Odbiór odpadów komunalnych z dzielnic m.st. Warszawy Białołęka, Targówek, Ochota, Ursus, Włochy, Śródmieście, Bemowo, Wola i Mokotów
Zamawiający: Miasto Stołeczne Warszawa
…Sygn. akt: KIO 188/22
KIO 191/22
KIO 194/22
KIO 195/22
KIO 198/22
KIO 199/22
KIO 202/22
KIO 205/22
POSTANOWIENIE
z 8 lutego 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ernest Klauziński
Robert Skrzeszewski
Maksym Smorczewski
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na posiedzeniu 8 lutego 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 24 stycznia 2022 r. przez:
1. Związek Pracodawców Gospodarki Odpadami z siedzibą w Warszawie (KIO 188/22),
2. MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KIO 191/22),
3. Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KIO 194/22),
4. PreZero Warszawa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KIO 195/22),
5. J. Z. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. Lekaro J. Z. z siedzibą
w Woli Duckiej (KIO 198/22),
6. Partner Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie (KIO 199/22),
7. M. M. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Usługi Komunalne BŁYSK M.
M. z siedzibą w Łomży (KIO 202/22),
8. Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych FART-BIS Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach
(KIO 205/22)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa
z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawców:
1. AG-COMPLEX Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie
do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22,
KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie
odwołujących,
2. ALBA POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 188/22 po stronie
odwołującego,
3. Błysk-BIS Sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Mazowieckim zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 199/22 po stronie odwołującego,
4. Eko-Hetman Sp. z.o.o. z siedzibą w Nadarzynie zgłaszającego przystąpienie
do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22,
KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie
odwołujących,
5. EKO-KONSULT Biuro Doradczo-prawne sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 188/22
po stronie odwołującego,
6. J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ekolider J. W. z siedzibą w
Lucinie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO
188/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22,
KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie odwołujących,
7. FCC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 194/22 po stronie odwołującego,
8. M. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa
"CLEAN WORLD" M. W. z siedzibą w Leśniakowiźnie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 188/22 po stronie odwołującego,
9. Firma Usługowa EKO-KAR Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Raszkowie zgłaszającego
przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 195/22,
KIO 199/22 i KIO 202/22 po stronie odwołujących,
10. Firma Usługowa KOSZ Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 188/22 po stronie
odwołującego,
11. Jurant Sp. z o.o. Sp. j. z siedzibą w Zielonce zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 199/22 po stronie odwołującego,
12. MIKI Recykling Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie
do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22,
KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie
odwołujących,
13. MR ROAD SERVICE Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie
do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22,
KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie
odwołujących,
14. MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie
do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 194/22, KIO 195/22,
KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie odwołujących,
15. NOVAGO Sp. z o.o. z siedzibą w Mławie zgłaszającego przystąpienie do postępowań
odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22 i KIO 194/22 po stronie odwołujących,
16. J. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. Lekaro J. Z. z siedzibą
w Woli Duckiej zgłaszającej przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt
KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO
205/22 po stronie odwołujących,
17. D. A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PARTNER D. A. z siedzibą w
Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt
KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO
202/22 i KIO 205/22 po stronie odwołujących,
18. Partner Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie
do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22,
KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie odwołujących,
19. PGO Mazowsze Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 199/22 po stronie odwołującego,
20. Polska Izba Gospodarki Odpadami z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22,
KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22
po stronie odwołujących,
21. Polsuper Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie
do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22,
KIO 198/22, KIO 199/22 i KIO 202/22 po stronie odwołujących,
22. PreZero Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie
do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22,
KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie odwołujących,
23. Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu
zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22,
KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie
odwołujących,
24. Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych "Fart-Bis" Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach
zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22,
KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22 i KIO 202/22
po stronie odwołujących,
25. Przedsiębiorstwo Usług Miejskich PUM Sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 198/22
po stronie odwołującego,
26. M. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe MIKI M. J. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do
postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO
195/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie odwołujących,
27. Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie
do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 195/22,
KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie odwołujących,
28. Transprzęt Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Sanoku zgłaszającego przystąpienie
do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22,
KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie
odwołujących,
29. M. M. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Komunalne "BŁYSK" M.
M. z siedzibą w Łomży zgłaszającej przystąpienie do postępowań odwoławczych o
sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22 i
KIO 205/22 po stronie odwołujących,
30. Związek Pracodawców Gospodarki Odpadami z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 191/22, KIO 194/22,
KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie
odwołujących,
31. Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt
KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22,
KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Umarza postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22,
KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22, KIO 205/22.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego: Związku Pracodawców Gospodarki Odpadami z siedzibą w Warszawie
kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem
wpisu od odwołania o sygn. akt KIO 188/22.
3. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego: MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania
o sygn. akt KIO 191/22.
4. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego: Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania o
sygn. akt KIO 194/22.
5. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego: PreZero Warszawa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu
od odwołania o sygn. akt KIO 195/22.
6. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego: J. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. Lekaro J.
Z. z siedzibą w Woli Duckiej kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset
złotych zero groszy) stanowiącej 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania o
sygn. akt KIO 198/22.
7. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego: Partner Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania
o sygn. akt KIO 199/22.
8. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego: M. M. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Usługi Komunalne
BŁYSK M. M. z siedzibą w Łomży kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania o sygn. akt KIO 202/22.
9. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego: Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych FART-BIS Sp. z o.o. z siedzibą
w Kielcach kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczonej tytułem wpisu od odwołania o sygn. akt KIO 205/22.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:...........................................................
Sygn. akt: KIO 188/22
KIO 191/22
KIO 194/22
KIO 195/22
KIO 198/22
KIO 199/22
KIO 202/22
KIO 205/22
Miasto Stołeczne Warszawa (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy
z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019, dalej: Pzp)
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki pn.: „Odbiór
odpadów komunalnych z dzielnic m.st. Warszawy Białołęka, Targówek, Ochota, Ursus,
Włochy, Śródmieście, Bemowo, Wola i Mokotów”, numer: 2021/WNP-0168-DU-OP-AB,
(dalej: postępowanie).
Ogłoszenie o zamiarze udzielenia zamówienia publicznego zostało opublikowane
14 stycznia 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 00020418.
