Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 120/25 WYROK Warszawa, dnia 6 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lutego 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2025 r. przez Naprzód Catering spółka z o.o. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Instytut Psychiatrii i Neurologii w Warszawie przy udziale wykonawców przystępujących po stronie zamawiającego: ADK Serwis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Super Buffet Sp. z o.o. z/s w Warszawie orzeka: 1. A. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 262 ustawy Prawo zamówień publicznych. B. w pozostałym zakresie odwołanie oddala. 2. kosztami postępowania obciąża Naprzód Catering spółka z o.o. z siedzibą w Łodzi oraz Instytut Psychiatrii i Neurologii w Warszawie i : a/ zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy) uiszczoną przez Naprzód Catering spółka z o.o. z/s w Łodzi tytułem wpisu od odwołania; b/ zasądza od Instytutu Psychiatrii i Neurologii w Warszawie na rzecz Naprzód Catering spółka z o.o. z/s w Łodzi kwotę 7 500 zł (słownie siedem tysięcy pięćset) tytułem zwrotu części kosztów postępowania w wysokości połowy należnego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………................. Sygn. akt: KIO 120/25 Uzasadnienie Zamawiający:Instytut Psychiatrii i Neurologii w Warszawie prowadzący postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego – w trybie z wolnej ręki na „Świadczenie kompleksowej usługi żywienia pacjentów w Instytucie Psychiatrii i Neurologii w Warszawie”, ogłoszonego w DzU Europejskiej 8 stycznia 2025 r. (nr: 9346-2025; nr wydania: Dz.U. S: 5/2025), w wyniku którego Zamawiający 31 grudnia 2024 r. zawarł umowę z Super Buffet Sp. z o.o. Odwołujący:Naprzód Catering spółka z o.o. z/s w Łodzi wniósł 13 stycznia 2025 r. odwołanie wobec: a)udzielenia zamówienia na rzecz Super Buffet Sp. z o.o. w trybie z wolnej ręki z naruszeniem przesłanek stosowania tego trybu, ewentualnie – w trybie negocjacji bez ogłoszenia z naruszeniem przesłanek stosowania tego trybu, b)zaniechania zawiadomienia Odwołującego o wszczęciu kolejnego postępowania z naruszeniem przepisu art. 262 Pzp; Zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp przez udzielenie zamówienia z naruszeniem przesłanek stosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, gdyż nie wystąpiła żadna przesłanka do zastosowania tego trybu, 2.art. 262 w zw. z art. 266 Pzp przez zaniechanie zawiadomienia Odwołującego, jako wykonawcy, który ubiegał się o udzielenie zamówienia w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia; Wniósł o: 1.unieważnienia Umowy w zakresie zobowiązań niewykonanych i 2.nałożenia kary finansowej na Zamawiającego w związku z brakiem możliwości zwrotu świadczeń spełnionych na podstawie Umowy. 31 grudnia 2024 r. Zamawiający zawarł umowę z wykonawcą Super Buffet Sp. z o.o. („Umowa”) w procedurze z wolnej ręki („WR” jak „wolna ręka”.) Tym samym, Zamawiający zawarł kolejną umowę w trybie niekonkurencyjnym z tym samym wykonawcą – Super Buffet Sp. z o.o. w tym samym przedmiocie. Pierwszą tego typu umowę zawarł ze skutkiem od dnia 1 lipca 2024 r, która obowiązywać miała do 31 października 2024 roku. Następnie, umowa ta została przedłużona do 31 grudnia 2024 roku. Tymczasem, w dniu 2 maja 2024 roku Zamawiający ogłosił przetarg nieograniczony w tym samym przedmiocie, jednak mimo upływu ponad 7 miesięcy, do dnia wysłania niniejszego odwołania go nie rozstrzygnął. Zamawiający podejmuje w tym postępowaniu liczne czynności, które następnie są uchylane bądź przez samego Zamawiającego, bądź przez Krajową Izbę Odwoławczą (por KIO 4268/24). 31 października 2024 r Zamawiający unieważnił postępowanie, co zakończyło się nakazaniem unieważnienia tej czynności przez KIO, wyrok4268/24. Zamawiający formalnie unieważnił czynność unieważnienia postępowania 2 stycznia 2025 r., to jest już po tym, jak zawarł Umowę z Super Buffet Sp. z o.o. Odwołujący nie został jednak powiadomiony przez Zamawiającego o fakcie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia w tożsamym przedmiocie. Ad I) zarzut naruszenia art. 214 ust. 1 Zamawiający udzielił wybranemu wykonawcy zamówienia z wolnej ręki, choć nie były spełnione przesłanki zastosowania tego trybu. Ogłoszenie z 8 stycznia 2025 r.o umowie nie zawiera uzasadnienia prawnego czy faktycznego, ani podstawy prawnej udzielenia zamówienia. Odwołujący nie wie, jakie są powody udzielenia zamówienia z wolnej ręki, więc zarzut niniejszy dotyczy braku spełnienia którejkolwiek z przesłanek, o których mowa w przepisach art. 214 i 305 Pzp. W szczególności, brak jest podstaw do udzielenia zamówienia z uwagi na natychmiastową potrzebę wykonania zamówienia (biorąc pod uwagę kontekst i 3-miesięczny okres udzielenia zamówienia, zastosowanie tej przesłanki przez Zamawiającego wydaje się najbardziej prawdopodobne). Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp: Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki jeżeli - ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zamawiający winien zatem wykazać kumulatywne istnienie przesłanek określonych w tym przepisie, aby udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki było działaniem prawidłowym: •zaistniała wyjątkowa sytuacja, •przyczyny powstania tej sytuacji nie leżały po stronie zamawiającego, •sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć, •wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia i brak jest możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Odwołujący podkreśla, że w przedmiotowej sprawie nie istniała podstawa do udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Nie zostały wykazane co najmniej następujące przesłanki: Zaistnienie wyjątkowej sytuacji, niewynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie można było przewidzieć. Nie zachodzą przy tym obiektywne przyczyny takiego działania Zamawiającego. Zresztą, konstrukcja przepisu wskazuje na fakt, że ciężar wykazania istnienia takich przyczyn spoczywa na Zamawiającym. Bardzo ważna jest tu sekwencja zdarzeń począwszy od 2 maja 2024 r.) ogłoszenia, a następnie otwarcia ofert. W międzyczasie zaś, z mocą od dnia 1 lipca 2024 roku Zamawiający zawarł z wolnej ręki umowę z Super Buffet sp. z o.o., która miała trwać do końca września 2024 roku. Następnie, Zamawiający przedłużył jej okres obowiązywania do 31 grudnia 2024 roku. Wreszcie, z mocą od 1 stycznia 2024 roku Zamawiający zawarł z Super Buffet Sp. z o.o. Umowę, która ma trwać do 31 marca 2024 roku. Widać zatem wyraźnie, że już od ponad pół roku wykonawca Super Buffet Sp. z o.o. świadczy przedmiotową usługę żywienia na rzecz Zamawiającego, a Zamawiający właśnie udzielił mu zamówienia na kolejne trzy miesiące. Proces badania i oceny ofert w postępowaniu przetargowym trwa już zaś prawie 7 miesięcy. Zamawiający już trzykrotnie podejmował zupełnie chybione decyzje, które trzykrotnie wymagały wniesienia odwołania do KIO przez Odwołującego. Można zatem postawić w tym miejscu pytanie retoryczne, czy Zamawiającemu rzeczywiście zależy na rozstrzygnięciu postępowania przetargowego, wszczętego dnia 2 maja 2024 roku, czy też przyzwyczaił się już do świadczenia usługi z wolnej ręki przez Super Buffet Sp. z o.o. To z kolei rodzi kolejne pytanie, jak długo taki stan może trwać – czy przypadkiem w marcu 2025 roku nie dojdzie do udzielenia kolejnego zamówienia z wolnej ręki temu wykonawcy itd. Postępowanie Zamawiającego może tłumaczyć także fakt, że wykonawca Super Buffet Sp. z o.o. obecnie znajduje się w restrukturyzacji, a ze względu na zawarcie układu z wierzycielami (co wynika z Krajowego Rejestru Zadłużonych – układ ten został zatwierdzony w dniu 10 października 2024 roku), obecnie podmiot ten podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp. Postępowanie restrukturyzacyjne wobec tego podmiotu zostało zaś wszczęte jeszcze przed ogłoszeniem przetargu z dnia 2 maja 2024 roku, a przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp została zastrzeżona przez Zamawiającego w tym przetargu, co może tłumaczyć zaniechanie złożenia oferty przez tego wykonawcę w trwającym przetargu (złożyła w nim za to ofertę, oprócz Odwołującego, spółka ADK Serwis Sp. z o.o., która ma siedzibę pod tym samym adresem, co Super Buffet Sp. z o.o.). Gdyby nie działanie Zamawiającego, które sprawia wrażenie celowego (intencjonalnego) opóźniania rozstrzygnięcia przetargu z 2 maja 2024 r, takie postępowanie można by rozstrzygnąć już w dniu 4 czerwca 2024 roku, po otrzymaniu przez Zamawiającego wyjaśnień Odwołującego, do których był wezwany na skutek badania jego oferty. W takim wypadku zbędne okazałoby się już udzielenie zamówienia wykonawcy Super Buffet Sp. z o.o. od 1 lipca 2024 roku. Mając na uwadze powyższe, w kontekście przepisu art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp (jeśli to ten przepis uznał Zamawiający za dający podstawę do zawarcia Umowy) należy stwierdzić, że nie wystąpiła sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć. Sytuacja, w której w dniu 31 grudnia 2024 roku Zamawiający zawiera Umowę z wolnej ręki, w kontekście powyższej sekwencji wydarzeń była jak najbardziej do przewidzenia, a ponadto wynika ona z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, gdyż to Zamawiający prowadzi postępowanie przetargowe w sposób opieszały i unikający wyboru oferty najkorzystniejszej. W stanie faktycznym sprawy nic nie stoi bowiem na przeszkodzie, by dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej – wówczas wystarczy uwzględnić jedynie czas na potencjalne postępowanie odwoławcze i zawarcie umowy. W sprawie nie wystąpiły też inne przesłanki do udzielenia zamówienia w tym trybie. Ad II) zarzut naruszenia art. 262 w zw. z art. 266 Pzp Zamawiający 31 października 2024 r. unieważnił prowadzone postępowanie przetargowe, wszczęte 2 maja 2024 roku. Z zawiadomienia o tym fakcie wynika wprost, że Zamawiający zawiadomi wykonawców o wszczęciu kolejnego postępowania zgodnie z art. 262 Pzp. Odwołujący w ww. postępowaniu ubiegał się o udzielenie zamówienia i złożył swoją ofertę. Mimo tego, Zamawiający nie zawiadomił Odwołującego o wszczęciu kolejnego postępowania w sprawie tego samego przedmiotu zamówienia - w trybie z wolnej ręki (ewentualnie negocjacji bez ogłoszenia), naruszając dyspozycję art. 262 Pzp. Nie ma przy tym znaczenia, że w dniu 2 stycznia 2025 roku Zamawiający uchylił czynność unieważnienia postępowania z dnia 31 października 2024 roku, gdyż, jak wynika z ogłoszenia, Umowa została zawarta przed tą datą. Zamawiający wszczął więc postępowanie w trybie niekonkurencyjnym, o którym Odwołujący nie został zawiadomiony, gdy jeszcze ostatnią czynnością w postępowaniu było jego unieważnienie. W tym stanie rzeczy, Zamawiający - wobec zaniechania obowiązku poinformowania Odwołującego o wszczęciu kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i tym samym wobec uniemożliwienia Odwołującemu złożenia w tym postępowaniu swojej oferty - naruszył dyspozycję przepisu art. 262 Pzp. Wykonawca przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: ADK Serwis sp. z o.o.Warszawa wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości, ponieważ wszystkie zarzuty zawarte w odwołaniu są bezpodstawne. Przystępujący podkreśla, że nie zachodzą ani prawne, ani faktyczne podstawy do uwzględnienia zarzutów zawartych w odwołaniu. Wskazał na kolejne zdarzenia w sprawie począwszy od wszczęcia postępowania dnia 2 maja 2024 r. Zarzut, że umowa zamawiającego z Super Buffet Sp. z o.o. na okres 3 miesięcy (styczeń-marzec 2025 roku) - jest zdecydowanie za długi, jest chybiony. Zamawiający był zmuszony do zawierania równolegle do toczącego się postępowania umów na kilkumiesięczne okresy czasu wyłącznie z tego powodu, aby zapewnić posiłki dla swoich pacjentów. Obowiązek zapewnienia pożywienia dla pacjentów zamawiającego w czasie trwania przetargu nieograniczonego, który został ogłoszony 2 maja 2024 roku do czasu jego rozstrzygnięcia i podpisania umowy - jest oczywisty i nie wymaga szerszej argumentacji. Trudno zaakceptować zarzuty odwołującego, iż po stronie zamawiającego nie wystąpiła sytuacja nadzwyczajna nie wynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć i która nie wymagała pilnej czy też natychmiastowej potrzeby udzielenia zamówienia publicznego na świadczenie usługi żywienia pacjentów Instytutu. Było wręcz odwrotnie, niż zarzuca to odwołujący w swoim odwołaniu. Zamawiający musiał natychmiast i pilnie zapewnić wyżywienie dla swoich pacjentów, zatem musiał podjąć czynności celem niezwłocznego podpisania umowy w tym zakresie z podmiotem, który będzie dostarczał wyżywienie dla pacjentów - do czasu rozstrzygnięcia postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego od 2 maja 2024 r. Przepis art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp wskazuje, iż zamówienia z wolnej ręki można udzielić, gdy ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zamawiający w wyniku wyjątkowego, nieprzewidywalnego przedłużania się niniejszego postępowania, m.in. w wyniku trzykrotnego wnoszenia odwołań przez Naprzód Catering sp. z o.o. - zmuszony był do natychmiastowej reakcji, niezbędnej do usunięcia bezpośredniego zagrożenia dla zdrowia lub życia pacjentów poprzez zapewnienie dla nich posiłków. Natomiast trzykrotne wnoszenie odwołań przez Naprzód Catering nie wynikało z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, które zamawiający mógł przewidzieć, a natychmiastowość wykonania zamówienia wynikała z konieczności ochrony interesu pacjentów. Zamawiający nie planował przecież udzielania zamówień publicznych na rzecz Super Buffet Sp. z o.o. na okres od 1 lipca 2024 r do końca września 2024 roku, a następnie nie planował przedłużać tej umowy do 31 grudnia 2024 roku, po czym zamawiający nie planował zawierania kolejnej umowy z Super Buffet Sp. z o.o. na okres od 1 stycznia do 31 marca 2025 r. Przepisy ustawy nie nakazują zamawiającemu udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki wykonawcom, którzy ubiegali się o dane zamówienie w trybie konkurencyjnym. Nie ustanawiają też obowiązku utrzymania wymagań podmiotowych stawianych wykonawcom i wymagań stawianych wykonaniu przedmiotu zamówienia, z zastrzeżeniem ich zgodności z przepisami o charakterze bezwzględnie obowiązującym. Zamawiający jest zatem uprawniony do skierowania zaproszenia do negocjacji do wykonawcy, który nie uczestniczył w unieważnionym postępowaniu. Poza tym zarzut odwołującego naruszenia artykułu 262 w zw. z art. 266 Pzp jest także chybiony. Art. 262 Pzp stanowi: „W przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający niezwłocznie zawiadamia wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w tym postępowaniu, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia.” Komentowany przepis nakłada na zamawiającego obowiązek zawiadomienia wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w postępowaniu unieważnionym, o wszczęciu kolejnego postępowania. Obowiązek ten dotyczy przypadków, w których nowe postępowanie dotyczy tego samego przedmiotu lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia, co postępowanie unieważnione. Natomiast w okolicznościach niniejszej sprawy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wszczęte w dniu 2 maja 2024 r nie zostało unieważnione ! Jest wręcz odwrotnie – zamawiający w swoim piśmie z dnia 02.01.2025 r. skierowanym do Naprzód Catering spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi napisał, iż: „wykonując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 grudnia 2024 r., doręczony w dniu 24 grudnia 2024 r. w sprawie o sygn. akt KIO 4268/24, unieważnia czynność unieważnienia postępowania i przystępuje do dokonania czynności badania i oceny ofert w postępowaniu.” – zatem nie może być tutaj mowy o zastosowaniu art. 262 Pzp. W związku z powyższym przystępujący do postępowania odwoławczego wnosi o oddalenie w całości odwołania. Super Buffet Sp. z o.o. z/s w Karczewie przedstawił argumentację tożsamą z wskazaną wyżej w piśmie drugiego przystępującego. Odwołujący w piśmie z dnia 3 lutego 2025 roku wniósł o: Odwołujący przedstawia najistotniejsze dokumenty przy piśmie procesowym. Jednocześnie, koryguje żądanie odwołania w ten sposób, że Odwołujący domaga się unieważnienia przez KIO zawartej Umowy; sformułowanie odwołania, że Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu jej unieważnienia, jest oczywistą omyłką, gdyż treść przepisu art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b) Pzp w tym zakresie jest jednoznaczna. Odnośnie pism Przystępujących (które w treści są identyczne), Odwołujący podnosi, że przede wszystkim chybiony jest argument, jakoby udzieleniu zamówienia z wolnej ręki winny był sam Odwołujący, wnosząc 4 kolejne odwołania w postępowaniu wszczętym 2 maja 2024 r. Przedłużenie się procedury przetargowej skutkiem korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej nie stanowi usprawiedliwienia dla skorzystania przez zamawiającego z trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki (KIO 1415/17). W sytuacji, gdy w dniu 2 grudnia 2024 roku Zamawiający otrzymuje z KIO informację o wyroku nakazującym unieważnienie czynności unieważnienia postępowania (KIO 4268/24), nic nie stoi na przeszkodzie, by w ciągu kilki dni zawrzeć umowę z wykonawcą, którego oferta jest najkorzystniejsza w przetargu. Tymczasem to Zamawiający czekał kolejne tygodnie, by wreszcie zawrzeć umowę z Super Buffet sp. z o.o., a dopiero następnie unieważnić czynność unieważnienia postępowania przetargowego. Tym bardziej, w świetle powyższego, niezasadny jest argument Przystępujących, że w braku zawartej umowy w trybie przetargowym Zamawiający zmuszony był udzielić tymczasowego zamówienia z wolnej ręki wobec ciągłej potrzeby zapewnienia codziennego wyżywienia hospitalizowanym pacjentom. Zamawiający mógł i powinien po prostu w takiej sytuacji bowiem dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej w trwającym przetargu i zawrzeć umowę z takim wykonawcą – z pewnością trwałoby to krócej niż organizowanie kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, choćby z wolnej ręki (bo np. nie ma potrzeby oczekiwania na złożenie oferty, którą dopiero sporządzi wykonawca zaproszony do negocjacji w trybie z wolnej ręki). Gdyby zaś od tej czynności wniesiono odwołanie, powodujące wygaśnięcie dotychczasowej umowy przed zawarciem nowej, zawsze Zamawiający mógłby wnieść do KIO o zwolnienie z zakazu zawarcia umowy, powołując się na art. 578 ust. 2 pkt 1 Pzp. Rozumowanie Przystępujących mogłoby prowadzić do paradoksalnego wniosku, że w każdej sytuacji dany zamawiający, sabotujący prowadzone przez siebie postępowanie może dowolnie zawierać umowę z wolnej ręki. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Potwierdził fakt zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp wskazując na konieczność świadczenia usługi nieprzerwanego żywienia pacjentów szpitala niezależnie od okoliczności, dla których wszczęte 2 maja 2024 r. postępowanie na ten sam przedmiot zamówienia, w trybie przetargu nieograniczonego, nie zostało jeszcze zakończone i nie zawarto w jego wyniku umowy Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i uczestnika przedstawione na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ponadto izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna przesłanka skutkująca odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Zarzut naruszenia artykułu 262 Pzp jest zasadny. Art. 262 Pzp stanowi: „W przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający niezwłocznie zawiadamia wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w tym postępowaniu, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia.” Przepis nakłada na zamawiającego obowiązek zawiadomienia wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w postępowaniu unieważnionym, o wszczęciu kolejnego postępowania. Obowiązek ten dotyczy przypadków, w których nowe postępowanie dotyczy tego samego przedmiotu lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia, co postępowanie unieważnione. Jak wynika z ustaleń w postępowaniu zamawiający wykonując wyrok KIO 4268/24 z 2 grudnia 2024 r. dokonał czynności unieważnienia postępowania, a czynność tę wykonał dnia 2 stycznia 2025 r. Oznacza to, że w dacie zawarcia umowy z 31 grudnia 2024 r. postępowanie wszczęte dnia 2 maja 2024 r. na mocy decyzji zamawiającego z dnia 31 października 2024 r. było postępowaniem mającym status postępowania unieważnionego. W takim stanie rzeczy miał zastosowanie art. 262 ustawy pzp, co oznacza, że wszczęcie kolejnego postępowania, a w sprawie rozpatrywanej, postępowania o udzielenie zamówienia z wolnej ręki, wymagało zawiadomienia wykonawców, w tym odwołującego. Przepis dotyczy, ze względu na brak rozróżnienia, zarówno przypadku, „gdy nowe zamówienie jest udzielane w trybie konkurencyjnym, jak i z wolnej ręki.” (por. komentarz do art. 262 wyd. UZP, red. H. Nowak i M. Winiarz). W odniesieniu do zarzutu o braku przesłanek do zawarcia umowy z wolnej ręki, skład orzekający uznaje, że niezależnie od tego, jakie są przyczyny, iż postępowanie wszczęte 2 maja 2024 r. nie zostało zakończone wyborem najkorzystniejszej oferty i zawarciem w jego wyniku umowy, niezaprzeczalnie przedmiot zamówienia, jakim jest zapewnienie żywienia pacjentów zamawiającego, musi być na bieżąco realizowany, co jest okolicznością oczywistą. Izba nie ocenia przy tym przyczyn faktycznie długiego okresu trwania postępowania, nie przypisując przy tym winy ani wykonawcy korzystającego z należnych mu środków ochrony prawnej, jak i zamawiającego pozostającego w zmieniających się w czasie okolicznościach dotyczących możliwości lub ich braku w zakresie finansowania zamówienia na warunkach pierwotnie ustalonych i znanych w dacie wszczęcia postępowania w trybie przetargu nieograniczonego. Obiektywne względy społeczne przemawiają za kontynuacją świadczenia usługi w ramach obowiązujących przepisów prawa. W takim stanie rzeczy orzeczono, w granicach podniesionych zarzutów, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 i 576 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 3 oraz ust. 3 rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zmianami). Orzeczono stosownie do wyniku uznając, że uwzględniono w połowie zarzuty odwołania, co znalazło tożsamy skutek w kosztach w postaci obciążenia odwołującego i zamawiającego połową wpisu tj. kwotą 7 500 zł. Koszty stron postępowania, o których mowa w § 5 pkt 2 powołanego rozporządzenia, zostały wzajemnie zniesione. Przewodniczący ...………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3333/24 WYROK Warszawa, dnia 10 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza w składzie: Przewodnicząca: Członkowie: Katarzyna Odrzywolska Izabela Niedziałek - Bujak Andrzej Niwicki Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron i uczestników postępowania odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 września 2024 r. przez wykonawcę Naprzód Catering Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Wojewódzki Szpital Dziecięcy im. J. Brudzińskiego w Bydgoszczy przy udziale uczestnika wykonawcy Fudeko S.A. z siedzibą w Gdyni zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Naprzód Catering Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Naprzód Catering Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……...……..................... Sygn. akt: KIO 3333/24 Uzasadnienie Wojewódzki Szpital Dziecięcy im. J. Brudzińskiego w Bydgoszczy (dalej: „zamawiający”) przeprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), dalej jako: „ustawa Pzp”, którego przedmiotem jest: „Świadczenie usług całodobowego żywienia pacjentów w oparciu o wynajęte pomieszczenia kuchni wraz z ich wyposażeniem”; numer referencyjny: 34/2024/WR (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Umowa numer 171/2024 została zawarta w wyniku przeprowadzonego postępowania 30 sierpnia 2024 r. Wartość zamówienia przekracza kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 3 września 2024 r. pod numerem ogłoszenia: 5265492024. W dniu 13 września 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Naprzód Catering Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej: „odwołujący”). Odwołujący zarzucił, że zamawiający niezgodnie z przepisami ustawy Pzp udzielił zamówienia wykonawcy Fudeko S.A. z siedzibą w Gdyni (dalej „Fudeko” lub „przystępujący”) w trybie z wolnej ręki oraz, że zaniechał zawiadomienia odwołującego, jako wykonawcy, który ubiegał się o udzielenie zmówienia w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia. Odwołujący sformułował zarzuty naruszenia: 1. art. 214 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 304 w zw. z art. 305 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 359 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, w sytuacji gdy: (a) umowa na usługi z wolnej ręki zostanie zawarta na okres 12 miesięcy, a więc znacznie przekraczający czas potrzebny do przeprowadzenia postępowania w trybie konkurencyjnym; (b) nie wystąpiła wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, z której wynikałaby konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia przy jednoczesnym braku możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia; 2. art. 262 Pzp w zw. z art. 359 pkt 1) ustawy Pzp przez zaniechanie zawiadomienia odwołującego, jako wykonawcy, który ubiegał się o udzielenie zamówienia w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia. Wobec postawionych zarzutów odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: (a) unieważnienia umowy z dnia 30 sierpnia 2024 r. nr 171/2024 zawartej z Fudeko w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożenie kary finansowej; ewentualnie (b) skrócenia okresu obowiązywania umowy z dnia 30 sierpnia 2024 r. nr 171/2024 zawartej z Fudeko w trybie z wolnej ręki. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca Fudeko S.A. z siedzibą w Gdyni. Przystępujący w złożonym do akt sprawy piśmie procesowym z 6 października 2024 r. zaprezentował swoje stanowisko w sprawie. Zamawiający w dniu 30 września 2024 r., działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy pismo procesowe - Odpowiedź na odwołanie, w którym wniósł o jego oddalenie w całości jako niezasadnego. Wobec tego, że odwołujący podtrzymał w całości zarzuty i żądania odwołania, Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania i odpowiedzią na nie, stanowiskiem przystępującego, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący realizował na rzecz zamawiającego umowę nr 152/2023 zawartą w dniu 2 października 2023 r. Umowa była pierwotnie zawarta na okres od dnia 1 grudnia 2023 r. do dnia 30 listopada 2025 r. W dniu 25 kwietnia 2024 r. odwołujący złożył zamawiającemu oświadczenie o wypowiedzeniu umowy nr 152/2023 na podstawie § 15 ust. 6 ww. umowy z 4 miesięcznym okresem wypowiedzenia. Umowa uległa rozwiązaniu z dniem 31 sierpnia 2024 r. Zamawiający w dniu 26 czerwca 2024 r. wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na usługę całodobowego żywienia pacjentów w oparciu o wynajęte pomieszczenia kuchni wraz z ich wyposażeniem na okres 24 miesięcy. W postępowaniu tym jedyną ofertę złożył odwołujący. W dniu 25 lipca 2024 r. zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia z tego powodu, że cena zaoferowana przez odwołującego przekraczała kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący zarzucał przy tym, że pomimo tego zamawiający nie zawiadomił go o wszczęciu kolejnego postępowania w sprawie tego samego przedmiotu zamówienia - w trybie z wolnej ręki, czym naruszył dyspozycję art. 262 Pzp. Gdyby zamawiający takie zaproszenie wystosował to odwołujący mógłby wziąć w nim udział, zrealizować zamówienie i osiągnąć spodziewany zysk z tego tytułu. Powyższe jest wystarczające, aby uznać, że wypełniono przesłankę opisaną w art. 505 ustawy Pzp, dotyczącą posiadania przez odwołującego legitymacji do wniesienia odwołania. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, przekazaną przez zamawiającego w formie elektronicznej. Izba dopuściła dowody wnioskowane przez odwołującego, załączone do odwołania, na okoliczności przez niego wskazane. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Na wstępie Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, zgodnie z opisem zawartym w Ogłoszeniu o zamówieniu jest świadczenie usług całodobowego żywienia pacjentów w oparciu o wynajęte pomieszczenia kuchni wraz z ich wyposażeniem. Zgodnie z Protokołem postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki (druk ZP-WR) zamawiający wskazał jako podstawę prawną udzielenia zamówienia art. 214. ust.1. pkt 5 ustawy Pzp tj. zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Jako uzasadnienie faktyczne wskazał następującą argumentację. Obecny wykonawca, świadczący dla zamawiającego - Wojewódzkiego Szpitala Dziecięcego im. J. Brudzińskiego w Bydgoszczy (dalej „Szpital”) usługę całodobowego żywienia pacjentów w oparciu o wynajęte pomieszczenia kuchni wraz z ich wyposażeniem w dniu 25.04.2024 r. wypowiedział umowę nr 152/2023 zawartą w dniu 02.10.2023 r., z zachowaniem 4-miesięcznego okresu wypowiedzenia, ze skutkiem na dzień 31.08.2024 r. Docelowo umowa była zawarta na okres 24 miesięcy (od 01.12.2023 r. do 30.11.2025 r.). Zamawiający znalazł się w sytuacji wyjątkowej, której nie mógł przewidzieć (umowa trwała dopiero kilka miesięcy), wymagającej od niego podjęcia decyzji w celu zapobieżenia skutkom nieprzewidzianego zdarzenia, zmuszony był w trybie pilnym przygotować i przeprowadzić nowe postępowanie przetargowe powyżej progów unijnych. W celu skrócenia procedury opublikowane zostało wstępne ogłoszenie informacyjne pozwalające na skrócenie terminu składania ofert. W dniu 19.06.2024 r. zamawiający ogłosił postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na usługę całodobowego żywienia pacjentów w oparciu o wynajęte pomieszczenia kuchni wraz z ich wyposażeniem na okres 24 miesięcy, w wyniku którego ofertę złożył tylko jeden wykonawca (aktualnie świadczący usługę), której cena przekraczała o 35% kwotę jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Ponadto cena jaką zaoferował wykonawca jest dwukrotnie wyższa w stosunku do ceny, którą zaoferował w poprzednim postępowaniu. W związku z powyższym dnia 25.07.2024 r. na podstawie art. 255 pkt. 3) ustawy Pzp zamawiający unieważnił postępowanie z powodu braku środków finansowych na pokrycie tej oferty. Zamawiający ponownie stanął wobec konieczności natychmiastowego podjęcia działań niezbędnych do ograniczenia bezpośrednich skutków wystąpienia zdarzenia nieprzewidzianego jakim jest bezpośrednie zagrożenie dla życia i zdrowia ludzkiego - dzieci, które będąc pacjentami Szpitala są pod opieką zamawiającego. Wobec braku możliwości zachowania terminów przewidzianych ustawą Pzp dla jakiegokolwiek innego trybu udzielenia przedmiotowego zamówienia oraz braku potencjalnych wykonawców, którzy w tak krótkim czasie podjęliby się realizacji przedmiotowego zamówienia, które wiąże się również z inwestycją w wyposażenie pomieszczeń wynajmowanych w sprzęt niezbędny do realizacji zamówienia, zamawiający zdecydował, że udzieli zamówienia w trybie z wolnej ręki w drodze negocjacji z wybranym wykonawcą i opublikował ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy. Niestety niniejsze postępowanie w trybie z wolnej ręki zakończyło się unieważnieniem z powodu rezygnacji wykonawcy z negocjacji z zamawiającym. Z uwagi na unieważnienie postępowania z wolnej ręki oraz na pilność zawarcia umowy od 01.09.2024 r., zamawiający zmuszony był podjąć kolejną próbę wyłonienia wykonawcy. Ze względu na duże ryzyko związane z brakiem czasu na procedowanie w trybie pilnym przeprowadzono kolejne postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręku. Zamawiający jest bezwzględnie zobowiązany do zapewnienia całodobowego żywienia pacjentów hospitalizowanych w Wojewódzkim Szpitalu Dziecięcym im. J. Brudzińskiego w Bydgoszczy. Zachowanie ciągłości tej usługi stanowi dla zamawiającego priorytet, którego naruszenie zagrożone jest zawieszeniem działalności szpitala. Priorytet ten może doznać uszczerbku w przypadku zbyt długiego oczekiwania na udzielenie zamówienia publicznego. W interesie zamawiającego jest więc ochrona zdrowia i ratowanie życia oraz zapewnienie bezpieczeństwa swoim pacjentom, musi on podjąć działania mające na celu uniknięcie negatywnych skutków braku możliwości zapewnienia wyżywienia przebywającym w szpitalu pacjentom. Wyłączenie z działalności jedynego wielospecjalistycznego szpitala dziecięcego w województwie kujawsko-pomorskim spowoduje bezpośrednie zagrożenie zdrowia i życia dla populacji dzieci i młodzieży w całym regionie. Udzielenie zamówienia na okres 12 miesięcy pozwoli zamawiającemu zabezpieczyć najpilniejsze, bieżące potrzeby związane z przedmiotem zamówienia oraz zapewni czas niezbędny do przygotowania i przeprowadzenia procedury udzielania zamówienia publicznego dotyczącego przedmiotowej usługi w warunkach uczciwej konkurencji. Izba ustaliła ponadto, że w dniu 27 sierpnia 2024 r. zaproszenie do negocjacji, wraz z informacjami niezbędnymi do przeprowadzenia postępowania zostało przekazane wykonawcy Fudeko. Negocjacje z zaproszonym wykonawcą przeprowadzono telefonicznie w dniu 28 sierpnia 2024 r. Cenę wykonania zamówienia wynegocjowano na kwotę 4 502 864,28 zł. brutto. Inne warunki realizacji zamówienia będące przedmiotem negocjacji: warunki realizacji zamówienia zostały ustalone w projekcie umowy, zaakceptowanym przez strony postępowania. Izba ustaliła także, że w wyniku przeprowadzonej procedury zawarta została 30 sierpnia 2024 r. umowa z wykonawcą Fudeko nr 171/2024 (dalej „Umowa”). Jako termin jej obowiązywania w § 2 podano 12 miesięcy tj. od dnia 01.09.2024 r. do 31.08.2025 r. Zakres przedmiotu umowy opisano w § 1 ust. 6: 1) Świadczenie usług całodobowego żywienia pacjentów hospitalizowanych przez zamawiającego realizowanego w systemie dystrybucji posiłków w oddziałach z dostawą posiłków bezpośrednio do łóżka pacjenta wraz z odbiorem naczyń i odpadów pokonsumpcyjnych, w wynajętej od zamawiającego infrastrukturze; 2) Świadczenie usług całodobowego żywienia w oparciu o gotowe do spożycia przetwory spożywcze dla niemowląt i małych dzieci, w opakowaniach jednorazowych, w ilościach stanowiących jedną porcję, przygotowanych przemysłowo oraz przygotowywanie mieszanek mlecznych, kaszek, herbatek itp.; 3) Prowadzenie działalności gastronomicznej w wynajętej od zamawiającego restauracji szpitalnej, polegającej na zapewnieniu wyżywienia opiekunom pacjentów, studentom oraz personelowi szpitala we wszystkie dni tygodnia w godzinach od 8.00. do 15.00. Wyposażenie restauracji szpitalnej leży po stronie wykonawcy; 4) Łączna powierzchnia użytkowa pomieszczeń przewidziana do wynajęcia wynosi 568,06 m2. pomieszczenia nadają się do prowadzenia działalności z chwilą ich przejęcia. Warunki najmu pomieszczeń zawarte są w odrębnej umowie. Zgodnie z ust. 7 tego paragrafu czynności objęte niniejszą umową wykonywane będą przez wykonawcę w pomieszczeniach wynajętych od zamawiającego przy użyciu maszyn, urządzeń oraz innego sprzętu wykonawcy niezbędnego do realizacji usługi. Dalej, w § 4 Umowy zamawiający przewidział obowiązek zatrudnienia osób, które przystępujący skieruje do realizacji zadań objętych umową. Zgodnie z ust. 1 wykonawca oświadcza, że posiada zasoby, kwalifikacje, uprawnienia, niezbędną wiedzę i doświadczenie umożliwiające prawidłową realizację przedmiotu umowy, a pracownicy zatrudnieni przy realizacji usługi epidemiologicznych o braku przeciwwskazań do wykonywania prac, przy których istnieje możliwość przeniesienia zakażenia na inne osoby. W ust. 2 wskazano, że zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności związane bezpośrednio z realizacją przedmiotu zamówienia tj. czynności kucharzy, które polegają na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz.U. 2023 poz. 1465). Ponadto w § 6 Umowy opisano obowiązki wykonawcy. I tak w ust. 1: Zakres obowiązków wykonawcy obejmuje: 1) przygotowywanie posiłków dla pacjentów z własnych surowców zgodnie z załącznikiem nr 3 do umowy, dowóz oraz ich wydawanie pacjentom oddziałów szpitalnych w ustalonych porach dnia, ilościach i rodzajach z uwzględnieniem podziału na diety, według składanych na bieżąco zapotrzebowani żywnościowych, 2) przygotowywanie posiłków dla niemowląt i dzieci do 3 roku życia zgodnie z zał. nr 3 do umowy, dowóz oraz ich wydawanie pacjentom oddziałów szpitalnych w ustalonych porach dnia, ilościach i rodzajach, według składanych na bieżąco zapotrzebowań, 3) sukcesywne zmywanie i dezynfekowanie naczyń stołowych, sztućców, oraz butelek, a także innego sprzętu i urządzeń, służących do przechowywania, przewozu i podawania żywności, zgodnie z obowiązującymi przepisami sanitarno-epidemiologicznymi, 4) mycie i dezynfekcja pojemników przeznaczonych na odpady pokonsumpcyjne i bytowo- gospodarcze, 5) zaopatrywanie w niezbędne towary zgodnie ze specyfikacją kuchni mlecznej, 6) zaopatrywanie się przez cały okres świadczenia usług w sprzęt i naczynia stołowe, niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia, w tym butelki do karmienia niemowląt, jednorazowe smoczki itp., które wykonawca będzie na bieżąco wymieniał w przypadku ich zużycia. Zgodnie z ust. 2 wykonawca będzie profesjonalnie wykonywał usługę żywieniową na rzecz Zamawiającego i zobowiązuje się do: 1) prowadzenia na własne ryzyko zarejestrowanej działalności gospodarczej w zakresie zbiorowego żywienia oraz ubezpieczenia się na własny koszt od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, 2) przestrzegania normatywnych wartości odżywczych, gramatury posiłków, walorów smakowych, estetyki dostarczanych potraw oraz do przygotowywania ich zgodnie z prawnymi regulacjami o warunkach zdrowotnych żywności i żywienia, przy równoczesnym zapewnieniu modyfikacji opracowanych jadłospisów przez ich urozmaicenie, w szczególności z uwzględnieniem sezonowości i dni świątecznych, 3) spełniania wymagań zdrowotnych oraz higienicznych niezbędnych do pracy z żywnością przez wszystkich zatrudnionych do realizacji usługi pracowników, 4) ponoszenia odpowiedzialności za należyte wykonanie usługi przed uprawnionymi organami kontroli zewnętrznej oraz przed zamawiającym, 5) prowadzenia codziennej ewidencji ilościowej i rodzajowej posiłków wydawanych dla komórek organizacyjnych zamawiającego (oddziały), 6) podjęcia działań w celu usunięcia nieprawidłowości zgłaszanych przez Zamawiającego w formie reklamacji w czasie do 45 minut od chwili ich wystąpienia, 7) pobierania i przechowywania próbek żywnościowych zgodnie z obowiązującymi aktami prawnymi, 8) wykonawca w razie braku możliwości wywiązania się z obowiązku przygotowywania posiłków dla pacjentów w wynajętych od zamawiającego pomieszczeniach kuchennych np. w okresie przejściowym awarii itp. będzie produkował i dostarczał posiłki z wykorzystaniem zewnętrznej bazy produkcyjnej. Zgodnie z ust. 3 wykonawca zobowiązany jest do sprzątania, mycia, dezynfekcji i konserwacji oraz utrzymywania w odpowiednim stanie sanitarno-technicznym w czasie trwania umowy wszystkich pomieszczeń, urządzeń, oraz innych sprzętów potrzebnych do realizacji usługi. Zamawiający zastrzega sobie prawo do kontrolowania stanu technicznego tychże pomieszczeń i urządzeń. Ust. 4: w celu realizacji usług wykonawca zobowiązany jest wyposażyć na swój koszt wynajęte pomieszczenia w zakresie niezbędnym, zgodnym z przepisami sanitarnymi do magazynowania surowców, przygotowania poszczególnych składników posiłków, ich serwowania pacjentom, dystrybucji posiłków i naczyń, przewozu i przechowywania odpadów pokonsumpcyjnych, mycia naczyń i sprzętu używanego do przygotowania i dystrybucji posiłków. Ponadto Wykonawca wyposaży pomieszczenia socjalne dla personelu, utrzyma czystość oraz obsługę biurową prowadzonej działalności. Wyposażeniem należy objąć wszystkie wynajęte pomieszczenia. Ust. 5: Zamawiający wymaga, aby wykonawca ponosił koszty eksploatacyjne związane z funkcjonowaniem wynajętych i wyposażonych pomieszczeń. Ust. 6: Wykonawca zobowiązany jest skierować, do realizacji usługi osoby posługujące się językiem polskim w stopniu komunikatywnym. Pracownicy wykonawcy są zobowiązani do komunikacji z zamawiającym w języku polskim. W przypadku, gdy ww. osoby nie będą posiadały znajomości języka polskiego w stopniu biegłym bądź komunikatywnym na okres i dla potrzeb realizacji przedmiotu zamówienia, Wykonawca zobowiązany jest zapewnić tłumacza na własny koszt i własnym staraniem. Ust. 7: Wykonawca zobowiązany jest do przestrzegania obowiązujących przepisów w zakresie utylizacji odpadów pokonsumpcyjnych zgodnie z obowiązującymi normami prawnymi i odpowiedzialny jest za gromadzenie, przechowywanie i przewóz odpadów pokonsumpcyjnych w pojemnikach przeznaczonych do tego celu. Umowa na odbiór odpadów wytwarzanych przez wykonawcę musi być dostarczona do wyznaczonej osoby ze strony zamawiającego, wskazanej w § 13 ust. 4, najpóźniej na 2 dni przed rozpoczęciem świadczenia usługi żywieniowej przez wykonawcę bądź 7 dni przed kończącą się aktualną umową. Odpady pokonsumpcyjne odbierane będą zgodnie z umową między stronami. Po każdorazowym odbiorze odpadów pokonsumpcyjnych Wykonawca dostarczy wyznaczonej osobie ze strony Zamawiającego kopię potwierdzoną za zgodnością z oryginałem Karty Przekazania Odpadu. Taką samą dokumentację przekaże każdorazowo dietetykowi nadzorującemu umowę ze strony zamawiającego. Ust. 8: Z uwagi na konieczność dostosowania i wyposażenia wynajętych od zamawiającego pomieszczeń, zamawiający dopuszcza możliwość wykonywania usługi żywienia z wykorzystaniem zewnętrznej bazy produkcyjnej w okresie nie przekraczającym 4 tygodni od daty obowiązywania umowy. Ust. 9: Demontaż urządzeń, sprzętu oraz innego wyposażenia wynajmowanej kuchni oraz pomieszczeń Wykonawca zrealizuje w okresie nie dłuższym niż 3 dni od terminu zakończenia umowy. Prace naprawcze, remontowe lub inne ujęte w protokole zdawczo - odbiorczym wykonawca zrealizuje w ciągu 1 miesiąca od dnia zakończenia umowy we wcześniejszym porozumieniu z zamawiającym oraz wynajmującym od zamawiającego w tym okresie kuchnię oraz pomieszczenia. Ust. 10: Wykonawca powinien dysponować co najmniej 1 środkiem transportu przystosowanym do przewozu żywności, posiadającym pozytywną opinię Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego. Najpóźniej na 2 dni przed rozpoczęciem realizacji usługi Wykonawca dostarczy do osoby nadzorującej ze strony zamawiającego w/w dokument. Ust. 11: Zamawiający zastrzega sobie prawo kontroli posiłków o każdej porze dnia pracy kuchni, na każdym ich etapie tzn. od momentu obróbki surowców, aż po dystrybucję gotowych posiłków na oddziałach szpitalnych. Ust. 12: Zamawiający zastrzega sobie prawo kontroli przez osobę nadzorującą ze strony zamawiającego, stanu sanitarnoepidemiologicznego kuchni i zaplecza kuchennego wykonawcy, kontrolę jakości i ilości wydawanych surowców z magazynu oraz obecności przy przygotowywaniu posiłków i przy ich dystrybucji na oddziały przy udziale pracownika wykonawcy. Ust. 13: Zamawiający zastrzega sobie prawo do przeprowadzania audytów wewnętrznych u wykonawcy w wynajmowanych pomieszczeniach w zakresie przestrzegania przez wykonawcę procedur HACCP oraz prawo wglądu w dokumentację związaną z przestrzeganiem tych procedur. Ust. 14: Wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za wystąpienie zatrucia pokarmowego z winy wykonawcy, jeśli wina zostanie mu udowodniona. Ust. 15: Zamawiający ma prawo skontrolować kwalifikacje pracowników zatrudnionych do realizacji umowy. Pracownicy zatrudnieni w procesie realizacji umowy muszą legitymować się wykształceniem i doświadczeniem zgodnym z Opisem Przedmiotu Zamówienia. Ust. 16: W razie braku możliwości wywiązania się przez wykonawcę z obowiązku przygotowania posiłków dla pacjentów we własnym zakresie, wykonawca zobowiązany będzie do zapewnienia we właściwym czasie wyżywienia pacjentów, zgodnie z warunkami Umowy, bez ponoszenia dodatkowych kosztów przez zamawiającego. Ust. 17: Zamawiający zastrzega sobie prawo do systematycznego sprawdzania stanu wykonania Umowy i przedstawiania wykonawcy uwag na piśmie. Ust. 18: Zamawiający zastrzega sobie możliwość złożenia reklamacji w przypadku stwierdzenia złej jakości posiłku lub artykułów spożywczych, nieprawidłowego składu jakościowego i ilościowego podanego posiłku, a także innych braków powodujących, że dostarczone posiłki lub artykuły spożywcze nie nadają się do spożycia lub nie spełniają wymagań określonych w OPZ. Reklamacje będą zgłaszane wykonawcy telefonicznie lub osobiście w momencie wystąpienia uchybienia. Każda nieprawidłowość zakwestionowanych posiłków musi być usunięta, na koszt wykonawcy w czasie do 45 minut od momentu zgłoszenia. Jednocześnie, co wynika z treści § 9 - Zakres odpowiedzialności i ubezpieczenie OC, ust. 5 wykonawca z chwilą rozpoczęcia świadczenia Usług zobowiązany jest do posiadania, zawartej na własny koszt, umowy ubezpieczenia w zakresie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej deliktowej i kontraktowej Wykonawcy, osób wykonujących Umowę w jego imieniu i w przypadku realizacji Umowy przez Podwykonawców - także podwykonawców, za szkody wyrządzone w związku z wykonywaniem Umowy, na sumę ubezpieczenia nie mniejszą niż 1 000 000,00 zł. Jeżeli suma ubezpieczenia wyrażona jest w innej walucie niż złoty, zostanie przeliczona według średniego kursu NBP na dzień zawarcia Umowy. Zgodnie z ust. 6: Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć zamawiającemu, przed zawarciem Umowy polisę ubezpieczeniową potwierdzającą zawarcie umowy ubezpieczenia w wymaganym zakresie oraz ogólne warunki ubezpieczenia, na podstawie których zawarto tę Umowę. Brak przedstawienia opłaconej polisy ubezpieczeniowej uprawnia zamawiającego do odmowy zawarcia Umowy z wykonawcą z winy wykonawcy. W § 10 - Zabezpieczenie należytego wykonania Umowy, ust. 1 nałożono na Fudeko obowiązek, aby przed dniem zawarcia Umowy wniósł zabezpieczenie należytego wykonania Umowy w formach określonych w art. 450 ust. 1 pkt 1, 3 i 4 ustawy Pzp, zwane dalej „zabezpieczeniem”, w wysokości 1% wartości umowy określonej w §3 ust. 1, tj. 44 257,16 zł. brutto - w formie Ubezpieczenia Gwarancji należytego wykonania, które służyć będzie pokryciu roszczeń zamawiającego z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba przytoczy przepisy ustawy Pzp, których naruszenie zarzucał odwołujący, a które były podstawą orzekania w niniejszej sprawie. I tak, zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty i proporcjonalny. Stosownie do art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: (pkt 5) ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Przepis art. 262 ustawy Pzp stanowi, że w przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający niezwłocznie zawiadamia wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w tym postępowaniu, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia. Zgodnie z przepisem art. 304 ustawy Pzp do udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki stosuje się przepisy działu II rozdziału 3 oddziału 8, ze zmianami wynikającymi z niniejszego oddziału. W art. 305 pkt 1 ustawy Pzp przewidziano, że zamawiający może udzielić zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli: zachodzi jedna z okoliczności, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 1-5 i 7-14. Zgodnie z art. 359 pkt 1 przy udzielaniu zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi stosuje się przepisy ustawy właściwe dla (pkt 1) zamówień klasycznych, o wartości równej lub przekraczającej progi unijne - jeżeli wartość zamówienia wyrażona w złotych jest równa lub przekracza równowartość kwoty 750 000 euro, z uwzględnieniem zmian wynikających z niniejszego rozdziału. Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie zasługiwało na oddalenie. Zarzuty odwołania dotyczą w istocie dwóch zagadnień. Pierwsze z nich zostało objęte zarzutami opisanymi w pkt 2 a) petitum i dotyczy bezpodstawnego wyboru trybu z wolnej ręki, bez wypełnienia się przesłanek przewidzianych w art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz zawarcia umowy w tym trybie na okres 12 miesięcy, który jak twierdził odwołujący znacznie przekracza czas potrzebny na przeprowadzenie postępowania w trybie konkurencyjnym. Drugie z nich odnosi się natomiast do obowiązków informacyjnych zamawiającego dotyczących zawiadomienia wykonawcy, który ubiegał się o udzielenie zamówienia, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia. Odnosząc się do pierwszej kwestii wskazać należy na wstępie zauważyć, że przepis art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, gdy wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Przy tym, co istotne, aby móc skorzystać z tego trybu koniecznym jest wypełnienie się wszystkich przesłanek wymienionych w tym przepisie co oznacza, że brak ziszczenia choćby jednej z nich - wyłącza możliwość udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki. Katalog przesłanek wskazanych w tym artykule tworzą zatem łącznie: wyjątkowość sytuacji, brak wpływu zamawiającego na jej zaistnienie (sytuacja nie wynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego), niemożność przewidzenia tej sytuacji przez zamawiającego, konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia oraz brak możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Odnosząc się kolejno do wymienionych przesłanek stwierdzić należy, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie budzi wątpliwości, iż mamy do czynienia z sytuacją o wyjątkowym charakterze. Izba zważyła, że zamawiający znalazł się w sytuacji wyjątkowej, jak bowiem ustalono w toku postępowania odwoławczego odwołujący wypowiedział poprzednią umowę (oświadczenie o wypowiedzeniu umowy zostało przez odwołującego złożone w dniu 25 kwietnia 2024 r.) ze skutkiem na dzień 31 sierpnia 2024 r. Z tym też dniem zamawiający znalazł się w sytuacji, w której niemożliwe było zapewnienie usługi żywienia pacjentów szpitala. Istotne znaczenie w niniejszej sprawie ma właśnie przedmiot udzielanego zamówienia. Jak podkreślał zamawiający jest on jedynym wielospecjalistycznym szpitalem dziecięcym w województwie kujawsko-pomorskim. Usługa żywienia z kolei jest usługą newralgiczną, szczególnego rodzaju, gdyż niemożliwa jest jakakolwiek przerwa w jej świadczeniu. Bez zapewnienia odpowiedniego wyżywienia, w tym również żywienia w oparciu o różnorodne diety (przedmiot zamówienia, co wynika z treści OPZ, dotyczy wyżywienia nie tylko w oparciu o dietę ogólną, ale też dietę łatwostrawną, przetartą - małego dziecka dla dzieci od 1 do 3 roku życia/ kuchnia mleczna, bogatobiałkową, cukrzycową, ubogoenergetyczną, ketogenną czy bezglutenową). Jak wskazywał pełnomocnik zamawiającego (dietetyk) na rozprawie odpowiednie żywienie oraz sposób jego przygotowania jest niezwykle istotnym elementem procesu terapeutycznego pacjentów, bez tego nie jest możliwe kontynuowanie działalności. Jak wskazywał zamawiający w protokole postępowania, uzasadniając wybrany przez niego tryb udzielenia zamówienia, w skrajnym przypadku może nawet z tego powodu dojść do zawieszenia działalności szpitala. Izba uznała powyższe argumenty za przekonujące. Zamawiający, w poczuciu odpowiedzialności za zdrowie oraz chcąc zapewnić bezpieczeństwo przebywających w szpitalu pacjentów, w tym szczególnie małych dzieci, znalazł się w wyjątkowej sytuacji. Ponadto, skład orzekający uznał za wiarygodne wyjaśnienia pełnomocnika zamawiającego składane na rozprawie, że fakt wypowiedzenia umowy przez podmiot, który świadczył taką usługę, jest zdarzeniem bez precedensu i, że z jego wiedzy wynika, że w okresie ostatnich piętnastu lat nie zdarzyła się wcześniej podobna sytuacja. Tym samym trudną do przewidzenia była sytuacja, w której świadczący tą usługę na rzecz zamawiającego odwołujący, zdecydował się na skorzystanie z przewidzianej w zawartej z nim umowie możliwości rozwiązania umowy za 4-miesięcznym wypowiedzeniem. Oceny tej w żaden sposób nie zmienia treść pisma odwołującego z 8 października 2024 r., które wpłynęło do Izby już po zamknięciu rozprawy. Pismo to nie może zostać zaliczone w poczet materiału dowodowego z tego powodu, że twierdzenia i dowody składane są przez strony i uczestników do zamknięcia rozprawy. Jedynie na marginesie należy dostrzec, że odwołujący, który w piśmie tym kwestionuje twierdzenia zamawiającego, że nigdy nie spotkał się on z przypadkiem rozwiązania umowy przez dostawcę, sam przedstawia jedno wystąpienie pokontrolne Najwyższej Izby Kontroli Delegatura w Bydgoszczy (znak sprawy: LBY.410.018.04.2017) z marca 2018 r., które potwierdza fakt, że umowy z firmą Drager Polska Sp. z o.o. na użyczenie sprzętu medycznego zostały przez nią wypowiedziane z dniem 15 kwietnia 2016 r. Powyższe dowodzi, że sam odwołujący nie był w stanie zidentyfikować więcej niż jednego przypadku, kiedy takie wypowiedzenie miało miejsce. Z kolei sprzęt będący przedmiotem umowy z firmą Drager Polska Sp. z o.o. został przez tę firmę użyczony, nie zaś zakupiony przez zamawiającego, co w istocie potwierdza tezę zamawiającego o wyjątkowym charakterze takiego zdarzenia. Nie sposób też podzielić twierdzenia, że z sytuacją wyjątkową, niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, których nie można było przewidzieć mamy do czynienia tylko w przypadku zjawisk losowych i niezależnych od zamawiającego, takich jak klęski żywiołowe (powodzie, lawiny, sezonowe pożary itp.), katastrofy, awarie, niespodziewane wypadki itp. Izba podziela w całości pogląd, prezentowany w wyroku KIO z dnia 16 listopada 2023 r., sygn. akt KIO 3202/23, że: Za „wyjątkową sytuację” nie uznaje się wyłącznie zdarzeń związanych ze zjawiskami pogodowymi, awariami lub wypadkami, ale także konieczność rozwiązania umowy może być okolicznością uznaną za „wyjątkową sytuację” w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 5) Prawa zamówień publicznych, wszak żaden Zamawiający nie zawiera umowy z założeniem, że będzie ją rozwiązywał przed terminem umownym. Zamawiający, który przeprowadził wcześniej postępowanie konkurencyjne i udzielił zamówienia publicznego nie mógł wcześniej przewidywać, że zaistnieją przyczyny, które będą podstawą do odstąpienia od umowy. Żaden bowiem zamawiający nie prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie zawiera umowy po to, aby od umowy odstąpić. Samo odstąpienie od umowy już jest wyjątkowe, odstąpienie od umowy następuje w określonych warunkach, jak również związane są z tym odstąpieniem konkretne działania, skutki, które mogą być dotkliwe w przypadkach, gdy odstąpienie od umowy nie jest zasadne. Po drugie, w ocenie składu orzekającego, przyczyny tego stanu rzeczy nie leżały po stronie zamawiającego. Wskazać należy, że zamawiający w żaden sposób nie przyczynił się do sytuacji, w której nastąpiło wypowiedzenie umowy przez odwołującego. Sam odwołujący, w treści odwołania, nie wskazuje i nie wyjaśnia z jakich przyczyn umowę wypowiedział. Próżno też poszukiwać w treści odwołania argumentacji, dla której Izba miałaby stwierdzić, że przyczyny, że odwołujący zdecydował się na taki krok leżały po stronie zamawiającego. W konsekwencji Izba doszła do przekonania, że to nie zamawiający jest podmiotem odpowiedzialnym za zaistniałą sytuację. Co do oceny, czy było możliwe dochowanie terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia w szczególności trybów konkurencyjnych, zasadne jest w okolicznościach tej sprawy przeanalizowanie wszystkich czynności zamawiającego, jakie poprzedzały podjęcie przez niego decyzji o wyborze trybu udzielenia zamówienia „z wolnej ręki”. Odwołujący prezentując swoje stanowisko na rozprawie przedstawiał pełen harmonogram czynności, które podejmował zamawiający, zarzucając w szczególności opieszałość przy podejmowaniu decyzji o wszczęciu postępowania w trybie konkurencyjnym, jak też wskazując, że od unieważnienia postępowania minęło ponad półtora miesiąca, a zamawiający zamiast wszcząć kolejne postępowanie zdecydował się na tryb niekonkurencyjny. Izba stwierdziła, że zarzuty te nie znajdują oparcia w materiale dowodowym. Wbrew wywodom odwołującego, po wypowiedzeniu przez niego umowy tj. 25 kwietnia 2024 r. zamawiający niezwłocznie przystąpił do czynności zmierzających do przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wstępne ogłoszenie o planowanym zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej w dniu 15 maja 2024 r. i zostało opublikowane w dniu 16 maja 2024 r. pod nr Dz.Urz.UE: 2024/S 95 -289206. Okres, który upłynął od daty złożenia wypowiedzenia, do czasu publikacji wstępnego ogłoszenia, nie był zatem nadmiernie długim, mając na uwadze z jak złożonym zamówieniem mamy do czynienia. Izba wzięła pod uwagę argumentację zamawiającego, który na rozprawie wskazywał, że po wypowiedzeniu umowy przez dotychczasowego wykonawcę zmuszony był ponownie przeanalizować zakres świadczenia, warunki dotychczasowej umowy tak, aby uniknąć podobnych sytuacji w przyszłości. Zamawiający podjął również próbę udzielenia zamówienia w jednym z trybów konkurencyjnych, wszczynając w dniu 26 czerwca 2024 r. postępowanie o nr 20/2024/PN w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.Urz. UE: 2024/S 124 - 380800. Termin składania ofert upływał w dniu 17 lipca 2024 r., w wyznaczonym terminie ofertę złożył jeden wykonawca - odwołujący. Z uwagi na to, że oferta odwołującego opiewała na kwotę 11 067 617,28 zł., a zatem przewyższała kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 8 155 556,73 zł. zamawiający 25 lipca 2024 r. unieważnił postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. Kolejne postępowanie również nie doprowadziło do wyłonienia wykonawcy w postępowaniu. W dniu 20 sierpnia 2024 r. zamawiający przekazał Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante (ogłoszenie to zostało opublikowane w dniu 21 sierpnia 2024r. pod nr Dz.Urz. UE: 2024/S 162 - 502046). W tym samym dniu zamawiający przekazał zaproszenie do negocjacji wykonawcy: Irena Dzwonnik -Krystman prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Gastro. Negocjacje z tym wykonawcą nie doprowadziły do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, w związku z czym zamawiający w dniu 26 sierpnia 024 r. unieważnił postępowanie w sprawie, powołując się na przesłankę wynikającą z treści art. 255 pkt 8 ustawy Pzp. Powyższe dowodzi, że po wypowiedzeniu umowy przez odwołującego zamawiający niezwłocznie podejmował wszelkie niezbędne czynności, zmierzające do wyłonienia kolejnego wykonawcy w trybie konkurencyjnym, tj. w trybie przetargu nieograniczonego. To, że zamawiający nie był w stanie sprostać oczekiwaniom finansowym odwołującego i zmuszony był unieważnić postępowanie, nie jest okolicznością od niego zależną. Nie sposób też oczekiwać, nawet w sytuacji gdy wymaga tego dbałość i troska o dobro pacjentów, aby zamawiający udzielał zlecenia wykonawcy, którego oczekiwania finansowe są nadmierne i niewspółmierne do zakresu i skali świadczonej usługi. Nie można też czynić zarzutów zamawiającemu, że w sytuacji, w której po unieważnieniu postępowania tj. w dniu 25 lipca 2024 r., kiedy pozostał nieco ponad miesiąc do rozwiązania umowy z odwołującym, zawartej 2 października 2023 r., nie zdecydował się na wszczęcie kolejnego postępowania w trybie przetargu nieograniczonego. Ryzyko związane z tym, że kolejna procedura konkurencyjna nie doprowadzi do wyłonienia wykonawcy było w tym przypadku zbyt duże, aby zamawiający takie podjął. Jak już wcześniej wskazano, co podkreślał zamawiający uzasadniając wybór trybu udzielenia zamówienia „z wolnej ręki”, usługa żywienia pacjentów szpitala jest usługą szczególnego rodzaju, gdzie niemożliwa jest jakakolwiek przerwa w jej świadczeniu. Zamawiający, mając na uwadze ochronę zdrowia i życia przebywających w szpitalu małoletnich pacjentów, oraz w związku z potrzebą zaspokojenia ich podstawowych potrzeb, do których należy ich żywienie w trakcie hospitalizacji znalazł się w wyjątkowej i niezwykle trudnej sytuacji. Decyzja przez niego podjęta była zatem w pełni uzasadniona. Tym samym, zdaniem Izby wypełniona została także w niniejszej sprawie przesłanka wskazująca na konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia, przy jednoczesnym braku możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Izba nie podzieliła również argumentacji odwołującego w zakresie terminu obowiązywania umowy. Zamawiający wyjaśnił, że wskazując termin realizacji zamówienia tj. 12 miesięcy uznał, że krótszy termin jego wykonania mógłby zostać uznany za nieopłacalny z punktu widzenia przyszłego, potencjalnego wykonawcy. Zachodziła zatem obawa, że zaproponowanie potencjalnemu wykonawcy krótszego czasu realizacji zamówienia spowoduje, że ten nie podejmie negocjacji jak też, że wraz ze skróceniem okresu obowiązywania umowy - cena zaoferowana przez wykonawcę będzie wyższa. Odwołujący sam przyznał na rozprawie, że okres, na jaki zlecana jest usługa, ma duże znaczenie przy kalkulowaniu ceny ofertowej. Jest tak z tego powodu, że do obowiązków wykonawcy, wyłonionego w postępowaniu, należy wyposażenie kuchni szpitalnej w niezbędny sprzęt i inne urządzenia służące jego realizacji. O tym jak duża jest skala i nakłady potrzebne do jego wykonywania świadczy chociażby to, że na rozpoczęcie pracy w kuchni (jej wyposażenie) w pomieszczeniach dzierżawionych od zamawiającego przewidziano aż 4 tygodnie, liczone od dnia rozpoczęcia realizacji usługi. W tak zwanym okresie przejściowym posiłki dla pacjentów dostarczane mają być z kolei z zewnętrznej bazy produkcyjnej wykonawcy. Nie bez znaczenia są także w tym przypadku inne obowiązki nałożone na wykonawcę, jak chociażby konieczność zatrudnienia niezbędnego personelu o odpowiednich kwalifikacjach (np. dietetyk, personel spełniający wymagania zdrowotne oraz higieniczne niezbędne do pracy z żywnością, itp.). Dodatkowo do obowiązków wykonawcy należało będzie zabezpieczenie wszystkich swoich pracowników, biorących udział w realizacji usługi żywieniowej w odzież ochronną, roboczą oraz środki ochrony indywidualnej zgodnie z zapisami umowy. Inne, niezbędne nakłady jakie wykonawca będzie musiał ponieść, co również wynika z treści zawartej umowy, związane są z wykupieniem polisy ubezpieczeniowej na sumę nie mniejszą niż 1 mln zł. czy też zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 1% wartości umowy. Wszystkie powyższe wymogi przekładają się na cenę ofertową, która z oczywistych względów będzie tym wyższa, im większe nakłady ponieść będzie musiał wykonawca na początkowym etapie świadczenia usług dla zamawiającego. Im zatem okres ten będzie dłuższy, tym ponoszone nakłady rozłożą się na przestrzeni czasu. Rację należało zatem przyznać zamawiającemu, że w tym konkretnym przypadku, biorąc pod uwagę okoliczności sprawy, konieczność poniesienia znacznych nakładów przez wykonawcę, związanych z wymaganiami zamawiającego dotyczącymi realizacji usług objętych przedmiotem zamówienia - zawarcie umowy na okres 12 miesięcy nie wykraczało poza niezbędny czas, który pozwolił z jednej strony pozyskać wykonawcę do realizacji zamówienia na warunkach opisanych w umowie, z drugiej zaś ze względu na wysokie koszty stałe, związane z koniecznością poniesienia kosztów początkowych, pozwolił na uzyskanie optymalnej ceny ofertowej, która nie przekracza kwot przeznaczonych przez zamawiającego na realizację tych zadań. Izba podkreśla w tym miejscu, że oceny kwalifikacji prawnej zawsze należy dokonywać z uwzględnieniem konkretnego stanu faktycznego, z wszechstronnym rozważeniem okoliczności danej sprawy. Wszelkie powyższe czynniki, na które wskazała Izba powyżej miały znaczenie dla stwierdzenia, że w niniejszej sprawie zamawiający nie naruszył przepisu art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp udzielając zamówienia w trybie „z wolnej ręki”, w zakresie opisanym w umowie. Izba wskazuje także, że w podobnych okolicznościach faktycznych wydane zostało orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lipca 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1693/22. Pomimo zaskarżenia powyższego orzeczenia przez odwołującego, Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w Wyroku z dnia 7 listopada 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 125/22 podzielił ocenę Izby w zakresie, w jakim ta uznała zasadność dokonanego przez zamawiającego - B. Centrum Onkologii im. M. S.-C. w B. wyboru trybu udzielenia zamówienia w oparciu o art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w przedmiocie żywienia pacjentów. Na szczególną uwagę zasługuje wywód zawarty w uzasadnieniu orzeczenia SO, który odnosząc się do kwestii natychmiastowości wykonania zamówienia stwierdził: Natychmiastowość wykonania zamówienia musi wynikać z konieczności ochrony interesu, którego naruszenie zagrożone jest wystąpieniem nieprzewidywalnych okoliczności, a który może doznać uszczerbku w przypadku zbyt długiego oczekiwania na udzielenie zamówienia publicznego. Do takich interesów zalicza się ochronę zdrowia i życia, bezpieczeństwo, zapobieganie szkodzie w majątku czy ochronę środowiska. (zob. KIO/KD 115/14). Trudno wyobrazić sobie sytuację, w której centrum onkologii nie wydawałoby posiłków swoim pacjentom z uwagi na nieudzielenie zamówienia publicznego. Ponadto „wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, których wcześniej nie można było przewidzieć” jest przesłanką o charakterze obiektywnym i bezwzględnym, przy tym oznacza, że powinny one wynikać z przyczyn niezależnych od zamawiającego, nie zaś z uchybień lub niedołożenia należytej staranności na etapie przygotowania lub przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. (…) Sąd Okręgowy podziela przy tym także stanowisko zarówno przeciwnika skargi oraz Izby, że w tych konkretnych okolicznościach niniejszej sprawy uwzględniających charakter zamówienia a także zważając na odpowiedzialność przeciwnika skargi za zdrowie przebywających w szpitalu pacjentów nie mógł on dopuścić do sytuacji, w której nie byłby w stanie zapewnić posiłków przebywającym w szpitalu pacjentom. Bezsprzecznie świadczenie usług żywieniowych dla pacjentów onkologicznych powinno być nieprzerwane ze względu na zagrożenie zdrowia i życia a do tego mogłaby doprowadzić sytuacja braku wykonawcy na świadczenie tychże usług. Nie potwierdził się także, w ocenie Izby, zarzut opisany w pkt 2 b) petitum tj. naruszenia art. 262 ustawy Pzp w zw. z art. 359 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez brak zawiadomienia odwołującego o wszczęciu postępowania w trybie zamówienia „z wolnej ręki”. W tym zakresie Izba, w pierwszej kolejności, zwraca uwagę na brak konsekwencji odwołującego w formułowaniu zarzutów odwołania, który to z jednej strony zarzuca zamawiającemu wybór trybu udzielenia zamówienia publicznego w trybie postępowania z wolnej ręki, w sytuacji gdy nie zaistniały ku temu ustawowe przesłanki, z drugiej natomiast domaga się w istocie, aby zamawiający zaprosił go do negocjacji w tym trybie i to z nim zawarł umowę. Sprzeczność powyższych zarzutów w sposób jaskrawy pokazuje, że odwołujący nie tyle nie zgadza się z dokonanym przez zamawiającego wyborem trybu, w którym udzielane jest zamówienie, co z decyzją zamawiającego, który zaprosił do negocjacji innego wykonawcę. Niezależnie od powyższego, należy w pełni podzielić w tym zakresie stanowisko prezentowane przez zamawiającego i przystępującego po jego stronie wykonawcy, że jak wskazuje literalne brzmienie art. 262 ustawy Pzp w przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający niezwłocznie zawiadamia wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w tym postępowaniu, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia. Z kolei postępowaniem poprzedzającym obecne postępowanie było postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki wszczęte w dniu 20 sierpnia 2024 r. (opublikowanie w dniu 21 sierpnia 2024 r.), które zostało przez zamawiającego unieważnione w dniu 26 sierpnia 2024 r. Odwołujący nie ubiegał się o to zamówienie, nie został zaproszony do negocjacji, nie wniósł też skutecznie środka zaskarżenia na prowadzenie przez zamawiającego tego postępowania w trybie z wolnej ręki. Powyższe potwierdzone zostało postanowieniem Prezesa KIO o zwrocie odwołania wniesionego przez odwołującego (sprawie nadano sygn. akt KIO 3181/24), w którym ten zarzucał zamawiającemu niezgodny z przepisami ustawy wybór trybu zamówienia z wolnej ręki. Tym samym nietrafiona jest argumentacja odwołującego, który przywołuje tezy zawarte w orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3796/21, w którym to Izba zwracała uwagę na obowiązki informacyjne zamawiającego w sytuacji, gdy ten zaprasza do negocjacji wykonawców w trybie niekonkurencyjnym, po uprzednim unieważnieniu poprzednio prowadzonego postępowania w trybie przetargu nieograniczonego. Odwołujący, w sposób sprzeczny z literalnym brzmieniem tej regulacji, wskazuje na obowiązki nałożone na zamawiającego w sytuacji unieważnienia przez niego wcześniejszego postepowania prowadzonego na podstawie art. 255 ust. 3 ustawy Pzp, które to następnie zostało unieważnione. Odwołujący pomija całkowicie okoliczność, że poprzedzającym niniejsze postępowanie było zamówienie udzielane w trybie zamówienia z wolnej ręki, także przez zamawiającego unieważnione. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, jak też mając na uwadze literalne brzmienie przepisu art. 262 ustawy Pzp, należy stwierdzić, że wobec braku skutecznego zaskarżenia czynności zamawiającego polegającej na prowadzeniu przez niego postępowania poprzedzającego przedmiotowe postępowanie w trybie z wolnej ręki czynności ta pozostaje w mocy. Jednocześnie, z uwagi na brak ubiegania się przez odwołującego o udzielenie zamówienia w poprzednim postępowaniu, zamawiający nie miał obowiązku zawiadomienia odwołującego o wszczęciu przedmiotowego postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: ……...……..................... 20 …

…Sygn. akt: KIO 156/24 KIO 160/24 WYROK Warszawa, dnia 6 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Małgorzata Matecka Maksym Smorczewski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lutego 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2024 r. przez: A. wykonawcę Ground Transportation Systems Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. gen. Józefa Zajączka 9 (01-518 Warszawa) – postępowanie oznaczone sygn. akt KIO 156/24; B. wykonawcę Budimex spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 (01-204 Warszawa) – postępowanie oznaczone sygn. akt KIO 160/24 w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie przy ul. Targowej 74 (03-734 Warszawa) przy udziale: 1. uczestników po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 156/24: A. wykonawcy Alstom Polska spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie przy ul. Emilii Plater 53 (00-113 Warszawa); B. wykonawcy FABE POLSKA spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Cybernetyki 19B (02-884 Warszawa); C. wykonawcy NDI spółki akcyjnej z siedzibą w Sopocie przy ul. Powstańców Warszawy 19 (81-718 Sopot); D. wykonawcy STRABAG spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie przy ul. Parzniewskiej 10 (05-800 Pruszków); E. wykonawcy Zakłady Automatyki Kombud spółki akcyjnej z siedzibą w Radomiu przy ul. Wrocławskiej 10 (26600 Radom); 2. uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 156/24 – wykonawcy AŽD PRAHA s.r.o. z siedzibą w Pradze przy ul. Žirovnicka 3146/2, 106 00, Praha 10 (Republika Czeska) orzeka: KIO 156/24 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów podniesionych w pkt. I.1)-I.4) petitum odwołania dotyczących naruszenia: - art. 99 ust. 1 i 4 w związku z art. 16 pkt 1)-3) w związku z art. 362 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Zarzut nr 1); - art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny w związku z art. 8 ust. 1 oraz w związku z art. 16 pkt 1)-3) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Zarzut nr 2); - art. 495 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny w związku z art. 8 ust. 1 oraz w związku z art. 16 pkt 1)-3) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Zarzut nr 3); - art. 91 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Zarzut nr 4). 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Ground Transportation Systems Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez tego wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 160/24 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Budimex spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………..………… Sygn. akt: KIO 156/24 KIO 160/24 Uz as adnienie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie zwana dalej „zamawiającym” w imieniu, której działa PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Północny, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Zaprojektowanie i wykonanie robót pn. Odcinek A – Roboty budowlane na liniach kolejowych nr 201 Kościerzyna – Somonino oraz nr 214 Somonino – Kartuzy realizowane w ramach projektu „Prace na odcinku Kościerzyna – Gdynia” o numerze referencyjnym: 9090/IRZR1/23574/05834/23/P, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 stycznia 2024 r. pod numerem 00004182-2024. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowalne, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. KIO 156/24 W dniu 15 stycznia 2024 r. wykonawca Ground Transportation Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym I”) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegających na: - sformułowaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a ponadto nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty, a w szczególności na wysokość proponowanej przez wykonawców ceny ofertowej; - sformułowaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, a w szczególności prowadzący do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców z udziału w postępowaniu; - sformułowaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności; - sformułowaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający prawo wykonawców do swobodnego wyboru kontrahentów, którym zamierzają (ewentualnie) powierzyć wykonanie części zamówienia, a w szczególności poprzez zobowiązanie wykonawcy do zawarcia umowy o podwykonawstwo ze spółką AŽD Praha s.r.o. (zwaną dalej jako: „AŽD Praha”), będącą rzeczywistym wykonawcą systemu komputerowych urządzeń sterowania ruchem kolejowym zabudowanych w Lokalnym Centrum Sterowania Kartuzy (zwanym dalej jako: „LCS Kartuzy”); - sformułowaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób przenoszący na wykonawcę zamówienia wszystkie ryzyka związane z zapewnieniem współpracy ze spółką AŽD Praha s.r.o.; - sformułowaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób mogący prowadzić do niemożliwości spełnienia świadczeń objętych zamówieniem; - ukształtowaniu zasad przeprowadzania aukcji elektronicznej w sposób niezgodny z obowiązującymi przepisami prawa. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, naruszenie następujących przepisów: 1) art. 99 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 362 Pzp przez nałożenie na wykonawcę obowiązku samodzielnego zapewnienia realizacji prac projektowych i robót budowlanych w zakresie wykonania powiązania z istniejącym systemem sterowania ruchem kolejowym na obszarze LCS Kartuzy oraz włączenia obszaru LCS Kartuzy do zdalnego sterowania realizowanego w nowoprojektowanym budynku LCS Kościerzyna przez podmiot trzeci, tj. spółkę AŽD Praha s.r.o., a także samodzielnego ustalenia szczegółowego zakresu ww. prac przez wykonawców, co powoduje nieuzasadnione uprzywilejowanie jednego z wykonawców oraz wyeliminowanie z udziału w postępowaniu innych wykonawców, naruszając tym samym zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i prowadząc do nieporównywalności ofert złożonych w postępowaniu (Zarzut nr 1); 2) art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1- 3 Pzp przez nałożenie na wykonawcę obowiązku współdziałania z AŽD Praha s.r.o., co nie może nastąpić w inny sposób niż poprzez wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia lub zawarcie pomiędzy wykonawcą a AŽD Praha s.r.o. umowy o podwykonawstwo, co należy traktować jako bezprawne ograniczenie przez Zamawiającego zasady swobody kontraktowania, w szczególności zasad swobody doboru kontrahenta (Zarzut nr 2); 3) art. 495 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp przez obciążenie wykonawców całym ryzykiem związanym z niemożnością spełnienia świadczenia w przypadku braku możliwości nawiązania współpracy z AŽD Praha s.r.o. lub odmowy wykonania przez AŽD Praha s.r.o. prac i robót w zakresie wykonania powiązania z istniejącym systemem sterowania ruchem kolejowym na obszarze LCS Kartuzy oraz włączenia obszaru LCS Kartuzy do zdalnego sterowania realizowanego w nowoprojektowanym budynku LCS Kościerzyna , co może prowadzić do niemożności wykonania zamówienia i wygaśnięcia zobowiązań wynikających z umowy na jego realizację, a także do nieosiągnięcia założonych przez zamawiającego celów (Zarzut nr 3); 4) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp przez zaniechanie podziału zamówienia na części w taki sposób, aby zakres obejmujący prace i roboty wynikające z konieczności powiązania z istniejącym systemem sterowania ruchem kolejowym na obszarze LCS Kartuzy oraz włączenia obszaru LCS Kartuzy do zdalnego sterowania z poziomu LCS Kościerzyna, który może być wykonany wyłącznie przez AŽD Praha s.r.o., został udzielony jako odrębne zamówienie (Zarzut nr 4); 5) art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 133 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z 227 Pzp, art. 229 pkt 1 Pzp przez ukształtowanie zasad aukcji elektronicznej (SWZ – pkt 21 Instrukcji dla wykonawców, w tym w szczególności pkt 21.20) w sposób sprzeczny z obowiązującymi przepisami prawa, w tym przede wszystkim art. 66 § 1 k.c. wskazującym, że określenie wysokości ceny oferty stanowi wyłączną domenę wykonawcy (oferenta), (Zarzut nr 5). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu, w związku z Zarzutem nr 5, zmiany treści postanowień SWZ – Instrukcji dla Wykonawców, w szczególności pkt 21.20 oraz 21.21 tejże, poprzez przyznanie wykonawcom prawa do określenia poszczególnych cen jednostkowych/ryczałtowych netto ujętych w Rozbiciu Ceny Ofertowej (RCO) poprzez obniżenie cen jednostkowych netto z pierwotnie złożonej oferty (z wyłączeniem pozycji dotyczących Wynagrodzenia Warunkowego i kosztów komunikacji zastępczej) o wartość upustu cenowego ustalonego w wyniku przeprowadzonej aukcji elektronicznej, po zakończeniu aukcji elektronicznej. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes z pozyskaniu zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa z uwagi na następujące okoliczności: 1) odwołujący zamierza złożyć ofertę w postępowaniu; 2) naruszenie przez zamawiającego przepisów prawa, może uniemożliwić odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu, pomimo że dysponuje on potencjałem umożliwiającym jego realizację (zgodnie z postanowieniami Instrukcji dla Wykonawców), a także, w przypadku złożenia oferty, narażać odwołującego na poniesienie realnej i faktycznej szkody w związku z realizacją zamówienia w oparciu o aktualne brzmienie postanowień SWZ (w tym: projektowanych Warunków Umowy). W uzasadnieniu dla Zarzutu nr 5 odwołujący w pierwszej kolejności wskazał, że nie neguje on prawa zamawiającego do określenia sposobu obliczenia Ceny, które wprost wynika z art. 134 ust. 1 pkt 17 Pzp. Jak wskazuje się w doktrynie, określając sposób obliczenia ceny, zamawiający powinien przede wszystkim wskazać: a. jakiego rodzaju wynagrodzenie przewiduje za wykonanie zamówienia (np. kosztorysowe, ryczałtowe); b. w jaki sposób wykonawca powinien obliczyć swoją cenę, tj. jakie składniki cenotwórcze powinien wziąć pod uwagę; c. w jaki sposób powinien podać cenę w ofercie (np. formularz cenowy, kosztorys), uwzględniając podanie cen w wymaganych przez zamawiającego pozycjach; d. informacje o walucie, w jakiej ma być przedstawiona cena; e. jednolity sposób zaokrąglania ceny, jeżeli obliczenie ceny może powodować powstanie wartości wyrażanych z dokładnością większą niż grosze. Odwołujący podkreślił jednak, że powyższe uprawnienie nie może być utożsamiane z prawem zamawiającego do arbitralnego narzucenia wykonawcy ceny, za którą wykonawca ten ma wykonać przedmiot zamówienia, zaś wnioskując a maiori ad minus, również do narzucania wysokości cen jednostkowych składających się na globalną cenę wskazaną w ofercie czy też wysokości wynagrodzenia za wykonanie poszczególnych części przedmiotu zamówienia. Należy jednoznacznie stwierdzić, że podmiotem wyłącznie uprawnionym do określenia ceny, za jaką zamierza on wykonać zamówienie jest wykonawca. Uprawnienie to bezsprzecznie wynika z art. 66 § 1 k.c., znajdującego zastosowanie na podstawie art. 8 ust. 1 Pzp do ofert składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia i zgodnie z którym oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Na gruncie przepisów Pzp art. 66 § 1 k.c. doznaje znaczącego ograniczenia, albowiem to zamawiający bowiem określa projektowane postanowienia przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp), czyniąc je umowami typu adhezyjnego, a także – co zostało już wspomniane – może określić sposób obliczenia ceny ofertowej. Żaden przepis prawa nie uprawnia natomiast zamawiającego do, chociażby pośredniego, narzucenia oferentom wysokości proponowanej przez nich ceny wykonania zamówienia publicznego. Takiego uprawnienia nie można również wyprowadzić z art. 134 ust. 1 pkt 17 Pzp, chociażby z uwagi na fakt, iż przepisy Pzp stanowią regulacje o charakterze lex specialis względem przepisów Kodeksu cywilnego (por. art. 8 ust. 1 Pzp), a tym samym należy je intepretować w sposób ścisły. Także na etapie aukcji każdy z wykonawców decyduje o wysokości ceny, jaką ostatecznie zaproponuje za wykonanie zamówienia. Chociaż zamawiającemu przysługuje prawo do określenia sposobu dokonywania postąpień czy też nawet wysokości pojedynczego postąpienia (co ma z resztą miejsce w postępowaniu), ostateczna decyzja o samym dokonaniu postąpienia, jak i liczbie dokonanych postąpień należy do każdego z wykonawców. W konsekwencji to wykonawcy powinni samodzielnie decydować, w jaki sposób udzielony przez nich w toku aukcji upust będzie rozkładał się na poszczególne pozycje RCO. Odwołujący zauważył, że wykonawcy jako jedyni posiadają wiedzę na temat kosztów skalkulowanych w poszczególnych pozycjach, w tym również zawartego w nich zysku oraz kalkulacji ryzyk związanych z wykonaniem poszczególnych robót. Jeżeli zatem RCO ma stanowić podstawę do wzajemnych rozliczeń pomiędzy Stronami, to wykonawcy powinni decydować o ostatecznym kształcie zaproponowanych przez siebie cen jednostkowych. Uprzedzając ewentualną argumentację zamawiającego, jakoby powyższe miało prowadzić do nieuprawnionej zmiany treści oferty lub też nawet jej negocjowania, odwołujący wskazał, że czynność każdego z wykonawców polegająca na przeniesieniu udzielonego upustu do pozycji RCO nie stanowi zmiany oferty, a jedynie jej urealnienie i dostosowanie do wyników aukcji. To działania zamawiającego wyrażające się w odgórnym narzuceniu wykonawcom cen jednostkowych/ryczałtowych za wykonanie poszczególnych części zamówienia winno być traktowane jako nieuprawniona zmiana ofert złożonych w postępowaniu. Jak zauważył odwołujący na gruncie postanowień IDW wykluczone jest również ryzyko dokonania innego rodzaju zmian treści RCO niż tylko wprowadzenie udzielonego upustu, w szczególności polegających na zwiększeniu kosztów w innych pozycjach, albowiem zamawiający jasno wskazał w pkt 12.8 i 12.9 IDW, że nie dopuszcza wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO, a ponadto że sumaryczna wartość pozycji RCO dotyczących dokumentacji projektowej nie może przekroczyć 7,00% ceny ofertowej netto za wykonanie zamówienia – zakresu podstawowego części B (bez kwoty warunkowej). Odwołujący podkreślił, że cena stanowi w postępowaniu jedyne i wyłączne kryterium oceny ofert, a co za tym idzie – stanowi jedyny element oferty za pomocą którego wykonawcy mogą konkurować pomiędzy sobą, ubiegając się o udzielenie zamówienia. Odwołujący jeszcze raz podkreślił, że pomimo ryczałtowego (co do zasady, poza wyjątkami wskazanymi w Umowie) charakteru wynagrodzenia (por. § 3 ust. 4 SWZ – Warunki Umowy), zamawiający jasno wskazał, że ceny jednostkowe netto ujawnione w Rozbiciu Ceny Ofertowej będą stanowiły podstawę do wzajemnych rozliczeń pomiędzy stronami w toku wykonywania zamówienia oraz w inny sposób oddziaływały na sytuację ekonomiczną wykonawcy: a. zgodnie z § 1 pkt 48 WU – wypełnione pozycje RCO stanowią punkt odniesienia przy ustaleniu ewentualnego wzrostu lub obniżenia wskaźników ujętych tam wyrobów dla waloryzacji opisanej w § 10 i 11 WU; b. zgodnie z § 1 pkt 69 WU – wypełnione pozycje RCO stanowią podstawę do sporządzenia Zasadniczego Przedmiaru Robót Stałych służącego do oszacowania wartości oraz zaawansowania Robót; c. zgodnie z § 3 ust. 5 pkt 4 WU ceny ujęte w poszczególnych pozycjach RCO stanowią podstawę ustalenia wynagrodzenia należnego Wykonawcy za poszczególne elementy przedmiotu Umowy. Zdaniem odwołującego niezależnie od faktu, iż przyznanie zamawiającemu uprawnienia do określenia wysokości poszczególnych elementów składowych ceny, oddziałujących na wysokość faktycznie należnego wykonawcy wynagrodzenia z tytułu wykonania zamówienia jest niezgodne z obowiązującymi przepisami prawa, może ono prowadzić do niezasadnego odrzucenia oferty, a co za tym idzie – negatywnie oddziaływać na zapewnienie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Jako przykład odwołujący podał sytuację, w której skorygowanie przez zamawiającego pozycji RCO zgodnie z przedstawionym przez siebie wzorem (pkt 21.20 IDW) spowoduje, że którakolwiek z tych pozycji wyda się zamawiającemu rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia bądź zacznie budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości jej wykonania zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, doprowadzając do uznania, że zachodzą podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W szczególności do przedmiotowej sytuacji może dojść w wypadku, w którym dana pozycja RCO została wyceniona w oparciu o oferty przedłożone wykonawcy przez podwykonawców. W takim wypadku wykonawcy zostają pozbawieni jakiejkolwiek możliwości obrony przed zarzutami zamawiającego, albowiem jedynym argumentem jaki mogliby podnieść jest to, iż koszt wykonania danej części zamówienia został sztucznie zaniżony przez zamawiającego na skutek zastosowania przez niego wzoru, o którym mowa w pkt 21.20 IDW. Powyższe może prowadzić również do ograniczenia możliwości wzięcia przez wykonawców udziału w aukcji elektronicznej oraz swobodnego dokonywania postąpień, a co za tym idzie, dalszego konkurowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący wskazał, że to wykonawcy jako jedyne podmioty posiadające wiedzę na temat sposobu ustalenia (nie wyliczenia!) zaproponowanej przez siebie ceny ofertowej, powinni mieć prawo decydowania o tym, w ramach których elementów rozliczeniowych (pozycji RCO) mogą udzielić zamawiającemu upustu, a które elementy cenowe nie powinny być zmieniane (chociażby z uwagi na posiadane przez danego wykonawcę oferty podwykonawców na wykonanie danego zakresu zamówienia). Wreszcie, przyjęcie proponowanego przez zamawiającego sposobu ustalenia cen jednostkowych netto (pozycji RCO) prowadzi do sytuacji, w której wykonawcy będą zmuszeni, wbrew postanowieniom pkt 12.5 IDW, do uwzględniania w wszystkich pozycjach RCO, które mogą zostać pomniejszone przez zamawiającego o koszt upustu, pewnego „zapasu” kosztowego wyłącznie na potrzeby ewentualnych postąpień w toku aukcji elektronicznej. Takie działania z kolei świadczyły nie tylko o braku zapewnienia przez zamawiającego konkurencyjności w postępowaniu, ale przede wszystkim będą skutkowały nieporównywalnością ofert złożonych w postępowaniu. W konsekwencji powyższego odwołujący uznał, że podmiotami wyłącznie uprawnionymi do określenia pozycji RCO, które powinny zostać skorygowane po zakończeniu aukcji elektronicznej i stosownie do udzielonego upustu cenowego, są wykonawcy biorący udział w tej aukcji, nie zaś zamawiający. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili wykonawcy: Alstom Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, FABE POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie oraz Zakłady Automatyki Kombud S.A. z siedzibą w Radomiu, natomiast po stronie zamawiającego – wykonawca AŽD PRAHA s.r.o. z siedzibą w Pradze (Republika Czeska). W dniu 1 lutego 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie w ramach, której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający przedstawił uzasadnienie dla powyżej wskazanego wniosku. KIO 160/24 W dniu 15 stycznia 2024 r. wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym II”) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami Pzp czynności oraz zaniechania dokonania czynności przez zamawiającego, polegających na wszczęciu kolejnego postępowania dotyczącego tego samego przedmiotu zamówienia i obejmującego ten sam przedmiot zamówienia, mimo że unieważnienie poprzedniego postępowania dotyczącego tego samego przedmiotu zamówienia i obejmującego ten sam przedmiot zamówienia nie jest jeszcze prawomocne. Odwołujący wniósł bowiem w dniu 2 stycznia 2024 r. skargę do Sądu Okręgowego w Warszawie na wyrok Izby oddalający odwołanie z dnia 30 listopada 2023 r. (sygn. akt KIO 3384/23), a zatem wszczęcie kolejnego postępowania należy uznać za przedwczesne. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, naruszenie następujących przepisów: 1) art. 262 Pzp w zw. z art. 261 ustawy Pzp w zw. z art. 16 Pzp i w zw. z art. 17 Pzp przez wszczęcie kolejnego postępowania dotyczącego tego samego przedmiotu zamówienia i obejmującego ten sam przedmiot zamówienia w sytuacji, w której unieważnienie poprzedniego postępowania dotyczącego tego samego przedmiotu zamówienia i obejmującego ten sam przedmiot zamówienia nie jest jeszcze prawomocne, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 2) alternatywnie art. 138 ust. 1 Pzp w zw. z art. 262 Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez wyznaczenie terminu składania ofert w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny, który nie uwzględnia okoliczności, że postępowanie skargowe dotyczące wyroku Krajowej Izby Odwoławczej oddalającego odwołanie i potwierdzającego zasadność czynności zamawiającego polegającego na unieważnieniu „starego Postępowania” jest wciąż w toku, co równocześnie wymusza na wykonawcach podjęcie określonych działań i kosztów związanych z przygotowaniem nowych ofert w sytuacji prawnie nieustabilizowanej, w której w przypadku uwzględnienia skargi, aktualne postępowanie podlegałoby unieważnieniu, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania; - nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wszczęcia kolejnego postępowania dotyczącego tego samego przedmiotu zamówienia i obejmującego ten sam przedmiot zamówienia; - alternatywnie nakazanie zamawiającemu przesunięcie terminu składania ofert w postępowaniu do czasu rozpoznania skargi z dnia 2 stycznia 2024 r. na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2023 r., sygn. akt KIO 3384/23. Odwołujący wyjaśnił, że wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych powyżej przepisów Pzp jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Odwołujący wskazał także, że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych przepisów Pzp. Szkoda ta wyraża się w konieczności poniesienia ponownych kosztów uczestnictwa w postępowaniu w szczególności związanych z przygotowaniem oferty (w tym wniesienia wadium, przeanalizowania dokumentacji i sporządzenia nowej oferty z uwzględnieniem naniesionych przez zamawiającego zmian w dokumentacji). Odwołujący wyjaśnił, że poniósł je przygotowując ofertę w ramach pierwszego postępowania, następnie poniósł koszty wniesienia odwołania i przygotowania do rozprawy, po czym wniósł do Sądu Okręgowego w Warszawie skargę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej oddalający odwołanie, ponosząc koszty wpisu od skargi. Zanim skarga została jednak rozpoznana, zamawiający podjął decyzję o wszczęciu nowego postępowania dotyczącego tego samego przedmiotu zamówienia i obejmującego ten sam przedmiot zamówienia, określając termin składania ofert na 15 lutego 2024 r. Ustalenie takiego terminu składania ofert, biorąc pod uwagę dotychczasową praktykę Sądu Okręgowego w Warszawie Sądu Zamówień Publicznych, doświadczenie życiowe profesjonalnych pełnomocników i fakt, że termin rozprawy przed Sądem nie został jeszcze wyznaczony, zdaniem odwołującego, wskazywało, że termin składania ofert w nowym postępowaniu będzie miał miejsce jeszcze przed rozpoznaniem wniesionej w „starym” postępowaniu skargi. Okoliczność ta z kolei sugerowała, że odwołujący, podobnie jak i inni wykonawcy biorący udział w „starym” postępowaniu, którzy zdecydują się złożyć oferty również w postępowaniu „nowym”, poniosą koszty przygotowania nowych ofert, co wydaje się rozwiązaniem ze wszech miar nieekonomicznym, naruszając podstawowe zasady gospodarności, a także podstawowe zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wydany w sprawie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej oddalający odwołanie (wyrok z dnia 30 listopada 2023 r., sygn. akt KIO 3384/23) został zaskarżony do Sądu Okręgowego w Warszawie w ramach skargi wniesionej w dniu 2 stycznia 2024 r. (sygnatura sprawy nie została jeszcze nadana). W ocenie odwołującego czynności podjęte przez zamawiającego – zarówno unieważnienie „starego” postępowania (co stanowiło przedmiot odwołania o sygn. akt KIO 3384/23), jak i wszczęcie nowego dotyczącego tego samego przedmiotu zamówienia i obejmującego ten sam zakres, wprost godzą więc w interes odwołującego polegający na konieczności poniesienia kosztów przygotowania nowej oferty w sytuacji, gdy nie uprawomocnił się jeszcze wyrok Krajowej Izby Odwoławczej potwierdzający prawidłowość działania zamawiającego co do unieważnienia „starego” postępowania. Powyższe okoliczności w ocenie odwołującego dowodziły o wypełnieniu wymagań do wniesienia odwołania określonych w art. 505 ust. 1 Pzp. W uzasadnieniu odwołujący wyjaśnił, że w treści informacji o wszczęciu kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które obejmuje ten sam przedmiot zamówienia z dnia 4 stycznia 2024 r. zamawiający wskazał, że czynności tej dokonuje w związku z unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia pn. Realizacja zadania pn. Odcinek A – Roboty budowlane na liniach kolejowych nr 201 odc. Kościerzyna – Somonino oraz nr 214 Somonino – Kartuzy realizowane w ramach projektu „Prace na alternatywnym ciągu transportowym Bydgoszcz – Trójmiasto, etap I. Jako podstawę prawną dokonania tej czynności zamawiający wskazał równocześnie art. 262 Pzp. Użyte przez zamawiającego sformułowanie „w związku z unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia” i zastosowana podstawa prawna (art. 262 Pzp) sugerują, jakoby „stare” postępowanie dotyczące tego samego przedmiotu zamówienia było już prawomocnie unieważnione. Nie jest to wniosek zgodny z prawdą, bowiem w dniu 2 stycznia 2024 r. odwołujący wniósł do Sądu Okręgowego w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych skargę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3384/23. Zgodnie z art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 Pzp na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego. Orzeczenie Izby podlega bowiem ocenie i kontroli instancyjnej przez Sąd Okręgowy m.in. w celu ustalenia, czy uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawierało wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa. Prawo wykonawcy do rozpatrzenia jego zarzutów wobec czynności i zaniechań zamawiającego gwarantowane jest zatem nie tylko przepisami odnoszącymi się do możliwości wnoszenia odwołań do Krajowej Izby Odwoławczej, ale również przepisami regulującymi prawo wykonawcy do wniesienia skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie, tzw. Sądu Zamówień Publicznych. Odwołujący zwrócił uwagę na kanwie czynności podejmowanych przez zamawiającego, że zachowuje on w niniejszej sprawie daleko posuniętą konsekwencję – od momentu otrzymania informacji o unieważnieniu „starego” postępowania (czynność z dnia 31 października 2023 r.). Odwołujący wyjaśnił, że przedstawił stanowisko odmienne od zajętego przez zamawiającego, a później również przez Izbę w zakresie możliwości unieważnienia (w określonym stanie faktycznym) postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i konsekwentnie go broni. Nie zgodził się również z wyrokiem i argumentacją przedstawioną przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 30 listopada 2023 r. i w związku z tym zaskarżył go do Sądu. Odwołujący podniósł tym samym, że skorzystał ze wszystkich przysługujących mu na tym etapie środków ochrony prawnej i oczekuje konkludentnego rozstrzygnięcia w ramach kontroli instancyjnej i przysługujących środków ochrony prawnej. Zamawiający tymczasem, nie czekając nawet na upływ terminu do wniesienia skargi, zdecydował się wszcząć nowe postępowanie. Odwołujący poinformował, że wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2023 r. (sygn. akt KIO 3384/23) został mu doręczony w dniu 18 grudnia 2023 r. Doświadczenie życiowe i praktyka pozwalają uznać, że pisma kierowane przez Krajową Izbę Odwoławczą docierają do adresatów w tych samych sprawach mniej więcej w tym samym terminie (odchylenia obejmują zwykle okres 2-3 dni). Biorąc pod uwagę 14-dniowy termin na wniesienie skargi na orzeczenie Izby, i uwzględniając tzw. „okres międzyświąteczny” łatwo policzyć, że strony miały czas na wniesienie skargi na przełomie starego i nowego roku. Zamawiający tymczasem, co wprost wynika z informacji zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu, przekazał Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie do publikacji w dniu 29 grudnia 2023 r. o godzinie 17:27, a zatem nie czekając nawet na informację, czy w niniejszym postępowaniu została wniesiona skarga do Sądu Okręgowego: Zamawiający zatem w sposób zupełnie nieuzasadniony uznał, że wyrok Krajowej Izby Odwoławczej oddalający odwołanie kończy sprawę i pozwala uznać prawidłowość czynności Zamawiającego. W ocenie odwołującego, za sprawą wszczęcia nowego postępowania, zamawiający z jednej strony próbuje odmówić odwołującemu możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej, a z drugiej – usiłuje zaprzeczyć funkcjonowaniu instancyjnej kontroli orzeczeń przez sąd wyższej instancji, arbitralnie ustalając, że orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2023 r. jest już prawomocne i ostateczne. Odwołujący zwrócił uwagę, że w Pzp kwestia prawomocności orzeczenia Izby została uregulowana wyłącznie w odniesieniu do orzeczenia Izby wydanego na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b albo c Pzp. Zgodnie z art. 565 ust. 1 Pzp orzeczenie Izby, wydane na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b albo c Pzp, staje się prawomocne odpowiednio z dniem upływu terminu do wniesienia skargi lub z dniem wydania przez sąd w wyniku rozpatrzenia skargi na orzeczenie Izby wyroku oddalającego skargę. Z drugiej strony, ogólną regulacją dotyczącą wszystkich orzeczeń