 zł netto). Oprócz tego odwołujący wskazał, że Pol Invest Group nie przedstawił ani nie udowodnił kosztów związanych z użyciem i pozyskaniem spycharki (wymaganej w projekcie oraz wymienionej w wezwaniu do złożenia wyjaśnień RNC z dnia 10 grudnia 2021 r.). Pol Invest Grup w wyjaśnieniach z dnia 24 września 2021 r. (po otwarciu ofert) wskazał, że przyjął w kalkulacji równo po 48 rdn pracy operatora koparki dla obu obiektów pomimo różnicy wielkości. Z kolei w wyjaśnieniach z dnia 16 grudnia 2021 r. (po aukcji) wykonawca odpowiadając na pytanie zamawiającego wskazał, że obniżył cenę po aukcji w stosunku do oferty ponieważ zakłada równoczesną pracę na obu obiektach. Natomiast w innym miejscu w tych samych wyjaśnieniach RNC po aukcji Pol Invest Grup napisał, że przyjął w kalkulacji po 48 rdn pracy operatora koparki dla obu obiektów pomimo różnicy wielkości. Rodzi się pytanie w jakim terminie zamówienie zostanie wykonane: 48 rdn czy 96 rdn. Reasumując, w ocenie odwołującego, wyjaśnienia nie zawierają jakichkolwiek dowodów potwierdzających rzetelność poszczególnych stawek kosztowych zaprezentowanych w kalkulacji. Kalkulacja wykonawcy Pol Invest Group opiera się zatem na jego gołosłownych twierdzeniach w tym zakresie, które nie zostały poparte dowodami. W konsekwencji, przedstawione wyjaśnienia nie poddają się w żaden sposób obiektywnej kontroli. IV.4. Transport odpadów oraz materiałów Zdaniem odwołującego również w przypadku kosztów transportu (kosztów pracy samochodów) w żaden sposób nie wyjaśniono ani nie udowodniono, że koszty te uwzględniono w cenie oferty. Wykonawca nie potwierdził, że dysponuje własnymi samochodami ciężarowymi (brak dowodów). Nie wiadomo jakie elementy składają się na koszt transportu, nie wykazano zużycia paliwa (którego ceny dynamicznie rosną), amortyzacji, kosztów serwisu, ubezpieczenia. W konsekwencji, wykonawca nie wyjaśnił konkretnie i wyczerpująco zarówno kosztów pracy koparki i samochodu ciężarowego jak i kosztów pracy operatora koparki i kierowcy ciężarówki. IV.5. Materiały i utylizacja odpadów W przedmiotowym zakresie odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawca Pol Invest Group gołosłownie zadeklarował poniesienie kosztów utylizacji odpadów oraz kosztów zakupu materiałów. W szczególności, nie udowodniono zamawiającemu, że Pol Invest Group zamierza zgodnie z prawem i na warunkach rynkowych wykonać utylizację gruzu pochodzącego z rozbiórki. Ponadto, wykonawca Pol Invest Group nie przedstawił oferty (lub innego dowodu) na potwierdzenie kosztów utylizacji innych odpadów powstających w czasie rozbiórki, w tym papy, szkła i zmieszanych odpadów budowlanych lub odpadów komunalnych zalegających w likwidowanym budynku. Do wyjaśnień Pol Invest Group z dnia 16 grudnia 2021 r. nie załączono żadnych dowodów potwierdzających koszty utylizacji odpadów. W „wyjaśnieniach” brakuje informacji kto, gdzie i za jaką cenę będzie przyjmował do utylizacji odpady pochodzące z rozbiórki. Tymczasem, wszystkie materiały z rozbiórki bezwzględnie muszą zostać poddane utylizacji, na co wykonawca zobowiązany jest przedstawić zamawiającemu dokumenty potwierdzające utylizację. Dokumentacja postępowania wymaga, aby wszelkie powstałe pustki po rozbieranych budynkach wypełnić materiałem zasypowym (tłuczeń, żwir lub inne kruszywa), a zewnętrzną warstwę gruntu wysypać ziemią urodzajną oraz obsiać trawą. Wykonawca Pol Invest Group nie wykazał, że w cenie oferty zostały ujęte koszty niezbędnych nakładów związanych z zakupem materiału (kruszyw, ziemi urodzajnej oraz nasion trawy) do zasypania niecek powstałych po rozbiórce. Deklarowane w „szczegółowej kalkulacji” wartości nie zostały poparte żadnymi dowodami. IV.6. Pozostałe braki w wyjaśnieniach Pol Invest Group. Odwołujący przypomniał, że wykonawca Pol Invest Group na początku założył pracę na okres 48 rdn dla każdego obiektu. W przedstawionej kalkulacji do oferty oraz wyjaśnień RNC do oferty (wyjaśnienia z dnia 24 września 2021 r.) wykonawca w obu obiektach przedstawił koszty dozoru. Zarówno dla obiektów dojściowych jak i dla stacji przesypowej C Pol Invest Group w kalkulacji uwzględnił pracę osoby dozoru w specjalności elektrycznej, osoby dozoru BHP, kierownika budowy, kierownika robót. Natomiast po aukcji (wyjaśnienia z dnia 16 grudnia 2021 r.) na pytanie zamawiającego „na podstawie jakich działań lub obniżenia jakich kosztów przedstawiona na aukcji oferta jest niższa od oferty pierwotnej" Pol Invest Group odpowiedział, że będzie realizować rozbiórkę obu obiektów jednocześnie, co pozwoli mu zaoszczędzić na kosztach nadzoru. Spowodowało to, że w kalkulacji po aukcji wykonawca uwzględnił 4 osoby dozoru tylko dla stacji przesypowej C, natomiast dla obiektów dojściowych koszt ten został pominięty. Co w sytuacji gdy zamawiający na podstawie zapisów umowy zrezygnuję z części zamówienia w postaci rezygnacji z rozbiórki stacji przesypowej C i wykonawca będzie rozbierać tylko obiekty dojściowe. W takiej sytuacji Pol Invest nie ma uwzględnionego kosztu nadzoru 4 osób. Dodatkowo odwołujący zwrócił uwagę, iż w przedstawionej kalkulacji po aukcji dla obiektów dojściowych wykonawca Pol Invest Group przedstawił, że koszty rozbiórki wynoszą 203 683,00 zł netto. Do tego należy jeszcze doliczyć bo jest pominięty koszt nadzoru 4 osób, dojazdy pracowników, szkolenie BHP, koszty ochrony, zapas jako ryzyko, prace spycharki, prace zagęszczarki. Wskazać przy tym należy, iż po aukcji wykonawca obniżył kwotę ofertową do ceny około 188 827,69 zł netto. To oznacza, że koszty realizacji rozbiórki obiektów dojściowych (ponad 203 683 zł netto) są wyższe niż kwota ofertowa. Wykonawca w przedstawionej kalkulacji po aukcji dla obiektów dojściowych wykazał pozycję "inne materiały nie ujęte" na kwotę 10 000 zł netto natomiast w kalkulacji do oferty pozycja ta wynosiła 15 000 zł netto. Brak informacji co ta pozycja zawiera (brak wyjaśnień) i dodatkowo brak informacji dlaczego pozycja ta została obniżona z 15 tys. do 10 tys. Taka sama sytuacja dotyczy stacji przesypowej C, gdzie do oferty pozycja ta wynosiła 3 400 zł natomiast po aukcji 3 000 zł netto. Po aukcji wykonawca Pol Invest Group obniżył koszty pośrednie z 15% na 6%. Nie podano powodów dlaczego obniżono ten wskaźnik, w szczególności w kontekście ryzyka inflacyjnego. Wykonawca Pol Invest Group w kalkulacji po aukcji nie uwzględnił takich kosztów jak: praca spycharki wraz z transportem, praca zagęszczarki wraz z transportem, ochrona terenu, zaplecze budowy, szkolenie BHP, dojazdy pracowników, zabezpieczenie i oznakowanie terenu, badanie zagęszczenia oraz rezerwa-zapas. Dodatkowo w przypadku obiektów dojściowych brak kosztów zabezpieczenia budynku pod pomostami. Zgodnie z zapisami SWZ (warunek udziału w postępowaniu), należy wykazać się dysponowaniem "operatorami maszyn i urządzeń stosowanych przy likwidacji obiektów wraz z wyposażeniem (min. 1 osoba na zmianę do robót dla każdej maszyny). Pol Invest Group wykazał w kalkulacji koparkę Kobelco SK 480, Kobelco SK 210, ładowarkę Liebher, ładowarkę Merlo, koparkę CAT 330 oraz koparkę Hyunday 320. Tymczasem, wykazano dysponowaniem jedynie 2 operatorami. Zgodnie z przedłożonym wykazem osób nie można potwierdzić, iż wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu. Zdaniem odwołującego, z „kalkulacji własnej” przedstawionej przez Pol Invest Group nie wynika nic, co pozwoliłoby uznać zamawiającemu, że zamówienie można wykonać za ułamek kwoty przeznaczonej na tę rozbiórkę w budżecie zamawiającego (450 000,00 zł brutto wobec 2 160 000,00 zł brutto). Kalkulacja zawiera jedynie ceny przedstawione w całkowitym oderwaniu od rzeczywistych ilości robót. W kalkulacji brakuje odniesienia do rzeczywistych ilości robót w związku z tym nie można ocenić czy przyjęte ceny są adekwatne i realne. Dla przykładu wykonawca przedstawił zblokował koszt utylizacji odpadów, koszt, jednak nie wiadomo jaką ilość odpadów do utylizacji przyjął do kalkulacji. Pol Invest Group nie podał informacji, gdzie zamierza przetransportować odpady, gdzie zostaną zutylizowane oraz za jaką cenę, w związku z powyższym nie można zweryfikować czy kwota przyjęta na paliwo i sprzęt jest realna czy też nie. Wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających, że faktycznie dysponuje własnym sprzętem, nie przedstawił żadnej faktury zakupowej na powyższy sprzęt lub wykazu środków trwałych. Jednak nawet gdyby faktycznie nim dysponował, powyższe twierdzenie nie jest udzieleniem odpowiedzi na pytanie zamawiającego, ponieważ powyższe okoliczności nie są niczym szczególnym lub wyjątkowym. Jest wiele firm specjalizujących się w rozbiórkach i wszystkie one posiadają koparki przeznaczone do prac rozbiórkowych. W związku z powyższym tak powszechna okoliczność nie jest wyjątkowo korzystnym warunkiem usług lub dostaw, jak również nie jest szczególnym rozwiązaniem technicznym, ponieważ każda z firm zamierza realizować to zadanie w sposób mechaniczny z wykorzystaniem koparek wyburzeniowych. Mając na uwadze powyższe, w ocenie odwołującego, wykonawca nie może w ten sposób tłumaczyć rażąco niskiej ceny. Pol Invest swoje wyjaśnienia z dnia 16 grudnia 2021 r. przedstawił w sposób chaotyczny, lakoniczny, nieprecyzyjny. Cześć z elementów wyjaśnień powtarza się wielokrotnie na zasadzie „kopij-wklej”. Przykład: "Pomoc publiczna udzielona na podstawie odrębnych przepisów" występuje dwukrotnie. Tak było jest w przypadku "Powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy", który to element występuje trzykrotnie oraz "Wynikających z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie" również występuję dwukrotnie. Odwołujący zwrócił również uwagę, że wykonawca nie udzielił odpowiedzi na pytanie 6. Pol Invest w wyjaśnieniach z 16 grudnia 2021 r. wskazał, że nie widzi konieczności uwzględnienia kosztów związanych z dodatkowym ryzykiem realizacji zamówienia. Jest to błędne złożenie, ponieważ w tym okresie było już wiadomo, że wszystko drożeje, a zatem brak rezerwy na wzrost cen np. paliwa, rezerwy na pracę dźwigu itp. skutkuje powstaniem straty u wykonawcy w aktualnej sytuacji rynkowej. Odwołujący zauważył, że począwszy od II kwartału 2021 r. poziom inflacji CPI zaczął dynamicznie rosnąć (począwszy od 4,3% w kwietniu 2021 r., skończywszy na 8,6% pod koniec roku). Kolejne komunikaty GUS informowały o wskaźniku inflacji na jeszcze wyższym poziomie (9,2% w styczniu 2022 r.). Z kolei, jak wynika z informacji podanej przez Radę Polityki Pieniężnej w dniu 8 marca 2022 r., projekcja inflacyjna NBP zakłada, że inflacja znajdzie się z 50-procentowym prawdopodobieństwem w przedziale 9,3-12,2% w 2022 r. (wobec 5,1-6,5% w projekcji z listopada 2021 r.) i 7-11% w 2023 r. (wobec 2,7-4,6%), podano w komunikacie po posiedzeniu RPP. W tej sytuacji wyjaśnienia Pol Invest Group świadczą o braku dochowania przez tego wykonawcę należytej staranności w odniesieniu do obowiązku uwzględnienia ryzyka inflacyjnego w cenie oferty. Podczas kalkulowania ceny oferty wykonawca mógł przewidzieć, że tempo wzrostu inflacji CPI w roku 2022 r. osiągnie wartość dwucyfrową, a co za tym idzie może dojść do gwałtownego wzrostu kosztów realizacji przedmiotu zamówienia. Podsumowując dotychczasową część uzasadnienia odwołujący podkreślił, że „wyjaśnienia” wykonawcy Pol Invest Group z dnia 16 grudnia 2021 r. były nieprecyzyjne, ogólnikowe, nie odnosiły się do treści wezwania oraz nie zostały poparte wiarygodnymi dowodami. Na wezwanie zamawiającego wykonawca Pol Invest Group odniósł się w sposób ogólnikowy, pomijając elementy wymienione w wezwaniu zamawiającego oraz nie przedstawił wiarygodnych dowodów. Tymczasem, powszechnie przyjmuje się, że wyjaśnienia wykonawcy, udzielone w trybie art. 224 ust. 1 Pzp, nie mogą mieć charakteru ogólnego, nie mogą ograniczać się do zapewnienia, że wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie za podaną w ofercie cenę. Wykonawca, wezwany do udzielenia wyjaśnień, jest zobowiązany szczegółowo wskazać konkretne, dające się zweryfikować czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie. Wykonawca powinien przedstawić w jakim stopniu dany czynnik wpłynął na obniżenie ceny. Wyjaśnienia ogólnikowe i gołosłowne zrównuje się w orzecznictwie Izby z brakiem tych wyjaśnień. W dalszej kolejności odwołujący stwierdził, że biorąc pod uwagę zysk/marżę wynikającą z wyjaśnień Pol Invest Group koszty zaniżone bądź nieprzewidziane przez wykonawcę oraz brak dowodów, należy uznać cenę jego oferty za rażąco niską w rozumieniu Pzp. Dokonując analizy wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Pol Invest Group, nie trudno oprzeć się wrażeniu, iż wyjaśnienia te są zbyt ogólne, by uznać je za wystarczające do uznania, że wykonawca ten nie zaoferował rażąco niskiej ceny w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca w istocie nie odniósł się do treści wezwania zamawiającego, nie wskazał żadnych okoliczności, które miały wpływ na obniżenie ceny, oraz nie podał w jaki sposób i o jakie wartości cena mogła zostać obniżona. Wykonawca nie powołał się na żadne okoliczności, które byłyby wyjątkowe i nie przysługiwały innym wykonawcom, ubiegającym się o zamówienie. Wykonawca nie udzielił w istocie odpowiedzi na pytania zadane mu przez zamawiającego. Odwołujący podkreślił iż, wzywając wykonawcę Pol Invest Group do złożenia wyjaśnień w kwestii zaoferowanej ceny, zamawiający bardzo dokładnie wskazał, jakiego rodzaju wyjaśnień oczekuje wraz z zaznaczeniem obowiązku wykazania, w jaki sposób okoliczności te będą miały wpływ na zaoferowaną cenę. Wreszcie, co również jest istotne, zamawiający wprost oczekiwał przedstawienia dowodów na potwierdzenie okoliczności wpływających na obniżenie ceny, na które wykonawca będzie się powoływał. Złożone przez wykonawcę Pol Invest Group gołosłowne wyjaśnienia ceny oferty, niepoparte dowodami dotyczącymi zasadniczych kosztów realizacji zamówienia (w tym kosztów robocizny, kosztów pracy koparki wyburzeniowej, kosztów utylizacji odpadów i zakupu materiałów), nie zasługiwały na pozytywną ocenę zamawiającego. Tymczasem, w orzecznictwie uznaje się, iż zamawiający nie może zastępować wykonawcy w składaniu wyjaśnień czy dowodów (por. wyrok KIO z dnia 3 stycznia .2017 r., sygn. akt: KIO 2391/16; KIO 2392/16). Ustawowe pojęcie „wykazania” jest tożsame z pojęciem „udowodnienia", a nie „uprawdopodobnienia”. Oznacza to, iż wykonawca składający wyjaśnienia musi przedstawić wszelkie dowody, które potwierdzą, że możliwe będzie wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę podaną w ofercie. Jednak wyjaśnienia te i dowody muszą mieć charakter obiektywny, albowiem wprost nakazuje to norma z art. 224 ust. 5 Pzp, która ciężar dowodowy w tym zakresie przerzuca na wykonawcę. Z opisanym wyżej obowiązkiem wykonawcy w pełni skorelowany jest obowiązek zamawiającego wnikliwej i obiektywnej oceny składanych wyjaśnień. Przyjmuje się bowiem, iż nie tylko wyjaśnienia, dane i dowody wskazane przez wykonawcę powinny być na tyle konkretne, aby możliwa była ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności, lecz również, iż wykonawcy mają prawo oczekiwać, że złożone w postępowaniu oferty i wyjaśnienia zostaną ocenione zgodnie z wyartykułowanymi przez zamawiającego wymaganiami oraz na podstawie ustawy, w poszanowaniu zasad udzielania zamówień publicznych. Reasumując, skoro wykonawca Pol Invest Group nie udowodnił szeregu czynników kosztotwórczych składających się na koszty realizacji zamówienia, to zamawiający nie miał podstaw do uznania, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Wykonawca nie przedłożył żadnych dowodów potwierdzających rzetelność zaoferowanej ceny (w szczególności nie wykazał wyjątkowych okoliczności, które miałyby spowodować obniżenie cen). W miejsce dowodów (wyraźnie wskazanych z pismach zamawiającego), wykonawca Pol Invest Group powołuje się gołosłownie na swoje zaplecze techniczne, doświadczenie i możliwości organizacyjne. Wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub ich istotnych części składowych powinny zostać rzetelnie opracowane oraz zawierać konkretne i wyczerpujące informacje. Wyjaśnienia wykonawcy Pol Invest Group zostały przedstawione w sposób lakoniczny. W piśmie wykonawcy został zawarty zbiór informacji niepowiązanych ze sobą, nie wnoszących nic do sprawy oświadczeń, nie popartych komentarzami i rzetelnymi dowodami. Na mocy art. 224 ust. 6 Pzp zamawiający jest zobowiązany odrzucić ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień, lub jeżeli dokonana ocena złożonych przez wykonawcę wyjaśnień oraz dostarczonych dowodów potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W odniesieniu do pozostałych zarzutów odwołujący wyjaśnił, że z zarzutami omawianymi wcześniej koresponduje zarzut naruszenia art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, co polegało na pominięciu braku wiarygodnych wyjaśnień oraz dowodów, jakie nie zostały złożone przez ww. wykonawców. Skoro zamawiający żądał złożenia dowodów wraz z wyjaśnieniami, to nie powinien premiować wykonawców, którzy takich dowodów nie dostarczyli. Takie preferencyjne traktowanie Pol Invest Group odbyło się bowiem z naruszeniem interesu pozostałych wykonawców, w tym odwołującego. W tym kontekście odwołujący wspomniał, że w innym postępowaniu prowadzonym przez tego samego zamawiającego, pn. Rozbiórka budynku łaźni kopalnianej i lampiarni SRK S.A. Oddział KWK „Piekary I” w Piekarach Śląskich - nr ZPPI-0008/21, zamawiający odrzucił ofertę Pol Invest Group z powodu rażąco niskiej ceny, stwierdzając m.in. brak przedstawienia dowodów. Na uwagę zasługuję fakt, iż błędy jakie zamawiający wskazał w RNC w postepowaniu ZP-PI-0008/21 występują również w wyjaśnieniach RNC w niniejszym postepowaniu nr ZP-M-0001/21. Odwołujący stwierdził, że zamawiający nie jest konsekwentny w swoich działaniach. Tożsamą praktykę zamawiającego można zaobserwować w innym aktualnym postępowaniu („Rozbiórka 5 obiektów budowlanych zlokalizowanych na terenie SRK S.A. Oddział w Suszcu KWK „Krupiński” wraz z likwidacją przyłączy, instalacji, urządzeń technicznych oraz pozostałego wyposażenia” nr ZP-K-0014/21), gdzie w dniu 22 marca 2022 r. przekazał informację o odrzuceniu oferty PHU Marex Sp. z o. o. Sp. k. z powodu rażąco niskiej ceny. Powyższa praktyka zamawiającego w innych postępowaniach w ocenie odwołującego pokazuje, iż w niniejszym postępowaniu oferta wykonawcy Pol Invest Group również powinna zostać odrzucona. W szczególności, w postępowaniu ZP-PI-0008/21, zamawiający z uwagi na brak dowodów RNC odrzucił 7 ofert w tym Pol Invest Group. Na marginesie odwołujący zwrócił uwagę na to, iż też został wezwany w dniu 3 stycznia 2022 r. do udzielenia dodatkowych wyjaśnień. W tym przypadku zamawiający podszedł dokładnie i szczegółowo wręcz przesadnie do wyjaśnień RNC odwołującego, gdzie zażądał wyjaśnienia rozbieżności w nazewnictwie sprzętu (dźwig lub żuraw). Również wykonawca Developer i Recykling Sp. z o. o. otrzymał od zamawiającego dodatkowe wezwanie do wyjaśnienia RNC. Natomiast w odniesieniu do Pol Invest Group zamawiający zrezygnował z dokładnej weryfikacji otrzymanych wyjaśnień, co stanowczo potwierdza naruszenie zasad równego traktowania wykonawców, zwłaszcza, że wyjaśnienia Pol Invest Group, w tym kalkulacja cenowa były niepełne, lakoniczne i nieprecyzyjne. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Pol Invest Group Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu. W dniu 6 kwietnia 2022 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. W dniu 7 kwietnia 2022 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie także złożył do akt sprawy pismo procesowe wraz z załącznikami, w którym przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Pol Invest Group Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 30 marca 2022 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez przystępującego; - wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 21 września 2021 r. skierowane do przystępującego przed przeprowadzeniem aukcji elektronicznej; - wyjaśnienia przystępującego z dnia 24 września 2021 r. wraz z załącznikami, złożone w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie; - wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 10 grudnia 2021 r. skierowane do przystępującego po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej; - wyjaśnienia przystępującego z dnia 16 grudnia 2021 r. wraz z załącznikami, złożone w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie; - wezwanie z dnia 3 stycznia 2022 r. skierowane do przystępującego w celu złożenia dodatkowych wyjaśnień elementów mających wpływ na wysokość ceny po aukcji elektronicznej; - wyjaśnienia przystępującego z dnia 10 stycznia 2022 r. wraz z załącznikami, złożone w odpowiedzi na powyżej wskazane dodatkowe wezwanie; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 17 marca 2022 r. Izba odmówiła zaliczenia na poczet materiału dowodowego załączników do pisma procesowego przystępującego złożonego do akt sprawy w dniu 7 kwietnia 2022 r., które nie były składane w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W ocenie składu orzekającego, co do zasady, postępowanie odwoławcze toczone przez Izbą nie jest etapem podczas, którego wykonawca może uzupełniać materiał dowodowy dotyczący zagadnienia rażąco niskiej ceny w sytuacji, w której był on wzywany do wyjaśnień w tym zakresie na etapie badania ofert. W okolicznościach przedmiotowej sprawy przystępujący był wzywany do składania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zarówno przed przeprowadzeniem aukcji elektronicznej (wezwanie z 21 września 2021 r.), jak i po jej przeprowadzeniu (wezwanie z 10 grudnia 2021 r.), a ponadto wezwaniem z dnia 3 stycznia 2022 r. zamawiający wzywał go do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie wybranych elementów ceny. Tym samym przystępujący był wzywany do składania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz mógł przedłożyć na tym etapie dowody na poparcie swoich wyjaśnień. Dopuszczenie kolejnych dowodów złożonych przez przystępującego na etapie postępowania odwoławczego, dotyczących kwestii rażąco niskiej ceny jego oferty, w sytuacji wezwania tego wykonawcy do składania wyjaśnień w tej kwestii, w ocenie składu orzekającego, nie mogło mieć miejsca, ponieważ wykonawca powinien całość materiału dowodowego na poparcie swoich wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożyć wraz z tymi wyjaśnieniami i tylko taki materiał dowodowy, co do zasady, powinien być przedmiotem rozpoznania przez Izbę zarzutu rażąco niskiej ceny. Izba ustaliła co następuje W dniu 9 września 2021 r. miało miejsce otwarcie ofert w postepowaniu. Oferta przystępującego opiewała na kwotę 762 600,00 zł brutto, natomiast zamawiający poinformował, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 2 160 000,00 zł brutto. Pismem z dnia 21 września 2021 r. zamawiający wezwał przystępującego na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, w zakresie wyliczenia ceny oferty. W treści wezwania zamawiający wskazał m. in.: W wyniku szczegółowej analizy Zamawiający stwierdził, że Szczegółowa kalkulacja kosztów stanowiąca Załącznik nr 7 do Formularza Ofertowego zawiera rozbieżności w odniesieniu do przedmiaru robot oraz wymagań Zamawiającego a mianowicie prosimy o wyjaśnienie: - wykonawca przewiduje po 48 rdn operatora koparki na rozbiórki obiektów dojściowych od szybu i do szybu III oraz stacji przesypowej C, a w wielkość obiektów jest rożna, proszę wyjaśnić zasadność; - jaki tłuczeń wykonawca przewiduje - nie podano w kalkulacji (dotyczy obu zadań), - utylizacja odpadów podana jako 1 komplet, a w kosztorysie inwestorskim jest rozpisane (szkło, papa, gruz) - dotyczy obu zadań, - czym wykonawca chce wyrównać i utwardzić teren po pracach, (brak ujętej spycharki gąsienicowej) W związku z powyższym prosimy o wyjaśnienie, czy Państwa oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, w tym w warunkach umowy/OPZ a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu. Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia szczegółowych i popartych dowodami wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Dowody winny dotyczyć przede wszystkim: - kosztów poniesionych w związku z zatrudnieniem pracowników, - kosztów związanych z użyciem i pozyskaniem sprzętu, którym Wykonawca zamierza realizować zamówienie, - kosztów zakupu materiałów - kosztów utylizacji odpadów powstałych podczas prowadzenia robót. Prosimy o informację na temat uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość ww. pozycji, w kwestiach wskazanych poniżej: 1. Czy i w jaki sposób Wykonawca uwzględnił w kosztach: a) sposób zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody prowadzenia robót budowlanych, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych b) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z2018r. poz.2177oraz z2019r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; c) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę d) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; e) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; f) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 2. Jakie elementy w zakresie dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę przy realizacji zamówienia Wykonawca uwzględnił w kalkulacji. 3. Czy Wykonawca w przypadku zlecenia prac Podwykonawcy uwzględnił w cenie oferty (np. nabycie praw majątkowych do wytworzonych przez ten podmiot utworów)? 4. Czy Wykonawca uwzględnił koszty procedur działania organów administracji/ niezbędne uzgodnienia/opinie /pozwolenia, decyzje i koszty takich uzgodnień? 5. Prosimy o przedłożenie informacji dotyczących poszczególnych pozycji kosztorysu/kalkulacji, z uwzględnieniem: robocizny, kosztów zakupu materiałów oraz kosztów pracy sprzętu. 6. Prosimy o wyjaśnienie, jakiego rodzaju sprzęt zamierza pozyskać wykonawca/jaka będzie forma pozyskania tego sprzętu (np. leasing)/jaki dodatkowy potencjał kadrowy zamierza zatrudniać wykonawca/na podstawie jakiego stosunku prawnego/jakie środki transportu i w jakiej liczbie Wykonawca zaangażuje na etapie realizacji umowy? 7. Jaki sposób organizacji prac przyjął Wykonawca (np. zmianowy, w jaki sposób ustalił zmiany itp.)? 8. Czy Wykonawca zawarł porozumienia/umowy wstępne na podwykonawstwo? 9. Czy i w jaki sposób Wykonawca uwzględnił w ofercie ryzyka związane z realizacją zamówienia? Przystępujący przekazał wyjaśnienia w odpowiedzi na powyższe wezwanie pismem z dnia 24 września 2021 r. Do pisma z wyjaśnieniami zostały załączone także dowody mające potwierdzać złożone wyjaśnienia. W dniu 5 października 2021 r. zamawiający, działając na podstawie art. 287 ust. 3 Pzp, opublikował ranking ofert, z którego wynikało, że oferta przystępującego nie została odrzucona. Ponadto w przedmiotowym rankingu zawarta została informacja wskazująca, że oferta przystępującego otrzymała 32,78 pkt w kryterium cena po otwarciu. Tym samym przystępujący wziął udział w przewidzianej w postępowaniu aukcji elektronicznej. Aukcja elektroniczna została przeprowadzona w dniu 8 grudnia 2021 r. W wyniku przeprowadzonej aukcji elektronicznej przystępujący ustalił cenę swojej oferty na kwotę 450 000,00 zł i była to oferta o najniższej cenie w postępowaniu. Pismem z dnia 10 grudnia 2021 r., czyli po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej zamawiający wezwał przystępującego na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, w zakresie wyliczenia ceny oferty. W treści wezwania odwołujący wskazał m. in.: Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia szczegółowych i popartych dowodami wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty zakresie: - wykonania robót przygotowawczych, w ramach których należy uwzględnić koszty wygrodzenia terenu rozbiórki, organizacji zaplecza technicznego, zabezpieczenia budynku pod rozbieranym przęsłem, odłączenia instalacji, - wykonania rekultywacji terenu po rozbiórce z uwzględnieniem kosztów zakupu i dowozu materiałów wraz z wykonaniem dokumentacji geodezyjnej, - wykazania sposobu ochrony terenu rozbiórki, własnych maszyn, urządzeń, instalacji oraz materiałów w czasie realizacji zadania - wykazania na podstawie jakich działań lub obniżenia jakich kosztów przedstawiona na aukcji oferta jest niższa od oferty pierwotnej (wskazana nowa kalkulacja) Dowody winny dotyczyć przede wszystkim: - kosztów poniesionych w związku z zatrudnieniem pracowników, - kosztów związanych z użyciem i pozyskaniem każdego sprzętu (samochody, dźwigi, koparki, spycharka, itp.) którym Wykonawca zamierza realizować zadanie, - kosztów zakupu i transportu każdego materiału do realizacji zadania - kosztów transportu i utylizacji każdego odpadu powstałego podczas prowadzenia robót. Ponadto w treści przedmiotowego wezwania zamawiający wskazał 9 pytań o identycznej treści do tych podanych w wezwaniu do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 21 września 2021 r. (tj. sprzed przeprowadzenia aukcji elektronicznej). Przystępujący pismem z dnia 16 grudnia 2021 r. złożył wyjaśnienia w odpowiedzi na powyższe wezwanie. W treści wyjaśnień przystępujący odniósł się w pierwszej kolejności do czterech okoliczności podniesionych przez zamawiającego na str. 1-2 wezwania. W dalszej kolejności przystępujący przedstawił odpowiedzi na 9 pytań zawartych w wezwaniu na str. 23. Do wyjaśnień przystępujący załączył następujące dowody: - komplet dokumentów potwierdzających prawidłową realizację w/w zakresu prac dla zamawiającego; - ofertę na obsługę geodezyjną; - tabelę kalkulacji kosztów do aukcji elektronicznej; - faktury kosztowe. Pismem z dnia 3 stycznia 2022 r. zamawiający wezwał przystępującego do dodatkowych wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny po aukcji elektronicznej. W treści wezwania zamawiający wskazał m. in.: W nawiązaniu do złożonych pismem z dnia 16.12.2021 r. wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty wzywamy Państwa do złożenia dodatkowych wyjaśnień, które będą zawierały informacje dotyczące: - dlaczego w szczegółowej kalkulacji kosztów ujęto utylizację odpadów jako komplet, brak rozpisania na poszczególne składowe (transport i utylizacja gruz, szkło, papy.) uniemożliwia szczegółowe wyliczenie kalkulacji cenowej, - w szczegółowej kalkulacji żuraw Liebherr ujęto jako kontrakt, bez podania szczegółów czego ten kontrakt dotyczy, brak dowodu na pozyskanie do prac związanych z rozbiórką żurawia Liebherr (lub posiadającego nie gorsze parametry techniczne) Zamawiający nie może uznać złożonych wyjaśnień jako wystarczających w związku z powyższym prosimy o złożenie dodatkowych wyjaśnień. Przypominamy, że w wyjaśnieniach należy podać wszelkie obiektywne czynniki odnoszące się do elementów oferty i mające znaczenie dla należytej realizacji zamówienia. Przystępujący przedstawił wyjaśnienia w podpowiedzi na powyższe dodatkowe wezwanie pismem z dnia 10 stycznia 2022 r. Do wyjaśnień załączył następujące dowody: - protokół odbioru realizacji rozbiórki wieży szybowej; - fakturę za w/w zadanie; - zamówienia żurawia samojezdnego Liebherr wraz z fakturami; - karty przekazania odpadów. Informacją z dnia 17 marca 2022 r. zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 239 ust. 1 Pzp - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.; - art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 224 ust. 6 Pzp - Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.; - art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Izba zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Skład orzekający stwierdził, że w uzasadnieniu odwołania, odwołujący odnosił się wyłącznie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny udzielonych przez przystępującego pismem z dnia 16 grudnia 2021 r. tj. w odpowiedzi na wezwanie z 10 grudnia 2021 r. Wyjaśnienia te nastąpiły już po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej w wyniku, której cena oferty przystępującego została ostatecznie ustalona na poziomie 450 000,00 zł. Tymczasem jak wynikało z zaprezentowanych powyżej ustaleń przystępujący był trzykrotnie wzywany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny: - po raz pierwszy po otwarciu ofert, a przed przeprowadzeniem aukcji elektronicznej tj. wezwaniem z dnia 21 września 2021 r. i w odpowiedzi na to wezwanie złożył wyjaśnienia wraz z załącznikami w dniu 24 września 2021 r.; - po raz drugi