KIO 188/22
24 stycznia 2022 r. Związek Pracodawców Gospodarki Odpadami z siedzibą w Warszawie
(dalej: ZPGO lub Odwołujący ZPGO), wniósł odwołanie o sygn. akt KIO 188/22 w którym
zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając
mu naruszenie następujących przepisów Pzp:
1. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 216 ust. 1 Pzp przez brak zamieszczenia
pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki
w ogłoszeniu, mimo, że informacje te były wymagane i konieczne, co wynikało wprost
z przywołanych przepisów, a co z kolei prowadziło do wniosku, że Zamawiający
naruszył również:
2. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp przez przyjęcie, że Zamawiający
wykazał spełnienie warunków do udzielenia tzw. zamówienia in-house, określonych
wskazanymi przepisami, w sytuacji, gdy Ogłoszenie o zamiarze udzielenia
zamówienia było bardzo ogólne i nie zawierało uzasadnienia faktycznego i prawnego
spełniającego wymagania obowiązujących przepisów prawa, w tym w szczególności
wymagań wynikających z zasady przejrzystości określonej art. 16 pkt 2 Pzp;
3. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp w zw. z art. 12 ust. 1 lit. b
dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r.
w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE
L 94 z 28.03.2014, str. 65, z późn. zm., dalej: Dyrektywa 2014/24) przez błędne
przyjęcie, że spełnione zostały warunki udzielenia tzw. zamówienia in-house
wykonawcy Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (dalej: MPO), w szczególności warunek by ponad 90%
działalności podmiotu, któremu udzielane jest zamówienie dotyczyło wykonywania
zadań powierzonych mu przez zamawiającego sprawującego nad nim kontrolę,
w sytuacji gdy istotna część przychodów MPO pochodziła z działalności komercyjnej
Spółki, tj. z umów, które zostały zawarte na zasadach rynkowych, w wyniku
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych w trybie przetargu
nieograniczonego;
4. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w zw. z art. 12 ust. 1 lit. b dyrektywy 2014/24 oraz
w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp i przepisami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej
(dalej: TFUE), wprowadzającymi zasadę swobodnego przepływu towarów, swobodę
przedsiębiorczości oraz swobodę świadczenia usług, a także z zasadami, które
się z nich wywodzą (zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada
proporcjonalności oraz zasada przejrzystości) przez ich niewłaściwą wykładnię, której
skutkiem było przyjęcie, że za zadania powierzone można uznać również zadania,
które dany podmiot realizuje na rzecz podmiotu sprawującego nad nim kontrolę,
o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit a) Pzp, na podstawie umowy zawartej
w sprawie zamówienia publicznego w wyniku postępowania o udzielenie takiego
zamówienia prowadzonego w trybie konkurencyjnym (w trybie przetargu
nieograniczonego);
5. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w zw. z art. 12 ust. 1 lit. b dyrektywy 2014/24 oraz
w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp i przepisami TFUE, wprowadzającymi zasadę swobodnego
przepływu towarów, swobodę przedsiębiorczości oraz swobodę świadczenia usług,
a także z zasadami, które się z nich wywodzą (w szczególności art. 102 i art. 106)
oraz w zw. art. 58 Kc przez ich niewłaściwą wykładnię, której skutkiem było przyjęcie,
że MPO realizuje jako zadania powierzone usługi zagospodarowania odpadów
komunalnych odbieranych z terenu m. st. Warszawy, w sytuacji gdy usługi
te w przeważającej mierze świadczone są przez podmioty trzecie, a główne zadanie
MPO sprowadza się do administrowania zawartymi umowami na zagospodarowanie
odpadów, co prowadzi do wniosku, że powierzenie MPO realizacji usług polegających
na zagospodarowaniu odpadów było czynnością pozorną;
6. art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp przez wszczęcie
postępowania o udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki i zamiar
udzielenia zamówienia MPO w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał, że udzielenie
zamówienia w tym trybie i zawarcie umowy z MPO doprowadziłoby do realizacji
zasad określonych w przywołanych przepisach, a nadto w sytuacji, gdy obiektywnie
nie było możliwe zapewnienie, w przypadku tego zamówienia, najlepszej jakości
usług, uzasadnionych charakterem zamówienia, w ramach środków, które
Zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz uzyskanie najlepszych
efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz
gospodarczych, w stosunku do poniesionych nakładów, bez umożliwienia
konkurencyjnej walki wykonawców o to zamówienie;
7. art. 102 i 106 TFUE oraz art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp oraz
w zw. z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji
i konsumentów (Dz. U. z 2021 r., poz. 275 j.t. ze zm., dalej: Uokk) w zw. z art. 6 ust. 1
pkt 6 Uokk, przez wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie
zamówienia z wolnej ręki i zamiar udzielenia zamówienia MPO w sytuacji, gdy nie
istniały ku temu podstawy, a sam wybór trybu zamówienia był sprzeczny z zasadą
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, co prowadziło
do wniosku, że Zamawiający wszczynając postępowanie, nadużył swojej pozycji
dominującej;
8. art. 16 pkt 3 Pzp w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp przez wszczęcie postępowania
o udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki i zamiar udzielenia
zamówienia MPO w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał, że wyłączenie
konkurencyjnej walki wykonawców o zamówienie np. w trybie przetargu
nieograniczonego było działaniem proporcjonalnym do celów, jakie Zamawiający
zamierzał zrealizować;
9. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. art. 214 ust. 9 Pzp przez przyjęcie, że możliwym było
udzielenie zamówienia MPO, podczas gdy wykonawca ten nie posiada możliwości
samodzielnego świadczenia usługi transportu odebranych z terenu m. st. Warszawy
odpadów do instalacji lub stacji przeładunkowych wskazanych przez Zamawiającego,
zwłaszcza z uwagi na brak potencjału technicznego (pojazdów) i kadrowego,
a tym samym nie będzie możliwe, aby MPO osobiście wykonało wszystkie części
zamówienia.
Odwołujący ZPGO wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia Postępowania w przedmiocie udzielenia Zamówienia prowadzonego
na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp.
Odwołujący ZPGO wniósł ponadto o:
1. zobowiązanie Zamawiającego, na podstawie art. 536 Pzp, do przedstawienia
następujących dokumentów:
a) analizy spełnienia przez MPO warunku z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp, o której
mowa w końcowej części ogłoszenia oraz wszystkich dokumentów źródłowych,
które zostały wykorzystane do sporządzenia tej analizy, w tym w szczególności
dokumentów odnoszących się do wysokości, rodzaju i źródeł przychodu
osiągniętego przez MPO w roku 2021 r.,
b) kopii wszystkich faktur, jakie MPO wystawiła Zamawiającemu w związku
z realizacją umów na: Odbiór odpadów komunalnych z terenu nieruchomości
położonych w m.st. Warszawie, Zadanie 4 Ochota, Ursus, Włochy (umowa
z 27 marca 2019 r., GO/B/III/1/8/U-7/19 - 22), Odbiór odpadów komunalnych
z terenu nieruchomości położonych w m.st. Warszawie, Zadanie 7, Śródmieście
(umowa z 27 marca 2019 r., GO/B/III/1/8/U-10/19 - 22) oraz Odbiór odpadów
komunalnych z terenu nieruchomości położonych w m.st. Warszawie, Zadanie 9
Bemowo i Wola (umowa z 27 marca 2019 r., GO/B/III/1/8/U-12/19 - 22) (łącznie
z ich ewentualnymi korektami), względnie zestawienia rozliczeń pomiędzy MPO
w m. st. Warszawie sp. z o.o. z tytułu realizacji wskazanych umów,
2. dopuszczenie na podstawie art. 534 Pzp w zw. z art. 538 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art.
539 ust. 1 Pzp i przeprowadzenie przez Izbę dowodu z opinii biegłego z zakresu
finansów, ekonomii lub rachunkowości w zakresie oceny, jaki procent działalności
MPO dotyczy zadań powierzonych (w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp) Spółce
przez Zamawiającego, w szczególności, czy przychód z tych zadań wynosi ponad
90% średnich przychodów MPO za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia.