Izby (generalnie) jest przepis art. 562 Pzp normujący kwestię stwierdzenia wykonalności orzeczenia Izby. Na tej podstawie uzasadniony jest wniosek, że dopiero upływ terminu na wniesienie skargi na orzeczenie Izby oznacza, że orzeczenie to jest niezaskarżalne, a więc nie przysługuje już od niego żaden środek odwoławczy. Niezaskarżalność, a więc wyczerpanie dostępnych środków ochrony prawnej (w tym upływ terminu do wniesienia skargi na orzeczenie Izby), odpowiada pojęciu prawomocności orzeczenia sądu cywilnego. Zgodnie z treścią postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 3 czerwca 2009 r. (sygn. akt IV CSK 511/08) „Moc wiążąca prawomocnego orzeczenia (tzw. prawomocność materialna w sensie pozytywnym) zabezpiecza poszanowanie dla rozstrzygnięcia sądu ustalającego i regulującego stosunek prawny stanowiący przedmiot rozstrzygnięcia.” Dopóki zatem nie upłynie bezskutecznie termin na wniesienie skargi od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, dopóty uzasadnione jest twierdzenie, że nie została potwierdzona prawidłowość czynności zamawiającego polegająca na unieważnieniu postępowania w sprawie zamówienia publicznego. Dopóki strony postępowania mają możliwość zaskarżenia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, dopóty nie można mówić o prawomocności wyroku Izby, a tym samym – w tym konkretnym przypadku – o potwierdzeniu prawidłowości czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu „starego” postępowania. Wnioski takie zdaniem odwołującego są ze wszech miar uzasadnione, bowiem stanowią wyraz poszanowania podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasady zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, a także ekonomiki postępowania. Jak zauważył odwołujący w postępowaniu unieważnienie poprzedniego postępowania zostało zaskarżone, a więc a contrario – nie stało się ostateczne, a zamawiający zobowiązany jest do respektowania prawa wykonawcy do skorzystania z przysługujących mu środków ochrony prawnej. Za pomocą podjętej przez siebie czynności wszczęcia nowego postępowania w sytuacji, gdy „stare” nie zostało prawomocnie unieważnione, zamawiający w ocenie odwołującego próbuje bezpodstawnie odebrać odwołującemu prawo do kwestionowania w ramach kontroli instancyjnej prawidłowości orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Działanie takie należy określić jako nieprawidłowe nie tylko na gruncie orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, ale również orzecznictwa unijnego. W wyroku o sygn. akt KIO 2622/22 Krajowa Izba Odwoławcza trafnie odniosła się do przepisów unijnych, które w sposób równie jednoznaczny odnoszą się do kwestii prawomocności orzeczeń, instancyjności i możliwości korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej aż do faktycznego wyczerpania tej drogi. Zdaniem odwołującego ze stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej i sądów wynika jednoznacznie, że o prawomocności, czy też ostateczności orzeczenia Izby można mówić wówczas, gdy wykonawcy nie przysługuje już prawo do zaskarżenia tego orzeczenia (w formie skargi), albo gdy skarga na wyrok Izby została oddalona. W innych przypadkach orzeczenia Izby nie można uznać za prawomocne, a zatem ostateczne. W tym miejscu na marginesie odwołujący nadmienił, że relacje na linii wykonawca – zamawiający w przypadku unieważnienia postępowania kształtują się zgoła odmiennie niż te same relacje w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym ogłoszono orzeczenie Izby dotyczące prawidłowości wyboru oferty. Jak wiadomo, w przypadku wniesienia odwołania na wybór, zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze – jest to wprost uregulowane w przepisach Pzp. Jednakże po ogłoszeniu, w sytuacji gdy orzeczenie jest korzystne dla zamawiającego i dotyczy kwestii wyboru oferty najkorzystniejszej, nic nie wstrzymuje podpisania umowy – nawet wniesienie skargi. Wykonawca, który w takiej sytuacji zdecyduje się jednak na wniesienie skargi (albo wniesie ją w przewidzianym przepisami terminie, jednak umowa zostanie zawarta przez rozpatrzeniem sprawy przez Sąd Okręgowy), ma wówczas niebywale ograniczone możliwości dalszego działania, uwzględniające m.in. doprowadzenie do unieważnienia umowy (okoliczność niemal niespotykana w praktyce), czy – w sytuacji wydania korzystnego wyroku Sądu Okręgowego stwierdzającego naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp – dochodzenie odszkodowania na zasadach ogólnych (okoliczność bardzo rzadka w praktyce orzeczniczej). Ewentualnie, w przypadku gdy umowa nie została jeszcze zawarta, a termin na wniesienie skargi jeszcze nie upłynął, skarżący może podjąć próbę sformułowania wniosku o zabezpieczenie w postaci zakazu zawarcia umowy, jednakże jest to również okoliczność niebywale rzadka w aktualnej praktyce orzeczniczej. Sytuacja wygląda zgoła odmiennie w bieżącej sprawie, która nie dotyczy czynności wyboru, a czynności unieważnienia. Stan faktyczny, który się w niej ukształtował, dotyczy bowiem czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia, a ponadto dotyczy postępowania, które w poprzedniej formie („stare” postępowanie zostało wszczęte w dniu 13 lipca 2022 r., a więc ponad półtora roku temu). Sprowadzając spór do znacznych uproszczeń, odwołujący zwrócił uwagę na okoliczność, że najpierw zamawiający czekał blisko rok od upływu terminu składania ofert do dnia, w którym unieważnił „stare” postępowanie, teraz zaś – nie czekając na uprawomocnienie się wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie prawidłowości unieważnienia postępowania, wszczyna nowe postępowanie dotyczące tego samego przedmiotu zamówienia i obejmujące ten sam przedmiot zamówienia. Od dnia ogłoszenia orzeczenia w sprawie o sygn. akt KIO 3384/23 do dnia przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego „nowe” postępowanie nie upłynął tym razem nawet miesiąc (i to w okresie świątecznym, co de facto daje 19 dni roboczych). Tym razem czas nie stanowił dla zamawiającego przeszkody w sprawnym i efektywnym działaniu. Konieczność poniesienia podwójnych kosztów przygotowania oferty Powyższe, jak się wydawało odwołującemu, nieracjonalne działanie zamawiającego, ma konkretne przełożenie na sytuację zarówno odwołującego jak i innych wykonawców potencjalnie zainteresowanych wzięciem udziału w postępowaniu. Dla przypomnienia, szacowana przez zamawiającego wartość „starego” przedmiotu zamówienia wynosiła 1 813 094 958,57 PLN brutto (w zakresie zamówienia podstawowego). Oferty złożyło 10 konsorcjów, co daje łącznie aż 18 firm jeśli zliczyć osobno wszystkich partnerów konsorcjum. Wszyscy ci wykonawcy zainwestowali określone środki w przygotowanie ofert do złożenia w „starym” postępowaniu, które już choćby ze względu na samą jego wartość – bezprecedensową w branży – stanowi określone i wymierne obciążenie (np. koszty uzyskania wadium, przygotowania oferty, specjalistyczne doradztwo, spotkania z potencjalnymi podwykonawcami). Podobny skład wykonawczy może być również zainteresowany złożeniem oferty w „nowym” postępowaniu, choćby biorąc pod uwagę wartość i skalę przedmiotu zamówienia „nowego”, pokrywającego się ze „starym”. O ile być może częściowo składane przez wykonawców oferty będą się powielać, już na tym etapie (po dokonaniu wstępnej analizy dokumentacji wszczętego postępowania) widać, że zamawiający dokonał w jej treści pewnych zmian, które będą wymagały dokonania nowej wyceny oferty, oczywiście po dokonania dogłębnej analizy (właściwie „słowo po słowie”) tego, co się zmieniło, a co pozostało w takim samym kształcie. Co więcej, podobnie jak miało to miejsce poprzednio, dokumentacja postępowania jest obszerna i dokładne jej przeanalizowanie (nawet w sytuacji powielenia pewnych elementów) będzie wymagało znacznych nakładów czasu i pracy specjalistów inżynierów, zespołu przygotowującego ofertę od strony formalnej i wsparcia prawnego. Koszty te są zatem ponoszone tak naprawdę podwójnie. Odnosząc się w tym miejscu do zarzutu alternatywnego, a więc kwestii wyznaczenia terminu składania ofert w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny, odwołujący podniósł, że podstawowe dyrektywy dotyczące terminu składania ofert znajdują się w art. 138 Pzp. Z ust. 1 tego przepisu wynika, że termin składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Odwołujący jednak wyraźnie zaznaczył, że termin ten jest terminem minimalnym i każdorazowo należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności mające wpływ na jego ustalenie. W ocenie odwołującego, z całą pewnością toczące się postępowanie skargowe w sprawie czynności unieważnienia „starego postępowania” można traktować jako okoliczność uzasadniającą wydłużenie terminu składania ofert w ramach „nowego postępowania”, co też zamawiający powinien był uczynić. Zdaniem odwołującego w okolicznościach niniejszej sprawy, a więc w sytuacji braku ostateczności wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, a w konsekwencji braku potwierdzenia prawidłowości działania zamawiającego polegającego na unieważnieniu „starego” postępowania, należy stwierdzić, że działanie zamawiającego, który zdecydował się na wszczęcie nowego postępowania, sprzeciwia się również zasadzie gospodarności i efektywności ekonomicznej, która w szerokim rozumieniu dotyczy obowiązku prowadzenia postępowania w sposób nie tylko zapewniający najlepszą jakość przedmiotu zamówienia w stosunku do środków przeznaczonych na realizację (rozumienie sensu stricto), ale również w sposób, który oszczędza tak zamawiającemu jak i wykonawcom niepotrzebnych do osiągnięcia wyznaczonego celu kosztów (rozumienie sensu largo). W nawiązaniu do powyższego, odwołujący przypomniał również, że jako działanie nieracjonalne należy określić działanie zamawiającego, który wymusza na wykonawcach konieczność pokrycia kosztów przygotowania nowej oferty w sytuacji, gdy w toku jest postępowanie skargowe w odniesieniu do „starego postępowania”. W przypadku uwzględnienia skargi, „nowe postępowanie” musiałoby zostać unieważnione, ponieważ w obrocie nie mogą istnieć dwa postępowania o udzielenie zamówienia na ten sam przedmiot zamówienia, a z taką sytuacją będziemy mieć do czynienia w opisanych okolicznościach. Przepisy Pzp, w tym w szczególności przepisy dotyczące unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i te dotyczące wszczęcia nowego dotyczącego tego samego przedmiotu zamówienia i obejmującego ten sam przedmiot zamówienia nie zwalniają zamawiającego z należytej staranności w planowaniu i udzielaniu zamówień publicznych, co jest uzasadnione ochroną interesu tak samych zamawiających jak i wykonawców. W ramach niniejszego postępowania zamawiający z sobie tylko znanych przyczyn zadziałał w sposób nieracjonalny na co najmniej kilku poziomach. W pierwszej kolejności w sposób opieszały podszedł do oceny ofert w „starym” postępowaniu, następnie z opóźnieniem zdecydował o rzekomym wystąpieniu podstawy do unieważnienia postępowania i zdecydował się na jego unieważnienie (wskazane okoliczności nie stanowią przedmiotu niniejszego odwołania, jednak prezentują model działania zamawiającego). Potem z kolei nie czekając na uprawomocnienie się korzystnego dla siebie wyroku, jakby w obawie przed kontrolą instancyjną zapadłego w sprawie orzeczenia, zamawiający zdecydował o błyskawicznym uruchomieniu nowego postępowania zbudowanego na tych samych podstawach. Swoim działaniem zamawiający tym samym wymusił poniesienie przez wykonawców podwójnych kosztów przygotowania oferty, szczególnie biorąc pod uwagę okoliczność, że wyznaczony przez zamawiającego termin składania ofert w postępowaniu „nowym” na dzień 15 lutego 2024 r. prawie na pewno przypadnie przed terminem rozprawy przed Sądem Okręgowym – Sądem Zamówień Publicznych, przed którym rozpatrywana będzie skarga odwołującego na wyrok Izby z dnia 30 listopada 2023 r. W związku z tym z ogromnym prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością wykonawcy (potencjalnie łącznie aż 18 firm) będą po raz drugi przygotowywać oferty w tym samym postępowaniu, ponosząc podwójne koszty, w dodatku bez wyraźnego uzasadnienia. Zdaniem odwołującego, czemu dał wyraz w ramach niniejszego odwołania, tylko wstrzymanie działania w ramach nowego postępowania, w tym otwarcia ofert, zagwarantuje zachowanie zasady uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności rozumianych jako oczekiwanie podjęcia działań adekwatnych dla okoliczności faktycznych. W okolicznościach sprawy nieproporcjonalne jest oczekiwanie wyrażone przez zamawiającego, dotyczące konieczności podjęcia kolejnego wysiłku i poniesienia dodatkowych kosztów uczestnictwa w „nowym postępowaniu”, jeśli „stare postępowanie” jest wciąż „aktywne” w tym sensie, że nie zostało prawomocnie unieważnione. W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. W dniu 1 lutego 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie w ramach, której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający przedstawił uzasadnienie dla powyżej wskazanego wniosku. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań na podstawie art. 528 Pzp i skierowała oba odwołania na rozprawę. Izba uznała, że obaj odwołujący posiadali interes w uzyskaniu zamówienia oraz mogli ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień przez: - wykonawcę Alstom Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 156/24; - wykonawcę FABE POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 156/24; - wykonawcę NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 156/24; - wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 156/24; - wykonawcę Zakłady Automatyki Kombud S.A. z siedzibą w Radomiu, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 156/24; - wykonawcę AŽD PRAHA s.r.o. z siedzibą w Pradze (Republika Czeska), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 156/24. W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na dwóch nośnikach typu pendrive, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 29 stycznia 2024 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”); 2) pismo z dnia 1 lutego 2024 r. wykonawcy AŽD PRAHA s.r.o. z siedzibą w Pradze (Republika Czeska), złożone na rozprawie przez zamawiającego – dokument dotyczył sprawy o sygn. akt KIO 156/24. Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 156/24 na rozprawie w dniu 2 lutego 2024 r. oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych nr 1-4, co należało rozumieć jako cofnięcie odwołania w zakresie zarzutów naruszenia: - art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1)-3) w zw. z art. 362 Pzp (Zarzut nr 1); - art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 oraz w zw. z art. 16 pkt 1)-3) Pzp (Zarzut nr 2); - art. 495 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 oraz w zw. z art. 16 pkt 1)-3) Pzp (Zarzut nr 3); - art. 91 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp (Zarzut nr 4). Zgodnie z art. 520 ust. 1 Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, zaś stosownie do art. 568 pkt 1) Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Skoro dyspozycja zawarta w art. 520 ust. 1 Pzp uprawnia odwołującego do cofnięcia odwołania w całości, wnioskowanie na zasadzie a maiori ad minus uzasadnia przyjęcie, że odwołujący może cofnąć odwołanie jedynie w części tj. w zakresie niektórych zarzutów. Potwierdza to art. 522 ust. 3 Pzp, w którym jest mowa o wycofaniu pozostałych zarzutów (nieuwzględnionych przez zamawiającego) – co również stanowi wycofanie odwołania w części. Z treści art. 568 pkt 1) Pzp wynika, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania. W związku z powyższym Izba była zobowiązana do umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie, w jakim odwołujący I cofnął odwołanie. Tym samym Izba w punkcie 1 sentencji orzeczenia, na podstawie art. 568 pkt 1) Pzp, umorzyła postępowanie w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 156/24 w zakresie powyżej opisanych zarzutów. Izba ustaliła co następuje Zamawiający wszczął w dniu 8 lipca 2022 r. postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Odcinek A – roboty budowlane na liniach kolejowych nr 201 odc. Kościerzyna – Somonino oraz nr 214 Somonino – Kartuzy realizowane w ramach projektu „Prace na alternatywnym ciągu transportowym Bydgoszcz – Trójmiasto, etap I”, na podstawie ogłoszenia opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 133-380942 (zwane dalej jako: „stare postępowanie”). W dniu 31 października 2023 r. zamawiający przekazał wykonawcom zawiadomienie o unieważnieniu ww. postępowania. Zamawiający jako podstawę prawną swojej decyzji wskazał art. 255 pkt 6) Pzp. W dniu 10 listopada 2023 r. odwołujący II wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynność zamawiającego polegającą na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Sprawie nadano sygn. akt KIO 3384/23. W dniu 30 listopada 2023 r. został ogłoszony wyrok o sygn. akt KIO 3384/23. Izba oddaliła odwołanie w ww. sprawie w całości. Zamawiający w dniu 29 grudnia 2023 r. przekazał Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie o wszczęciu obecnego postępowania. W dniu 2 stycznia 2024 r. odwołujący II złożył skargę do Sądu Okręgowego w Warszawie na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2023 r., wydane w sprawie o sygn. akt KIO 3384/23. Zamawiający w dniu 4 stycznia 2024 r. poinformował wykonawców składających oferty w „starym” postępowaniu o wszczęciu kolejnego postępowania. Zamawiający jako podstawę prawną zawiadomienia o wszczęciu postępowania wskazał art. 262 Pzp. Ponadto zamawiający wskazał, że czynności tej dokonuje w związku z unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia pn. Realizacja zadania pn. Odcinek A - Roboty budowlane na liniach kolejowych nr 201 odc. Kościerzyna – Somonino oraz nr 214 Somonino – Kartuzy realizowane w ramach projektu „Prace na alternatywnym ciągu transportowym Bydgoszcz – Trójmiasto, etap I". SWZ w obecnym postępowaniu został opisany w czterech tomach: - Tom I – Instrukcja dla wykonawców (IDW); - Tom II – Warunki Umowy – (WU); - Tom III – Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ – W TYM: CZĘŚĆ A – SPECYFIKACJE TECHNICZNE WYKONANIA i ODBIORU ROBÓT BUDOWLANYCH (STWiORB) i DOKUMENTACJA PROJEKTOWA – CZĘŚĆ OPISOWA i RYSUNKOWA; CZĘŚĆ B -PROGRAM FUNKJONALNOUŻYTKOWY); - Tom IV – Wycena (CZĘŚĆ A – PRZEDMIARY ROBÓT; CZĘŚĆ B – ROZBICIE CENY OFERTOWEJ (RCO)). Jak wynikało z pkt 20.8 IDW jedynym kryterium wyboru ofert w postępowaniu jest Całkowita cena brutto. Zamawiający przewidział przeprowadzenie aukcji elektronicznej, w wyniku której dokona wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Postanowienia dotyczące aukcji zostały przedstawione w rozdziale 21 IDW. Sposób wyliczenia cen jednostkowych po zakończeniu aukcji został opisany w pkt 21.20 IDW, zgodnie z którym: 21.20. Po zakończeniu aukcji elektronicznej Zamawiający dokona wyliczenia cen jednostkowych netto oferty (jeżeli występują) w następujący sposób: 1) wyliczony zostanie procentowy wskaźnik upustu cenowego od wartości oferty pierwotnej, z zastrzeżeniem pkt 21.16, uzyskany w wyniku aukcji, który zostanie zaokrąglony matematycznie do 10 miejsc po przecinku. Obliczenia zostaną wykonane według wzoru: U = 100 – (W aukcji x 100) / W oferty [%] 2) następnie wyliczone zostaną indywidualnie poszczególne ceny jednostkowe/ryczałtowe netto poprzez obniżenie cen jednostkowych netto z pierwotnie złożonej oferty (z wyłączeniem pozycji dotyczących Wynagrodzenia Warunkowego i kosztów komunikacji zastępczej) o wartość upustu wyliczoną przy zastosowaniu wartości wskaźnika upustu (U), przy czym ceny te zostaną zaokrąglone matematycznie do dwóch (2) miejsc po przecinku. Obliczenia zostaną wykonane według wzoru: C aukcji = C oferty – (C oferty x U) gdzie: U – wartość wskaźnika upustu cenowego od wartości oferty pierwotnie złożonej (pomniejszonej o wartości brutto Wynagrodzenia Warunkowego i kosztów komunikacji zastępczej) uzyskanego w wyniku aukcji elektronicznej. W oferty – wartość oferty pierwotnie złożonej brutto (w zakresie pozycji podlegającej licytacji) pomniejszona o wartości brutto Wynagrodzenia Warunkowego i kosztów komunikacji zastępczej z oferty złożonej przez Wykonawcę w terminie składania ofert. W aukcji – wartość oferty uzyskanej w toku aukcji elektronicznej brutto (w zakresie pozycji podlegającej licytacji) pomniejszona o wartości brutto Wynagrodzenia Warunkowego i kosztów komunikacji zastępczej z oferty złożonej przez Wykonawcę w terminie składania ofert. C aukcji – cena jednostkowa/ryczałtowa netto przyjęta do Umowy. C oferty – cena jednostkowa/ryczałtowa netto oferty pierwotnie złożonej z zastrzeżeniem, że pozycje dotyczące Wynagrodzenia Warunkowego oraz kosztów komunikacji zastępczej wskazane przez Wykonawcę w ofercie pierwotnie złożonej nie podlegają obniżeniu. 3) Wyliczone zgodnie z ppkt 2) poszczególne ceny jednostkowe/ ryczałtowe będą uznawane za wiążące i na ich podstawie będą prowadzone wszelkie rozliczenia między Wykonawcą, a Zamawiającym w trakcie realizacji Umowy. Ponadto w pkt 21.21 IDW posiadał następującą treść: 21 .21 Całkowita cena brutto, będzie to wartość oferty brutto uzyskana w wyniku aukcji elektronicznej, zaś całkowita cena netto zostanie obliczona poprzez odjęcie od całkowitej ceny brutto podatku od towarów i usług (VAT) zgodnie ze stawką wskazaną w ofercie Wykonawcy. Ww. wartości zostaną przyjęte jako wartość Umowy. Wyliczenie cen jednostkowych/ryczałtowych Zamawiający przekaże Wykonawcy po aukcji i będzie ono stanowić załącznik do Umowy (wersja elektroniczna, format pdf. i .xlsx). Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 66 § 1 k.c. – Oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy.; - art. 8 ust. 1 Pzp – Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r. poz. 1360, 2337 i 2339 oraz z 2023 r. poz. 326), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.; - art. 133 ust. 1 pkt 17 Pzp – SWZ zawiera co najmniej sposób obliczenia ceny; - art. 227 Pzp – 1. W przypadku postępowań o udzielenie zamówienia prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, zamawiający może przewidzieć w ogłoszeniu o zamówieniu, że wybór najkorzystniejszej oferty zostanie poprzedzony aukcją elektroniczną, jeżeli warunki zamówienia, w szczególności opis przedmiotu zamówienia, są określone w dokumentach zamówienia w sposób precyzyjny i świadczenia mogą być sklasyfikowane za pomocą metod automatycznej oceny oraz złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. 2. Zamawiający może przeprowadzić aukcję elektroniczną w celu uzyskania nowych, obniżonych cen lub nowych wartości w zakresie niektórych elementów ofert, podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert.; - art. 229 pkt 1 Pzp – Aukcja elektroniczna może opierać się na następujących elementach ofert: 1 ) cenach, jeżeli jedynym kryterium oceny ofert w postępowaniu jest cena; - art. 262 Pzp – W przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający niezwłocznie zawiadamia wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w tym postępowaniu, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia.; - art. 261 Pzp – W przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, wykonawcom, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przysługuje roszczenie o zwrot uzasadnionych kosztów uczestnictwa w tym postępowaniu, w szczególności kosztów przygotowania oferty.; - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.; - art. 17 Pzp – 1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 3. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. - art. 138 ust. 1 Pzp – Termin składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. KIO 156/24 W ramach przedmiotowej sprawy ostatecznie rozpoznaniu podlegał tylko jeden zarzut, oznaczony jako Zarzut nr 5. Pozostałe zarzuty w związku ze złożonym na rozprawie oświadczeniem odwołującego I o ich cofnięciu, nie zostały merytorycznie rozstrzygnięte, a postępowanie odwoławcze w tym zakresie zostało umorzone. Rozstrzygając Zarzut nr 5 skład orzekający w znacznej mierze przyjął stanowisko zamawiającego uznając je za zasadne. Jak słusznie argumentował zamawiający przepisy Pzp (w tym przede wszystkim rozdziału 6 tejże ustawy) nie zawierają żadnych postanowień, które w sposób szczegółowy wskazywałyby, w jaki sposób zamawiający ma wyliczać ceny jednostkowe oferty po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej i obniżeniu ceny w wyniku złożonych przez wykonawców postąpień. Tym samym jako punkt wyjścia należało przyjąć, że Ustawodawca dał zamawiającym pewną swobodę w kształtowaniu postanowień dokumentacji przetargowej w zakresie wyliczania cen jednostkowych po zakończeniu aukcji z zachowaniem ogólnych zasad udzielania zamówień (art. 16 Pzp – przede wszystkim zasady przejrzystości i zasady równego traktowania wykonawców). Nie można zatem było zgodzić się z odwołującym I, że zamawiający postąpił w sposób sprzeczny z obowiązującymi przepisami prawa, skoro takich przepisów nie ma. Przepisy Pzp, których naruszenie zarzucał odwołujący I – tj. art. 134 ust. 1 pkt 17 oraz art. 227 i art. 229 pkt 1 Pzp nie odwołują się w ogóle do sposobu wyliczania cen jednostkowych po zakończeniu aukcji. Przepis art. 134 ust. 1 pkt 17 Pzp stwierdza ogólnie, że zamawiający w SWZ ma wskazać sposób obliczenia ceny i taki sposób został wskazany w SWZ, a dokładniej rzecz ujmując w IDW. Z kolei art. 227 Pzp przewiduje możliwość przeprowadzenia aukcji elektronicznej oraz określa jej cel: uzyskanie nowych, obniżonych cen lub nowych wartości w zakresie niektórych elementów ofert, podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. Natomiast art. 229 pkt 1 Pzp stanowi jedynie, że aukcja elektroniczna może opierać się na cenach, jeżeli jedynym kryterium oceny ofert w postępowaniu jest cena. Zamawiający wyjaśnił przy tym, że skarżone przez odwołującego I postanowienia stosuje od wielu lat i nie były one kwestionowane ani przez wykonawców ani przez organy orzekające w sprawach zamówień publicznych. Skład orzekający nie znalazł powodu do tego żeby zakwestionować powyżej wskazane wyjaśnienie zamawiającego szczególnie, że odwołujący I nie przedstawił żadnego dowodu lub chociażby pogłębionego stanowiska, które mogłoby podważyć argumentację zamawiającego w tym zakresie. Warto dodać, że podczas rozprawy odwołujący I argumentował, że w przeszłości zdarzały się problemy związane ze stosowaniem kwestionowanych postanowień SWZ dotyczących wyliczenia cen jednostkowych po przeprowadzonej aukcji, szczególnie w kontekście rażąco niskiej ceny. Jak wskazano powyżej odwołujący pozostał gołosłowny w swojej argumentacji i nie przedstawił, ani nie powołał się chociażby na jedno z wcześniejszych postępowań, w których taki problem zaistniał. W wyniku tego Izba uznała stanowisko odwołującego w tej materii za niepotwierdzone i nie wzięła go pod uwagę. Chybiony okazał się także zarzut naruszenia art. 66 § 1 k.c. Jakkolwiek należało zgodzić się z odwołującym I w kwestii tego, że podmiotem wyłącznie uprawnionym do określenia ceny jest wykonawca, jednakże zasada ta doznaje określonej modyfikacji w przypadku aukcji. Odwołujący I pominął w swojej argumentacji treść art. 235 ust. 1 Pzp zgodnie z którym oferta wykonawcy przestaje wiązać w zakresie, w jakim złoży on korzystniejszą ofertę w toku aukcji elektronicznej. Jednocześnie stosownie do art. 702 § 1 k.c.: oferta złożona w toku aukcji przestaje wiązać, gdy inny uczestnik aukcji (licytant) złożył ofertę korzystniejszą, chyba że w warunkach aukcji zastrzeżono inaczej. Skoro wykonawcy od momentu ogłoszenia postępowania wiedzą o mechanizmie obliczenia upustu i wyliczenia cen jednostkowych z jego zastosowaniem to należy przyjąć, że jeśli zdecydowali się na złożenie ofert, a następnie na udział w aukcji to zaakceptowali taką możliwość. Każdy wykonawca już w momencie składania oferty powinien być w stanie ustalić lub wyliczyć, jakie mogą być ostateczne ceny jednostkowe jeśli założy, że dokona określonego kwotowo postąpienia – mechanizm wyliczenia cen jednostkowych został opisany w SWZ i przez to jest wykonawcom znany. Nie można zatem przyjąć, że to zamawiający w jakiś sposób zmienia ofertę wykonawcy. Ponieważ identyczny mechanizm będzie zastosowany do każdej z ofert, dalej będą one porównywalne. Jeśli wykonawca ma obawy, że po zakończeniu aukcji jego cena lub jakiś jej istotny element może stać się rażąco niski to powinien przede wszystkim rozważyć czy w ogóle wziąć udział w aukcji lub czy składać postąpienia poniżej określonego limitu. Nietrafne w ocenie składu orzekającego okazało się również twierdzenie odwołującego I wskazujące, że zastosowanie upustu wpłynie w jakikolwiek sposób na wzajemne rozliczenia z zamawiającym. Zdaniem Izby w oczywisty sposób takie rozliczenia dalej będą możliwe. Ponadto postulowane przez odwołującego I prawo do określania poszczególnych cen jednostkowych poprzez prawo decydowania, w którym elemencie rozliczeniowym ma zostać zastosowany upust mogłoby doprowadzić do naruszenia art. 223 Pzp, który ustanawia zakaz zmiany przez wykonawców treści ofert po terminie ich składania. Poza tym powyższy postulat mógłby prowadzić do problemu „obliczeniowego”, skoro nie byłoby jednego wspólnego procentowego wskaźnika upustu. W oczywisty sposób zastosowanie tego procentowego wskaźnika przyczynia się do ujednolicenia i uproszczenia aktualizacji cen ofertowych po przeprowadzeniu aukcji. Na marginesie warto wskazać, że Izba przy okazji sprawy oznaczonej sygn. akt KIO 3772/23 rozstrzygnęła zbliżony zarzut. Powyżej wskazana sprawa dotyczyła innego postępowania zamawiającego, co do którego ten sam odwołujący, wniósł odwołanie, w którym podniósł m. in. zarzut oznaczony jako Zarzut nr 2. Zarzut ten dotyczył analogicznej kwestii jak Zarzut nr 5 w przedmiotowej sprawie. Wyrokiem z dnia 15 stycznia 2024 r. Izba oddaliła odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3772/23, które co do meritum dotyczyło wyłącznie kwestii ukształtowania zasad aukcji elektronicznej w kontekście wyliczenia cen jednostkowych netto oferty po zakończeniu aukcji. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, podobnie jak przy okazji sprawy oznaczonej sygn. akt KIO 3772/23, Izba nie dopatrzyła się po stronie odwołującego I argumentów, które pozwoliłyby na uwzględnienie odwołania w zakresie przedmiotowego zarzutu. W świetle powyższego Izba oddaliła Zarzut nr 5. Ponadto odwołanie zostało oddalone zważywszy na to, że jedyny zarzut, w zakresie którego postępowanie odwoławcze nie zostało umorzone, nie został uznany za uzasadniony. KIO 160/24 W przedmiotowej sprawie skład orzekający w znacznej mierze przyjął stanowisko zamawiającego uznając je za zasadne. Na wstępie należało wskazać, że odwołujący II w swojej argumentacji szczególnie akcentował kwestię prawomocności orzeczenia Izby, wskazując, że 2 stycznia 2024 r. wniósł do Sądu Okręgowego w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych skargę na wyrok Izby z dnia 30 listopada 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3384/23. Wniesienie przez odwołującego II skargi skutkowało oczywiście uznaniem, że ww. wyrok Izby nie jest prawomocny, innymi słowy „stare” postępowanie dotyczące tego samego przedmiotu zamówienia nie zostało jeszcze prawomocnie unieważnione. Jednakże w okolicznościach przedmiotowej sprawy istotne znaczenie miała nie tyle kwestia prawomocności wyroku, a kwestia tego czy ogłoszony wyrok Izby pozwalał czy nie pozwalał zamawiającemu na dokonywanie określonej czynności. W tym wypadku czynności wszczęcia kolejnego postępowania. Odpowiadając na powyżej wskazane pytanie skład orzekający w pierwszej kolejności odniósł się do podniesionej w odwołaniu kwestii prawomocności orzeczeń Izby i kontroli instancyjnej jej orzeczeń. Nie ulega wątpliwości, że zgodnie z art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 Pzp na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie, tzw. Sądu Zamówień Publicznych. Jak słusznie wskazał odwołujący II – w Pzp kwestia prawomocności orzeczenia Izby została w uregulowana w odniesieniu do orzeczenia Izby wydanego na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b albo c Pzp. Zgodnie z art. 565 ust. 1 Pzp orzeczenie Izby, wydane na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b albo c Pzp, staje się prawomocne odpowiednio z dniem upływu terminu do wniesienia skargi lub z dniem wydania przez sąd w wyniku rozpatrzenia skargi na orzeczenie Izby wyroku oddalającego skargę. Z drugiej strony, jak wskazał odwołujący II ogólną regulacją dotyczącą wszystkich orzeczeń Izby (generalnie) jest przepis art. 562 Pzp normujący kwestię stwierdzenia wykonalności orzeczenia Izby. Zgodnie z ust. 1 powyższego artykułu – Orzeczenie Izby, po stwierdzeniu przez sąd jego wykonalności, ma moc prawną na równi z wyrokiem sądu. Przepis art. 781 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego stosuje się odpowiednio. Z powyższego odwołujący II wysunął oczywiście słuszny wniosek, że dopiero upływ terminu na wniesienie skargi na orzeczenie Izby oznacza, że orzeczenie to jest niezaskarżalne, a więc nie przysługuje już od niego żaden środek odwoławczy. Następnie odwołujący II przywołał orzecznictwo sądów dotyczące prawomocności orzeczeń. Jakkolwiek nie mogło być żadnych wątpliwości co do tego, że w związku z wniesioną skargą orzeczenie w sprawie KIO 3384/23 na moment rozpoznania odwołania nie było prawomocne, przez co „stare” postępowanie nie zostało prawomocnie unieważnione, jednakże nie można było zgodzić się ze stwierdzeniem odwołującego II, jakoby zamawiający próbował bezpodstawnie odebrać mu prawo do kwestionowania w ramach kontroli instancyjnej prawidłowości orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający nie mógł odebrać odwołującemu II prawa do zaskarżenia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, ponieważ prawo do złożenia skargi wynika wprost z ustawy i odwołujący II z takiego uprawnienia skorzystał. Dalej odwołujący II wskazał, że dopóki strony postępowania mają możliwość zaskarżenia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, dopóty nie można mówić o prawomocności wyroku Izby, a tym samym – w tym konkretnym przypadku – o potwierdzeniu prawidłowości czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu „starego” postępowania. Jakkolwiek z powyższym wnioskiem należy się zgodzić to jednak ani z tego wniosku ani z przepisów prawa nie wynika, że zamawiający nie był uprawniony do wszczęcia nowego postępowania, pomimo braku prawomocnego potwierdzenia przez sąd prawidłowości czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu „starego” postępowania. Innymi słowy nie ma w przepisach prawa zakazu, który zabraniałby zamawiającemu wszczęcia nowego postępowania dotyczącego tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmującego ten sam zakres po wydaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku potwierdzającego prawidłowość unieważnienia poprzedniego postępowania. Tym samym Izba stanęła na stanowisku, że w aktualnie obowiązującym stanie prawnym zasadną jest konstatacja, że jeśli postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą zostało zakończone i w jego wyniku Izba uznała prawidłowość czynności unieważnienia postępowania, to niezależnie od wniesienia skargi do sądu, zamawiający nie jest zobowiązany do oczekiwania na wynik postępowania skargowego i może ogłosić kolejne postępowanie w tej materii. Ponadto Izba pominęła całość argumentacji odwołującego II jak i zamawiającego, która dotyczyła oceny prawidłowości lub nieprawidłowości czynności podejmowanych przez zamawiającego przy okazji „starego” postępowania, a szczególnie czynności unieważnienia tego postępowania. Czynności tej dotyczyło orzeczenie w sprawie KIO 3384/23, które zostało zaskarżone. Tym samym ocena lub chociażby stanowisko komentujące ww. czynność przy okazji tego postępowania nie mogły mieć miejsca. Na marginesie Izba zwróciła uwagę na żądanie związane z zarzutem podniesionym w pkt 1 petitum odwołania. Żądanie to sprowadzało się do unieważnienia czynności wszczęcia postępowania. Jak wynika z treści art. 254 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia kończy się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo unieważnieniem postępowania. W okolicznościach przedmiotowej sprawy postępowanie na tym etapie mogło zakończyć się wyłącznie unieważnieniem, ponieważ zawarcie umowy z oczywistych względów nie mogło być brane pod uwagę. Obligatoryjne przesłanki unieważnienia postępowania zostały enumeratywnie wymienione w art. 255 Pzp i odwołujący II w swojej argumentacji nie powołał się na żadną z nich. Oczywiście Izba miała świadomość, że Pzp wskazuje również fakultatywne przesłanki unieważnienia postępowania określone w art. 256-258 Pzp, jednakże również na nie odwołujący II nie zwrócił uwagi. W związku z tym odwołujący II nie zadał sobie trudu wskazania w jaki sposób mogłoby dojść do zgodnego z Pzp zrealizowania jego żądania, które sprowadzało się de facto do zakończenia postępowania, czyli w tym przypadku unieważnienia postępowania, ponieważ Pzp nie przewiduje czynności unieważnienia czynności wszczęcia postępowania. Izba uznała, że żądanie było nieprecyzyjne i zmierzało de facto do doprowadzenia do czynności, która nie ma swojego oparcia w przepisach prawa. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 262 Pzp w zw. z art. 261 ustawy Pzp w zw. z art. 16 Pzp i w zw. z art. 17 Pzp. Odnosząc się do zarzutu alternatywnego, podniesionego w pkt 2 petitum odwołania, Izba stwierdziła, że zamawiający wyznaczył termin postępowania zgodnie z art. 138 Pzp, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności mające wpływ na jego ustalenie. Wbrew twierdzeniom odwołującego toczącego się postępowania skargowego w sprawie czynności unieważnienia „starego” postępowania nie można traktować jako okoliczności uzasadniającej wydłużenie terminu składania ofert w ramach postępowania, gdyż zamawiający nie był zobligowany żadnym przepisem prawa do czekania na prawomocność orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, ani nawet na upływ terminu do wniesienia skargi, aby wszcząć nowe postępowanie. Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 138 ust. 1 Pzp w zw. z art. 262 Pzp w zw. z art. 16 Pzp. W związku z powyższym Izba uznała, że oba odwołania podlegały oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Ponadto Izba wskazała, że podstawą wydania orzeczenia łącznego w sprawach o sygn. akt KIO 156/24 i KIO 160/24, był art. 556 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisów od obu odwołań oraz koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego I wynikający z rachunku złożonego na rozprawie. Przewodniczący: ……………………..………… 29 …

…Sygn. akt: KIO 2633/22 WYROK z dnia 20 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aneta Mlącka Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 05 października 2022 r. przez Odwołującego Catermed sp. z o.o. (ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Narodowy Instytut Geriatrii, Reumatologii i Rehabilitacji im. prof. dr hab. med. Eleonory Reicher (ul. Spartańska 1, 02-637 Warszawa) orzeka: 1. uwzględnia odwołanie oraz nakłada na Zamawiającego karę finansową w wysokości 8800 złotych, 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Narodowy Instytut Geriatrii, Reumatologii i Rehabilitacji im. prof. dr hab. med. Eleonory Reicher (ul. Spartańska 1, 02-637 Warszawa) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Catermed sp. z o.o. (ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź) tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego oraz kwotę 19 zł 60 gr (dziewiętnaście złotych sześćdziesiąt groszy) tytułem kosztów dojazdu pełnomocnika Odwołującego na rozprawę, 2.2. zasądza od Zamawiającego Narodowy Instytut Geriatrii, Reumatologii i Rehabilitacji im. prof. dr hab. med. Eleonory Reicher (ul. Spartańska 1, 02-637 Warszawa) na rzecz Odwołującego Catermed sp. z o.o. (ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź) kwotę 11119 zł 60 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto dziewiętnaście złotych sześćdziesiąt groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, tj. wpisu od odwołania, kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego oraz kosztów dojazdu pełnomocnika Odwołującego na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1170 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................................... Sygn. akt: KIO 2633/22 UZASADNIENIE Zamawiający Narodowy Instytut Geriatrii, Reumatologii i Rehabilitacji im. prof. dr hab. med. Eleonory Reicher prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na „Świadczenie kompleksowych codziennych usług dostaw i dystrybucji posiłków w zakresie całodobowego żywienia pacjentów Narodowego Instytutu Geriatrii, Reumatologii i Rehabilitacji w Warszawie”. Ogłoszenie o zawarciu umowy ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30 września 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00371581. Zamawiający zawarł umowę 8 września 2022 r. z firmą ADK Serwis Sp. z o.o. Odwołujący Catermed spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniósł odwołanie wobec udzielenia zamówienia na rzecz ADK Serwis sp. z o.o. w trybie zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem przesłanek stosowania tego trybu, zaniechania zawiadomienia Odwołującego o wszczęciu kolejnego postępowania z naruszeniem przepisu art. 262 Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 214 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 304 i art. 305 pkt 1 w zw. z art. 266 i art. 359 pkt 2 Pzp przez udzielenie zamówienia z naruszeniem przesłanek stosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, gdyż nie wystąpiła wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, z której wynikałaby konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia przy jednoczesnym braku możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia; - art. 262 w zw. z art. 266 i art. 359 pkt 2 Pzp przez zaniechanie zawiadomienia Odwołującego, jako wykonawcy, który ubiegał się o udzielenie zamówienia w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia. Odwołujący wniósł o unieważnienie Umowy w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożenie kary finansowej na Zamawiającego w związku z brakiem możliwości zwrotu świadczeń spełnionych na podstawie Umowy, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym wpisu wniesionego od odwołania. 28 lutego 2022 r. Zamawiający zawarł umowę z wykonawcą Super Buffet sp. z o.o. Przedmiotem umowy jest usługa świadczenia kompleksowych usług codziennego, całodobowego żywienia pacjentów Zamawiającego. Zamawiający wskazał w preambule Umowy, że zostaje ona zawarta zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp w związku z art. 6a ustawy o szczególnych rozwiązaniach. Umowa ta obowiązywała do 31 maja 2022 r. (została rozwiązana przez Zamawiającego). Następnie Zamawiający zawarł z w/w wykonawcą umowę w w/w przedmiocie w dniu 1 czerwca 2022 r. Umowa ta obowiązywała do 19 lipca 2022 r. Następnie Zamawiający zawarł kolejną umowę w w/w przedmiocie z w/w wykonawcą na okres od 19.07.2022 r. do 10.08.2022 r. 11 sierpnia 2022 r. Zamawiający zawarł kolejną umowę w w/w przedmiocie z w/w wykonawcą. Była ona zawarta do 01 września 2022 r. 01 września 2022 r. Zamawiający zawarł umowę. Po raz kolejny dotyczy ona tego samego przedmiotu i jest zawarta z tym samym wykonawcą. 30 września 2022 r. Zamawiający opublikował w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki wykonawcy ADK Serwis Sp. z o.o. Zamówienia udzielono w oparciu o art. 305 pkt 1 ustawy w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy, uzasadniając to w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia w sposób następujący: Umowa zostaje zawarta zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 5) ustawy z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. 2021, poz. 1129) ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zamawiający jest zobowiązany do świadczenia usługi żywienia, co wynika z obowiązków jakie nakłada na niego kontrakt z NFZ. Zamawiający unieważnił piątą procedurę w dniu 19 sierpnia 2022 r., z uwagi na znaczne przekroczenie kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Po dwóch nieudanych negocjacjach, zamawiający podjął kolejną próbę negocjacji z firmą, która złożyła ofertę na kwotę bardzo zbliżoną do kwoty jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć. Umowa została zawarta na okres od 12 września 2022 r. do 12 lutego 2023 r. I) zarzut naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 304 i art. 305 pkt 1 w zw. z art. 266 i art. 359 pkt 2 Pzp Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający udzielił wybranemu wykonawcy zamówienia z wolnej ręki, choć nie były spełnione przesłanki zastosowania tego trybu. Nie zostały wykazane co najmniej następujące przesłanki: Zaistnienie wyjątkowej sytuacji, niewynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie można było przewidzieć. Jak wyjaśnił Odwołujący, unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 ust. 3 Pzp nie jest sytuacją wyjątkową, której nie można przewidzieć. Wprost przeciwnie - jest to sytuacja, która może wystąpić w każdym postępowaniu, jest odpowiednio uregulowana w Pzp i zamawiający mają obowiązek brać ją pod uwagę. Fakt, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia - i z tego powodu Zamawiający unieważnia postępowanie - nie jest sytuacją nieprzewidywalną, wyjątkową oraz nieleżącą po stronie Zamawiającego (unieważnienia postępowania dokonuje Zamawiający, jest to zatem sytuacja leżąca po jego stronie). Nie jest to sytuacja nieprzewidywalna również dlatego, że Zamawiający przeprowadził już w bieżącym roku aż 5 postępowań w trybie konkurencyjnym i za każdym razem unieważnił je z powodu przekroczenia przez ceny ofertowe jego możliwości finansowych. Świadczy to tylko o tym, że Zamawiający konsekwentnie ignoruje wyniki tych postępowań, które są odzwierciedleniem cen rynkowych i nie wiedzieć czemu liczy na to, że w trybie niekonkurencyjnym uzyska niższą cenę ofertową. Dalej Odwołujący wskazał, że za naruszeniem przepisu przemawia fakt, że zamówienia udzielono aż na 5 miesięcy - do 12 lutego 2022 r. To zdecydowanie okres, który wykracza poza przesłankę konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia. Umowa jest już szóstą z kolei umową zawartą przez Zamawiającego bez zachowania trybów konkurencyjnych, przy czym począwszy od zawarcia umowy z dnia 1 czerwca 2022 r. Zamawiający sukcesywnie zawiera identyczne umowy, które różnią się jedynie okresem ich realizacji. Nie zachodzą przy tym obiektywne przyczyny takiego działania Zamawiającego. Konstrukcja przepisu wskazuje na fakt, że ciężar wykazania istnienia takich przyczyn spoczywa na Zamawiającym. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający zdecydowanie mógł udzielić zamówienia w trybie konkurencyjnym, przewidzianym w art. 275 pkt 2 Pzp, tj. w którym zamawiający może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych. W tym trybie Zamawiający mógł negocjować z wykonawcami, którzy złożyli oferty, treść tych ofert, w tym cenę (art. 278 pkt 2 Pzp). W tym właśnie trybie prowadzone było ostatnie postępowanie w tym przedmiocie. Tymczasem, dane z ostatniego postępowania prowadzonego w trybie konkurencyjnym są takie, że 18 sierpnia 2022 r. Zamawiający otworzył oferty, spośród których najniższą cenę miała oferta Odwołującego, a 19 sierpnia 2022 r. unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. Zamawiający nie podjął z Odwołującym - ani też z żadnym innym wykonawcą, który też złożył ofertę w tym postępowaniu - żadnych negocjacji w przedmiocie ceny oferty, choć miał taką możliwość. Fakt takiego unieważnienia postępowania nie może więc być traktowany jako obiektywna przesłanka udzielenia zamówienia z wolnej ręki, której wystąpienia nie można było przewidzieć. Odwołujący wskazał, że „nieudane negocjacje”, o których mowa w uzasadnieniu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, nie były prowadzone w ramach wyżej wspomnianego postępowania, lecz w ramach postępowania prowadzonego z wolnej ręki, prowadzonego już po unieważnieniu w/w postępowania. Odwołujący zauważył, że Zamawiający w tym czasie miał zawartą umowę z dnia 11 sierpnia 2022 r., obowiązującą do 30 sierpnia 2022 r. - zatem miał czas na przeprowadzenie negocjacji i zaproszenie do złożenia ofert dodatkowych. Jak argumentował Odwołujący, Zamawiający nie miał obiektywnej potrzeby prowadzenia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki, skoro mógł negocjować ceny w postępowaniu, które zostało unieważnione 19 sierpnia 2022 r. W ramach postępowania, które zostało unieważnione 19 sierpnia 2022 r., Zamawiający nawet nie zwrócił się do Odwołującego - ani też do żadnego innego wykonawcy z tego postępowania - z inicjatywą podjęcia negocjacji cenowych, a unieważnił postępowanie z powodu zbyt wysokiej ceny ofertowej Odwołującego. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że w okresie od 28.02.2022 r. do 31.08.2022 r. Zamawiający zawarł z Super Bufet sp. z o.o. 4 umowy w trybie niekonkurencyjnym. Zamawiający w umowie zawartej w trybie przepisów dotyczących epidemii koronawirusa z 28.02.2022 r. przewidział stawkę za 1 osobodzień - 30,20 zł, a w każdej kolejnej stawkę za 1 osobodzień 33,50 zł. Zdaniem Odwołującego, skoro Zamawiający płacił wykonawcy, któremu powierzył zamówienie w trybie niekonkurencyjnym, więcej niż przewidział na sfinansowanie zamówienia konkurencyjnego na ten sam okres - to musiał przewidywać, że cena najkorzystniejszej oferty zapewne przekroczy kwotę przeznaczoną. Nie mogła być to w żadnym razie okoliczność, której nie można było przewidzieć. Dodatkowo zaś oznacza to, że Zamawiający dysponuje wyższymi kwotami na sfinansowanie zamówienia niż oświadcza to unieważniając kolejne 5 postępowań. Odwołujący postawił pytanie retoryczne: „ile razy Zamawiający chce powtarzać praktycznie identyczne czynności (wszczęcia postępowania w trybie konkurencyjnym, przeznaczenia na sfinansowanie zamówienia kwoty nieprzystającej do składanych ofert w poprzednich postępowaniach w trybie konkurencyjnym i kwoty płaconej wykonawcy Super Bufet sp. z o.o. i następnie unieważnienia postępowania) - jednocześnie udzielając zamówień w trybie niekonkurencyjnym?”