po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej i do tych wyjaśnień odnosił się odwołujący; - po raz trzeci zamawiający wezwał przystępującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień pismem z dnia 3 stycznia 2022 r., no co przystępujący odpowiedział wyjaśnieniami z dnia 10 stycznia 2022 r. W ocenie Izby rozstrzygnięcie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, wymagało spojrzenia na całość procesu wyjaśnień prowadzonego pomiędzy zamawiającym, a przystępującym, obejmującego wszystkie trzy wezwania. Oczywiście odwołujący nie kwestionował i nie odnosił się do wyjaśnień złożonych przez przeprowadzeniem aukcji elektronicznej. Przy czym należało uznać, że nie mógł tego uczynić na tym etapie postępowania ponieważ zgodnie z treścią art. 232 ust. 1 Pzp zamawiający zobowiązany jest zaprosić do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, co oznacza, że na tym etapie postępowania, tj. przed rozpoczęciem aukcji elektronicznej zamawiający powinien dokonać wstępnej, pełnej oceny ofert i ustalić krąg wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu, niepodlegających wykluczeniu i których oferty nie podlegają odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 Pzp. Zamawiający badał okoliczność rażąco niskiej ceny przed przeprowadzeniem aukcji elektronicznej i gdyby odwołujący chciał kwestionować tę czynność powinien to zrobić już na etapie zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej. Odwołujący nie kwestionował tej czynności, ani nie odnosił się do niej w uzasadnieniu odwołania w związku z tym Izba nie ma prawnych możliwości jej rozpoznania, jednakże okoliczności związane z wezwaniem do wyjaśnień z dnia 21 września 2021 r. miały, w 22 ocenie składu orzekającego, istotne znaczenie dla procesu wyjaśnień rażąco niskiej ceny w ofercie przystępującego, który nastąpił na późniejszym etapie tj. po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, którego dotyczyło odwołanie. W tym kontekście Izba ustaliła, że wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 21 września 2021 r. (przed aukcją elektroniczną) oraz wezwanie z dnia 10 grudnia 2021 r. (po aukcji elektronicznej) były do siebie podobne, a w zakresie dziewięciu punktów (pytań, zacytowanych powyżej) w nich zawartych właściwie identyczne. Przystępujący odpowiedział na te pytania przy okazji wyjaśnień złożonych 24 września 2021 r. i wyjaśnienia te nie zostały zakwestionowane, ponieważ zamawiający zaprosił przystępującego do aukcji elektronicznej. Okoliczność ta miała o tyle istotne znaczenie dla wyjaśnień udzielonych przez przystępującego pismem z dnia 16 grudnia 2021 r. w zakresie tych dziewięciu punktów, ponieważ z jednej strony odpowiedź na identyczne pytania udzielona przy okazji wyjaśnień z dnia 24 września 2021 r. okazała się wystarczająca tj. zamawiający nie odrzucił wtedy oferty przystępującego, co z drugiej strony mogło spowodować u przystępującego założenie, że skoro udzielone wcześniej odpowiedzi na zadane identyczne pytania okazały się wystarczające to powtórzenie tego sposobu argumentacji przy okazji kolejnych wyjaśnień tj. z dnia 16 września 2021 r., przy uwzględnieniu okoliczności obniżenia ceny po przeprowadzonej aukcji elektronicznej, także będzie wystarczające dla zamawiającego. W związku z tym skoro zamawiający na etapie pierwszych wyjaśnień zaakceptował argumentację przystępującego i nie odrzucił jego oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, to okoliczność ta determinowała także ocenę kolejnych wyjaśnień, dotyczących tych samych kwestii przesądzonych na wcześniejszym etapie. W związku z tym wyjaśnienia w zakresie odpowiedzi na 9 pytań w piśmie z dnia 16 grudnia 2021 r. słusznie, w ocenie Izby, nie dawały podstaw do odrzucenia oferty przystępującego. Jednakże wezwanie z dnia 10 grudnia 2021 r. nie odnosiło się wyłącznie do tych 9 pytań. Zamawiający w pierwszej kolejności wezwał przystępującego do złożenia szczegółowych i popartych dowodami wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie: - wykonania robót przygotowawczych, w ramach których należy uwzględnić koszty wygrodzenia terenu rozbiórki, organizacji zaplecza technicznego, zabezpieczenia budynku pod rozbieranym przęsłem, odłączenia instalacji, - wykonania rekultywacji terenu po rozbiórce z uwzględnieniem kosztów zakupu i dowozu materiałów wraz z wykonaniem dokumentacji geodezyjnej, - wykazania sposobu ochrony terenu rozbiórki, własnych maszyn, urządzeń, instalacji oraz materiałów w czasie realizacji zadania - wykazania na podstawie jakich działań lub obniżenia jakich kosztów przedstawiona na aukcji oferta jest niższa od oferty pierwotnej (wskazana nowa kalkulacja). Przystępujący w wyjaśnieniach z dnia 16 grudnia 2021 r. odniósł się do każdej z czterech powyżej wskazanych kwestii oraz załączył dowody, które odnosiły się do tych wydatków, których przystępujący nie mógł zapewnić własnymi siłami oraz co najistotniejsze złożył nową kalkulację kosztów uwzględniającą obniżenie wynagrodzenia jakie miało miejsce po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej. Zamawiający zasugerował w wezwaniu przedłożenie nowej kalkulacji i przystępujący przy okazji ww. wyjaśnień taka kalkulację złożył. Izba stwierdziła, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy kalkulacja ta była wystarczającym dowodem, potwierdzającym wyjaśnienia przystępującego, a odwołujący nie wykazał, aby całościowy koszt wynikający z jej treści jak i istotne koszty wchodzące w jej skład były na tyle niskie, że nosiły znamiona rażąco niskiej ceny. W ocenie składu orzekającego w niektórych sytuacjach, jeżeli przedmiot zamówienia nie wymaga szczególnych zakupów czy też wykonywania określonych prac przez podwykonawców, dowodzenie twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny może sprowadzać się do przedstawienia przez wykonawcę własnych i szczegółowych kalkulacji kosztów, związanych z wykonaniem określonego przedmiotu zamówienia. Taką kalkulację przystępujący złożył a ponadto wydatki, co do których konieczne było oparcie się współpracę z innymi podmiotami, zostały potwierdzone stosownymi dokumentami takimi jak: oferta na obsługę geodezyjną, faktury kosztowe, faktura dotycząca leasingowanego sprzętu, zamówienie żurawia samojezdnego Liebherr wraz z fakturami, karty przekazania odpadu. Odwołujący próbował kwestionować niektóre pozycje kosztowe określone w kalkulacji. Szczególnie zwracał uwagę na koszt nadzoru kierownika budowy lub kierownika robót, sprzętu (w tym kosztów związanych z pracą dźwigu czy też niewystarczającej liczby operatorów w stosunku do koparek) oraz utylizacji odpadów. Jeśli chodzi o kwestie nadzoru skład orzekający uznał za słuszną argumentację zamawiającego, który wskazał, że obecność kierownika budowy oraz osoby kierującej robotami rozbiórkowymi jest konieczna, ale jedynie w momencie wykonywania prac rozbiórkowych, a zatem nie przez 8 godzin dziennie na 48 roboczodniówek, stąd wynagrodzenie osób nadzorujących było adekwatne. W odniesieniu do niewystarczającej liczby operatorów w stosunku do koparek Izba zwróciła uwagę, że w kalkulacji przy operatorach koparek jako jednostki miary zostały podane roboczodni (rdn), natomiast w pozycji koparek zostały wskazane motogodziny (mg), czyli ich czas pracy w godzinach. Odwołujący nie wykazał, że liczba operatorów będzie niewystarczająca w stosunku do liczby koparek i nie był w stanie wyjaśnić koralacji dwóch różnych jednostek miar przy prezentacji kosztów, które mogłoby uzasadnić okoliczność przewidzenia przez przystępującego zbyt małej liczby operatorów koparek. Ponadto Izba nie znalazła powodów do zakwestionowania stanowiska zamawiającego wskazującego, że w kosztach motogodziny zawarte są miedzy innymi: praca operatora, koszty paliwa, amortyzacji itp. W przypadku kosztów utylizacji odpadów i kosztów związanych z pracą dźwigu Izba stwierdziła, że wydatki te były przedmiotem dodatkowego wezwania z dnia 3 stycznia 2022 r., na które przystępujący odpowiedział pismem z dnia 10 stycznia 2022 r. Skład orzekający nie znalazł powodów do podważenia przedmiotowych wyjaśnień, które zostały poparte adekwatnymi dowodami, szczególnie, że w uzasadnieniu odwołania nie zostało zawarte stanowisko odnoszące się do okoliczności związanych z dodatkowymi wyjaśnieniami, przez co tym bardziej należało przyjąć, że wszelkie wątpliwości w tym zakresie zostały przez przystępującego rozwiane. Reasumując Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp i art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp uznając, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy odwołujący nie wykazał, iż cena oferty przystępującego nosiła znamiona rażąco niskiej. W konsekwencji nie mógł znaleźć potwierdzenia także zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp szczególnie, że przepis ten odnosi się do zagadnienia wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, a odwołujący skupił się wyłącznie na kwestii rażąco niskiej ceny w stosunku do oferty przystępującego. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania. Przewodniczący: .................................. 25 …

…Sygn. akt: KIO 2377/21 WYROK z dnia 28 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 września 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 sierpnia 2021 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Zamość orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 2377/21 Zamawiający - Miasto Zamość [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 2 ustawy Pzp na budowę ulicy łączącej ulicę Altanową z ulicą Lipską od km 0+0,00 do km 0+374,58 oraz ulicy Altanowej od km 0+0,00 do km 0+259,28 w Zamościu (znak postępowania: IM-ZP.272.8.2021.IW.2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 18 czerwca 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00088215/01. W dniu 9 sierpnia 2021 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo braku w stanie faktycznym niniejszej sprawy przesłanek, o których mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp; 2. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia brakujących elementów dokumentu składanego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. brakujących elementów kosztorysu ofertowego wykonanego metodą uproszczoną, określonego w punkcie 3 ppkt 4 Rozdziału XIV Specyfikacji Warunków Zamówienia, który należało sporządzić na podstawie otrzymanych przedmiarów robót. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego; 2. wezwania Odwołującego do uzupełnienia brakujących elementów kosztorysu ofertowego wykonanego metodą uproszczoną, określonego w punkcie 3 ppkt 4 Rozdziału XIV Specyfikacji Warunków Zamówienia, który należało sporządzić na podstawie otrzymanych przedmiarów robót, tj. do uzupełnienia złożonego przez Odwołującego kosztorysu uproszczonego o kosztorysy dotyczące branży drogowej; 3. unieważnienia dokonanej na podstawie art. 287 ust. 3 ustawy Pzp czynności poinformowania wszystkich Wykonawców którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty, o Wykonawcach których oferty nie zostały odrzucone oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji oraz Wykonawcach, których oferty zostały odrzucone oraz Wykonawcach, którzy nie zostali zakwalifikowani do negocjacji, oraz punktacji przyznanej ich ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji i nakazanie Zamawiającemu ponownego jej dokonania, z uwzględnieniem wskazania oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty która nie została odrzucona; 4. unieważnienia dokonanej na podstawie art. 289 ust. 1 ustawy Pzp czynności zaproszenia Wykonawców do negocjacji ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu i nakazanie Zamawiającemu ponownego jej dokonania, z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty, która nie została odrzucona lecz w najwyższym stopniu spełniła kryterium ustalone przez Zamawiającego w celu ograniczenia liczby Wykonawców zaproszonych do negocjacji ofert. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy. Odwołujący wskazał, że ocena prawidłowości czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty wykonawcy winna być dokonywana w zakresie uzasadnienia faktycznego i prawnego tej czynności zawartego w treści informacji, o której mowa w art. 287 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 24 stycznia 2017 r. sygn. akt: KIO 50/17 i stwierdził, że w celu uznania przez Zamawiającego, że złożona przez Wykonawcę oferta, w związku z brakiem części sporządzonego metodą uproszczoną kosztorysu ofertowego winna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia, konieczne byłoby przede wszystkim wykazanie przez Zamawiającego, iż sporny kosztorys stanowił istotną część merytorycznej treści złożonej przez Wykonawcę oferty. Tymczasem, w stanie faktycznym niniejszej sprawy, Zamawiający, uzasadniając czynność odrzucenia złożonej przez Odwołującego oferty ograniczył się wyłącznie do stwierdzenia, że „niezłożenie przez Wykonawcę wraz z ofertą kosztorysu sporządzonego metodą uproszczoną, którego konieczność sporządzenia Zamawiający podniósł do rangi istotnego dla niego, obligatoryjnego elementu treści oferty, w zasadzie uniemożliwia Zamawiającemu prowadzenie negocjacji z Wykonawcą w zakresie robót z branży drogowej”. Odnosząc się do powyższego stanowiska Zamawiającego, Odwołujący zauważył, iż samo twierdzenie Zamawiającego o podniesieniu rangi kosztorysu ofertowego do rangi istotnego i obligatoryjnego elementu treści oferty, zawarte dopiero w treści uzasadnienia jej odrzucenia, nie może w żaden sposób przesądzać, iż na gruncie niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia, kosztorys ofertowy w istocie składał się na merytoryczną treść złożonej przez Wykonawcę oferty. Podnoszona przez Zamawiającego okoliczność musiałaby bowiem jednoznacznie wynikać z całości przygotowanych przez Zamawiającego dokumentów zamówienia. Odwołujący stoi bowiem na stanowisku, że w przypadku gdy mamy do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym, Wykonawca zobowiązuje się do wykonania całości przedmiotu zamówienia za określone z góry wynagrodzenie, którego wysokość jest niezależna od ilości faktycznie wykonanych prac. Tym samym zatem, przy wynagrodzeniu ryczałtowym, kosztorys ofertowy nie stanowi podstawy określenia sposobu wynagrodzenia należnego Wykonawcy. W ocenie Odwołującego, jeżeli cena za wykonanie przedmiotu zamówienia jest stała, zaś kosztorys ofertowy nie stanowi części oferty koniecznej do zawarcia umowy, jego brak, o ile Zamawiający nie określił inaczej w SWZ, nie powoduje niezgodności treści oferty z treścią SWZ. Odwołujący wskazał na orzecznictwo KIO, zgodnie z którym, kosztorys ofertowy, o ile Zamawiający nie nada mu w dokumentach zamówienia szczególnej rangi, przy wynagrodzeniu ryczałtowym pozostaje bez wpływu na zakres zobowiązania Wykonawcy. Zasadą jest bowiem, że wynagrodzenie ryczałtowe obejmuje wszelkie prace konieczne do wykonania zamówienia (por. np. Wyrok KIO z dnia 29 marca 2011 r., sygn. akt KIO 560/11, Wyrok KIO z dnia 9 sierpnia 2012 r., sygn. akt KIO 1595/12). W stanie faktycznym niniejszej sprawy, analiza dokumentów zamówienia, w szczególności SWZ oraz wzoru umowy, uzasadnia stwierdzenie iż Zamawiający, wbrew stanowisku zawartemu w treści pisma z dnia 5 sierpnia 2021 r., nie nadał kosztorysowi uproszczonemu żadnej szczególnej rangi, co pozwoliłoby ewentualnie uzasadnić postawioną przez Zamawiającego tezę, iż jego nieprzedłożenie przez Odwołującego winno skutkować uznaniem, iż oferta Odwołującego podlega odrzuceniu. Odwołujący wskazał na rozdział XIV ust. 3 pkt 4 SWZ i stwierdził, że sporny kosztorys miał być przedłożony wraz z ofertą, nie zaś stanowić jej merytoryczną część. W treści przywołanego Rozdziału SWZ nie znajduje się stwierdzenie, iż niedołączenie wspomnianego dokumentu skutkować będzie uznaniem, że oferta złożona przez Wykonawcę nie odpowiada treści SWZ, a w konsekwencji jej odrzuceniem na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odwołujący akcentował, iż sporny dokument został przez Zamawiającego wyszczególniony w katalogu dokumentów podlegających uzupełnieniu na wezwanie Zamawiającego. Powyższe, zdaniem Odwołującego, uzasadnia twierdzenie o braku przypisania szczególnej rangi spornemu dokumentowi. Następnie, Odwołujący wskazał na rozdział XV ust. 1, 3 oraz 6 SWZ, rozdział XIX oraz par. 14 ust. 1 projektu umowy. W ocenie Odwołującego ww. postanowienia SWZ potwierdzają, że merytoryczną treść oferty stanowiła wyłącznie wskazana w formularzu ofertowym cena brutto za wykonanie całości przedmiotu zamówienia, a zatem brak załączenia przez Wykonawcę kosztorysu sporządzonego metodą uproszczoną, któremu Zamawiający nie nadał żadnej szczególnej rangi, nie może świadczyć o niezgodności oferty z treścią SWZ. Odwołujący wskazał, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego, złożona przez niego oferta spełniła wszystkie warunki zamówienia, określone przez Zamawiającego w SWZ. W treści formularza oferty Wykonawca jednoznacznie zadeklarował bowiem wykonanie całości przedmiotu zamówienia za cenę ryczałtową w nim określoną. Podkreślał, iż w treści formularza oferty Odwołujący oświadczył, że zapoznał się z SWZ i uznaje się za związanego określonymi w niej postanowieniami. Wskazując na orzecznictwo KIO, Odwołujący stał na stanowisku, że o okoliczności czy treść oferty odpowiada treści SWZ przesądza porównanie zaoferowanego przez Wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, w tym, wymaganym przez Zamawiającego sposobem i terminem jego realizacji (por. Wyrok KIO z dnia 19 listopada 2020 r., sygn. akt KIO 2745/20). W stanie faktycznym niniejszej sprawy, zaoferowane przez Wykonawcę świadczenie odpowiada wszelkim zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. Wobec powyższego, w szczególności zaś, wobec okoliczności, że wymagany przez Zamawiającego formularz ofertowy nie stanowił merytorycznej treści oferty, brak jest przesłanek, które pozwalałyby Zamawiającemu na uznanie, że złożona przez Odwołującego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, a w konsekwencji, dokonanie czynności odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Uzasadniał, że Odwołujący jednoznacznie zaoferował wykonanie całości opisanego przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 31 marca 2021r., sygn. akt KIO 652/21 i wskazał, że odrzuceniu podlegać może wyłącznie oferta, która jest niezgodna z SIWZ (obecnie SWZ) w sposób jednoznaczny, zasadniczy i nieusuwalny, a co więcej, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (obecnie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp), musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi postanowieniami SIWZ (obecnie SWZ). W stanie faktycznym niniejszej sprawy, w ocenie Odwołującego, Zamawiający tego rodzaju niezgodności nie uchwycił. Odnosząc się natomiast do stanowiska Zamawiającego zawartego w treści informacji z dnia 5 sierpnia 2021 r., zgodnie z którym „niezłożenie przez Wykonawcę spornego kosztorysu uniemożliwia Zamawiającemu prowadzenie negocjacji w zakresie robót z branży drogowej”, Odwołujący wskazał, że z powyższym poglądem również nie sposób się zgodzić. Podkreślał, iż w ramach negocjacji treści ofert, przewidzianych w art. 275 pkt 2 ustawy Pzp, stosownie do treści powołanego przepisu, negocjacjom podlegają wyłącznie te elementy treści ofert, które oceniane są przez Zamawiającego w ramach kryteriów oceny. W treści SWZ Zamawiający jednoznacznie wskazał, iż to cena oferty brutto będzie służyć do porównania złożonych ofert oraz stanowić będzie podstawę przyznawania punktów w ramach kryterium „Cena”. Mając na względzie powyższe, wycena poszczególnych pozycji w formularzu ofertowym sporządzonym metodą uproszczoną, pozostaje bez znaczenia. Odwołujący stał na stanowisku, iż, skoro Zamawiający wyszczególnił wspomniany kosztorys ofertowy w katalogu dokumentów składanych w postępowaniu, podlegających uzupełnieniu na wezwanie Zamawiającego (por. punkt 3 ppkt 4 Rozdziału XIV SWZ), winien był, po dostrzeżeniu, iż przedłożony przez Odwołującego kosztorys jest niekompletny, wezwać Odwołującego do uzupełnienia jego brakujących elementów, stosownie do treści art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 11 sierpnia 2021 r. wniósł o oddalenie odwołania. W zakresie zarzutu 1. zawartego w petitum odwołania Zamawiający przywołał brzmienie art. 7 pkt 3 i 29 ustawy Pzp i uzasadniał, że jeżeli z treści oferty wykonawcy wynika, że planuje realizować przedmiot zamówienia niezgodnie z oczekiwaniami zamawiającego, tj. np. w innej niż przewidziano w specyfikacji technologii lub w odmiennym terminie, to wówczas taka oferta podlega obligatoryjnemu odrzuceniu. Zdaniem Zamawiającego w danym postępowaniu nie znajdują zastosowania reguły dotyczące wyjaśnienia treści ofert, czy też poprawiania treści oferty przez zamawiającego (art. 223 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Za ofertę niezgodną z treścią warunków zamówienia nie uznaje się oferty, która nie spełnia jedynie wymogów formalnych stawianych ofercie. Zgodność bądź niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia weryfikowana jest poprzez porównanie ich zakresów. Niezgodność treści oferty z treścią warunków zamówienia ocenia się z uwzględnieniem pojęcia oferty definiowanego art. 66 k.c., a więc niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z wymaganiami zamawiającego dotyczącymi merytorycznego zakresu przedmiotu nabywanego zamówienia. Oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia tylko i wyłącznie wówczas, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada przedmiotowi zamówienia albo narzuconemu przez zamawiającego sposobowi realizacji przedmiotu zamówienia wynikającemu najczęściej ze specyfikacji warunków zamówienia lub opisu potrzeb i wymagań. Tym samym, aby uznać treść oferty za niezgodną z warunkami zamówienia, niezgodność musi być znacząca, a jej wystąpienie nie powinno budzić wątpliwości. Zamawiający w rozdziale XIV ust. 3 pkt 4 SWZ dot. ww. postępowania, określił, że Wykonawca wraz z Ofertą zobowiązany jest złożyć „kosztorys ofertowy wykonany metodą uproszczoną wykonany na podstawie przedmiarów robót”. Dodatkowo, Zamawiający w ust. 1 Formularza ofertowego stanowiącego załącznik do SWZ zawarł treść, którą Odwołujący zaakceptował i złożył jako ofertę: „Oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wynikającą z załączonych kosztorysów ofertowych, która wynosi Zamawiający w ramach prowadzonego postępowania udostępnił przedmiary robót do każdej z branż wskazanych w zamówieniu, w tym branży drogowej. Zamawiający przewidział wybór najkorzystniejszej oferty z możliwością prowadzenia negocjacji. W ocenie Zamawiającego, powadzenie negocjacji nie jest możliwe jedynie w oparciu o sam formularz oferty dlatego m.in. wymagał złożenia kosztorysów ofertowych w poszczególnych branżach. Zamawiający podkreślał, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dopuszcza się żądanie złożenia przez wykonawców kosztorysu ofertowego, w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego. W wyroku z dnia 27 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 50/14, Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła poglądu odwołującego, że ustalenie wynagrodzenia ryczałtowego uniemożliwia zamawiającemu badanie kosztorysów ofertowych oraz zwróciła uwagę, że pogląd, iż ustalenie wynagrodzenia ryczałtowego nie uniemożliwia zamawiającemu badania zgodności oferty z SIWZ na podstawie kosztorysów ofertowych, kształtuje się w orzecznictwie KIO. W wyroku z dnia 17 marca 2015 r., sygn. akt KIO 420/15, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego zamawiający miał prawo żądania sporządzenia i złożenia z ofertą kosztorysu ofertowego (Zamawiający podniósł sporządzenie kosztorysu ofertowego do rangi istotnego dla niego, obligatoryjnego elementu treści oferty). Wskazał, iż mając na uwadze treść art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp skoro Zamawiający w SWZ oraz Formularzu ofertowym określił, że Wykonawca wraz z ofertą zobowiązany jest złożyć „kosztorys ofertowy wykonany metodą uproszczoną wykonany na podstawie przedmiarów robót”, to niezłożenie przez Wykonawcę wraz z ofertą ww. kosztorysu powinno w konsekwencji spowodować odrzucenie takiej oferty. Tym bardziej, że niezłożenie przez Wykonawcę wskazanego kosztorysu, którego konieczność sporządzenia Zamawiający podniósł do rangi istotnego dla niego, obligatoryjnego elementu treści oferty, w zasadzie uniemożliwia Zamawiającemu prowadzenie negocjacji z Wykonawcą w zakresie robót z branży drogowej. Zamawiający wyjaśnił, że w chwili obecnej jest na etapie po przeprowadzeniu negocjacji. Ze względu na to, że Zamawiający dopuszczał różne sposoby umocnienia gruntu (do wyboru przez Wykonawcę), głównym tematem negocjacji były poszczególne rozwiązania przyjęte przez Wykonawcę. Brak tak istotnego elementu jakim jest wymagany kosztorys ofertowy branży drogowej (którego wartość stanowi ponad 50% wartości zamówienia) w ocenie Zamawiającego uniemożliwiał prawidłowe przygotowanie się Zamawiającego do negocjacji. W ocenie Zamawiającego, podczas prowadzenia negocjacji, to na Zamawiającym ciąży obowiązek wskazania Wykonawcy, które elementy oferty (kosztorysu ofertowego) zostały przeszacowane, a które stanowią rażąco niską cenę. Projekt umowy zawiera zapisy dotyczące ryczałtowego wynagrodzenia Wykonawcy. Jednak zawiera on zapis o możliwych płatnościach częściowych (do 80 % wartości umownej), które rozliczane są na podstawie kosztorysu ofertowego, dodatkowo w przypadku ewentualnego odstąpienia przez Wykonawcę od umowy, brak kosztorysu ofertowego uniemożliwia prawidłowe rozliczenie wykonanych prac przez Inspektora nadzoru. Dodatkowo Zamawiający wyjaśnił, że wymagany kosztorys ofertowy istotny jest dla prawidłowego rozliczenia dofinansowania udzielonego na realizację zadania z Rządowego Funduszu Rozwoju Dróg, prawidłowego wykonania przez Wykonawcę i zatwierdzenia przez Zamawiającego harmonogramu rzeczowo-finansowego. Oba ww. dokumenty wymagane są umową dotyczącą dofinansowania zadania z RFRD. Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 2. petitum odwołania Zamawiający wskazał, że treść dołączanych do Formularza ofertowego kosztorysów ofertowych stanowi ofertę. Niedopuszczalne jest uzupełnianie treści ofert po terminie składania ofert. Wyjątkiem jest wezwanie do wyjaśnienia treści oferty ale nie uzupełnianie merytoryczne oferty. Odnośnie zaniechania przez Zamawiającego zastosowania art. 128 ustawy Pzp Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 27 lipca 2012 r. sygn. akt: KIO 1493/12, gdzie wprost stwierdzono, iż „Kosztorysy ofertowe nie podlegają uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p.” (przepis zbliżony do obecnego art. 128 ustawy Pzp). Zamawiający stoi na stanowisku, że art. 128 ustawy Pzp nie dotyczy kosztorysów ofertowych bowiem nie należą one do żadnej z kategorii dokumentów lub oświadczeń wymienionych w tym przepisie. Kosztorysy te nie zostały wymienione w rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23.12.2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415), wydanym na podstawie art. 128 ust. 6 ustawy Pzp. Zamawiający rozpatrywał natomiast możliwość zastosowania art. 223 ustawy Pzp. W tym zakresie uwagę warto zwrócić na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 8.04.2016 r., sygn. akt KIO 431/16, gdzie wskazano, że „Powyższe twierdzenie jest prawdziwe, jednakże poprawienie omyłki może nastąpić jedynie wtedy, gdy nie istnieją wątpliwości, w jaki sposób należy omyłkę poprawić”. W przedmiotowej sprawie poprawienie omyłki polegałoby na uzupełnieniu treści oferty o nieistniejące dotychczas elementy, co należy uznać za niedopuszczalne. Jednocześnie należy wskazać, że poprawienie w ofercie omyłek stanowi obowiązek zamawiającego, a ten nie mógłby zostać zrealizowany bez zaangażowania wykonawcy, który musiałby podać informacje uszczegóławiające kosztorys, których uprzednio nie wyraził. Fakt ten potwierdza brak „oczywistości” zaistniałych omyłek. Jednocześnie Zamawiający stwierdził, że w przedmiotowej sprawie za niedopuszczalne należy uznać zastosowanie instytucji określonej w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę stanowią wykładnię oświadczenia woli wykonawcy, mogą zatem dotyczyć wyłącznie istniejących elementów oferty i nie mogą służyć do rozszerzenia zakresu zobowiązania wykonawcy o elementy, które wbrew wymaganiom Zamawiającego, zostały pominięte w treści złożonej oferty. W przedmiotowej sprawie wyjaśnienie treści oferty musiałoby polegać na uzupełnieniu treści zobowiązania o informacje, które nie znalazły się pierwotnie, a to należy uznać za niedopuszczalne. W związku z powyższym, Zamawiający w przedmiotowej sprawie, nie ma podstaw prawnych do doprowadzenia do uzupełnienia treści oferty w zakresie informacji, które pierwotnie powinny zostać wyrażone w kosztorysie ofertowym. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 11 sierpnia 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba na posiedzeniu niejawnym po wysłuchaniu stanowisk Stron oraz wykonawcy zgłaszającego przystąpienie - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie stwierdziła, że Wykonawca nie przystąpił do przedmiotowego postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. W myśl ust. 2 ww. przepisu, zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Jak wynika z akt sprawy oraz wyjaśnień Zamawiającego złożonych w toku posiedzenia niejawnego - w dniu 11 sierpnia 2021 r. Zamawiający przekazał drogą elektroniczną wykonawcy Strabag Sp. z o.o. odwołanie wniesione przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. z dnia 9 sierpnia 2021 r. Jednocześnie Zamawiający oraz Odwołujący w toku posiedzenia oświadczyli, że nie otrzymali kopii zgłoszenia przystąpienia od wykonawcy Strabag Sp. z o.o. wniesionego w niniejszym postępowaniu odwoławczym. Izba ustaliła, że znajdujące się w aktach sprawy pismo wykonawcy Strabag Sp. z o.o. z dnia 9 sierpnia 2021 r. nie dotyczyło postępowania odwoławczego zainicjowanego odwołaniem wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o., które wpłynęło do Prezesa Izby 9 sierpnia 2021 r. Powyższe potwierdza okoliczność, iż kopia odwołania wniesionego w przedmiotowej sprawie odwoławczej została przekazana wykonawcom w dniu 11 sierpnia 2021 r., podczas gdy pismo Strabag Sp. z o.o. wpłynęło do Prezesa Izby w dniu 9 sierpnia 2021 r. Jednocześnie z treści pisma wykonawcy Strabag Sp. z o.o. wynika, że wykonawca otrzymał kopię odwołania w dniu 4 sierpnia 2021 r., toteż termin na zgłoszenie przystąpienia - zdaniem Wykonawcy - upływał w dniu 9 sierpnia 2021 r. Jakkolwiek wykonawca Strabag Sp. z o.o. stał na stanowisku, iż ww. pismo dotyczyło przedmiotowego postępowania odwoławczego, to nie wykazał jednak, że w dacie 9 sierpnia 2021 r. znana była mu treść odwołania wniesionego przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. w dniu 9 sierpnia 2021 r. W tym stanie rzeczy Izba ustaliła, że do przedmiotowego postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Odwołującego oraz pisma z dnia 29 lipca 2021 r. oraz 5 sierpnia 2021 r. skierowane do Odwołującego. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie oraz pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 23 września 2021 r. Izba ustaliła, co następuje: W rozdziale XIV ust. 3 pkt 4 SWZ Zamawiający wskazał, że ofertę składa się na Formularzu Ofertowym - zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ. Wraz z ofertą Wykonawca jest zobowiązany złożyć kosztorys ofertowy wykonany metodą uproszczoną wykonany na podstawie przedmiarów robót. Zgodnie z rozdziałem XV SWZ, Wykonawca podaje cenę za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem Formularza Ofertowego, stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ. Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiot zamówienia oraz istotnymi postanowieniami umowy określonymi w SWZ. Stawka podatku VAT w przedmiotowym postępowaniu wynosi 23%. Cena podana na Formularzu Ofertowym jest ceną wyczerpującą wszelkie należności Wykonawcy wobec Zamawiającego związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Wyliczona cena oferty brutto będzie służyć do porównania złożonych ofert i do rozliczenia w trakcie realizacji zamówienia. W myśl rozdziału XIX SWZ, kryterium ocen ofert stanowiła m.in. cena o wadze 60% podana przez wykonawcę w formularza ofertowym. Zgodnie z punktem 1 załącznika nr 1 do SWZ: „Oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wynikającą z załączonych kosztorysów ofertowych, która wynosi: netto:___________zł podatek VAT _%, tj. ______ zł brutto: __________ zł (słownie: ________________zł).” Zgodnie z ust. 2 § 1 załącznika nr 5 do SWZ: Wykonawca zobowiązuje się do wykonania przedmiotu umowy określonego w ust. 1 w zakresie określonym w projektach budowlanych i projektach wykonawczych stanowiącymi załącznik Nr 1 do niniejszej umowy, a także w sposób określony w: a) kosztorysie ofertowym b) Specyfikacji Warunków Zamówienia, c) Szczegółowej Specyfikacji Technicznej. Zgodnie z § 14 załącznika nr 5 do SIWZ: Za wykonanie przedmiotu umowy określonego w §1 i §2 niniejszej umowy Zamawiający zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości: _________ zł (słownie: ___________/100) netto, plus należny ustawowy podatek od towarów i usług VAT __% o wartości _________ zł (słownie: ________/100), łączne wynagrodzenie brutto _______ zł (słownie: __________________/100), ustalone na podstawie oferty Wykonawcy, stanowiącej załącznik nr 1 do niniejszej umowy. Zgodnie z § 23 ust. 8 załącznika nr 5 do SWZ, strony wspólnie rozliczą się z pozostałych kosztów, które poniósł Wykonawca a nie związanych z budową, obiektów zaplecza, uzbrojenia terenu budowy itp. uwzględniając przyczyny odstąpienia od umowy. Rozliczenie za wykonane prace do czasu odstąpienia od umowy według kosztorysu ofertowego. Do rozliczenia zostaną uwzględnione tylko elementy robót wykonane prawidłowo tj. zgodnie z projektem budowlanym. Elementy robót wykonane wadliwie i nienadające się do eksploatacji zostają przekazane bez prawa zapłaty. W § 24 ust. 3 pkt 5 lit. a załącznika nr 5 do SWZ, Zamawiający przewidział możliwość zmiany zawartej umowy m.in. w zakresie dotyczącym zmian w stosunku do dokumentacji projektowej wprowadzone protokołem konieczności, zaakceptowanym przez Zamawiającego na wniosek Wykonawcy, w trakcie prowadzenia robót, mogą być dokonywane zmiany technologii i sposobu wykonania elementów robót. Dopuszcza się je tylko w przypadkach, gdy proponowane przez niego rozwiązanie jest równorzędne lub lepsze funkcjonalnie od tego, jakie przewiduje projekt, a jednocześnie nie spowoduje zwiększenia kosztów robót i zmiany terminu zakończenia zadania. W tym przypadku Wykonawca przedstawia projekt zamienny, zawierający opis proponowanych zmian, niezbędne rysunki i wycenę kosztów (kosztorys różnicowy obrazujący różnice pomiędzy kosztorysem ofertowym, a proponowanym rozwiązaniem zamiennym). Wniosek taki wymaga akceptacji nadzoru autorskiego, zaopiniowania przez Inspektora nadzoru w formie protokołu konieczności i zatwierdzenia do realizacji przez Zamawiającego. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło czterech wykonawców. Pismem z dnia 29 lipca 2021 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Jednocześnie w ww. piśmie Zamawiający wskazał, iż zaprosi do negocjacji pozostałych wykonawców. W dniu 5 sierpnia 2021 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu dokument stanowiący uzupełnienie informacji z dnia 29 lipca 2021 r. Zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający wskazał, że „oferta nr 4 złożona przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. została odrzucona ze względu na brak wymaganego w SWZ dokumentu, który należało złożyć wraz z ofertą. W ofercie brak wymaganego kosztorysu ofertowego wykonanego metodą uproszczoną na podstawie załączonego przedmiaru robót branży drogowej. Zamawiający w rozdziale XIV ust. 3 pkt 4 Specyfikacji Warunków Zamówienia dot. ww. postępowania określił, że Wykonawca wraz z ofertą zobowiązany jest złożyć „kosztorys ofertowy wykonany metodą uproszczoną wykonany na podstawie przedmiarów robót”. Zamawiający nie dopuścił możliwości składania ofert częściowych. Zamawiający w ramach prowadzonego postępowania udostępnił przedmiary robót do każdej z branż wskazanych w zamówieniu, w tym branży drogowej. Zamawiający przewidział wybór najkorzystniejszej oferty z możliwością prowadzenia negocjacji. Zamawiający w projektowanych zapisach umowy przewidział wynagrodzenie ryczałtowe. W ocenie Zamawiającego, prowadzenie negocjacji nie jest możliwe jedynie w oparciu o sam formularz oferty, dlatego m.in. wymagał złożenia kosztorysów ofertowych w poszczególnych branżach. Niezależnie od ryczałtowego charakteru umowy, mając na uwadze treść art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, należy stwierdzić, że skoro Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia określił, że Wykonawca wraz z ofertą zobowiązany jest złożyć „kosztorys ofertowy wykonany metoda uproszczoną wykonany na podstawie przedmiarów robót”, to nie złożenie przez Wykonawcę wraz z ofertą ww. kosztorysu powinno w konsekwencji spowodować odrzucenie takiej oferty. Niezłożenie przez Wykonawcę wskazanego kosztorysu, którego konieczność sporządzenia Zamawiający podniósł do rangi istotnego dla niego, obligatoryjnego elementu treści oferty, w zasadzie uniemożliwia Zamawiającemu prowadzenie negocjacji z Wykonawcą w zakresie robót z branży drogowej”. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na oddalenie. Nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, a czynność odrzucenia oferty Odwołującego była prawidłowa. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Stosownie do treści art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Bezspornie Odwołujący nie załączył do oferty kosztorysu ofertowego wykonanego metodą uproszczoną w branży drogowej, który należało opracować na podstawie przedmiaru robót. Wątpliwości Stron postępowania odwoławczego nie budziła kwestia dopuszczalności żądania złożenia przez wykonawców kosztorysu ofertowych, w sytuacji gdy Zamawiający przewidział wynagrodzenie ryczałtowe. Osią sporu było to, czy w rozpoznawanej sprawie wymagane przez Zamawiającego kosztorysy ofertowe stanowiły treść oferty. Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego jakoby analiza dokumentów zamówienia, w szczególności SWZ oraz wzoru umowy uzasadniała twierdzenie, iż Zamawiający nie nadał kosztorysowi uproszczonemu treści oferty. Ustalając znaczenie i rangę kosztorysu ofertowego zauważyć należy, iż obowiązek złożenia wraz z ofertą kosztorysów ofertowych w poszczególnych branżach wykonanych w oparciu o przedmiary wprost wynikał z treści SWZ (rozdział XIV ust. 3 pkt 4), czego Odwołujący nie kwestionował, a jedynie - jak wyjaśnił w toku rozprawy - omyłkowo nie przekazał jednego kosztorysu ofertowego. Ponadto w treści formularza ofertowego (załącznik nr 1 do SWZ) Zamawiający podał „Oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wynikającą z załączonych kosztorysów ofertowych, która wynosi: (.)”. Z powyższego wynika tym samym, że Zamawiający oczekiwał wyceny w ramach ceny oferty pozycji zawartych w przedmiarach, które załączył w tym celu do SWZ, jak również by oferowana przez wykonawców cena wynikała z załączonych do oferty kosztorysów. Zamawiający wymagał zatem od potencjalnych wykonawców zamówienia udokumentowania sposobu obliczenia ceny oferty, która następnie mogła stanowić przedmiot negocjacji. W okolicznościach przedmiotowej sprawy nie można także pominąć postanowień umowy w sprawie zamówienia (załącznik nr 5 do SWZ) referujących do kosztorysów ofertowych wymaganych przez Zamawiającego, a przez to wskazujących na ich znaczenie. I tak wskazać należy, iż zgodnie z § 1 ust. 2 załącznika nr 5 do SWZ, wykonawca zobowiązuje się do wykonania przedmiotu umowy określonego w ust. 1 w zakresie określonym w projektach budowlanych i projektach wykonawczych stanowiącymi załącznik Nr 1 do umowy, a także w sposób określony w: a) kosztorysie ofertowym, b) Specyfikacji Warunków Zamówienia, c) Szczegółowej Specyfikacji Technicznej. Dostrzec również należy, iż Zamawiający w dokumentacji technicznej dopuszczał różne sposoby wykonania poszczególnych elementów zamówienia np. w zakresie umocnienia gruntu, czemu nie przeczył Odwołujący. Tym samym niezłożenie przez Odwołującego wraz z ofertą kosztorysu ofertowego w branży drogowej, pozbawiło Zamawiającego możliwości weryfikacji zobowiązania Wykonawcy co do sposobu wykonania części prac, jak i oferowanych cen jednostkowych za poszczególne pozycje kosztorysu. Dalej wskazać należy, iż kosztorysy ofertowe, których złożenia wraz z ofertą wymagał Zamawiający miały także znaczenie dla prawidłowego rozliczenia wykonanych prac w przypadku ewentualnego odstąpienia przez wykonawcę od umowy. W § 23 ust. 8 załącznika nr 5 do SWZ, Zamawiający przewidział, iż rozliczenie za wykonane prace do czasu odstąpienia od umowy nastąpi według kosztorysu ofertowego. Stanowisko Zamawiającego potwierdza także to, iż omawiany kosztorys ofertowy miał znaczenie w przypadku zmiany umowy w zakresie dotyczącym zmian w stosunku do dokumentacji projektowej wprowadzonych protokołem konieczności (§ 24 ust. 3 pkt 5 lit. a załącznika nr 5). W takim bowiem przypadku Zamawiający przewidział obowiązek przedstawienia przez wykonawcę projektu zamiennego, zawierającego opis proponowanych zmian, niezbędne rysunki i wycenę kosztów (kosztorys różnicowy obrazujący różnice pomiędzy kosztorysem ofertowym, a proponowanym rozwiązaniem zamiennym). Co szczególnie istotne, przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w trybie podstawowym z fakultatywnymi negocjacjami. Jak wynika z art. 278 ustawy Pzp, w przypadku, o którym mowa w negocjacje treści ofert nie mogą prowadzić do zmiany treści SWZ oraz dotyczą wyłącznie tych elementów treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. Wbrew stanowisku Odwołującego brak załączenia przez Wykonawcę kosztorysu ofertowego w branży drogowej stanowiącego ok. 50% wartości zamówienia utrudniał przeprowadzenie negocjacji w ww. zakresie. Zamawiający pozbawiony został możliwości analizy sposobu i prawidłowości kalkulacji ceny za prace w branży drogowej, jak również należytego przygotowania się do negocjacji. Zdaniem Izby na gruncie przepisów ustawy Pzp brak jest przeszkód, aby w ramach cenowego kryterium oceny ofert przedmiotem negocjacji z wykonawcą był jeden z elementów składowych ceny, zwłaszcza gdy oferowana za wykonanie zamówienia cena ma być potwierdzona załączonymi do oferty kosztorysami opracowanymi przez wykonawcę na podstawie przedmiarów. Istotne jest jedynie to, aby faktyczny przedmiot negocjacji dotyczyły elementów treści oferty podlegających ocenie w ramach przewidzianych kryteriów oceny ofert oraz nie prowadził do zmiany SWZ, przy czym przepisy ustawy Pzp nie precyzują szczegółowego przedmiotu negocjacji, a wyznaczają jedynie ich granice zawarte w art. 278 ustawy Pzp. Nie zasługiwała na uwzględnienie argumentacja Odwołującego, iż o braku przypisania szczególnej rangi spornemu kosztorysowi ofertowemu miała przesądzać okoliczność, że ww. dokument został wyszczególniony w katalogu dokumentów podlegających uzupełnieniu na wezwanie Zamawiającego. Wskazać należy, iż o tym, czy dany dokument podlega uzupełnieniu co do zasady decydują przepisy prawa, natomiast sam fakt umieszczenia kosztorysów ofertowych wśród dokumentów podlegających uzupełnieniu nie wskazuje na jego irrelewantny charakter. Izba nie podzieliła także stanowiska Odwołującego jakoby argumentacja Zamawiającego zawarta w odpowiedzi na odwołanie wykraczała poza uzasadnienie faktyczne i prawne czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Wskazać należy, iż podstawą odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp był brak załączenia wraz z ofertą kosztorysu ofertowego w branży drogowej, który w ocenie Zamawiającego stanowił treść oferty, co Zamawiający uzasadnił - powołując się m.in. na stosowne postanowienia dokumentacji zamówienia - w decyzji z dnia 5 sierpnia 2021 r. Przedstawione przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie stanowisko referowało do ww. okoliczności faktycznej, a liczba przywołanych postanowień SWZ potwierdzających, że sporny kosztorys ofertowy stanowił treść oferty stanowi wyłącznie argumentację dotyczącą tej samej okoliczności faktycznej. Innymi słowy, Zamawiający nie przedstawił w odpowiedzi na odwołanie i nie prezentował w toku rozprawy innych okoliczności faktycznych uzasadniających czynność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a odwoływał się do okoliczności stwierdzonej już w piśmie z dnia 5 sierpnia 2021 r. Konkludując powyższe rozważania stwierdzić należy, iż w okolicznościach przedmiotowej sprawy brak jest podstaw do uznania, że wymagane przez Zamawiającego kosztorysy ofertowe nie miały charakteru istotnych postanowień i nie stanowiły treści oferty. Dokonana przez Odwołującego analiza postanowień dokumentów zamówienia przeprowadzona została wybiórczo, prowadząc do nieprawidłowych wniosków. Tym samym czynność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp była prawidłowa. W konsekwencji powyższych ustaleń za nietrafione należało uznać stanowisko Odwołującego dotyczące naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp polegającego na zaniechaniu wezwania Wykonawcy do przedłożenia spornego kosztorysu ofertowego. Nie jest bowiem dopuszczalne uzupełnianie treści oferty po upływie terminu składnia ofert. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................... 16 …

…Sygn. akt: KIO 3307/25 WYROK Warszawa, dnia 19 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu6 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę Kowalski Budownictwo spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żninie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Powiat Czarnkowsko-Trzcianecki, uczestnik po stronie Zamawiającego - Eurovia Polska spółka akcyjna z siedzibą w Kobierzycach, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego i Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez: Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………. Sygn. akt: KIO 3307/25 Uzasadnienie Powiat Czarnkowsko-Trzcianecki (dalej: „Zamawiający”) w imieniu którego działa Zarząd Dróg Powiatowych z siedzibą w Czarnkowie prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn.: „Rozbudowa drogi powiatowej nr 1331P Trzcianka - Biała”, nr postępowania: ZDP-2.2410.4.2025. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.). Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 19 maca 2025 r., nr 2025/BZP 00152236/01. W postępowaniu tym Kowalski Budownictwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żninie (dalej: „Odwołujący”) 6 sierpnia 2025 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. art. 224 ust. 1, 5 i 6 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp przez bezpodstawne i niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych odrzucenie oferty Odwołującego z powodu złożenia wyjaśnień, które zdaniem Zamawiającego nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, pomimo iż wykonawca ten złożył wyczerpujące wyjaśnienia i poparł je stosownymi dowodami, a więc uzasadnił zaproponowaną cenę/koszt i która nie jest rażąco niska, 2)art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt a) ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że nie zostały spełnione przesłanki do jej odrzucenia na podstawie ww. przepisu, 3)art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp przez uznanie, że były podstawy do wykluczenia Odwołującego na tej podstawie, mimo ich faktycznego braku, które to naruszenia Zamawiającego miały wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru ofert, powtórzenie badania i oceny ofert oraz wybranie oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Następnie Odwołujący podał uzasadnienie zarzutów odwołania. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o ofertach odrzuconych z dnia 23.05.2025 r. odrzucił ofertę Odwołującego uzasadniając to rażąco niską ceną. Następnie Odwołujący podał, że na skutek odwołania złożonego przez Kowalski Budownictwo, Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 30 czerwca 2025 w sprawie o sygn. akt KIO 2157/25 wydała wyrok w którym uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny oferty. Odwołujący podał, że Izba wskazała, że Zamawiający w sposób nieuprawniony odrzucił ofertę Odwołującego i uznał, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej ceny. Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 01.08.2025 roku po ponownym badaniu ofert i ocenie ofert odrzucił ofertę Odwołującego, powołując się w uzasadnieniu na art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust 6 (RNC), a dodatkowo na art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt a) (podleganie wykluczeniu) i art. 226 ust. 1 pkt 7) (złożona w warunkach nieuczciwej konkurencji). Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 Pzp Odwołujący wskazał, że w wyroku z dnia 30 czerwca 2025 r., Krajowa Izba Odwoławcza jednoznacznie wskazała, że Zamawiający nie wykazał istnienia przesłanek do uznania ceny zaoferowanej przez Odwołującego za rażąco niską. KIO stwierdziła, że wezwanie do złożenia wyjaśnień RNC nie odnosiło się do konkretnych pozycji kosztorysowych. Zamawiający nie wykazał wątpliwości wobec pozycji nr 27, 39 i 40 czy różnic w zestawieniu materiałów. W odniesieniu do stawki roboczogodziny kierowcy Zamawiający wskazał, że jest ona wątpliwa, co KIO uznała za subiektywną ocenę, która nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty bez dowodu na nierealność ceny. KIO podkreśliła, że takie działania naruszają zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wskazał, że kalkulacja oferty nie stanowi podstawy odrzucenia, ponieważ rzekoma niepoprawna kalkulacja cenowa nie stanowi rażąco niskiej ceny, gdyż oferta oparta była o realne, potwierdzone oferty rynkowe. Różnica w cenie jednostkowej materiałów wynikała z wykorzystania materiałów posiadanych z poprzednich inwestycji realizowanych przez Odwołującego. Odwołujący podkreślił, że KIO wprost wskazała, że odwołanie Odwołującego zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający zaś nie zastosował się do wydanego wyroku KIO i ponownie odrzucił ofertę Odwołującego m.in. z tych samych powodów, które zostały zakwestionowane przez KIO. Takie działanie narusza art. 525 Pzp. Zamawiający ma obowiązek wykonać wyrok KIO, czego nie dopełnił. Takie działanie stanowi w ocenie Odwołującego naruszenie zasad równego traktowania i przejrzystości Powielenie tych samych błędów oceny skutkuje naruszeniem art. 16 Pzp. Ad naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt a) ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 226. ust. 1 pkt 2 ppkt. a) Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Odrzucenie to natomiast nie może mieć miejsca jeśli wykonawca dokonał samooczyszczenia. Odwołujący wyjaśnił, że po upływie terminu składania ofert w trosce o pełną przejrzystość oraz mając na uwadze konieczność szczegółowego udokumentowania podjętych działań, przedłożył selfcleaning wraz z oświadczeniem i dokumentami potwierdzającymi wdrożenie środków naprawczych zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący wskazał, że kierując się zasadą proporcjonalności oraz prawem wykonawcy do obrony swoich interesów i przedstawienia dowodów należytej rzetelności, skorzystał z przysługującego mu prawa do przeprowadzenia procedury samooczyszczenia oraz przedłożył stosowne oświadczenia i dowody potwierdzające podjęcie działań naprawczych, aby w ten sposób dać wyraz jego odpowiedzialności oraz zaangażowania w zapewnienie należytego wykonywania zamówień publicznych w przyszłości. Odwołujący argumentował, że zgodnie z art. 110 ust 2. Pzp Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne – w ocenie Odwołującego ta przesłanka została przez niego spełniona, 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym - w ocenie Odwołującego ta przesłanka została przez niego spełniona, 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel - w ocenie Odwołującego ta przesłanka została przez niego spełniona, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli - w ocenie Odwołującego ta przesłanka została przez niego spełniona, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów- w ocenie Odwołującego ta przesłanka została przez niego spełniona, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów - w ocenie Odwołującego ta przesłanka została przez niego spełniona. Co do momentu złożenia selfcleaningu, Odwołujący podkreślił za komentatorami, że: „Informacje takie wykonawca zamieszcza już w oświadczeniu wstępnym, składanym na podstawie art. 125 ust. 1 p.z.p. Moment przedstawienia środków naprawczych może jednakże zależeć od stanu faktycznego konkretnej sprawy. Nie jest wykluczone zupełnie podjęcie działania w celu samooczyszczenia także po złożeniu oferty albo wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a więc w zasadzie w każdym momencie w toku postępowania o udzielenie zamówienia, dopóki zamawiający nie podejmie decyzji o wykluczeniu wykonawcy” (Wyrok KIO z 27.08.2019 r., KIO 1576/19; wyrok SO w Warszawie z 18.01.2019 r., XXIII Ga 1811/18, LEX nr 2669138.) Odwołujący wskazał, że Sąd w wyroku tym uznał, że możliwe jest podjęcie procedury samooczyszczenia przez wykonawcę również po złożeniu JEDZ, w drodze wyjaśnień złożonych dokumentów. Sąd wskazał, że nie istnieje cezura czasowa do dokonania przez wykonawcę procedury samooczyszczenia, powinna ona jednak nastąpić przed wykluczeniem wykonawcy. Zdaniem Odwołującego również w sytuacji, gdy wykonawca ocenia, że nie podlega wykluczeniu, zamawiający natomiast na podstawie różnych dowodów ustala, że przesłanka wykluczenia zachodzi, dopuszczalne jest przeprowadzenie przez wykonawcę procedury samooczyszczenia. Intencją wprowadzenia tej instytucji jest umożliwienie wzięcia udziału w postępowaniu wykonawcom, którzy podjęli odpowiednie działania i są zdolni do wykonania zamówienia. Służy to również podniesieniu konkurencyjności postępowań. Inna wstępna ocena stanu faktycznego przez wykonawcę i zamawiającego nie powinna być zdaniem Odwołującego przeszkodą w zastosowaniu tej instytucji. Odwołujący podał, że w wyroku z 20.12.2016 r., KIO 2335/16, LEX nr 2188475, Izba uznała, że „każdorazowo podmiot zamawiający przed zastosowaniem przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp jest zobligowany na mocy art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp do umożliwienia przeprowadzenia wykonawcy procedury samooczyszczenia (self cleaning), w tym oceny wszystkich okoliczności związanych z tą procedurą oraz w konsekwencji zaniechania wykluczenia, jeżeli przedłożone przez wykonawcę dowody, wskazane okoliczności oraz podjęte działania pozwalają na przyjęcie, że jego rzetelność i uczciwość gwarantują należyte spełnienie świadczenia i jego prawidłowe postępowanie w przyszłości. Z powyższego Odwołujący wywiódł, że samooczyszczenie złożone później niż oferta jest więc dopuszczalne. Ponadto samooczyszczenie Odwołującego było konkretne i rzetelne. Nie można się więc zgodzić z Zamawiającym, że było ogólne i nieskonkretyzowane, bo nie podał on podstawy naliczenia kary umownej ani nie wskazał jej wysokości do wartości zamówienia. Odwołujący nie zgodził się z Zamawiającym, że nie dokonał samooczyszczenia w zakresie umowy nr DW 243, gdyż zostało ono zawarte w oświadczeniu Odwołującego. Jeśli chodzi o umowy wykonane dla Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich Odwołujący wskazał, że Zamawiający nadinterpretuje skutki w zakresie obowiązku selfceaningu z tych umów. Samooczyszczenie nie może dotyczyć umów z 2021 roku na podstawie art. 111 pkt 4) ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że pozostałe umowy wykonane dla Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich o których pisze Zamawiający w odrzuceniu oferty i naliczone na ich podstawie kary umowne za kilkudniowe opóźnienia nie stanowią podstawy do samooczyszczenia. Ad naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) Odwołujący nie zgodził się z ww. podstawą odrzucenia jego oferty i wskazał, że w samooczyszeniu odniósł się do umowy DW 243, a do umów dotyczących Poznania nie miał obowiązku odnoszenia się, gdyż te umowy nie podlegają pod procedurę samooczyszczenia, zgodnie z uwagami wskazanymi wyżej. Odwołujący wskazał, że ponadto zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 pzp - uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało, oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 u.z.n.k. Odwołujący wskazał, że nie dopuścił się żadnego z takich zachowań, dlatego też odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 pzp było bezpodstawne i bezprawne. W złożonej pismem z 5 września 2025 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości i przedstawił swoje stanowisko. Zamawiający wyjaśnił, że pismem z 11.07.2025 r., znak: ZDP-2.2410.4.2025 Zamawiający ponownie zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny w zakresie szczegółowo w tym piśmie wskazanym. Wykonawca pismem z 21.07.2025 r. znak: ID:1080279 ZDA-2.2410.4.2025 przedstawił wyjaśnienia, które w ocenie Zamawiającego nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a ponadto Wykonawca nie wyjaśnił wszystkich istotnych kwestii wskazanych w wezwaniu Zamawiającego. Zamawiający wyjaśnił, że szczegółowe wyjaśnienie w zakresie braku uznania przedstawionych wyjaśnień za uzasadnione Zamawiający przestawił w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z 01.08.2025 r., znak: ZDP-2.4.2410.2025, które Zamawiający w całości podtrzymuje. Zamawiający wskazał, że Odwołujący za wszelką cenę próbuje zaoferować Zamawiającemu cenę 75 zł za m3 stabilizacji powołując się na ofertę podwykonawcy na cenę 75 zł, za tonę stabilizacji. Co więcej Odwołujący w wyjaśnieniach z 21.07.2025 r. stwierdza (str. 2 akapit 2 oraz akapit 7): „ W oparciu o posiadaną przez Kowalski Budownictwo Sp. z o.o. ofertę od producenta DROGBET, cena jednostkowa za wykonanie stabilizacji wynosi 75,00 zł netto/m3.”. Tymczasem oferta producenta DROGBET z 13.04.2025 r. jest w cenie 75,00 zł netto za tonę. Na 1m3 stabilizacji przypada 2,2 tony. Zamawiający podkreślił, że twierdzenia Odwołującego po raz kolejny nie polegają na prawdzie. Zamawiający argumentował, że nie może być tak, że Wykonawca oświadcza nieprawdę, a Zamawiający czy też KIO, nie wyciągają z tego tytułu żadnych konsekwencji, już samo takie zachowanie Wykonawcy zdaje się wypełniać dyspozycję art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy. Zamawiający następnie podał, że kolejnym najistotniejszym powodem odrzucenia oferty Odwołującego na tej podstawie jest to, że Odwołujący za wszelką cenę próbuje zaoferować Zamawiającemu cenę stabilizacji za warstwę 15 cm tańszą, aniżeli za warstwę stabilizacji 10 cm. W kontekście całokształtu zachowania Odwołującego, oferowanie przez niego ceny stabilizacji za warstwę 15 cm tańszej, aniżeli za warstwę stabilizacji 10 cm, jest co najmniej nieprawdopodobne. Wykonawca na żadnym etapie postępowania nie wskazał i nie przedstawił żadnych dowodów, dlaczego warstwa stabilizacji o grubości 15 cm jest tańsza niż warstwa stabilizacji o grubości 10 cm. Zamawiający wyjaśnił ponadto, że Wykonawca po raz kolejny powołuje się na posiadane przez niego materiały z wcześniejszych inwestycji, co do płyt ażurowych oraz rur przepustowych nie przedstawiając na tą okoliczność żadnych dowodów. Brak dowodów dyskwalifikuje twierdzenia odwołującego w tej materii, a jego oświadczenia, w kontekście całokształtu okoliczności faktycznych przedmiotowej sprawy, nie mogą zasługiwać na wiarę przez Zamawiającego. Zamawiający wskazał, że w wezwaniu z 11.07.2025 r. żądał wyjaśnień w zakresie kosztorysów branża drogowa – ścieżka: poz. 11-14 wyjaśnić kwoty za rozbiórkę elementów ulic, poz. 24-25 wyjaśnić kwoty za wykonanie przepustów, poz. 39 wyjaśnić kwotę humusowania skarp. Zamawiający podał, że wyjaśnienia Odwołującego w tym zakresie polegają na stwierdzeniu posiadania własnej kruszarki oraz przesiewaczy. Zamawiający wskazał, że ponownie Odwołujący nie przedstawia żadnych dowodów na tą okoliczność. Odwołujący wymienił w spisie 220 jednostek sprzętowych. Przedstawione dowody rejestracyjne oraz protokoły zdawczo-odbiorcze dotyczą jedynie takich jednostek sprzętu jak: zamiatarka, skrapiarka, rozściełacz, ciągnik samochodowy x4, samochód ciężarowy, naczepa ciężarowa x2, ciągnik rolniczy i przyczepa ciężarowa rolnicza. Zamawiający podniósł, że do pozostałych zarzutów Zamawiającego w tym punkcie Odwołujący nie odniósł się wcale – co należy potraktować jako złożenie niepełnych wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazał też, że Odwołujący nie przedstawił i nie wyjaśnił kwestii umowy o pracę z Kierownikiem Budowy, który jest niezbędny przy realizacji inwestycji, pomimo żądania przez Zamawiającego wyjaśnień w tym zakresie. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów w tym zakresie. Zamawiający podał, że kolejnym najistotniejszym powodem odrzucenia oferty Odwołującego na tej podstawie jest to, że Odwołujący za wszelką cenę próbuje zaoferować Zamawiającemu cenę stabilizacji za warstwę 15 cm tańszą, aniżeli za warstwę stabilizacji 10 cm. W kontekście całokształtu zachowania Odwołującego, oferowanie przez niego ceny stabilizacji za warstwę 15 cm tańszej, aniżeli za warstwę stabilizacji 10 cm, jest w ocenie Zamawiającego co najmniej nieprawdopodobne. Wykonawca na żadnym etapie postępowania nie wskazał i nie przedstawił żadnych dowodów, dlaczego warstwa stabilizacji o grubości 15 cm jest tańsza niż warstwa stabilizacji o grubości 10 cm. Zamawiający argumentował, że Wykonawca po raz kolejny powołuje się na posiadane przez niego materiały z wcześniejszych inwestycji, co do płyt ażurowych oraz rur przepustowych nie przedstawiając na tą okoliczność żadnych dowodów. Zdaniem Zamawiającego brak dowodów dyskwalifikuje twierdzenia odwołującego w tej materii, a jego oświadczenia, w kontekście całokształtu okoliczności faktycznych przedmiotowej sprawy, nie mogą zasługiwać na wiarę przez Zamawiającego. Zamawiający wskazał, że w wezwaniu z 11.07.2025 r. żądał wyjaśnień w zakresie kosztorysów branża drogowa – ścieżka: poz. 11-14 wyjaśnić kwoty za rozbiórkę elementów ulic, poz. 24-25 wyjaśnić kwoty za wykonanie przepustów, poz. 39 wyjaśnić kwotę humusowania skarp. Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia Odwołującego w tym zakresie polegają na stwierdzeniu posiadania własnej kruszarki oraz przesiewaczy. Zamawiający wyjaśnił, że ponownie Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na tą okoliczność. Odwołujący wymienił w spisie 220 jednostek sprzętowych. Przedstawione dowody rejestracyjne oraz protokoły zdawczo-odbiorcze dotyczą jedynie takich jednostek sprzętu jak: zamiatarka, skrapiarka, rozściełacz, ciągnik samochodowy x4, samochód ciężarowy, naczepa ciężarowa x2, ciągnik rolniczy i przyczepa ciężarowa rolnicza. Zamawiający zwrócił uwagę, że do pozostałych zarzutów Zamawiającego w tym punkcie Odwołujący nie odniósł się wcale – co należy zdaniem Zamawiającego potraktować jako złożenie niepełnych wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Zamawiający zwrócił uwagę, że Odwołujący nie przedstawił i nie wyjaśnił kwestii umowy o pracę z Kierownikiem Budowy, który jest niezbędny przy realizacji inwestycji, pomimo żądania przez Zamawiającego wyjaśnień w tym zakresie. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów w tym zakresie. Zamawiający wskazał, że konsekwencją złożenia niepełnych, niejasnych czy zbyt ogólnych informacji dotyczących wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jest odrzucenie oferty, zgodnie z art. 224 ust. 6 p.z.p. Wówczas mamy do czynienia z sytuacją, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zamawiający powołał się na stanowisko Izby wskazane w wyroku z 28.06.2021 r.: „Brak staranności w tym zakresie, tj. składanie wyjaśnień ogólnych, niepopartych dowodami, powoduje, że wykonawcy ponoszą negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń. Wykonawca zobligowany do złożenia wyjaśnień ma obowiązek podać zamawiającemu okoliczności uzasadniające obniżenie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia lub też innych czynników, do których odnosi się wezwanie" (wyrok KIO z 28.06.2021 r., sygn. akt KIO 1197/21, LEX nr 3231656). Zamawiający poddając analizie wiarygodność, rzetelność i kompletność wyjaśnień powinien sprawdzić, czy referują one do zagadnień, których wyjaśnienia Zamawiający żądał od wykonawcy w treści wezwania oraz czy odpowiadają swoją szczegółowością wymaganiom w tym wezwaniu wskazanym (wyrok KIO z dnia 13 lipca 2021 r., KIO 1679/21). Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie przedstawił dowodów posiadania kluczowych sprzętów tj. kruszarki, przesiewacze, układarka mas bitumicznych, walce do gruntu i masy, spycharki, wywrotki, koparki. Zamawiający podał, że Wykonawca w wyjaśnieniu z 21.07.2025 r. stwierdził, że jego pracownicy wykonują prace lokalnie i codziennie wracają do domów, natomiast z przedstawionych przez Odwołującego umów o pracę wynikają zgoła odmienne wnioski, które Zamawiający przedstawia szczegółowo w informacji z 01.08.2025 r. Zamawiający wskazał, że żaden z pracowników Odwołującego nie jest pracownikiem lokalnym. Zamawiający podkreślił, że twierdzenia Odwołującego po raz kolejny nie polegają na prawdzie. Zamawiający wyjaśnił, że w kontekście mało wiarygodnych oświadczeń Odwołującego zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, a tym bardziej w kontekście oświadczeń, które nie polegają na prawdzie, przedstawienie stosownych dowodów wraz z wyjaśnieniem rażąco niskiej ceny, stanowiło kluczowe zagadnienie dla uwzględnienia wyjaśnień. Nie podejmując się rozstrzygnięcie zagadnienia występującego w orzecznictwie KIO czy Wykonawca zawsze musi przedstawiać stosowne dowody na poparcie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, to w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy przedstawienie dowodów na poparcie oświadczeń Odwołującego w ocenie Zamawiającego było konieczne. Zdaniem Zamawiającego, konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień dowodami ma kluczowe znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne jako składane przez podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Przedstawienie dowodów jest szczególnie istotne w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na istnienie po jego stronie pewnych szczególnie korzystnych warunków, które wpłynęły na sposób ukształtowania ceny. Nie dysponując dowodami Zamawiający nie jest w stanie dokonać oceny czy okoliczności powodujące obniżenie ceny, na które powołuje się wykonawca, faktycznie zachodzą. Ustawa nie ogranicza w żaden sposób środków dowodowych, jakimi może posłużyć się wykonawca w celu wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska - mogą to być środki dowolne, adekwatne dla danego przypadku. Niemniej zaniechanie poparcia wskazanych w treści wyjaśnień okoliczności wpływających na ukształtowanie, w tym obniżenie, ceny oferty jakimikolwiek obiektywnymi dokumentami powoduje, że Zamawiający podczas oceny wyjaśnień dysponuje niczym innym jak wyłącznie gołosłownymi, nieweryfikowalnymi zapewnieniami wykonawcy. Trudno w takiej sytuacji uznać, aby doszło do „wykazania”, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, gdy tymczasem na obowiązek takiego „wykazania” wskazuje wprost art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. (wyrok KIO z dnia 13 lipca 2021 r., KIO 1679/21). Odnosząc się do samooczyszczenia Odwołującego, Zamawiający wskazał, że o ile moment złożenia oświadczenia o samooczyszczeniu jest istotny w przedmiotowej sprawie (o czym na końcu odpowiedzi), o tyle rozstrzygająca jednak jest merytoryczna wartość dokonanego przez Odwołującego samooczyszczenia. Zamawiający podniósł, że twierdzenia Odwołującego zawarte w odwołaniu ograniczają się jedynie do lakonicznych twierdzeń, że jego samooczyszczenie było konkretne i rzetelne (pkt II.5), że nie zgadza się z twierdzeniem Zamawiającego, że nie dokonał samooczyszczenia w zakresie umowy nr DW 243, gdyż zostało one zawarte w oświadczeniu Odwołującego (pkt II.6), że Zamawiający nadinterpretuje skutki w zakresie obowiązku selfcleaningu z umów z Wielkopolskim Zarządem Dróg Wojewódzkich w Poznaniu (pkt II.7) oraz że pozostałe kilkudniowe opóźnienia nie stanowią podstawy do samooczyszczenia (pkt II.8). Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem Odwołującego jakoby przeprowadzone samooczyszczenie było konkretne i rzetelne. Zamawiający podniósł, że Zasadniczo można stwierdzić, iż zupełnie nie wiadomo jaki nastąpił skutek wprowadzonych polityk, na które powołuje się Wykonawca w samooczyszczeniu. Przedstawione natomiast oświadczenie o świadczeniu pomocy prawnej zdaniem Zamawiającego nic nie wnosi do sprawy. W zakresie przesłanek wskazanych w art. 110 ust. 2 ustawy, Zamawiający wyjaśnił, że wie jedynie to, że Odwołującemu potrącono naliczone kary umowne – i tą wiedzę nie uzyskał od Odwołującego, ale do innych Zamawiających. Odwołujący wskazuje w swym oświadczeniu z 01.07.2025 r., że naliczono wobec niego kary umowne, które zostały potrącone z jego wynagrodzenia. Brak jest choćby cząstkowych wyjaśnień Odwołującego, które są wymagane przepisem art. 110 ust. 2 ustawy. Przedstawione przez Odwołującego dokumenty w postaci zawartych umów, faktur protokołów odbioru, mają wręcz wprowadzać mylne przeświadczenie Zamawiającego o prawidłowości wykonanych kontraktów. Jest to nic innego jak przyjęta i znana już Zamawiającemu nieczysta linia obrony Odwołującego. Podobnie treść odwołania (pkt II.2.), w którym Odwołujący niejako „odhacza” realizację kolejnych pkt art. 110 ust. 2 ustawy, jako spełniony – nie może być uznane za wypełnienie dyspozycji art. 110 ust. 2 ustawy. Gołosłowne twierdzenia Odwołującego są niewystarczające. Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie przedstawił żadnych analiz, statystyk, raportów, audytów potwierdzających, w ogóle działanie, nie wspominając już o skuteczności wprowadzonych polityk. Zamawiający w treści informacji o odrzuceniu oferty odwołującego dokonuje szczegółowej analizy przedstawionych wyjaśnień, których powielanie w tym miejscu wydaje się niecelowe. Zamawiający podkreślił, że w samooczyszczeniu Odwołującego dowodów brak. Odnosząc się osobno do twierdzenia pkt II.6 uzasadnienia odwołania, jakoby Odwołujący w swym oświadczeniu dokonał również samooczyszczenia w zakresie umowy nr DW 243, Zamawiający wskazał, że jest ono nieprawdziwe. Zamawiający podał, że w żadnym miejscu swego oświadczenia z dnia 01.07.2025 r. Odwołujący nie nawiązuje choćby pośrednio do umowy nr ZDW.N4.361.66.2023 z dnia 30.11.2023 r. dot. odnowy nawierzchni DW nr 243. Na tym kontrakcie Wykonawca dopuścił się 173 dni zwłoki, przy czasie trwania umowy 4 miesiące i został obciążony karą umowną w wysokości 432 280,47 zł oraz został także obciążony karą umowną za brak zapłaty należnego wynagrodzenia podwykonawcom. Zamawiający wskazał, że Odwołujący w treści oświadczenia powołuje jedynie karę za 263 dni zwłoki, co de facto odpowiada naliczonej karze na drugiej umowie nr ZDW.N4.361.45.2023 z dnia 06.09.2023 r. dot. odnowy nawierzchni DW nr 241. Nie jest zatem prawdą jak twierdzi odwołujący w swym oświadczeniu z 01.07.2025 r., że został obciążony karami umownym w związku z 263 dniami zwłoki przy wykonywaniu poprzednich zamówień w sytuacji gdy łączna liczba zwłoki w wykonaniu poprzednich zamówień dla ZDW w Bydgoszczy to 436 dni zwłoki. Ponadto brak jest informacji, o karach umownych za brak zapłaty podwykonawcom na obu kontraktach. Zdaniem Zamawiającego nie można uznać za złożenia samooczyszczenia w zakresie umowy dot. odnowy nawierzchni DW nr 243, złożonych kopii umów, faktur i protokołów odbioru tych dokumentów, które mają stworzyć mylne wrażenie u Zamawiającego o prawidłowej realizacji kontraktu. Zamawiający wskazał, że nie polegają na prawdzie twierdzenia Odwołującego, iż złożył samooczyszczenie w zakresie naruszenia umowy dot. odnowy nawierzchni DW nr 243 – takiego samooczyszczenia brak. Zamawiający wskazał, że nie bez znaczenia jest również fakt, że Wykonawca już po dokonanej przez Zamawiającego czynności odrzucenia jego oferty, wiadomością, przesłaną w sposób sprzeczny z zapisami SWZ, z 01.08.2025 r., przesyła po raz kolejny oświadczenie o samooczyszczeniu wraz z załącznikami. Zamawiający wskazał, że Wykonawca przesyła zmienione wersję Polityk: - Polityka przeciwdziałania zachorowaniom i zagrożeniom epidemii, nr dokumentu 1.0.1.1.25/2, wersja: 1.0, data wejścia w życie: 1 stycznia 2025 r., - Polityka sprawozdawczości, monitoringu i raportowania nieprawidłowości, nr dokumentu 1.0.1.1.25/1, wersja: 1.0, data wejścia w życie: 1 stycznia 2025 r. Zamawiający wskazał, że po pierwsze przesłane dokumenty są niepodpisane przez Zarząd Odwołującego, wiec jako takie nie mogą być przez Zamawiającego rozpatrywane, a już na pewno nie mają żadnej wartości dowodowej. Po drugie ich zmieniona treść nie wnosi nic w kontekście wypełnienia przesłanek art. 110 ust. 2 ustawy. Po trzecie wreszcie nie wiadomo, które dokumenty są wiążące ponieważ Wykonawca w swym samooczyszczeniu z dnia 01.07.2025 r. przesyła również Polityki obowiązujące od dnia 1 stycznia 2025 r. Nie wiadomo zatem, które ostatecznie dokumenty i ich wersje obowiązują od 1 stycznia 2025 r. czy Polityka dot. epidemii nr 01012025 czy nr 1.0.1.1.25/2, czy Polityka dot. sprawozdawczości nr 02012025 czy nr 1.0.1.1.25/1? Z powyższego jednak wynika wniosek, że Wykonawca mataczy. Zamawiający wskazał, że dopiero w przesłanym wraz z powyższymi dokumentami w dniu 01.08.2025 r. oświadczeniu datowanym na dzień 29.07.2025 r. Wykonawca wspomina o karach umownych nałożonych w związku z realizacją umowy dot. odnowy nawierzchni DW nr 243. Niemniej jednak ma to miejsce już po dokonanej przez Zamawiającego czynności wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty. Zresztą dokonane przez Wykonawcę wyjaśnienia w zakresie braków dostawy siatki oraz dotyczące zachorowań na Covid-19, stanowią powielenie wyjaśnień zawartych w samooczyszczeniu z 01.07.2025 r., są niewystarczające i nic nie wnoszą do sprawy. Tym bardziej, iż nawet uznając przestawione polityki jako dowody, to wobec braku ich podpisania i wobec ww. wątpliwości co do ich obowiązywania, nie udowodniają one niczego. Odnosząc się do twierdzenia w pkt II.7 uzasadnienia odwołania to niezrozumiałe jest twierdzenie Odwołującego o nadinterpretacji przez Zamawiającego skutków kar umownych nałożonych przez Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu na Odwołującego w zakresie obowiązku selfceaningu z tych umów. Odwołujący nie wyjaśnia na czym owa nadinterpretacja miałaby polegać, już choćby dlatego twierdzenie to jest bezpodstawne. Niemniej jednak z tego twierdzenia można wysnuć wniosek, że Wykonawca może samodzielnie interpretować istnienie przesłanek wykluczenia. Tymczasem Zamawiający w treści informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego dokonuje obiektywnego przedstawienia faktów: ·w zakresie dwóch umów WZDW w Poznaniu ostatecznie odstąpił do umowy tj. - „Remont nawierzchni w ciągu drogi wojewódzkiej nr 190 Siedlisko – Trzcianka”; - „Wzmocnienie drogi wojewódzkiej nr 190 Krajenka-Gniezno, od km 4+540 do km 6+050 oraz od km 8+155 do km 9+000”, sprawa sądowa w toku. ·w zakresie dwóch umów WZDW w Poznaniu naliczył kary umowne tj. - Umowa z dnia 11.04.2024 r., ,,Remont nawierzchni drogi wojewódzkiej nr 190 na odc. Wągrowiec-Łaziska- etap II”, termin realizacji umowy od dnia 11.04.2024 r. do 09.08.2024 r., wartość wynagrodzenia umowy to kwota 1 983 414,68 zł brutto, naliczono kary umowne w dniu 07.10.2024 r. na kwotę 103 137,58 zł brutto za 26 dni zwłoki w wykonaniu umowy tj. 19.09.2024 r., naliczono również karę umowną w wysokości 1 500,00 zł brutto za niewykonanie dokumentacji fotograficznej oraz za niezgodne z zatwierdzonym projektem tymczasowej organizacji ruchu z przyczyn zależnych od Wykonawcy oznakowanie na czas prowadzenia robót, braki w oznakowaniu lub wykonanie oznakowania z nienależytą starannością; - „Remont nawierzchni drogi wojewódzkiej nr 251 w m. Tarnowo Pałuckie”, termin realizacji umowy od dnia 21.09.2023 r. do 22.11.2023 r., wartość wynagrodzenia umowy to kwota 2 952 327,64 zł brutto, naliczono kary umowne w dniu 28.12.2023 r. na kwotę 212 567,76 zł brutto za 36 dni zwłoki w wykonaniu umowy tj. 28.12.2023 r. Dowód: wiadomości email od W ZDW w Poznaniu z dnia 15.07.2025 r., z dnia 30.07.2025 r. i z dnia 11.08.2025 r., na okoliczność zaistnienia przesłanki wykluczenia Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust .1 pkt 7) ustawy, w aktach postępowania. Zamawiający wskazał, że powyższe fakty stanowią o zaistnieniu podstawy wykluczenia wobec Wykonawcy o jakiej mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy. W zasadzie przedstawione wyżej dane nie pozostawiają pola do jakiejś interpretacji po stronie Zamawiającego. Tym bardziej, iż Wykonawca nie dał możliwości Zamawiającemu dokonania takowej interpretacji okoliczności nałożenia ww. kar umownych, ponieważ Wykonawca nie przedstawił żadnych okoliczności im towarzyszących. Wykonawca zataił wobec Zamawiającego ww. fakty naruszenia umów zawartych z WZDW w Poznaniu. Zamawiający wskazał, że jak podnosi się w orzecznictwie (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 kwietnia 2022 r. KIO 866/22) przy uzupełnianiu JEDZ nie ma przyzwolenia na dokonywanie przez wykonawcę samodzielnej, subiektywnej oceny czy w stosunku do niego zachodzą przesłanki wykluczenia, albowiem jest to rola zamawiającego. Pytanie w JEDZ - jego formuła dotyczy obiektywnych zdarzeń i daje zamawiającemu możliwość dokonania sprawdzenia czy problemy, na które natknął się wykonawca w toku realizacji innych inwestycji są na tyle poważne i na tyle wpływają na obraz wykonawcy, że uzasadniają wykluczenie go z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 Prawa Zamówień Publicznych. Weryfikacja ta nie będzie możliwa, jeżeli wykonawca nie dokona notyfikacji takich okoliczności w oświadczeniu JEDZ. Nawet w sytuacji, w której wykonawca nie uznaje się za podlegającego wykluczeniu, nadal obciąża go obowiązek powiadomienia jednostki zamawiającej o określonych w omawianym pytaniu zdarzeniach (nie o całej historii kontraktowej). Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy to nie rolą Odwołującego jest dokonanie interpretacji przesłanek wykluczenia z postępowania, a jest to rola Zamawiającego. Odwołujący nawet jeśli twierdzi, że naruszenia kontraktów zawartych z W ZDW w Poznaniu nie wypełniają dyspozycji art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy ma obowiązek dokonania ich notyfikacji Zamawiającemu. Nawet w sytuacji, w której wykonawca nie uznaje się za podlegającego wykluczeniu, nadal obciąża go obowiązek powiadomienia jednostki zamawiającej o zdarzeniach, o jakich mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy. Zamawiający podkreślił, że Wykonawca nie dokonał instytucji samooczyszczenia wobec zaistniałej podstawy wykluczenia, co ostatecznie obligowało Zamawiającego do odrzucenia jego oferty. Odnosząc się do zarzutu Odwołującego zawartego w pkt II.7 jakoby samooczyszczenie nie może dotyczyć umów z 2021 roku na podstawie art. 111 pkt 4) ustawy, to Zamawiający wskazał, że termin 3 lat o jakim mowa w tym przepisie liczony jest o daty zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Za moment zaistnienia zdarzenia stanowiącego podstawę wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4) ustawy należy uznać datę pisma informującego wykonawcę o odstąpieniu od umowy oraz wzywającego do zapłaty kar umownych (wyrok KIO z 28.11.2022 r., KIO 2960/22, LEX nr 3452737, KIO z 26.08.2020 r., KIO 1781/20, LEX nr 3062823). Skoro zatem kary umowne zostały naliczone odpowiednio 28.12.2023 r. oraz 07.10.2024 r. to nie minął okres 3-letni o jakim mowa w przepisie art. 111 pkt 4) ustawy. Ponadto nie wiadomo jeszcze kiedy upłynie taki termin w stosunku do umowy dot. ,,Wzmocnienie drogi wojewódzkiej nr 190 Krajenka-Gniezno, od km 4+540 do km 6+050 oraz od km 8+155 do km 9+000”, jako, że sprawa sądowa jest w toku. Zamawiający podkreślił, że samooczyszczenie z dnia 01.08.205 r. zostało przesłane Zamawiającemu niezgodnie z zapisami pkt VI.1 SW Z. Tym bardziej, iż wskazane w pkt VII.SW Z adresy email służą do kontaktu w kwestiach technicznych. Odpowiedź na zarzuty dotyczące odrzucenia oferty z uwagi na złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający podkreślił, iż w informacji o odrzuceniu oferty Wykonawcy szczegółowo uzasadnił zastosowaną przesłankę odrzucenia, a powtarzania tego uzasadnienia w tym miejscu wydaje się niecelowe. Reasumując jednak całokształt okoliczności faktycznych przedstawionych w przedmiotowej sprawie Zamawiający wskazał, że w jego ocenie Wykonawca działa świadomie i celowo wprowadzając Zamawiającego w błąd co do wielu okoliczności faktycznych mających miejsce w przedmiotowym postępowaniu. Postępowanie Wykonawcy – począwszy od nieprawdziwych i nielogicznych twierdzeń jakoby wykonanie warstwy stabilizacji 15 cm, było tańsze aniżeli wykonanie tej samej stabilizacji 10 cm, poprzez nieprawdziwe twierdzenia, iż posiada ofertę od producenta DROGBET, gdzie cena jednostkowa za wykonanie stabilizacji wynosi 75,00 zł netto/m3, poprzez nieprawdziwe twierdzenia, że jego pracownicy to pracownicy lokalni, poprzez rzekome posiadanie materiałów budowlanych z poprzednich inwestycji, które może wykorzystać przy realizacji umowy, a skończywszy wreszcie na zatajaniu informacji o niewykonanych kontraktach, od których zamawiający odstąpił i o nienależycie wykonanych kontraktach, za które nałożono na Odwołującego kary umowne – świadczy dopuszczeniu się czynu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Zamawiającego nie sposób oprzeć się wrażeniu, że Odwołujący realizuje kontrakty nierzetelnie w sposób lekkomyślny i niedbały. Zatrważające jest lekceważące podejście Wykonawcy do realizacji umów wydatkowanych ze środków publicznych. Wykonawca przyjął za standard opóźnienie w realizacji kontaktów i nakładanie na niego kar umownych. W tym kontekście jakiekolwiek oświadczenia składane przez Wykonawcę, a nie poparte dowodami, nie mogą zasługiwać na wiarę. W piśmie procesowym z 11 września 2025 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie po stronie Zamawiającego Eurovia Polska spółka akcyjna z siedzibą w Kobierzycach – przedstawił stanowisko wobec zarzutów odwołania oraz załączył dowody. Krajowa Izba Odwoławcza (dalej:„Izba” lub „KIO”), rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie zgłosił wykonawca Eurovia Polska spółka akcyjna z siedzibą w Kobierzycach (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Pismem z 17 kwietnia 2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Pismem z 28 kwietnia 2025 r. Odwołujący odpowiedział na ww. wezwanie. Pismem z 23 maja 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego. Od powyższej czynności Odwołujący wniósł odwołanie, które zostało przez Krajową Izbę Odwoławczą uwzględnione. Sprawa była powadzona pod sygn. akt KIO 2157/25. Wyrokiem z dnia 30 czerwca 2025 r. Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny oferty. Pismem z 8 lipca 2025 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności. Pismem z 11 lipca 2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, przedstawiając obszerne uzasadnienie i opisując szczegółowe swoje wątpliwości do poszczególnych elementów ceny. Pismem z 21 lipca 2025 r. Odwołujący udzielił wyjaśnień na ww. wezwanie oraz przedstawił dowody. Pismem z 1 lipca 2025 r. Odwołujący złożył Zamawiającemu pismo przewodnie, do którego załączył oświadczenie z 1 lipca 2025 r. o zastosowaniu środków samooczyszczenia w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia wraz z załącznikami. Pismem z 1 sierpnia 2025 r. Zamawiający poinformował o wyniku postępowania. Podczas posiedzenia z udziałem stron i uczestników oraz podczas rozprawy, Izba ustaliła, że Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została zamieszczona na platformie, na której prowadzone jest postępowanie 1 sierpnia 2025 r. o godz. 10:53, natomiast informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej i ofertach odrzuconych została przekazana poszczególnym wykonawcom za pośrednictwem platformy na której prowadzone jest postępowanie 1 sierpnia 2025 r. o godz. 10:58. Pismem z 1 sierpnia 2025 r. Odwołujący przesłał do Zamawiającego uzupełnienie samooczyszczenia wraz z załącznikami. Podczas posiedzenia z udziałem stron i uczestników Izba ustaliła, że ww. korespondencja nie wpłynęła do Zamawiającego za pośrednictwem platformy, lecz za pośrednictwem poczty elektronicznej i miało to miejsce o godz. 10:53 1 sierpnia 2025 r. Zamawiający wyjaśnił, że pismo Odwołującego z 1 sierpnia 2025 r. nie zostało przez niego wzięte pod uwagę w procesie badania i oceny ofert. Treść specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia ma następującą treść: Rozdział XII „Dokumenty składane przez wykonawcę wraz z ofertą” 1.Wraz z formularzem ofertowym Wykonawca składa aktualne na dzień składania ofert: (…): b) oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy (według Załącznika nr 4 do SWZ) w zakresie wskazanym przez Zamawiającego w SWZ. (…) Rozdział XV „Warunki udziału w postępowaniu” O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 1. nie podlegają wykluczeniu, na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy i art. 109 ust. 1, pkt 1, 4 i 7 ustawy. 1) wykonawca może zostać wykluczony przez Zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. 2) wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt. 4 i 7 ustawy, jeżeli udowodni Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki wymienione w art. 110 ust.2 ustawy. 3) zamawiający ocenia, czy podjęte przez Wykonawcę czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu Wykonawcy. Jeżeli podjęte przez Wykonawcę czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, Zamawiający wyklucza Wykonawcę. 4) wykluczenie Wykonawcy następuje na okres określony w art. 111 ustawy. Załącznik nr 4 do SWZ miał następującą treść: „Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 oraz art. 109 ust. 1 pkt 1, 4 i 7 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz. U. 2024 poz. 507 z późn. zm.) ....................................., dnia ………..................... podpis osoby(osób) uprawnionej(ych) do reprezentowania Wykonawcy Oświadczam, że zachodzą w stosunku do mnie podstawy wykluczenia z postępowania na podstawie art. .................. ustawy Pzp (podać mającą zastosowanie podstawę wykluczenia spośród wymienionych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2, 3, 4, 5, 6 lub art. 109 ust. 1 pkt 1, 4 i 7 ustawy Pzp). Jednocześnie oświadczam, że w związku z ww. okolicznością, na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp podjąłem następujące środki naprawcze: …………………………………………………………………………………………..……………………...........……………………………… …………………………………………………………………………………………..……………………...........……………………………… ...................................., dnia ………..................... podpis osoby(osób) uprawnionej(ych) do reprezentowania Wykonawcy” Odwołujący wraz z ofertą złożył oświadczenie na wzorze stanowiącym załącznik nr 4 do SW Z< w treści którego oświadczył: „Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 oraz art. 109 ust. 1 pkt 1, 4 i 7 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz. U. 2024 poz. 507 z późn. zm.)”. Izba zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących podstawą zarzutów odwołania w przedmiotowej sprawie. art. 224 ust. 1, 5, 6 ustawy Pzp 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt a), pkt 7) i 8) ustawy Pzp 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub (…) 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 Pzp W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że uzasadnienie zarzutu sprowadza się do twierdzenia, że KIO w wyroku z 30 czerwca 2025 r. wskazała, że Zamawiający nie wykazał istnienia przesłanek do uznania ceny Odwołującego jako rażąco niskiej i zakwestionowała wówczas dokonaną ocenę złożonych wyjaśnień. Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie zastosował się do ww. wyroku w którym Izba orzekła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie i odrzucił ofertę Odwołującego m.in., z tych samych powodów które zostały zakwestionowane przez KIO. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie wykonał wyroku Izby. W tym miejscu Izba podkreśla że w uzasadnieniu zarzutu Odwołujący nie odniósł się merytorycznie do uzasadnienia czynności odrzucenia jego oferty z 1 sierpnia 2025 r., w zakresie w jakim odnosi się ono do podstawy prawnej i faktycznej objętej rozpoznawanym zarzutem. Wobec nieobjęcia przez Odwołującego merytoryczną argumentacją w odwołaniu uzasadnienia czynności Zamawiającego, Izba nie miała podstaw do jej merytorycznego badania w kontekście zgodności z przepisami ustawy Pzp. Odnosząc się natomiast do argumentacji Odwołującego wskazanej w odwołaniu, Izba zwraca uwagę, że w wyroku z 30 czerwca 2025 r. Izba orzekła o uwzględnieniu odwołania i w konsekwencji nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz ponowne badanie i ocenę ofert. Istotne przy tym jest, że w żadnej części uzasadnienia orzeczenia Izba nie przesądziła o prawidłowości złożonych przez Odwołującego wyjaśnień, tj. że w sposób niewątpliwy potwierdzają one że cena nie jest rażąco niska, lecz Izba skoncentrowała się na wadach, jakimi ta czynność została dotknięta i zwróciła na nie uwagę Zamawiającego. Izba zwróciła uwagę, że skierowane wezwanie miało ogólną treść, nie dotyczyło konkretnych pozycji kosztorysowych ani też nie zostały w jego treści opisane wątpliwości Zamawiającego, co w konsekwencji doprowadziło do sytuacji, w której Zamawiający uniemożliwił Odwołującemu złożenie wyjaśnień pozwalających na wykazanie realności ceny. Natomiast co do materii omówionej w pkt 3 czy 5 uzasadnienia orzeczenia Izba wprost wskazała, że zagadnienia te mogłyby być przedmiotem kolejnego wezwania. W ocenie Izby sam fakt wystosowania przez Zamawiającego drugiego wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny mógł mieć miejsce w postępowaniu o zamówienie i mieści się w nakazie wyrażonym przez Izbę w sentencji wyroku co do powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Kontynuacja procedury wyjaśniającej jest niewątpliwie czynnością wpisującą się w badanie i ocenę ofert. Stąd też fakt, że Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień nie stanowi sam w sobie naruszenia ustawy Pzp. Podobnie, okoliczność że Odwołujący złożył wyjaśnienia nie może stanowić automatycznie o ich poprawności i braku podstawy do ich negatywnej oceny i w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na wyrok Izby z 30 czerwca 2025 r. Izba zwraca uwagę, że jest to nowa czynność Zamawiającego, mieszcząca się w sentencji orzeczenia i jako taka sama w sobie mogła mieć miejsce, a Odwołujący w treści odwołania powinien się do niej odnieść w sposób merytoryczny przez podjęcie polemiki z argumentami Zamawiającego, czego w cenie składu orzekającego zaniechał. Izba zwraca w tym miejscu uwagę, że podstawą odrzucenia był przepis art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, który pozwala odrzucić ofertę wykonawcy w sytuacji jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Innymi słowy podstawą odrzucenia oferty może być słaba jakość złożonych wyjaśnień. Nie jest również trafne twierdzenie Odwołującego, że jego oferta została odrzucona z tych samych powodów, jakie były przedmiotem rozpoznania przez Izbę w pierwszej sprawie odwoławczej. Rzeczywiście zagadnienia częściowo się pokrywają, jednak Odwołujący pomija, że w wyniku kontynuowania procedury wyjaśnienia ceny, Zamawiający odniósł się do treści drugich wyjaśnień Odwołującego i znacząco rozszerzył argumentację w porównaniu z uzasadnieniem czynności 23 maja 2025 r., ponadto powołał również inne okoliczności, których nie wskazał w pierwszej czynności. Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt a) ustawy Pzp Rozpoznając ww. zarzut istotne znacznie ma m.in. ustalenie chronologii zdarzeń. Na podstawie dokumentacji postępowania i przedstawionych przez Strony źródeł informacji (uzasadnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z tego postępowania z 1 sierpnia 2025 r., samooczyszczenie Odwołującego z 1 lipca 2025 r. pismo Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy z 29 sierpnia 2025 r., informacji email z 11 sierpnia 2025 r. od Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu, informacji Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy o której mowa w art. 287 ust. 3 ustawy Pzp z 22 maja 2025 r., pismo Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy z 10 lipca 2025) Izba ustaliła, że sporne między Stronami realizacje wykonywane były na rzecz Zarządy Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy i na rzecz Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu. W zakresie realizacji w Bydgoszczy ustalono, że Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy wykluczył, a w konsekwencji odrzucił ofertę Odwołującego złożoną w postępowaniu pn. „Odnowa nawierzchni DW nr 254 na odc. Sucharzewo – Wiecanowo od km 41+200 do km 45+233, dł. 4,033 km”. Podstawami wykluczenia Odwołującego były przepisy art. 109 ust. 1 pkt 7), 8) i 10) ustawy Pzp. ZDW w Bydgoszczy wskazał w uzasadnieniu ww. czynności, że z Odwołującym zostały zawarte dwie umowy, tj.: 1.„Odnowa nawierzchni DW nr 243 Mrocza – Koronowo (DK25) odc. Mrocza – Prosperowo od km 0+125 do km 4+320 dł. 2,195 km” dalej umowa DW 243, 2.