KIO 191/22
24 stycznia 2022 r. wykonawca MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: MS-EKO
lub Odwołujący MS-EKO), wniósł odwołanie o sygn. akt KIO 191/22 w którym zaskarżył
niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie
następujących przepisów Pzp:
1. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a Pzp przez bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki
do udzielenia MPO zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki w sytuacji,
gdy Zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanki określonej w lit. a), tj. nie
wykazał, że sprawuje nad MPO kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad
własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne
oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej, gdyż
w uzasadnieniu ograniczył się wyłącznie do przedstawienia kompetencji Prezydenta
m.st. Warszawy przyznanych na mocy przepisów Ksh oraz dodatkowych uprawnień
Prezydenta m.st. Warszawy określonych w akcie założycielskim, nie wykazał przy
tym jednak, że nie występują okoliczności, które mogą świadczyć o osłabieniu
kontroli Zamawiającego nad podległą osobą prawną (MPO);
2. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w zw. z art. art. 214 ust. 5 Pzp przez bezpodstawne
uznanie, że zachodzą przesłanki do udzielenia MPO zamówienia w trybie
zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał zaistnienia
przesłanki określonej w lit. b), tj. nie wykazał, że ponad 90% działalności
kontrolowanej osoby prawnej (MPO) dotyczy wykonywania zadań powierzonych
jej przez Zamawiającego, gdyż w uzasadnieniu nie przedstawił założeń przyjętych
do sporządzenia analizy źródeł przychodów za lata 2019 2021, w tym czy
do przychodów zostały zaliczone przychody osiągną przez MPO w związku
z zawartą przez Zamawiającego, a MPO umową wykonawczą w sprawie
świadczenia usług publicznych w zakresie zagospodarowania odpadów;
3. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 216 ust. 1 Pzp w zw. z art. 272 Pzp w zw.
z pkt 4 ppkt 2) załącznika nr 2 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy
i Technologii w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w biuletynie zamówień
publicznych z 23 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2439), dalej:
„Rozporządzenie” przez brak zamieszczenia w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia
umowy wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu
zamówienia z wolnej ręki, mimo że jest to jedna z podstawowych informacji, które
Zamawiający zobowiązany jest zamieścić w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy;
4. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 216 ust. 1 Pzp w zw. z art. 272 Pzp w zw. z pkt
3 ppkt 8) załącznika nr 2 do Rozporządzenia przez brak zamieszczenia w krótkim
opisie przedmiotu zamówienia zawartym w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy
informacji o wielkości i ilości usług lub określenia zapotrzebowania i wymagań, mimo
że jest to jedna z podstawowych informacji, które Zamawiający zobowiązany jest
zamieścić w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy;
5. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 216 ust. 1 Pzp w zw. z art. 272 Pzp w zw. z pkt
5 ppkt 2) załącznika nr 2 do Rozporządzenia przez brak podania w ogłoszeniu
o zamiarze zawarcia umowy krajowego numeru identyfikacyjnego wykonawcy,
z którym Zamawiający zamierza zawrzeć umowę, mimo że jest to jedna
z podstawowych informacji, które Zamawiający zobowiązany jest zamieścić
w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy;
6. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 214 ust. 9 Pzp przez przyjęcie, że możliwym
jest udzielenie zamówienia MPO, którego przedmiotem jest odbiór odpadów
komunalnych z nieruchomości, podczas gdy MPO nie posiada możliwości
świadczenia usług odbioru odpadów w zakresie transportu, a tym samym nie jest
możliwe, żeby MPO osobiście wykonała kluczowe części zamówienia, które ma
zostać udzielone temu wykonawcy;
7. art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP w zw. z art. 68 ust. 3 ustawy z 11 stycznia 2018 r.
o elektromobilności i paliwach alternatywnych (tj. z 2 grudnia 2020 r., Dz.U. z 2021 r.
poz. 110, dalej: „ustawa o elektromobilności”) przez przyjęcie, że możliwym jest
udzielenie zamówienia MPO, którego przedmiotem jest odbiór odpadów
komunalnych z nieruchomości, podczas gdy MPO nie spełnia warunku posiadania
udziału pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym
we flocie użytkowanych pojazdów na poziomie co najmniej 10%, a tym samym nie
jest możliwe, żeby MPO osobiście wykonała kluczowe części zamówienia, które ma
zostać udzielone temu wykonawcy;
8. art. 74 ust. 2 Pzp w zw. z art. 18 Pzp w zw. z § 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju,
Pracy i Technologii z 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. z 2020 r.,
poz. 2434) przez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu protokołu postępowania
wraz z załącznikami, a w szczególności wszelkich dokumentów potwierdzających
spełnianie przesłanek z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Prawo zamówień publicznych,
w tym dokumentów finansowych stanowiących podstawę do ustalenia Spełniania
przesłanki określonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz dokumentów dotyczących lub związanych z negocjacjami
prowadzonymi pomiędzy Zamawiającym, a Miejskim Przedsiębiorstwem
Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie;
9. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Dyrektywy
2024/14 w zw. z art. 9 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 Uokk przez wszczęcie
postępowania w trybie niekonkurencyjnym w celu wyłączenia zamówienia z zakresu
stosowania Dyrektywy oraz w celu sztucznego zawężenia konkurencji z zamiarem
działania na korzyść wykonawcy MPO, co stanowiło nadużycie pozycji dominującej
na rynku właściwym polegające na przeciwdziałaniu ukształtowania się warunków
niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji; z ostrożności, w przypadku
uznania, że zachodziły przesłanki do udzielenia zamówienia na podstawie art. 214
ust. 1 pkt 11 Pzp,
10. art. 16 Pzp w zw. z art. 49, art. 56, art. 102 TFUE w zw. z art. 9 ust. 1 w zw. z art. 9
ust. 2 pkt 5 Uokk przez wszczęcie postepowania w trybie zamówienia z wolnej ręki
z naruszeniem podstawowych zasad TFUE, w szczególności zasady swobodnego
przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług,
a także zasad które się z nich wywodzą, takich jak zasady równego traktowania,
niedyskryminacji, wzajemnego uznawania i przejrzystości.
Odwołujący MS-EKO wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia prowadzonego Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, jako
obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na wszczęciu
postępowania w trybie niekonkurencyjnym, mimo niewykazania przesłanek ustawowych
uprawniających do zastosowania trybu z wolnej ręki, a wada ta nie może zostać usunięta
w inny sposób, ewentualnie, w przypadku uznania, że brak jest podstaw do unieważnienia
prowadzonego postępowania udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami
zgodnie z wnioskiem Odwołującego skierowanym na podstawie art. 74 Pzp.