. II) zarzut naruszenia art. 262 w zw. z art. 266 i art. 359 pkt 2 Pzp Zamawiający w dniu 19.08.2022 r. unieważnił prowadzone postępowanie na podstawie art. 255 ust. 3 Pzp. Z zawiadomienia o tym fakcie wynika wprost, że Zamawiający zawiadomi wykonawców o wszczęciu kolejnego postępowania zgodnie z art. 262 Pzp. Odwołujący w ww. postępowaniu ubiegał się o udzielenie zamówienia i złożył swoją ofertę. Mimo tego, Zamawiający nie zawiadomił Odwołującego o wszczęciu kolejnego postępowania w sprawie tego samego przedmiotu zamówienia - w trybie z wolnej ręki naruszając dyspozycje art. 262 Pzp. Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania. Wskazał, że chronologia zdarzeń wygląda następująco: Zamawiający w dniu 19 sierpnia 2022r. unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ze względu na fakt, że kwota najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (oferta Odwołującego). W dniu 29.08.2022 r Zamawiający skierował do Odwołującego „Zaproszenie do negocjacji”. Negocjacje miały dotyczyć zawarcia umowy na przedmiot umowy tożsamy z przedmiotem unieważnionego postępowania, w trybie z wolnej ręki. Zaproszenie zostało skierowane w pierwszej kolejności do Odwołującego. W zaproszeniu Zamawiający poprosił o potwierdzenie otrzymania korespondencji i przystąpienia do negocjacji. Wykonawca nie zareagował na przesłane dokumenty w związku z czym w dniu 30 sierpnia Zamawiający ponownie zwrócił się o potwierdzenie otrzymania zaproszenia. W dniu 30.08.2022 r. otrzymanie zaproszenia zostało potwierdzone. Co najmniej zatem w tym dniu odwołujący został, zgodnie z art. 262 PZP zawiadomiony i jednocześnie zaproszony do udziału w nowym postępowaniu. W dniu 31.08.2022 r. doszło do negocjacji. Ze względu na zmiany jakie w zakresie świadczenia usługi chciał wprowadzić Odwołujący (zmniejszenie ilości osób) i zaproponowaną zbyt wysoką cenę usługi, negocjacje nie zakończyły się zawarciem umowy, a Zamawiający zmuszony był dalej pilnie poszukiwać Wykonawcy. Jak wskazał Zamawiający, z powyższego opisu wynika, że Odwołujący nie tylko został powiadomiony, zgodnie z art. 262 PZP, o wszczęciu kolejnego postępowania, co potwierdził 30.08.2022r., ale także brał w nim aktywny udział podczas negocjacji. Odwołujący nie wniósł odwołania na zaproponowany tryb udzielenia zamówienia. Wybrany przez Zamawiającego awaryjny tryb zawarcia umowy wzbudził sprzeciw Odwołującego, dopiero gdy powziął on informację, z opublikowanej zgodnie z prawem informacji, o zawarciu umowy z innym wykonawcą tj. ADK Serwis Sp. z o.o. W związku z powyższym, w ocenie Zamawiającego, wniesione niniejsze odwołanie jest wniesione po terminie wynikającym z PZP. Wykonawca informację o wybranym trybie udzieleniu zamówienia skutecznie uzyskał co najmniej 30.08.2022 i od tego momentu należy liczyć termin na wniesienie odwołania. Jeżeli, jak obecnie twierdzi Wykonawca, tryb ten jest niedopuszczalny, to w trosce o zachowanie standardów konkurencyjności winien w tamtym momencie wnieść odwołanie. W opinii Zamawiającego nie można uznać za słuszne, że zastosowanie w stosunku do niego trybu zamówienia z wolnej ręki akceptował, a dopiero jego zastosowanie do zawarcia umowy z innym wykonawcą jest nieprawidłowe. Odwołujący nie kwestionuje nadto, że Zamawiający dokonał wyboru tego konkretnego wykonawcy, ale zarzuca Zamawiającemu, że nie było przesłanek do zastosowania trybu niekonkurencyjnego. W takim wypadku Odwołujący winien uznać, że przesłanek tych nie było także w dniu 30.08.2022r. Kwestionowanie wybranego przez Zamawiającego trybu udzielenie zamówienia z wolnej ręki jest spóźnione, zatem odwołanie winno podlegać odrzuceniu w całości. Nadto Wykonawca został skutecznie zawiadomiony o wszczęciu nowego postępowania, zgodnie z art. 262 PZP co najmniej w dniu 30 sierpnia 2022r. Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron wyjaśnił, że aktualne odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o nr 50/WR/2022/BK. Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, w którym w negocjacjach brał udział Odwołujący było odrębnym postępowaniem, miało też inny numer - 45/WR/2022/BK i zostało unieważnione 31 sierpnia 2022 roku. Odwołujący zwrócił także uwagę na kwestię interesu Odwołującego we wniesieniu odwołania. Na obecnym etapie Odwołujący posiada interes, gdyż jest podmiotem zainteresowanym pozyskaniem zamówienia i ponosi szkody wobec baraku możliwości złożenia oferty potencjalnie najkorzystniejszej. W ocenie Izby brak jest podstaw do odrzucenia odwołania. Zgodnie z artykułem 528 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. 30 września 2022 roku Zamawiający opublikował w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki wykonawcy ADK Serwis sp. z o.o. Odwołujący wniósł odwołanie 05 października 2022 roku, a zatem w przewidzianym w artykule 515 ust. 3 pkt 2 pięciodniowym terminie na wniesienie odwołania. Zamawiający nie poinformował Odwołującego o wszczęciu nowego postępowania, zatem Odwołujący powziął informację o przeprowadzeniu przez Zamawiającego procedury udzielenia zamówienia publicznego w trybie niekonkurencyjnym dopiero 30 września 2022 roku, w chwili, gdy Zamawiający opublikował w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki wykonawcy ADK Serwis sp. z o.o. Bez znaczenia pozostaje podnoszona przez Zamawiającego okoliczność, że Odwołujący brał udział w negocjacjach 30 sierpnia 2022 roku w ramach trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki było osobnym postępowaniem prowadzonym przez Zamawiającego i zakończyło się 31 sierpnia 2022 roku. Obecnie wniesione przez Odwołującego odwołanie dotyczy nowego postępowania o udzielenie zamówienia, oznaczonego numerem 50/WR/2022/BK. Odwołanie jest wnoszone na określoną czynność Zamawiającego lub określoną okoliczność w konkretnym postępowaniu i nie może dotyczyć czynności Zamawiającego, czy okoliczności w innym postępowaniu. Dodatkowo należy wskazać, że Odwołujący był wykonawcą zaproszonym do negocjacji w postępowaniu oznaczonym numerem 45/WR/2022/BK. Wykonawca wnoszący odwołanie powinien wykazać interes w jego wniesieniu. Tymczasem Odwołujący, jako podmiot zaproszony do negocjacji we wskazanym postępowaniu, nie posiadał interesu we wniesieniu odwołania na czynności Zamawiającego zmierzające do udzielenia mu zamówienia. Na obecnym etapie Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż jest podmiotem zainteresowanym pozyskaniem zamówienia i ponosi szkody wobec baraku możliwości złożenia oferty potencjalnie najkorzystniejszej. Istotne znaczenie ma także okoliczność, że przedmiotem zaskarżenia w odwołaniu został również objęty artykuł 262 ustawy Prawo zamówień publicznych i czynność zaniechania zawiadomienia Odwołującego o wszczęciu przez Zamawiającego nowego postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołania w tym zakresie nie można uznać za spóźnione. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli - ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć - wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zamawiający jako uzasadnienie dla zastosowania trybu wolnej ręki wskazał, że umowa została zawarta ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zamawiający jest zobowiązany do świadczenia usługi żywienia, co wynika z obowiązków, jakie nakłada na niego kontrakt z Narodowym Funduszem Zdrowia. Zamawiający unieważnił piątą procedurę w dniu 19 sierpnia 2022 r., z uwagi na znaczne przekroczenie kwoty, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Po dwóch nieudanych negocjacjach, Zamawiający podjął kolejną próbę negocjacji z wykonawcą, który złożył ofertę na kwotę bardzo zbliżoną do kwoty, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Umowa została zawarta na okres od 12 września 2022 r. do 12 lutego 2023 r. W treści powyższego uzasadnienia nie wykazano zasadności zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Przede wszystkim ww. przepis uzależnia zastosowanie tego trybu ze względu na wyjątkową sytuację, której zamawiający nie mógł przewidzieć i wystąpienie tej właśnie sytuacji ma spowodować konieczność natychmiastowego udzielenia zamówienia. Tymczasem w niniejszej sprawie żadna nadzwyczajna sytuacja nie wystąpiła. Zamawiający tak w miesiącu lutym, jak i w kolejnych, był zobowiązany do zapewnienia wyżywienia pacjentom. Przedmiot umowy jest zatem dla Zamawiającego stałym obowiązkiem, a nie wynikiem wystąpienia jakiejkolwiek szczególnej sytuacji, zwłaszcza takiej, której Zamawiający nie mógł przewidzieć. Podobnie nie jest żadną szczególną, wyjątkową sytuacją, której nie można było przewidzieć, unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jest to sytuacja, która może wystąpić w każdym postępowaniu, jest uregulowana w ustawie Prawo zamówień publicznych i Zamawiający powinien wziąć ją pod uwagę. Zatem okoliczność niewyłonienia wykonawcy w postępowaniu z uwagi na okoliczności przewidziane w artykule 255 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi uzasadnienia dla zastosowania procedury zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponadto Zamawiający po raz kolejny w ciągu roku postępuje w sposób podobny - tj. przeprowadza procedurę otwartą bez wyboru oferty najkorzystniejszej, a także zawiera na krótki czas umowę z wykonawcą. Nie nastąpiła zatem w ciągu ostatniego półrocza, jak i obecnie, żadna szczególna, nieprzewidywalna sytuacja, nieleżąca po stronie Zamawiającego. Działania Zamawiającego są powtarzalne i przynoszą ten sam efekt. Fakt, że Zamawiający nie wyłonił dotychczas wykonawcy za cenę, jakiej oczekuje, nie oznacza, że znalazł zastosowanie powyższy artykuł ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący trafnie zwracał uwagę na znacznie większe możliwości zamawiających w obecnym uregulowaniu ustawowym. Artykuł 275 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przewiduje możliwość zastosowania negocjacji w celu ulepszenia ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający nie podjął takich negocjacji, choć miał taką możliwość. Jak wyjaśnił również Odwołujący, „nieudane negocjacje”, na które wskazał Zamawiający w treści powyżej przytoczonego uzasadnienia zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, nie były prowadzone w ramach postępowania otwartego, ale w ramach postępowania prowadzonego uprzednio w trybie zamówienia z wolnej ręki. Zatem i ten argument Zamawiającego nie stanowi jakiegokolwiek uzasadnienia dla zastosowania przez niego zamówienia z wolnej ręki. W treści odpowiedzi na odwołanie Zamawiający nadal nie wyjaśnił, w jaki sposób zostały spełnione przesłanki art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie wiadomo zatem, na czym polega wyjątkowość sytuacji, w której znalazł się Zamawiający i dlaczego nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Rozważania, jakie przedstawia Zamawiający, dotyczące cen oferowanych przez Odwołującego w innych postępowaniach, nie mają znaczenia w niniejszej sprawie. Zamawiający powinien wykazać uzasadnioną podstawę dla zastosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, czego nie uczynił. W konsekwencji, za zasadny należało uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez udzielenie zamówienia z naruszeniem przesłanek stosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, gdyż nie wystąpiła wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, z której wynikałaby konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia przy jednoczesnym braku możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zgodnie z artykułem 262 ustawy Prawo zamówień publicznych, w przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający niezwłocznie zawiadamia wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w tym postępowaniu, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówieniu lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia. Obowiązkiem Zamawiającego, w sytuacji unieważnienia postępowania, było poinformowanie Odwołującego o wszczęciu kolejnego postępowania, niezależnie od planowanego trybu udzielenia zamówienia. Podkreślić należy, że powyższy przepis ustawy nie uzależnia obowiązku poinformowania wykonawcy o wszczęciu kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia od planowanego trybu zamówienia, zatem poinformowanie wykonawcy powinno nastąpić bez względu na planowany tryb prowadzenia postępowania. W przeciwnym razie zastosowanie trybu niekonkurencyjnego nie może zostać poddane kontroli poprzez wniesienie środków ochrony prawnej na wczesnym etapie, co miało miejsce także w niniejszym postępowaniu. Odwołujący został pozbawiony możliwości wniesienia odwołania od chwili, gdy Zamawiający wszczął procedurę o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki. Zgodnie z artykułem 554 ust. 3 pkt 2 c) ustawy Prawo zamówień publicznych, uwzględniając odwołanie, Izba może, jeżeli umowa została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1, nałożyć karę finansową. Zgodnie z artykułem 563 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, kary finansowe, o których mowa w art. 554 ust. 3 pkt 3 lit. b oraz c, nakłada się na zamawiającego w wysokości do 10% wartości wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie, biorąc pod uwagę rodzaj i zakres naruszenia, za które kara jest orzekana, oraz wartość wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie. Izba ustaliła, że wartość wynagrodzenia wykonawcy w umowie nr FZ/98/WR/50/2022 zawartej 8 września 2022 roku pomiędzy obecnym Zamawiającym a ADK Servis sp. z o.o. w przedmiocie zamówienia świadczenia kompleksowych usług codziennego całodobowego żywienia pacjentów w ciągu 5 miesięcy wynosi netto: 880 958,70 zł. Izba zasądziła karę finansową w wysokości 8800 złotych, co stanowi niespełna 1% wartości wynagrodzenia wykonawcy netto we wskazanej umowie. Orzekając o wysokości kary finansowej Izba miała na uwadze okoliczność, iż usilnym celem Zamawiającego jest zmniejszenie wydatków na wyżywienie pacjentów, a przeprowadzenie postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki prawdopodobnie nie jest podyktowane bezwzględnym zamiarem naruszenia przepisów prawa, ale wynika z faktu wielokrotnego, bezowocnego przeprowadzenia postępowań w trybie konkurencyjnym. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1a) oraz § 5 pkt 2a) i 2b), §7 ust. 1 pkt 1) , zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania koszty z tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego oraz koszty dojazdu pełnomocnika Odwołującego na rozprawę. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ............................. 12 …

…Sygn. akt KIO 3796/21 WYROK z dnia 20 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Magdalena Grabarczyk Emil Kawa Ernest Klauziński Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2021 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych w Kolnie Sp. z o. o. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Kolno w Kolnie przy udziale wykonawcy M.M. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Usługi Komunalne „BŁYSK” M.M. w Łomży orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i skraca do dnia 30 kwietnia 2022 r. okres obowiązywania umowy zawartej przez Gminę Kolno w Kolnie z M.M. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Usługi Komunalne „BŁYSK” M.M. w Łomży na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Kolno w okresie od 1 stycznia 2022 r. do 30 czerwca 2022 r.; 2. kosztami postępowania obciąża Gminę Kolno w Kolnie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych w Kolnie Sp. z o. o. tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Gminy Kolno w Kolnie na rzecz Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych w Kolnie Sp. z o. o. kwotę 17.404 zł 86 gr (słownie: siedemnaście tysięcy czterysta cztery złotych osiemdziesiąt sześć groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ........................... Sygn. akt KIO 3796/21 Uzasadnienie Zamawiający - Gmina Kolno w Kolnie - udzielił w trybie z wolnej ręki na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, zamówienia publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Kolno w okresie od 01.01.2022 r. do 30.06.2022 r. 30 grudnia 2021 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych w Kolnie Sp. z o. o. wniósł odwołanie 30 grudnia 2021 r. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 ustawy przez naruszenie przez zamawiającego zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości i proporcjonalności, poprzez zastosowanie przez zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki pomimo braku ku temu ustawowych przesłanek, skutkującemu udzieleniem zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy oraz przez ustanowienie warunków udziału w postępowaniu nieadekwatnych do wcześniej prowadzonego postępowania oraz skierowanie zaproszenia do negocjacji do uznaniowo wybranego wykonawcy (nie ubiegał się o udzielenie zamówienia w poprzednim postępowaniu, które obejmuje ten sam przedmiot zamówienia); 2) art. 18 ust. 1 ustawy w związku z art. 23 ust. 5, art. 213 ust. 2 i art. 262 ustawy przez nieopublikowanie aktualizacji planu postępowań, nieopublikowanie ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, niepoinformowanie wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w poprzednio prowadzonym postępowaniu, o wszczęciu kolejnego postępowania oraz nieudostępnienie kompletu załączników do protokołu; 3) art. 23 ust. 5 ustawy przez niezapewnienie aktualności planu postępowań o udzielenie zamówień; 4) art. 129 ust. 2 ustawy przez bezpodstawny wybór trybu udzielenia zamówienia; 5) art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy przez błędne zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy w zaistniałym stanie faktycznym nie miała miejsca wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, oraz można było zachować terminy określone dla innych trybów udzielenia zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienie postępowania, ewentualnie określenie terminu wykonania zamówienia na okres nie dłuższy niż 3 miesiące; 2) niezwłocznego wszczęcia postępowania o udzielenia zamówienia w trybie konkurencyjnym (z ewentualnym uwzględnieniem art. 138 ust. 2 pkt 2 ustawy, tj. z wyznaczeniem krótszego terminu składania ofert); 3) z ostrożności procesowej - na wypadek, gdyby zamawiający zawarł umowę w wyniku przedmiotowego postępowania - orzeczenie o skróceniu okresu obowiązywania umowy zawartej między Zamawiającym a wybranym wykonawca do 3 miesięcy od daty jej zawarcia; 4) ewentualne nałożenie na Zamawiającego kary finansowej, o której mowa w art. 619 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy. W zakresie postępowania dowodowego odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania RI.ZP.271.17.2021 “Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Kolno w okresie od 01.01.2022 r. do 30.06.2022 r.” (w posiadaniu zamawiającego) oraz RI.ZP.271.11.2021 „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Kolno w okresie od 01.01.2022 r. do 31.12.2022 r.” na okoliczności podniesione w odwołaniu. W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że był uczestnikiem unieważnionego postępowania na „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Kolno w okresie od 01.01.2022 r. do 31.12.2022 r.” (Dz. U. 2021/S 182473660). Postępowanie zostało unieważnione w 26 listopada 2021 r. na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy - tj. z uwagi na fakt, iż cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Biorąc pod uwagę fakt, iż usługa odbioru odpadów komunalnych jest usługą cykliczną, odwołujący oczekiwał informacji o wszczęciu kolejnego postępowania na ten sam przedmiot zamówienia, w szczególności mając na uwadze postanowienia art. 262 ustawy. Podkreślił, iż art. 262 ustawy dotyczy zawiadomienia o wszczęciu kolejnego postępowania, bez względu na jego tryb (konkurencyjny, czy też nie). Odwołujący powołał, że nie otrzymał od zamawiającego do 17 grudnia 2021 r. żadnej informacji na temat wszczęcia kolejnego postępowania, a ponadto w planie zamówień na stronie zamawiającego do tego dnia nie ukazała się żadna aktualizacja. Wyjaśnił, że zwrócił się do zamawiającego o informację na temat aktualnie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dotyczącego odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Gminy Kolno, o ile takie postępowanie jest prowadzone w jakimkolwiek trybie. Tego samego dnia, na stronie zamawiającego ukazał się zaktualizowany plan zamówień, w którym widniała zmieniona pozycja 2.3.1. 23 grudnia 2021 r. odwołujący otrzymał od zamawiającego protokół z postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki, które zamawiający - jak się okazuje - wszczął 14 grudnia 2021 r. Odwołujący wskazał, że z protokołem z postępowania otrzymał jedynie część wymaganych załączników, brak było potwierdzenia przesłania zaproszenia do negocjacji i protokołu z przeprowadzonych negocjacji). Zgodnie z protokołem postępowania negocjacje przeprowadzono w 21 grudnia 2021 r. z firmą Usługi Komunalne „BŁYSK” M.M.. Odwołujący podniósł, że z treści udostępnionego przez zamawiającego protokołu z postępowania wynika, że zamawiający wszczął postępowanie na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy na okres od 1 stycznia 2022 r. do 30 czerwca 2022 r. uzasadniając to faktem, iż odbiór odpadów komunalnych powinien być świadczony nieprzerwanie od 01.01.2022 r. oraz, że nie miał możliwości zachowania terminów dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zdaniem odwołującego, działanie zamawiającego było naruszeniem przepisów ustawy. Od 26 listopada 2021 r. zamawiający miał możliwość wszczęcia postępowania w trybie konkurencyjnym (z ewentualnym skróceniem terminu składania ofert), zaś potencjalne zamówienie „doraźne” (od 1 stycznia 2022 r. do momentu podpisania umowy z należycie wybranym wykonawcą) zawrzeć na okres krótszy - maksymalnie 2-3 miesiące (zakładając, że postępowanie w trybie konkurencyjnym znacznie się przedłuży). Zdaniem odwołującego, zamawiający działał w tym przypadku z naruszeniem ustawy, w celu uniknięcia sformalizowanych trybów postępowania, dając sobie tym nieuprawniony komfort „płynnego” przejścia na przełomie grudnia i stycznia nad znanym wielu zamawiającym samorządowym problemem odbioru odpadów komunalnych na przełomie roku. Odwołujący zwrócił również uwagę na fakt „wyboru” konkretnego wykonawcy, do którego skierował zaproszenie do negocjacji. Był to wykonawca, który w ciągu 3 ostatnich latach nie brał udziału w postępowaniach konkurencyjnych na tożsamy przedmiot zamówienia u zamawiającego. Jeszcze bardziej zastanawiające jest, iż - w porównaniu z trybem konkurencyjnym - warunki udziału w postępowaniu postawione przez zamawiającego zostały znacząco ograniczone - wykonawca nie musiał wykazać się posiadaniem polisy ubezpieczeniowej czy doświadczeniem w wykonywaniu zamówienia. Ponadto, okres wykonywania przedmiotowego zamówienia zamawiający ustalił aż na 6 miesięcy, uzasadniając to - zgodnie z protokołem z postępowania - niemożliwością zachowania terminów określonych dla innych trybów. Zdaniem odwołującego okres 6 miesięcy na przeprowadzenie konkurencyjnego trybu postępowania jest stanowczo za długi. Zarzucił, że do dnia wniesienia odwołania zamawiający nie podjął żadnych kroków, aby wszcząć nowe postępowanie w trybie konkurencyjnym, z możliwością zastosowania skróconego terminu na składanie ofert na podstawie art. 138 ust. 2 pkt 2 ustawy, a ponadto nie skorzystał z możliwości przewidzianej w art. 213 ust. 2 ustawy i nie przekazał do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy. Wszystkie te czynności i zaniechania zamawiającego dają podstawę sądzić, iż działał niezgodnie z obowiązującymi przepisami, udzielił zamówienia uznaniowo wybranemu wykonawcy, próbując „ukryć” swe postępowanie tak, aby działając na zasadzie faktów dokonanych - podpisać umowę naruszając wyżej wspomniane przepisy ustawy. Na wzmocnienie argumentacji odwołujący powołał uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z 9 maja 2019 r. (KIO/KD 39/19), w której podkreśla się, iż zdarzeniami, których nie można było wcześniej przewidzieć są zjawiska losowe i niezależne od zamawiającego, takie jak klęski żywiołowe (powodzie, lawiny, sezonowe pożary itp.), katastrofy, awarie, niespodziewane wypadki itp. Wskazuje się także, iż cechę wyjątkowości należy przypisywać wyłącznie zdarzeniom wykraczającym poza normalne warunki życia gospodarczego i społecznego, które wymagają podjęcia natychmiastowych działań zabezpieczających lub podjęcia innych i niestandardowych działań w następstwie zaistniałej sytuacji (uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 stycznia 2015 r., sygn. KIO/KD 115/14). M.M. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Komunalne „BŁYSK” M.M. w Łomży zgłosiła przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania stronom kopii przystąpienia. Wniosła o oddalenie odwołania. Zarządzeniem z 10 stycznia 2022 r. Izba zobowiązała zamawiającego o do złożenia odpowiedzi na odwołanie uwzględniającej odniesienie do wszystkich zarzutów odwołania w terminie oraz zobowiązała M.M. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Usługi Komunalne „BŁYSK” M.M. w do złożenia pisemnego stanowiska uwzględniającego odniesienie do wszystkich zarzutów odwołania. Izba zobowiązała do złożenia pism do 14 stycznia 2021 r. do przekazania w tym terminie ich kopii pozostałym uczestnikom sporu. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 14 stycznia 2022 r. wniósł o oddalenie odwołania. Opierając się na dowodach z dokumentów z obu postępowań o udzielenie zamówienia wyjaśnił, że 14 grudnia 2021: r. wszczął, jako część zamówienia będącego przedmiotem poprzedniego postępowania, postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki na „Odbiór odpadów komunalnych z terenu Gminy Kolno w okresie od 01.06. 2022 r. do 30.06.2022 r.” przez przekazanie zaproszenia do negocjacji wraz z informacjami niezbędnymi do przeprowadzenia postępowania wykonawcy M.M. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Usługi Komunalne „BŁYSK” M.M.. Szacunkowa wartość ww. zamówienia została ustalona dnia 13 grudnia 2021 r. na podstawie planowanych kosztów i wynosi 785.000,00 zł, co stanowi równowartość kwoty 183.870,98 euro. Negocjacje z zaproszonym Wykonawcą odbyły się w 21 grudnia 2021 r. W trakcie negocjacji wynegocjowano cenę za realizację przedmiotowego zamówienia w wysokości 849.988,52 zł. Zamawiający wskazał ponadto, że ogłoszenie o zamówieniu publicznym prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na „Odbiór odpadów komunalnych z terenu Gminy Kolno w okresie od 01.2022r. do 31.12.2022 r." zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 września 2021 r. pod nr 2021/S 182-473660. W tym samym dniu ogłoszenie, wraz z dokumentami postępowania, zostało opublikowane na stronie Zamawiającego. Szacunkowa wartość zamówienia, ustalona na dzień 13 września 2021 r. na podstawie planowanych kosztów, wyniosła 1.570.000,00 zł, co stanowi równowartość kwoty 367.741,78 euro. Termin składania ofert upływał 22 października 2021 r. W postępowaniu wpłynęły dwie oferty: oferta odwołującego z ceną 1.663.154,64 zł oraz oferta MPK PURE HOME sp. z o.o. z ceną 1.976.609,39 zł. 28 października 2021 r. zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia KRS, zaś 2 listopada 2021 r. zamawiający skierował do odwołującego wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający wyznaczył termin do 15 listopada 2021 r. W odpowiedzi odwołujący 3 listopada 2021 r. poinformował, że złożona przez niego oferta zawiera rażąco niską cenę, załączając pismo dotyczące możliwości zmiany stawek za zagospodarowanie frakcji odpadów skierowane przez Zakład Gospodarowania Odpadami Sp. z o.o. z siedzibą w Łomży. Zamawiający 17 listopada 2021 r. ponownie skierował do odwołującego wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które pozostało bez odpowiedzi. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, z powodu nie złożenia w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. 26 listopada 2021 r. zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania zostało przekazane w 30 listopada 2021 r. przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Ogłoszenie o wyniku postępowania zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 21 grudnia 2021 r. pod nr 2021/S 247653860. Odnosząc się do zarzutów odwołania zamawiający wskazał, że odbieranie odpadów komunalnych jest jego zadaniem własnym finansowanym z dochodów własnych. Kwota na realizację tego celu jest uwzględniana w budżecie i bilansowana w oparciu o przyjęty system gospodarowania odpadów i pobieraną opłatę za gospodarowania odpadami komunalnymi. Uchwałą nr XXIX/127/12 Rady Gminy Kolno z dna 14 grudnia 2012 r. postanowiono o odbieraniu odpadów komunalnych z nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne. Zamawiający wskazał ponadto na obowiązek zapewnienia stałego odbioru odpadów komunalnych, odbierane frakcje odpadów oraz częstotliwość odbioru. Na tej podstawie wywodził, że natychmiastowe wykonanie zamówienia leżało w interesie publicznym, gdyż, brak odbioru odpadów przez okres niezbędny do wyłonienia wykonawcy w trybie konkurencyjnym. W postępowaniu zaistniała wyjątkowa sytuacja, której zaistnienie nie wynika z przyczyn leżących po stronie zamawiającego i której zamawiający nie mógł przewidzieć. Wyjątkowość sytuacji przejawia się w tym, iż koniecznym było udzielenie zamówienia, a prowadzona przez zamawiającego procedura konkurencyjna nie pozwoliła na wyłonienie wykonawcy w odpowiednim terminie, tj. do końca grudnia 2021 r. Niewątpliwie, przebieg postępowania - jego wszczęcie w odpowiednio wcześniejszym terminie tj. 20 września 2021 r. oraz jego porządek, pozwalają przyjąć, iż zamawiającemu nie można postawić zarzutu, że celowo przedłużył procedurę lub, że wszczął je zbyt późno. Istotnym jest, że odwołujący złożył ofertę w uprzednim postępowaniu na odbiór odpadów, a po wezwaniu do złożenia dokumentów i przedmiotowych środków dowodowych, pismem z dnia 03.11.2021 r. oświadczył, że zaoferowana przez niego cena jest ceną rażąco niską, a wykonanie zamówienia nieopłacalne, i nie przedłożył wymaganych w SWZ dokumentów. Oferta drugiego wykonawcy - MPK PURE HOME Sp. z o.o. z Ostrołęki znacznie przewyższała kwotę jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (tj. o kwotę 276.609,39 zł czyli ponad 16%). Zamawiający podkreślił, że kwota na sfinansowanie zamówienia została założona w budżecie zamawiającego i oszacowana w oparciu o przyjęty system opłat za odbiór odpadów komunalnych oraz środki własne zamawiającego, zgodnie z wytycznymi wskazanymi w art. 6r ust. 2 i art. 6k ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, wobec czego niemożliwym było zwiększenie tych środków. Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie mogło być przez zamawiającego przewidziane. Od 26 listopada 2021 r. do końca grudnia 2021 r. nie było możliwie przeprowadzenie procedury konkurencyjnej, tak aby wyłoniony wykonawca świadczył usługę od dnia 1 stycznia 2022 r. Nawet gdyby Zamawiający dokonał skrócenia terminu składania ofert, to zgodnie z art. 138 ust. 2 i 4 Pzp, termin ten nie może być krótszy niż 15 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, przy czym zamawiający może wyznaczyć termin składania ofert o 5 dni krótszy niż określony w ust. 1, jeżeli składanie ofert odbywa się w całości przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w sposób określony w art. 63 ust. 1 Pzp. Zważyć przy tym należy, że wykonawcom biorącym udział w uprzednim postępowaniu przysługiwało, w terminie 10 dni, prawo wniesienia odwołania od dnia opublikowania wyniku postępowania. Zamawiający wskazał na art. 6c ust. 3c ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, który wszedł w życie w dniu 23 września 2021 r. i wywiódł, że okres, na jaki została zawarta umowa po przeprowadzeniu postępowania w trybie z wolnej ręki, pozwala na wywiązanie się przez zamawiającego z obowiązków, jakie nakłada na niego Ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, należyte ujęcie kosztów odbierania odpadów w budżecie, oraz przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie konkurencyjnym (przy uwzględnieniu ewentualnego postępowania odwoławczego). Zamawiający stwierdził, że udzielił tego zamówienia wyłącznie na okres potrzebny do przeprowadzenia procedury konkurencyjnej w 2022 r. Kolejno zamawiający wskazał, że żaden przepis Pzp nie przewiduje konieczności prowadzenia negocjacji w trybie z wolnej ręki z wykonawcą, który wcześniej brał udział w postępowaniu. Wyjaśnił, że kierując zaproszenie do negocjacji wziął pod uwagę fakt, że wykonawca działa w branży związanej z odbiorem odpadów komunalnych od 1993 r., obsługując szereg aglomeracji miejskich i obszarów wiejskich, w tym m.in. Miasto Łomża, Miasto Białystok, Piątnica, Nowogród, Wizna, co przekłada się na doświadczenie w realizacji tego typu usług. Zamawiający podniósł, że poszukując rozwiązania w związku z koniecznością unieważnienia postępowania 13 grudnia 2021 r. odbył rozmowę telefoniczną z odwołującym, w której odwołujący miał zaproponować za odbiór odpadów w I półroczu 2022 r. kwotę pierwotnie 896.400,00 zł, a następnie 890.000,00 zł, która to kwota przekraczała kwotę przeznaczoną na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia (1.700.000,00 zł/2x850.000,00zł). Podczas tej rozmowy telefonicznej odwołujący stwierdził, że nie będzie składał pisemnie ofert. Kolejno zamawiający wskazał, że Pzp nie określa terminu, w jakim zamawiający ma dokonać aktualizacji planu postępowań. Zamawiający, co prawda po wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia z wolnej ręki, lecz niezwłocznie, zaktualizował plan postępowań. Aktualizacje planów, analogicznie jak same plany, zamawiający zobowiązani są zamieścić w BZP i na swojej stronie internetowej, co też Zamawiający uczynił. 17 grudnia 2021 r. zarówno w BZP, jak i na stronie internetowej zamawiającego, opublikowano zaktualizowany plan postępowań o udzielenie zamówień. Zamawiający nie naruszył więc powyższego obowiązku oraz zasady jawności postępowania. Zamawiający wywiódł, że postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki zostało wszczęte na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp, zatem nie dotyczy go obowiązek przekazania do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy. Podniósł, że art. 213 ust. 2 Pzp stanowi o uprawnieniu zamawiającego, a nie jego obowiązku. Tym samym zamawiający nie naruszył niniejszego przepisu, wskutek czego nie naruszył również zasady jawności postępowania. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 262 Pzp zamawiający wskazał, że postępowanie prowadzone w trybie z wolnej ręki było przedmiotowo podobne, jednak obejmowało zmieniony zakres i termin realizacji przedmiotu zamówienia. Podniósł, że pomimo istnienia wyżej wymienionego obowiązku po stronie zamawiającego, brak jego wypełnienia nie jest sankcjonowany w Pzp. Fakt niepoinformowania o toczącym się ponownie postępowaniu ma większe znaczenie przy stosowaniu trybów konkurencyjnych, natomiast w przypadku zastosowania trybu z wolnej ręki, nie może wpływać na ważność tak przeprowadzonego postępowania, tym bardziej biorąc pod uwagę fakt, że odwołujący uczestniczył w rozmowie telefonicznej w dniu 13 grudnia 2021 r. i znał zamiary zamawiającego, a pełna dokumentacja została przekazana Odwołującemu za pośrednictwem e-mail w dniu 23 grudnia 2021 r. Kolejno zamawiający wskazał, że art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp nie obliguje go do ustalenia takich samych warunków udziału w postępowaniu, jak w poprzednio prowadzonym postępowaniu konkurencyjnym. Wymóg taki został zawarty jedynie w sytuacji zastosowania trybu z wolnej ręki w przypadku, gdy w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo wszystkie wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zostały odrzucone na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 Pzp albo nie zostały złożone żadne oferty albo wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp lub, ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W tym wypadku pierwotne warunki zamówienia nie mogą zostać w istotny sposób zmienione. Zamawiający wywodził, że zgodnie z art. 217 ust. 1 Pzp zamawiający, wraz z zaproszeniem do negocjacji, przekazuje wykonawcy informacje niezbędne do przeprowadzenia postępowania, w tym projektowane postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pzp nie organizuje sposobu przeprowadzenia negocjacji w ramach zamówienia z wolnej ręki, pozostawiając do decyzji zamawiającego w jaki sposób doprowadzi do udzielenia zamówienia. W doktrynie przyjmuje się, że w treści zaproszenia do negocjacji powinny się znaleźć postanowienia, które są istotne z punktu widzenia zamawiającego. Wobec powyższego, z uwagi na konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia, zamawiający w zaproszeniu do negocjacji wskazał na konieczne dla prawidłowego zrealizowania przedmiotu umowy, warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający podkreślił, że odwołujący powołując się na zmianę warunków postępowania, nie wskazał, w jaki sposób naruszyło to zasady wyrażone w art. 16 Pzp. Zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 10 Pzp, odwołanie musi zawierać wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Wobec powyższego, to na odwołującym ciąży obowiązek uzasadnienia stawianych w odwołaniu zarzutów, w tym przytoczenia okoliczności faktycznych i prawnych. Wykonawca powinien więc wykazać obiektywne okoliczności dotyczące warunków udziału w obu postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego uzasadniające zarzut naruszenia zasad przygotowanie i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający wyjaśnił, że umowa na odbiór odpadów zawarta z przystępującym zawiera regulacje dotyczące zarówno obowiązku posiadania ubezpieczenia, jak również dotyczące wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zabezpieczając interesy zamawiającego i gwarantując należyte wykonanie Umowy. Na wzmocnienie argumentacji zamawiający powołał orzeczenia Izby wydane w sprawach: KIO 138/18, KIO 2223/18, KIO 778/20 i KIO 1415/17. Przystępujący swoje stanowisko w sprawie, zbieżne ze stanowiskiem zamawiającego, przedstawił w piśmie z 14 stycznia 2022 r. Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na rozprawie, podczas której strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowisko. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Okoliczności faktyczne powołane w uzasadnieniu odwołania oraz w odpowiedzi na odwołanie opisują stan sprawy zgodnie z rzeczywistością. Wywody stron w tym zakresie Izba przyjmuje za ustalenia własne. Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp. Udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki narusza interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia i prowadzi do poniesienia przez niego szkody z uwagi na utratę możliwości konkurowania o zamówienie, a tym samym utratę możliwości uzyskania zamówienia. Przesłanki wymagane ustawą zostały więc spełnione. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie argumenty odwołania są trafne. Rozpoznanie zarzutów odwołania wymaga w pierwszej kolejności ustalenia strony, na której spoczywa ciężar dowodu w sprawie. Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 10 Pzp odwołanie musi zawierać wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności, co oznacza, że powinnością dowodową obciążony jest przystępujący. Izba nie podzieliła tego poglądu. O ciężarze dowodu w postępowaniu odwoławczym stanowi art. 534 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Z powołanego przepisu wynika, że ciężar dowodu w zakresie istnienia przesłanek udzielenia zamówienia publicznego z wolnej ręki oraz okresu, na jaki zamówienie to zostało udzielone, spoczywał na zamawiającym. To zamawiający bowiem ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny w postaci odstąpienia od udzielenia zamówienia w trybie konkurencyjnym i zawarcia umowy z przystępującym na okres 6 miesięcy. Zarzuty odwołania dotyczą w istocie dwóch zagadnień. Pierwsze z nich zostało objęte zarzutami 1, 4 i 5 i dotyczy bezpodstawnego wyboru trybu z wolnej ręki, w tym wymagań wobec wykonawcy, któremu zamówienie w tym trybie zostało udzielone. Drugie z nich odnosi się natomiast do obowiązków informacyjnych zamawiającego dotyczących: planu postępowań o udzielenie zamówienia, powiadomienia wykonawców, którzy uczestniczyli w postępowaniu prowadzonym w trybie konkurencyjnym o zamiarze udzielenia zamówienia oraz przekazania ogłoszenia do publikatora unijnego. Odnosząc się do pierwszej kwestii wskazać należy, że art. 129 ust. 2 Pzp statuuje zasadę prymatu trybów przetargowych. Przepis ten stanowi, ze zamawiający może udzielić zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego i przetargu ograniczonego, a w pozostałych trybach może udzielić zamówienia w przypadkach określonych w ustawie. Zamawiający udzielił zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp, zgodnie z którym zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, gdy wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Katalog przesłanek zawartych w tym przepisie tworzą zatem: wyjątkowość sytuacji, brak wpływu zamawiającego na jej zaistnienie (sytuacja nie wynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego), niemożność przewidzenia tej sytuacji przez zamawiającego, konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia oraz brak możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Przesłanki te muszą być spełnione łącznie, co oznacza, że brak ziszczenia choćby jednej z nich wyłącza możliwość udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki. Odnosząc się kolejno do wymienionych przesłanek stwierdzić należy, że w okolicznościach sprawy nie zaistniała sytuacja o wyjątkowym charakterze. Izba zważyła, że trudności związane z zawieraniem umów na odbiór i zagospodarowanie odpadów na przełomie lat są powszechnie znane. Konieczność zapewnienia odbioru odpadów przez jednostki samorządu terytorialnego nakłada zatem na nie obowiązek wzmożonej zapobiegliwości przy prowadzeniu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, której poziom minimalny obejmuje odpowiednio wczesne wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia i jego sprawne przeprowadzenie. Nie można przy tym twierdzić, że unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia jest sytuacją wyjątkową, której zamawiający nie jest zobowiązany uwzględniać. Przeciwny wniosek wynika już z samej definicji postępowania o udzielenie zamówienia zawartej w art. 7 pkt 18 Pzp. Przepis ten stanowi in finem, że postępowanie o udzielenie zamówienia kończy się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu. Ustawodawca zatem - inaczej niż miało to miejsce w przepisach ustawy obowiązującej poprzednio - unieważnienie postępowania uczynił sposobem zakończenia postępowania równorzędnym prawnie z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Potwierdza to również brzmienie art. 254 Pzp. W konsekwencji sam fakt unieważnienia postępowania nie jest de lege lata sytuacją wyjątkową. Przeciwnie, zamawiający planując postępowanie i dążąc do zapewnienia nieprzerwanego świadczenia usług, powinien się z nią liczyć. Skoro możliwość zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia przez jego unieważnienie wynika wprost z przepisów, to zamawiający, który powinien znać przepisy ustawy i prawidłowo je stosować, nie może twierdzić, że jest to okoliczność niemożliwa do przewidzienia. Po drugie, przyczyny tego stanu rzeczy leżały po stronie zamawiającego. Niezasadnie wskazują zamawiający i przystępujący, że zamiar wycofania się odwołującego z zawarcia umowy na podstawie złożonej przez niego oferty oznaczał, że jest on podmiotem odpowiedzialnym za zaistniałą sytuację. Przede wszystkim dostrzec trzeba, że w praktyce zdarzają się sytuacje, w których wykonawca wybrany przez zamawiającego lub wykonawca, który złożył najkorzystniejszą ofertę nie zawierają umowy z zamawiającym. Przyczyny tego stanu rzeczy są różne, część z nich wynika z suwerennych decyzji wykonawców, część podyktowana jest okolicznościami o zewnętrznym charakterze, w tym również wzrostem cen mającym znaczenie dla wykonania umowy, który nastąpił już po złożeniu oferty. Sytuacje takie uwzględnił ustawodawca wskazując w art. 263 Pzp wzorzec postępowania zamawiającego w sytuacji, gdy wykonawca uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W badanym postępowaniu odwołujący poinformował zamawiającego, że nie jest w stanie zrealizować zamówienia za cenę podaną w ofercie. Należy zgodzić się z zamawiającym i przystępującym, że odwołujący do informacji dołączył cennik odbioru odpadów, który nie został jeszcze zatwierdzony i ma teoretyczną możliwość przekazywania odpadów do innych instalacji w regionie. Jednak twierdzenia te Izba uznała za niewystarczające dla oceny, że odwołujący był podmiotem odpowiedzialnym za unieważnienie postepowania. Podczas rozprawy Izba nie uzyskała wiedzy na temat cennika obowiązującego w tych instalacjach oraz posiadania przez nie wolnych mocy przerobowych, z których mógłby skorzystać odwołujący przy wykonaniu umowy. Dowodów w tym zakresie należało oczekiwać od przystępującego, który wskazał na możliwość przekazania odpadów do innych instalacji, niż wskazana przez odwołującego w ofercie. Możliwość zmiany instalacji w toku wykonywania umowy nie ma tu znaczenia, gdyż argumentacja ta dotyczyła możliwości wykonania zamówienia za cenę wskazaną w ofercie, nie zaś obowiązku przekazania odpadów do konkretnej instalacji. Ponadto Izba zważyła, że zamawiający - pomimo zbliżającego się końca roku i braku wykonawcy, który będzie odbierał odpady od dnia 1 stycznia 2022 r. - prowadził postępowanie opieszale, choć okoliczności powinny mobilizować go do szybkiego zakończenia procedury. Dostrzec trzeba, że wezwanie do uzupełnienia KRS, którego brak jest prosty do stwierdzenia, zamawiający wystosował do odwołującego szóstego dnia od dnia otwarcia ofert. Następnie zamawiający wyznaczył prawie dwa tygodnie na złożenie podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący bez zwłoki - następnego dnia po tym wezwaniu poinformował zamawiającego, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę, natomiast zamawiający czekał do upływu wyznaczonego terminu, by ponowić wezwanie, a następnie z powodu braku złożenia wymaganych oświadczeń i dokumentów unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia. Od poinformowania zamawiającego przez odwołującego o rażąco niskiej cenie swojej oferty do daty unieważnienia postępowania upłynęło 23 dni, do dnia przekazania informacji o unieważnieniu postępowania 27 dni. Nawet jeśli zamawiający nie zgadzał się, że cena oferty odwołującego jest rażąco niska, to oświadczenie odwołującego nie pozostawiało żadnych wątpliwości, że nie zawrze on umowy z zamawiającym. Racjonalnym działaniem zamawiającego powinno być w tym przypadku dążenie do jak najszybszego zakończenia postępowania, a to nie nastąpiło. Przyczyny przewlekłości postępowania prowadzonego w trybie konkurencyjnym leżały po stronie zamawiającego. Prowadząc w ten sposób postępowanie zamawiający powinien liczyć się z tym, że upływ czasu działa na jego niekorzyść. Podsumowując Izba uznała, że unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia nie może być uznane za wyjątkową sytuację. Data unieważnienia tego postępowania, nie pozwolił na zachowanie terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia, z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. W konsekwencji pomimo obowiązku zamawiającego zapewnienia odbioru odpadów od 1 stycznia 2021 r. doszło do naruszenia art. 129 i art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp. Udzielając zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem ustawy zamawiający naruszył również zasady wyrażone w art. 16 Pzp. Wybrany tryb wyeliminował możliwość uczciwego konkurowania o zamówienie publiczne oraz doprowadził do nierównego traktowania wykonawców. Co więcej, skoro pomimo opieszałego prowadzenia postępowania w trybie konkurencyjnym zamawiający zakończył je w ciągu dwóch miesięcy, to brak jest podstaw do przyjęcia, że zamawiający potrzebuje 6 miesięcy na przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w trybie konkurencyjnym. To twierdzenie zamawiającego Izba uznała za całkowicie nieuzasadnione i gołosłowne. Nie przekonuje argument wywodzony z art. 6c ust. 3c ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zgodnie z którym zamawiający jest obowiązany do ogłoszenia w określony sposób informacji o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, wyznaczając jednocześnie termin na złożenie oświadczeń przez właścicieli, nie krótszy niż 60 dni od dnia zamieszczenia tej informacji na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej. Przede wszystkim zamawiający do dnia rozprawy nie wykonał tego obowiązku. Rozprawa nie dostarczyła dowodu na twierdzenie przeciwne. Izba skonstatowała również, że art. 6c ust. 3e stanowi, że odwołanie oświadczenia, o którym mowa w ust. 3c pkt 1, oraz