„Odnowa nawierzchni DW nr 241 Pamiętowo – Skarpa od km 17+360 do km 21+000 dł. 3,640 km” dalej umowa DW 241. W zakresie DW 243 Odwołujący dopuścił się 173 dni zwłoki i została mu naliczona łączona wysokość kar umownych 432 280,47 zł. Ponadto, oprócz zwłoki w realizacji zamówienia Odwołujący nie zapłacił również wynagrodzenia na rzecz podwykonawców. ZDW w Bydgoszczy ocenił, że umowa ta nie został należycie wykonana przez Odwołującego. W zakresie DW 241 Odwołujący dopuścił się 263 dni zwłoki w realizacji kontraktu, a łączna wysokość kar umownych wynosiła 1 235 198,05 zł. Ponadto, oprócz zwłoki w realizacji zamówienia Odwołujący nie zapłacił również wynagrodzenia na rzecz podwykonawców. ZDW w Bydgoszczy ocenił, że umowa ta nie został należycie wykonana przez Odwołującego. W obu przypadkach kary umowne zostały potrącone z wygrodzenia Odwołującego. W piśmie z 10 lipca 2025 r. ZDW w Bydgoszczy potwierdził, że Odwołujący dopuścił się nienależytej realizacji tylko dwóch ww. umów, a także wskazał, że łącznie jego oferta została na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7), 8) i 10) odrzucona w czterech postępowaniach. W piśmie z 29 sierpnia 2025 r. ZDW w Bydgoszczy w zakresie umowy DW241 wyjaśnił, że została ona zawarta 6 września 2023 r. z terminem realizacji do 30 listopada 2023 r. Aneksem z 2 stycznia 2024 r. ustalono termin realizacji zamówienia na 1 kwietnia 2024 r. ZDW w Bydgoszczy wyjaśniło że Odwołujący dopiero 4 grudnia zgłosił gotowość do odbioru końcowego. Na podstawie wiadomości email z 11 sierpnia 2025 r. od Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu ustalono, że w przypadku dwóch umów W ZDW w Poznaniu skorzystał z prawa odstąpienia, co miało miejsce w przypadku umowy „Remont nawierzchni w ciągu drogi wojewódzkiej nr 180 Siedlisko – Trzcianka” pismem z 13 czerwca 2022 r. oprócz odstąpienia od umowy, W ZDW w Poznaniu naliczył Odwołującemu karę umowną w wysokości 15% wynagrodzenia umownego tj. 271 437,78 zł. Ponadto W ZDW w Poznaniu odstąpił od umowy„Wzmocnienie drogi wojewódzkiej nr 190 Krajenka – Gniezno, od km 4+540 do km 6+050 oraz od km 8+155 do km 9+000” co miało miejsce pismem z 21 grudnia 2021 r. Odwołującemu naliczono też karę umowną w wysokości 15% wynagrodzenia umownego tj. 498 351,11 zł. Z kolej w przypadku umowy „Remont nawierzchni drogi wojewódzkiej nr 190 na odc. Wągrowiec – Łaziska – etap II” 7 października 2025 r. nałożono na Odwołującego karę umowną za zwłokę o 26 dni w dotrzymaniu terminu odbioru końcowego w wysokości 103 137,58 zł brutto. Również w zakresie umowy „Remont nawierzchni drogi wojewódzkiej nr 251 w m. Tarnowo Pałuckie” 28 grudnia 2023 r. nałożono karę za zwłokę o 36 dni w dotrzymywaniu terminu zakończenia i odbioru robót w wysokości 212 567,76 zł. Ustalono ponadto, że wraz z ofertą Odwołujący złożył oświadczenie według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SW Z, z którego wynika, że nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia. Oświadczenie zostało opatrzone datą 16 kwietnia 2025 r. Składając selfcelaning pismem z 1 lipca 2025 r. Odwołujący złożył oświadczenie o następującej treści: „Na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. ,,Rozbudowa drogi powiatowej nr 1331P Trzcianka – Biała” , prowadzonego przez Powiat Czarnkowsko-Trzcianecki ul. Rybaki 3, 64-700 Czarnków w imieniu którego zamówienie publiczne prowadzi: Zarząd Dróg Powiatowych ul. Gdańska 56, 64-700 Czarnków Wykonawca oświadcza, że zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy Pzp., art. 109 ust. 1 pkt 8. oraz art. 109 ust. 1 pkt 10. W celu dokonania procedury samooczyszczenia oraz udowodnienia Zamawiającemu swojej rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia, Wykonawca poniżej przedstawia swoje wyjaśnienia: (…)”. Odwołujący przedstawił następujący opis okoliczności realizacji z powodu której zaszły wobec niego przesłanki wykluczenia: „Zamawiający Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy w piśmie ,,Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty do do Wykonawców” z dnia 12.06.2025 r. dt. postępowania pn.: Odnowa nawierzchni DW Nr 254 na odc. SucharzewoWiecanowo od km 41+200 do km 45+233, dł. 4,033 km poinformował iż związku z wcześniej prowadzonymi postępowaniami Wykonawca Kowalski Budownictwo Sp. z o.o. został obciążony wcześniej karami umownymi w związku z 263 dniami zwłoki Wykonawcy, których się dopuścił przy wykonywaniu poprzednich zamówień dla Zamawiającego. Łączna wysokość kar umownych została potrącona z wynagrodzenia Wykonawcy. Zamawiający zaznaczył, iż opisane wyżej zdarzenia i wystawione na ich podstawie noty księgowe, potwierdzają nienależyte w znacznym stopniu wykonywanie istotnego zobowiązania tj. terminu realizacji umów przez Wykonawcę Kowalski Budownictwo Sp. z o.o. zatem wobec Wykonawcy zaistniały okoliczności i przesłanki wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zaznaczył również, iż Wykonawca składając oświadczenie o niepodleganiu wykluczenia – pomimo zaistniałych okoliczności nie poinformował o nich Zamawiającego, nie dokonał samooczyszczenia, ani także nie wykazał, aby podjął jakiekolwiek czynności związane z samooczyszczeniem. Zamawiający wskazał, iż Wykonawca próbował zataić informacje o nienależytym wykonaniu umów, próbując wprowadzić Zamawiającego oraz innych Wykonawców w błąd odnośnie swojej rzetelności i braku podstaw do wykluczenia. Dlatego też w związku z tym, Zamawiający wykluczył Wykonawcę z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7, art. 109 ust. 1 pkt. 8. oraz. art. 109 ust. 1 pkt. 10 a następnie odrzucił ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Wykonawca nie kwestionuje wystąpienia uchybień w realizacji przedmiotowego zamówienia i w pełni uznaje swoją odpowiedzialność za powstałe skutki. W trakcie realizacji robót budowlanych wystąpiły znaczące opóźnienia wynikające z trudności w pozyskaniu wymaganej siatki szklano-węglowej zgodnej z dokumentacją projektową. Producent pierwotnie przewidziany do dostawy siatki poinformował o wydłużonym czasie realizacji zamówienia, wynoszącym od 3 do 4 miesięcy. Tak długi czas oczekiwania uniemożliwił kontynuację robót zgodnie z harmonogramem. W związku z zaistniałą sytuacją, Wykonawca podjął działania mające na celu znalezienie alternatywnego rozwiązania. Po analizie dostępnych opcji, znaleziono innego producenta, który był w stanie dostarczyć siatkę o nieco odmiennych parametrach technicznych w znacznie krótszym terminie. Po konsultacji z zamawiającym i uzyskaniu jego warunkowej zgody na zastosowanie tej siatki, została ona wbudowana w miejsce pierwotnie przewidzianej. Pomimo podjęcia działań minimalizujących skutki opóźnienia, konieczność oczekiwania na decyzję oraz czas potrzebny na ponowne zorganizowanie dostaw spowodowały znaczne przesunięcia w harmonogramie realizacji prac. Wykonawca pragnie również zaznaczyć, że w tamtym czasie realizację prac utrudniły liczne przypadki zachorowań na COVID-19 wśród personelu. W wyniku tego doszło do znaczących braków kadrowych i dodatkowego spowolnienia postępu prac.”. Odwołujący wskazał, że podjął następujące środki naprawcze w związku z zaistniałą sytuacją: „Świadomość ciążącego obowiązku przestrzegania najwyższych standardów staranności skłoniła Wykonawcę do przeprowadzenia wewnętrznej analizy, a także do podjęcia dodatkowych działań naprawczych, aby zapobiec podobnym sytuacjom w przyszłości i tym samym spełnić wymogi wynikające z procedury samooczyszczenia. W związku z tym aby wykazać swoją rzetelność Wykonawca podjął następujące działania naprawcze na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp: a) W celu zrekompensowania szkody zapłacił naliczone kary umowne na rzecz Zamawiającego poprzez potrącenie ich z należnego wynagrodzenia, co potwierdzają załączone dokumenty; b) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane ze swoim nieprawidłowym postępowaniem; c) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym nieprawidłowym postępowaniom w tym: - wprowadził ,,Politykę sprawozdawczości, monitoringu i raportowania nieprawidłowości ” - wprowadził ,,Politykę przeciwdziałaniom zachorowaniom i zagrożeniom epidemii” - nawiązał współpracę z radcą prawnym specjalizującym się w zamówieniach publicznych, którego zadaniem jest bieżące monitorowanie zgodności działań wykonawcy z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.”. Do ww. pisma zostały załączone dowody tj. dwie umowy z ZDW w Bydgoszczy jedna na realizację DW 241 druga na realizację DW 243, aneks do umowy na realizację DW 241, oświadczenie radcy prawnego, faktury do realizacji DW 241 i DW 243, W ww. oświadczeniu Odwołujący nie opisał sytuacji związanej w realizacjami na rzecz Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu. Pismem z 1 sierpnia 2025 r. Odwołujący złożył uzupełniające oświadczenie selfcleaning. W jego treści wskazał na dwie umowy (opisane wyżej) z ZDW w Bydgoszczy w zakresie realizacji których doszło do nieprawidłowości oraz realizacje na rzecz Powiatu Chodzieskiego. Jakustalono w toku postepowania odwoławczego to pismo nie zostało przez Zamawiającego wzięte pod uwagę przy ocenie, ponieważ wpłynęło już po poinformowaniu wykonawców przez Zamawiającego o wyniku badania i oceny ofert. W tym miejscu odnotowania wymaga fakt, że czynność wykluczenia Odwołującego przez ZDW w Bydgoszczy została podjęta pismem z 22 maja 2025 r. (ustalono na podstawie daty podpisu) Czynność Zamawiającego w tym postępowaniu, która była przedmiotem sprawy odwoławczej prowadzonej pod sygn. akt KIO 2157/25 miała miejsce 23 maja 2025 r. Natomiast w oświadczeniu selfcleaning z 1 lipca 2025 r. Odwołujący referował do czynności ZDW w Bydgoszczy z 12 czerwca 2025 r. Odnosząc się do uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego z 1 sierpnia 2025 r. Izba w pierwszej kolejności wskazuje, że Zamawiający prawidłowo wskazał, że Odwołujący wraz z ofertą złożył oświadczenie o braku podstaw wykluczenia, tj. nie poinformował Zamawiającego o zaistniałych wobec niego przesłankach wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. W konsekwencji Odwołujący, mimo iż wynikało to z dokumentów zamówienia nie dokonał wraz ze złożeniem ww. oświadczenia procedury samooczyszczenia przewidzianej w art. 110 ustawy Pzp. Przeprowadzenie tej procedury miało miejsce dopiero 1 lipca 2025 r., tj. po wyroku Krajowej Izby Odwoławczej. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego wyrażonego w pkt 4 odwołania. Izba zwraca uwagę, że dla przeprowadzenia samooczyszczenia istotne jest aby wykonawca poinformował zamawiającego o tym, że zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia, co na dzień składania ofert nie miało miejsca w postępowaniu. Co do zasady sytuacja, w której na późniejszym etapie postępowania aktualizują się przesłanki wykluczenia wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w wyniku wystąpienia któregoś ze zdarzeń wskazanych w tym przepisie, nie pozbawia wykonawcy prawa do zmiany oświadczenia w toku postępowania, w tym do przeprowadzenia samooczyszczenia. W okolicznościach tej sprawy zdarzenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp wystąpiły jednak przed terminem złożenia oferty i oświadczenia o braku podstaw wykluczenia. Jak wynika z ustalonego stanu faktycznego noty księgowe zostały wystawione przez ZDW w Bydgoszczy w grudniu 2024 r. Zatem na dzień 16 kwietnia 2025 r. (dzień złożenia oświadczenia o braku podstaw wykluczenia oraz dzień składania i otwarcia ofert w postępowaniu), Odwołujący miał wiedzę że zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Dopiero jednak po podjęciu przez ZDW w Bydgoszczy czynności wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7), 8) i 10) ustawy Pzp Odwołujący uznał, że powinien tą okoliczność notyfikować Zamawiającemu w tym postępowaniu, co uczynił po ogłoszeniu przez Izbę wyroku w sprawie KIO 2157/25. Takie postępowanie Odwołującego w okolicznościach tej sprawy nie może zostać uznane za prawidłowe. Podobnie sytuacja wygląda z realizacjami za rzecz W ZDW w Poznaniu, których w treści samooczyszczenia Odwołujący w ogóle nie opisał. Izba zwraca uwagę, że Odwołujący nie kwestionuje nieprawidłowości w toku realizacji umów na rzecz ZDE w Bydgoszczy, co wynika m.in. z faktu, że czynność tego zamawiającego wykluczająca Odwołującego z postępowania nie została – jak ustalił Zamawiający – zaskarżona środkami ochrony prawnej, a także z samego oświadczenia w treści złożonego samooczyszczenia z 1 lipca 2025 r. Zamawiający, jak wynika z uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego mimo ustalenia, że na tym etapie postępowania samooczyszczenie jest niedopuszczalne, dokonał jednak oceny złożonego mu samooczyszczenia pismem z 1 lipca 2025 r. uznając że nie czyni ono zadość wymaganiom z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Choć takie postepowanie jest niekonsekwentne, Izba będąc związana zarzutami odwołania dokonała oceny tego zakresu czynności. W tym zakresie Izba również uznała, że w uzasadnieniu czynności w sposób wystarczający podał powody nieuznania złożonego mu samooczyszczenia. Izba podziela ustalenie i ocenę Zamawiającego, że w piśmie z 1 lipca 2025 r. Odwołujący w sposób niestaranny i zbyt ogólny opisał okoliczności skutkujące zastosowaniem wobec niego podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp wskazując tak naprawdę i to w sposób bardzo ogólny, tylko na umowę odnoszącą się do DW 241, gdzie wykonawca dopuścił się 263 dni zwłoki. Izba dostrzega, że do pisma z 1 lipca 2025 r. zostały przez Odwołującego załączone dowody odnoszące się również do umowy dotyczącej DW 243, jednak bez wyczerpującego opisu okoliczności obu zdarzeń nie można uznać aby samooczyszczenie było skuteczne. Jak stanowi art. 110 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym. Zatem wyczerpujące opisanie faktów i okoliczności związanych z nieprawidłowym postępowaniem jest konieczne dla uznania prawidłowości przeprowadzanego samooczyszczenia. Natomiast jak wskazał Zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego, w piśmie z 1 lipca 2025 r. Odwołujący ponadto w ogóle nie podniósł okoliczności związanych z realizacjami na rzecz W ZDW w Poznaniu. Stanowisko Odwołującego wskazane w pkt 7 uzasadnienia odwołania jest natomiast bardzo lakoniczne i ogranicza się jedynie do twierdzenia, że samooczyszczenie nie może dotyczyć umów zawartych w 2021 r., co Odwołujący wywodzi z art. 111 pkt 4) ustawy Pzp. Jednak Odwołujący w tym stanowisku pominął, że w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający powołał oprócz umowy zawartej w 2021 od której W ZDW w Poznaniu odstąpił 21 grudnia 2021 r., inne umowy tj. umowę 5 października 2021 r. od której W ZDW w Poznaniu odstąpił 13 czerwca 2022 r., umowę z 21 września 2023 r. gdzie naliczono Odwołującemu kary umowne oraz umowa z 11 kwietnia 2023 r. gdzie Odwołującemu również naliczono kary umowne w obu ww. umowach były to kary umowne z tytułu niedotrzymania terminu realizacji zamówień (zwłoka). Powyższe okoliczności zostały również trafnie opisane przez Przystępującego w piśmie procesowym str. 8 – 9. W treści oświadczenia z 1 lipca 2025 r. stanowiącego samooczyszczenie Odwołujący w ogóle nie odniósł się do tych zdarzeń. Ponadto w treści odwołania Odwołujący w ogóle, poza stanowiskiem wskazanym w pkt 7 i 8 odwołania, nie odniósł się do ww. umów z W ZDW w Poznaniu, w tym nie podjął próby wykazania że czynność Zamawiającego w tym zakresie jest nieprawidłowa chociażby z uwagi na to że nie wpisuje się w przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Innymi słowy odwołanie nie obejmuje wszystkich okoliczności podanych w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, Odwołujący nie podjął polemiki z poszczególnymi argumentami tego uzasadnienia i nie odniósł się do nich w żaden sposób. Nie jest dla Izby jasne, z czego Odwołujący wywodzi, że „Pozostałe umowy wykonane dla Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich o których pisze Zamawiający w odrzuceniu oferty i naliczone na ich podstawie kary umowne za kilkudniowe opóźnienie nie stanowią podstawy do samooczyszczenia.”. Izba mając na uwadze treść art. 555 ustawy Pzp, zobowiązana była wziąć tą okoliczność przy wyrokowaniu. O ile bowiem można przyznać rację Odwołującemu, że przesłanka wskazana w art. 111 pkt 4) ustawy Pzp zachodzi wobec umowy z 30 lipca 2021 r. od której Zamawiający odstąpił 21 grudnia 2021 r., o tyle pozostałe umowy, gdzie została Odwołującemu naliczona kara umowna, w tym umowa z 5 października 2021 od której W ZDW w Poznaniu odstąpił 13 czerwca 2022 r. powinny zostać w ocenie Izby objęte aktem samooczyszczenia z uwagi na to, że przepis art. 111 pkt 4) ustawy Pzp odnosi się do „zdarzenia”, o jakim mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. W ocenie Izby dla ww. kontraktów tym zdarzeniem odpowiednio jest odstąpienie od umowy, które miało miejsce 13 czerwca 2022 r. oraz w pozostałych dwóch umowach – naliczenie kar umownych co dotyczy umów zawartych 21 września 2023 r. i 11 kwietnia 2024 r. Wskazać należy, że termin składania i otwarcia ofert w tym postępowaniu upłynął 16 kwietnia 2025 r. zatem licząc zgodnie z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp 3 letni okres od zaistnienia zdarzenia, Odwołujący swoim oświadczeniem złożonym na wzorze stanowiącym załącznik nr 4 do SW Z oraz oświadczeniem o samooczyszczeniu, powinien objąć wszystkie zdarzenia wpisujące się w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, które miały miejsce po 16 kwietnia 2022 r. Skoro więc odstąpienie od umowy miało miejsce 13 czerwca 2022 r. to od tego zdarzenia nie upłynął okres 3 lat. Podobnie sytuacja wygląda z naliczonymi w pozostałych umowach karami umownymi. W tym miejscu Izba ponownie zwraca uwagę, że co do dwóch umów zawartych z W ZDW w Poznaniu 21 września 2023 r. i 11 kwietnia 2024 r., a także wobec umowy od której ten zamawiający odstąpił, Odwołujący w treści odwołania w ogóle nie zajął stanowiska, nie podjął polemiki, co musiało przesądzić o oddaleniu odwołania. Odnosząc się do przedstawionej przez Zamawiającego oceny opisanych przez Odwołującego środków zaradczych, które podjął on w celu zapobieżenia wystąpienia podobnych zdarzeń w przyszłości, Izba uznała że Zamawiający trafnie ocenił podjęte przez Odwołującego działania w zakresie wprowadzenia obu polityk. Izba dostrzega, że miało mieć to miejsce już 1 stycznia 2025 r. zatem w zasadzie niezwłocznie od ujawnienia się zdarzeń przy realizacji kontraktów na rzecz ZDW w Bydgoszczy, jednak Izba podziela wątpliwości wyrażone przez Zamawiającego w uzasadnieniu czynności odrzucenia. Ponadto treść obu dokumentów jest dość ogólna. Nie jest też jasny związek tych dokumentów ze zdarzeniami, z powodu których zostały wprowadzone. Co do samych zdarzeń tj. ilości zachorowań wśród pracowników na Covid – 19 oraz trudności z realizacją dostaw materiału niezbędnego do realizacji zamówień, w ocenie Izby słusznie wskazali Zamawiający i Przystępujący, że z uwagi na brak załączonych dowodów te okoliczności budzą wątpliwości, w szczególności w zestawieniu ze stanowiskiem pisemnym Przystępującego i załączonymi przez niego dowodami, do których Odwołujący w toku rozprawy w ogóle się nie odniósł. Reasumując, w okolicznościach tej sprawy Izba podzieliła wątpliwości co do wiarygodności samego oświadczenia o samooczyszczeniu wyrażone tak przez Zamawiającego jak i przez Przystępującego, w szczególności w sytuacji gdy Odwołujący nie odniósł się do tych argumentów. Izba podkreśla że nie jest wystarczający dla uznania, że przesłanka wykluczenia nie zachodzi sam fakt podjęcia próby samooczyszczenia, lecz znaczenie ma jego jakość. Natomiast w zakresie zatrudnienia profesjonalnej pomocy prawnej Izba wskazuje, że miało to miejsce – zgodnie z oświadczeniem załączonym do pisma z 1 lipca 2025 r. w kwietniu 2025 r. Izba wzięła pod uwagę, że w tym czasie upływał termin złożenia oferty w tym postępowaniu, stąd też przez pryzmat skutków zaistniałych w tym postępowaniu nie sposób ocenić pełną skuteczność tego posunięcia, choć z pewnością biorąc pod uwagę świadomość prawną Odwołującego tego rodzaju pomoc w dłuższej perspektywie czasowej może mieć korzystne efekty. Do tego jest jednak potrzebna współpraca ze strony samego wykonawcy. Izba zwraca na koniec uwagę na istotną okoliczność, otóż jak wynika z dowodów załączonych do samooczyszczenia z 1 lipca 2025 r. Odwołujący miał wprowadzić obie polityki już 1 stycznia 2025 r. Wynika z tego, że Odwołujący miał świadomość uchybień i nieprawidłowości w realizacjach umów i tym samym miał świadomość potrzeby zmian w funkcjonowaniu organizacji. Tym bardziej więc budzi wątpliwości zaniechanie Odwołującego do przyznania się w oświadczeniu z 16 kwietnia 2025 r. do tego, że zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp i zmianę tego oświadczenia dopiero 1 lipca 2025 r. po uzyskaniu wiedzy, że Zamawiający sam na własną rękę dowiedział się o nieprawidłowościach w wykonywaniu umów na rzecz innego zamawiającego. Odwołujący jako profesjonalny podmiot obrodu prawnego powinien był liczyć się z konsekwencjami takiego zaniechania. W związku z powyższym zarzut podlegał oddaleniu. Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp W ocenie Izby zarzut się potwierdził jednak nie ma to wpływu na wynik postępowania stąd też nie mogło skutkować uwzględnieniem odwołania. Zasadnie Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu czynności Zamawiający nie dokonał powiązania z ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji mimo, że wywodził z jej treści zaistnienie czynu w tym postępowaniu. Ponadto analiza uzasadnienia czynności w zakresie odnoszącym się do omawianej przesłanki odrzucenia oferty wskazuje, że Zamawiający wywodzi czyn z faktu przeprowadzenia procedury samooczyszczenia w sposób nieprawidłowy. Izba wskazuje że nieskuteczne samooczyszczenie powoduje zastosowanie przesłanki wykluczenia (w tej sprawie) wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 7) w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Nie ma w związku z tym postawy do zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Izba w tym zakresie wskazuje na stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie Sądu Zamówień Publicznych wyrażone w wyroku z dnia 28 lutego 2025 r. sygn. akt XXIII Zs 2/25. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1) związku z § 2 ust. 2 pkt 1) w zw. z §5 pkt 1) i 2) lit b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………. …

…Sygn. akt KIO 2700/25 WYROK Warszawa, dnia 13 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Electrojac spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Iławie w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Bydgoszcz przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy MAH spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Grudziądzu orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Electrojac spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Iławie i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł (dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez Electrojac spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Iławie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.568,85 zł (trzy tysiące pięćset sześćdziesiąt osiem złotych osiemdziesiąt pięć groszy) poniesioną przez Miasto Bydgoszcz tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od Electrojac spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Iławie na rzecz Miasta Bydgoszcz kwotę 3.568,85 zł (trzy tysiące pięćset sześćdziesiąt osiem złotych osiemdziesiąt pięć groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ​ Sygn. akt KIO 2700/25 UZASADNIENIE 30 czerwca 2025 r. wykonawca Electrojac spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Iławie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pod nazwą „Budowa oświetlenia ulicy Chemicznej w Bydgoszczy” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Miasto Bydgoszcz (dalej jako „Zamawiający”). Odwołujący zarzucił naruszenie: „1)art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta Odwołującego nie powinna zostać odrzucona z Postępowania, a przez to powinna być najwyżej oceniona w Postępowaniu; 2)art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) PZP poprzez dokonanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę, podczas gdy Odwołujący przedstawił rzetelne i udowodnione wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny potwierdzające, że złożona przez Odwołującego oferta nie jest rażąco niska.”. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu „dokonania czynności unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej”, „dokonania czynności powrotu do badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu” i „dokonania czynności unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego”, a ponadto o „zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca MAH spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Grudziądzu (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych. Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 16 kwietnia 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod 2025/BZP 00193845/01. Oferty w Postępowaniu złożyli Odwołujący i Przystępujący. Zamawiający przekazał Odwołującemu datowane na 14 maja 2025 r. pismo (dalej jako „Wezwanie”) o treści „Zamawiający, wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 w związku z art. 224 ust. 2 i 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej Pzp). Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1) Pzp – „W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.” W niniejszym postępowaniu, zaoferowana przez Wykonawcę cena za wykonanie zamówienia, wynosząca 425 580,00 PLN, jest niższa o 53,35% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług wynoszącej 912 299,99 PLN. W związku z powyższym, Zamawiający zobowiązany jest upewnić się, że badana oferta jest realna, że nie zawiera błędu, i że Wykonawca jest w stanie zapewnić satysfakcjonującą jakość i terminową realizację zamówienia, oraz że w trakcie kalkulacji ceny oferty Wykonawca nie pominął lub nie zaniżył kosztów poszczególnych elementów zamówienia, co stanowiłoby naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Zamawiający oczekuje w ramach wyjaśnień co najmniej informacji, czy Wykonawca w zakresie kalkulacji ceny swojej oferty uwzględnił i na jakim poziomie koszty: 1. W zakresie wymagań Zamawiającego wskazanych w dokumentach zamówienia w szczególności w opisie przedmiotu zamówienia, dokumentacji projektowej, szczegółowych specyfikacjach technicznych oraz w projektowanych postanowieniach umowy, 2. w zakresie wykonania robót budowlanych związanych z realizacją zadania, z podaniem elementów składowych, które wchodzą w skład tych robót (min. koszty nabycia materiałów wraz z dowodami, np. oferty handlowe, cenniki itp.), uwzględniając postanowienia rozdziału XX. SW Z (sposób obliczania ceny) 3. w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp, tj.: - „4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1773) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;” - „6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;” W ramach wyjaśnień, wraz z dowodami przedłożonymi w najdokładniejszym możliwym zakresie, Zamawiający wymaga od Wykonawcy i nakłada obowiązek szczegółowego, zgodnie z ww. zakresem przedstawienia składowych zaoferowanej ceny i opisania czynników, które zadecydowały o wysokości tej ceny, a także wykazania, iż kalkulacja zaoferowanej ceny pozwala na wygenerowanie zysku dla Wykonawcy na potwierdzenie składanych wyjaśnień i twierdzeń. Uwzględniając specyfikę zamówienia oraz realia towarzyszące jego realizacji, Wykonawca powinien przedstawić okoliczności na jakich opiera swoją argumentację w przedmiocie zaoferowanej ceny. Składając wyjaśnienia Wykonawca powinien przedstawić Zamawiającemu dowody, że zaoferowana cena pozwoli wykonać zamówienie zgodnie z dokumentami zamówienia, obowiązującymi przepisami prawa, sztuki zawodowej, przy zastosowaniu odpowiednich nakładów sprzętowych, osobowych, czasowych z zachowaniem określonych standardów. Zastosowanie znajduje tu art. 224 ust. 3 Pzp. Nie dysponując dowodami Zamawiający nie będzie w stanie dokonać oceny czy okoliczności powodujące obniżenie ceny, na które powołuje się Wykonawca, faktycznie zachodzą. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy, a zgodnie z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp. Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy, który nie udzieli wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, a ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt. Zamawiający wymaga ponadto, aby wyjaśnienia i dowody na ich poparcie były na tyle czytelne i szczegółowe, aby Zamawiający nie miał wątpliwości, iż podczas kalkulacji ceny oferty, Wykonawca nie pominął żadnego z zamawianych elementów zamówienia oraz, że zaoferowana cena zapewni wykonanie przedmiotu zamówienia w zamawianej jakości. Ciężar dowodu spoczywa na Wykonawcy, który powinien zadbać o jakość swoich wyliczeń i argumentów. Wykonawca musi sprostać ciężarowi obalenia domniemania rażąco niskiej ceny. (…)”. Odwołujący przekazał Zamawiającemu datowane na 21 maja 2025 r. pismo zatytułowane „Wyjaśnienie ceny oferty” (dalej jako „Wyjaśnienia”) o treści „I. Wstęp W odpowiedzi na pismo z dnia 14 maja 2025r. dotyczące wyjaśnienia niskiej ceny w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na Budowę oświetlenia ulicy Chemicznej w Bydgoszczy oświadczam, iż cena wskazana w mojej ofercie ma charakter rynkowy i została określona powyżej poziomu kosztu wykonania zamówienia. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 czerwca 2014 r. (sygn. akt KIO 1121/14): „rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych, nieadekwatna do przedmiotu zamówienia, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia”. W szczególności o rażąco niskim poziomie ceny nie przesądza samo porównanie do szacunkowej wartości zamówienia. Rozumiejąc wymóg ustawowy żądania wyjaśnień wykażę, iż cena mojej oferty została rzetelnie skalkulowana i jest adekwatna do zakresu przedmiotu zamówienia.. II. Charakter działalności Firma nasza jest firmą rodzinną, działającą w formie Spółki z o.o., dodatkowo od 2013 roku zrzeszoną w Cechu Rzemieślników i Przedsiębiorców (zał. nr 1 do wyjaśnień). Działamy w sposób tradycyjny, nie polegając na pracy dodatkowych osób zajmujących się zaopatrzeniem, sprzedażą czy marketingiem. Zatrudnione u nas osoby zajmują się realizacją zamówień. Wierzymy, że właśnie taki sposób pracy, eliminujący dodatkowe koszty, pozwala nam na zaproponowanie Państwu jak najkorzystniejszej ceny. Dzięki mojemu udziałowi w realizacji zamówienia udało się obniżyć udział kosztów wynagrodzeń w kosztach realizacji zamówienia. Będę wykonywać zadania związane z koordynacją prac, raportowaniem do zamawiającego oraz prace bezpośrednio przy realizacji zamówienia. Jako firma rodzinna świadczymy pracę na rzecz tej działalności bez pobierania żadnych dodatkowych świadczeń. Nasze dochody opierają się na zysku z realizacji zamówień. Ten zysk będzie większy przy braku zatrudnienia dodatkowych osób do wykonania zamówienia. Inaczej niż pracownicy nie mamy gwarancji stałego wynagrodzenia, ale za to w przypadku osiągnięcia większego zysku niż planowany korzystamy z większego dochodu. Jednocześnie nie istnieje wymóg, by osoba prowadząca własną działalność gospodarczą wypłacała sobie (zatrzymywała część zysku) regularnie wynagrodzenie w określonej wysokości, stąd brak konieczności uwzględnienia takich kosztów przy badaniu ceny oferty. Oprócz wskazywanych wyżej oszczędności zamierzamy uzyskać dodatkowe oszczędności z tytułu braku korzystania z usług podwykonawców – wskazane prace jesteśmy w stanie zrealizować w zakresie własnej działalności. Dzięki temu nie musimy uwzględniać dodatkowego zysku innego podmiotu w kosztach realizacji zamówienia. III. Ustalona wartość zamówienia Zamawiający wskazał, iż cena naszej oferty „wydaje się rażąco niska” od szacowanej wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Wynika to zarówno z okoliczności odnoszących się do samego kosztorysu inwestorskiego, jak i wynikających z charakteru prowadzonej przeze nas działalności. Kosztorys inwestorski został sporządzony przez osobę z uprawnieniami budowlanymi odpowiadającymi specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji oraz urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. To prawidłowy sposób określenia szacunkowej wartości zamówienia. Nie daje on jednak dobrego wglądu w realne koszty realizacji zamówienia. Moją własną kalkulację cenową przedstawiam jako załącznik nr 2 do niniejszych wyjaśnień. Jednocześnie zastrzegam, że wskazany załącznik stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa i zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy prawo zamówień publicznych nie może być ujawniony (szersze uzasadnienie przedstawiam w odrębnym załączniku). Dodatkowo z uwagi na cenę ryczałtową, którą traktować należy jako stałą i niezmienną dla wykonania zamówienia biorąc jednocześnie pod uwagę to, że roboty budowlane należy wykonać zgodnie z załączoną dokumentacją tj.: SW Z, szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia, odpowiedziami na zapytania do treści SW Z, kosztorys inwestorski stanowi ogólną wskazówkę i nie determinuje zakresu prac objętych zamówieniem. Zawarte w kosztorysie inwestorskim zestawienia mają zobrazować skalę roboty budowlanej i pomóc w oszacowaniu kosztów inwestycji, wobec czego kosztorysowi inwestorskiemu można przypisać wyłącznie charakter dokumentu pomocniczego. Podstawą dla szacowania ceny ryczałtowej jest szczegółowy opis przedmiotu zamówienia uzupełniony o zapisy SW Z oraz odpowiedzi na pytania do treści SW Z. Jednocześnie by złożyć ofertę korzystną dla Zamawiającego, konkurencyjną wobec innych wykonawców, dającą pewność prawidłowego jej wykonania zgodnie z całością dokumentacji, przed jej złożeniem dokonałem wizji lokalnej miejsca robót, celem sprawdzenia warunków terenowych, warunków związanych z wykonaniem prac będących przedmiotem przetargu jak też celem uzyskania innych przydatnych informacji. Mając na uwadze powyższe uważam, że przedstawiona wycena została sporządzona prawidłowo dając pewność na prawidłowe i terminowe wykonanie zlecenia. Poniżej wskażę na najważniejsze różnice pomiędzy moją wyceną a kosztorysem: a) Koszt materiałów Istotną wadą kosztorysu przy porównywaniu go do cen ofert jest poziom uwzględnionych cen materiałów. Kosztorys uwzględnia jedynie cennikowe wartości materiałów. Nie odnosi się w tej mierze ani do rozmiaru zakupów materiałów, który przekłada się na możliwość wynegocjowania niższych cen, ani indywidualnej współpracy wykonawców z dostawcami materiałów. Trzeba jednak zauważyć oba te fakty. Po pierwsze, im większy koszt materiałów, tym większa możliwość uzyskania korzystnych rabatów przy ich zakupie. Po drugie, niektórzy wykonawcy wykonując większą ilość prac na przestrzeni lat są w stanie wypracować jeszcze korzystniejsze warunki współpracy z hurtowaniami. Od wielu lat współpracuję z jedną hurtownią, dzięki czemu dysponuję znacznym rabatem przy pozyskiwaniu materiałów do wykonania zleceń. Dysponuję dodatkowo wydłużonym okresem płatności, co pozwala mi pominąć koszty finansowania zakupów aż do otrzymania wynagrodzenia od zamawiającego. W załączeniu przekazuję informację z hurtowni stanowiącą