KIO 194/22
24 stycznia 2022 r. Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: Remondis
lub Odwołujący Remondis), wniósł odwołanie o sygn. akt KIO 194/22 w którym zaskarżył
niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie
następujących przepisów Pzp:
1. art. 216 ust. 1 w zw. z art. 267 ust. 2 pkt 2) w zw. z art. 16 Pzp w zw. z §3
Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r.
w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U.
z 2020 r., poz. 2439) przez brak zamieszczenia przez zamawiającego w Biuletynie
Zamówień Publicznych ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy przed udzieleniem
zamówienia podczas, gdy przepisy nakładają na zamawiającego niniejszy obowiązek
publikacji,
2. art. 213 ust. 2 w zw. z art. 16 Pzp przez zaniechanie przez zamawiającego
przekazania do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia
o zamiarze zawarcia umowy, podczas gdy zamawiający zobowiązany był do tego
rodzaju działania,
3. art. 216 ust. 1 w zw. z art. 267 ust. 2 pkt 2) w zw. z art. 16 i 18 Pzp w zw. z 52 pkt 2)
Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r.
w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U.
z 2020 r., poz. 2439) przez niewyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru
trybu zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy wybór trybu niekonkurencyjnego
możliwy jest wyłącznie na zasadzie wyjątku (odstępstwa od zasady) i w związku
z tym wymaga szerokiego uzasadnienia oraz powołania wszelkich danych
źródłowych umożliwiających weryfikację jego prawdziwości,
4. art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. a) Pzp przez nieprawidłowe uznanie, że zamawiający
sprawuje nad osobą prawną (MPO) kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej
nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne
oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej, podczas
gdy sam fakt ogólnych powiązań nie jest wystarczającą przesłanką do uznania
spełnienia rzeczonego warunku kontroli,
5. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp przez nieprawidłowe uznanie,
że ponad 90% działalności MPO dotyczyło wykonywania zadań powierzonych jej
przez zamawiającego sprawującego kontrolę, podczas gdy niniejsza przesłanka nie
została spełniona,
6. 6.art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. c Pzp przez nieprawidłowe uznanie, że w MPO nie ma
bezpośredniej partycypacji kapitału prywatnego,
7. art. 214 ust. 9 Pzp lub 29 ust. 2 Pzp przez wprowadzenie podwykonawstwa
lub podział zamówienia na części w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy,
8. art. 213 ust. 1 Pzp w zw. z art. 217 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez zamiar
udzielenia przez zamawiającego zamówienia publicznego na rzecz wykonawcy
podczas, gdy zamawiający nie spełnił obowiązku przekazania wykonawcy
zaproszenia do negocjacji i projektowanych postanowień zawieranej umowy oraz nie
przeprowadził z wykonawcą negocjacji,
9. art. 8 Pzp w zw. z art. 58 Kc w związku z art. 4 ustawy o gospodarce komunalnej
przez powzięcie zamiaru zawarcia umowy bez wymaganej przepisami szczególnymi
uchwały Rady Miasta, w przedmiocie wyboru formy prowadzenia gospodarki
komunalnej, która to uchwała podlega kontroli sądowo-administracyjnej,
10. art. 8 Pzp w zw. z art. 58 Kc zw. z art. 107, 108 ust. 3 TFUE z uwagi na niezgodną
z prawem czynność Zamawiającego która prowadzi do udzielenia na rzecz
wykonawcy MPO niezgodnej z przepisami Traktatu pomocy publicznej oraz przez
zaniechanie przez Zamawiającego skierowania do Komisji Europejskiej notyfikacji
o zamiarze udzielenia pomocy publicznej na rzecz MPO w wysokości (blisko) 1 mld
złotych,
11. art. 8 Pzp w zw. z art. 58 Kc w zw. z art. 166 Konstytucji i motywu (6) i (7) Dyrektywy
2014/24/UE i 107 TFUE przez uznanie, że udzielenie zamówienia bezpośredniego
in-house dotyczy usług zdefiniowanych jako „usługi świadczone w ogólnym interesie
gospodarczym” (dalej: UOIG), a w związku z tym nie podlega zakazowi udzielenia
pomocy publicznej, podczas gdy jeżeli na rynku istnieją podmioty podejmujące
się i mogące podjąć się wykonania zamówienia na warunkach jak planowane przez
Zamawiającego w zamówieniu, usługa taka nie spełnia kryteriów UOIG, w związku
z tym zamówienie in-house nie służy celom wskazanym w Dyrektywie, a także jest
niezgodne z przepisami dot. pomocy publicznej,
12. art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 Kc w związku z art. 216 ust. 3 Konstytucji RP, art. 106
TFUE przez zamiar zawarcia umowy, która jako czynność prawna narusza
bezwzględnie obowiązujące przepisy dotyczące możliwości ustanawiania nowych
monopoli publicznych w zakresie usług, które dostarcza rynek na warunkach
wymaganych przez Zamawiającego,
13. art. 17 Pzp oraz art. 44 ust. 3 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych,
przez wykluczenie możliwości:
1) udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość usług,
uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający
może przeznaczyć na jego realizację,
2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych,
środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest
możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych
nakładów,
14. art. 83 Pzp w zakresie obowiązku Zamawiającego do sporządzenia rzetelnej analizy
potrzeb Zamawiającego, obejmującego porównanie możliwych efektów udzielenia
zamówienia w wariantach wykonania zamówienia „własnymi siłami” lub zlecenia
na rzecz osób trzecich.
15. art. 91 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 72 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp
przez zaniechanie przez Zamawiającego dokonania podziału zamówienia na części
i zaniechanie udzielenia części zamówienia publicznego w trybie konkurencyjnym
oraz zaniechanie wskazania w protokole postępowania szerokiego uzasadnienia
powodów niedokonania podziału zamówienia na części, podczas gdy zamawiający
zobowiązany byt do dokonania podziału zamówienia na części,
16. art. 99 i art. 112 Pzp w zw. z art. 6d ust. 4 ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 888 ze zm., dalej: UCPG)
przez zaniechanie określenia w dokumentach zamówienia szczegółowych wymagań
stawianych przedsiębiorcom odbierającym odpady komunalne od właścicieli
nieruchomości oraz wymaganych UCPG elementów opisu zamówienia,
17. art. 8 Pzp w zw. z art. 58 Kc w zw. z art. 25 ust. 3 ustawy o odpadach, z uwagi
na okoliczność, że MPO nie posiada, na okres obowiązywania umowy, wymaganych
zezwoleń pozwalających na magazynowanie (zbieranie odpadów),
18. art. 108 i art. 112 i art. 217 Pzp przez zaniechanie weryfikacji wykonawcy i zamiar
udzielenia zamówienia podmiotowi nie posiadającemu zdolności do jego wykonania
i nie dającemu gwarancji należytego wykonania zamówienia, a także naruszenie
art. 108, art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 Kc w zw. z art. 68 ust. 2 ustawy z 11 stycznia
2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 110
ze zm.) między innymi ze względu na niespełnianie przez MPO warunku posiadania
udziału pojazdów spełniających wymogi w/w ustawy we flocie użytkowanych
pojazdów samochodowych co najmniej w wysokości 10%.
19. art. 16 Pzp w zw. z art. 6d ust. 1a UCPG przez zastosowanie procedury
ws. udzielenia zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki podczas,
gdy zamawiający zobowiązany jest do prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu,
20. art. 35 i 99 Pzp i 106 TFUE przez niewłaściwe ustalenie wartości przedmiotu
zamówienia, niepoparte żadnymi wyliczeniami, co prowadzić musiało do uznania,
że „rekompensata” za świadczenie usług publicznych przyznana MPO na podstawie
planowanej umowy nie nawiązuje do żadnych uwarunkowań gospodarczych
a w zw. z tym jest zakazana przez przepisy prawa.