oświadczenie, o którym mowa w ust. 3b, są skuteczne od dnia, w którym zaczęła obowiązywać następna umowa w sprawie zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, i nie mogą być odwołane przez okres obowiązywania tej umowy. Z brzmienia powołanej normy należy zatem wysnuć wniosek, że wykonanie obowiązku, wskazanego w art. 6c ust. 3c ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach nie musi nastąpić przed wszczęciem postepowania w trybie przetargu. W tej sytuacji sam fakt, że zamawiający jest zobowiązany do zapewnienia odbioru odpadów od mieszkańców gminy, co oznacza konieczność stałego świadczenie usługa stanowiących przedmiot zamówienia i zapewnienie ich świadczenia od 1 stycznia 2022 r., uznać należy za niewystarczający dla udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na okres 6 miesięcy. Ponadto należy zwrócić uwagę, że art. 6c ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach stanowi o obowiązku wyłonienia wykonawcy na odbiór odpadów z nieruchomości w trybie przetargu. Przepis ten obowiązywał w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki. Zamawiający wybiórczo powołuje zatem wymagania wynikające z art. art. 6c ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Izba nie podzieliła natomiast argumentacji odwołującego w zakresie ustanowienia warunków udziału w postępowaniu nieadekwatnych do wcześniej prowadzonego postępowania oraz skierowanie zaproszenia do negocjacji do uznaniowo wybranego wykonawcy, który nie ubiegał się o udzielenie zamówienia w poprzednim postępowaniu. Przepisy ustawy nie nakazują zamawiającemu udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki wykonawcom, którzy ubiegali się o dane zamówienie w trybie konkurencyjnym. Nie ustanawia też obowiązku utrzymania wymagań podmiotowych stawianych wykonawcom i wymagań stawianych wykonaniu przedmiotu zamówienia, z zastrzeżeniem ich zgodności z przepisami o charakterze bezwzględnie obowiązującym. Zamawiający był zatem uprawniony do skierowania zaproszenia do negocjacji do wykonawcy, który nie uczestniczył w unieważnionym postępowaniu. Na podstawie oświadczeń stron Izba doszła do przekonania, że w postępowaniu w trybie z wolnej ręki zamawiający odstąpił o części wymagań stawianych we wcześniejszym postępowaniu w celu uzyskania oferty z niższą ceną, mieszczącą się w jego możliwościach finansowych. Konstatacja ta nie wpływa jednak na ocenę, że doszło do naruszenia art. 16, art. 129 oraz art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp. Wywodzenie przez zamawiającego na podstawie rozmowy telefonicznej, że odwołujący zadeklarował zbyt wysoką cenę i oświadczył, że nie będzie składał oferty, nie ma znaczenia dla oceny zarzutów odwołania. Izba podzieliła stanowisko odwołującego, że rozmowa mogła być przez niego odebrana, jak próba rozeznania rynku. Z całą pewnością nie miała ona charakteru zaproszenia do negocjacji w celu udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Taki sposób działania zamawiającego nie poddaje się kwalifikacji prawnej w kontekście prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający nie dopełnił również obowiązków informacyjnych nałożonych ustawą w związku z wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki. Zamawiający naruszył art. 262 Pzp. Przepis ten stanowi, że w przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający niezwłocznie zawiadamia wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w tym postępowaniu, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia. Zamawiający i przystępujący wywodzili, że skoro zamawiający skrócił czas wykonania umowy z 12 do 6 miesięcy, nie był zobowiązany do przekazania informacji o wszczęciu kolejnego postępowania z powodu zmiany jego przedmiotu. Izba nie zgadza się z tym poglądem. Przede wszystkim dostrzec należy, że przedmiot zamówienia i termin jego wykonania na gruncie przepisów ustawy stanowią dwie odrębne kategorie prawne. Wynika to już z art. 134 ust. 1 pkt 4 i 6 Pzp, które odrębnie wskazują jako elementy Specyfikacji Warunków Zamówienia: opis przedmiotu zamówienia i termin wykonania zamówienia. Przepisy dotyczące opisu przedmiotu zamówienia znajdują się w art. 99 i nast. Pzp. Dotyczą one wymagań zamawiającego o charakterze przedmiotowym, nie zaś terminu, co potwierdza ich rozłączność, Dostrzec należy, że usługa odbioru odpadów będąca przedmiotem postepowania ma charakter okresowy, zatem czas jej świadczenia nie wpływa na to, co wykonawca będzie świadczył zamawiającemu, lecz wyłącznie na rozmiar świadczenia. Nie można też pominąć, że art. 262 Pzp in fine zawiera dwie odrębne przesłanki, bowiem kolejne postępowanie może dotyczyć tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmować ten sam przedmiot zamówienia. Ziszczenie jednej z tych przesłanek skutkuje obowiązek informacyjny zamawiającego. W konsekwencji nawet przyjęcie nieprawidłowego poglądu zamawiającego musi prowadzić do stwierdzenia naruszenia art. 262 Pzp. Nawet jeśli postępowanie w trybie z wolnej ręki, z czym Izba się nie zgadza, nie obejmowało tego samego przedmiotu co unieważnione postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, to z całą pewnością dotyczyło tego samego przedmiotu zamówienia. Art. 262 Pzp nie jest przepisem o charakterze wyłącznie formalnym. Jego funkcją jest zwiększenie konkurencyjności postępowań przez przekazanie informacji wykonawcom potencjalnie zainteresowanym zamówieniem. Jego prawidłowe stosowanie jest istotne dla zachowania zasad prowadzenia postępowania - uczciwej konkurencji, równego traktowania i przejrzystości. Poszanowanie tych zasad może zostać zagrożone zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający, który zamierza udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki nie dopełni obowiązków informacyjnych. W tej bowiem sytuacji zastosowanie trybu niekonkurencyjnego nie może być poddane kontroli przez wniesienie środków ochrony prawnej na wczesnym etapie. Nie można też pominąć, że stosowanie art. 262 Pzp nie jest ograniczone wyłącznie do konkurencyjnych trybów udzielania zamówienia. Powołany przepis nie zawiera takiego ograniczenia. Obowiązkiem zamawiającego jest zatem, w razie unieważnienia postępowania, poinformowanie wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w postępowaniu prowadzonym w trybie konkurencyjnym, o zamiarze wszczęcia kolejnego postępowania niezależnie od planowanego trybu udzielenia zamówienia. Te same względy wynikające z zasad postępowania o udzielenie zamówienia prowadzą do przekonania, że obowiązek zamawiającego polegający na zapewnieniu aktualności planu zamówień, nie jest spełniony wtedy, gdy informacje o zamówieniu zostaną zamieszczone w planie już po wszczęciu postępowania. Plan zamówień jest źródłem wiedzy o postępowaniach o udzielenie zamówienia, co sprzyja konkurencyjności postępowań. Zamawiający naruszył zatem art. 23 ust. 4 Pzp. Izba zważyła, że nie można mówić o braku naruszenia przez zamawiającego art. 23 ust. 4 oraz art. 262 Pzp z powodu braku opatrzenia ich sankcją za niedopełnienie przez zamawiającego obowiązków wynikających z tych przepisów. Przede wszystkim zważyć należy, że oba powołane przepisy mają charakter bezwzględnie obowiązujący. Dodatkowo, odpowiedzi na pytanie o znaczenie tych przepisów dostarczają w sposób nie budzący wątpliwości zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 213 ust. 2 Pzp zamawiający, po wszczęciu postępowania, może przekazać do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, z uwzględnieniem art. 216 ust. 1 Pzp. Ten przepis stanowi z kolei, że zamawiający zamieszcza w BZP ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, przed udzieleniem zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11-14. Zamawiający nie naruszył art. 213 ust. 2 Pzp już z tego powodu, że podstawa prawna udzielenia zamówienia w badanym postępowaniu nie jest objęta jego zakresem przedmiotowym. Ponadto omawiana norma ma charakter ius dispositivum. Z powyższych względów odwołanie podlegało uwzględnieniu. Naruszenia przepisów ustawy mogły bowiem mieć wpływ na wynik postępowania. Należało zatem rozważyć sankcję, jaka powinna być nałożona na zamawiającego w związku ze stwierdzonymi naruszeniami przepisów ustawy. Art. 554 ust. 3 pkt 2 Pzp stanowi, że jeżeli umowa została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1 Pzp Izba może: a) unieważnić umowę albo b) unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu, albo c) nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Izba zważyła, że utrzymanie umowy leży w ważnym interesie publicznym. Zaprzestanie odbioru odpadów od mieszkańców prowadziłoby do negatywnych konsekwencji, co najmniej społecznych i środowiskowych. Izba nie unieważniła zatem umowy w całości, ani też w zakresie zobowiązań jeszcze niewykonanych. Do rozważenia pozostał zatem wybór między karą finansową i skróceniem okresu obowiązywania umowy. Wybór drugiej z nich podyktowany był rodzajem i powagą stwierdzonych naruszeń. Udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki z naruszeniem przesłanek zastosowania tego trybu oraz zaniechanie obowiązków informacyjnych stanowią rażące naruszenie przepisów ustawy. Izba zważyła, że z punktu widzenia zasad prowadzenia postepowania o udzielenie zamówienia, w szczególności zasady uczciwej konkurencji, skrócenie okresu obowiązywania umowy jest bardziej adekwatne do stwierdzonych naruszeń niż nałożenie na zamawiającego kary finansowej, gdyż ogranicza byt prawny nielegalnie zawartej umowy. Jednocześnie uwzględniając podnoszoną przez zamawiającego kwestię jego ograniczonych możliwości finansowych, co uniemożliwiło zamawiającemu zwiększenie środków na sfinansowanie zamówienia w trybie konkurencyjnym - jest to sankcja względniejsza dla zamawiającego. Brzmienie art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. c) Pzp wskazuje, że Izba zobowiązana jest orzeczeniem skrócić termin obowiązywania umowy. Wyrok Izby ingeruje zatem bezpośrednio w stosunek prawny między stronami. Ustawa nie przewiduje w tym miejscu nakazania zamawiającemu określonego zachowania. Izba w pkt 1 sentencji uwzględniła zatem odwołanie i skróciła czas obowiązywania umowy. Termin, do którego umowa ma obowiązywać został wskazany datą dla jasności i zrozumiałości sentencji. Czas liczony od dnia ogłoszenia orzeczenia do dnia, w którym umowa zawarta z przystępującym przestanie wiązać zamawiającego, jest wystarczający do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Jest to czas dłuższy niż żądany przez odwołującego. Orzekając o kosztach Izba zważyła, że potwierdzenie znalazły wszystkie zarzuty dotyczące udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki. Nie podzielono jedynie argumentu dotyczącego tożsamości wymagań stawianych wykonawcy. Z katalogu naruszeń obowiązków informacyjnych objętych jednym zarzutem Izba nie potwierdziła jedynie naruszenia art. 213 ust. 2 Pzp. Oznacza to uwzględnienie odwołania w całości. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp uwzględniając wynikającą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do odpowiedzialności za wynik postępowania. W rozpoznawanej sprawie stroną odpowiedzialną w całości za wynik postępowania był zamawiający. Koszty wynagrodzenia pełnomocnika Izba zasądziła na podstawie oraz § 7 ust. 1 pkt 1 oraz § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …

…Sygn. akt: KIO 4364/24 WYROK Warszawa, 12 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2​ 0 listopada 2024 r. przez odwołującego: OPTA-TECH sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie ​ postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Wojewódzki w Opolu sp. z o.o. w z​ siedzibą w Opolu przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: CIRRO sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. 3.Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 4364/24 Uzasadnie nie Szpital Wojewódzki w Opolu sp. z o.o. z siedzibą w Opolu (dalej: Zamawiający) prowadzi n​ a podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) postępowanie w trybie podstawowym pn.: „Zakup wraz z​ dostawą i uruchomieniem urządzenia do zalewania pobranych materiałów do badań d​ la potrzeb Bloku Operacyjnego”, numer postępowania: TP.D.DT.66.24, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 15 listopada 2024 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00597629. 20 listopada 2024 r. wykonawca OPTA-TECH sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu: 1.art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 2, ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez określenie wymogów technicznych w ramach zał. nr 2 do SWZ, dotyczących urządzenia ​ do zalewania pobranych materiałów do badan , w sposób niejednoznaczny, niejasny ​ i uniemożliwiający przygotowanie oferty, naruszający zasady uczciwej konkurencji ​ i równego traktowania wykonawców, których szczegółowy opis wraz z wyjaśnieniem znajduje się w uzasadnieniu niniejszego odwołania poniżej; 2.art. 99 ust. 2, ust. 4, ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 104-107 Pzp, poprzez określenie minimalnych wymogów technicznych w ramach zał. nr 2 do SW Z, dotyczących urządzenia do zalewania pobranych materiałów do badań, w sposób nieproporcjonalny, nieuzasadniony realnymi potrzebami Zamawiającego, a ponadto ​ w sposób dający możliwość zaoferowania wyłącznie konkretnego urządzenia konkretnego producenta, naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, których szczegółowy opis wraz ​ z wyjaśnieniem znajduje się w uzasadnieniu niniejszego odwołania poniżej, w dodatku w sytuacji, gdy w treści wymienionego załącznika w ostatniej kolumnie dopuścił możliwość oferowania przedmiotu zamówienia spełniającego minimalne parametry urządzenia przy jednoczesnej dopuszczalności parametrów wyższych niż minimalne, przy jednoczesnym zobowiązaniu wykonawców do podania oferowanych parametrów celem ich oceny jako parametrów minimalnych lub wyższych, co sugerować może dopuszczenie przez Zamawiającego rozwiązań równoważnych w postępowaniu, ​ w sytuacji gdy w treści opisu przedmiotu zamówienia nie wskazał tych kryteriów, pozwalających na ocenę równoważności oferowanych rozwiązań, w konsekwencji określenie takie uznać należy za mające charakter pozorny; 3.art. 239 ust. 2 Pzp w zw. z art. 240 ust. 1 Pzp w zw. z art. 241 ust. 1-3 oraz art. 242 ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez określenie kryteriów oceny ofert w treści Rozdziału 15 pkt 15.2.2-15.2.5 SW Z oraz w ramach zał. nr 2 do SW Z, dotyczących parametrów technicznych urządzenia do zalewania pobranych materiałów do badań, w sposób niejednoznaczny, niezrozumiały pozostający bez związku z przedmiotem zamówienia, lecz mający związek z parametrami technicznymi wyłącznie konkretnego urządzenia konkretnego producenta, naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, których szczegółowy opis wraz ​ z wyjaśnieniem znajduje się w uzasadnieniu, przy jednoczesnym określeniu w treści ogłoszenia o zamówieniu, gdzie jedynym kryterium oceny ofert jest cena o wadze 100%; 4.art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 281 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. art. 16, art. 18 ust. 1 ​ i art. 262 Pzp przez określenie terminu wykonania zamówienia w treści Rozdziału 5 SW Z w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, nieproporcjonalny, nieuzasadniony realnymi potrzebami Zamawiającego, polegający na określeniu go w liczbie 25 dni kalendarzowych od dnia udzielenia zamówienia, tj. od dnia zawarcia umowy, w sytuacji gdy w poprzednio prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, obejmującym ten sam przedmiot zamówienia, podlegającym unieważnieniu, Zamawiający wyznaczył termin wykonania zamówienia w wymiarze 42 dni kalendarzowych, przy jednoczesnym braku uzasadnienia w obecnie prowadzonym postępowaniu dla skrócenia terminu z 42 do 25 dni kalendarzowych, w szczególności z uwagi na fakt, iż przedmiot zamówienia nie jest objęty dofinansowaniem, co mogłoby skutkować ryzykiem utraty środków, w przypadku ich niewydatkowania w określonym terminie, tym samym uzasadniać skrócenie terminu wykonania umowy, w okolicznościach polegających na tym, iż w uprzednio prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, udział wziął Odwołujący oraz inny wykonawca, oferujący przedmiot zamówienia będący w obecnym postępowaniu jedynym wykonawcą, potencjalnie mogącym zaoferować urządzenie spełniające określone w warunkach zamówienia wymogi oraz mogącym uzyskać punkty w tak określonych kryteriach oceny ofert, przy czym Zamawiający nie sprostał zobowiązaniu wynikającym z treści art. 262 Pzp i nie poinformował Odwołującego o wszczęciu nowego postępowania, co w konsekwencji świadczy o prowadzeniu przez niego postępowania w sposób naruszający zasady jawności postępowania oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.dokonania modyfikacji SWZ wraz z załącznikami w zakresie wskazanym w Odwołaniu, przez zmianę lub usunięcie zaskarżonych postanowień zał. nr 2 do SW Z oraz Rozdziału 15 pkt 15.2.2-15.2.5 SW Z oraz Rozdziału 5 SW Z, przy jednoczesnym dostosowaniu treści ogłoszenia o zamówieniu, które w kontekście kryteriów oceny ofert, nie koresponduje z treścią SWZ oraz załącznika nr 2 do SWZ; 2.dokonania odpowiednich zmian w treści Ogłoszenia o zamówieniu dotyczącym postępowania, w takim zakresie, w jakim treść tego Ogłoszenia będzie stała ​ w sprzeczności z treścią SWZ i załączników zmienionych w wyniku odwołania; 3.przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na ich sporządzenie. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał: Analiza dokumentów zamówienia w Postępowaniu, w tym w szczególności postanowień zał. nr 2 do SW Z oraz Rozdziału 15 pkt 15.2.2.-15.2.5 SW Z oraz Rozdziału 5 SW Z, tj. postanowień regulujących przedmiot zamówienia, wymagańą dla niego specyfikację, dodatkowo punktowane poza cenowe kryteria oceny ofert odnoszące się do parametrów urządzenia oraz wskazany przez Zamawiającego termin wykonania zamówienia prowadzą do wniosku, że przyjęte minimalnie wymagańe parametry urządzenia do zalewania pobranych materiałów jak również dodatkowo punktowane kryteria, w sposób istotny wpływają na konkurencyjność i równe traktowanie wykonawców w Postępowaniu. Niniejsze dotyczy także określonego w sposób odmienny niż poprzednio terminu wykonania umowy, co w okolicznościach postępowania, przy braku poszanowania postanowień art. 262 Pzp, poddaje również w wątpliwość transparentność działania Zamawiającego. Podkreślić przy tym należy, że szereg minimalnych wymagań wynikających bezpośrednio z zał. nr 2 SW Z nie tylko faworyzuje konkretny produkt dostępny na rynku, co całkowicie wyklucza możliwość zaoferowania jakiegokolwiek innego urządzenia, dopuszczonego do obrotu w Polsce jako sprzętu medycznego. Dodatkowo w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert, w łącznej ilości 4, Odwołujący jest w stanie spełnić jedynie jedno z nich, zaś wspomniany wyżej wykonawca CIRRO sp. z o.o. i oferowany przez niego produkt, tj. urządzenie ULTRA SAFE firmy Milestone SRL, jako jedyne jest w stanie uzyskać maksymalną przewidzianą liczbę punktów. Odwołujący w sposób generalny wskazuje na brak precyzyjności postanowień SW Z zestawionych z zapisami Załącznika nr 2 do SW Z. Ż jednej strony Zamawiający wskazuje, że określone w załączniku nr 2 parametry oferowanego urządzenia, stanowić mają „PARAMETRY MINIMALNE”, co wprost wynika z górnej części tabeli. Jednocześnie w opisie pozycji nr. 6, 8, 19 i 21 – Zamawiający wskazał, z e parametry te podlegają dodatkowej ocenie. Konstrukcja ta znajduje swoje potwierdzenie także w treści Rozdziału 15 SW Z, pkt 15.2.2.-12.2.5, w których uregulowane zostały poza cenowe kryteria oceny ofert. Niniejsza konstrukcja SW Z oraz załącznika nr 2, która w sposób niejasny i nieprecyzyjny określa, które z parametrów wymagane są jako minimalne w celu zaoferowania przedmiotu zamówienia, odpowiadającego jego opisowi, powinna zostać uznana za niedopuszczalną. Odwołujący wskazał na konkretne parametry, które w jego ocenie naruszały przepisy Pzp. W wyniku zmian wprowadzonych w SWz przez Zamawiającego zdezaktualizowaniu uległo stanowisko Odwołujaćego w odniesieniu do większości kwestionowanych przez niego paramterów. W zakresie, w jakim twirdzenia Odwołujacego pozsotąły aktualne wskazał : Odwołujący podkreślił również, ż kwestionowwane prze zniego paramtery stanowią kryteria oceny ofert. Parametr nr 8: Brak możliwości otwarcia komory zalewowej podczas etapu dozowania utrwalacza i zakończeniu całego procesu zalewania. Funkcja automatycznego zabezpieczenia/blokady drzwi przez urządzenie przed ich przypadkowym otwarciem przez personel w trakcie procesu zalewania. Funkcja automatycznego zabezpieczenia/blokady drzwi przez urządzenie przed ich przypadkowym otwarciem przez personel w trakcie procesu zalewania stanowi bezpośrednie wskazanie na jedyne rozwiązanie na rynku, tj. urządzenie ULTRA SAFE producenta MILESONE SRL, którego jedynym i wyłącznym dystrybutorem jest CIRRO Sp. z o. o. Odwołujący wnioskuję o zmianę powyższego, np. poprzez nadanie następującej treści, przy jednoczesnym dookreśleniu charakteru parametru jako minimalnego lub dodatkowo punktowanego: Brak możliwości otwarcia komory zalewowej podczas etapu dozowania utrwalacza i zakończeniu całego procesu zalewania. Funkcja automatycznego zabezpieczenia/blokady drzwi przez urządzenie przed ich przypadkowym otwarciem przez personel w trakcie procesu zalewania. lub Magnetyczne domknięcie drzwi komory podczas etapu dozowania utrwalacza – zabezpieczające przed przypadkowym otwarciem. Parametr nr 19: Drukarka etykiet wbudowana w obudowę urządzenia Powyższe rozwiązanie, tj. Drukarka etykiet wbudowana w obudowę urządzenia stanowi bezpośrednie wskazanie na jedyne rozwiązanie na rynku, tj. urządzenie ULTRA SAFE producenta MILESONE SRL, którego jedynym i wyłącznym dystrybutorem jest CIRRO Sp. z o. o. Odwołujący wnioskuję o zmianę powyższego, np. poprzez nadanie następującej treści, przy jednoczesnym dookreśleniu charakteru parametru jako minimalnego lub dodatkowo punktowanego: Drukarka etykiet wbudowana w obudowę urządzenia lub drukarka etykiet chemoodpornych podłączana bezpośrednio do urządzenia Parametr nr 21: Wbudowana w urządzenie lampa bakteriobójcza UV-C z cyklem automatycznym i ręcznym (uruchamianym z urządzenia przez pracownika) dla zagwarantowania możliwości dezynfekcji komory roboczej – parametr potwierdzony w instrukcji obsługi urządzenia Parametr podlegający ocenie. Powyższe rozwiązanie stanowi bezpośrednie wskazanie na jedyne rozwiązanie na rynku, tj. urządzenie ULTRA SAFE producenta MILESONE SRL, którego jedynym i wyłącznym dystrybutorem jest CIRRO Sp. z o.o. Odwołujący wnosi o wykres lenie niniejszego zapisu. Rozwiązania tego typu ze względu na specyfikę konstrukcji oraz brak styczności jego powierzchni z materiałem tkankowym i/lub płynami organicznymi nie wymaga stosowania dezynfekcji UV-C. Materiał tkankowy w pojemniku umieszczany jest poza urządzeniem i wkładany jest do komory roboczej dopiero po zamknięciu. W związku z powyższym nie ma konieczności stosowania lampy bakteriobójczej UV-C. Zamawiający precyzując opis przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konkretne rozwiązanie i konkretny produkt w sposób ewidentny ograniczył udział w postepowaniu do wyłącznie jednego wykonawcy CIRRO Sp. z o. o., który jest jedynym dystrybutorem sprzętu na terenie Polski spełniającego wszystkie wskazane przez Zamawiającego parametry – załącznik nr 2 do SWZ. Zwracam jednocześnie uwagę, iż takie ukształtowanie opisu przedmiotu zamówienia jednoznacznie potwierdza intencję Zamawiającego, co do dostosowania opisu przedmiotu zamówienia, pod konkretne rozwiązanie, tj. urządzenie, wskazane w treści odwołania. 5 grudnia 2024 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie i piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania oraz wszystkie wnioskowane przez Strony dowody pisemne. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała zarzuty odwołania, uznając, że nie zasługuje one na uwzględnienie. Izba ustaliła, co następuje: Stan faktyczny był niesporny między Stronami i Przystępującym. Po analizie stanowiska Odwołującego, a także dokumentacji postępowania Izba uznała, ż​ e w sprawie nie doszło do naruszenia przepisów Pzp przez Zamawiającego. Oddaleniu podlegały zatem wszystkie zarzuty. Izba nie zdecydowała przy tym o ich częściowym umorzeniu na skutek wprowadzonych przez Zamawiającego zmian treści SWZ. Zamawiający wprowadził zmiany do SWZ i w ten sposób zaspokoił część żądań Odwołującego, ale w efekcie zmian nie doszło do dezaktualizacji żadnego z zarzutów w całości. Nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania. Co niezwykle istotne – Odwołujący przyznał, że o ile na etapie składania odwołania jego oferta nie spełniałaby wymogów Zamawiającego o tyle po zmianach SW Z Odwołujący mógłby złożyć niepodlegającą odrzuceniu ofertę z tym, że w jego ocenie nie miałaby ona szans na wybór jako najkorzystniejsza. Biorąc pod uwagę całą argumentację Odwołującego nie budziło wątpliwości, że celem odwołania nie jest doprowadzenie postanowień SW Z do stanu zgodnego z prawem, a polepszenie sytuacji Odwołującego w postępowaniu i na etapie oceny ofert. Odwołujący nie wykazał przy tym b​ y Zamawiający konstruując SWZ i jego postanowienia rzeczywiście naruszył przepisy Pzp. SW Z zawiera konkretne wymogi co do zamawianego sprzętu, ale Odwołujący nie podjął choćby próby wykazania, że wymogi te przekraczały obiektywne potrzeby Zamawiającego. Podkreślić należy, że zamawiający ma prawo wyspecyfikować przedmiot zamówienia tak, b​ y móc otrzymać możliwie najlepszy technicznie sprzęt na rynku, o ile wynikające stąd ograniczenia w dostępie do zamówienia są uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego. Wprowadzając kryteria dotyczące poszczególnych parametrów urządzeń Zamawiający dopuścił do udziału w postępowaniu wykonawców oferujących sprzęt niższej klasy bądź starszej generacji, który mógłby konkurować ze sprzętem nowoczesnym odpowiednio niższą ceną. Jest to rozwiązanie zgodne z prawem, ale też uzasadnione logicznie – w ocenie Izby tego rodzaju konstrukcja kryteriów, wbrew stanowisku Odwołującego jest w pełni dopuszczalna – Zamawiający nie wyłączył tym samym możliwości złożenia mu oferty na sprzęt mniej nowoczesny czy funkcjonalny. Nie można jednak oczekiwać od Zamawiającego, ż​ e stworzy opis przedmiotu zamówienia tak, by maksymalnie rozszerzyć krąg wykonawców ​ interesie tych wykonawców. w Odwołujący nie odniósł się w swoim stanowisku w ogóle do potrzeb Zamawiającego i​ konieczności ich zaspokojenia, za to swoje prawo do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia potraktował jako wartość nadrzędną wobec tych potrzeb. W zakresie zarzutu dotyczącego zbyt krótkiego terminu realizacji przedmiotu zamówienia Izba wskazuje, że Odwołujący odniósł się w tym zakresie przede wszystkim do porównania z innym, wcześniejszym zamówieniem. Sam fakt, że poprzednio Zamawiający pozwolił na dłuższą realizację przedmiotu zamówienia nie oznacza, że w obecnym postępowaniu doszło d​ o naruszenia przepisów Pzp. Odwołujący nie wykazał takiego naruszenia, poza tym jego stanowisko było bardzo lakoniczne i nie uzasadniało nawet przyczyn, dla których Odwołujący uważał, że doszło do naruszenia przepisów prawa. Z koeli Zamawiający w sposób przekonujący wyjaśnił potrzebę zastosowania krótszego n​ iż poprzednio terminu realizacji przedmiotu zamówienia: „Zamawiający realizuje zakup ww. urządzenia z dotacji celowej właściciela Szpitala t​ j. Województwa Opolskiego na podstawie umowy dotacji nr 37/2024 z dnia 22.03.2024. ​W umowie tej przewidziano konkretne terminy realizacji oraz rozliczenia środków finansowych. Nie są to środki z UE ani też z Ministerstwa Zdrowia, tylko środki właściciela. Termin w stosunku do terminu ustalonego w postępowaniu uprzednim został skrócony z uwagi na w/w terminy wynikające z umowy dotacji. Działania Zamawiającego w tym zakresie są logiczne i prawidłowe oraz nie naruszają przepisów Pzp objętych zarzutem Odwołującego, gdyż jak łatwo zauważyć postępowania uprzednie toczyło się w miesiącach lipiec – sierpień 2024 , co dawało większy margines czasu, stąd również ustalony termin był dłuższy. Aktualnie z uwagi konieczność wykorzystania środków, termin musiał ulec skróceniu. Z analizy rynku przeprowadzonej przez Zamawiającego wynika, iż termin ten jest możliwy do zachowania ​ niniejszym postępowaniu, w tym również przez Odwołującego”. w O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący …………………………………………….............. …

…Sygn. akt: KIO 1192/24 WYROK Warszawa, dnia 29 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Katarzyna Paprocka Krzysztof Sroczyński Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 8 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Budimex spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 (01-204 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez ​ KP Polskie Linie Kolejowe spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie przy ul. Targowej 74 (03-734 Warszawa) P przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: A) wykonawcy FABE POLSKA spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Warszawie przy ul. Cybernetyki 19B (02-677 Warszawa); w B) wykonawcy Ground Transportation Systems Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. gen. Józefa Zajączka 9 (01-518 Warszawa); C) wykonawcy ZUE spółki akcyjnej z siedzibą w Krakowie przy ul. Kazimierza Czapińskiego 3 (30-048) orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Budimex spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy Budimex spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie kwotę ​ wysokości 4 039 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące trzydzieści dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty w postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, opłat od pełnomocnictw oraz dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………. ……………………………. ……………………………. Sygn. akt: KIO 1192/24 Uzasadnie nie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie zwana dalej „zamawiającym” w imieniu, której działa PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Północny, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Zaprojektowanie i wykonanie robót pn. Odcinek A – Roboty budowlane na liniach kolejowych nr 201 Kościerzyna – Somonino oraz nr 214 Somonino – Kartuzy realizowane w ramach projektu „Prace na odcinku Kościerzyna – Gdynia”o numerze referencyjnym: 9090/IRZR1/23574/05834/23/P, zwane dalej jako: „postępowanie” lub „Somonino II”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 stycznia 2024 r. pod numerem 00004182-2024. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowalne, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 8 kwietnia 2024 r. wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności oraz zaniechania dokonania czynności przez zamawiającego, polegających na zaniechaniu unieważnienia postępowania Somonino II, mimo że w dniu 28 marca 2024 r. Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych wydał wyrok sygn. akt XXIII Zs 7/24, w którym zmienił zaskarżony wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2023 r. sygn. akt KIO 3384/23 i nakazał zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania prowadzonego w przedmiocie zamówienia publicznego na Realizację zadania pod nazwą Odcinek A – roboty budowlane na liniach kolejowych nr 201 odc. Kościerzyna-Somonino oraz 214 Somonino-Kartuzy, nr referencyjny 9090/IRZR1/12568/03512/22/P, ogłoszenie o​ zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 lipca 2022 roku nr 2022/S 133-380942 (zwane dalej jako „Somonino I”). W ocenie odwołującego ​ związku z faktem, że zamawiający zaniechał dokonania powyższej czynności, do dnia wniesienia odwołania toczyły w się równolegle dwa postępowania dotyczące tego samego przedmiotu zamówienia i obejmujące ten sam przedmiot zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 255 pkt 5) Pzp w zw. z art. 16 Pzp i w zw. z art. 17 Pzp przez zaniechanie unieważnienia postępowania Somonino II pomimo, że wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, tj. Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i​ Zamówień Publicznych wydał wyrok sygn. akt XXIII Zs 7/24, w którym zmienił zaskarżony wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2023 r. sygn. akt KIO 3384/23 i nakazał zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania Somonino I, co oznacza, że zamawiający w dalszym ciągu prowadzi postępowanie Somonino II mimo, że nie leży to w interesie publicznym, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; względnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 1 powyżej: 2) art. 256 Pzp w zw. z art. 16 Pzp i w zw. z art. 17 Pzp przez zaniechanie unieważnienia postępowania Somonino II pomimo, że termin składania ofert jeszcze nie upłynął, a ponadto wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione ze względu na fakt, że Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych wydał wyrok sygn. akt XXIII Zs 7/24, w którym zmienił zaskarżony wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2023 r. sygn. akt KIO 3384/23 i nakazał zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania Somonino I, ​ związku z czym dalsze prowadzenie postępowania Somonino II doprowadziło do naruszenia podstawowych zasad w prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania; - nakazanie zamawiającemu unieważnienia kolejnego postępowania dotyczącego tego samego przedmiotu zamówienia i obejmującego ten sam przedmiot zamówienia, tj. Somonino II. Odwołujący wyjaśnił, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych powyżej przepisów Pzp jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Odwołujący stwierdził, że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych przepisów Pzp. Szkoda ta wyraża się w konieczności poniesienia ponownych kosztów uczestnictwa w postępowaniu w szczególności związanych z przygotowaniem oferty (w tym wniesienia wadium, przeanalizowania dokumentacji i sporządzenia nowej oferty z​ uwzględnieniem naniesionych przez zamawiającego zmian w dokumentacji) w sytuacji, ​ której odwołujący uzyskał korzystny dla siebie wyrok Sądu Okręgowego co do unieważnienia poprzedniego w postępowania (Somonino I), w którym jego oferta została sklasyfikowana po otwarciu na miejscu pierwszym rankingu złożonych ofert. Jeszcze zanim skarga została rozpoznana i zanim został wydany korzystny dla odwołującego wyrok, zamawiający wszczął nowe postępowanie na ten sam przedmiot zamówienia. Odwołujący uznał tym samym, że aby dostatecznie zabezpieczyć swój interes w uzyskaniu zamówienia, najpierw poniósł koszty przygotowania oferty w postępowaniu Somonino I, następnie dochodził swoich praw korzystając ze środków ochrony prawnej odpowiednio przed Krajową Izbą Odwoławczą i przed Sądem Okręgowym, by ostatecznie ponieść dalsze koszty związane tym razem z przygotowaniem oferty w postępowaniu Somonino II. Termin składania ofert był bowiem kilkukrotnie przesuwany, na moment wniesienia odwołania został wyznaczony na dzień 25 kwietnia 2024 r., a wyrok odnoszący się do kwestii unieważnienia postępowania Somonino I został wydany 28 marca 2024 r. W ocenie odwołującego czynności podjęte przez zamawiającego – zarówno unieważnienie postępowania Somonino I, wszczęcie nowego dotyczącego tego samego przedmiotu zamówienia i obejmującego ten sam zakres, a przede wszystkim zaniechanie unieważnienia postępowania Somonino II w obliczu wydanego wyroku Sądu Okręgowego, wprost godziły więc w jego interes odnoszący się w pierwszej kolejności do konieczności poniesienia kosztów przygotowania nowej oferty, a w drugiej – do braku możliwości uzyskania zamówienia w postępowaniu Somonino I, które w dalszym ciągu pozostaje unieważnione, wbrew wyrokowi Sądu Okręgowego. Niezależnie od powyższego odwołujący nadmienił, że w ramach postępowania Somonino I jego oferta była już bardzo skrupulatnie badana przez zamawiającego, który nie znalazł żadnych podstaw do wykluczenia odwołującego z tego postępowania, czy też odrzucenia jego oferty. Cała procedura była rozciągnięta w czasie i ostatecznie zamawiający zdecydował się na unieważnienie postępowania Somonino I (o czym również była mowa w przedmiotowym odwołaniu), natomiast oferty odwołującego nie odrzucił. Jak zauważył odwołujący po dokonaniu przez zamawiającego unieważnienia czynności unieważnienia postępowania Somonino I zgodnie z​ treścią wyroku Sądu Okręgowego, jego oferta będzie się więc znajdowała na pozycji pierwszej rankingu ofert, które nie podlegają odrzuceniu, a zatem interes odwołującego wyrażał się również w możliwości dalszego uczestniczenia w postępowaniu, które może się zakończyć podpisaniem umowy. W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że w treści informacji o wszczęciu kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które obejmuje ten sam przedmiot zamówienia (Somonino II) z dnia 4 stycznia 2024 r. zamawiający wskazał, że czynności tej dokonuje w związku z unieważnieniem postępowania Somonino I. Jako podstawę prawną dokonania tej czynności zamawiający wskazał równocześnie art. 262 Pzp. Zdaniem odwołującego użyte przez zamawiającego sformułowanie w związku z unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia i zastosowana podstawa prawna (art. 262 Pzp) sugerowały, jakoby „stare” postępowanie dotyczące tego samego przedmiotu zamówienia było już prawomocnie unieważnione. Nie był to wniosek zgodny z prawdą, bowiem w dniu 2​ stycznia 2024 r. odwołujący wniósł do Sądu Okręgowego w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych skargę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3384/23, a następnie – wyrokiem Sądu z dnia 28 marca 2024 r. Sąd zmienił zaskarżony wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 3384/23) i nakazał zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania Somonino I. W ocenie odwołującego w tych okolicznościach sprawy, w odniesieniu do postępowania Somonino II zaistniała konieczność jego unieważnienia na podstawie art. 255 pkt 5) Pzp względnie na podstawie art. 256 Pzp. Odwołujący wskazał, że do zastosowania podstawy unieważnienia postępowania wynikającej z art. 255 pkt 5) Pzp niezbędne jest kumulatywne spełnienie elementów opisanych w treści przepisu, tj.: 1) musi dojść do istotnej zmiany okoliczności (zmiana okoliczności uzasadniona jest wydaniem przez Sąd Okręgowy wyroku w sprawie czynności unieważnienia postępowania Somonino I); 2) istotna zmiana okoliczności musi powodować, że prowadzenie postępowania nie leży ​ interesie publicznym (w przypadku Somonino II interesem publicznym jest zaspokojenie potrzeb zbiorowości, które w jednak zostanie zabezpieczone przez doprowadzenie do końca postępowania Somonino I, do czego dojdzie również w terminie szybszym niż zakończenie postępowania Somonino II); 3) czego nie można było wcześniej przewidzieć (w przypadku Somonino II nie można było przewidzieć, jaki będzie wyrok SO w sprawie Somonino I). W odniesieniu do postępowania Somonino II o konieczności jego unieważnienia miały przemawiać następujące fakty: 1) pojawiły się nowe okoliczności (wyrok Sądu Okręgowego w sprawie Somonino I, sygn. akt XXIII Zs 7/24); 2) zmiana okoliczności jest istotna (doszło do znaczącej i niebagatelnej zmiany stanu rzeczy powodującej, że dalsze prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży ​ interesie publicznym – w przypadku Somonino II kluczowe jest, że toczą się dwa postępowania na ten sam przedmiot w zamówienia, przy czym to, które toczyło się wcześniej, czyli Somonino I, jest znacznie bardziej zaawansowane, a wyrokiem SO jego unieważnienie zostało uznane za nieprawidłowe); 3) zmiana okoliczności ma charakter zewnętrzny i trwały wobec zamawiającego (w przypadku Somonino II tym elementem będzie wyrok SO, a więc czynnik zewnętrzny względem samego zamawiającego); 4) obiektywnie nie było możliwości przewidzenia, że okoliczność nastąpi (nie było możliwości przewidzenia, jaki będzie wyrok Sądu); 5) skutkiem istotnej i nieprzewidywalnej zmiany okoliczności jest brak interesu publicznego ​ dalszym prowadzeniu postępowania, bowiem cel prowadzenia postępowania Somonino II zostanie osiągnięty za w pomocą przeprowadzenia do końca postępowania Somonino I, a​ potrzeby publiczne zostaną w ten sposób zaspokojone. W ocenie odwołującego pomiędzy powyższymi elementami zachodził związek przyczynowo-skutkowy, a zatem zamawiający zobowiązany był skorzystać z dyspozycji art. 255 pkt 5) Pzp względem postępowania Somonino II. Biorąc za podstawę przesłankę unieważnienia z art. 255 pkt 5) Pzp odwołujący podkreślił, że unieważnienie postępowania Somonino II jest uzasadnione brakiem interesu publicznego w prowadzeniu tego postępowania, nie zaś wyłącznie brakiem interesu publicznego w udzieleniu zamówienia. Konkluzja ta oznaczała, że samo udzielenie zamówienia leży w interesie publicznym, ale zamówienie nie powinno być efektem danego konkretnego postępowania (w tym przypadku Somonino II). Jak zwrócił uwagę odwołujący w zbliżonym do omawianego stanie faktycznym wypowiadała się Krajowa Izba Odwoławcza przykładowo w wyroku z 20 lutego 2013 r. (sygn. akt KIO 304/13), zgodnie z którym, jeśli postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało unieważnione, ale decyzja o unieważnieniu została następczo unieważniona (np. wyrokiem KIO czy sądu), wówczas zamawiający zobowiązany jest do kontynuowania takiego postępowania od momentu, w którym zostało przerwane. Odnosząc się w tym miejscu dodatkowo do dyspozycji cytowanego wcześniej przepisu zawierającego fakultatywną przesłankę unieważnienia postępowania wynikającą z art. 256 Pzp odwołujący wyjaśnił, że obie podstawy unieważnienia postępowania Somonino II, a więc zarówno podstawa z art. 255 pkt 5) Pzp jak i z art. 256 Pzp mogą znaleźć zastosowanie ​ obliczu wydania przez Sąd Okręgowy orzeczenia sygn. akt XXIII Zs 7/24, dodatkowo w ​ sytuacji, w której nie doszło jeszcze do upływu terminu składania ofert (okoliczność istotna w odniesieniu do art. 256 w Pzp). W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że według stanu na dzień wniesienia odwołania zamawiający znajdował się w sytuacji, zgodnie z którą prowadzi dwa postepowania na ten sam przedmiot zamówienia, choć oba postępowania znajdują się obecnie na innym etapie (postępowanie Somonino I jest znacznie bardziej zaawansowane). Odwołujący skorzystał bowiem z przysługujących mu środków ochrony prawnej, a wydany wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przeszedł kontrolę instancyjną w ramach postępowania skargowego i został przez Sąd Okręgowy zmieniony. W związku z tymi okolicznościami faktycznymi i prawnymi, odwołujący zwrócił również uwagę, że z pola widzenia nie może umykać koszt, jaki muszą ponieść wykonawcy zainteresowani udziałem w niniejszym postępowaniu wynikający z woli złożenia oferty. Oferty w postępowaniu Somonino I złożyło 10 konsorcjów, co daje łącznie aż 18 firm jeśli zliczyć osobno wszystkich partnerów konsorcjum. Wszyscy ci wykonawcy zainwestowali określone środki w przygotowanie ofert do złożenia w postępowaniu Somonino I, które już choćby ze względu na samą jego wartość (ponad 1,8 mld złotych brutto w zakresie zamówienia podstawowego) – bezprecedensową w branży – stanowi określone i wymierne obciążenie (np. koszty uzyskania wadium, przygotowania oferty, specjalistyczne doradztwo, spotkania z potencjalnymi podwykonawcami). Podobny skład wykonawczy może być również zainteresowany złożeniem oferty w postępowaniu Somonino II. Aktualnie termin złożenia ofert w tym postepowaniu został przesunięty na dzień 25 kwietnia 2024 r. Dokumentacja postępowania jest obszerna i dokładne jej przeanalizowanie (nawet w sytuacji powielenia pewnych elementów) wymaga znacznych nakładów czasu i pracy specjalistów inżynierów, zespołu przygotowującego ofertę od strony formalnej i wsparcia prawnego. Koszty te są zatem ponoszone tak naprawdę podwójnie. Obecnie Zamawiający znajduje się w o tyle komfortowej sytuacji, że w postępowaniu Somonino II nie doszło jeszcze do złożenia przez wykonawców ofert, więc nie istnieje podstawa do sformułowania roszczenia, o którym mowa w art. 261 Pzp. Sytuacja ta jednak ulegnie zmianie, jeśli zamawiający zaniecha unieważnienia tego postępowania, do czego ma w okolicznościach niniejszej sprawy pełne prawo, zgodnie z​ treścią odwołania. Odwołujący zwrócił uwagę, że w bieżącym stanie faktycznym i prawnym należy ocenić, że działanie zamawiającego, który nie decyduje się na unieważnienie postępowania Somonino II sprzeciwia się zatem również zasadzie gospodarności i efektywności ekonomicznej, która ​ szerokim rozumieniu dotyczy obowiązku prowadzenia postępowania w sposób nie tylko zapewniający najlepszą w jakość przedmiotu zamówienia w stosunku do środków przeznaczonych na realizację (rozumienie sensu stricto), ale również w sposób, który oszczędza tak zamawiającemu jak i wykonawcom niepotrzebnych do osiągnięcia wyznaczonego celu kosztów (rozumienie sensu largo). Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy: FABE POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ground Transportation Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie. W dniu 22 kwietnia 2024 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie Ground Transportation Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie złożył pismo procesowe, ​w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości. W dniu 23 kwietnia 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie zarzutów odwołania w całości Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych przez: - wykonawcę FABE POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; - wykonawcę Ground Transportation Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; - wykonawcę ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie; do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 18 kwietnia 2024 r. Izba ustaliła co następuje Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Odcinek A – roboty budowlane na liniach kolejowych nr 201 odc. Kościerzyna – Somonino oraz nr 214 Somonino – Kartuzy realizowane w ramach projektu „Prace na alternatywnym ciągu transportowym Bydgoszcz – Trójmiasto, etap I”, wszczęte na podstawie ogłoszenia z dnia 13 lipca 2022 r., opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 133-380942 (Somonino I). W dniu 31 października 2023 r., zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania Somonino I. Jako podstawę prawną swojej czynności zamawiający wskazał art. 255 pkt 6) Pzp. Od powyższej czynności zamawiającego, odwołujący wniósł odwołanie, które Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła wyrokiem z dnia 30 listopada 2023 r. sygn. akt KIO 3384/23. W dniu 2 stycznia 2024 r. odwołujący wniósł skargę do Sądu Okręgowego od wyroku Izby z dnia 30 listopada 2023 r. W następstwie unieważnienia postępowania Somonino I, zamawiający wszczął kolejne postępowanie – Somonino II. Ogłoszenie o zamówieniu dotyczące postępowania Somonino II zostało opublikowane w dniu 3 stycznia 2024 r. W wyniku wniesionej skargi, Sąd Okręgowy w wyroku z dnia 28 marca 2024 r. o sygn. akt XXIII Zs 7/24 zmienił zaskarżony wyrok Izby, nakazując zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania Somonino I. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 255 pkt 5 Pzp – Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć; - art. 256 Pzp – Zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze w prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione.; - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.; - art. 17 Pzp – 1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 3. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Na wstępie rozważań Izba stwierdziła, że wbrew argumentacji odwołującego zarówno w momencie wniesienia odwołania, jak i na moment zamknięcia rozprawy w przedmiotowej sprawie, zamawiający prowadził tylko jedno postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych dla Odcinka A linii kolejowych nr 201 oraz 214 tj. postępowanie Somonino II. Jak wskazał sam odwołujący, Sąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem z dnia 28 marca 2024 r. nakazał zamawiającemu dokonanie czynności polegającej na unieważnieniu czynności unieważnienia postępowania Somonino I. Tym samym należało uznać, że wydany przez Sąd Okręgowy wyrok nie miał charakteru konstytutywnego, tj. nie zmienił istniejącego stanu rzeczy w ten sposób, że automatycznie doprowadził do „wznowienia” wcześniej unieważnionego postępowania tj. Somonino I. W ocenie składu orzekającego treść sentencji orzeczenia Sądu Okręgowego w Warszawie należało interpretować w taki sposób, że to zamawiający – wykonując wyrok Sądu – ma podjąć czynność polegającą na unieważnieniu skutecznie zaskarżonej czynności, tj. unieważnienia postępowania Somonino I. Jeżeli zatem Sąd Okręgowy uznał, że do zgodnego z prawem unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania Somonino I koniecznym jest działanie samego zamawiającego, to do czasu dokonania takiej czynności postępowanie Somonino I pozostaje unieważnione, a co za tym idzie – w obrocie prawnym na moment rozpoznania przedmiotowej sprawy funkcjonowało wyłącznie jedno postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dla Odcinka A, tj. postępowanie Somonino II. Powyżej poczynione ustalenia prowadziły do konstatacji, że w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy, jaki miał miejsce na moment zamknięcia rozprawy, nie zaistniały przesłanki, które mogłyby uzasadniać unieważnienie przez zamawiającego postępowania Somonino II, tj. na moment rozpoznania sprawy poza postępowaniem Somonino II nie było prowadzone żadne inne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, które było tożsame lub chociaż podobne do tego postępowania. Już z tych powodów chybione okazało się główne założenie wynikające z argumentacji odwołującego wskazujące, że do dnia wniesienia odwołania toczyły się równolegle dwa postępowania dotyczące tego samego przedmiotu zamówienia i obejmujące ten sam przedmiot zamówienia. W związku z tym argumentacja odwołującego nie mogła znaleźć potwierdzenia i musiała skutkować oddaleniem odwołania. Pomimo tego, że już z powyżej przedstawionych rozważań wynikało stwierdzenie wskazujące na niezasadność argumentacji odwołującego, Izba odniosła się również pokrótce do podniesionych zarzutów oraz kwestii interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia. W odniesieniu do zarzutu wskazanego w pkt 1) petitum odwołania, Izba stwierdziła, że przepis art. 255 pkt 5 Pzp nie wprowadza cezury czasowej do dokonania czynności unieważnienia postępowania, a zatem to do zamawiającego należy ostateczna decyzja, kiedy de facto unieważnić postępowanie. Skoro zatem dany przepis nie precyzuje terminu na dokonanie określonej czynności w postępowaniu, odwołujący nie może czynić zarzutu zaniechania dokonania takiej czynności tylko dlatego, że czynność ta nie została zrealizowana w takim terminie, w jakim by sobie tego życzył odwołujący. Zgodnie z art. 513 Pzp, odwołanie przysługuje m. in. na zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy (pkt 2 ww. przepisu). Mając na uwadze, że odwołanie dotyczyło zaniechania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, podstawę do jego wniesienia stanowił właśnie art. 513 pkt 2 Pzp. Tym samym, rozpatrując przedmiotowe odwołanie przez pryzmat art. 513 pkt 2 Pzp, należało wskazać, że przepis ten zwraca uwagę na zaniechane czynności, do których zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy. Skoro więc żaden przepis Pzp nie obligował zamawiającego do unieważnienia postępowania w określonym terminie, to nie można było stwierdzić, że zamawiający zaniechał czynności, tylko dlatego, że nie wykonał jej w czasie ​ jakim oczekiwałby tego odwołujący. Tym samym nie została wypełniona dyspozycja przepisu art. 513 pkt 2 Pzp do w wniesienia odwołania i w świetle powyższego odwołanie musiało zostać oddalone. W ocenie składu orzekającego, aby stwierdzić zaniechanie zamawiającego, dana czynność ​ ogóle nie mogłaby mieć miejsca w postępowaniu lub zamawiający musiałby pozostawać w ​ zwłoce z jej wykonaniem, przy czym okoliczności te powinno się oceniać mając na uwadze indywidulany stan danej w sprawy. Odnosząc się do powyższego Izba uznała, że na dzień wniesienia odwołania, okoliczności faktyczne nie uzasadniały stwierdzenia, że zamawiający zaniechał unieważnienia postępowania Somonino II. Po pierwsze, aby być w zwłoce co do wykonania określonej czynności postępowania, to przepis Pzp musi obligować do podjęcia określonego działania w przepisanym terminie. W tym miejscu po raz kolejny należało podkreślić, że żaden przepis nie obliguje do unieważnienia postępowania w konkretnym czasie. Przepis art. 260 Pzp jedynie obliguje do niezwłocznego zamieszczenia informacji o​ unieważnieniu postępowania na stronie prowadzonego postępowania, brak natomiast takiego wymagania co do podjęcia samej decyzji w tej materii. Po drugie, biorąc pod uwagę dość złożony stan faktyczny i prawny związany z postępowaniem oraz realia w jakich funkcjonuje zamawiający nie można było wymagać, aby zamawiający w krótkim czasie (10 dni od ogłoszenia orzeczenia Sądu Okręgowego) dokonywał czynności o kluczowym dla niego znaczeniu. W okolicznościach przedmiotowej sprawy można było założyć, że czynności w tej sprawie wymagają zgód korporacyjnych, co ma związek z procesem akceptacji określonych rozwiązań na szczeblu centralnym, obiegu dokumentów, konieczności przeprowadzenia szczegółowej analizy itd. Po trzecie nawiązując do analizy stanu faktycznego przedmiotowej sprawy oraz związanym z tym procesem decyzyjnym, zamawiający na dzień rozpoznania sprawy nie otrzymał uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego. W związku z tym nie można było pominąć również tego, że zamawiający rozważając różne rozwiązania jakimi dysponuje, może też wziąć pod uwagę przysługujące mu prawo do wniesienia skargi kasacyjnej. Do oceny takiej możliwości konieczne jest otrzymanie pisemnego uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego, a następnie dalsza analiza zasadności skorzystania z nadzwyczajnego środka zaskarżenia. Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że zamawiający nie zaniechał unieważnienia postępowania Somonino II, gdyż na moment rozpoznania przedmiotowej sprawy nie można było stwierdzić, że wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Tym samym nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 255 pkt 5) Pzp w zw. z art. 16 Pzp i​ w zw. z art. 17 Pzp. W przypadku zarzutu podniesionego w pkt 2 petitum odwołania Izba stwierdziła, że przesłanka unieważnienia postępowania określona w art. 256 Pzp ma charakter fakultatywny. Przepis ten jest adresowany do zamawiającego, który ma możliwość, ale nie obowiązek unieważnienia postępowania, jeżeli wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. Skoro przesłanka unieważnienia postępowania określona w tym przepisie ma charakter fakultatywny i zależy od wyłącznej decyzji zamawiającego, to żądania odwołującego wynikające z tego przepisu, ​ okolicznościach przedmiotowej sprawy, były bezprzedmiotowe. Jeśli zamawiający nie dopuścił się zaniechania w czynności, do której był zobowiązany to odwołujący nie mógł czynić z przepisu, który daje swobodę zamawiającemu, źródła obowiązku, na którym oparł swój zarzut. W konsekwencji również zarzut naruszenia art. 256 Pzp w zw. z art. 16 Pzp i w zw. z art. 17 Pzp nie mógł znaleźć potwierdzenia. Ponadto, rozpatrując zasadność przedmiotowego odwołania nie sposób było pominąć kwestię interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Dla skutecznego wniesienia środka ochrony prawnej nie jest wystarczające, aby wniósł je podmiot zaliczany do kategorii wskazanej w art. 505 ust. 1 Pzp. Podmiot korzystający ze środka ochrony prawnej – oprócz tego, że musi zaliczać się do tej kategorii – musi także wykazać spełnienie materialnoprawnych przesłanek do wniesienia środka ochrony prawnej tj. wykazać, że: - ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie; - poniósł lub może ponieść szkodę; - poniesiona lub możliwa do poniesienia szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Odwołujący składając przedmiotowe odwołanie nie dążył do uzyskania zamówienia w tym postępowaniu, a do unieważnienia postępowania, przy czym osiągnięcie tego celu w żaden sposób nie poprawiłoby jego sytuacji procesowej. W postępowaniu Somonino I, wobec którego Sąd Okręgowy nakazał unieważnienie unieważnienia postępowania, oferta odwołującego może zostać uznana za najkorzystniejszą , jeśli zamawiający dokona unieważnienia czynności unieważnienia tego postępowania i zdecyduje się wybrać najkorzystniejsza ofertę. W tym sensie, interes odwołującego nie doznał uszczerbku w wyniku zaniechania przez zamawiającego unieważnienia postępowania Somonino II. Przy czym Izba oczywiście ma świadomość, że w określonych sytuacjach wykonawca nie traci interesu w uzyskaniu zamówienia, jeżeli w wyniku wniesionego odwołania miałoby dojść do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jednakże w przedmiotowej sprawie odwołujący dążył do unieważnienia postępowania, lecz nie w celu ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego w kolejnym postępowaniu w przyszłości, a dlatego, że uzyskał korzystny wyrok Sądu Okręgowego dotyczący wcześniejszego postępowania tj. Somonino I i​ dlatego nie był już zainteresowany dalszym procedowaniem postępowania Somonino II. Reasumując, nie została spełniona przez odwołującego materialnoprawna przesłanka do wniesienia odwołania w postaci interesu w uzyskaniu zamówienia. W ocenie składu orzekającego odwołujący nie wykazał również chociażby potencjalnej szkody, jaką mógł ponieść w związku z naruszeniem przepisów ustawy. Odwołujący przez szkodę rozumiał konieczność poniesienia ponownych kosztów uczestnictwa w postępowaniu w szczególności związanych z przygotowaniem oferty (w tym wniesienia wadium, przeanalizowania dokumentacji i sporządzenia nowej oferty z uwzględnieniem naniesionych przez zamawiającego zmian w dokumentacji) w sytuacji, w której odwołujący uzyskał korzystny dla siebie wyrok Sądu Okręgowego, co do unieważnienia postępowania Somonino I, w którym jego oferta została sklasyfikowana po otwarciu na miejscu pierwszym rankingu złożonych ofert. Nie można było się zgodzić z tak zaprezentowanym rozumieniem szkody, szczególnie biorąc pod uwagę treść z art. 261 Pzp. Zgodnie z tym przepisem w przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, wykonawcom, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przysługuje roszczenie o zwrot uzasadnionych kosztów uczestnictwa w tym postępowaniu, ​ szczególności kosztów przygotowania oferty. Tym samym z przepisów Pzp wprost wynika roszczenie przysługujące w wykonawcy o zwrot kosztów przygotowania oferty w sytuacji unieważnienia postępowania z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Gdyby zamawiający unieważnił postępowanie po terminie składania ofert, to wykonawca nie doznałby szkody w postaci poniesienia kosztów przygotowania oferty. Tym samym również w kontekście szkody odwołanie podlegało oddaleniu, z uwagi na brak interesu we wniesieniu odwołania. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a), b) i d) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego uzasadnione koszty postępowania obejmujące: wynagrodzenie pełnomocnika (3 600 zł), opłaty od pełnomocnictw (51 zł) oraz dojazd pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę (388 zł) – na podstawie spisu kosztów złożonego na posiedzeniu. Przewodniczący:……………………………. ……………………………. ……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 492/23 WYROK z dnia 9 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2023 r. przez wykonawcę SOLKAN Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Strzyżowski w Strzyżowie, przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane „Rembud” Sp. z o.o. z siedzibą w Strzyżowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie w zakresie zarzutu nr 1. 2. W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie oraz nakazuje Zamawiającemu: a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b) unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy SOLKAN Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, c) wezwanie wykonawcy SOLKAN Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale II pkt 7 ppkt 4) lit. a) SWZ w zakresie poz. 1 wykazu wykonanych robót budowlanych w odniesieniu do kubatury przebudowywanych/rozbudowywanych pomieszczeń szkoły w Zaczerniu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, d) powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w części 1/2 i Odwołującego w części 1/2 i: 3.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania. 3.2. Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 6 800 zł 00 gr (słownie: osiemset złotych zero groszy). sześć tysięcy Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………….……….. Sygn. akt: KIO 492/23 Uz as adnienie Zamawiający – Powiat Strzyżowski w Strzyżowie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pod nazwą „Budowa hali sportowej przy Zespole Szkół Technicznych i Liceum Ogólnokształcącym w Strzyżowie”. Nr referencyjny postępowania: ZP.272.15.2022. Ogłoszenie zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 14 grudnia 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00495536. W dniu 22 lutego 2023 r. wykonawca SOLKAN Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie Zamówienia polegających na: 1) niezgodnej z ustawą Pzp czynności badania i oceny ofert, 2) odrzucenia oferty SOLKAN z uwagi na uznanie, że została złożona ona przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej określonego w Rozdz. II pkt 7 ppkt 4 lit. a) specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”, w Postępowaniu, pomimo że wykonawca SOLKAN wykazał spełnianie przedmiotowego warunku wskazanymi w wykazie referencyjnymi robotami; na wypadek nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 2) powyżej: 3) zaniechania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych odnoszących się do warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej określonego w Rozdz. II pkt 7 ppkt 4 lit. a) SWZ w zakresie poz. nr 1 z wykazu robót budowlanych złożonego przez SOLKAN, pomimo, że wezwanie takie powinno obligatoryjnie poprzedzać ewentualną decyzję o odrzuceniu oferty wykonawcy z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku, co skutkowało przedwczesnym i bezzasadnym odrzuceniem oferty SOLKAN; a w konsekwencji, 4) wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa Remontowo – Budowlango REMBUD Sp. z o. o., ul. Tunelowa 2, 38 – 100 Strzyżów (dalej: „REMBUD”_ w Postępowaniu. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisu: 1) art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) w zw. z art. 266 Pzp poprzez odrzucenie oferty SOLKAN z uwagi na uznanie, że została ona złożona przez wykonawcę niespełniającego warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej określonego w Rozdz. II pkt 7 ppkt 4) lit. a) SWZ, pomimo że wykonawca SOLKAN wykazał spełnianie przedmiotowego warunku; na wypadek nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 1) powyżej: 2) art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 266 Pzp poprzez zaniechanie wezwania SOLKAN do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale II pkt 7 ppkt 4) lit. a) SWZ w zakresie poz. 1 z wykazu robót budowlanych złożonego przez wykonawcę SOLKAN, pomimo obowiązku wezwania do uzupełnienia, które obligatoryjnie powinno poprzedzić czynność odrzucenia z uwagi na niewykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu, co skutkowało przedwczesnym i bezzasadnym odrzuceniem oferty SOLKAN; 3) a w konsekwencji art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty REMBUD, pomimo iż oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu, co stanowi jednocześnie naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o: 1) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty REMBUD; 2) unieważnienia czynności oceny ofert, 3) unieważnienia czynności odrzucenia oferty SOLKAN; 4) ponowienia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy SOLKAN, który prawidłowo wykazał spełnienie warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdz. II pkt 7 ppkt 4 lit. a) SWZ, na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 1) w ust. 1 powyżej – żądanie ewentualne: 5) ponowienia czynności badania i oceny ofert i wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunku określonego w Rozdz. II pkt. 7 ppkt 4) lit. a) SWZ w zakresie poz. 1 wykazu robót budowlanych złożonego przez SOLKAN w odniesieniu do kubatury przebudowywanych/rozbudowywanych pomieszczeń szkoły; 6) dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Ponadto Odwołujący wnosił o: - zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego, w tym kosztów zastępstwa procesowego zgodnie z fakturą przedłożoną na rozprawie i kosztów opłat skarbowych od pełnomocnictwa, jak również o - dopuszczenie dowodów wskazanych w treści odwołania na okoliczności w nich wskazane. Odwołujący wskazał, że: Stan faktyczny: 1. Zamawiający Powiat Strzyżowski zamierza udzielić zamówienia, którego przedmiotem jest: „Budowa hali sportowej przy Zespole Szkół Technicznych i Liceum Ogólnokształcącym w Strzyżowie” (dalej jako: „Zamówienie”). 2. Co istotne, z punktu widzenia całości okoliczności sprawy, postępowanie, którego dotyczy niniejsze odwołanie, jest drugim postępowaniem zmierzającym do wyboru wykonawcy Zamówienia. 3. W pierwszym postępowaniu w przedmiocie wyboru wykonawcy zamówienia pn. „Budowa hali sportowej przy Zespole Szkół Technicznych i Liceum Ogólnokształcącym w Strzyżowie”, znak: ZP.272.11.2022 (dokumentacja dostępna na stronie: ogłoszenie nr 2022/BZP 00397594/01 z dnia 18.10.2022 r.), dalej jako „Pierwsze Postępowanie”, zgodnie z Rozdz. II pkt 7 ppkt 4 lit. a) SWZ „INFORMACJA O WARUNKACH UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA” Zamawiający postawił następujące warunki udziału w postępowaniu: „4) ZDOLNOŚCI TECHNICZNEJ LUB ZAWODOWEJ: Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że: a) w okresie ostatnich pięciu lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty budowlane o wartości co najmniej 10 mln zł brutto każda, polegające na budowie, rozbudowie, przebudowie budynków o kubaturze minimum 13 tys. m3 każdy; Z powyższego wynika, że w ramach Pierwszego Postępowania wykonawcy mogli wykazać się doświadczeniem o referencyjnej wartości co najmniej 10 mln zł brutto w dwóch robotach budowlanych polegających na budowie, rozbudowie lub przebudowie jakichkolwiek budynków o kubaturze minimum 13 tys. m³ każdy (Zamawiający nie ograniczył możliwości powoływania się na doświadczenie w realizacji robót odnoszących się tylko i wyłącznie do obiektów użyteczności publicznej). W Pierwszym Postępowaniu zostały złożone cztery oferty, zgodnie z poniższą informacją z otwarcia ofert z dnia 4.11.2022 r.: Zamawiający: Powiat Strzyżewski ul. Przecławczyka 15 38-100 Strzyżów Działając na podstawie art 222 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.). zwanej dalej ustawą PZP. w związku z dokonaniem czynności otwarcia ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Budowa hali sportowej przy Zespole Szkol Technicznych i Liceum Ogólnokształcącym w Strzyżowie . Zamawiający przedstawia następujące informacje o otrzymanych ofertach: Cena oferty brutto Nazwa Wykonawcy Okres gwarancji (ni-ce) (PLŃ) Przedsiębiorstwo Remontowo - Budowlane REMBUD Sp- z o.o uL Tunelowa 2 15 989 980 .32 60 20 000 820.00 60 Trzebownisko 22 18 674 543.94 60 36 - 001 Trzebownisko SOŁKAN Spółka z o.o. ul Mikołaja Reja 12 35-211 RZESZÓW 14 910 810 .81 60 38-100 Strzyżów MATEO P rzedł i^bior^rwoBudow]^^ U 5 hit owo - Handlowe 33-100 Tarnów ul. Lwowska 134a WOLF Taetaoprejakt sp. z o.o. SpX 4. Powyższe zestawienie pokazuje, że w Pierwszym Postępowaniu prowadzonym w celu udzielenia Zamówienia oferta SOLKAN była ofertą najkorzystniejszą i opiewała na kwotę 14 910 810,81 zł. Jako drugą w kolejności sklasyfikowano ofertę wykonawcy REMBUD na kwotę 15 989 980, 32 zł. Jednocześnie sformułowane przez Zamawiającego warunki pozwoliły na udział w Postępowaniu czterech wykonawców. 5. Po upływie terminu składania ofert, a przed ich otwarciem, Zamawiający podał kwotę przeznaczoną na sfinansowanie przedmiotowego Zamówienia. Wynosiła ona 14 677 850,45 brutto, zgodnie z poniższym: Numer sprawy: ZP.272.11.2022 Strzyżów, 04.11.2022 r. Wszyscy uczestnicy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Działając godnie z art. 222 ust. 4 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych [Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.J, Zamawiający - Powiat Strzyżowski niniejszym informuje, że kwota brutto jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia pn. Budowa hali sportowej przy Zespole Szkół Technicznych i Liceum Ogólnokształcącym w Strzyżowie, wynosi - 14 677 850,45 zł brutto. 6. W dniu 18.11.2022 r. Zamawiający przekazał wykonawcom ubiegającym się o niniejsze Zamówienie informację o unieważnieniu Postępowania Pierwszego na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp, wskazując, że: Zamawiający bezpośrednio przed otwarciem ofert podał kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia tj. 14 677 850,45 zł brutto. Cena w ofercie przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert, tj. w ofercie Wykonawcy SOLKAN Spółka z o.o.i 14 910 810,81 zł brutto przekracza kwotę przeznaczoną przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia o 232 960,36 zł brutto, Po dokonaniu analizy finansowej. Zamawiający/ ustalił, że nie może zwiększyć środków na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia do wysokości oferty z najniższą ceną. Wobec powyższego Zamawiający unieważnia postępowanie w zakresie realizacji przedmiotowego zadania pn. „Budowa hali sportowej przy Zespole Szkół Technicznych i Liceum Ogólnokształcącym w Strzyżowie", znak: ZP.272.11.2022. 7. Tym samym Zamawiający unieważnił Postępowanie Pierwsze, w którym Zamówienie miało przypaść SOLKAN, z uwagi na brak możliwości zwiększenia środków o kwotę 232 960,36 zł brutto. 8. Kolejne postępowanie odnoszące się do Zamówienia, którego dotyczy niniejsze odwołanie, zostało wszczęte ogłoszeniem o nr 2022/BZP 00495536 z dnia 14 grudnia 2022 r., a więc niecały miesiąc po unieważnieniu Postępowania Pierwszego. 9. Co istotne, w Postępowaniu, którego dotyczy niniejsze odwołanie Zamawiający zaostrzył warunek udziału w Postępowaniu ujęty w Rozdz. II pk7 SWZ w odniesieniu do zdolności technicznej i zawodowej, wymagając, by wykonawcy wykazali się w zakresie: „4) ZDOLNOŚCI TECHNICZNEJ LUB ZAWODOWEJ: Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że: a) w okresie ostatnich pięciu lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności j'est krótszy -w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty budowlane o wartości co najmniej 10 mln zł brutto każda, polegające na budowie, rozbudowie, przebudowie budynków użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt. 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U.2022.1225 z późn. zm.) o kubaturze minimum 13 tys. m3 każdy;” 10. Tym samym, warunek został zaostrzony o element „użyteczności publicznej” i w Postępowaniu, którego dotyczy niniejsze odwołanie, mogli wziąć udział wyłącznie wykonawcy, którzy wykazali się doświadczeniem w wykonaniu robót budowlanych o wartości co najmniej 10 mln zł brutto zdobytym przy budowie, rozbudowie lub przebudowie szczególnego typu budynków, tj. budynków użyteczności publicznej, o minimalnej kubaturze 13 tys. m³ każdy. Istotne zaostrzenie warunku w zakresie doświadczenia spowodowało, że w postępowaniu oferty złożyło już tylko dwóch wykonawców, tj. Odwołujący i wykonawca REMBUD, zgodnie z poniższym zestawieniem: Znak sprawy: ZP.272.15.2022 Strzyżów, 30.12.2022 r. Zamawiający: Powiat Strzyżowski ul. Przedawczyka 15 38-100 Strzyżów' Działając na podstawie ait. 222 ust. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych ("tekst jedn. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą PZP, w związku z dokonaniemczynności otwarcia ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: ..Budowa hali sportowej przy Zespole Szkól Technicznych i LiceumOgólnokształcącymw Strzyżowie”, Zamawiający przedstawia następujące informacje o otrzymanych ofertach: Nazwa Wykonawcy Cena oferty brutto (PLN) Okres gwarancji (m-ce) Przedsiębiorstwo Remontowo - Budowlane REMBUD Sp. z o. o. ul. Tunelowa 2 15 881 977.11 60 15 572 018,57 60 38 - 100 Strzyżów SOLKAN Spółka z o.o. ul. Mikołaja Reja 12 35-211 RZESZÓW 11. W informacji o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie Zamówienia z dnia 30.12.2022 r., Zamawiający podał, że budżet wynosi 14 721 866,50 zł brutto. 12. W dniu 17 lutego 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy: REMBUD, którego cena ofertowa byłą wyższa o 1 160 110,60 zł od kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Co warte podkreślenia, 3 miesiące wcześniej Zamawiający unieważnił postępowanie, w którym najkorzystniejszą ofertę złożył wykonawca SOLKAN z uwagi na brak możliwości zwiększenia budżetu o 232 960,36 zł, a więc niemal 5 razy mniej w stosunku do zwiększenia budżetu w celu wyboru wykonawcy REMBUD. 13. W Postępowaniu, którego dotyczy niniejsze odwołanie, SOLKAN nie uzyskał Zamówienia nie z powodu braku możliwości zwiększenia budżetu, ale z powodu odrzucenia oferty z uwagi na rzekome niewykazanie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu odnoszącego się do zdolności technicznej i zawodowej. 14. Przechodząc do brzmienia warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, należy w pierwszej kolejności wskazać, że zarówno w ramach Postępowania Pierwszego, jak i Postępowania, którego dotyczy niniejsze odwołanie, warunek ten został sformułowany niezwykle restrykcyjnie. Podkreślić należy, że wedle Rozdz. II. ust. 1 SWZ przedmiotem Zamówienia jest: „1. PRZEDMIOT ZAMÓWIENIA. 1) Przedmiotem zamówienia jest Budowa hali sportowej przy Zespole Szkół Technicznych i Liceum Ogólnokształcącym w Strzyżowie. (…) a) Wymiary hali: - długość 39,00 m, - szerokość 31,26 m, - wysokość 11,98 m; b) Powierzchnia zabudowy 1214,50 m2; c) Powierzchnia użytkowa 1537,92 m2; d) Powierzchnia całkowita 1752,52 m2; e) Kubatura 12977,70 m3”. Tym samym w sytuacji, gdy przedmiotem zamówienia jest budowa budynku o kubaturze mniejszej niż 13 000 m³, Zamawiający wymaga w ramach warunku w zakresie doświadczenia aż dwóch robót budowlanych o wartości minimum 10.000.000,00 zł każda, polegających na budowie, rozbudowie lub przebudowie tylko i wyłącznie budynków użyteczności publicznej o minimalnej kubaturze 13 tys. m³ każdy. Co warte odnotowania, postawiony warunek przekracza wymagania co do kubatury ujęte w OPZ dla budynku, którego dotyczy Zamówienie, a Zamawiający wymaga aż dwóch referencyjnych robót o wartości niemal 70% wartości Zamówienia z VAT. Powyższe zdaniem Odwołującego wskazuje na brak jego proporcjonalności w stosunku do przedmiotu Zamówienia. 15. Odwołujący ma świadomość, że kwestionowanie brzmienia warunku na tym etapie byłoby spóźnione, jakkolwiek przywołał powyższą argumentację, aby zobrazować cały kontekst niniejszego Postępowania i fakt, że Zamawiający, w drodze nieuprawnionej i oderwanej od literalnego brzmienia postanowień SWZ, wykładni postanowień warunku w zakresie zdolności zawodowej, zmierza bezpodstawnie do jego dalszego zaostrzenia, w sposób niewynikający z jego treści, co na etapie po złożeniu ofert jest niedopuszczalne. 16. Warunki udziału w postępowaniu stanowią jeden z najistotniejszych elementów postępowania o udzielenie zamówienia. Aby w toku postępowania mogły zostać zachowane podstawowe zasady, o których mowa w art. 16 pkt 1 Pzp, opis warunków stawianych wykonawcy powinien być jednoznaczny i nie budzić wątpliwości. Wykonawca przystępujący do postępowania, na podstawie sformułowanych przez zamawiającego warunków, powinien móc stwierdzić, czy posiada wymagane przez zamawiającego zdolności. 17. W niniejszym Postępowaniu zdaniem Odwołującego warunek został postawiony w sposób klarowny i precyzyjny: 4) Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że: a) w okresie ostatnich pięciu lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał: co najmniej dwie roboty budowlane o wartości co najmniej 10 mln zł brutto każda, polegające na budowie, rozbudowie, przebudowie budynków użyteczności publicznej (...) o kubaturze minimum 13 tys. m3 każdy;” 18. Literalna treść warunku zdaniem Odwołującego nie pozostawia żadnych wątpliwości co do tego, że zwrot „każdy” odnosi się do budynków użyteczności publicznej („każdy” budynek), tym samym w warunku jest mowa o wymaganej minimalnej kubaturze budynków użyteczności publicznej, w ramach których wykonywano prace (gdyby wymagana kubatura miała odnosić się do budowy, rozbudowy lub przebudowy, a nie budynku, Zamawiający, zgodnie z zasadami gramatyki języka polskiego, użyłby słowa „każda”, na zasadzie: „rozbudowa / przebudowa o kubaturze … każda.”). Referencyjne doświadczenie mogło więc polegać na budowie, rozbudowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej, który miał kubaturę minimum 13 tys. m3. W warunku nie wskazano, że Zamawiający uzna za spełniony warunek, gdy powierzchnia „przebudowywana czy rozbudowywana” będzie obejmować co najmniej 13 tys. m3, ale że każdy budynek użyteczności publicznej, w którym wykonywane będą roboty budowlane o referencyjnej wartości ma mieć kubaturę co najmniej 13 tys. m3 (dodatkowo zakres przebudowy / rozbudowy był określony warunkiem dotyczącym ich wartości - co najmniej 10 mln zł brutto każda) . W warunku Zamawiający nie odnosi się do kubatury wykonanych prac. Powyższe wynika nie tylko z literalnego brzmienia warunku, ale także z użytego w warunku pojęcia kubatury, które odnosi się do budynku, a nie wykonywanych robót budowlanych. Jak bowiem należałoby liczyć kubaturę robót instalacyjnych, czy kanalizacyjnych wykonywanych w ramach przebudowy, czy kubaturę robót dokonywanych na powierzchniach płaskich? Co istotne, Zamawiający nie zawarł w warunku definicji kubatury, jak również sposobu jej liczenia w przypadku wykazywania się doświadczeniem w przebudowie, czy rozbudowie budynku. Brak w treści warunku informacji, że w takiej sytuacji do kubatury należy liczyć np. tylko przebudowywane, czy rozbudowywane części budynku. Taki sposób liczenia nie wynika również z żadnego aktu prawnego. Wskazać należy, na funkcjonujące w obrocie powszechnym definicje „kubatury”: - „kubatura budynku” Nazwa angielska: Cubic volume of a building Definicja: Kubatura budynku jest to jego objętość mierzona w m3, liczona jako iloczyn powierzchni zabudowy i wysokości budynku. Jeśli budynek posiada piwnice i strych – należy wziąć pod uwagę wysokość budynku mierzoną od podłogi piwnic do podłogi strychu. Jeśli budynek posiada poddasze, na którym znajdują się pomieszczenia użytkowe (np. mieszkanie, pralnia itp.) – kubaturę tych pomieszczeń dolicza się do kubatury budynku. Jeśli budynek składa się z kilku wydzielonych części o różnej wysokości – należy podać sumę kubatury tych części. W przypadku rozbudowy lub przekazania do eksploatacji tylko części budynku – podaje się kubaturę tylko części nowo powstałej (przekazanej do eksploatacji). Źródło definicji: Opracowanie własne Głównego Urzędu Statystycznego; Autor: Główny Urząd Statystyczny. Kubatura jest definiowana w pkt 24 § 3 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Załącznik do obwieszczenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 15 kwietnia 2022 r. (poz. 1225), który wskazuje, że ilekroć w rozporządzeniu tym jest mowa o kubaturze brutto budynku – należy przez to rozumieć sumę kubatury brutto wszystkich kondygnacji, stanowiącą iloczyn powierzchni całkowitej, mierzonej po zewnętrznym obrysie przegród zewnętrznych i wysokości kondygnacji brutto, albo między podłogą na stropie lub warstwą wyrównawczą na gruncie a górną powierzchnią podłogi bądź warstwy osłaniającej izolację cieplną stropu nad najwyższą kondygnacją, przy czym do kubatury brutto budynku: a) wlicza się kubaturę przejść, prześwitów i przejazdów bramowych, poddaszy nieużytkowych oraz przekrytych części zewnętrznych budynku, takich jak: loggie, podcienia, ganki, krużganki, werandy, a także kubaturę balkonów i tarasów, obliczaną do wysokości balustrady, b) nie wlicza się kubatury ław i stóp fundamentowych, kanałów i studzienek instalacyjnych, studzienek przy oknach piwnicznych, zewnętrznych schodów, ramp i pochylni, gzymsów, daszków i osłon oraz kominów i attyk ponad płaszczyzną dachu; Z powyższego aktu prawnego wynika więc, kubaturę mierzy się po zewnętrznym obrysie przegród zewnętrznych i wysokości kondygnacji brutto. Trudno więc określić, jak według Zamawiającego kubatura taka miałaby być mierzona w odniesieniu do rozbudowy / przebudowy (a nie obiektu podlegającego budowie /rozbudowie / przebudowie). Tym samym, zdaniem Odwołującego, twierdzenia, że należy wykazać się kubaturą robót, czy kubaturą przebudowywania/rozbudowywania, nie licuje nie tylko z literalną treścią samego warunku, ale również z ogólnym rozumieniem pojęcia kubatury, do którego Zamawiający referuje w treści warunku (w odniesieniu do budynku użyteczności publicznej). Należy też zauważyć, że wyniku prac obejmujących - jak w przypadku roboty wykonanej przez SOLKAN zakwestionowanej przez Zamawiającego - rozbudowę i przebudowę (tj. Rozbudowę budynku Zespołu Szkół w Zaczerniu o przedszkole wraz ze zmianą sposobu użytkowania i przebudową części istniejącej szkoły) - powstaje nowy ustrój budowlany, który w swojej nierozłącznej strukturze zawiera zarówno cześć budynku poddaną przebudowie jak i nową część w postaci rozbudowy. W związku wydanym przez nadzór budowlany pozwoleniem na użytkowanie zarówno rozbudowa jak i przebudowa stanowi jeden nierozerwalny twór tworząc zarazem nowy budynek. 19. Biorąc pod uwagę brzmienie wskazanego wyżej warunku, zupełnie nieadekwatne do niego jest stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w piśmie o odrzuceniu oferty Odwołującego, w którym Zamawiający wskazał, że: „Zamawiający stwierdza, że wykonawca SOLKAN nie spełnia ww. warunku w postępowaniu, ponieważ kubatura rozbudowy i przebudowy budynku wskazanego w pkt 2 nie osiąga progu określonego w warunku na minimum 13 tys. m3. Wykonawca wykazał doświadczenie w realizacji robót budowlanych w obiekcie, który posiada kubaturę większą niż określona w warunku, jednakże roboty te nie dotyczyły całego obiektu tylko jego części. W ocenie zamawiającego nie wystarczy wykazać się wykonaniem robót budowlanych, polegających na budowie, rozbudowie, przebudowie budynków użyteczności publicznej których kubatura wynosi minimum 13 tys. m3, bez względu w jakim zakresie i rozmiarze (kubatura wykonanych prac) przebudowywany jest budynek. Zdaniem zamawiającego ocena warunku działu w postępowaniu musi być dokonywana w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, którym w tym przypadku jest budowa hali sportowej”. 20. Zamawiający nie wyjaśnia jednocześnie, z którego fragmentu brzmienia warunku wynika, że niewystarczające jest wykazanie się wykonaniem robót budowlanych polegających na budowie, rozbudowie, przebudowie budynków użyteczności publicznej, których kubatura wynosi minimum 13 tys. m3. Odwołujący podkreśla, że warunek nie wskazywał na obowiązek wykazania się robotami budowlanymi polegającymi na przebudowie lub rozbudowie o kubaturze 13 tys. m3, ale na przebudowie/rozbudowie budynku o kubaturze 13 tys. m3. Zamawiający zdaje się imputować, że w przypadku czytania warunku literalnie, wykonawca mógłby w odniesieniu do budynku o kubaturze powyżej 13 tys. m3 wykonywać jakieś drobne czy nieznaczące prace i umożliwiałoby mu to spełnienie postawionego w zakresie doświadczenia warunku udziału w Postępowaniu. Przy takim prezentowaniu treści warunku Zamawiający pomija jednak, że do zakresu wykonywanych prac, adekwatnym do przedmiotu zamówienia, odnosi się inna część warunku, z której wynika, że każda z referencyjnych robót miała mieć wartość co najmniej 10.000.000,00 mln zł! Prac o tak wysokiej wartości w budynku użyteczności publicznej o kubaturze co najmniej 13 tys. m3 nie można zdaniem Odwołującego w żadnej mierze uznać za bagatelne, nie wystarczające dla wykazania zdolności do wykonania zamówienia. Tym samym twierdzenie Zamawiającego, że wykonanie robót budowlanych polegających na przebudowie/rozbudowie budynku o kubaturze co najmniej 13 tys. m3, nie obejmujących całego obiektu jest niewystarczające jest nieuzasadnione nie tylko w obliczu literalnego brzmienia warunku, ale również nieracjonalne z punktu widzenia wymogu, by roboty te opiewały na wartość min. 10 mln zł. Oczywistym jest bowiem, że posiadanie doświadczenia w wykonaniu robót budowlanych o tak wysokiej wartości, zrealizowanych w obiekcie użyteczności publicznej o kubaturze przekraczającej 13 tys. m3, należy uznać za dające rękojmię należytego wykonania zamówienia. 21. Zdaniem Odwołującego błędny i nieuprawniony jest wniosek, że na obecnym etapie postępowania Zamawiający może zmieniać literalną treść warunku i dokonywać jego interpretacji w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, którym jest budowa hali sportowej. Podstawą oceny warunków udziału w postępowaniu nie jest „ocena zamawiającego”, czy „zdanie zamawiającego” nt. wykładni warunku, ani nawet nie przedmiot zamówienia, ale literalna treść warunku określonego w dokumentach zamówienia. Na etapie oceny ofert Zamawiający dokonał zawężającej interpretacji treści warunku precyzyjnie sformułowanego w SWZ. Takie działanie Zamawiającego jest zdaniem SOLKAN niedopuszczalne i nakierowane na bezzasadne wyeliminowanie Odwołującego z Postępowania. Nie można w tym zakresie stracić z pola widzenia celu stawiania warunku, którym jest wybór wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. W niniejszym Postępowaniu Zamawiający postawił warunek, w ramach którego wymagał aż dwóch referencyjnych doświadczeń, o znacznej wartości 10.000.000,00 zł każde, ograniczonych do wąskiego katalogu budynków o charakterze użyteczności publicznej, które dodatkowo miały mieć kubaturę min. 13 tys m3. Uwzględniając fakt, że warunek ten został określony w sposób rygorystyczny, tym bardziej nie można uznać za dozwolone dalszych prób zaostrzania jego brzmienia w drodze wykładni Zamawiającego. Odwołujący podkreśla, że warunki udziału w postępowaniu podlegają w pierwszej kolejności literalnej wykładni. Stanowi to gwarancję obiektywizmu zamawiającego w procesie weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, jak również narzędzie realizujące zasadę równego traktowania wykonawców. Nieujawnione w dokumentacji postępowania intencje Zamawiającego nie mogą decydować następczo o treści warunku udziału w postępowaniu. Na etapie badania i oceny ofert zamawiający nie może interpretować wymagań specyfikacji w sposób bardziej rygorystyczny niż to wynika z literalnego brzmienia warunku, albowiem powodowałoby to w konsekwencji naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. 22. Badanie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym zdolności technicznej wykonawcy na podstawie wymagań, które nie zostały jasno sprecyzowane w dokumentacji postępowania, jest zdaniem Odwołującego nieuprawnione i stanowi naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych. Powyższe potwierdza również jednolite orzecznictwo KIO, z którego wynika, że: Treść postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawierających opis warunków udziału w postępowaniu podlega wykładni językowej. Konieczność stosowania tego rodzaju wykładni wynika z naczelnych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 p.z.p.). Warunki udziału w postępowaniu powinny być jednoznaczne. Po upływie terminu składania ofert nie jest dopuszczalne uszczegóławianie opisów warunków udziału w postępowaniu, tj. uzupełnianie ich o treści które nie zostały w nich uprzednio zawarte. Zamawiający obowiązany jest przeprowadzić procedurę badania spełniania przez wykonawców warunków • udziału w postępowania w odniesieniu do treści tych warunków ustalonej przed upływem terminu składania ofert”, tak: KIO 1017/21, wyrok KIO z dnia 4 maja 2021 r. „Rozstrzygające znaczenie dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu ma jego literalne brzmienie, a nie intencja zamawiającego, która nie została wyartykułowana w SIWZ, czy też oczekiwany przez zamawiającego sposób rozumienia dokumentacji w świetle nieujawnionych w niej oczekiwań. Punktem wyjścia dla oceny oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób ścisły - stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację naczelnych zasad zamówień publicznych określonych w art. 7 ust. 1 p.z.p., zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania • wykonawców, a także przejrzystości postępowania - tak, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert”, tak: KIO 463/21, wyrok z dnia 1 kwietnia 2021 r. Nie można obciążać wykonawcy faktem, że po terminie na składanie ofert zamawiający uzmysłowił sobie, że jednak warunek udziału w przetargu można było sformułować inaczej. Treść SIWZ musi mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, zaś błędy popełnione w toku postępowania przez zamawiającego nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawców biorących udział w postępowaniu. Obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny ofert tylko w odniesieniu do postanowień zawartych w SIWZ, a nie do własnych interpretacji, czy spóźnionych intencji”, tak: KIO 354/21, wyrok KIO z dnia 29 marca 2021 r. • „Warunków udziału w postępowaniu nie można interpretować w sposób zawężający, który nie wynika z ich literalnego brzmienia, a przy ich formułowaniu należy mieć na uwadze konieczność zapewnienia jak najszerszej konkurencji”, tak: KIO 2762/12, wyrok KIO z dnia 7 stycznia 2013 r. • 23. Podsumowując, podmiotowe środki dowodowe przedłożone przez SOLKAN w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdz. II pkt 7 ppkt 4 lit. a) SWZ były prawidłowe i odpowiadające jego brzmieniu, w konsekwencji czego Zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) odrzucając ofertę Odwołującego z uwagi na rzekome niewykazanie przedmiotowego warunku. 24. Z ostrożności Odwołujący wskazuje jednocześnie, że nawet gdyby przyjąć, że sformułowany w Rozdz. II pkt 7 ppkt 4 lit a) SWZ warunek udziału w postępowaniu nie był precyzyjny, czy też mógł być odczytywany również inaczej niż wskazano powyżej, to to zamawiający odpowiada za kształt SWZ, w tym za poprawne sformułowanie warunków. Warunki te winny być sformułowane w taki sposób, aby nie rodziły wątpliwości interpretacyjnych na dalszym etapie postępowania, w tym przede wszystkim podczas oceny ich spełniania przez oferenta. Jeżeli więc warunek udziału sformułowano w taki sposób, że możliwe są różne metody jego odczytania, czy też jednoznacznie nie wskazano, w jaki sposób odbywać się będzie ocena jego spełniania, to powszechnie przyjmuje się, że należy zastosować ten sposób interpretacji, który jest korzystniejszy dla wykonawcy. Powyższe znajduje również potwierdzenie w orzecznictwie, przykładowo w: • wyroku KIO z dnia 9 maja 2022 r., KIO 1047/22, Izba wskazała, że: „Niejasne, niejednoznaczne zapisy SWZ nie mogą obciążać wykonawców bazujących na tych zapisach podczas składania oferty, czy przedstawiania podmiotowych środków dowodowych. Jeżeli możliwa była co najmniej dwutorowa interpretacja warunku udziału w postępowaniu, to wszelkie niejasności SWZ należy odczytywać na korzyść wykonawców, nawet jeżeli weźmie się pod uwagę podwyższony miernik staranności wymagany w stosunkach danego rodzaju od wykonawcy zawodowo prowadzącego działalność gospodarczą i stale biorącego udział w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych”. wyroku z dnia 12 kwietnia 2022 r., KIO 845/22, w którym Izba podniosła, że: „Zarówno zamawiający, jak i wykonawcy są związani treścią specyfikacji warunków zamówienia, która po terminie składania ofert nie może być zmieniana, natomiast powstałe wątpliwości w zakresie interpretacji jej postanowień, w tym zawierających określenie warunków udziału w postępowaniu, nie mogą być rozstrzygane na niekorzyść wykonawcy, bowiem to zamawiający jest autorem tego dokumentu i to jego obciążają ewentualne negatywne konsekwencje braku jednoznaczności postanowień SWZ”. • • wyroku KIO z dnia 7 czerwca 2022 r., KIO 1398/22 „Wszelkie niejednoznaczności i wątpliwości co do treści SWZ należy interpretować na korzyść wykonawcy. Niewątpliwie, zamawiający jako gospodarz postępowania ponosi odpowiedzialność za prawidłowe, zgodne z własnymi oczekiwaniami sformułowanie poszczególnych wymagań, w tym warunków udziału w postępowaniu. Jakakolwiek nadinterpretacja postawionych wymagań czy rozszerzająca ich wkładania jest niedopuszczalna po terminie składania ofert. Zamawiający nie może badać i oceniać ofert przez pryzmat nieuzewnętrznionych oczekiwań, a ich niespełnieniem obarczać wykonawcę. Takie działanie godzi w zasadę przejrzystości postępowania, gdyż wykonawca składa ofertę bazując na treści SWZ. • wyroku KIO z dnia 14 stycznia 2021 r., KIO 3787/21 „W sytuacji, w której możliwe są różne interpretacje zapisów SWZ, zachodzi niejednoznaczność SWZ. Z kolei niejednoznaczność postanowień SWZ nie może powodować negatywnych skutków dla wykonawców, a wszelkie wątpliwości zamawiający powinien rozstrzygać na korzyść wykonawcy. Badanie i ocenę ofert powinien zamawiający prowadzić z uwzględnieniem zasady, iż wszelkiego rodzaju niedopowiedzenia, niejasności, niedoprecyzowania, zawarte w postanowieniach SWZ należy interpretować na korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. To zamawiającego obciąża obowiązek takiego przygotowania postępowania, aby postanowienia SWZ były jednoznacznie i nie budziły wątpliwości w toku prowadzonej procedury. 25. Biorąc pod uwagę powyższą dyrektywę rozstrzygania wątpliwości na korzyść wykonawcy w przypadku niejednoznaczności postanowień warunków udziału w postępowaniu (która zdaniem SOLKAN w niniejszej sprawie nie występuje), Zamawiający nie powinien odrzucać oferty SOLKAN, ale dokonać jej wyboru jako najkorzystniejszej, czego bezpodstawnie zaniechał. 26. Tylko i wyłącznie na wypadek nieuwzględnienia przedstawionej powyżej argumentacji odnoszącej się do brzmienia warunku określonego w Rozdz. II pkt 7 ppkt 4 lit. a) SWZ i zarzutów wskazanych w pkt 1) petitum odwołania, Odwołujący wskazuje, że zgodnie z treścią art. 128 ust. 1 Pzp: „1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania”. Ustawodawca nałożył zatem na zamawiającego obowiązek skierowania do wykonawcy wezwania w przypadkach określonym dyspozycją ww. przepisu, na co wskazuje użycie sformułowania „wzywa”. Wezwanie ma charakter obligatoryjny, a zaniechanie wezwania w przypadkach wskazanych w art. 128 ust. 1 ww. ustawy stanowi naruszenie Pzp. W świetle zasady równego traktowania wykonawców dyspozycją powyższego przepisu objęta jest zarówno sytuacja, gdy wykonawca nie złoży w ogóle podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale również, gdy złożone środki dowodowe nie wykazują spełnienia warunków. 27. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp zamawiający odrzuca ofertę złożoną przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Przy czym nie budzi wątpliwości, że obejmuje to wyłącznie sytuację niewykazania spełniania tych warunków, pomimo uprzedniego zastosowania art. 128 ust. 1 Pzp. W okolicznościach sprawy Zamawiający wzywał SOLKAN do wyjaśnień treści wykazu w trybie art. 128 ust. 4 Pzp (pismo Zamawiającego z dnia 25.01.2023 r.). Zamawiający nie dokonał jednak wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych z uwagi na uznanie, że poz. nr 1 wykazu robót budowlanych złożonego przez SOLKAN, rzekomo nie spełnia wymagań określonych warunkiem opisanym w Rozdz. II pkt 7 ppkt 4 lit a) SWZ. Tymczasem, nawet przy uznaniu za właściwą wykładni SWZ prezentowanej przez Zamawiającego, przyjęte przez Zamawiającego w informacji o wyniku Postępowania obliczenie „kubatury rozbudowy / przebudowy” wykonanych przez SOLKAN prac jest błędne. SOLKAN nie został jednak wezwany do uzupełnienia w tym zakresie. 28. Tym samym, Zamawiający nie mógł odrzucić oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) z uwagi na podleganie wykluczeniu z postępowania (taka podstawa odrzucenia została wskazana w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej), jak również art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) Pzp jako złożonej przez wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu. Skoro bowiem Zamawiający uznał, powołując się na prezentowaną przez siebie – nieuzasadnioną zdaniem Odwołującego - wykładnię warunku określonego w Rozdz. II pkt 7 ppkt 4) lit a) SWZ, że konieczne jest wykazanie się robotami budowlanymi o kubaturze przebudowy/rozbudowy min. 13 tys. m3 co do obiektów użyteczności publicznej, to powinien wezwać wykonawcę SOLKAN do uzupełnienia złożonych podmiotowych środków dowodowych o informacje co do kubatury przebudowy/rozbudowy wskazanego w poz. 1 wykazu robót budowlanych obiektu szkoły. Takiego wezwania przed czynnością odrzucenia oferty SOLKAN Zamawiający jednak nie wystosował, czym naruszył dyspozycję art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) i b) w zw. z art. 266 Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu ostawionego w pkt 1 petitum odwołania i skorelowanych z nim żądań, wykonawca wnosi o uwzględnienie zarzutu ewentualnego ujętego w pkt 2) odwołania i żąda zobowiązania Zamawiającego do wezwania SOLKAN do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunku określonego w Rozdz. II pkt. 7 ppkt 4) lit. a) SWZ w zakresie poz. 1 z wykazu robót budowlanych złożonego przez SOLKAN w odniesieniu do kubatury przebudowywanych/rozbudowywanych pomieszczeń szkoły. 