załącznik nr 3 do wyjaśnień. Jednocześnie zastrzegam, że wskazany załącznik stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa i zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy prawo zamówień publicznych nie może być ujawniony (szersze uzasadnienie przedstawiam w odrębnym załączniku). Przygotowując ofertę opierałem się na informacji cenowej z hurtowni i oferowanych w niej cenach jednostkowych. Dokładną oszczędność z tego tytułu można oszacować jedynie poprzez porównanie kosztu materiałów jaki został przedstawiony w kosztorysie inwestorskim. Zawarte w ofercie ceny jednostkowe zostały przyjęte zgodnie z realiami rynkowymi oraz wypracowanymi rabatami dzięki dotychczasowej współpracy handlowej z dostawcą. Dostawca materiału z uwagi na znaczną wartość potencjalnego zamówienia zastosował bardzo atrakcyjny rabat. Dodatkowo nie ponoszę kosztów finansowania zakupu materiałów (uruchomienie i korzystanie z kredytu obrotowego, aż do zakończenia inwestycji) co daje dużą oszczędność, którą szacuję na minimum 10 000 zł. b) Warunki realizacji zamówienia Na możliwość obniżenia ceny wpłynęły też korzystne warunki terenowe realizacji zamówienia. Są one znacznie łagodniejsze od podobnych jakie wykonywałem np. przy układaniu kabli i budowie oświetlenia ulic, dróg powiatowych i krajowych. Warunki gruntowe na obszarze objętym pracami nie są uciążliwe i nie wymagają użycia specjalistycznego sprzętu. W miejscu tym występują grunty naturalne – łatwo urabialne niespoiste i mało spoiste, zawierające małe ilości kamieni i głazów o małej objętości. Teren, w jakim prowadzone będą prace, z racji na charakter obiektu (w większości nieutwardzone powierzchnie) jest też przyjazny do prowadzenia prac ziemnych. Brak jest dużych powierzchni utwardzonych np. asfaltem, brukiem, betonem. Jest równy, bez skarp i dużych różnic poziomów. Wobec powyższego wykonanie prac jak i koszty przywrócenia terenu do stanu pierwotnego są znacznie niższe. Prace nie wymagają wykonania przewiertów tzw. sterowanych pod drogami i chodnikami. Ze względu na krótkie odcinki (max. 13 m) jesteśmy w stanie wykonać przeciski sprzętem typu „kret”, który mamy na wyposażeniu firmy, co również stanowi dużą oszczędność, gdyż nie trzeba ponosić wysokich kosztów związanych z wynajmem specjalistycznego sprzętu i operatora. c) Przygotowanie do prowadzenia prac Również kosztorysowa wycena poszczególnych czynności nie jest oparta na aktualnym poziomie cen, a jedynie na jej szacowanej wartości, która zmienia się zależnie od wielu czynników, w tym sezonu prowadzonych prac czy ilości wcześniej zakontraktowanych zamówień przez wykonawców. Obecnie mam możliwość rozpoczęcia prac wkrótce po udzieleniu zamówienia przy użyciu całego potencjału kadrowego i sprzętowego, dzięki czemu planuję szybciej niż inni zrealizować zamówienie. Ze swojej strony jestem gotowy do realizacji zamówienia niezwłocznie po podpisaniu umowy. d) Rynkowy poziom cen Zasadą jest, iż kosztorysy inwestorskie przewyższają, nieraz znacząco, kwoty oferowane przez wykonawców. To fakt. Kolejnym czynnikiem, którego nie uwzględnia kosztorys inwestorski jest konkurencja na rynku. Wykonawcy, by uzyskać zamówienie muszą oferować ceny korzystniejsze niż te, które przedstawiliby uzyskując zamówienie z wolnej ręki. Szacowana przez Zamawiającego wartość zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i sług wynosi 912 299,99 zł. Pozostałe firmy biorące udział w postępowaniu zaoferowały różne kwoty, także niższe od szacowanej wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT, ale bardzo zbliżone do siebie. Jednak na uwadze trzeba mieć fakt, że firmy te swoją działalność prowadzą w zupełnie innym rejonie niż ja (woj. kujawsko – pomorskie i mazowieckie), gdzie koszty utrzymania działalności mogą być znacznie wyższe. Moja oferta to 46,65% w stosunku do wartości zamówienia. Jest zatem niższa o 53,35% od tej kwoty. Biorąc pod uwagę powyższe dane moja oferta rzeczywiście wydaje się być ofertą o zaniżonej wartości, jednak po dokładnej analizie specyfikacji zamówienia, cen materiałów, warunków realizacji zamówienia, kosztów działalności stwierdzam, iż zaproponowana cena nie jest rażąco niska i pozwala na uzyskanie zadowalającego mnie zysku. Jednocześnie chciałbym zauważyć, że moja oferta to 76,65% średniej ceny arytmetycznej wszystkich złożonych ofert (co ilustruje poniższa tabela), zatem oferowana przeze mnie cena jest niższa o 23,35% od tej średniej. Nie jest to aż tak znacząca różnica biorąc pod uwagę lokalizację prowadzenia działalności. Kolejne oferty Moja oferta Oferta druga w kolejności Oferta trzecia w kolejności Oferta czwarta w kolejności Oferta piąta w kolejności Oferta szósta w kolejności Oferta siódma w kolejności Oferta ósma w kolejności Cena ofertowa 425 580,00 zł 448 296,24 zł 478 470,00 zł 520 000,00 zł 581 665,54 zł 643 290,00 zł 645 750,00 zł 698 640,00 zł Wartość procentowa do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert 76,65% 80,74% 86,18% 93,66% 104,76% 115,86% 116,31% 125,83% Zwrócić należy też uwagę, że przesłanką, iż moja oferta uważana może być za „rażąco niską” jest tylko to, że jej kwota jest poniżej szacowanej wartości zamówienia. Drugą ważną przesłanką przy badaniu wystąpienia zjawiska „rażąco niskiej ceny” jest duża dysproporcja na poziomie minimum 30% złożonej oferty od innych ofert złożonych w postępowaniu. W tym przypadku moja propozycja cenowa jest niższa o 23,35% od średniej arytmetycznej złożonych ofert, zatem ten „warunek” nie został spełniony. Warto tu wskazać na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 12 czerwca 2014 r. (sygn. akt KIO 1133/14): „Nie można z faktu zaoferowania ceny niższej niż inni wykonawcy wywodzić tezy o rażąco niskiej cenie w sytuacji, gdy cena ta nie odbiega w sposób istotny od realiów rynkowych” oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27 sierpnia 2014 roku (sygn. akt KIO 1680/14): „Jak wynika z orzecznictwa dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny rażąco niskiej, a nie ceny niskiej. Te dwa pojęcia nie są tożsame. Samo stwierdzenie różnic pomiędzy składanymi ofertami jest naturalnym objawem konkurencji i nie jest wystarczające dla wykazania rażąco niskiej ceny którejś z ofert.” IV. Dodatkowe czynniki, które pozwoliły na obniżenie ceny Chciałbym również zwrócić uwagę na pozostałe, dotyczące mojej działalności, czynniki które pozwoliły na obniżenie ceny oferty. a) Własny sprzęt Posiadam własny sprzęt do wykonania zamówienia (środki transportu, koparki do wykonania rowów kablowych i ich późniejszego zasypywania, zagęszczarka gruntu, sprzęt do wykonania przecisków np. pod chodnikami i utwardzonymi drogami, żuraw samochodowy typu HDS, podnośnik koszowy, podstawowe elektronarzędzia). Sprzęt ten został nabyty ze środków własnych przy okazji realizacji poprzednich zamówień. Nie jest obciążony spłatą rat kredytowych czy leasingowych. Dzięki temu mogę realizować zamówienie bez ponoszenia dodatkowych kosztów przekraczających eksploatację sprzętu, a wiążących się z ponoszeniem opłat za najem. Stała baza sprzętowa sprawia też, że pracownicy są wprawieni w obsłudze konkretnych urządzeń, a dzięki temu i bardziej wydajni. Co więcej, pracownik będący operatorem podnośnika koszowego, koparki czy też HDS-a jest jednocześnie elektrykiem wykonującym inne prace, gdy nie ma potrzeby prowadzenia prac ziemnych, dźwigowych. Pozwala to na lepsze wykorzystanie potencjału osobowego. Biorąc to pod uwagę w złożonej przez nas ofercie mogliśmy zaproponować stawkę za 1 m-g na poziomie 32,50 zł bez ryzyka poniesienia straty. b) Wynagrodzenia pracowników Koszty płacowe obliczono z uwzględnieniem co najmniej minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Przy wyliczeniu wynagrodzenia przyjęto obniżoną liczbę roboczogodzin do 1750h (co nie obejmuje sporządzenia dokumentacji powykonawczej). Ilość ta została urealniona na podstawie naszego doświadczenia oraz znajomości charakterystyki prac tego rodzaju na potwierdzenie czego załączamy stosowne referencje. Koszty płac w sektorze budownictwa są w województwie warmińsko-mazurskim niższe od średniej krajowej o kilkanaście procent co też przekłada się na wysokość założonych przez nas kosztów pracy. Gros prac objętych zamówieniem nie wymaga zatrudnienia pracowników o bardzo wysokich kwalifikacjach. Są to prace proste, w postaci demontażu starych opraw, montażu opraw typu LED. Na obniżenie kosztów robocizny duży wpływ ma prowadzone w naszym przedsiębiorstwie przyuczanie do zawodu pracowników młodocianych. Obecnie zatrudniamy w ten sposób na podstawie umowy o pracę 12 osób. Całość wynagrodzenia tych osób i składki z tytułu ubezpieczeń społecznych jest refundowana. Pozwala nam to na obniżenie kosztów pracowniczych, a kolejnym pokoleniom na wejście do zawodu przez jego praktykowanie. Wszelkie prace będą wykonane siłami zatrudnionych przeze nas osób, Poprzednie zamówienia Cena mojej oferty jest wiarygodna i umożliwia realizację wszystkich obowiązków wynikających z umowy z zamawiającym. Wielokrotnie realizowałem wcześniej prace wycenione na podobnym poziomie, a jednocześnie znacznie niżej od wartości kosztorysu inwestorskiego. Dla przykładu podam prace wykonane na rzecz Gminy Kowalewo Pomorskie – budowę linii elektroenergetycznej kablowej w Sierakowie wykonaliśmy za kwotę 150 060,00 zł co stanowiło 62,53% wartości kwoty jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (zał. nr 4 do wyjaśnień). Na terenie gminy Kurzętnik – budowę oświetlenia drogowego w Gminie Kurzętnik wykonałem za kwotę 1 387 440 zł, co stanowiło 76,23% wartości wynikającej z kosztorysu inwestorskiego (zał. nr 5 do wyjaśnień). Na terenie miasta Iława – wymiana oświetlenia na energooszczędne LED na terenie os. Piastowskiego wykonana została za kwotę 56 580 zł, co stanowiło 57,33% wartości wynikającej z kosztorysu inwestorskiego (zał. nr 6 do wyjaśnień). Na terenie gminy Raszyn – budowa oświetlenia ulicznego w ulicach na terenie gminy Raszyn – roboty wykonałem za kwotę 192 839,40 zł, co stanowiło 68,66% wartości wynikającej z kosztorysu inwestorskiego (zał. nr 7 do wyjaśnień). Na terenie gminy Nieporęt – budowa oświetlenia ul. Żywicznej w Michałowie Grabinie – prace zostały wykonane za kwotę 79 811,55 zł, co stanowiło 60,68% wartości wynikającej z kosztorysu inwestorskiego (zał. nr 8 do wyjaśnień). Co najważniejsze, zamówienia te wykonane zostały należycie oraz w umówionym terminie, czego potwierdzeniem są załączone referencje (załączniki nr 4, 5, 6, 7, 8 do wyjaśnień). Prace te zrealizowałem z zyskiem i podobnie uwzględniony został zysk w cenie oferty złożonej w niniejszym postępowaniu. Jednocześnie zwracam uwagę, iż tamte prace były wykonywane na terenie m.in. powiatu golubsko – dobrzyńskiego, pruszkowskiego, legionowskiego, czyli z dala od siedziby prowadzonej przez nas działalności. Zaznaczyć pragnę, że mamy już doświadczenie w wykonaniu podobnych zakresem prac zrealizowanych np. na terenie gminy Kurzętnik w 2022r. za kwotę 1 387 440zł, także w 2022r. na potrzeby 6.MBOT w miejscowości Książenice na kwotę 428 040zł, w 2023r. na terenie gminy Jabłonna za kwotę 231 240 zł, dla Gminy Wiejskiej Lubawa w 2024r.. za ponad 250 tyś.. zł, dla Gminy Brodnica w miejscowości Szczuka w 2024r. za kwotę ponad 290 tyś. zł (referencje za wykonane prace – zał. nr 9, 10, 11,12,13 do wyjaśnień). Zdobyte doświadczenie jak i potwierdzone referencjami prawidłowe i terminowe wykonanie powierzonych prac gwarantuje, że i w przypadku otrzymania zlecenia na terenie ul. Chemicznej w Bydgoszczy prace zostaną wykonane solidnie, z należytą starannością, terminowo i z zyskiem dla naszej firmy. V. Uwagi końcowe Na zakończenie wyrażam nadzieję, iż niniejsze wyjaśnienia pozwolą Państwu na podjęcie decyzji o wyborze mojej oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Warto wskazać, iż to na zamawiającym spoczywa ciężar ostatecznej oceny czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 21 sierpnia 2013 r. (KIO 1904/13) ocena zamawiającego musi być „rzetelna, oparta na faktach, umotywowana i przekonująca.” Taka ocena nie jest możliwa przez samo porównanie mojej ceny z ceną oferowaną w postępowaniu przez konkurencję. Podobnie orzekła Izba w wyroku z 27 sierpnia 2014 roku (sygn. akt KIO 1680/14): „Jak wynika z orzecznictwa dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny rażąco niskiej, a nie ceny niskiej. Te dwa pojęcia nie są tożsame. Samo stwierdzenie różnic pomiędzy składanymi ofertami jest naturalnym objawem konkurencji i nie jest wystarczające dla wykazania rażąco niskiej ceny którejś z ofert.” W mojej ocenie zaoferowana przeze mnie cena pozwala na rzetelne zrealizowanie zamówienia.”. Wraz z ww. pismem Odwołujący przekazał Zamawiającemu: 1.dokument oznaczony jako „przyjęcie do Cechu Rzemiosł Różnych”, 2.dokument oznaczony jako załącznik nr 2, zatytułowany „Wyliczenie kosztów (netto)” o treści „ Rodzaj kosztu Koszty pracy Koszt materiałów Koszt zapewnienia sprzętu Wartość Koszt roboczogodziny przyjęto w wysokości 50 zł Zgodnie z ofertą z hurtowni Podnośnik koszowy, środki transportu i inne drobne Koszt zapewnienia kierownika budowy i geodety Nocleg i wyżywienie pracowników Transport Koszty ogólne działalności (utrzymanie biura, media, usługi telekomunikacyjne) Suma: 87 500 zł 220 000 zł 5 000 zł 4 500 zł 5 000 zł 2 000 zł 1 500 zł 325 500 zł Uwagi: − koszty materiałowe wskazano po koszcie ich zakupu − koszty amortyzacji i pozostałe koszty ogólne przedsiębiorstwa (w tym podatki nie wchodzące w zakres kosztów płacowych) zostały obliczone z wykorzystaniem doświadczenia przy realizacji podobnych zamówień.”, 3.dokument oznaczony jako załącznik nr 3 o treści „ 03.02.2023 ENETON S.C.87-100 Toruń, ul. Wschodnia 29/8 www.eneton.com REFERENCJE Informujemy, że współpracujemy z firmą: ELECTROJAC ZAKŁAD USŁUG ELEKTROTECHNICZNYCH J.R. STARZYKOW O 11/1 1 STARZYKOW O 4-241 NIP: 7441050315; REGON 280295886 Od wielu lat jest dla nas dobrym partnerem biznesowym dzięki czemu należy do grona firm które otrzymują od nas najlepsze ceny i warunki handlowe. Wiele prowadzonych kontraktów negocjujemy wspólnie z producentem pod daną inwestycję by uzyskać dodatkowy rabat dla firmy ELECTROJAC ZAKŁAD USŁUG ELEKTROTECHNICZNYCH J.R.”, 4.dokumenty oznaczone jako „referencje i ogłoszenia z otwarcia ofert dla wskazywanych prac” oraz „referencje za wykonane prace”. 24 czerwca 2025 r. Zamawiający opublikował informację o wyborze najkorzystniejszej oferty o treści „Zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych – dalej „Pzp”, Zamawiający, informuje o: 1. wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej Wykonawcę: MAH Sp. z o.o. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Ludwika Waryńskiego 32-36, 86-300 Grudziądz Uzasadnienie faktyczne wyboru najkorzystniejszej oferty Niepodlegająca odrzuceniu oferta, która odpowiada wszystkim wymaganiom określonym w ustawie Prawo zamówień publicznych oraz w dokumentach zamówienia, została oceniona jako najkorzystniejsza, uzyskując łącznie liczbę 100 punktów na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji warunków zamówienia, tj.: 1) cena (oznaczenie C) – waga 60% (pkt), 2) termin realizacji zamówienia (oznaczenie T) – waga 40% (pkt), Uzasadnienie prawne wyboru najkorzystniejszej oferty Ofertę najkorzystniejszą wybrano zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp, z zastosowaniem art. 287 ust. 1 Pzp. Wykonawcy, którzy złożyli oferty wraz z punktacją przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktacją: Punkty za Punkty za kryterium Razem Nr Nazwa (firma) i adres Wykonawcy kryterium termin realizacji oferty punkty cena oferty zamówienia 1 2 3 4 5 EL-DAR Sp. z o.o. Strzyżawa 39, 86-070 Dąbrowa Chełmińska LIGHT ON Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Zygmunta Krasińskiego 18/97, 01-581 Warszawa ELPERIA Sp. z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. ul. Hallera 4/15, 86100 Świecie MAH Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Ludwika Waryńskiego 32-36, 86-300 Grudziądz ELECTROJAC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Ziemowita 6B, 14-200 Iława 41,09 40 81,09 Nie podlega ocenie 44,63 40 84,63 60 40 100 Nie podlega ocenie 6 ATELBUD Sp. z o.o. ul. Księdza Józefa Schulza 9, 85-315 Bydgoszcz Nie podlega ocenie ELDAX Wołowicz Spółka KomandytowoNie podlega ocenie Akcyjna ul. Bydgoska 1, 86-100 Świecie VECTRA GROUP Cezary Zakrzewski, 8 Nie podlega ocenie ul. Partyzantów 2a, 05-155 Leoncin 2. odrzuceniu ofert złożonych przez Wykonawców: 1) ELECTROJAC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Iławie Uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty W dniu 14.05.2025 r. na podstawie art. 224 Pzp Zamawiający, wezwał spółkę ELECTROJAC do złożenia wyjaśnień i wykazania, że zaoferowana przez Wykonawcę cena ofertowa nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz że Wykonawca jest w stanie należycie zrealizować zamówienie przy zachowaniu wymagań postawionych w dokumentach zamówienia, w terminie do dnia 21.05.2025 r. (nr pisma NZ.2531.20.2025.W O6). Wraz z dowodami na potwierdzenie składanych wyjaśnień i twierdzeń, Zamawiający wymagał od Wykonawcy i nałożył na niego obowiązek szczegółowego przedstawienia składowych zaoferowanej ceny (min. koszty nabycia materiałów wraz z dowodami, np. oferty handlowe, cenniki) oraz opisania czynników, które zadecydowały o wysokości tej ceny, w szczególności w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp, a także wykazania, iż kalkulacja zaoferowanej ceny pozwala na wygenerowanie zysku dla Wykonawcy. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Wykonawca złożył wyjaśnienia, z których wynika, że na wysokość zaoferowanej ceny miały wpływ: − charakter działalności. Wykonawca wyjaśnia, iż na zaoferowaną cenę ma wpływ rodzinny charakter firmy oraz osobiste zaangażowanie tych osób w realizację zamówienia, co eliminuje konieczność zatrudnienia osób dodatkowych a tym samym wpływa na obniżenie kosztów, brak korzystania z usług podwykonawców, ponadto na obniżenie kosztów ma wpływ zrzeszenie firmy w Cechu Rzemieślników i Przedsiębiorców; wyjaśnienie ma charakter opisowy, brak jest jakichkolwiek kalkulacji oraz dowodów na poparcie, iż przywołane argumenty rzeczywiście mają wpływ na obniżenie ceny oferty, − sporządzenie własnej kalkulacji cenowej w tym uwzględnienia kosztów materiałów po cenie ich zakupu. Dla potwierdzenia swoich wyjaśnień Wykonawca nie przedstawił żadnych cenników, czy poziomu cen jednostkowych, nie wskazał również wysokości rabatów ani żadnych innych konkretnych warunków handlowych mających realny wpływ na kalkulację ceny oferty; Wykonawca, w tabeli dotyczącej wyliczenia kosztów, bardzo ogólnie pokazał składowe zaoferowanej ceny, co nie odpowiada treści wezwania; brak wskazania konkretnych dowodów potwierdzających koszty zakwaterowania, wyżywienia czy dojazdów pracowników budzi wątpliwości zamawiającego co do realności wskazanych kwot, − warunki realizacji zamówienia, gdzie Wykonawca powołuje się na przeprowadzenie wizji lokalnej celem sprawdzenia warunków terenowych oraz uzyskania innych przydatnych informacji dotyczących przedmiotu zamówienia; w ramach złożonych wyjaśnień, wykonawca wskazuje łagodne warunki terenowe oraz gruntowe, które mają wpływ na kalkulację oferty w tym niższe koszty przywrócenia terenu do stanu pierwotnego; dla poparcia swoich wyjaśnień, Wykonawca nie przedłożył, żadnych dowodów np. w postaci dokumentacji fotograficznej z odbytej wizji, kalkulacji kosztów w tym kosztów odtworzenia terenu ani żadnych innych potwierdzających prawidłowość przyjętych założeń, − rynkowy poziom cen, gdzie Wykonawca wyjaśnia, iż na zaoferowaną cenę mają między innymi wpływ koszty utrzymania działalności firmy niższe niż w innych rejonach kraju; Wykonawca nie wykazał jakimikolwiek dowodami aby przyjęte założenia kosztów odpowiadały cenom rynkowym. Wymagania zawarte w dokumentach zamówienia w szczególności w opisie przedmiotu zamówienia, dokumentacji projektowej, szczegółowych specyfikacjach technicznych oraz w projektowanych postanowieniach umowy, opisane zostały przez Zamawiającego w sposób dokładny i szczegółowy z podaniem konkretnego zakresu w tym, długości i ilości. Jednakże wyjaśnienia Wykonawcy przedstawione są w formie opisowej oraz lakonicznie odnoszą się jedynie do ogólnych stwierdzeń. Nie dysponując dowodami, Zamawiający nie może dokonać oceny czy okoliczności powodujące obniżenie ceny, na które powołuje się Wykonawca faktycznie zachodzą. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Uzasadnienie prawne odrzucenia oferty Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, Zamawiający obligatoryjnie odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. (…)”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w związku z art. 224 ust. 6 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp nie 7 był uzasadniony. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”. W art. 224 ust. 6 Pzp określono, że „odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. Art. 16 Pzp stanowi, iż „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; (…) 3) proporcjonalny”. Wymaga wskazania, że art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp stanowi podstawę prawną odrzucenia oferty nie tylko w przypadku, gdy oferta zawiera rażąco niską cenę, ale także w przypadku określonym w art. 224 ust. 6 Pzp. Przepis ten nakłada na zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty w określonych w nim sytuacjach jako oferty zawierającej rażąco niską cenę – na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp - bez względu na to, czy oferta ta zawiera rażąco niską cenę. Treść art. 224 ust. 6 Pzp nie daje podstaw do przyjęcie, że stosuje się go tylko wtedy, gdy oferta zawiera rażąco niską cenę; wręcz przeciwnie, użycie w tym przepisie sformułowania „jako” oznacza, że ofertę wykonawcy, który nie złoży wyjaśnień albo złoży wyjaśnienia i dowody, które nie uzasadniają podanej w jego ofercie ceny, zamawiający zobowiązany jest uznać za (potraktować jako) ofertę zawierającą rażąco niską cenę, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp - bez konieczności stwierdzenia, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę. Z treści opublikowanej 24 czerwca 2025 r. informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty wynika, że podstawą odrzucenia oferty Odwołującego nie było uznanie, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę, lecz złożenie wyjaśnień wraz z dowodami, które nie uzasadniają ceny podanej w tej ofercie. Tym samym zawarte w odwołaniu twierdzenia dotyczące realności ceny zawartej w ofercie Odwołującego (iż nie zawiera ona rażąco niskiej ceny), w szczególności że „w żadnym miejscu uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego nie znajduje się jakakolwiek argumentacja (uzasadnienie) dotycząca całkowitej ceny oferty złożonej przez Odwołującego lub istotnych części składowych ceny. (…) W żadnym miejscu uzasadnienia odrzucenia oferty nie zostało wskazane, że cena całkowita jest rażąco niska. W żadnym miejscu uzasadnienia odrzucenia oferty nie zostało wskazane, które konkretne pozycje są rażąco niskie – np. poprzez wskazanie zaniżenia (w odniesieniu do realnych wartości). W żadnym miejscu uzasadnienia odrzucenia oferty nie zostało uargumentowane i udowodnione, że poprzez zaniżenie określonych pozycji cenotwórczych o określone wartości, oferta Odwołującego została zaniżona.” nie uzasadniają przyjęcia, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego naruszała art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. Nie zasługuje na aprobatę przedstawione w odwołaniu stanowisko, iż „uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego zostało skonstruowane w ten sposób, że Zamawiający przedstawia swoją wizję udzielenia odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny”, „argumentacja przedstawiona przez Zamawiającego jest nie tylko bezzasadna, ale też pozbawiona rzeczywistego wpływu na realizację przedmiotu zamówienia – i stanowi niewyrażone przez Zamawiającego w SW Z wymogi, całkowicie w oderwaniu od złożonych przez Odwołującego wyjaśnień i kalkulacji”, „wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny z dnia 14.05.2025 r. (…) zostało skonstruowane, mimo wszystko, w sposób dość ogólny” oraz że „na tak skonstruowane wezwanie Odwołujący udzielił wyczerpującej i szczegółowej odpowiedzi, na potwierdzenie przedkładając argumentację, szczegółowe wyliczenia (kalkulacje) i dowody”. Należy wskazać, że z art. 224 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”, nie wynika, aby zamawiający żądając od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty zobowiązany był do wskazania w tym żądaniu, co mają zawierać przedmiotowe wyjaśnienia. Nie ulega wątpliwości, że zamawiający może wskazać, w jakim zakresie wykonawca ma złożyć wyjaśnienia i dowody w zakresie wyliczenia ceny oferty, zwłaszcza w sytuacji, gdy są one potrzebne jedynie w zakresie części ceny oferty bądź złożonych wcześniej wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty. Jeżeli natomiast zamawiający żądając od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty, nie określi, że mają one zostać złożone wyłącznie w określonym zakresie, to należy uznać, że żądanie to nie jest ograniczone zakresowo, zatem wykonawca zobowiązany jest złożyć wyjaśnienia i dowody w zakresie wyliczenia ceny „całej” oferty – to jest wyjaśnić, w jaki sposób wyliczył cenę oferty. Wykonawca może to uczynić w sposób dowolny, w szczególności wyjaśnienia mogą (ale nie muszą) dotyczyć okoliczności wymienionych w art. 224 ust. 3 Pzp, w którym określono przykładowo, czego mogą one dotyczyć. Oczywiście w sytuacji, gdy – jak w przypadku Postępowania - zastosowanie znajduje art. 224 ust. 4 Pzp, stanowiący, iż „w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6”, Zamawiający żądając od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty, zobowiązany jest wskazać, że te wyjaśnienia i dowody mają dotyczyć okoliczności wymienionych w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp, a wykonawca, co którego żądanie zawierające takie wskazanie zostało skierowane, zobowiązany jest złożyć wyjaśnienia i dowody w tym zakresie. Zważywszy, że w Wezwaniu Zamawiający wskazał, że „oczekuje w ramach wyjaśnień co najmniej informacji, czy Wykonawca w zakresie kalkulacji ceny swojej oferty uwzględnił i na jakim poziomie koszty: 1. W zakresie wymagań Zamawiającego wskazanych w dokumentach zamówienia w szczególności w opisie przedmiotu zamówienia, dokumentacji projektowej, szczegółowych specyfikacjach technicznych oraz w projektowanych postanowieniach umowy, 2. w zakresie wykonania robót budowlanych związanych z realizacją zadania, z podaniem elementów składowych, które wchodzą w skład tych robót (min. koszty nabycia materiałów wraz z dowodami, np. oferty handlowe, cenniki itp.), uwzględniając postanowienia rozdziału XX. SW Z (sposób obliczania ceny) 3. w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp (…) W ramach wyjaśnień, wraz z dowodami przedłożonymi w najdokładniejszym możliwym zakresie, Zamawiający wymaga od Wykonawcy i nakłada obowiązek szczegółowego, zgodnie z ww. zakresem przedstawienia składowych zaoferowanej ceny i opisania czynników, które zadecydowały o wysokości tej ceny, a także wykazania, iż kalkulacja zaoferowanej ceny pozwala na wygenerowanie zysku dla Wykonawcy na potwierdzenie składanych wyjaśnień i twierdzeń.”, Odwołujący zobowiązany był do wyjaśnienia, w jaki sposób wyliczył cenę „całej” oferty. Z zacytowanego wyżej fragmentu Wezwania jednoznacznie wynikało, że w składane przez Odwołującego wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny oferty mają zawierać wskazanie czynników cenotwórczych (w szczególności koszty wykonania zamówienia), które wziął on pod uwagę wyliczając cenę oferty i w jakiej wysokości wziął je pod uwagę (w tym w zakresie służącym wykazaniu zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego – określonym w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp), a załączone do wyjaśnień dowody miały wykazywać zgodność twierdzeń Odwołującego z rzeczywistym stanem rzeczy. Nie sposób zatem uznać, że zakres zawartego w Wezwaniu żądania wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, budził jakiekolwiek wątpliwości; w szczególności Odwołujący w Wyjaśnieniach takich wątpliwości nie zgłaszał. Dokonując oceny zgodności czynności odrzucenia oferty Odwołującego z art. 224 ust. 6 Pzp w zakresie prawidłowości uznania, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia w zakresie ceny wraz z dowodami nie uzasadniają ceny podanej w jego ofercie, Izba, mając na względzie treść Wyjaśnień oraz złożonych wraz nimi dokumentów, a także iż składane przez wykonawcę dowody mają wykazywać zgodność twierdzeń przedstawionych w wyjaśnieniach w zakresie wyliczenia ceny z rzeczywistym stanem rzeczy, uznała, że załączony do Wyjaśnień dokument zatytułowany „Wyliczenie kosztów (netto)” stanowi wyjaśnienia Odwołującego w zakresie wyliczenia ceny (część tych wyjaśnień), a nie dokument wskazujący na zgodność z rzeczywistym stanem rzeczy twierdzeń przedstawionych w Wyjaśnieniach. Jego treść uzupełniała treść Wyjaśnień o informacje nie zawarte w Wyjaśnieniach - wskazanie „rodzajów kosztów” (na przykład „Koszty ogólne działalności (utrzymanie biura, media, usługi telekomunikacyjne)”) czy wartości poszczególnych „rodzajów kosztów”. Nie sposób uznać za trafne przedstawionych w odwołaniu twierdzeń, że w odpowiedzi na Wezwanie „Odwołujący udzielił wyczerpującej i szczegółowej odpowiedzi, na potwierdzenie przedkładając argumentację, szczegółowe wyliczenia (kalkulacje) i dowody. Podkreślić w tym miejscu należy, że udzielone przez Odwołującego wyjaśnienia treści ceny wprost odpowiadają wezwaniu wystosowanemu przez Zamawiającego. Każde z kwestii, które znalazło się w treści wezwania do wyjaśnień, zostało przez Odwołującego „obsłużone” – w postaci przedstawienia odpowiedniej argumentacji, wyliczeń czy dowodów. Zamawiający zarzuca, w treści informacji o odrzuceniu oferty, że złożone wyjaśnienia są ogólnikowe i gołosłowne. Wskazać jednak należy, że Zamawiający, w istocie, otrzymał szczegółową odpowiedź na wszystkie zagadnienia poruszone w wezwaniu z dnia 14.05.2025 r.”. W świetle treści Wyjaśnień i załączonych do nich dokumentów nie ulega wątpliwości, że Odwołujący nie przedstawił szczegółowo „składowych zaoferowanej ceny” i nie „opisał czynników, które zadecydowały o wysokości tej ceny”, a także nie „wykazał, iż kalkulacja zaoferowanej ceny pozwala na wygenerowanie zysku dla Wykonawcy”. Podając uzasadnienie faktyczne czynności odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że Odwołujący „złożył wyjaśnienia, z których wynika, że na wysokość zaoferowanej ceny” miały wpływ: -„rodzinny charakter firmy oraz osobiste zaangażowanie tych osób w realizację zamówienia, co eliminuje konieczność zatrudnienia osób dodatkowych a tym samym wpływa na obniżenie kosztów, brak korzystania z usług podwykonawców, ponadto na obniżenie kosztów ma wpływ zrzeszenie firmy w Cechu Rzemieślników i Przedsiębiorców; wyjaśnienie ma charakter opisowy, brak jest jakichkolwiek kalkulacji oraz dowodów na poparcie, iż przywołane argumenty rzeczywiście mają wpływ na obniżenie ceny oferty”, -„sporządzenie własnej kalkulacji cenowej w tym uwzględnienia kosztów materiałów po cenie ich zakupu. Dla potwierdzenia swoich wyjaśnień Wykonawca nie przedstawił żadnych cenników, czy poziomu cen jednostkowych, nie wskazał również wysokości rabatów ani żadnych innych konkretnych warunków handlowych mających realny wpływ na kalkulację ceny oferty; Wykonawca, w tabeli dotyczącej wyliczenia kosztów, bardzo ogólnie pokazał składowe zaoferowanej ceny, co nie odpowiada treści wezwania; brak wskazania konkretnych dowodów potwierdzających koszty zakwaterowania, wyżywienia czy dojazdów pracowników budzi wątpliwości zamawiającego co do realności wskazanych kwot”. W odwołaniu nie przedstawiono jakichkolwiek konkretnych okoliczności podważających zgodność tych stwierdzeń z rzeczywistym stanem rzeczy, w szczególności gdzie w Wyjaśnieniach przedstawiono informacje, na brak których wskazuje Zamawiający, i które dowody informacje te potwierdzają. Brak jest więc podstaw między innymi do uznania za niezasadne wyrażonego w opublikowanej 24 czerwca 2025 r. informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty stanowiska, że Odwołujący „bardzo ogólnie pokazał składowe zaoferowanej ceny, co nie odpowiada treści” Wezwania, w sytuacji gdy w dokumencie zatytułowanym „Wyliczenie kosztów (netto)” w zakresie poszczególnych „rodzajów kosztów” podano jedną wartość danego rodzaju kosztu, nie wskazując, w jaki sposób ta wartość została obliczona. W świetle powyższego niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy jest natomiast zawarte w odwołaniu twierdzenie, iż „Zamawiający nie zaprzeczył przy tym, że są to właśnie wyliczenia szczegółowe i nie odniósł się do nich w żaden sposób. Dodatkowo – w żadnym miejscu uzasadnienia odrzucenia oferty Zamawiający nawet nie poruszył kwestii wyliczeń i kalkulacji Odwołującego.”