Odwołujący Remondis wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze procedury z wolnej
ręki dla przedmiotowego Zamówienia
2. unieważnienia czynności zamawiającego zmierzającej do zawarcia z MPO umowy
z wolnej ręki na odbiór odpadów komunalnych z dzielnic m.st. Warszawy Białołęka,
Targówek, Ochota, Ursus, Włochy, Śródmieście, Bemowo, Wola i Mokotów.
Dodatkowe wnioski Odwołania
1. Powołanie biegłego z dziedziny ekonomiki przedsiębiorstw w celu dokonania analizy
podziału czynności na rzecz Miasta w poszczególnych branżach w sposób
umożliwiający dokonanie weryfikacji spełnienia przesłanki o której mowa w art. 214
ust. 1 pkt. b) Pzp,
2. Zadanie pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej
w zakresie:
1) czy wedle art. 106 ust. 1 TFUE dopuszczalne jest udzielenie w trybie
bezprzetargowym zamówienia in-house o którym mowa w art. 12 w sytuacji,
gdy podmiot (beneficjent zamówienia in-house) konkuruje na rynku z innymi
podmiotami na rynku;
2) czy w takiej sytuacji udzielenie zamówienia na rzecz podmiotu (beneficjenta
zamówienia in-house) może być traktowane jako pomoc publiczna w rozumieniu
art. 107 TFUE;
3) czy w takiej sytuacji wynagrodzenie przyznawane podmiotowi (beneficjentowi
zamówienia in-house) może być rozumiane w świetle art. 107 TFUE jako pomoc
publiczna,
4) czy nawiązywanie na rynku relacji finansowych w ramach konsorcjów, kredytów,
umów o finansowanie, oznacza bezpośrednią partycypację kapitału prywatnego
w kontrolowanym podmiocie, o którym mowa w art. 12 Dyrektywy 2014/12/UE.
195/22
24 stycznia 2022 r. wykonawca PreZero Warszawa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej:
PreZero lub Odwołujący PreZero), wniósł odwołanie o sygn. akt KIO 195/22 w którym
zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając
mu naruszenie następujących przepisów Pzp:
1. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp w zw. z art. 216 ust. 1 Pzp
w zw. z art. 272 ust. 2 Pzp w zw. z § 2 pkt 2 oraz ust. 4 Załącznika nr 2
do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r.
w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych w zw.
z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 83 ust. 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp przez
zamiar udzielenia zamówienia publicznego MPO w sytuacji niewykazania przez
Zamawiającego (w sposób faktyczny, rzetelny i niebudzący wątpliwości) zaistnienia
przesłanki udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, o której mowa w art. 214
ust. 1 pkt 11 lit. b) w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp, a tym samym niewykazania,
że możliwe jest udzielenie MPO przedmiotowego zamówienia w tym trybie,
co dodatkowo naruszało prawo Odwołującego i innych zainteresowanych
podmiotów do zweryfikowania prawidłowości zamiaru zastosowania przez
Zamawiającego w zaistniałym stanie faktycznym trybu „z wolnej ręki”;
2. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 83 ust. 1, 2 i 3 Pzp
oraz art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. 272 ust. 2 Pzp w zw. z §2 pkt 2 oraz
ust. 4 Załącznika nr 2 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii
z 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień
Publicznych przez zamiar udzielenia zamówienia publicznego MPO w sytuacji,
gdy udzielenie przedmiotowego zamówienia temu podmiotowi w niekonkurencyjnym
trybie „z wolnej ręki” nie zapewniałoby (i nie zostało to wykazane przez
Zamawiającego) najlepszej jakości usługi uzasadnionej charakterem zamówienia
w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, i nie
zapewniałoby uzyskania najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów
społecznych, środowiskowych i gospodarczych (w szczególności nie powoduje
obniżenia kosztów systemu odbioru odpadów komunalnych), w porównaniu
z jakością i efektami, które można byłoby osiągnąć, gdyby postępowanie
o udzielenie przedmiotowego zamówienia toczyło się w jednym z konkurencyjnych
trybów udzielenia publicznego;
3. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp zw. z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5
Uokk w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 Uokk w zw. z art. 272 ust. 2 Pzp w zw. z § 2 pkt 2
oraz ust. 4 Załącznika nr 2 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii
z 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień
Publicznych w zw. z art. 83 ust. 1, 2 i 3 Pzp przez zamiar udzielenia zamówienia
publicznego spółce MPO w sposób nieuzasadniony i który stanowił naruszenie
przez Zamawiającego pozycji dominującej, prowadząc do nieuczciwej konkurencji
i nierównego traktowania wykonawców.
Odwołujący PreZero wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie Postępowania prowadzonego na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp.
KIO 198/22
24 stycznia 2022 r. J. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. Lekaro J.
Z. z siedzibą w Woli Duckiej (dalej: Lekaro lub Odwołujący Lekaro), wniosła odwołanie o
sygn. akt KIO 198/22 w którym zaskarżyła niezgodne
z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie
następujących przepisów Pzp:
1. art. 216 ust. 1 Pzp przez brak zamieszczenia w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia
umowy uzasadnienia faktycznego zastosowania trybu z wolnej ręki na podstawie
art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp;
2. art. 214 ust. 1 pkt 11 w zw. z art. 16 pkt 3 Pzp przez bezpodstawne zastosowanie
trybu zamówienia z wolnej ręki, w sytuacji w której przedmiotem udzielanego
zamówienia były usługi, które zapewniane są na rynku przez wielu
konkurencyjnych wykonawców, na odpowiednim poziomie cenowym, jakościowym,
bezpieczeństwa, powszechnej dostępności oraz równego traktowania
ich odbiorców, nie gorszym od poziomu deklarowanego przez MPO;
3. art. 16 pkt 3 w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasady proporcjonalności
wskutek wyboru trybu (wolna ręka na podstawie przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11
Pzp), który był nieadekwatny do zrealizowania obiektywnie określonych celów
zamówienia publicznego, a także, który nie zapewnia najlepszej jakości usług oraz
najlepszych efektów zamówienia;
4. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp przez bezpodstawne
zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, w sytuacji w której nie została
spełniona przesłanka, zgodnie z którą ponad 90% średniego przychodu wykonawcy
za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia ma dotyczyć wykonywania zadań
powierzonych przez zamawiającego.
Odwołujący Lekaro wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia postępowania.
Odwołujący Lekaro w oparciu o art. 267 TFUE wniósł o skierowanie do Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej przez skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej
następującego pytania prejudycjalnego:
„Czy art. 12 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE należy interpretować w ten sposób, że dopuszcza
on wyłączenie stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, jak również dopuszcza
udzielenie zamówienia w trybie procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia
w stosunku do zamówienia publicznego o dowolnym przedmiocie, niezależnie od tego, czy
usługi, dostawy, roboty budowlane będące jego przedmiotem są zapewniane na rynku
właściwym przez wielu wykonawców, nie tylko przez wybranego, po cenach i na poziomie
spełniającym wymagania instytucji zamawiającej?”.