29. Przechodząc na koniec do zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty REMBUD, pomimo że oferta tego wykonawcy nie jest najkorzystniejszą w niniejszym Postępowaniu, Odwołujący wskazuje, że zarzut ten stanowi konsekwencję zarzutów powyższych. W sytuacji, gdy wybór oferty następuje w warunkach naruszenia przepisów ustawy Pzp mających wpływ na wynik Postępowania, oczywistym jest, że i ta czynność (wybór) narusza ustawę, tj. jej art. 239 ust. 1 Pzp. Niewątpliwie także ustalenie wyniku Postępowania z naruszeniem przepisów art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) Pzp stanowi jednoczesne naruszanie podstawowych zasad zamówień publicznych wyrażonych w art. 16, w szczególności zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 1 marca 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że: Odwołujący się, znaczną cześć twierdzeń środka odwoławczego poświęca postępowaniu, które Zmawiający prowadził, w tożsamym przedmiocie, a które zostało przez niego unieważnione. Godzi się jednak wypowiedzieć również w tym przedmiocie pomimo, iż nie jest to przedmiotem środka odwoławczego. Poprzednie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego (znak ZP.272.11.2022) dotyczące tego samego przedmiotu zamówienia zostało unieważnione przez Zamawiającego na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.). Zamawiający unieważnił ww. postępowanie po dokonaniu analizy finansowej, z której wynikało, że w momencie podejmowania decyzji nie mógł zwiększyć środków na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia do wysokości oferty z najniższą ceną (SOLKAN p. z o.o.). Żaden z czterech wykonawców biorących udział w ww. postępowaniu, w tym również SOLKAN Sp. z o.o. nie zakwestionował decyzji Zamawiającego i nie skorzystał z przysługujących mu środków odwoławczych od decyzji Zamawiającego. Postępowanie o udzielenie zamówienia, którego dotyczy odwołanie wszczęte zostało w dniu 14.12.2022 r. tj.: ogłoszenie o zamówieniu nr 2022/BZP 00495536. Po wszczęciu postępowania tj. w dniu 15.12.2022 r. Zamawiający zgodnie z dyspozycją art. 262 ustawy Pzp poinformował wszystkich wykonawców, którzy brali udział w pierwszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (w tym SOLKAN Sp. z o.o.), o wszczęciu kolejnego postępowania. W terminie wyznaczonym na składanie ofert żaden z Wykonawców nie zakwestionował warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego, zarówno w wnioskach o udzielenie wyjaśnień do treści SWZ kierowanych do Zamawiającego jak również poprzez skorzystanie z przysługujących środków odwoławczych w tym zakresie. Odwołujący się SOLKAN Sp. z o.o. w okresie od dnia wszczęcia postępowania do dnia składania ofert nie podniósł żadnych wątpliwości odnośnie treści SWZ w zakresie postawionych warunków zamówienia. Jedyną aktywnością jaką wykazał się Odwołujący się w tym okresie było przesłanie Zamawiającemu w dniu 28.12.2022 r. (na dwa dni przed wyznaczonym terminie składania ofert) 7 wiadomości z wnioskami o wyjaśnienie treści SWZ, wszystkie odnosiły się do przedmiarów robót będących załącznikami do SWZ. W wniesionym odwołaniu SOLKAN Sp. z o.o. wywodzi, że Zamawiający bezpodstawnie zamienił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia Wykonawcy natomiast nie wspomina o fakcie, że w powtórzonym postępowaniu Zamawiający zmienił również termin realizacji zamówienia, a także postawił wymóg dołączenia do ofert kosztorysów ofertowych, których nie wymagał w pierwszym postępowaniu. Tak więc okoliczności podnoszone w środku odwoławczym o rzekomo negatywnym podejściu Zamawiającego są gołosłowne. Zamawiający w prowadzonym postępowaniu korzysta jedynie z przysługujących mu uprawnień w celu takiego sprecyzowania warunków udziału w postępowaniu aby zapewnić sobie optymalny efekt rzeczowy i finansowy. Brak aktywności Wykonawcy SOLKAN Sp. z o.o. na etapie od wszczęcia postępowania do dnia składania ofert świadczy o braku całościowego i uwzględniającego wszystkie aspekty formułowania oferty, podejścia Wykonawcy do sporządzenia ofert w postępowaniu, a jego aktywność na dwa dni przed terminem składania ofert pozwala przypuszczać, że Wykonawca mało skrupulatnie podszedł do przygotowania ofert pomimo, że o wszczęciu postępowania poinformowany został 15.12.2022 r., a wycenę przedmiotu zamówienia (który pozostał niezmieniony) powinien posiadać z pierwszego postępowania. Głównym zarzutem Odwołania jest: naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) w zw. z art. 266 Pzp poprzez odrzucenie oferty SOLKAN z uwagi na uznanie, że została ona złożona przez wykonawcę niespełniającego warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej określonego w Rozdz. II pkt 7 ppkt 4) lit. a) SWZ, pomimo że wykonawca SOLKAN wykazał spełnianie przedmiotowego warunku. W szczegółowym uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wskazuje, że Zamawiający dokonuje zawężającej wykładni postanowionego przez siebie warunku będąc w całkowitej opozycji to wykładni językowej i gramatycznej. Zdaniem Zamawiającego to właśnie Odwołujący tworzy własną wykładnię treści zawartej w wymaganiach postawionych przez Zamawiającego. Warunek postawiony przez Zamawiającego jest jasny i klarowny. Zamawiający w trakcie czynności badania ofert nie dokonywał żadnej jego wykładni tym bardziej jeszcze zawężającej. Dość powiedzieć, że przedmiotowy warunek postawiony przez Zamawiającego, a będący przedmiotem krytyki jest standardowym warunkiem stawianym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w tym typie przedmiotu zamówienia. Odwołujący się tworzy na użytek postępowania swoją definicję pojęć znaczeniowych objętych warunkiem w celu wykazania spełniania przez siebie tegoż warunku. Oczywistym jest pojęcie znaczeniowo - językowe każdej definicji zawartej w warunku gdyż mają one swoje oparcie w przepisach ustawy prawo budowlane co Wykonawca jako profesjonalista doskonale wie. Skoro zatem Zamawiający wymaga wykonania robót budowlanych polegających na „budowie” dwóch budynków użyteczności publicznej o kubaturze min. 13 tyś m2 każdy, to logiczne i spójne jest takie samo wymaganie w odniesieniu do wykonywanej przebudowy czy rozbudowy. Należy założyć, że Odwołujący się zna definicje pojęcia „budowa”. Dla porządku przypomnieć należy czym jest „budowa” zgodnie z art. 3 pkt 6 ustawy prawo budowlane „budowie” - należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Wskazywanie zatem przez Odwołującego, że krytycznym staje się dla niego sposób liczenia „kubatury robót instalacyjnych” jest nietrafne w obliczu przedmiotu zamówienia co do którego opisu Zamawiający nie wnosi zastrzeżeń. Oczywistym jest, że gdyby Zamawiający prowadził postępowanie, którego przedmiotem byłoby wykonanie rzeczonych instalacji opisywałby je właściwymi jednostkami miary w tym zakresie. Powyższe powoduje, że Odwołujący dokonuje fragmentacji spełniania warunku udziału w postępowaniu, oczywiście korzystnego dla siebie. Zamawiający dokonał opisu warunku przy zastosowaniu definicji ustawowych i jest związany pojęciem znaczeniowym tychże. W związku z zarzutami podniesionymi przez Odwołującego ww. zakresie Zamawiający szczegółowo wskazuje, że zgodnie z § 3 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie ustawodawca podzielił budynki kubaturowe (nie wliczając przemysłowych) 5 kategorii: - § 3 pkt 4 - budynki mieszkalne - § 3 pkt 5 - budynki zamieszkania zbiorowego - § 3 pkt 6 - budynki użyteczności publicznej - § 3 pkt.7 - budynki rekreacji indywidualnej - § 3 pkt 8 - budynki gospodarcze Budynki wymienione w pkt. 4,5,7,8 z uwagi na sposób użytkowania wykonywane są w rozpiętości konstrukcji max 7.5 m często modułowe i powtarzalne o wysokości kondygnacji nie przekraczającej 3.5 m o małym lub średnim zaawansowaniu technologicznym. Budynki te bardzo często posiadają prosty układ statyczny i małe obciążenia użytkowe wynikające ze sposobu ich użytkowania. Budynki wymienione w § 3 pkt. 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U.2022.1225 z późn. zm.) - budynek użyteczności publicznej to: budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. Budynki te wykonywane są z reguły wg. indywidualnych projektów budowlanych gdzie rozpiętość konstrukcji sięga 30 m i więcej, a wysokość kondygnacji 15 m i więcej. Wykonawstwo takich obiektów wymaga dużych zdolności technicznych i wysokiego reżimu technologicznego. Przedmiotem zamówienia jest budynek hali widowiskowo sportowej o rozpiętości konstrukcji 30 m i wysokości kondygnacji 11.25 m o kubaturze 12 977,7 m³, stąd warunek doświadczenia w wykonawstwie robót budowlanych w zakresie budowy, rozbudowy i przebudowy budynków użyteczności publicznej. Zamawiający nie ograniczył doświadczenia do budynków o rozpiętości min 30 m, wysokości kondygnacji min. 11 m i sposobu użytkowania jakim jest hala widowiskowo - sportowa, lecz zażądał wykazania robót w zakresie min. 13 000 m³ kubatury i sposobie użytkowania jak dla budynków użyteczności publicznej. Warunek dotyczący budynków użyteczności publicznej nie wskazuje na szczególny typ budynku lecz na doświadczenie wykonawcy w realizacji konstrukcji budynku o kubaturze min 13 000 m³ wymagających dużych zdolności technicznych i wysokiego reżimu technologicznego. Warunek wykonania robot polegających na budowie, rozbudowie i przebudowie budynków użyteczności publicznej o kubaturze min 13 000 m³ wynikał z konieczności uzyskania wiedzy przez Zamawiającego o zdolności technicznej wykonawcy, czyli zakres robot obejmował kubaturę min 13 000 m³ co wskazywało na zdolność techniczną wykonawcy. Jeśli chodzi o budowę czy rozbudowę budynku należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu o określonych parametrach czyli powierzchni zabudowy, powierzchni użytkowej i kubatury. Zamawiający dopuścił również roboty związane z przebudową, a należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji, której zakres określały parametry jak powierzchnia użytkowa i kubatura. Zamawiający dopuścił również sumę wykonanej kubatury rozbudowy i przebudowy pod warunkiem, że przebudowywana część budynku ściśle łączy się z jego rozbudową. Jest wiadomo, że taki zakres wykonania robot budowlanych wymaga Projektu budowlanego i pozwolenia na budowę w myśl Prawa Budowlanego. Zgodnie z warunkami jakimi powinien odpowiadać projekt budowlany powinien między innymi zawierać opis przedsięwzięcia, czyli określenie parametrów obiektu w zakresie projektowanej rozbudowy i przebudowy. Projektant określa zakres opracowania czyli wykonania robót poprzez powierzchnie zabudowy, powierzchnie użytkową i kubaturę rozbudowy oraz parametry zakresu przebudowy czyli powierzchnie użytkową i kubaturę części podlegającej przebudowie a nie powierzchnię użytkową i kubaturę całego budynku w którym nastąpiła częściowa przebudowa. Taki sposób kwalifikacji spełnienia warunku zdolności technicznej wykonawcy w pełni jest porównywalny z budową obiektu o kubaturze min 13 000 m³ lub rozbudowy o kubaturze 13000 m³ co sprawia, że zamawiający stosuje tożsame kryterium oceny spełnienia warunku zarówno dla budowy, rozbudowy i przebudowy. Mając na uwadze, że zamawiający dopuścił łączenie robót związanych z rozbudową i przebudową w zakresie ich wartości i kubatury należy sumować wartości wykonanych robót w zakresie wykonanej kubatury co jest porównywalne i jednoznaczne z budową obiektu, czy rozbudową jako całościowego obiektu. Interpretacja wykonawcy jest błędna. Zapis "polegający na budowie, rozbudowie, przebudowie budynków użyteczności publicznej o kubaturze 13 tys. m³ każdy" dotyczy zakresu robót które są porównywalne tj. budowa o kubaturze min 13 tys. m³, rozbudowa o kubaturze min 13 tys. m³, przebudowa w zakresie kubatury min 13 tys. m³, a nie przebudowa w części budynku o kubaturze 13 tys. m³. Zamawiający dopuścił łączenie kosztów rozbudowy i przebudowy i sumy kubatury przebudowanej budynku z kubaturą budynku rozbudowy. Wbrew zatem zarzutom skarżącego, warunki wymagane przez Zamawiającego zachowują wymóg proporcjonalności w stosunku do przedmiotu zamówienia. W pierwotnym tekście obowiązującej wcześniej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (PZP) art. 7 ust. 1 bezpośrednio wskazywał na obowiązek zamawiającego polegający na przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Przepis ten uzupełniono o obowiązek kierowania się zasadą proporcjonalności i przejrzystości w nowelizacji PZP z dnia 22 czerwca 2016 r. Zasadę proporcjonalności skonkretyzowano wówczas w dodanym art. 22 ust. 1a, zgodnie z którym zamawiający ma określać warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Jako że podobna regulacja dotycząca proporcjonalności w kontekście warunków udziału w postępowaniu funkcjonowała w PZP już wcześniej, zagadnienie to było już opisane w orzecznictwie. Przykładowo zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 czerwca 2016 r. o sygn. akt KIO 1043/16, jeśli warunki są związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, zamawiający ma prawo je wprowadzić. Obecne przepisy PZP powtarzają obowiązujące w poprzednim stanie prawnym podstawowe zasady dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Do tego katalogu dodano tylko zasadę efektywności. Reguły, które wcześniej obowiązywały zgodnie z wymienionymi wyżej przepisami – art. 7 ust. 1 i 22 ust. 1a PZP, zostały przeniesione kolejno do art. 16 i 112 ust. 1 nPZP. Nie zmieniły się też kryteria oceny zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców, które są wymienione w art. 116 ust. 1 nPZP. Przy definiowaniu pojęcia warunku proporcjonalnego na gruncie znowelizowanej ustawy PZP nadal można wykorzystać znaczenie ukształtowane już w polskim orzecznictwie na gruncie poprzednich przepisów. Zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności (wyrok KIO z 4 października 2019 r., sygn. akt KIO 1859/19). Za minimalne poziomy zdolności należy uznać takie wartości, wielkości lub wymagania, które nie mogą utrudniać uczciwej konkurencji (umożliwiać ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego tylko jednemu wykonawcy lub wąskiemu gronu wykonawców, podczas gdy zamówienie mogłyby należycie wykonać także inne podmioty). Zamawiający co prawda może określać warunki udziału w postępowaniu w sposób odpowiadający jego potrzebom, pod warunkiem że nie wyeliminuje w ten sposób z ubiegania się o zamówienie wykonawców, którzy mogą to zamówienie zrealizować. Szczególne znaczenie w tym kontekście należy przypisać zasadzie proporcjonalności. Zgodnie z nią nakaz przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny, z uwzględnieniem zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o zamówienie, nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do jego realizacji w należyty sposób, lub wszystkich rozwiązań istniejących na rynku – również nieodpowiadających potrzebom zamawiającego. Zamawiający w związku z tym, przygotowując i prowadząc postępowanie, może stawiać określone wymagania powinny one jednak być adekwatne do celów tego postępowania. W tym kontekście przywołania wymaga orzecznictwo TSUE. Skład orzekający w jednym z przełomowych wyroków kształtujących tę zasadę zwrócił uwagę na test proporcjonalności, którego przeprowadzenie ma wykazać, że podejmowane działania są niezbędne i adekwatne do wybranego celu (wyrok z 16 września 1999 r. w sprawie nr C-414/97 Komisja Europejska przeciwko Hiszpanii). Jak słusznie wskazuje się w doktrynie „zasada proporcjonalności wymaga nie testu porównania dwóch sprzecznych interesów, lecz dwustopniowej oceny wprowadzonego środka: Czy przyjmowany środek jest właściwy dla osiągnięcia zakładanego celu? Jeśli środek jest właściwy i nadaje się do realizacji celu, to czy nie wykracza poza to, co jest niezbędne, a tym samym czy nie jest on nadmierny, czy inne środki nie byłyby wystarczające do osiągnięcia planowanego efektu? Czy założonego celu nie można osiągnąć za pomocą innych, mniej szkodliwych lub mniej ingerujących środków?”. Zamawiający jest zobowiązany zatem zachować niezbędną równowagę między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu. W związku z tym na etapie przygotowania postępowania zasada proporcjonalności przekłada się na obowiązek takiego opisania przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu, by były one uzasadnione: • wartością zamówienia, • charakterystyką, • zakresem, • stopniem złożoności lub • warunkami realizacji zamówienia, a także by nie ograniczały dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. Ponadto obowiązkiem zamawiającego przy ustalaniu wymagań stawianych wykonawcom nie jest wyłącznie odniesienie się do przedmiotu zamówienia, ale również ocena sytuacji rynkowej. Jak stwierdzono w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 marca 2021 r. o sygn. akt KIO 356/21 „Proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu należy rozumieć jako opisanie warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie zaś wprowadzanie nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu. Proporcjonalność oznacza zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania”. Zdaniem Zamawiającego ustalenie warunku dotyczącego kubatury obiektu oraz wartości wykonanych robót spełnia powyższe kryteria i nie można mówić o braku zachowania zasady proporcjonalności. Zgodnie z dokumentacją projektową dotyczącą, wykazanej przez Wykonawcę rozbudowy budynku Zespołu Szkół w Zaczerniu o przedszkole wraz ze zmianą sposobu użytkowania i przebudowę części pomieszczeń w istniejącym budynku zakres robót obejmował powierzchnię użytkową 448,82 m² o kubaturze 1615,75 m³. Rozbudowa istniejącego budynku na nowe przedszkole to 959,14 m² o kubaturze 5 066,77 m³. Kubatura wykonanych robót zgodnie z projektem to 6 682,52 m³. Zlecone dodatkowe roboty budowlano - instalacyjne w budynku istniejącej szkoły budzą zastrzeżenia czy zostały wykonane w ramach przebudowy budynku (zgodnie ze zmienionym projektem budowlanym i zmianą pozwolenia) czy w ramach remontu, a ten zakres nie jest przebudową. Remontem jest wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym. Analizując rodzaj wykonanych przez Odwołującego się robot budowlanych w ramach ww. inwestycji do remontu należy zaliczyć: - posadzki - całkowite skucie posadzek istniejących wraz z warstwami pod posadzkowymi i warstwami wyrównującymi, wykonanie nowych posadzek z nowymi warstwami, - wyrównanie ścian zabudowami z płyt g-k, - wymianę drzwi, - wymianę poziomów wody w piwnicach pod kuchnią, - wymianę instalacji wody na części korytarza w piwnicy w istniejącej szkole w piwnicach, - wymiana oświetlenia w salach. Pomimo wątpliwości opisanych powyżej, Zamawiający oceniając ofertę Odwołującego się uwzględnił fakt, że zlecone przez Gminę Trzebownisko roboty dodatkowe zostały wykonane w ramach przebudowy budynku i ich kubaturę wliczył do łącznej kubatury w której zostały zrealizowane roboty budowlane. Zamawiający w pełni podziela tezy i zapatrywania przywołane w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie prymatu wykładni językowej czy zakazu interpretacji zwężającej warunków udziału w postępowaniu. Z opisanych judykatów wyprowadza jednak całkiem odmienne konkluzje. Odwołujący się sformułował również drugi z zarzutów koncentrujący się na naruszeniu przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 266 Pzp poprzez zaniechanie wezwania SOLKAN do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale II pkt 7 ppkt 4) lit. a) SWZ w zakresie poz. 1 z wykazu robót budowlanych złożonego przez wykonawcę SOLKAN, pomimo obowiązku wezwania do uzupełnienia, które obligatoryjnie powinno poprzedzić czynność odrzucenia z uwagi na niewykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu, co skutkowało przedwczesnym i bezzasadnym odrzuceniem oferty SOLKAN; a w konsekwencji art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty REMBUD, pomimo iż oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu, co stanowi jednocześnie naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. Zamawiający wskazuje, że w dniu 03.01.2023 r. ze względu na stwierdzone braki w ofercie Odwołującego się zgodnie, art. 128 ust. 1 i 2 Pzp wezwał go do złożenia: - oświadczenia podmiotu trzeciego o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania oraz o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, na którego potencjał powołuje się wykonawca celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu; - Zobowiązania podmiotu udostępniającego Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji ww. zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, Odwołujący się w dniu 03.01.2023 r. przekazał Zamawiającemu dokumenty o których mowa powyżej. Z kolei w dniu 04.01.2023 r. Odwołujący się, którego oferta została najwyżej oceniona w postępowaniu, na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp wezwany został do złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z postępowania. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący się w dniu 12.01.2023 r. przekazał Zamawiającemu ww. dokumenty. W wyniku dokonanej przez komisję przetargową weryfikacji ww. dokumentów ustalono że, w poświadczeniu wystawionym przez Gminę Trzebownisko potwierdzającym wykonanie przez SOLKAN Sp. z o.o. Rozbudowy budynku Zespołu Szkół w Zaczerniu o przedszkole wraz ze zmianą sposobu użytkowania i przebudową części istniejącej szkoły nieprecyzyjnie określono kubaturę obiektu objętego zamówieniem. W konsekwencji czego, Zamawiający: - W dniu 25.01.2023 r. wystąpił do Gminy Trzebownisko z prośbą o doprecyzowanie/zweryfikowanie informacji odnośnie kubatury budynku którego dotyczyło ww. poświadczenie; - W dniu 25.01.2023 r. działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający zażądał od wykonawcy SOLKAN Sp z o.o. złożenia wyjaśnień dotyczących treści podmiotowych środków dowodowych, w tym: dowodów określających, że roboty budowlane wykazane na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu zostały wykonane należycie w zakresie Poświadczenia wydanego przez Urząd Gminy Trzebownisko. W odpowiedzi na ww. pisma Zamawiającego Gmina Trzebownisko pismem z dnia 06.02.2023 r. przedstawiła wyjaśnienia z których wynikało, że przedstawione przez SOLKAN poświadczenie z dnia 11.01.2023 r. może wprowadzać w błąd dlatego zostało skorygowane i przesłane wykonawcy oraz dołączone do wyjaśnień dla Zamawiającego. Należy podnieść, że w treści odwołania wyłania się zarzut Odwołującego, że Zamawiający zaniechał jego wezwania w zakresie wielkości kubatury robót wykonanych na terenie obiektu szkolnego w Zaczerniu Gmina Trzebownisko. Jest to zdaniem Zamawiającego zarzut chybiony bowiem został On wezwany do wyjaśnień w tym przedmiocie przez Zamawiającego na podstawie art. 128 ust 4 pzp, jak również Zamawiający powziął wiedzę, a tym zakresie od innego Zamawiającego tj. Gminy Trzebownisko. Wszystkie zatem czynności zostały przez Zamawiającego podjęte. W tym stanie rzeczy żądanie przez Zamawiającego od Wykonawcy informacji o kubaturze budynku szkolnego było w oczywisty sposób bezzasadne skoro w tym przedmiocie nie było żadnych wątpliwości. Odwołujący się zaprezentował swoje stanowisko w zakresie spełnienia przez niego warunku udziału w postępowaniu w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego jasno artykułując swoje stanowisko. Klarowne pozostaje również stanowisko Wójta Gminy Trzebownisko wyrażone w piśmie z dnia 06.02.2023r. Podnieść potrzeba, że Zamawiający wystosował wezwanie do Odwołującego się oparte o normę z art. 128 ust 1 pzp. Nadto wskazać potrzeba, że Krajowa Izba Odwoławcza restrykcyjnie podchodzi do zasady jednokrotności. W uzasadnieniu wyroku z 18 maja 2021 r., wydanego w sprawie o sygn. 939/21, Izba zaprzeczyła możliwości ponownego wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych nawet w sytuacji, w której braki w tych środkach wynikały ze zmiany okoliczności. Stan faktyczny ustalony przez Izbę: Ogłoszenie zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 14 grudnia 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00495536. W dniu 22 lutego 2023 r. wykonawca SOLKAN Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie Zamówienia polegających na: 1) niezgodnej z ustawą Pzp czynności badania i oceny ofert, 2) odrzucenia oferty SOLKAN z uwagi na uznanie, że została złożona ona przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej określonego w Rozdz. II pkt 7 ppkt 4 lit. a) specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”, w Postępowaniu, pomimo że wykonawca SOLKAN wykazał spełnianie przedmiotowego warunku wskazanymi w wykazie referencyjnymi robotami; na wypadek nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 2) powyżej: 3) zaniechania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych odnoszących się do warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej określonego w Rozdz. II pkt 7 ppkt 4 lit. a) SWZ w zakresie poz. nr 1 z wykazu robót budowlanych złożonego przez SOLKAN, pomimo, że wezwanie takie powinno obligatoryjnie poprzedzać ewentualną decyzję o odrzuceniu oferty wykonawcy z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku, co skutkowało przedwczesnym i bezzasadnym odrzuceniem oferty SOLKAN; a w konsekwencji, 4) wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa Remontowo – Budowlango REMBUD Sp. z o. o., ul. Tunelowa 2, 38 – 100 Strzyżów (dalej: „REMBUD”_ w Postępowaniu. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisu: 1) art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) w zw. z art. 266 Pzp poprzez odrzucenie oferty SOLKAN z uwagi na uznanie, że została ona złożona przez wykonawcę niespełniającego warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej określonego w Rozdz. II pkt 7 ppkt 4) lit. a) SWZ, pomimo że wykonawca SOLKAN wykazał spełnianie przedmiotowego warunku; na wypadek nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 1) powyżej: 2) art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 266 Pzp poprzez zaniechanie wezwania SOLKAN do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale II pkt 7 ppkt 4) lit. a) SWZ w zakresie poz. 1 z wykazu robót budowlanych złożonego przez wykonawcę SOLKAN, pomimo obowiązku wezwania do uzupełnienia, które obligatoryjnie powinno poprzedzić czynność odrzucenia z uwagi na niewykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu, co skutkowało przedwczesnym i bezzasadnym odrzuceniem oferty SOLKAN; 3) a w konsekwencji art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty REMBUD, pomimo iż oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu, co stanowi jednocześnie naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę SOLKAN Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, ul. Mikołaja Reja 12, 35-211 Rzeszów, Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane „Rembud” Sp. z o.o. z siedzibą w Strzyżowie, ul. Tunelowa 2, 38-100 Strzyżów. Izba stwierdziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 marca 2023 r. (pismo z dnia 2 marca 2023 r.) wnosił o oddalenie odwołania. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 266 ustawy PZP, Do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. Zgodnie z art. art. 128 ust. 1 ustawy PZP, Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowany przez Odwołującego zarzut nr 2 (zarzut ewentualny) w przedmiocie braku wezwania przez Zamawiającego wykonawcy SOLKAN Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale II pkt 7 ppkt 4) lit. a) SWZ w zakresie poz. 1 wykazu wykonanych robót budowlanych w odniesieniu do kubatury przebudowywanych/rozbudowywanych pomieszczeń szkoły w Zaczerniu, znajduje oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie w powyższym zakresie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności, Izba wskazuje, że zarzut Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty SOLKAN z uwagi na uznanie, że została ona złożona przez wykonawcę niespełniającego warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej określonego w rozdziale II pkt 7 ppkt 4) lit. a) SWZ, pomimo że wykonawca SOLKAN wykazał spełnianie przedmiotowego warunku (zarzut główny), jest zdaniem Izby niezasadny. Izba zważa, ze istotą sporu w niniejszej sprawie było to, czy Odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu poprzez złożenie podmiotowego środka dowodowego określonego w rozdziale II pkt 7 ppkt 4) lit. a) SWZ w zakresie poz. 1 wykazu wykonanych robót budowlanych (Rozbudowa budynku Zespołu Szkół w Zaczerniu o przedszkole wraz ze zmianą sposobu użytkowania i przebudowa części istniejącej szkoły – rozbudowa i przebudowa budynku użyteczności publicznej o kubaturze min. 13 tys. m3), przy czym roboty budowlane wskazane w poz. 2 wykazu wykonanych robót budowlanych (Przebudowa obiektu hali lodowiska wraz z zapleczem – przebudowa budynku użyteczności publicznej o kubaturze min. 13 tys. m3) nie stanowiły podstawy odrzucenia oferty Odwołującego. Izba wskazuje, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z rozdziałem II ust. 1 pkt 1 SWZ, jest budowa hali sportowej przy Zespole Szkół Technicznych i Liceum Ogólnokształcącym w Strzyżowie o wymiarach hali (długość 39,00 m, szerokość 31,26 m, wysokość 11,98 m) i kubaturze 12 977,70 m3, natomiast zgodnie z rozdziałem II pkt 7 ppkt 4) lit. a) SWZ Zamawiający wymagał w warunkach udziału w postępowaniu w ramach zdolności technicznej lub zawodowej, aby wykonawca w „okresie ostatnich pięciu lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty budowlane o wartości co najmniej 10 mln zł brutto każda, polegające na budowie, rozbudowie, przebudowie budynków użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt. 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U.2022.1225 z późn. zm.) o kubaturze minimum 13 tys. m3 każdy”. Nadto zgodnie z art. 3 pkt 6 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane przez budowę -należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Biorąc powyższe pod uwagę należy wpierw stwierdzić, że Zamawiający nie ograniczył doświadczenia wykonawców do budynków o rozpiętości min. 30 m, wysokości kondygnacji min. 11 m, czy sposobu użytkowania hali sportowej, lecz wymagał zdaniem Izby wykazania doświadczenia polegającego na wykonaniu przez wykonawcę co najmniej dwóch robót budowalnych o wartości co najmniej 10 mln brutto każda, polegających na budowie budynku użyteczności publicznej o kubaturze minimum 13 tys. m3, rozbudowie budynku użyteczności publicznej poprzez powiększenie kubatury budynku o min. 13 tys. m3, przebudowie budynku użyteczności publicznej o kubaturze przebudowywanej części o co najmniej 13 tys. m 3. Co istotne, na co warto w tym miejscu zwrócić uwagę, że Zamawiający dopuścił łączenie robót związanych z rozbudową i przebudową w zakresie ich wartości i kubatury, tym samym wyraził zgodę na sumowanie wartości wykonanych robót budowlanych w zakresie wykonanej kubatury. W związku z powyższym, Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że „W warunku Zamawiający nie odnosi się do kubatury wykonanych prac. Powyższe wynika nie tylko z literalnego brzmienia warunku, ale także z użytego w warunku pojęcia kubatury, które odnosi się do budynku, a nie wykonywanych robót budowlanych”. W ocenie Izby ww. stanowisko Odwołującego nie może się ostać, bowiem prowadziłoby to do sytuacji, w której wymagane 13 tys. m3 dotyczyłoby wyłącznie powierzchni przebudowywanych lub rozbudowywanych obiektów niezależnie od tego, jaką kubaturę obejmowałyby wykonywane przez wykonawcę roboty budowlane. Tym samym doprowadziłoby to do sytuacji, w której wykonawca wykazując się przebudową lub rozbudową może wykazać się rozmiarem faktycznie wykonywanych robót budowlanych o kubaturze np. 130 m3, ale wykonawca, który wykazuje się budową nowego obiektu, musi wykazać roboty budowlane o rozmiarze co najmniej 13 tys. m3, na co słusznie zwrócił uwagę Przystępujący w piśmie z dnia 2 marca 2023 r. Zdaniem Izby prowadziłoby to do nie porównywalności ofert co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Izba wzięła pod uwagę również to, iż warunek wykonania robót polegających na budowie, rozbudowie i przebudowie budynków użyteczności publicznej o kubaturze min. 13 tys. m3 wynikał, jak sam Zamawiający argumentował w odpowiedzi na odwołanie, z konieczności uzyskania wiedzy o zdolności technicznej wykonawcy. Nadto należy wskazać, że w dniu 4 stycznia 2023 r. Zamawiający na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy PZP wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postepowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z postępowania. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący w dniu 12 stycznia 2023 r. przekazał Zamawiającemu wymagane dokumenty. Jednym z nich był wykaz wykonanych robót budowlanych, który obejmował dwie pozycje, tj. poz. 1: Rozbudowa budynku Zespołu Szkół w Zaczerniu o przedszkole wraz ze zmianą sposobu użytkowania i przebudowa części istniejącej szkoły – rozbudowa i przebudowa budynku użyteczności publicznej o kubaturze min. 13 tys. m3, wartość robót budowlanych: 11 258 237,39 zł brutto, termin realizacji: 10.2021-11.2022, doświadczenie wykonawcy, Gmina Trzebownisko oraz poz. 2: Przebudowa obiektu hali lodowiska wraz z zapleczem – przebudowa budynku użyteczności publicznej o kubaturze min. 13 tys. m3, wartość robót budowlanych: 14 468 711,40 zł brutto, termin realizacji: 10.2019–01.2021, doświadczenie podmiotu trzeciego, Gmina Miasto Dębica. Izba zważa, że na potwierdzenie wykonania roboty budowlanej wykonawca SOLKAN sp. z o.o. przedstawił poświadczenie Gminy Trzebownisko z dnia 11 stycznia 2023 r. z którego wynikało, że Odwołujący wykonał dla Gminy Trzebownisko roboty budowlane polegające na rozbudowie i przebudowie budynku Zespołu Szkół w Zaczerniu o kubaturze „ponad 15 000,00 m3 w tym 5 066,77 m3 – dobudowane przedszkole”. Izba wskazuje, że w związku z nieprecyzyjną informacją odnośnie kubatury przebudowywanego budynku, Zamawiający w dniu 25 stycznia 2023 r. wystąpił do Gminy Trzebownisko z prośbą o doprecyzowanie/zweryfikowanie informacji odnośnie kubatury budynku, którego dotyczyło ww. poświadczenie. W tym samym dniu, Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy PZP zażądał od wykonawcy SOLKAN sp. z o.o. złożenia wyjaśnień dotyczących treści podmiotowych środków dowodowych, w tym dowodów określających, że roboty budowlane wykazane na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu zostały wykonane należycie w zakresie poświadczenia wydanego przez Urząd Gminy Trzebownisko. W odpowiedzi na pismo Zamawiającego Gmina Trzebownisko pismem z dnia 6 lutego 2023 r. przedstawiła wyjaśnienia z których wynikało, że wartość robót wykonanych przez Odwołującego w ramach inwestycji wyniosła „11 258 237,93 zł brutto, a ich zakres obejmował: - blok A - sportowy ma kubaturę 3 553,40m3- tu nie prowadzono żadnych robót, - blok B – blok klasowy ma kubaturę 13 758,80 m3 (parter +piwnice +1 piętro) – w tej części roboty dodatkowe dotyczyły: • Korytarz parter (powierzchnia całości korytarza 273,50 m2) – wykonania nowego wc- w części korytarza przy salach przedszkolnych, roboty instalacyjne w części korytarza, • Korytarz piwnice (powierzchnia całości korytarza to 204,00 m2) – roboty dodatkowe instalacyjne w części korytarza przy kotłowni. - blok C – żywieniowy ma kubaturę 2 751,90 m3 (parter +piwnica) – zakres robót dodatkowych praktycznie dotyczył całości bloku żywieniowego na parterze, w piwnicach dokonano wymiany instalacji wodno-kanalizacyjnej i roboty związane z wykonaniem wentylacji. Natomiast zgodnie z dokumentacją roboty budowlane w istniejącej szkole objęte podstawowym zakresem dotyczyły: powierzchni 448,82 m2 o kubaturze 1615,75 m3 oraz nowe przedszkole o powierzchni 959,14 m2 o kubaturze 5066,77 m3”, przy czym Izba zważa, że Zamawiający w zawiadomieniu z dnia 17 lutego 2023 r. zawierającym odrzucenie oferty Odwołującego wskazał przebudowę korytarzy o łącznej powierzchni 477,5 m2, określając wysokość korytarzy na 4 m i kubaturę na 1 910 m3 (nie była ona kwestionowana w odwołaniu przez Odwołującego). Jak już wcześniej Izba wskazała, Zamawiający dopuścił łączenie robót związanych z rozbudową i przebudową w zakresie ich wartości i kubatury, gdzie sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdził: „Zamawiający oceniając ofertę Odwołującego się uwzględnił fakt, że zlecone prze Gminę Trzebownisko roboty dodatkowe zostały wykonane w ramach przebudowy budynku i ich kubaturę wliczył do łącznej kubatury w której zostały zrealizowane roboty budowlane”. Tym samym, Izba dokonując działania matematycznego, zważa, że łączna kubatura wykonanych robót budowlanych wynosiła 11 344, 42 m3 (tj. dobudowa nowego przedszkola o kubaturze 5 066,77 m3, podstawowe roboty w zakresie przebudowy istniejącego budynku o kubaturze 1 615,75 m3, dodatkowe roboty budowlane - w zakresie przebudowy istniejącego budynku dotyczące przebudowy korytarzy o kubaturze 1 910 m3 – wielkość nie kwestionowana przez Odwołującego oraz przebudowy bloku żywieniowego o kubaturze 2 751,90 m3), co oznacza, że warunek wykonania robót budowlanych o kubaturze minimum 13 tys. m3 w poz. 1 wykazu wykonanych robót budowlanych, nie został spełniony przez Odwołującego. Izba odniesie się jeszcze do dowodu w postaci szkicu pomiaru kubatury wniesionego przez Odwołującego na rozprawie. Izba zwraca uwagę, że zgodnie z art. 555 ustawy PZP, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Treść i zakres zarzutu wyznaczają okoliczności faktyczne, w których Odwołujący upatruje niezgodności działania Zamawiającego z ustawą. W związku powyższym, ze względu na to, iż okoliczności faktyczne wskazane w odwołaniu co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnosiły się do kubatury budynków/pomieszczeń, a nie kubatury wykonywanych robót budowlanych, zaś dowód w postaci szkicu pomiaru kubatury wniesiony przez Odwołującego na rozprawie został wniesiony na okoliczność potwierdzenia, że wykonane roboty budowlane obejmowały 13 tys. m3, jak również stwierdzenie Odwołującego, że „Gmina Trzebownisko pomiarów budynków w zakresie kubatury nie dokonała”, nie mogły być wzięte pod uwagę przez Izbę, ze względu na to, iż zarzuty te (okoliczności faktyczne) nie były objęte zakresem zaskarżenia pierwotnie w treści odwołania. W związku z powyższym, zarzut nr 1 (zarzut główny) jest zdaniem Izby niezasadny. Przechodząc do zarzutu nr 2 (zarzut ewentualny) polegający na naruszeniu przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 266 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy SOLKAN sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale II pkt 7 ppkt 4) lit. a) SWZ w zakresie poz. 1 z wykazu robót budowlanych złożonego przez wykonawcę SOLKAN, pomimo obowiązku wezwania do uzupełnienia, które obligatoryjnie powinno poprzedzić czynność odrzucenia z uwagi na niewykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu, jest zdaniem Izby zasadny. Izba zważa, że odrzucenie oferty Odwołującego (zawiadomienie z dnia 17 lutego 2023 r.) przez Zamawiającego nastąpiło na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy PZP, ze względu na to, że została ona złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postepowaniu, przy czym co należy zauważyć odrzucenie oferty Odwołującego odnosiło się wyłącznie do pozycji 1 wykazu wykonanych robót budowlanych. Izba zważa, że w okolicznościach faktycznych i prawnych niniejszej sprawy Zamawiający wzywał Odwołującego do wyjaśnień treści podmiotowych środków dowodowych (wykazu wykonanych robót budowlanych) w trybie art. 128 ust. 4 ustawy PZP (pismo z dnia 25 stycznia 2023 r.). Nadto Zamawiający pismem z dnia 3 stycznia 2023 r. w trybie art. 128 ust. 1 i 2 ustawy PZP wezwał Odwołującego do złożenia aktualnego na dzień złożenia: - oświadczenia podmiotu trzeciego o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania oraz o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, na którego potencjał powołuje się wykonawca celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu; - zobowiązania podmiotu udostępniającego wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji ww. zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. W odpowiedzi na wezwanie, Odwołujący się w tym samym dniu, tj. 3 stycznia 2023 r. przekazał Zamawiającemu ww. dokumenty. Izba zważa, że zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy PZP, Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Izba wskazuje, że obowiązek wezwania do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych dotyczy wyłącznie podmiotowych środków dowodowych wymaganych przez Zamawiającego, do których złożenia, uzupełnienia lub poprawienia wykonawca był wezwany na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy PZP albo art. 274 ust. 1 ustawy PZP (jak w niniejszej sprawie). Wezwanie wykonawcy do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych jest obowiązkiem Zamawiającego, o czym świadczy słowo „wzywa”, przy czym wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń może być dokonywane tylko raz w stosunku do tego samego braku lub tego samego błędu. Wezwanie powinno przy tym precyzyjnie wskazywać powód wezwania, tj. konkretne braki lub uchybienia, jakich dopuścił się wykonawca, zakres koniecznych do przedłożenia oświadczeń lub dokumentów, a także określać termin, w jakim powinny być one uzupełnione. Nadto Izba zważa, że przepisy ustawy PZP nie wyjaśniają, w jakich przypadkach należy uznać, że podmiotowe środki dowodowe nie zostały złożone, poprawione lub uzupełnione. Zgodnie z Komentarzem Urzędu Zamówień Publicznych pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Warszawa 2021, str. 468: „Dokument (oświadczenie) należy zakwalifikować jako niezłożony, jeżeli nie został fizycznie dostarczony. Natomiast dokument (oświadczenie) jest niekompletny, jeżeli wprawdzie został fizycznie przedłożony, ale nie spełnia określonych przez zamawiającego wymagań formalnych (np. nie został podpisany, jest nieczytelny lub jego kopia nie została potwierdzona za zgodność z oryginałem). Od tych dwóch przypadków należy odróżnić dokumenty (oświadczenia) zawierające błędy. Są to dokumenty, które zostały fizycznie złożone oraz są formalnie poprawne, jednak nie potwierdzają spełniania odpowiednich wymagań”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba chciałaby podkreślić, że w przedmiotowej sprawie ani wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień treści oferty w trybie art. 128 ust. 4 ustawy PZP, ani wezwanie Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 i 2 ustawy PZP, które dotyczyło złożenia brakującego oświadczenia podmiotu trzeciego o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania, spełnianiu warunków udziału w postepowaniu oraz zobowiązania do udostępnienia zasobów (zgodnie z poz. 2 wykazu wykonanych robót budowlanych został wskazany w ramach doświadczenia podmiot trzeci, a wskazana tam robota budowlana nie była kwestionowana przez Zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego), nie powoduje, że po stronie Zamawiającego nie aktywował się obowiązek wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale II pkt 7 ppkt 4) lit. a) SWZ w zakresie poz. 1 wykazu wykonanych robót budowlanych w odniesieniu do kubatury przebudowywanych/rozbudowywanych pomieszczeń szkoły w Zaczerniu. W konsekwencji Zamawiający naruszył art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Zamawiającego w części 1/2 i Odwołującego w części 1/2. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. 42 …

…Sygn. akt: KIO 3266/25 WYROK z dnia 12 września 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 września 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 sierpnia roku przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowy i Utrzymania Dróg M-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Woli Węgierskiej (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Pruchnik z siedzibą w Pruchniku orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Przedsiębiorstwo Budowy i Utrzymania Dróg M-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Woli Węgierskiejw następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………….………………………… KIO 3266/25 UZASADNIENIE Zamawiający: Gmina Pruchnik z siedzibą w Pruchniku prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym - przetarg nieograniczony, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) pn.: „Przebudowa drogi gminnej nr 111676R (​ ul. Miodowa) wraz z przebudową mostu na przepust (dz. nr 2217) w m. Pruchnik”. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w BZP z dnia 11 czerwca 2025, pod numerem 2025/BZP 00273364/01. Dnia 4 sierpnia 2025 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1 i art. 513 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie złożył podmiot Przedsiębiorstwo Budowy i Utrzymania Dróg M-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Woli Węgierskiej, dalej jako „Odwołujący”. w Odwołujący powziął wiadomość o czynnościach i zaniechaniach Zamawiającego dnia 29 lipca 2025 r., kiedy zamieszczono informację o unieważnieniu postępowania na stronie internetowej Zamawiającego. Termin na złożenie odwołania został zachowany. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w kwocie stosownej na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołanie złożono na czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez unieważnienie postępowania, pomimo braku wystąpienia przesłanek, t.j.: postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia podjętej na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp czynności unieważnienia postępowania, 2)przystąpienie do czynności badania i oceny ofert. Odwołujący zaznaczył, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia, złożył ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę. Obecnie oferta Odwołującego znajduje się na pierwszej pozycji w klasyfikacjach punktowej. Szkoda, jaką Odwołujący może ponieść w wyniku naruszenia przepisów wyraża się ​w uszczerbku, jakiego Odwołujący może doznać w wyniku nieuzyskania zamówienia (​ t. j.: m.in. utraty zysku). W uzasadnieniu zarzutów podano, że Zamawiający 29 lipca r. poinformował o​ unieważnieniu postępowania z uwagi na „rozbieżność pomiędzy obmiarem wskazanym ​ załączniku nr 7 do SW Z kosztorys ofertowy do wyceny - branża sanitarna- element 2. Przebudowa sieci gazowych s/c w a projektem wykonawczym branży sanitarnej stanowiącej załącznik nr 8 do SWZ - dokumentacja projektowa.” Zamawiający przewidział kosztorysową formę wynagrodzenia - § 9 projektowanych postanowień umownych załącznik nr 2 do SW Z. Wykonawcy składający ofertę zobowiązani byli do złożenia wraz z ofertą wg załącznika nr 7 do SWZ kosztorysu ofertowego. Postanowienia SWZ w rozdz. XIV wprost określały sposób obliczenia ceny, cyt.: „(…) a)Cena za realizację zamówienia zostanie wyliczona przez wykonawcę na podstawie kosztorysu ofertowego zał. nr 7 do swz (rozliczenie kosztorysowe) lub jak wskazano poniżej wg wzoru wypełnionej tabeli.: podstawa wyceny (kolumna 2), opis pozycji (kolumna 3), jednostka obmiarowa (kolumna 4), cena jednostkowa netto (kolumna 5), wartość netto (kolumna 6 równa się 4 x 5). b)W przypadku uszczegółowień i/lub zmian do pozycji przedmiarów wprowadzonych przez Zamawiającego w wyniku zapytań wykonawców należy wszelkie wprowadzone modyfikacje uwzględnić w cenie jak również w opisach przedmiarowych. c)Od zsumowanych wartości netto (jw. ust. 1 pkt. a) dla poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego tj. od całości wartości netto należy obliczyć wartość podatku VAT (oraz wpisać w miejsce „……” stawkę podatku) i wartość brutto. Tak obliczoną, w kosztorysie ofertowym, w poszczególnych arkuszach (4 szt.), wartości brutto z czterech arkuszy należy dodać do siebie i wpisać (przenieść) ogólną wartość za wykonanie robót do Formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ. d)Każdy z wykonawców może zaproponować tylko jedną cenę obejmującą całość zamówienia. Nie prowadzi się żadnych negocjacji w sprawie ceny. e)Tak podana cena jako cena ofertowa musi uwzględniać wszystkie wymagania zamawiającego określone w swz. Podstawa wyliczenia ceny ofertowej powinna być dla wykonawcy jego własna, oparta na rachunku ekonomicznym kalkulacja. f)Zamawiający nie dopuszcza przedstawienia ceny w kilku wariantach, ​ w zależności od zastosowanych rozwiązań. W przypadku przedstawienia ceny w taki sposób oferta zostanie odrzucona. 2.Cena musi być wyrażona w złotych polskich (PLN) niezależnie od wchodzących w jej skład elementów. Cena powinna być wyrażona w wartościach dodatnich. Nieuzasadnione podanie przez Wykonawcę wartości ujemnej ceny jednostkowej może spowodować odrzucenie oferty przez zamawiającego. 3.Ceny jednostkowe oraz wartości netto, brutto i wartość podatku VAT należy podać z dokładnością z dokładnością do 1 gr, tj. zaokrągloną do dwóch miejsc po przecinku, zgodnie z zasadami zaokrąglania liczb tj. np. trzecia cyfra po przecinku od 5 w górę powoduje zaokrąglenie drugiej cyfry po przecinku w górę o 1. Jeżeli trzecia cyfra po przecinku jest niższa od 5, to druga cyfra po przecinku nie ulegnie zmianie. 