. Bez znaczenia jest przy tym, iż w zakresie trzech „rodzajów kosztów” Odwołujący nie ograniczył do podania „rodzaju kosztu” i jego wartości. W przypadku „kosztu materiałów” Odwołujący podając określoną wartość wskazał „zgodnie z ofertą z hurtowni”, lecz wobec niezłożenia wraz z Wyjaśnieniami „oferty z hurtowni” nie sposób określić, w jaki sposób wartość ta została obliczona (jakich materiałów i w jakich ilościach dotyczy). W przypadku „kosztu zapewnienia sprzętu” Odwołujący wskazał „podnośnik koszowy, środki transportu i inne drobne”, nie określił jednak, w jaki sposób wartość tego kosztu została obliczona na kwotę podaną w ww. dokumencie. W zakresie „kosztów pracy” w dokumencie tym wskazano, że „koszt roboczogodziny przyjęto w wysokości 50 zł”, nie przedstawiając bardziej szczegółowych wyliczeń w zakresie tego kosztu. Wymaga podkreślenia, że w zakresie oceny, czy oferta zawiera rażąco niską cenę, szczególne znaczenie ma zgodność tej ceny z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego (socjalnego), zatem przy dokonywaniu oceny, czy złożone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami uzasadniają podaną w ofercie cenę, również szczególnie istotne jest, czy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami wykazują, że cena oferty uwzględnia koszty związane z zatrudnieniem zgodnie z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Wynika to z motywu 103 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, w którym określono, że „Oferty, które wydają się rażąco tanie w odniesieniu do robót budowlanych, dostaw lub usług, mogą opierać się na błędnych pod względem technicznym, ekonomicznym lub prawnym założeniach lub praktykach. W przypadku gdy oferent nie jest w stanie przedstawić wystarczającego wyjaśnienia, instytucji zamawiającej powinno przysługiwać prawo do odrzucenia oferty. Oferta powinna być obowiązkowo odrzucana w przypadkach, gdy instytucja zamawiająca stwierdzi, że proponowana rażąco niska cena lub takież koszty są wynikiem niezgodności z obowiązującym prawem unijnym lub zgodnym z nim prawem krajowym w dziedzinach prawa socjalnego, prawa pracy lub prawa ochrony środowiska, bądź z przepisami międzynarodowego prawa pracy”, art. 69 ust. 3 in fine ww. dyrektywy, zgodnie z którym „Instytucje zamawiające odrzucają ofertę, jeżeli stwierdzą, że jest ona rażąco niska, ponieważ jest niezgodna z mającymi zastosowanie obowiązkami, o których mowa w art. 18 ust. 2” [tj. „obowiązkami w dziedzinie prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy, ustanowionymi w przepisach unijnych, krajowych, układach zbiorowych bądź w przepisach międzynarodowego prawa ochrony środowiska, międzynarodowego prawa socjalnego i międzynarodowego prawa pracy wymienionych w załączniku X” – przyp. KIO], jak i art. 224 ust. 1 Pzp, w którym jest mowa o „wątpliwościach zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami (…) wynikającymi z odrębnych przepisów”, oraz art. 224 ust. 4 Pzp, stosownie do którego w przypadku zamówień na roboty budowlane zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty bądź jej istotnej części składowej co najmniej w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Wymaga przy tym zauważenia, że nieprawdziwe jest zawarte w odwołaniu twierdzenie, iż Odwołujący „potwierdził przy tym, że wskazana cena uwzględnia wszelkie koszty związane z zatrudnieniem personelu (w tym koszty związane z zatrudnieniem na umowę o pracę, umowę o współpracy, koszty zastępstw podczas nieobecności współpracowników z powodu choroby, urlopu, koszty pozapłacowe, koszty dojazdów, koszty delegacji, podatki)”. W Wyjaśnieniach takiego oświadczenia (czy oświadczenia, któremu możnaby przypisać takie znaczenie) nie ma. Nie zasługuje także na aprobatę stanowisko, że Odwołujący „w przedstawionych wyjaśnieniach ceny nie tylko dokładnie wskazał, ale i szczegółowo omówił przyczyny i podstawy złożenia zaoferowanej ceny i przyjętych stawek, w tym rzetelnie Odwołujący udowodnił realność dokonanej wyceny oraz wysokość spodziewanego zysku”. Należy stwierdzić, że w Wyjaśnieniach nie wskazano, jaka jest wysokość (choćby procentowo) „spodziewanego zysku”, więc nie może być mowy o jej udowodnieniu. W świetle treści dokumentów złożonych przez Odwołującego wraz z Wyjaśnieniami nie sposób kwestionować także zasadności zawartych w opublikowanej 24 czerwca 2025 r. informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty stwierdzeń dotyczących dowodów. Trafnie wskazał Zamawiający, że brak jest dowodów na poparcie, iż na obniżenie ceny oferty mają wpływ „rodzinny charakter firmy oraz osobiste zaangażowanie tych osób w realizację zamówienia, co eliminuje konieczność zatrudnienia osób dodatkowych a tym samym wpływa na obniżenie kosztów, brak korzystania z usług podwykonawców, ponadto na obniżenie kosztów ma wpływ zrzeszenie firmy w Cechu Rzemieślników i Przedsiębiorców”. Odwołujący wraz z Wyjaśnieniami złożył dokument oznaczony jako „przyjęcie do Cechu Rzemiosł Różnych”, lecz z treści Wyjaśnień wynika, że miał on służyć wyłącznie wykazaniu, iż Odwołujący od 2013 roku jest zrzeszony w Cechu Rzemieślników i Przedsiębiorców. Niewątpliwie nie sposób na jego podstawie czynić ustalenia co do sposobu wyliczenia ceny oferty. Nie ma także podstaw do kwestionowania zasadności stanowiska Zamawiającego w zakresie „braku wskazania konkretnych dowodów potwierdzających koszty zakwaterowania, wyżywienia czy dojazdów pracowników”, „nie przedłożenia dowodów np. w postaci dokumentacji fotograficznej z odbytej wizji, kalkulacji kosztów w tym kosztów odtworzenia terenu ani żadnych innych potwierdzających prawidłowość przyjętych założeń” dotyczących warunków terenowych oraz gruntowych czy nie wykazania „jakimikolwiek dowodami aby przyjęte założenia kosztów [dotyczące „kosztów utrzymania działalności firmy niższych niż w innych rejonach kraju” – przyp. KIO] odpowiadały cenom rynkowym”. Jak wskazano powyżej, dokument zatytułowany „Wyliczenie kosztów (netto)” Izba uznała za wyjaśnienia Odwołującego w zakresie wyliczenia ceny (część tych wyjaśnień). Dokumenty oznaczone jako „referencje i ogłoszenia z otwarcia ofert dla wskazywanych prac” oraz „referencje za wykonane prace” – jak wynika z treści Wyjaśnień - miały służyć wykazaniu, że Odwołujący należycie wykonał określone prace. Dokumenty te mogą wykazywać zgodność z rzeczywistym stanem rzeczy twierdzeń Odwołującego w zakresie należytego wykonania określonych prac. Z treści tych dokumentów nie wynika zaś, jaki ma to wpływ na wyliczenie ceny oferty Odwołującego. Ostatnim złożonym wraz z Wyjaśnieniami dokumentem jest dokument zatytułowany „Referencje”, z którego treści wynika wyłącznie to, że Odwołujący „należy do grona firm które otrzymują” „najlepsze ceny i warunki handlowe”. Nie sposób jednak na jego podstawie ustalić jakiejkolwiek konkretnej okoliczności wskazującej na sposób wyliczenia ceny oferty przez Odwołującego, w szczególności jakie ceny on „otrzymuje” i za co czy choćby wysokości rabatu „przy pozyskiwaniu materiałów do wykonania zleceń”, o którym jest mowa w Wyjaśnieniach. W tym stanie rzeczy Izby nie sposób uznać, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny wraz z dowodami uzasadniają cenę podaną w jego ofercie w rozumieniu art. 224 ust. 6 Pzp. W konsekwencji brak jest podstaw do stwierdzenia, że odrzucając ofertę Odwołującego Zamawiający naruszył art. 224 ust. 6 Pzp czy art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w związku z art. 224 ust. 6 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w odwołaniu nie przedstawiono okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na naruszenie art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w odniesieniu do czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Izba nie miała więc jakichkolwiek podstaw do stwierdzenia, że czynności te zostały dokonane z naruszeniem art. 16 Pzp. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp nie był uzasadniony. Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp „zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”. Jak wynika z treści odwołania, naruszeniem tych przepisów miało być dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej (złożonej przez Przystępującego), „podczas gdy oferta Odwołującego nie powinna zostać odrzucona z Postępowania, a przez to powinna być najwyżej oceniona w Postępowaniu” W sytuacji, gdy Izba nie stwierdziła, aby czynność odrzucenia oferty Odwołującego została dokonana z naruszeniem przepisów Pzp, brak było podstaw do uznania, że oferta Odwołującego powinna być najwyżej oceniona i brana pod uwagę przy dokonywaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a w konsekwencji stwierdzenia niezgodności tej czynności z art. 239 ust. 1 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 2 pkt 1, § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W § 2 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia określono, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 10.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1 i 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, (…) d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia „W przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego (…)”. Stosownie do § 5 pkt 1 ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości 10.000 złotych. Odwołujący na posiedzeniu i rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika, który oświadczył, że pozostaje z Odwołującym w stosunku zlecenia, a przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia, oraz złożył do akt sprawy fakturę na kwotę 3.600 złotych. Należy wskazać, że w sytuacji, gdy pełnomocnikiem strony postępowania jest osoba pozostająca z tą stroną w stosunku zlecenia, w którego zakres wchodzi przedmiot sprawy, wysokość wynagrodzenia podlegającego zaliczeniu do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego tej strony może być określona wyłącznie w rachunku (fakturze), która dokumentuje (dotyczy) wynagrodzenia za wykonywanie tego stosunku zlecenia, w którego zakres wchodzi przedmiot sprawy. Jako sprzedawca w fakturze tej musi być zatem wskazana osoba, która jest pełnomocnikiem strony. Nie sposób w konsekwencji uznać, aby wysokość wynagrodzenia pełnomocnika strony podlegającego zaliczeniu do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego mogła być określona na podstawie faktury, w której jako sprzedawca usługi polegającej na reprezentowaniu tej strony w postępowaniu odwoławczym wskazana jest inna osoba (inny podmiot), niż osoba pozostająca z tą stroną w stosunku zlecenia, w którego zakres wchodzi przedmiot sprawy. W fakturze złożonej przez pełnomocnika Odwołującego jako sprzedawca wskazana jest Brzeziński i wspólnicy spółka jawna z siedzibą w Józefowie, a zatem podmiot inny niż będąca pełnomocnikiem Odwołującego osoba, z którą Odwołujący pozostaje w stosunku zlecenia, w którego zakres wchodzi przedmiot sprawy. W tym stanie rzeczy brak było podstaw do określenia na podstawie tej faktury wysokości wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego podlegającego zaliczeniu do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego. Zamawiający na posiedzeniu i rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy wniosku o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego – który Izba potraktowała jako spis kosztów – oraz faktury, koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego obejmują „koszt dojazdu” w wysokości 701,50 złotych oraz wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.568,85 złotych. Brak było podstaw do zaliczenia ww. „kosztu dojazdu” do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. a ww. rozporządzenia. W świetle treści § 5 pkt 2 lit. a i b ww. rozporządzenia należy uznać, że „koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę”, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. a ww. rozporządzenia to „koszty związane z dojazdem” samej strony bądź uczestnika postępowania odwoławczego, które zalicza się do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego tejże strony bądź uczestnika, jeżeli na wyznaczonym posiedzeniu lub rozprawie stawi się sama strona bądź uczestnik postępowania odwoławczego (a w przypadku strony bądź uczestnika reprezentowanej przez określony organ - piastun tego organu), w szczególności nie reprezentowany przez pełnomocnika, zaś „koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę” pełnomocnika strony bądź uczestnika postępowania odwoławczego zaliczyć należy do „wydatków pełnomocnika”, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia. Ponadto należy wskazać, że – jak wynika z uzasadnienia postanowienia Sądu Okręgowego w Warszawie z 27 listopada 2024 r., wydanego w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 153/24 – zaliczenie określonych kosztów do „kosztów związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę” wymaga wykazania ich rzeczywistego poniesienia. Zamawiający nie złożył zaś jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego poniesienie „kosztów związanych z dojazdem samochodem” na rozprawę w wysokości 701,50 złotych. Zgodnie więc z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego Izba zaliczyła wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.568,85 złotych. Zważywszy, że odwołanie zostało oddalone, stosownie do § 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia kosztami postępowania odwoławczego Izba obciążyła Odwołującego oraz zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego w wysokości 3.568,85 złotych. Przewodniczący:……………………..………… …

…Sygn. akt: KIO 935/22 POSTANOWIENIE z dnia 21 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników w dniu 21 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Śląskie Towarzystwo Wiertnicze DALBIS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowskich Górach, Zakład Wierceń, Kotwienia i Usług Górniczych BPW Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu oraz J. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R. J. Budrem w Chorzowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PROCARBON Hatlapa Spółka jawna z siedzibą w Bytomiu, PROCARBON Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu, HATRO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu oraz PRG Bytom Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. odrzuca odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Śląskie Towarzystwo Wiertnicze DALBIS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowskich Górach, Zakład Wierceń, Kotwienia i Usług Górniczych BPW Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu oraz J. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R. J. Budrem w Chorzowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 935/22 Uz as adnienie Zamawiający Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane w trybie podstawowym pn. „Przekierowanie odprowadzania wód dołowych poprzez wykonanie otworów spływowych i systemu rurociągów odwadniających z SRK S.A. Oddział KWK „Pokój I” przez teren PGG S.A. Oddział KWK Ruda na poziom 1030m Ruchu Halemba przed likwidacją szybu „Wanda” (nr ref. ZP-P-0003/21-1-1). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 25 stycznia 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00033584/01. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 4 kwietnia 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Śląskie Towarzystwo Wiertnicze DALBIS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowskich Górach, Zakład Wierceń, Kotwienia i Usług Górniczych BPW Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu oraz J. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R. J. Budrem w Chorzowie (dalej jako „Odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec czynności wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PROCARBON Hatlapa Spółka jawna z siedzibą w Bytomiu, PROCARBON Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu, HATRO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu oraz PRG Bytom Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie (dalej jako „Przystępujący”) jako najkorzystniejszej w postępowaniu oraz zaniechania odrzucenia oferty ww. konsorcjum i wykluczenia konsorcjum z postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art.16 pkt 1 w zw. z art. 287 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty spośród dwóch ofert złożonych w postępowaniu, z których jedna podlegała odrzuceniu, gdyż została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie wymaganych przez Zamawiającego dokumentów oraz był wykonawcą podlegającym wykluczeniu z postępowania gdyż w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego; 2. art.16 pkt 1 w zw. z art. 226 ust.1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo, że wykonawca ten nie złożył w przewidzianym terminie wymaganych przez Zamawiającego dokumentów; 3. art.16 ust.1 w zw. z art. 109 ust.1 pkt 10 ustawy Pzp i w zw. z pkt 7.25. SWZ poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego, pomimo, że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności aukcji elektronicznej, odrzucenia oferty Przystępującego jako oferty złożonej przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie wymaganych przez Zamawiającego dokumentów, wykluczenie Przystępującego z postępowania, gdyż w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący wniósł także o obciążenia Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego oraz zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu uzasadnionych i udokumentowanych kosztów udziału w postępowaniu odwoławczym. Zamawiający w dniu 12 kwietnia 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie wraz z wnioskiem o jego odrzucenie na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, iż o zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego Odwołujący dowiedział się w dniu 7 marca 2022 r. na skutek zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej. Zamawiający zwrócić też uwagę, iż Odwołujący miał już wówczas świadomość okoliczności stanowiących podstawę zarzutów, co potwierdza fakt, iż w dniu 8 i 9 marca 2022 r. złożył pismo do Zamawiającego, w którym wskazywał, iż oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona z uwagi na uzupełnienie oferty po upływie wyznaczonego terminu oraz, że Przystępujący powołał się na nieprawdziwe okoliczności wnioskując o wydłużenie terminu na uzupełnienie dokumentów. Konsorcjum zgłaszające przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w dniu 19 kwietnia 2022 r. przedstawiło pisemne stanowisko procesowe wraz z wnioskiem o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, wskazując na okoliczności analogiczne jak w odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłoszonego po stronie Zamawiającego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PROCARBON Hatlapa Spółka jawna z siedzibą w Bytomiu, PROCARBON Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu, HATRO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu oraz PRG Bytom Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie. Izba uwzględniła wniosek Przystępującego oraz Zamawiającego o odrzucenie odwołania jako złożonego po upływie ustawowego terminu na jego wniesienie. Izba uznała, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. W myśl art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Izba ustaliła, iż Odwołujący zaskarżył odwołaniem zaniechanie odrzucenia przez Zamawiającego oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, tj. jako oferty złożonej przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie wymaganych dokumentów oraz zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp z uwagi na przedstawienie informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd we wniosku o wydłużenie terminu na uzupełnienie dokumentów. Podstawą faktyczną ww. zarzutów była okoliczność, iż Przystępujący nie złożył wraz z ofertą wszystkich wymaganych dokumentów, a wezwany przez Zamawiającego do ich uzupełnienia nie złożył ich w terminie ustalonym przez Zamawiającego pierwotnie, tj. do dnia 28 lutego 2022 r. godz. 11.00, lecz wystąpił z wnioskiem o przedłużenie tego terminu do dnia 7 maja 2022 r. z uwagi na brak możliwości uzyskania w zakreślonym terminie wszystkich podpisów na żądanych dokumentach. Zamawiający wyraził zgodę na wydłużenie terminu na uzupełnienie dokumentów już po upływie pierwotnie wyznaczonego terminu, w dniu 1 marca 2022 r. Według Odwołującego, jako że w jego ocenie zarówno wniosek wykonawcy, jak i zgoda Zamawiającego na wydłużenie terminu na uzupełnienie dokumentów, muszą wpłynąć przed upływem pierwotnie ustalonego terminu, doszło do sytuacji, w której Przystępujący nie złożył dokumentów w przewidzianym terminie, co stanowiło podstawę do odrzucenia oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp. Ponadto zdaniem Odwołującego, Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd twierdząc, że nie jest w stanie uzupełnić dokumentów w pierwotnie zakreślonym terminie, ponieważ ostatecznie podpisy na dokumentach złożono jeszcze w dniu 28 lutego 2022 r. po godz. 12.00. Izba ustaliła, iż o tym, że Zamawiający uznał ofertę Przystępującego za niepodlegającą odrzuceniu, Odwołujący powziął wiedzę już w dniu 7 marca 2022 r., kiedy to otrzymał od Zamawiającego zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej. Przy czym - co istotne na kanwie stanu faktycznego sprawy - Odwołujący posiadał wówczas pełną wiedzę co do okoliczności, które w jego ocenie stanowiły podstawę odrzucenia oferty Odwołującego. Po pierwsze Odwołujący miał świadomość, że w postępowaniu wpłynęły tylko dwie oferty Odwołującego oraz Przystępującego. Po otwarciu ofert otrzymał od Zamawiającego ofertę Przystępującego wraz z załącznikami, sygnalizując Zamawiającemu konieczność wezwania Przystępującego do uzupełnienia dokumentów, jakie wraz z ofertą miały być złożone. Zamawiający w dniu 7 marca 2022 r. poinformował Odwołującego, że Przystępujący był przez niego wezwany do uzupełnienia dokumentów składanych wraz z ofertą i dokumenty te uzupełnił. Zamawiający przekazał wówczas Odwołującemu dokumenty uzupełnione przez Przystępującego na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący otrzymał również wniosek Przystępującego o przedłużenie terminu na uzupełnienie dokumentów oraz pismo Zamawiającego wyrażające zgodę na przedłużenie tego terminu do 7 marca 2022 r. Otrzymując w dniu 7 marca 2022 r. zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej Odwołujący nie tylko dysponował dokumentacją, w oparciu o którą wywodził naruszenie przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego wskazane w odwołaniu, ale powziął również wiedzę, że żadna z dwóch ofert złożonych w postępowaniu nie podlegała odrzuceniu, w przeciwnym razie nie doszłoby bowiem do przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Zgodnie z art. 232 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. Przepis ten jednoznacznie wskazuje, że przed przeprowadzeniem aukcji elektronicznej instytucja zamawiająca zobowiązana jest dokonać oceny czy złożone oferty podlegają odrzuceniu. Ponadto jak wskazano w pkt 23.1.1 SWZ po dokonaniu badania złożonych ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadzona zostanie aukcja elektroniczna, jeżeli w postępowaniu złożone zostaną co najmniej dwie oferty dodatkowe niepodlegające odrzuceniu, lub co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu gdy zamawiający zrezygnował z negocjacji. Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, iż Odwołujący już w dniu 7 marca 2022 r. dysponował pełną wiedzą o wszystkich okolicznościach faktycznych stanowiących podstawę do wniesienia odwołania - w tym dniu została mu przekazana informacja, że Zamawiający uznał ofertę Przystępującego za niepodlegającą odrzuceniu (zaproszenie do udziału w aukcji), jak i przekazano mu dokumenty, na które powołano się w odwołaniu. Powyższe potwierdza fakt, że Odwołujący w dniu 8 i 9 marca 2022 r., jeszcze przed przystąpieniem do aukcji, która odbyła się 10 marca 2022 r., wysłał do Zamawiającego pismo informujące o istnieniu podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego. W piśmie tym sam Odwołujący zwrócił uwagę na okoliczność, że zgodnie z art. 232 ust. 1 ustawy Pzp do aukcji elektronicznej mogą zostać zaproszeni tylko wykonawcy, których oferta nie podlega odrzuceniu, wobec czego niezbędne jest wcześniejsze ustalenie czy oferty wykonawców, którzy mają zostać dopuszczeni do aukcji nie podlegają odrzuceniu. Odwołujący wiedział zatem, że Zamawiający uznał ofertę Przystępującego za niepodlegającą odrzuceniu. Ponadto w piśmie tym wskazano zarówno, że oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, ponieważ do uzupełnienia dokumentów doszło po upływie terminu wyznaczonego w wezwaniu przez Zamawiającego, jak i że we wniosku o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu Przystępujący powołał się na nieprawdziwe okoliczności. Już wówczas Przystępujący wskazał zatem Zamawiającemu na okoliczności, które stały się podstawą wniesionego odwołania. Odwołujący zdecydował się jednak wnieść odwołanie dopiero, kiedy okazało się, że w wyniku przeprowadzonej aukcji elektronicznej oferta Przystępującego uzyskała najwyższą liczbę punktów, co - mając na uwadze, iż Odwołujący jest podmiotem profesjonalnym, zobowiązanym do działania z należytą starannością mierzoną z uwzględnieniem zawodowego charakteru działalności - uznać należy za działanie spóźnione. Wskazać należy, że w aktualnym stanie prawnym w postępowaniach o wartości nie przekraczającej progów unijnych zaskarżeniu podlegać może każda czynność i każde zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia (por. art. 513 ustawy Pzp). Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 31 maja 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 28/21, przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie nakazują liczenia terminów na wniesienie odwołania od daty wyboru oferty najkorzystniejszej, tylko od momentu przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę do jego wniesienia bądź w zależności od przyjętej kwalifikacji od dnia, w którym powzięto, lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Odwołujący już w dniu 7 marca 2022 r., dowiedział się o uznaniu przez Zamawiającego oferty Przystępującego za niepodlegającą odrzuceniu i zaproszeniu Przystępującego do udziału w aukcji elektronicznej, jak i dysponował wtedy już pełną dokumentacją umożliwiającą podniesienie zarzutów zawartych w odwołaniu. Po tym dniu nie ujawniły się w sprawie żadne nowe okoliczności faktyczne w zakresie objętym zarzutami odwołania, które nie byłyby znane w dniu 7 marca 2022 r., w szczególności w postępowaniu nie podejmowano żadnych dalszych czynności w zakresie badania istnienia podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego, nie zmieniono dokonanej podczas zaproszenia do aukcji elektronicznej oceny, że oferta Przystępującego nie podlega odrzuceniu. Nieuzasadnione byłoby zatem przyzwolenie w takiej sytuacji, aby istniejące uprzednio okoliczności, co do których Odwołujący powziął wiadomość w chwili otrzymania zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, służyły za podstawę do wnoszenia odwołania na późniejszym etapie postępowania, kiedy to wynik tego postępowania okazał się dla Odwołującego niekorzystny. Mając na uwadze wszystko powyższe Izba odrzuciła odwołanie na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 553 zdanie drugie ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 8 ust. 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .............................................. 8 …