KIO 199/22
24 stycznia 2022 r. wykonawca Partner Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie (dalej:
Partner lub Odwołujący Partner), wniósł odwołanie o sygn. akt KIO 19/22 w którym zaskarżył
niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie
następujących przepisów Pzp:
1. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 216 ust. 1 w zw. z art. 272 Pzp w zw. z pkt 4
ppkt 2) oraz pkt. 5 ppkt 2) Załącznika nr 2 do rozporządzenia Ministra Rozwoju,
Pracy i Technologii w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień
Publicznych z 23 grudnia 2020 r. oraz w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp - przez brak
zamieszczenia pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu
zamówienia z wolnej ręki w Ogłoszeniu, podczas gdy informacje te były wymagane
i konieczne, co wynika wprost z przywołanych przepisów;
2. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 216 ust. 1 w zw. z art. 272 Pzp w zw. z pkt 3
ppkt 8) Załącznika nr 2 do Rozporządzenia w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp - przez brak
zamieszczenia w Ogłoszeniu w ramach informacji dotyczących krótkiego opisu
przedmiotu zamówienia informacji o zakresie, rodzaju i ilości odpadów, które
miałyby stanowić przedmiot zamówienia oraz okresu, na jaki miałaby zostać
zawarta przedmiotowa umowa, podczas gdy informacje te są wymagane
i konieczne, co wynika wprost z przywołanych przepisów;
3. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) Pzp w związku z art. 12 ust. 1 lit. a) Dyrektywy 2014/24
- przez przyjęcie, że możliwym jest udzielenie zamówienia przez Zamawiającego
wykonawcy MPO, podczas gdy Zamawiający nie sprawuje nad MPO kontroli, która
odpowiadałaby kontroli sprawowanej nad jej własnymi jednostkami;
4. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w związku z art. 214 ust. 5 Pzp oraz art. 12 ust. 1
lit. b) w zw. z art. 12 ust. 5 Dyrektywy 2014/24 - przez brak wykazania spełnienia
przesłanki dotyczącej średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie
planowanego zamówienia dotyczące MPO, w tym brak dowodów, w związku
z czym nie można było ustalić procentu działalności wykonywanej przez MPO
na potrzeby zastosowania trybu z wolnej ręki,
5. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w związku z art. 214 ust. 9 Pzp w zw. z art. 58 Kc - przez
przyjęcie, że możliwym było udzielenie zamówienia przez Zamawiającego
wykonawcy MPO, którego przedmiotem miała być usługa odbioru i transportu
odpadów komunalnych z terenu nieruchomości, na których zamieszkują
mieszkańcy oraz na których w części zamieszkują mieszkańcy, a w części nie
zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne, podczas gdy MPO nie
posiada niezbędnych zasobów technicznych i możliwości świadczenia usług
odbioru i transportu tych odpadów, a tym samym nie jest możliwe, aby MPO
osobiście wykonało główne części zamówienia, które ma zostać udzielone tej
spółce;
6. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp i innych wskazanych w treści uzasadnienia niniejszego
odwołania, w tym w szczególności art. 83 Pzp oraz art. 16 pkt. 1 i art. 17 ust. 1 Pzp
- przez przyjęcie, że w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym zachodziły
przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214
ust. 1 pkt 11 Pzp, a udzielenie zamówienia nie naruszało zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz zapewniłoby najlepszą jakość
usług w ramach dostępnych środków oraz pozwoliłoby na uzyskanie najlepszych
efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz
gospodarczych w stosunku do poniesionych nakładów, podczas gdy Zamawiający
nie wykazał, że zasady te zostaną zachowane, co powinno wynikać
z przeprowadzenia przez Zamawiającego analizy potrzeb i wymagań, do której był
zobowiązany na podstawie art. 83 Pzp;
7. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. 17 ust. 1 Pzp
w związku z art. 129 ust. 2 Pzp oraz art. 18 Dyrektywy 2014/24 w związku z art. 4
pkt 1 lit. a) w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 i art. 9 ust. 3 Uokk, a także art. 49, art. 56,
art. 102 i art. 106 TFUE przez przyjęcie, że spełnienie przesłanek, o których mowa
w art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp i art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24 było wystarczające
do udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, podczas gdy
spełnienie tych przesłanek nie jest samo w sobie zgodne z ww. bezpośrednio
skutecznymi przepisami prawa UE, co wynika z orzeczenia Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej sprawie Irgita C-285/18), a także z przepisami
prawa polskiego, w szczególności, gdy działanie Zamawiającego było sprzeczne
z zasadami konkurencji i stanowi nadużycie pozycji dominującej na rynku
właściwym przez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych
do powstania bądź rozwoju konkurencji, a czynności prawne będące przejawem
nadużywania pozycji dominującej są nieważne.
Odwołujący Partner wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, ponieważ było ono
obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,
2. ujawnienia i udostępnienia Odwołującemu dokumentów potwierdzających stan
prawny i faktyczny przedstawiony w ogłoszeniu.
Odwołujący Partner wniósł ponadto o:
1. dopuszczenie na podstawie art. 534 Pzp w zw. z art. 538 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art.
539 ust. 1 Pzp i przeprowadzenie przez Izbę dowodu z opinii biegłego z zakresu
finansów, ekonomii lub rachunkowości w zakresie oceny, jaki procent przychodów
MPO był wynikiem realizacji zadań powierzonych (w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 11
lit. b) Pzp tej spółce przez Zamawiającego, w szczególności, czy przychód z tych
zadań wynosi ponad 90% średnich przychodów MPO za 3 lata poprzedzające
udzielenie zamówienia.
2. skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przez Skład Orzekający
Krajowej Izby Odwoławczej następujących pytań prejudycjalnych:
A. Czy art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24 w świetle wyroku Trybunału w sprawie Irgita C285/18 należy interpretować w ten sposób, że w przypadku wyłączenia wskazanych
w treści tego artykułu zamówień spod zakresu zastosowania dyrektywy, instytucje
zamawiające organizując rynek usług świadczonych w ogólnym interesie
gospodarczym nie są związane innymi postanowieniami TFUE, w tym
w szczególności art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106 TFUE?
B. Czy użyte w art. 12 ust. 1 lit. b) Dyrektywy 2014/24 sformułowanie „...w ramach
wykonywania zadań powierzonych” należy interpretować jako obejmujące wyłącznie
zadania, które zostały zlecone danemu podmiotowi z wyłączeniem stosowania
przepisów Dyrektywy 2014/24 w sposób bezpośredni (bez przeprowadzenia
konkurencyjnego postępowania), czy też obejmuje ono również sytuacje, w których
określone zadanie zostało zlecone danemu podmiotowi po uprzednim
przeprowadzeniu postępowania konkurencyjnego na podstawie przepisów Dyrektywy
2014/24?
C. Czy warunki wskazane w art. 12 Dyrektywy 2014/24 powinny być spełnione zawsze
w sytuacji, w której podmiot mający status „zamawiającego” zamierza zlecić
wykonanie usług, dostaw lub robót budowlanych podmiotowi, który ma odrębną
od niego osobowość prawną, czy też warunki te powinny być spełnione jedynie,
gdy zlecenie takie następuje w formie umowy prawa cywilnego? Jeśli warunki
wskazane w art. 12 Dyrektywy 2014/24 powinny być spełnione zawsze w sytuacji,
w której podmiot mający status zamawiającego zamierza zlecić wykonanie usług,
dostaw lub robót budowlanych podmiotowi, który ma odrębną od niego osobowość
prawną, to czy do takiego zlecenia znajdą zastosowanie te same zasady dotyczące
np. możliwości (lub braku możliwości) korzystania przez „wykonawcę”
z podwykonawstwa dotyczącego tak zleconych mu usług, dostaw lub robót
budowlanych?
D. Czy art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że pozwala
on na sytuację, w której całość lub istotna część zamówienia, które zostaje udzielone
wykonawcy na jego podstawie, została przez tego wykonawcę następnie podzlecona
innemu wykonawcy, którego nie wiążą z zamawiającym (zamawiającymi) jakiekolwiek
relacje, czy też, że mechanizm tzw. zamówień in-house wymaga, aby całość
lub istotna część zamówienia udzielanego na jego podstawie była wykonywana
osobiście przez wykonawcę, któremu zostaje ono udzielone?
E. Czy art. 12 ust. 1 lit. b) Dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób,
że dla obliczania minimum 90% przychodów uzyskiwanych przez kontrolowaną
osobę prawnej w ramach wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającego,
który udziela jej danego zamówienia, wlicza się przychody z zadań powierzonych,
które to zadania dana osoba prawna zleca swoim podwykonawcom, czy też wlicza
się jedynie przychody, z zadań powierzonych, które dana osoba prawna wykonuje
osobiście?
KIO 202/22
24 stycznia 2022 r. M. M. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Komunalne
BŁYSK M. M. z siedzibą w Łomży (dalej: Błysk lub Odwołujący Błysk), wniosła odwołanie o
sygn. akt KIO 202/22 w którym zaskarżyła niezgodne z przepisami czynności i zaniechania
Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp:
1. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 216 ust. 1 Pzp oraz art. 272 Pzp a także
§ 2 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020
r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych przez
brak uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu udzielenia zamówienia
z wolnej ręki w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, w którym Zamawiający
ograniczył się do przywołania przepisów Pzp i ustawy z 13 września 1996 r.
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (dalej: „UCPG”) oraz opisania
struktury właścicielskiej MPO:
2. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp przez bezpodstawne uznanie,
że zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, podczas
gdy Zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanek uprawniających
do zastosowania trybu z wolnej ręki, w szczególności wykonywania 90%
działalności przez MPO na rzecz Zamawiającego sprawującego nad nim kontrolę;
3. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 49, art. 56, art. 102 oraz art. 106 TFUE,
a także art. 18 Dyrektywy 2014/24 przez niezastosowanie do postępowania
o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie z wolnej ręki na podstawie art.
214 ust. 1 pkt 11 Pzp naczelnych zasad dotyczących zamówień publicznych, w tym
zasady zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców;
4. art. 9 Uokk w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp oraz art. 16 Pzp przez nadużycie
pozycji dominującej na rynku właściwym w postaci wszczęcia przez
Zamawiającego postępowania bez poszanowania zasady uczciwej konkurencji
i w oderwaniu od sytuacji panującej na rynku odbioru odpadów co stanowi przejaw
przeciwdziałania ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź
rozwoju konkurencji, a wręcz przeciwnie prowadzi do eliminacji konkurencji
na rynku właściwym;
5. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 214 ust. 9 Pzp oraz art. 17 ust. 1 Pzp przez
wszczęcie Postepowania w trybie z wolnej ręki z zamiarem udzielenia zamówienia
podmiotowi, który nie posiada potencjału do wykonania przedmiotu zamówienia
w sposób należyty, samodzielny i bez powierzenia wykonania części zamówienia
dot. głównego jego przedmiotu podwykonawcom.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
postępowania.
Odwołujący ponadto wniósł o:
1. dopuszczenie i przeprowadzenie na podstawie art. 534 Pzp w zw. z art. 538 ust. 1
i 2 Pzp w zw. z art. 539 ust. 1 Pzp dowodu z opinii biegłego z zakresu finansów,
rachunkowości lub ekonomii w zakresie oceny spełnienia przez MPO przesłanki
z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp dot. wykonywania 90% działalności jako powierzonej
przez Zamawiającego;
2. zobowiązanie Zamawiającego, na podstawie art. 536 Pzp, do przedstawienia
dokumentów służących mu do analizy spełnienia przez MPO warunku z art. 214
ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp, w tym w szczególności do dokumentów odnoszących
się do wysokości, rodzaju i źródeł przychodu osiągniętego przez MPO w roku 2019,
2020 i 2021 r.
KIO 205/22
24 stycznia 2022 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych FART-BIS Sp. z o.o.
z siedzibą w Kielcach (dalej: Fart-Bis lub Odwołujący Fart-Bis), wniósł odwołanie o sygn. akt
KIO 205/22 w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania
Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp:
1. art. 216 ust. 1 Pzp, art. 267 ust. 1 i art. 267 ust. 2 pkt 9 Pzp w zw. z pkt. 4 ppkt 2)
oraz pkt. 5 ppkt 2 załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy
i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie
Zamówień Publicznych oraz art. 16 pkt 2 Pzp, przez brak zamieszczenia pełnego
uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej
ręki w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, podczas gdy informacje te były
wymagane i konieczne na podstawie przepisów objętych tym zarzutem,
2. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp, przez przyjęcie,
że Zamawiający wykazał spełnienie przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki
i uznanie, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej (MPO)
dotyczyło wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego
sprawującego kontrolę, podczas gdy z ogłoszenia o zamiarze udzielenia
zamówienia spełnienie tej przesłanki nie wynikało,
3. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w zw. z art. 12 ust. 1 lit. b Dyrektywy 2014/24, przez
błędne uznanie, że ponad 90% działalności kontrolowanej MPO dotyczyło
wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego sprawującego
kontrolę, podczas gdy przychody MPO z tzw. działalności komercyjnej nie
pozwalały na osiągnięcie tego wskaźnika,
4. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) Pzp, przez błędne uznanie, że Zamawiający sprawuje
nad MPO kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami,
polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje
dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej;
5. art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, przez wszczęcie
postępowania o udzielenie Zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki i zamiar
udzielenia zamówienia MPO w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał,
że udzielenie zamówienia w tym trybie i zawarcie umowy z MPO doprowadzi
do realizacji zasad określonych w przywołanych przepisach, a nadto w sytuacji,
gdy obiektywnie nie jest możliwe zapewnienie, w przypadku niniejszego
zamówienia, najlepszej jakości usług, uzasadnionych charakterem zamówienia,
w ramach środków, które Zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz
uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych,
środowiskowych oraz gospodarczych, w stosunku do poniesionych nakładów, bez
umożliwienia konkurencyjnej walki wykonawców o to zamówienie;
6. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp i art. 17 ust. 1 Pzp w zw. z art.