…sygn. akt: KIO 1928/21 WYROK z dnia 28 lipca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant: Szymon Grzybowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2021 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2021 r. przez wykonawcę Supply24 sp. z o.o., ul. Plac Solny 14a/3; 50-062 Wrocław, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiających działających wspólnie: Gmina Olsztyn, Pl. Jana Pawła II Nr 1; 10- 101 Olsztyn, Powiat Olsztyński, przy udziale wykonawców: - Metalzbyt-Hurt sp. z o.o., ul. Bardowskiego 2; 43-300 Bielsko-Biała, - Zakład Usługowo-Handlowy Elkot K. K., ul. 25 Czerwca 71; 26-600 Radom, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Supply24 sp. z o.o., ul. Plac Solny 14a/3; 50-062 Wrocław i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Supply24 sp. z o.o., ul. Plac Solny 14a/3; 50-062 Wrocław, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy Supply24 sp. z o.o., ul. Plac Solny 14a/3; 50-062 Wrocław na rzecz zamawiających działających wspólnie: Gmina Olsztyn, Pl. Jana Pawła II Nr 1; 10-101 Olsztyn, Powiat Olsztyński kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. ​Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 1928/21 Uzasadnienie Zamawiający działających wspólnie: Gmina Olsztyn oraz Powiat Olsztyński prowadzą postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt. 2 ustawy Pzp, którego przedmiotem jest „Dostawa elektronarzędzi do Regionalnego Magazynu Kryzysowego w ramach projektu pn. „Bezpieczny MOF”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 2 czerwca 2021 r., pod nr 2021/BZP 00071766. Dnia 24 czerwca 2021 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 28 czerwca 2021 roku, wykonawca wykonawcę Supply24 sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na: 1)niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, tj. odrzucenie oferty odwołującego pomimo, że była ona zgodna z warunkami zamówienia, 2)niezgodne z przepisami ustawy żądanie uzupełniania treści oferty odwołującego pomimo, że zawierała ona wszystkie elementy wymagane przez zamawiającego ​ i ujęte w SWZ i podjęcie na tej podstawie czynności odrzucenia oferty odwołującego, 3)niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, tj. zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: MetalzbytHurt sp. z o.o. (dalej Metalzbyt), ZUH Elkot K. K. (dalej Elkot) oraz Centrala Elektrotechniczna W. A. (dalej A.) pomimo, że oferty tych wykonawców powinny podlegać odrzuceniu jako niezgodne z warunkami zamówienia czyli na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, co w konsekwencji doprowadziło do przeprowadzenia postępowania z istotnym naruszeniem przepisów Prawa zamówień publicznych mającym wpływ na wynik postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 16 ustawy Pzp – zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, oraz przeprowadzenie postępowania w sposób przejrzysty ​ i proporcjonalny, poprzez naruszenie nw. przepisów ustawy Pzp, 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że oferty Metalzbyt, Elkot oraz A. nie podlegają odrzuceniu, podczas gdy w ofertach tych wszyscy wykonawcy zawarli produkty, które są niezgodne z warunkami zamówienia ujętymi ​ w SWZ i na tej podstawie powinny podlegać odrzuceniu, 3.art. 107 ust. 4 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, tj. przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego dotyczącego oferty odwołującego, które mogłoby doprowadzić do zmiany treści oferty, co w obecnym stanie prawnym jest niedopuszczalne. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienia odwołania w całości, 2)powtórzenie czynności z dnia 24.06.2021 r. dotyczącej badania ofert, przyznania określonej punktacji, nieodrzucenia ofert ww. wykonawców oraz odrzucenia oferty odwołującego, 3)ponownego badania ofert i dokonania prawidłowego wyboru najkorzystniejszej oferty, 4)zwrotu poniesionych kosztów postępowania, w tym zastępstwa procesowego oraz kosztów uczestnictwa. Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że brał udział w postępowaniu jako wykonawca, jest zatem uprawniony podmiotowo do złożenia odwołania do KIO. Krąg podmiotów uprawnionych do korzystania ze środków ochrony prawnej zawężony jest również przez określenie materialnoprawnych przesłanek wniesienia odwołania, tj. interesu w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie, kwalifikowanego poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów PZP. Przesłanki te co prawda nie są przeszkodą do skierowania odwołania do rozpoznania. Ich niespełnienie nie skutkuje odrzuceniem odwołania, lecz jego oddaleniem bez konieczności merytorycznego rozpoznania. Przepis art. 505 ust. 1 ustawy Pzp wymaga wykazania się przez wykonawcę korzystającego ze środków ochrony prawnej interesem w uzyskaniu zamówienia. Legitymowanie się przez wykonawcę wnoszącego odwołanie interesem w uzyskaniu zamówienia oznacza stan, w którym ma on lub miał realną szansę na uzyskanie zamówienia, zaprzepaszczoną niezgodnymi z przepisami czynnościami zamawiającego lub zaniechaniem czynności, do których zamawiający jest zobowiązany. Interes ten powinien istnieć na datę wnoszenia odwołania, zatem – co do zasady – czynności zamawiającego dokonane po wniesieniu odwołania, nawet prowadzące do odpadnięcia tego interesu, nie pozbawiają wykonawcy prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej (zob. wyr. KIO z​ 14.1.2017 r., KIO 2443/16, niepubl.). W przedmiotowej sprawie, gdyby zamawiający prawidłowo odrzucił oferty wykonawców Metalzbyt, Elkot i A., a nie odrzucił oferty odwołującego, oferta odwołującego byłaby jedyną prawidłową ofertą w postępowaniu, co przekłada się na to, że jako wykonawca posiada bezpośredni interes w uzyskaniu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący wskazał, co następuje. Nieprawidłowe odrzucenie oferty odwołującego. Zamawiający w formularzu ofertowym (załącznik nr 3 do SW Z) wymagał wskazania następujących określeń oferowanego produktu: typ/model, ew. producent. Takie określenie powoduje, że wykonawca był zobligowany jedynie do wskazania obligatoryjnie typu lub modelu oraz fakultatywnie producenta. Zamawiający przewidział jednocześnie, ż​ e wykonawca może złożyć przedmiotowe środki dowodowe albo wraz z ofertą albo dopiero po wezwaniu zamawiającego, co miało miejsce w przedmiotowej sprawie. Zdaniem odwołującego, ukośnik w zdaniu (a w tym przypadku między słowami typ i model) jest używany zamiast spójników albo, lub i jest formą alternatywy, wyboru (dysjunkcji), natomiast słowo ewentualny (skrót ew.) oznacza możliwy, dopuszczalny, jest jednak propozycją wskazania a nie elementem obligatoryjnym. Słowa typ oznacz z kolei rodzaj, model, wzór czegoś. Zamawiający w rozdziale VIII SW Z, Opis sposobu przygotowania oferty sprecyzował jakich elementów będzie wymagał w ramach tzw. przedmiotowych środków dowodowych i​ określił, że są to: przedmiotowe środki dowodowe, tj. Specyfikacje Techniczne (ST) oferowanego asortymentu z podaniem ich nazwy, typu, ew. producenta oraz istotnych parametrów technicznych lub funkcjonalnych - w zakresie wymaganym przez zamawiającego, sporządzone wg załącznika nr 3 do SW Z. A zatem zamawiający zrezygnował zupełnie z podania modelu, co w samym formularzu i tak stanowiło alternatywę, wymagał za to podania nazwy, typu i fakultatywnie producenta. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia przedmiotowych środków dowodowych oraz do wyjaśnień w tym zakresie, ​ załączniku nr 3 jak i w złożonych wyjaśnieniach odwołujący podał wszystkie wymagane elementy i składniki oferty. Nie w polega na prawdzie stwierdzenie zamawiającego, ż​ e informacje podane przez wykonawcę w tym zakresie są lakoniczne i w ogóle nie wypełniają celu w jakim były one wymagane. Odwołujący podkreślił, że wypełnił prawidłowo załącznik nr 3, wskazując zarówno nazwę jak i typ, jak również potwierdzając, że oferowane produkty spełniają wszystkie wymagania techniczne określone w kolumnie 2 i 3 załącznika nr 3 i zamawiający nie ma żadnych podstaw do rozszerzania żądanych informacji. Dalsze uzupełnianie informacji i wyjaśnienia prowadziłby bowiem do zmiany treści oferty, a to jest czynnością niedopuszczalną po otwarciu ofert (vide wyrok KIO 2082/17). Jednocześnie za chybiony należy uznać zarzut zamawiającego, że nie podanie fakultatywnych informacji można by uznać za czyn nieuczciwej konkurencji. Oferta zawierała bowiem wszystkie elementy wymagane w SW Z, a przedmiotowe środki dowodowe zaprezentowane przez wykonawcę spełniają kryteria ustalone przez zamawiającego. Zdaniem odwołującego, zamawiający w sposób nieuprawniony próbował zmieniać treść zapisów SW Z i załącznika nr 3, gdyż w piśmie z dnia 21.06.2021 r., żądał od wykonawcy złożenia wyjaśnień polegających na podaniu typu/modelu oraz producenta, a zatem zmienił formę fakultatywną ewentualnie na obligatoryjną oraz, co było zmianą niedopuszczalną (załączniki od 5.1A do 5.2B, jako dowody w sprawie). Zaniechanie czynności odrzucenia ofert Metalzbyt, Elkot oraz A. jako niezgodnych z SWZ. Zdaniem odwołującego, oferty wykonawców Metalzbyt, Elkot i A. są niezgodne z​ warunkami zamówienia ustalonymi w SW Z w pozycji nr 5. Wymogi zamawiającego względem poz. nr 5 zostały określone następująco: Wyposażenie Opis przedmiotu zamówienia – minimalne wymagania techniczne Wykonawca/ propozycja/ niezgodności Dowody Metalzbyt, HUSQVARNA Typ/model: 574 85 40-01, Grubość tarczy 3.4 mm; Elkot, FR3 350MM, Producent HUSQVARNA, Grubość tarczy 3.4 mm; Oferta Metalzyt raz z Specyfikacją Techniczną (ST) stanowiąca załącznik nr 6.1A Oferta Metalzyt raz z Zapasowa tarcza ratownicza A., Specyfikacją Brak wskazania modelu z obrzeżem diamentowym Techniczną (ST) tarczy, jednak ze względu na stanowiąca lutowanym próżniowo, wskazanie modelu dla umożliwiająca przecinanie załącznik nr pozycji nr 04 – piła tarczowa, 6.1B wszelkich materiałów która to pozycja miała być budowlanych oraz Oferta Metalzyt ściśle powiązana z pozycją konstrukcji pojazdów • raz z nr 05 i potwierdzeniem przez Średnica tarczy: 350 mm Specyfikacją firmę A. w Specyfikacji •Grubość tarczy min. 5 (ST) Tarcze Technicznej (ST), że jest to Techniczną mm stanowiąca ratownicze do tarcza ratownicza oraz załącznik nr pił ratowniczych •Średnica wewnętrzna dedykowana przez otworu mocującego 6.1C producenta do wskazanego pasująca do średnicy wałka w poz. 04 urządzenia należy Wydruk z piły z pkt. 04 • Praca na oficjalnej strony przyjąć, mokro lub sucho internetowej •Ilość segmentów tnących: min. 24 Tarcze dedykowane do pił z pkt. 04 iż jeżeli A. zaproponował piłę ratowniczą HUSQVARNA K970 to dedykowaną tarczą będzie wskazany przez innych wykonawców model, a więc HUSQVARNA 574 85 40-01, Grubość tarczy 3.4 mm; marki Husqvarna wskazujący grubość tarczy na poziomie 3.4 mm stanowiący załącznik nr 6.2 Odwołujący wskazał, odnosząc się do oferty wykonawcy A., że nie przedstawił on modelu tarczy, stąd poddano analizie pod kątem prawidłowości doboru wszelkie dedykowane przez producenta Husqvarna tarcze do zaproponowanej piły. W tym konkretnym przypadku do piły ratowniczej HUSQVARNA K970 producent dedykuje tylko jedną serię tarcz, między którymi różnicą jest wielkość jej średnicy (300, 350 lub 400 mm). ​W przypadku wymogów zamawiającego w zakresie obsługiwanej średnicy piły z poz. nr 4, oraz tarczy z poz. nr 5, która miała być dedykowana do tej piły – wykonawca zaproponował rozwiązanie zgodne z wymogami w stosunku do średnicy produktu – 350 mm. W wyniku dalszej analizy ustalono dokładny model produktu oferowanego przez firmę Centrala Elektrotechniczna W. A. to Husqvarna VARI-CUT FR-3 RESCUE BLADE 350 25.4/20 - 574 85 40-01. Taki sam model wskazali także wykonawcy Metalzbyt i Elkeot: Metalzbyt-Hurt (wskazał w specyfikacji technicznej (ST): „HUSQVARNA Typ/model: 574 85 40-01”) oraz Elkot (wskazał w specyfikacji technicznej (ST): „Typ/model: FR3 350MM, Producent HUSQVARNA”). Zatem wskazali oni właśnie ową tarczę ratowniczą, jednakże prócz wskazania niniejszego produktu wskazali niezgodne z prawdą jego parametry. Otóż jak wynika ze strony internetowej marki HUSQVARNA produkt ten posiada parametr grubości tarczy na poziomie 3.4 mm, podczas gdy zamawiający wymagał min. 5 mm grubości tarczy. Należy zatem stwierdzić, że parametry tarczy w przypadku wszystkich ww. wykonawców są niezgodne z SW Z, co powoduje konieczność ich odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jako niezgodnych z warunkami zamówienia. Odwołujący, pismem z dnia 5 lipca 2021 roku, złożył dodatkowe pismo procesowe, ​ którym odniósł się do parametrów technicznych, w kwestionowanych przez siebie ofertach wykonawców. w Zamawiający na posiedzeniu złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o​ oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał, iż dokonując oceny punktowej ofert nr 1, 2 i 3, stwierdził, że nie zachodzą okoliczności skutkujące ich odrzuceniem, w oparciu o przesłanki określone w art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp, wskazane przez odwołującego (treść ofert jest niezgodna z warunkami zamówienia). Zamawiający szczegółowo przeanalizował cały asortyment zaproponowany w ofertach w/w wykonawców, w szczególności Specyfikacje Techniczne (ST) oferowanego asortymentu sporządzone przez wykonawców w oparciu o​ załącznik nr 3 do SW Z (ze zm. z dnia 15.06.2021r.) w tym również wskazane przez odwołującego tarcze ratownicze do pił ratowniczych zawarte w poz. nr 05 Specyfikacji Technicznej (ST). Wykonawcy w swoich ofertach zaproponowali tarcze dedykowane do pił z​ poz. nr 04 HUSQVARNA fr3 350 mm (nr katalogowy: 574854001) o parametrach zgodnych z wymaganiami zamawiającego określonymi w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ), w tym o grubości tarczy wynoszącej: 5 mm. W wyniku przeprowadzonej analizy parametrów technicznych dot. tarczy ratowniczej HUSQVARNA fr3 350 mm o nr katalogowym: 574 85 40 01, zamawiający ponad wszelką wątpliwość ustalił, iż tarcze te posiadają, m. in. następujące parametry: a)średnica: 350 mm b)geometria: segmenty c)liczba segmentów: 24 d)długość segmentu: 42,9 mm e)szerokość segmentu: 3,4 mm Brak jest w kartach katalogowych informacji o grubości tarczy, co również odwołujący wskazuje w załączniku nr 6.2 do odwołania, w którym podana jest tylko szerokość segmentu tarczy wynosząca: 3,4 mm, co nie jest tożsame z wymaganą grubością tarczy mierzoną ​ otworze mocującym tarczy mającą na celu jej prawidłowe i niezawodne zamocowania w ​ pile ratowniczej. w Wobec powyższego zarzut, w którym odwołujący wskazuje, że grubość tych tarcz wynosi: 3,4 mm jest niezasadny. Wszyscy wykonawcy w Specyfikacjach Technicznych (ST) dołączonych do oferty wskazali, że grubość tarcz dedykowanych do pił z poz. nr 04 wynosi: 5​ mm, jak również sam odwołujący w uzupełnionej na wezwanie ST podał grubość: 5 mm, lecz nie jest możliwe zweryfikowanie powyższego, ponieważ nie jest znany zamawiającemu, jak i pozostałym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu typ, rodzaj, model czy chociażby nr katalogowy tarczy jaką odwołujący przyjął do wyceny w swojej ofercie. Ponadto w zakresie oferty nr 2 złożonej przez wykonawcę: Centrala Elektrotechniczna W. A., 26-660 Jedlińsk, Bród 5, zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 ​ zw. z art. 107 ust. 4 ustawy Pzp, przeprowadził postępowanie wyjaśniające w zakresie wskazanej poz. nr 05 w Specyfikacji Technicznej (ST). Wykonawca pismem z dnia 22 czerwca 2021 r. złożył zamawiającemu dodatkowe wyjaśnienia, w których poinformował, że oferuje tarcze ratownicze firmy HUSQVARNA fi 350 mm, typ: FR-3 o nr katalogowym: 574 85 40 01, dedykowane do przecinarki HUSQVARNA K-970 z pozycji nr 04 ST. W zaistniałej sytuacji nie wystąpiły przesłanki do odrzucenia ofert wykonawców, którzy otrzymali najwyższą liczbę punktów w kryteriach oceny ofert określonych w SW Z, ponieważ parametr grubości oferowanych tarcz został zachowany, a wskazany przez odwołującego wymiar: 3,4 mm stanowi szerokość segmentu tarczy, która nie była wymagana oraz nie została określana przez zamawiającego w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ). Zamawiający wymagał jedynie aby tarcze ratownicze posiadały nie mniej niż 24 segmenty, których obrzeża powinny być diamentowe i lutowane próżniowo, nie określił natomiast wymagań co do wymiarów tych segmentów (długości i szerokości segmentu), (dowód: Nr 3 - opis tarczy z karty katalogowej produktu (574 85 40 01) - HUSQVARNA fr3 350 mm, Nr 4 - wyjaśnienia wykonawcy: Centrala Elektrotechniczna W. A. z dnia 22 czerwca 2021 r. złożone na podstawie art. 223 ust. 1 w zw. z art. 107 ust. 4 ustawy Pzp). W zakresie zarzutu nr 1, tj. niezgodnego z przepisami ustawy Pzp, odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający podtrzymał swoje stanowisko wraz z uzasadnieniem zawartym w piśmie z dnia 24 czerwca 2021 r. w którym na podstawie art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, poinformował wszystkich wykonawców o odrzuceniu oferty odwołującego. Jako podstawę odrzucenia oferty wskazany został art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp. Stosownie do treści zapisów zawartych w rozdz. VIII ust. 4 pkt. 4) oraz rozdz. XIV ust. 1 - 3 SW Z, zamawiający postanowił, że każdy Wykonawca zobowiązany jest do złożenia wraz z​ ofertą przedmiotowego środka dowodowego, tj. Specyfikacji Technicznych (ST) oferowanego asortymentu z podaniem jego nazwy, typu, ew. producenta (w przypadku gdy nie jest to wyrób własny wykonawcy) oraz istotnych parametrów technicznych lub funkcjonalnych w zakresie wymaganym przez zamawiającego - sporządzonych wg załącznika nr 3 do SWZ (ze zmianami wprowadzonymi w dniu 15.06.2021 r.). Odwołujący ​ swojej ofercie celowo i świadomie nie złożył wymaganego powyżej przedmiotowego środka dowodowego. w Zamawiający stosując zasadę transparentności wynikającą z art. 16 pkt. 2) ustawy Pzp, niezwłocznie po otwarciu ofert udostępnił na stronie internetowej prowadzonego postępowania wszystkie oferty złożone przez wykonawców ​ przedmiotowym postępowaniu. Co do zasady oraz w myśl art. 107 ust. 1 ustawy Pzp w ​ przypadku jeżeli zamawiający żąda przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. w Zamawiający w rozdz. XIV ust. 1 SW Z postanowił, że wymaga złożenia przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowany przez wykonawców asortyment objęty dostawą spełnia określone przez zamawiającego wymagania lub cechy, ponieważ są one konieczne do prawidłowego przeprowadzenia przedmiotowego postępowania. Również w odpowiedziach na pytania wniesione przez odwołującego w toku prowadzonego postępowania, zamawiający dwukrotnie (pismem z dnia 8 i 15 czerwca 202I r.) poinformował, że nie wyraża zgody na rezygnację z wymogu podawania w załączniku nr 3 do SW Z (ze zm.) danych identyfikacyjnych oferowanych produktów w związku z deklaracją Wykonawcy zawartą w pkt. 4.1) FORMULARZA OFERTY o zgodności oferowanych produktów z wymaganiami SWZ. Z uwagi na to, że w ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający przewidział możliwość uzupełnienia oraz wyjaśnienia treści przedmiotowego środka dowodowego, pismem z dnia 18 czerwca 2021r. wezwał odwołującego do uzupełnienia Specyfikacji Technicznych (ST) asortymentu wycenionego w ofercie w wymaganym zakresie. W złożonych na wezwanie zamawiającego Specyfikacjach Technicznych (ST) oferowanego asortymentu, odwołujący nie podał wymaganych przez zamawiającego typów, modeli i producentów oferowanych urządzeń lub sprzętu, który został wyceniony w ofercie. Informacje podane przez odwołującego w tym zakresie były lakoniczne oraz w ogóle nie wypełniały celu w jakim były one wymagane. Z powyższych informacji nie wynikają żadne dane identyfikacyjne oferowanych produktów umożliwiające zamawiającemu, jak również pozostałym wykonawcom zorientowanie się jakie produkty zostały zaoferowane i wycenione w ofercie odwołującego, chociażby w kontekście zaoferowanych w ofercie cen, które powinny być adekwatne do konkretnego produktu. Odwołujący sam wskazuje, że cyt. „W szczególności jeżeli Zamawiający wymaga od Wykonawców składających oferty - poza ogólnym oświadczeniem o zgodności oferowanego produktu z opisem przedmiotu zamówienia - podania konkretnych parametrów (np. nazwy, modelu, producenta) pozwalających na jednoznaczną identyfikację przedmiotu oferty, porównanie tak skonkretyzowanej treści oferty z treścią wymagań opisu przedmiotu zamówienia jest podstawą do stwierdzenia ich wzajemnej zgodności albo niezgodności. (vide: A. Gawrońska- Baran, Komentarz do art. 226 p.z.p., Lex 2021)”. Zdaniem zamawiającego, nawet w przypadku uznania oferty za niepodlegającą odrzuceniu, odwołujący nie zostałby zaproszony do negocjacji, o których jest mowa w art. 275 pkt. 2 ustawy Pzp, ponieważ zgodnie z informacją zamawiającego z dnia 24 czerwca 2021 r. jego oferta zostałaby sklasyfikowana na IV pozycji (z łączną liczbą punktów: 51,21 pkt.). W myśl art. 289 ust 2 ustawy Pzp, ofertę wykonawcy niezaproszonego do negocjacji uznaje się za odrzuconą. Z uwagi na to, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający ograniczył liczbę wykonawców, których zaprosi do negocjacji - do maksymalnie 3 (trzech) wykonawców, których niepodlegające odrzuceniu oferty uzyskają najwyższą łączną liczbę punktów według kryteriów oceny ofert określonych ​ rozdziale XVI SWZ, odwołujący nie zostałby zaproszony do negocjacji w celu ulepszenia treści swojej oferty. w Jeśli chodzi o zarzut nr 2 niezgodnego z przepisami ustawy Pzp żądania uzupełniania treści oferty odwołującego pomimo, że zawierała ona wszystkie elementy wymagane przez zamawiającego i ujęte w SW Z zamawiający wskazał, że zarzut jest niezgodny ze stanem faktycznym przedmiotowego postępowania. Interpretacja odwołującego w zakresie stosowania art. 106 oraz art. 107 ustawy Pzp, dotycząca przedmiotowych środków dowodowych jest niewłaściwa (w tym miejscu zamawiający przytoczył interpretację dotyczącą ww. przepisów zawartą w komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych do ustawy z​ dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych, opracowanym pod redakcją Prezesa Urzędu - P. Huberta Nowaka oraz P. Mateusza Winiarza – przyp. Izby). W zakresie oferty odwołującego, zamawiający nie stosował art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, którego naruszenie wskazane jest w odwołaniu. Zamawiający podkreślił również, że swoim lekkomyślnym działaniem (w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp), które miało wpływ na działania i decyzje podejmowane przez zamawiającego, odwołujący spowodował, że zamawiający do chwili obecnej nie ma wiedzy jakie produkty w swojej ofercie zaoferował odwołujący. W ocenie zamawiającego nie zostały naruszone zasady określone w art. 16 ustawy Pzp, jednakże stwierdził, że dalsze działania odwołującego mogą w konsekwencji doprowadzić do naruszenia przez zamawiającego zasad określonych w art. 16 ustawy Pzp, w szczególności zasady przejrzystości, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, co może mieć negatywne konsekwencje w związku z tym, że przedmiotowe zamówienie dofinansowane będzie ze środków Unii Europejskiej w ramach projektu pn. „Bezpieczny MOF” ujętego ​ formule Zintegrowanych Inwestycji Terytorialnych [umowa o dofinansowanie nr (…)]. w Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych ​ przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości merytoryczne stanowisko prezentowane przez zamawiającego, ponadto wskazuje, co następuje. Stosownie do treści zapisów zawartych w rozdz. VIII ust. 4 pkt. 4) oraz rozdz. XIV ust. 1 - 3 SW Z, zamawiający postanowił, że każdy wykonawca zobowiązany jest do złożenia wraz z​ ofertą przedmiotowego środka dowodowego, tj. Specyfikacji Technicznych (ST) oferowanego asortymentu z podaniem ich nazwy, typu, ew. producenta (w przypadku gdy nie jest to wyrób własny wykonawcy) oraz istotnych parametrów technicznych lub funkcjonalnych w zakresie wymaganym przez zamawiającego - sporządzonych wg załącznika nr 3 do SWZ (ze zmianami wprowadzonymi w dniu 15.06.2021 r.). Ponadto, zamawiający pismami z dnia 8 i 15 czerwca 2021 r., odpowiadając na pytania wykonawców, w sposób jednoznaczny wskazał uzasadnienie faktyczne i prawne, c​ o do wymagań w zakresie przedmiotowych środków dowodowych oraz szczegółowo wyjaśnił, że wymaga złożenia przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, ż​ e oferowane dostawy spełniają określone przez zamawiającego wymagania oraz cechy, ponieważ są one konieczne do prawidłowego przeprowadzenia przedmiotowego postępowania. Zamawiający podkreślił również, że żąda złożenia przedmiotowego środka dowodowego jakim są Specyfikacje Techniczne (ST) oferowanego asortymentu z podaniem nazwy, typu, ew. producenta oraz istotnych parametrów technicznych i funkcjonalno-użytkowych asortymentu w zakresie wymaganym przez zamawiającego. Zamawiający jednoznacznie oświadczył, że nie wyraża zgody na rezygnację z wymogu podawania ​ załączniku nr 3 do SWZ (ze zm.) danych identyfikacyjnych oferowanych produktów w ​ związku z deklaracją wykonawcy zawartą w pkt. 4.1) formularza oferty - o zgodności oferowanych produktów z w wymaganiami SWZ. Odwołujący w swojej ofercie nie złożył wymaganego powyżej przedmiotowego środka dowodowego. Zgodnie z przepisem art. 107 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w przypadku jeżeli zamawiający żąda przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. Jeżeli wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złoży przedmiotowe środki dowodowe niekompletne, zamawiający obowiązany jest wezwać wykonawcę do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, w przypadku jeśli wykonanie powyższej czynności przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu. Zamawiający w Ogłoszeniu o zamówieniu przewidział możliwość uzupełnienia oraz wyjaśnienia treści przedmiotowego środka dowodowego, dlatego też pismem z dnia 18 czerwca 2021 r., wezwał odwołującego do uzupełnienia Specyfikacji Technicznych (ST) asortymentu wycenionego w ofercie w wymaganym zakresie. W złożonych przez odwołującego Specyfikacjach Technicznych (ST) oferowanego asortymentu, odwołujący nie podał wymaganych przez zamawiającego typów, modeli i​ producentów oferowanych urządzeń lub sprzętu, który został wyceniony w ofercie. Izba wskazuje, iż informacje podane przez odwołującego w tym zakresie są lakoniczne i​ w ogóle nie wypełniają celu w jakim były one wymagane. Przykładowo w kolumnie I Specyfikacji Technicznych (ST), odwołujący podał w ramach wymaganych danych identyfikacyjnych oferowanych produktów (typ/model, ew. producent) następujące informacje: − poz. 01 – nazwa: piła mechaniczna łańcuchowa, typ: spalinowa, − poz. 02 – nazwa: łańcuch, typ: tnący, − poz. 03 – nazwa: ostrzarka łańcuchów tnących, typ: tarczowa, − poz. 04 – nazwa: piła ratownicza do cięcia betonu, typ: spalinowa, itd. Z powyższych informacji nie wynikają żadne dane oferowanych produktów umożliwiające zidentyfikowanie, jakie produkty zostały zaoferowane i wycenione w ofercie odwołującego, chociażby w kontekście zaoferowanych w ofercie cen, które powinny być adekwatne do konkretnego produktu. W związku z powyższym, pismem z dnia 21 czerwca 2021 r., zamawiający działając na podstawie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień polegających na podaniu typu/modelu oraz producenta asortymentu opisanego parametrami technicznymi i właściwościami funkcjonalnymi w poz. od nr 01 do nr 12 Specyfikacji Technicznej sporządzonej wg załącznika nr 3 do SWZ (ze zm.). Odwołujący nie złożył żądanych wyjaśnień, polemizując jedynie z zamawiającym ​ zakresie interpretacji postanowień SWZ oraz wzoru załącznika nr 3 (ST). w W tym stanie rzeczy, za zasadną uznać należało czynność zamawiającego, polegającą na odrzuceniu oferty odwołującego, na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. W przedmiotowym postępowaniu odwołujący nie złożył zamawiającemu przedmiotowego środka dowodowego, który ze swej istoty ma potwierdzać zgodność oferowanego przez wykonawcę przedmiotu oferty z wymaganiami zamawiającego opisanymi w SW Z. Nadto, co istotne, samo złożenie (w tym postępowaniu) formularza ST (wg. załącznika nr 3), bez sprecyzowania, co faktycznie jest przedmiotem oferty wykonawcy, uniemożliwia zamawiającemu de facto ustalenie, czy przedmiot oferty odpowiada celowi przedmiotowego zamówienia. Podanie przez wykonawcę pełnych danych, identyfikujących przedmiot oferty zarówno w zakresie cech użytkowych produktu, parametrów technicznych, czy wreszcie producenta wraz z oznaczeniem konkretnego produktu, pozwala na uniknięcie przez zamawiającego dokonania wyboru oferty, która takich parametrów nie spełnia. Dodatkowo, posiadane przez zamawiającego informacje pozwalają na ustalenie również innych aspektów związanych z badaną ofertą, chociażby tych związanych z ewentualnym czynem nieuczciwej konkurencji, czy związanych z rażąco niską ceną. Brak podania przez odwołującego wymaganych przez zamawiającego informacji, uniemożliwia zatem prawidłową ocenę i porównanie ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu. W tym miejscu konieczne jest przywołanie interpretacji przepisów związanych z przedmiotowymi środkami dowodowymi, które zostało opisane w komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych do ustawy dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, opracowanym pod redakcją Huberta Nowaka oraz Mateusza Winiarza, które jest adekwatne do okoliczności przedmiotowego postępowania, cyt. „Jak stanowi art. 106 ust. 1 Pzp, zamawiający może żądać przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, ż​ e oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. „Niezbędność” w odniesieniu do przedmiotowych środków dowodowych należy rozumieć funkcjonalnie. Niezbędny przedmiotowy środek dowodowy to taki, który ma gwarantować zamawiającemu już na etapie badania i oceny ofert, że oferowane przez wykonawcę rozwiązania nie są obarczone ryzykiem otrzymania przedmiotu zamówienia niespełniającego (co do istoty) oczekiwań zamawiającego. Art. 106 ust. 3 ustawy Pzp wskazuje, że żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Przedmiotowe środki dowodowe definiuje się poprzez funkcję, jaką mają pełnić w postępowaniu oraz poprzez ich treść. Forma, jak i​ tytuł (nazwa) dokumentu nie przesądzają o jego charakterze. Przepisy nie określają, w jaki sposób przedmiotowe środki dowodowe mają być sporządzone (z zastrzeżeniem wymogów przewidzianych przez przepisy rozporządzenia w sprawie środków komunikacji elektronicznej) i jaki ma być termin ich „ważności”. Nie istnieje zamknięty katalog przedmiotowych środków dowodowych. Przedmiotowym środkiem dowodowym może być zaświadczenie czy poświadczenie wystawione przez odrębny podmiot, ale także oświadczenie wykonawcy lub producenta. Wspólną cechą wszystkich przedmiotowych środków dowodowych jest, aby potwierdzały, że dane dostawy, usługi lub roboty budowlane oferowane przez wykonawcę spełniały wymogi zamawiającego. W przypadku żądania przedmiotowych środków dowodowych ich celem jest zweryfikowanie zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami zamawiającego. Żądanie przedmiotowych środków dowodowych, jak wskazuje art. 106 ust. 3 ustawy Pzp, nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Równe traktowanie wykonawców ma szczególne znaczenie w kontekście składania przedmiotowych środków dowodowych z uwagi na występującą praktycznie nieograniczoną liczbę takich środków. Dotyczy bowiem nie tylko samej okoliczności ustalania środków dowodowych, ale także dokonywania oceny przedłożonych środków. Żądanie przez zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych w ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia dotyczy wszystkich potencjalnych wykonawców, w tym samym zakresie. Nie jest dopuszczalne różnicowanie wykonawców pod kątem samego obowiązku składania przez nich przedmiotowych środków dowodowych ani pod kątem „siły dowodowej” danego środka. Wezwanie zamawiającego o​ uzupełnienie jest wezwaniem jednokrotnym w obrębie tego samego przedmiotowego środka dowodowego. Jeżeli braki w obrębie dokumentów przedmiotowych nie zostały usunięte (pomimo skorzystania z normy art. 107 ust. 2 ustawy Pzp) lub dokumenty przedmiotowe zawierają błędy, w tym nie potwierdzają okoliczności, jakich zamawiający wymagał od dokumentu, oferta, do której załączone zostały takie dokumenty, podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c) ustawy Pzp. Przyjęty przez ustawodawcę sposób uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych wychodzi naprzeciw specyfice przedmiotowych środków dowodowych i ma na celu uniknięcie automatyzmu w zakresie ich uzupełniania. Zamawiający ma obowiązek wezwania o dokument przedmiotowy tylko wtedy, gdy przewidzi taką możliwość w ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia. Postępowanie o​ udzielenie zamówienia jest sformalizowanym procesem, podczas którego wykonawcy muszą przedłożyć w ściśle określonym terminie i trybie (art. 107 Pzp oraz art. 125–128 Pzp), oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, lub podmiotowe i przedmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia – a niezłożenie ich skutkuje odrzuceniem oferty. Niezłożenie wymaganego oświadczenia lub podmiotowego (lub przedmiotowego) środka dowodowego, złożenie niekompletnego lub takiego, który nie potwierdza, ​że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu lub nie podlega wykluczeniu (lub oferta spełnia określone cechy lub kryteria, na potwierdzenie czego wymaga się dokumentów przedmiotowych) – skutkuje odrzuceniem jego oferty”. Izba wskazuje, że w przypadku profesjonalisty jakim z pewnością jest odwołujący, zasada należytej staranności profesjonalisty nakłada na odwołującego, który składa ofertę, dokumenty lub oświadczenia, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości oraz wymaganiom zamawiającego. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, Izba stwierdziła, że odwołujący nie wypełnił żądania zamawiającego, który wymagał podania konkretnie nazwy, typu oferowanego produktu, a w przypadku, gdy nie był to wyrób własny wykonawcy – również producenta. Wg. oświadczenia odwołującego (złożonego w trakcie prowadzonej rozprawy) przedmiot oferty odwołującego nie był jego wyrobem własnym, co oznaczało, że był zobligowany do podania producenta oferowanego produktu (rozdz. VIII ust. 4 pkt. 4) oraz rozdz. XIV ust. 1 - 3 SW Z) – czego odwołujący zaniechał. Już tylko ta okoliczność, stanowiła podstawę do odrzucenia oferty odwołującego. Izba, odnosząc się do zarzutów dotyczących zaniechania zamawiającego polegającego na nieodrzuceniu ofert pozostałych wykonawców wskazuje, iż odwołujący nadinterpretuje postanowienia SW Z i załącznika nr 3 (ST), wywodząc na podstawie złożonych ofert, iż treść tych ofert jest niezgodna z SW Z, albowiem wykonawcy ci zaoferowali tarcze o grubości 3,4 mm względem wymagania zamawiającego – grubość tarczy min. 5 mm. Zamawiający w treści załącznika nr 3 (ST) wskazał, iż oczekuje od wykonawców zaoferowania tarcz (poz. 05) o grubości tarczy minimum 5 mm. Takie też tarcze wszyscy wykonawcy zaoferowali. Odwołujący natomiast utożsamia grubość tarczy od szerokości segmentu. W zakresie powyższego odwołujący powołuje się na informacje zawarte na stronie producenta, które dotyczą jednakże szerokości segmentu, a nie jak wywodzi odwołujący grubości tarczy. ​W ocenie Izby są to dwa różne i niezależne od siebie parametry. Jeżeli jednak miałyby być to parametry tożsame to odwołujący winien powyższą okoliczność udowodnić. Jednakże odwołujący powyższej okoliczności nie udowodnił, a to od niego, jako od strony wywodzącej określone skutki prawne spoczywa obowiązek dowodowy (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Próba powiązania dwóch różnych parametrów w sposób swobodny bez żadnej aktywności dowodowej ze strony odwołującego musiało wywołać sytuację, w której zarzut odwołującego Izba musiała uznać za bezzasadny. Tym samym Izba stwierdziła, że czynności zamawiającego były prawidłowe, prowadzone w sposób przejrzysty i transparentny, gwarantujący wszystkim wykonawcom równe traktowanie i zachowanie zasady uczciwej konkurencji. Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów wskazywanych przez odwołującego. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:………………………… …