129 ust. 2 Pzp oraz art. 18 Dyrektywy 2014/24 w związku z art. 4 pkt 1 lit. a w zw.
z art. 9 ust. 2 pkt 5 i art. 9 ust. 3 Uokk, przez przyjęcie, że spełnienie przesłanek,
o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp i art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24,
przez niezapewnienie w postępowaniu zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców przez udzielenie zamówienia w trybie z wolnej
ręki, mimo braku przesłanek dla udzielenia zamówienia w tym trybie, co skutkowało
nadużyciem przez Zamawiającego pozycji dominującej na rynku właściwym
i stanowi przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania
bądź rozwoju konkurencji.
Odwołujący Fart-Bis wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności polegającej na wyborze trybu udzielenia zamówienia
z wolnej ręki dla tego zamówienia;
2. unieważnienia czynności zmierzającej do zawarcia z MPO umowy z wolnej ręki
na odbiór odpadów komunalnych z dzielnic m.st. Warszawy Białołęka, Targówek,
Ochota, Ursus, Włochy, Śródmieście, Bemowo, Wola i Mokotów.
Odwołujący Fart-Bis dodatkowo wniósł o zobowiązanie Zamawiającego, na podstawie
art. 536 Pzp, do przedstawienia informacji i dokumentów:
3. na podstawie których Zamawiający uznał, że sprawuje nad MPO kontrolę, o której
mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit a) Pzp, w tym w szczególności raportów, analiz
i dokumentów źródłowych, które legły u podstaw tego uznania, o na podstawie
których Zamawiający uznał, że ponad 90% przychodów MPO pochodziło
z wykonywania zadań powierzonych spółce przez Zamawiającego,
tj. potwierdzających spełnienie warunku, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11
lit b) Pzp, w tym w szczególności raportów, analiz i dokumentów źródłowych, które
legły u podstaw tego uznania;
4. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny ekonomii
i analiz ekonomicznych, na podstawie art. 531 Pzp w zw. z art. 538 ust. 1 Pzp
i art. 539 ust. 1 Pzp i art. 534 ust. 1 Pzp, w przedmiocie dokonania oceny, jaki
procent przychodów MPO stanowi realizacja zadań powierzonych jej przez
Zamawiającego w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp, w szczególności,
czy przychód z tych zadań wynosi ponad 90% średnich przychodów MPO za 3 lata
poprzedzające udzielenie zamówienia.
Zamawiający wniósł odpowiedź na wszystkie odwołania pismem z 7 lutego 2022 r., które
wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przed otwarciem posiedzenia Izby i wniósł
o ich oddalenie w całości.
Następnie, w tym samym dniu Zamawiający przesłał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
informację o unieważnieniu postępowania. Jako przyczynę unieważnienia postępowania
Zamawiający wskazał w punkcie 5.2.1. Ogłoszenia o wyniku postępowania (2022/BZP
00049292/01) co następuje:
„Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 w zw.
z art. 216 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z § 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy
i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie
Zamówień Publicznych (Dz. U. 2020 poz. 2439), ponieważ postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz na podstawie art. 255 pkt 8 ustawy Pzp w prowadzonym w trybie wolnej ręki postępowaniu negocjacje nie doprowadziły do zawarcia
umowy w sprawie zamówienia.
Po analizie treści uzasadnienia faktycznego i prawnego dla zastosowania trybu zamówienia
z wolnej ręki zawartego w zamieszczonym w dniu 14 stycznia 2022 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod nr 2022/BZP 00020418/01 ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy,
w związku z koniecznością zapewnienia maksymalnej transparentności postępowania oraz
udostępnienia zainteresowanym stronom, w tym stronom zainteresowanym
zakwestionowaniem wyboru trybu udzielania zamówienia w drodze środków ochrony
prawnej, wszystkich niezbędnych danych wymaganych przepisami ww. rozporządzenia
Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r., w tym danych
o przychodach wskazanego wykonawcy za rok 2021, a tym samym koniecznością
doszczegółowienia ogłoszenia i uzasadnienia w wymaganym zakresie, Zamawiający
postanowił unieważnić postępowanie.
Wobec faktu, iż wniesione w dniu 24 stycznia br. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołania zawierają szereg różnie formułowanych zarzutów dotyczących zarówno braku
wystarczającego uzasadnienia faktycznego i informacji wymaganych w przepisach
powołanego powyżej rozporządzenia, jak też materialnego braku spełniania przesłanek
zastosowania zamówienia z wolnej ręki określonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp,
niemożliwe jest proste naprawienie postępowania przez uwzględnienie odwołań i zmianę
treści ogłoszenia. Rodziłoby to niepewność prawną co do charakteru i zakresu powinnych
czynności Zamawiającego, terminów na korzystanie ze środków ochrony prawnej oraz oceny
skutków powyższego dla bezpieczeństwa prawnego umowy.
Ponadto postępowanie podlega unieważnieniu w oparciu o przesłankę z art. 255 pkt 8
ustawy Pzp - w obecnym stanie niepewności prawnej i kształcie ogłoszenia o zamiarze
zawarcia umowy negocjacje nie doprowadziły i nie mogą doprowadzić do zawarcia umowy
w sprawie zamówienia. Jak podkreśla się w piśmiennictwie (np. w Komentarzu pod red.
H. Nowaka, UZP), strony nie są zobowiązane do zawarcia umowy w prowadzonym w trybie
z wolnej ręki postępowaniu o udzielenie zamówienia”.
8 lutego 2022 r. Odwołujący Lekaro przesłał do Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie
o wycofaniu odwołania o sygn. akt KIO 198/22.
W toku posiedzenia z udziałem stron 8 lutego 2022 r. Zamawiający oświadczył, że dokonana
przez niego czynność unieważnienia postępowania może został uznana za uwzględnienie
odwołań w zakresie konieczności uzupełnienia uzasadnienia wyboru trybu z wolnej ręki.
Przystępujący MPO oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia
odwołań przez Zamawiającego.
Wobec oświadczenia Zamawiającego o częściowym uwzględnieniu odwołań wszyscy
odwołujący (poza Lekaro) złożyli oświadczenia o wycofaniu pozostałych zarzutów swoich
odwołań.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia
postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 3 Pzp. Zgodnie z treścią
tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów
przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba
może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron
oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania
po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił
po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów.
W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu
w zakresie uwzględnionych zarzutów. Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym
postępowaniu odwoławczym na etapie posiedzenia niejawnego z udziałem stron.
Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołania, natomiast wykonawca, który przystąpił
do postępowania odwoławczego po jego stronie nie wniósł sprzeciwu wobec częściowego
uwzględnienia odwołań, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę
do umorzenia postępowania odwoławczego. Powyższe powoduje zakończenie
postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania.
Izba orzekła też o zwrocie Odwołującym (za wyjątkiem Odwołującego Lekaro) pełnych kwot
wpisu, gdyż zgodnie z przepisem § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania,
koszty określone w § 5 pkt 2 znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy
zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty
zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania
odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec
uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
W zakresie odwołania KIO 198/22 o kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła
na podstawie art. 557 i 575 Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia
2020 r., nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego Lekaro zwrotu z rachunku Urzędu
Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 3 Pzp umorzyła postępowanie
odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 Pzp.
Przewodniczący: ........................................................
29
…