4.W przypadku wystąpienia w pozycjach kosztorysowych „krotności”, Wykonawca podaje cenę jednostkową uwzględniającą już „krotność”, ponieważ obmiar x cena jednostkowa = wartość netto danej pozycji (…)”. W ust. 5 § 9 projektowanych postanowień umownych, wskazano, że „W przypadku, gdy w trakcie wykonywania robót okaże się, że przedmiar robót nie uwzględniał wszystkich robót koniecznych do wykonania na podstawie dokumentacji projektowej albo występują inne rozbieżności pomiędzy przedmiarem a dokumentacja projektową Wykonawca zobowiązany jest do poinformowania niezwłocznie Zamawiającego. Roboty te zostaną rozliczone na podstawie protokołu konieczności podpisanego przez kierownika budowy i inspektora nadzoru przy wykorzystaniu cen jednostkowych z kosztorysu uproszczonego ofertowego i/lub nośników cen, na podstawie których sporządzono kosztorys ofertowy. W przypadku braku danej pozycji (zamiennej i/lub nowej) ceny uzgodnione zostaną przez strony umowy na podstawie udokumentowanych cen materiałów nie wyższych niż średnie ceny rynkowe i/lub materiałów dla województwa podkarpackiego opublikowane w Wydawnictwie np. Sekocenbud dla kwartału, w którym wykonywane były roboty i/lub nośników cen podanych w kosztorysie ofertowym przez Wykonawcę”. Dokonane przez Zamawiającego unieważnienie stoi w jednoznacznej sprzeczności z​ przywołanym ust. 5 § 9 projektowanych postanowień umownych, gdzie Zamawiający przewidział, iż w przypadku rozbieżności pomiędzy przedmiarem, a dokumentacją projektową roboty te zostaną rozliczone na podstawie protokołu konieczności przy wykorzystaniu cen jednostkowych z kosztorysu uproszczonego ofertowego. Bezsprzecznie to postanowienie umowne wpisuje się także w charakter wynagrodzenia kosztorysowego, o którym mowa w art. 629 Kodeksu cywilnego, nadto tak sformułowane wypełnia dyspozycje zawarte w art. 65 kc. Stosownie do art. 629 k.c., zdanie pierwsze jeżeli strony określiły wynagrodzenie na podstawie zestawienia planowanych prac i przewidywanych kosztów (wynagrodzenie kosztorysowe), a w toku wykonywania dzieła zarządzenie właściwego organu państwowego zmieniło wysokość cen lub stawek obowiązujących dotychczas w obliczeniach kosztorysowych, każda ze stron może żądać odpowiedniej zmiany umówionego wynagrodzenia. Nie dotyczy to jednak należności uiszczonej za materiały lub robociznę przed zmianą cen lub stawek. Jak wynika także z projektowanych postanowień umownych: „Ostateczna wysokość wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy zostanie ustalona w oparciu o kosztorys powykonawczy sporządzony na podstawie faktycznie zrealizowanych ilości robót oraz cen jednostkowych z kosztorysu uproszczonego ofertowego.” Odwołujący przywołał wyrok SA w Gdańsku z dnia 26 lutego 2016 r., sygn. akt V ACa 381/15:„Natomiast w modelu kosztorysowym strony uzgadniają, że podstawą ustalenia wysokości wynagrodzenia stanowi zestawienie planowanych prac i przewidywanych kosztów ze wskazaniem określonych cen jednostkowych, stawek i jednostek obmiarowych. Cechą charakterystyczną tego wynagrodzenia jest to, że ma ono charakter wynikowy, jego wysokość jest zależna od rozmiaru świadczenia wykonanego przez przyjmującego zamówienie i zostaje wyliczona według cen i stawek przyjętych w kosztorysie.” Powszechnie przyjmuje się, że proces wykładni oświadczenia woli polega na ustaleniu jego znaczenia. Celem wykładni jest odtworzenie intencji (rzeczywistej woli) podmiotów składających oświadczenie woli, a jednocześnie ustalenie miarodajnego z prawnego punktu widzenia znaczenia oświadczenia woli, potrzebnego dla określenia praw lub obowiązków podmiotów (Z. Radwański, K. Mularski [w:] System Prawa Prywatnego, t. 2, red. Z. Radwański, 2019, s. 70). Z art. 65 § 1 k.c. wynika nakaz brania pod uwagę przy wykładni oświadczenia woli zasad współżycia społecznego oraz ustalonych zwyczajów. „Zasady współżycia społecznego” są zgodnie rozumiane jako nakaz takiego uregulowania treści stosunku prawnego, które nie będzie sprzeczne z przyjętymi w danym miejscu i czasie w społeczeństwie normami słusznościowymi, czyli normami uczciwego i lojalnego postępowania, dobrej wiary, dobrych obyczajów, uczciwego obrotu (Por. M. Safjan, Klauzule generalne w prawie cywilnym, PiP 1990/11, s. 48; T. Justyński, Nadużycie prawa w polskim..., s. 112.). Zgodnie z wyrokiem SA w Lublinie dnia 29 września 2021 r., sygn. akt I AGa 124/20:„Wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, jak też nakazują dokonywanie wykładni oświadczeń woli i tłumaczenie ich stosownie do okoliczności, w jakich zostały złożone. Nawet pozew może być uznany za takie oświadczenie woli o wypowiedzeniu umowy, czy odstąpieniu od niej, chociaż przecież w pozwie zwykle zawarte jest jedynie żądanie zapłaty i przytoczenie przyczyn.” Podstawowe znaczenie w praktyce dokonywania wykładni oświadczeń woli ma uchwała SN (z dnia 29 czerwca 1995 r., sygn. akt III CZP 66/95) powszechnie akceptowana w orzecznictwie Sądu Najwyższego, zgodnie z którą interpretując oświadczenia woli według polskiego systemu prawnego, należy stosować kombinowaną metodę wykładni, która obejmuje dwie fazy wykładni. W fazie pierwszej należy ustalić sens oświadczenia woli (zarówno z punktu widzenia nadawcy, jak i adresata oświadczenia). W przypadku rozbieżności w rozumieniu przez strony złożonego oświadczenia należy w fazie drugiej (obiektywnej) ustalić, jak adresat oświadczenia je zrozumiał i jak zrozumieć powinien. Odwołujący przywołał także postanowienie SN z dnia 25 maja 2023 r., sygn. akt I CSK 507/23:„Na tle art. 65 k.c. przyjmuje się kombinowaną metodę wykładni, która w przypadku oświadczeń woli składanych innej osobie, przyznaje pierwszeństwo temu znaczeniu oświadczenia, jakie rzeczywiście nadawały mu obie strony w chwili jego złożenia (wykładnia subiektywna). Ten sens oświadczenia woli uznaje się za wiążący. Priorytet stosowania wykładni subiektywnej wynika z art. 65 § 2 k.c. Dopiero, gdyby się okazało, że strony różnie rozumiały treść złożonego oświadczenia woli, to za prawnie wiążące należy uznać znaczenie oświadczenia woli ustalone według wykładni obiektywnej. W tej fazie wykładni treści umowy potrzeba ochrony adresata oświadczenia woli przemawia za tym, aby było to znaczenie oświadczenia, które jest dostępne adresatowi przy założeniu starannych z jego strony zabiegów interpretacyjnych. Potwierdza to nakaz zawarty w art. 65 § 1 k.c., aby oświadczenie woli tłumaczyć tak, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których zostało ono złożone, zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje.”. Analogicznie SA w Warszawie w wyroku z dnia 28 czerwca 2021 r., sygn. akt VII AGa 766/19, cyt.: „Na tle art. 65 § 1 i 2 k.c. przyjmuje się kombinowaną metodę wykładni, która w przypadku oświadczeń woli składanych innej osobie, przyznaje pierwszeństwo temu znaczeniu oświadczenia, jakie rzeczywiście nadawały mu obie strony w chwili jego złożenia. Ten sens oświadczenia woli uznaje się za wiążący. Priorytet stosowania wykładni subiektywnej wynika zaś z art. 65 § 2 k.c. Jeżeli okaże się, że strony nie przyjmowały tego samego znaczenia oświadczenia woli konieczne jest przejście do wykładni obiektywnej, tj. ustalenia właściwego sensu oświadczenia woli na podstawie przypisania normatywnego, czyli tak jak adresat oświadczenia woli rozumiał to oświadczenie lub powinien je rozumieć.” Odwołujący w pełni podzielił stanowisko zaprezentowane periodyku w przetargach.pl „Unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 5 i 6”, gdzie podano, że „Wykładnia celowościowa przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego to każda niedająca się usunąć wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. Przepis art. 255 pkt 6 ustawy Pzp ogranicza katalog podstaw do unieważnienia postępowania wyłącznie do podstaw wskazanych w treści art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Brak jest bowiem odpowiednika art. 146 ust. 6 nieobowiązującej ustawy Pzp2004 (możliwość wystąpienia do sądu przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania). Możliwość unieważnienia umowy została zatem ograniczona wyłącznie do okoliczności wskazanych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp.”. W ocenie Odwołującego rzekoma wada przedmiotowego postępowania nie znajduje się w zamkniętym katalogu przesłanek określonych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp umożliwiających Zamawiającemu unieważnienie postępowania. Zgodnie z art. 255 pkt 6 Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Treść art. 255 pkt 6 Pzp powiela brzmienie art. 93 ust. 1 pkt 7 poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp z​ 2004 r.), jednak z uwagi na zmianę stanu prawnego dotyczącego podstaw unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego do jego wykładni dotychczasowe orzecznictwo znajduje zastosowanie jedynie w części. Zachowuje pełną aktualność w obecnym stanie prawnym ugruntowany pogląd orzecznictwa, że obowiązkiem zamawiającego jest unieważnienie postępowania w każdym przypadku, jeśli łącznie zostaną spełnione następujące przesłanki: 1.dojdzie do naruszenia przepisów Pzp regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania), 2.wada musi być niemożliwa do usunięcia, 3.wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Teza ta jest wyrażona m.in. w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej z 28 lutego 2022 r. (KIO 423/23) oraz z 24 marca 2022 r. (KIO 667/22). Łączne spełnienie wymienionych przesłanek oznacza, że nieziszczenie się choć jednej z nich uniemożliwia unieważnienie postępowania. Konieczne jest przy tym wystąpienie związku przyczynowo skutkowego między zaistniałą wadą a niemożnością zawarcia umowy. Do unieważnienia postępowania dochodzi wyłącznie wtedy, gdy zamawiający nie może dokonać czynności sanującej popełnione uchybienie, która umożliwiłaby mu kontynuowanie postępowania w sposób wolny od wad. Tylko bowiem w takim przypadku zawarcie umowy nastąpi zgodnie z art. 17 ust. 2 Pzp. Pierwsza z przesłanek w art. 255 pkt 6 Pzp dotyczy obarczenia postępowania wadą. Istotne jest przy tym, że wada powinna polegać na naruszeniu przepisów ustawy i odnosić się do postępowania o udzielenie zamówienia. Za wadę postępowania uzasadniającą jego unieważnienie orzecznictwo uznaje przede wszystkim błędy popełnione w dokumentacji postępowania. Ujawnione w orzecznictwie przykłady wad postępowania stanowiących podstawę jego unieważnienia dotyczą opisu przedmiotu zamówienia w sytuacji, gdy zamawiający nie spełnił wymagań wynikających z art. 99 ust. 1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i​ zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W trakcie obowiązywania pzp z 2004 r. w orzecznictwie Izby wykształcił się pogląd, który zachowuje aktualność również na gruncie obowiązującej ustawy. Zgodnie z nim niejasność lub nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia może stanowić podstawę unieważnienia postępowania. O braku jednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia nie można natomiast mówić w sytuacji, gdy zamawiający konstruuje opis, który nie odzwierciedla jego rzeczywistych potrzeb (wyrok KIO z 12 sierpnia 2021 r., KIO 2309/21). Przepis ust. 5 § 9 projektowanych postanowień umownych nakazuje Zamawiającemu usuwanie ewentualnych rozbieżności pomiędzy przedmiarem a dokumentacją projektową. Projektowane postanowienia umowne jako jeden z dokumentów zamówienia bezsprzecznie stanowi uzupełnienie dla SW Z w przedmiotowym zakresie. Zaznaczenia wymaga, że ugruntowane orzecznictwo KIO jednoznacznie określa, że Wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych skutków błędów Zamawiającego, a bezsprzecznie byłaby nim czynność dokonania unieważnienia postępowania, w sytuacji gdy inny dokument zamówienia statuuje postępowanie w przypadku wystąpienia błędu spowodowanego przez Zamawiającego. Wobec powyższego Odwołujący wnosił jak na wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę ​ postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Unieważnienie całego postępowania z powodu w nieusuwalnej wady godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i​ naraża go na szkodę w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. Fakt ogłoszenia przez Zamawiającego kolejnego postępowania i wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej nie zmienia sytuacji Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Na moment złożenia odwołania Odwołujący pozbawiony był możliwości uzyskania zamówienia, natomiast wysokość szkody możliwej do poniesienia materializuje się w utracie zysku z uzyskania zamówienia i dodatkowo ​ konieczności obniżenia ceny w następnym postępowaniu. w W aktach postępowania nie zarejestrowano zgłoszenia przystąpienia po żadnej ze stron. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, gdzie wnosił o jego oddalenie w całości. Twierdzenie Odwołującego jakoby jego oferta znajdowała się na pierwszej pozycji ​ klasyfikacji punktowych jest nieprawdziwa, ponieważ Zamawiający przyznaje punkty po badaniu i ocenie ofert z w uwzględnieniem kryteriów oceny i wag tych kryteriów, zgodnie z​ zapisami SW Z Rozdział XVI tj. cyt. 1. „ Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która będzie miała najwyższą wartość, wyrażoną w punktach, z uwzględnieniem kryteriów oceny, wymienionych poniżej. Zamawiający przy wyborze oferty będzie kierował się następującymi kryteriami: 1)cena – 60 % … 2) okres gwarancji i rękojmi na wykonane roboty – 40 % ….. 2. Komisja przetargowa oceni oferty sumując punkty uzyskane z poszczególnych kryteriów. Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która uzyska najwyższą liczbę punktów (P), będącą sumą punktów przyznanych w poszczególnych kryteriach: ….” W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, nie przyznał punktów, a unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy PZP. W postępowaniu w SW Z w Rozdziale III. Opis przedmiotu Zamówienia, Zamawiający wskazał m.in.: „…Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz zakres robót został określony w załączniku nr 8 do SW Z tj. dokumentacja techniczna oraz w przedmiarze robót/ kosztorys ofertowy w Excelu do W YCENY stanowiący załącznik nr 7 do SWZ (4 Arkusze), który Wykonawca winien wycenić i dołączyć do oferty…”. Po otwarciu ofert, w trakcie badania i oceny 8 złożonych ofert Zamawiający zauważył rozbieżność pomiędzy obmiarem wskazanym w załączniku nr 7 do SW Z kosztorys ofertowy do wyceny – branża sanitarna- element 2. Przebudowa sieci gazowych s/c a projektem wykonawczym branży sanitarnej stanowiącej załącznik nr 8 do SW Z – dokumentacja projektowa. Do tej części postępowania nie wpłynęły zapytania. Oferty złożyło ośmiu Wykonawców dokonując wyceny pozycji kosztorysowych w załączniku nr 7 do SWZ ​ elemencie 2. Przebudowa sieci gazowych s/c branży sanitarnej poz. 4 - Montaż rurociągów z rur polietylenowych w (HDPD) o śr. nominalnej 63 mm z rur w zwojach PE100 SDR11 RT typ 2 następująco: Tabela dotyczy wyceny Oferentów poz. 4 w elemencie 2 załącznika nr 7 do SWZ – kosztorys ofertowy: Oznaczenie oferty/ oferenta jedn. obm. Obmiar cena jednost. netto wartość netto 1 m 0,023 112,75 2,59 2 m 0.023 250000.00 5750.00 3 m 0,023 3000,00 69,00 4 m 0,023 900000,00 20700,00 5 m 0,023 590391,56 13579,01 6 m 0,023 272,00 6,26 7 m 23,000 107,63 2475,49 8 m 0,023 300,00 6,90 Opracowanie własne członków komisji przetargowej W ocenie Zamawiającego wezwanie Wykonawców do wyjaśnień treści złożonej oferty dla spornego elementu byłoby bezzasadne. Przyjęcie zasady nadrzędności dokumentacji projektowej nad przedmiarem robót nie dawało podstaw do poprawienia oferty w taki sposób, aby usunąć wadę. Dodatkowo, projekt wykonawczy wskazywał na montaż rurociągu w ilości 22,90 m (tj. ok. 0,023 km), podczas gdy kosztorys ofertowy (załącznik nr 7 do SW Z) podawał ilość 0,023 m. Ta znacząca rozbieżność w dokumentacji uniemożliwiała porównanie ofert. Z kolei dokonanie poprawy innej omyłki doprowadziłoby do sytuacji, w której zmiana ​ ofercie/ofertach spowodowałaby wytworzenie zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli Wykonawców, co w w ocenie Zamawiającego prowadziłoby do naruszenia zakazu prowadzenia negocjacji z Wykonawcami w zakresie przedłożonych ofert. Zamawiający nie posiada nieograniczonej swobody w ustaleniu zakresu dokonywanej poprawy a​ w szczególności dokonywania samodzielnego wyliczania poszczególnych wartości wycenionych przez Wykonawców pozycji, co do której stwierdzono istotną rozbieżność, nieścisłość (tak wyroku KIO 1046/23). Ponadto wystąpienie rozbieżności w dokumentach SWZ potwierdziło różnice ​ ofertach wszystkich Wykonawców zobrazowane w tabeli dotyczącej wyceny dla poz. 4 w ​ elemencie 2 załącznika nr 7 do SW Z – kosztorys ofertowy nie tylko co do ilości/ obmiaru (wycena 23 m i 0,023m), ale w również co do wyceny jednostkowej mieszczącej się ​ przedziale od 107,63 zł za metr montażu rurociągu do 900 000,00 zł za metr. w Zamawiający podzielił stanowisko Izby wyrażone w orzeczeniu KIO nr 847/23 z dnia 12 kwietnia 2023 r., że„… wady w opisie przedmiotu zamówienia nie mogły zostać konwalidowane i były nieusuwalne w wyniku działań zamawiającego polegających na próbach „uzdrowienia” ofert wykonawców w trybie art. 223 ustawy Pzp poprzez wyjaśnienia ich treści oraz ewentualne ich poprawienie, bowiem w istocie prowadziłoby to do zmian w tych ofertach”. Zamawiający ocenił, iż wada postępowania skutkująca jego unieważnieniem jest wadą istotną, nieusuwalną dodatkowo „wypaczającą” ewentualny wynik rozstrzygnięcia a jej występowanie ma wpływ na możliwość zawarcia umowy. W związku z powyższym Zamawiający skonstatował, że rozbieżności występujące ​ dokumentach postępowania uniemożliwiają porównanie ofert i mogłyby stanowić przesłankę unieważnienia umowy na w podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, ponieważ jest takim naruszeniem przepisów, które ma znaczenie dla sporządzenia ofert. Odnosząc się do uwag Odwołującego w kwestii kosztorysowej formy wynagrodzenia i​ powoływania na zapisy § 9 ust. 5 projektowanych postanowień umowy stanowiących załącznik nr 2 do SW Z, należałoby wskazać, że Odwołujący zdaje się nie zauważać zapisów w nich zawartych tj. „…W przypadku, gdy w trakcie wykonywania robót okaże się, że przedmiar robót nie uwzględniał wszystkich robót koniecznych do wykonania na podstawie dokumentacji projektowej albo występują inne rozbieżności pomiędzy przedmiarem, a dokumentacja projektową ……. Roboty te zostaną rozliczone na podstawie protokołu konieczności podpisanego przez kierownika budowy i inspektora nadzoru przy wykorzystaniu cen jednostkowych z kosztorysu uproszczonego ofertowego i/lub nośników cen, na podstawie których sporządzono kosztorys ofertowy….”; pomija również w § 9 ust. 4, zapis, który podkreśla, że „…Ostateczna wysokość wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy zostanie ustalona w oparciu o kosztorys powykonawczy sporządzony na podstawie faktycznie zrealizowanych ilości robót oraz cen jednostkowych z kosztorysu uproszczonego ofertowego…”. Przyjmując uzasadnienie Odwołującego, Zamawiający winien pominąć fakt zauważenia na etapie badania i oceny ofert rozbieżności w obmiarze wskazanym w załączniku nr 7 do SW Z kosztorys ofertowy do wyceny – branża sanitarna- element 2. Przebudowa sieci gazowych s/c a projektem wykonawczym branży sanitarnej stanowiącej załącznik nr 8 do SW Z – dokumentacja projektowa, „bezrefleksyjnie” odrzucić oferty konkurencyjnych Wykonawców, przyjąć wycenę Odwołującego zastosowaną w przedłożonej ofercie w elemencie 2. Przebudowa sieci gazowych s/c branży sanitarnej poz. 4 - Montaż rurociągów z​ rur polietylenowych (HDPD) o śr. nominalnej 63 mm z rur w zwojach PE100 SDR11 RT typ 2 wynoszącą 0,023 m x 250 000,00 zł = 5750 zł, ponieważ gdy ….w trakcie wykonywania robót okaże się, że ….. występują inne rozbieżności pomiędzy przedmiarem, a dokumentacja projektową…. przy rozliczeniu kosztorysowym „…Ostateczna wysokość wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy zostanie ustalona w oparciu o kosztorys powykonawczy sporządzony na podstawie faktycznie zrealizowanych ilości robót oraz cen jednostkowych z​ kosztorysu uproszczonego ofertowego…”, tj. montaż rurociągu zgodnie z dokumentacją projektową wynosi 22,9 m (ok. 23 m) x cena z kosztorysu ofertowego Odwołującego wynosząca za 1 m=250 000,00 zł spowoduje, że Zamawiający winien będzie zapłacić Wykonawcy przy kosztorysowym rozliczeniu kwotę za montaż 23 m rurociągu przy cenie jedn. za metr=250 000,00 zł ponad 5,7 mln zł. W ocenie Zamawiającego mogłoby to narazić Gminę Pruchnik na nieracjonalnie duże koszty finansowe a Burmistrza Pruchnika na zarzut naruszenia dyscypliny finansów publicznych i niewłaściwego gospodarowania środkami publicznymi. Niezrozumiałym dla Zamawiającego jest również twierdzenie Odwołującego „Natomiast szkoda, jaką Odwołujący może ponieść w wyniku naruszenia przepisów p.z.p., polegającego na zaniechaniu odrzucenia ofert konkurencyjnych Wykonawców, wyraża się w uszczerbku, jakiego Odwołujący może doznać w wyniku nieuzyskania zamówienia (t. j.: m.in. utraty zysku). Powyższe czyni zadość wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1 p.z.p. do wniesienia niniejszego odwołania”. Zamawiający pragnie podkreślić, że zawsze dba o najwyższą jakość stosowania procedur zamówień publicznych w zgodzie i na podstawie art. 16 ustawy PZP. Przestrzega zasad udzielania zamówień publicznych, przede wszystkim zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejrzystości, transparentności zamówień. Sugestia Odwołującego o odrzuceniu ofert konkurencyjnych Wykonawców stoi ​ sprzeczności do zasad i w swojej istocie jest bezpodstawna, ponieważ zauważona przez Zamawiającego na etapie w oceny i badania ofert rozbieżność uniemożliwiała porównanie wszystkich złożonych ofert. W ocenie Zamawiającego uzasadnienie faktyczne zawarte w zawiadomieniu o​ unieważnieniu postępowania i przytoczone w przedmiotowym piśmie wyczerpuje temat. Zamawiający poinformował, że z uwagi na przyznane środki finansowe z​ rezerwy na uzupełnienie dochodów jednostek samorządu terytorialnego decyzją Ministra Finansów i Gospodarki (decyzja nr STS.4751.12.2025.1 z dnia 12.08.2025 r. w załączeniu do pisma) oraz harmonogram realizacji inwestycji pn. „Przebudowa drogi gminnej nr 111676R (​ ul. Miodowa) wraz z przebudową mostu na przepust (dz. nr 2217) w m. Pruchnik” wynikający z przyznanego dofinansowania oraz ryzyko utraty środków publicznych, Gmina Pruchnik była zobowiązana do niezwłocznego podjęcia działań zmierzających do wyboru Wykonawcy, udzielenia zamówienia publicznego i realizacji robót. W dniu 12.08.2025 r. Zamawiający ogłosił kolejne postępowanie (ogłoszenie nr 2025/BZP 00373025/01 z dnia 2025-08-12 w załączeniu do pisma) informując o tym fakcie Wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu nr IZ 271/8/2025 będącym przedmiotem odwołania. Nowe postępowanie obejmuje zmodyfikowany zakres rzeczowy zamówienia ​ stosunku do postępowania będącego przedmiotem odwołania. Tym samym przedmiot zamówienia uległ zmianie, a w postępowanie nr IZ 271/12/2025 ma charakter niezależny od postępowania nr IZ271/8/2025. W dniu 04.09.2025 r. Zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu nowym postępowaniu. Biorąc pod uwagę kryteria, oferta Odwołującego uznana została za najkorzystniejszą. Zgodnie z art. 262 PZP unieważnienie postępowania nie pozbawia Zamawiającego prawa do wszczęcia nowej procedury. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku KIO 1155/14 z dnia 23 czerwca 2014 r. wskazuje, że zamiar ogłoszenia kolejnego przetargu potwierdza, że zamówienie jest nadal potrzebne, a rozpoczęcie nowego postępowania bezpośrednio po unieważnieniu, w celu zachowania terminów realizacji i uniknięcia utraty dofinansowania, nie narusza PZP. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający podtrzymał stanowisko, iż unieważnienie postępowania było w pełni uzasadnione. Co więcej, fakt, iż Odwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę w nowym postępowaniu, podważa fundamentalną przesłankę wniesienia odwołania, jaką jest naruszenie interesu w uzyskaniu zamówienia. Na podstawie przekazanej dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że Odwołujący i​ Zamawiający prawidłowo przedstawili stan faktyczny i nie zachodziła konieczność czynienia przez Izbę dodatkowych ustaleń. Biorąc pod uwagę ustalenia i stanowiska Stron Izba uznała, że odwołanie w całości podlegało oddaleniu. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Obecne brzmienie przepisu tożsame jest z regulacją zawartą w ustawie Pzp2004, t​ ym samym aktualne pozostają tak stanowisko doktryny oraz orzecznictwo wypracowane na kanwie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy. Zgodnie z dorobkiem orzeczniczym i stanowiskiem wypracowanym przez doktrynę unieważnienia postępowania stanowi wyjątek od ogólnej reguły prowadzenia postępowania ​ celu zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Zamknięty katalog podstaw unieważnienia w postępowania nie podlega regułom wykładni rozszerzającej. Na początku rozważań niewątpliwie podkreślenia wymaga także, że opis przedmiotu zamówienia jest jednym z najważniejszych elementów przygotowania postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego, mającym zasadnicze znaczenie dla osiągnięcia celu tego postępowania, tj. zawarcia ważnej umowy w sprawie jego wykonania. W art. 99 ust. 1 ustawy Pzp wyraźnie wskazano, że przedmiot zamówienia powinien zostać opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przez „opis jednoznaczny” należy rozumieć opis niebudzący wątpliwości (opis precyzyjny). Z kolei „opis wyczerpujący” winien oznaczać opis szczegółowy oraz wszechstronny. Jednym z podstawowych obowiązków zamawiającego jest prawidłowe sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający sporządzając opis przedmiotu zamówienia nie może pominąć żadnych informacji mających wpływ na sporządzenie oferty. Jednoznaczne określenie przedmiotu zamówienia decyduje o tym, czy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego można uznać za czyniące zadość podstawowym zasadom wymaganym przez przepisy ustawy Pzp, w tym zasadzie przejrzystości postępowania. ​Ma na celu umożliwienie wykonawcom właściwego zorientowania się i wzięcia pod uwagę przy przygotowywaniu ofert, jakie są oczekiwania zamawiającego względem ofert składanych ​ postępowaniu (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lutego 2022 r., sygn. KIO 169/22). Istoty przepisu art. 99 w ustawy Pzp należy upatrywać w takim szczegółowym i​ dokładnym określeniu przez zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować, czego zamawiający oczekuje (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2022 r., sygn. KIO 3718/21). W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający opisał przedmiot zamówienia przez dokumentację techniczną oraz w przedmiar robót/ kosztorys ofertowy w Excelu do wyceny przez Wykonawców. Wykonawcy zobowiązani byli wycenić roboty w kosztorysie ofertowym i​ dołączyć go do oferty. Odwołujący nie polemizował, że między treścią dokumentacji projektowej a treścią kosztorysu ofertowego zachodzi rozbieżność w pozycji wskazanej przez Zamawiającego ​ informacji o unieważnieniu postępowania. Zdaniem Odwołującego ta rozbieżność może być usunięta na etapie w realizacji umowy. Kluczowe jest więc pytanie, czy taka rozbieżność może prowadzić do unieważnienia postępowania. Odwołujący zapomina bowiem, że zanim dojdzie do etapu realizacji umowy, obowiązkiem Zamawiającego jest badanie i ocena poprawności ofert. Zamawiający musi sprawdzić, czy oferty odpowiadają wymogom SW Z, są sporządzone zgodnie z wymogami SW Z, odnoszą się do tego samego zakresu świadczenia, w jednolity sposób traktują opis przedmiotu zamówienia. W orzecznictwie przyjmuje się, że niejasność lub nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia może stanowić podstawę unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 stycznia 2022 r., sygn. KIO 3733/21; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2021 r., sygn. KIO 913/21; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 czerwca 2021 r., sygn. KIO 1343/21). Przyjmuje się, że przedmiotowa nieprawidłowość skutkuje naruszeniem art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, prowadząc do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a​ także pozostaje w sprzeczności z zasadą przejrzystości. Co więcej, takie rozwiązanie jest sprzeczne z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, który nakłada na zamawiającego wymóg jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia (tak wyrok KIO, sygn. KIO 610/23). ​W orzeczeniach Izby zwraca się uwagę, że: „Opis przedmiotu zamówienia, który obarczony jest takimi brakami, które prowadzą do nieporównywalności ofert, stanowiłby przesłankę unieważnienia umowy na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych, ponieważ jest takim naruszeniem przepisów, które ma znaczenie dla sporządzenia ofert”. W ocenie Izby z taką nieporównywalnością ofert mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu. Jak obrazuje zestawienie przygotowane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, rozpiętość w wycenie spornej pozycji jest znacząca w poszczególnych ofertach. Nie ma jednej reguły tej wyceny, którą dałoby się wyprowadzić dla złożonych ofert i na jej podstawie dokonać poprawy innych omyłek. Wbrew twierdzeniom Odwołującego poprawienie tych omyłek nie może polegać na prostym przemnożeniu właściwej liczby jednostek z​ odpowiednią miarą tych jednostek przez podane ceny jednostkowe. Wyniki otrzymane dla poszczególnych ofert są tak znacząco różne przy zaoferowanych stawkach za inną jednostkę miary, że taka poprawka doprowadziłaby do istotnej różnicy w cenach ofertowych (nawet kilkukrotnie wyższe ceny niż podane przez Wykonawców), co jest przesłanką negatywną dla poprawy innej omyłki. Możliwość poprawy istnieje, gdy nie doprowadzi ona do istotnych zmian w treści oferty. Wykonanie przedmiotu zamówienia za 2 mln zł a za 20 mln zł jest istotną zmianą. Poza tym, oferty z nowymi cenami nie mieszczą się w budżecie Zamawiającego, więc sama poprawa i tak prowadziłaby do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający na obecnym etapie postępowania nie może naprawić rzeczonych wad. Stanowiłoby to naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, gdyby Zamawiający pytał Wykonawców, które elementy oświadczenia woli mają charakter prawidłowy dla wyceny. Ponadto na tym etapie postępowania nie jest dopuszczalna już zmiana treści SW Z. Zgodnie z art. 286 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający w uzasadnionych przypadkach może zmienić treść SW Z, lecz przed upływem terminu składania ofert. Co więcej stwierdzić należy, że wada ta jest na tyle istotna (nie ma charakteru marginalnego), że uniemożliwia zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. W doktrynie, jak i w orzecznictwie, przyjmuje się, że jako wadę uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy niepodlegającej unieważnieniu można zakwalifikować „niezgodność między opisem przedmiotu zamówienia a załącznikami, rozbieżności w dokumentacji postępowania dotyczące opisu przedmiotu zamówienia i sposobów wypełnienia załączników technicznych oraz ich zakresów, opis przedmiotu utrudniający uczciwą konkurencję lub taki, który powoduje, że nie można dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty, niewłaściwe/nierzetelne przygotowanie formularza ofertowego, który pozwala na różną jego interpretację przez wykonawców i odmienne jego wypełnienie, co może prowadzić do nieporównywalności ofert” (Proces udzielania zamówień publicznych na podstawie nowego prawa zamówień publicznych. Komentarz praktyczny z orzecznictwem, red. M. Śledziewska, Legalis 2021). Katalog sytuacji powodujących unieważnienie umowy został zawarty w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 kwietnia 2022 r. (sygn. KIO 909/22) stwierdziła, że: „Dokonanie opisu zamówienia w sposób sprzeczny z art. 99 ust. 1 ustawy z​ dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych w związku z art. 16 pkt 1 tej ustawy stanowi niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”. W niniejszym postępowaniu wada dotycząca opisu przedmiotu zamówienia jest na tyle znacząca, że pomiędzy wystąpieniem tej wady postępowania, a brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu, występuje związek przyczynowo-skutkowy. Zamawiający na podstawie sporządzonego opisu przedmiotu zamówienia nie może wybrać najkorzystniejszej oferty. Same zaś postanowienia wzoru umowy o stosowaniu wynagrodzenia kosztorysowego mają znaczenie wtórne dla rozbieżności w opisie wynikającej z treści dokumentacji technicznej i treści kosztorysu. To, że Zamawiający przewidział rozliczenie kosztorysowe przy wykonaniu prac nie zwalnia go z obowiązku merytorycznej oceny poprawności ofert. Jeżeli zaś widać, że w danym elemencie każdy z Wykonawców przyjął inną metodę wyceny, to nie można stwierdzić, która z tych metod jest poprawna. Nawet jeżeli później możliwe byłoby rozliczenie danej pozycji przy zastosowaniu kosztorysu powykonawczego. Co więcej, dla Izby nie jest zrozumiałym, dlaczego Zamawiający miałby przyjąć, że zawyżona cena jednostkowa (czemu Odwołujący nie zaprzeczał) jest prawidłowa i​ dokonywać zawyżonej płatności na rzecz Odwołującego. Taki zamysł wydaje się forsować Odwołujący twierdząc, że oferty innych wykonawców powinny zostać odrzucone. Odwołujący nie uzasadnił jednak, dlaczego to sposób wyceny przez niego zaprezentowany należy uznać za prawidłowy. Samo wprowadzenie jako rozliczenia zasady kosztorysu powykonawczego i​ wynagrodzenia kosztorysowego nie oznacza, że Zamawiający nie ma prawa badać wiarygodności cen jednostkowych w zestawieniu z opisem przedmiotu zamówienia. Dostrzeżenia wymaga, iż Odwołujący w odwołaniu w zasadzie koncentruje się na polemice z​ Zamawiającym co do sposobu rozliczenia przy wykonaniu zamówienia, a nie polemice z​ przesłankami odnoszącymi się do możliwości unieważnienia postępowania z powodu błędnego opisu przedmiotu zamówienia. Izba uważa, że do ziszczenia się przesłanki unieważnienia postępowania opisanej ​ art. 255 pkt 6 ustawy Pzp wystarczający jest hipotetyczny wpływ naruszenia na możliwość unieważnienia przyszłej w umowy. Należy ponadto zwrócić uwagę, że w konstrukcji art. 255 pkt 6 ustawy Pzp nie należy jedynie upatrywać odesłania tylko do tego przepisu art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Przyjęcie takiej interpretacji mogłoby bowiem skutkować wnioskiem, „że nawet wystąpienie wady w sposób oczywisty wypaczającej wynik postępowania nie daje zamawiającemu prawa do unieważnienia postępowania, podczas gdy zawarcie umowy będzie rodzić skutki w postaci dochodzenia jej nieważności lub unieważnienia przez innych wykonawców na podstawie odrębnych przepisów, czego w przypadku wad innych niż określone art. 457 ust. 1 pkt 1 PZP nie zabrania” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2021 r., sygn. KIO 913/21). Dlatego też podstaw podlegania unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego z uwagi na wadę, którą obarczone jest przedmiotowe postepowanie należy również doszukiwać się w przepisach Kodeksu cywilnego, które mają charakter uzupełniający w stosunku do przepisów ustawy Pzp. Przesłanki unieważnienia umowy zawartej w wyniku przetargu zostały określone w art. 705 § 1 Kodeksu cywilnego. W świetle przywołanego przepisu organizator oraz uczestnik przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik przetargu ​ sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Podstawę do skorzystania z tego uprawnienia daje sytuacja, w w której w toku postępowania przetargowego doszło do zawarcia umowy w wyniku czynności sprzecznych z prawem lub dobrymi obyczajami (wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie - I Wydział Cywilny z dnia 31 grudnia 2018 r., sygn. I C 252/18). Przez czynności sprzeczne z prawem winno się rozumieć „działania albo zaniechania naruszające bezwzględnie wiążące normy postępowania zrekonstruowane na podstawie przepisów prawnych obowiązujących w Polsce, bez względu na ich źródła (Konstytucja RP lub inne ustawy, ratyfikowane umowy międzynarodowe, rozporządzenia, akty prawa miejscowego)” (Kodeks cywilny. Tom I. Komentarz do art. 1–352, red. M. Gutowski, wyd. 3, Legalis 2021, Komentarz do art. 705). W przedmiotowym postępowaniu nie można wykluczyć także sytuacji, w której umowa zawarta w sprawie zamówienia publicznego, w efekcie wadliwości występującej w postępowaniu, podlegałaby unieważnieniu na podstawie art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z treścią przywołanego przepisu czynność prawna sprzeczna z ustawą co do zasady jest nieważna. Izba ma świadomość, że naruszenia przepisów dotyczących sporządzania opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu ustawodawca nie wymienił wśród przesłanek skutkujących unieważnieniem umowy wprost, ale podstawę taką może stanowić art. 459 ustawy Pzp. Skoro Prezes UZP może, w przypadku dokonania przez Zamawiającego lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisów ustawy, wystąpić do sądu o​ unieważnienie umowy, to tym bardziej Zamawiający, w wyniku samokontroli postępowania, może unieważnić nieprawidłowo prowadzone postępowanie. W przeciwnym wypadku powstałby stan niepewności prawnej, gdyż zamawiający zmuszeni byliby do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego w wyniku przeprowadzenia postępowań obarczonych poważnymi i nieusuwalnymi wadami i oczekiwania na to, czy Prezes UZP wystąpi do sądu o stwierdzenie nieważności takiej umowy. Stanowisko takie wydaje się nie do zaakceptowania, zwłaszcza w kontekście wydatkowania środków publicznych i konieczności dochowania zasad związanych z dyscypliną finansów publicznych. Odnosząc się do złożonego przez Odwołującego protokołu z wykonania robót, jakoby Zamawiający zbyt późno zorientował się, że prace wskazane w opisie przedmiotu zamówienia zostały już wykonane w ramach innego zadania inwestycyjnego i to jest rzeczywistą podstawą unieważnienia przedmiotowego postępowania, to zauważyć należy, iż złożony dokument tezy tej nie dowodzi. Wynika z niego, że rzeczywiście sporny zakres prac został wykonany i​ odebrany w 2024 roku. Nie przedstawiono dowodu, z którego wynikałoby, że Zamawiający nie miał podstaw by uważać, że dokumentacja projektowa dla przedmiotowego zamówienia, której wykonanie zlecił profesjonaliście, jest nieaktualna. Natomiast samo urealnienie obmiarów i weryfikacja poprawności dokumentacji przed ogłoszeniem kolejnego postępowania o zamówienie publiczne jest uprawnieniem Zamawiającego. Izba pominęła przy wyrokowaniu wywody Zamawiającego i Odwołującego o nowym ogłoszonym postępowaniu, sposobie jego prowadzenia, ustalonych terminach i zasadach rozliczania, nie były one bowiem przedmiotem zaskarżenia w ramach przedmiotowego środka ochrony prawnej. W tym stanie rzeczy, Izba uznała, iż Zamawiający unieważniając postępowanie ​ oparciu o wskazaną przesłankę w uzasadnieniu faktycznym unieważnienia wykazał w ​ sposób dostateczny okoliczności skutkujące koniecznością unieważnienia postępowania, dlatego też Izba uznała, iż w zarzuty naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp nie znalazły potwierdzenia w niniejszym stanie faktycznym. Wbrew twierdzeniom Odwołującego się Zamawiający nie dokonał unieważnienia postępowania w sposób arbitralny. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca: ………………..……………… …

…Sygn. akt: KIO 1721/24 WYROK Warszawa, dnia 6 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Maria Kacprzyk Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 maja 2024 r. przez wykonawcę FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Koluszki orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez: zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 1721/24 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Koluszki, prowadzi w podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Koluszki”; znak sprawy: OPZ 271.44.(19).2024, dalej zwane: „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 87/2024 (nr publikacji ogłoszenia: 265851-2024) w dniu 3 maja 2024 r. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), dalej zwanej „Pzp”. W dniu 16 maja 2024 roku Odwołujący - FBSerwis z siedzibą w Warszawie(dalej: „Odwołujący”), działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na wszczęciu i prowadzeniu Postępowania, pomimo że Zamawiający prowadzi już inne postępowanie obejmujące ten sam przedmiot, a także pomimo że Zamawiający nie zabezpieczył wystarczających środków finansowych pozwalających na sfinansowanie zamówienia objętego Postępowaniem, a także wobec zaniechania przez Zamawiającego unieważnienia Postępowania, pomimo ww. okoliczności. Odwołujący zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1)art. 130 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp poprzez wszczęcie i prowadzenie Postępowania w sytuacji, gdy Zamawiający prowadzi już postępowanie o udzielenie zamówienia w tym samym przedmiocie, obejmujące niemalże tożsamy zakres, tj. postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Koluszki”, nr referencyjny postępowania: OPZ 271.34.(11).2024 (dalej: „Unieważnione Postępowanie”), w trybie przetargu nieograniczonego, dla którego ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 58/2024 (nr publikacji ogłoszenia: 169520-2024), podczas gdy nie jest możliwe zawarcie dwóch umów w sprawie zamówienia publicznego obejmujących ten sam przedmiot, co skutkuje tym, że umowa z jednym z wykonawców, który złożył w jednym z tych postępowań ofertę zawierającą najkorzystniejszy bilans kryteriów oceny ofert, nie zostanie zawarta, pomimo dokonania wszystkich czynności niezbędnych do wyboru przez Zamawiającego najkorzystniejszej oferty, co stanowi istotne naruszenie zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 2)art. 130 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 58 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1963 r. Kodeks cywilny („KC”) w zw. z art. 8 ust. 1 KC oraz w zw. z art. 46 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych („UFP”) poprzez wszczęcie i prowadzenie Postępowania w sytuacji, gdy Zamawiający nie zabezpieczył wystarczających środków niezbędnych do sfinansowanie zamówienia, podczas gdy z treści art. 46 ust. 1 UFP jednoznacznie wynika, że jednostki sektora finansów publicznych (a do takiej kategorii podmiotów należy zaliczyć zgodnie z art. 9 pkt 2 tej ustawy Zamawiającego – gminę) mogą zaciągać zobowiązania do sfinansowania w danym roku do wysokości wynikającej z planu wydatków lub kosztów jednostki, pomniejszonej o wydatki na wynagrodzenia i uposażenia, składki na ubezpieczenie społeczne i Fundusz Pracy, inne składki i opłaty obligatoryjne oraz płatności wynikające z zobowiązań zaciągniętych w latach poprzednich, z zastrzeżeniem art. 136 ust. 4 i art. 153 UFP, co skutkuje tym, że Postępowanie zostało wszczęte i jest prowadzone przez Zamawiającego, pomimo że nie posiada on zabezpieczonych wystarczających środków finansowych, które pozwoliłyby sfinansować zamówienie a zatem umowa w sprawie zamówienia publicznego nie będzie mogła zostać zawarta, gdyż prowadziłoby to do naruszenia art. 46 ust. 1 UFP, co skutkowałoby nieważnością takiej umowy w świetle treści art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 58 § 1 KC i co stanowi istotne naruszenie zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 3)art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 58 § 1 KC, a także w zw. z art. 46 ust. 1 UFP oraz w zw. z art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia Postępowania w sytuacji, gdy Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, która polega na: a)wszczęciu i prowadzeniu przez Zamawiającego Postępowania w sytuacji, gdy Zamawiający prowadzi już postępowanie obejmujące ten sam przedmiot, tj. Unieważnione Postępowanie, podczas gdy nie jest możliwe zawarcie dwóch umów w sprawie zamówienia publicznego obejmujących ten sam przedmiot w świetle art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, a także b)wszczęciu i prowadzeniu przez Zamawiającego Postępowania w sytuacji, gdy Zamawiający nie zabezpieczył wystarczających środków niezbędnych do sfinansowania zamówienia, podczas gdy z treści art. 46 ust. 1 UFP jednoznacznie wynika, że jednostki sektora finansów publicznych (a do takiej kategorii podmiotów należy zaliczyć zgodnie z art. 9 pkt 2 tej ustawy Zamawiającego – gminę) mogą zaciągać zobowiązania do sfinansowania w danym roku do wysokości wynikającej z planu wydatków lub kosztów jednostki, pomniejszonej o wydatki na wynagrodzenia i uposażenia, składki na ubezpieczenie społeczne i Fundusz Pracy, inne składki i opłaty obligatoryjne oraz płatności wynikające z zobowiązań zaciągniętych w latach poprzednich, z zastrzeżeniem art. 136 ust. 4 i art. 153 UFP, co skutkuje tym, że Postępowanie zostało wszczęte i jest prowadzone przez Zamawiającego, pomimo że nie posiada on zabezpieczonych wystarczających środków finansowych, które pozwoliłyby sfinansować zamówienie, a zatem zawarcie umowy w ramach Postępowania w takim przypadku byłoby niezgodne z art. 46 ust. 1 UFP, a także pomimo że Zamawiający prowadzi już postępowanie obejmujące ten sam przedmiot, tj. Unieważnione Postępowanie, a zatem zawarcie umowy w ramach Postępowania byłoby niezgodne z art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, co prowadzi do istotnego naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia Postępowania, ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia żądania, o którym mowa powyżej - nakazanie Zamawiającemu odroczenia terminu składania ofert na dzień przypadający po dniu, w którym zamierza rozważyć zwiększenie środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, tj. na dzień przypadający nie wcześniej niż 28 maja 2024 r. Odwołujący wniósł także o zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa według spisu (faktury), który przedłożony zostanie na rozprawie. Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ złożył ofertę w Unieważnionym Postępowaniu, która została sklasyfikowana na pierwszej pozycji, zatem powinna zostać z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego w ramach Unieważnionego Postępowania. Wadliwe wszczęcie i prowadzenie niniejszego Postępowania, a także zaniechanie jego unieważnienia, może uniemożliwić wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i zawarcie umowy w ramach Unieważnionego Postępowania, pomimo że oferta Odwołującego zawiera najkorzystniejszy bilans kryteriów oceny ofert spośród ofert złożonych w Unieważnionym Postępowaniu, a Unieważnione Postępowanie zostało wszczęte wcześniej, niż Postępowanie i obejmuje tożsamy przedmiot zamówienia. Co do terminu wniesienia odwołania wyjaśnił, że Zamawiający opublikował dokumentację zamówienia w dniu 6 maja 2024 r. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący przytoczył okoliczności wszczęcia Postępowania oraz czynności podejmowanych w Unieważnionym Postępowaniu, jak również zwrócił uwagę, że czynność unieważnienia Unieważnionego Postępowania została przez niego zaskarżona odwołaniem do Izby. Podkreślił, że Postępowanie i Unieważnione Postępowanie są tożsame przedmiotowo. Jedyna różnica pomiędzy tymi postępowaniami dotyczy szacowanej ogółem ilości odpadów, które mają być objęte zamówieniem. Dla Unieważnionego Postępowania – szacowana ilość odpadów ogółem wynosiła 14.010 Mg. Natomiast dla Postępowania wartość ta wynosi 14.050 Mg. Poza tym Postępowanie oraz Unieważnione Postępowanie są identyczne. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający miał świadomość, że obecny budżet zamówienia w ramach Postępowania, jest niewystarczający, o czym świadczy przewidziana przez niego wartość szacunkowa zamówienia. Ponadto wskazał, że wykonawcy nie mogą zaoferować cen poniżej realiów rynkowych (np. na poziomie kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia zgodnie z wyjaśnieniem treści SW Z z dnia 14 maja 2024 r. – w kwocie 10 mln 800 tys. zł), gdyż w takim przypadku ich oferta powinna być odrzucona – na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny, a także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, z uwagi na możliwość potraktowania takiej oferty jako czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący przytoczył treść art. 46 ust. 1 UFP, wskazując że skoro Zamawiający twierdzi, że budżet zamówienia wynosi 10 800 000,00 zł (co wynika chociażby z wyjaśnień SW Z z dnia 14 maja 2024 r.), to nie mógłby w zgodzie z treścią art. 46 ust. 1 UFP zawrzeć umowy na kwotę przewyższającą 10 800 000,00 zł, pomimo że Zamawiający ma pełną świadomość, że rynkowa wartość usług stanowiących przedmiot zamówienia znacząco przekracza zabezpieczoną kwotę (co wynika z wyjaśnień treści SW Z z dnia 14 maja 2024 r., orientacyjnej wartości zamówienia określonej w Planie postępowań o udzielenie zamówień na rok 2024, a także z cen ofert w Unieważnionym Postępowaniu). Powyższe zdaniem Odwołującego nie uzasadnia wszczęcia i Prowadzenia Postępowania. Odwołujący wskazał, że zawarcie umowy w ramach niniejszego Postępowania prowadziłoby do istotnego naruszenia art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, gdyż uniemożliwiłoby zawarcie umowy z wykonawcą w ramach postępowania, które zostało wszczęte przed Postępowaniem, tj. w ramach Unieważnionego Postępowania. W tym uchybieniu Odwołujący upatruje wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie podlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 58 § 1 KC czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Konieczne jest więc unieważnienie Postępowania, gdyż obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zawarcie umowy w ramach Postępowania stanowiłoby bowiem istotne naruszenie art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, co w świetle treści art. 58 § 1 KC uniemożliwiałoby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Dodatkowo zdaniem Odwołującego zawarcie umowy w ramach niniejszego Postępowania w ramach rynkowej wartości usług, prowadziłoby do naruszenia art. 46 ust. 1 UFP, w czym Odwołujący upatruje wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie podlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 58 § 1 KC czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Zawarcie umowy powyżej budżetu prowadziłoby więc do naruszenia art. 46 ust. 1 UFP, zatem umowa byłaby nieważna z uwagi na sprzeczność z tym przepisem, lub z uwagi co najmniej na obejście tego przepisu. Konieczne jest więc unieważnienie Postępowania, gdyż obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Do odwołania Odwołujący dołączył jako dowody: dokumentację Unieważnionego Postępowania, w tym ogłoszenie o zamówieniu, SWZ z załącznikami, informacja z otwarcia ofert oraz ogłoszenie o unieważnieniu, odwołanie złożone przez Odwołującego w ramach Unieważnionego Postępowania wraz z Urzędowym Potwierdzeniem Odbioru, oraz wyjaśnienia treści SWZ z dnia 14 maja 2024 r. W ustawowym terminie nie wpłynęły do Izby żadne zgłoszenie przystąpienia. W dniu 3 czerwca 2023 r., Zamawiający, w wykonaniu zarządzenia Izby, złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. Wniósł także o przeprowadzenie dowodów o przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: 1.Pisma do Wykonawców z dnia 02 maja 2024 roku w sprawie unieważnienia przetargu nieograniczonego; 2.zestawienia porównawczego złożonych ofert cenowych w dwóch przetargach nieograniczonych; 3.Uchwały NR II/ 15 /2024 Rady Miejskiej w Koluszkach z dnia 27 maja 2024 r. zmieniającą uchwałę w sprawie Wieloletniej Prognozy Finansowej Gminy Koluszki na lata 2024 – 2032; 4.Protokołu wyboru trybu postępowania oraz szacowanie wartości zamówienia, nr sprawy OPZ 271.44. (19). 2024 z dnia 02 maja 2024 r. W uzasadnieniu przytoczył stan faktyczny wskazał, że w zaistniałych okolicznościach uznał, że kierując się zasadą racjonalnego prowadzenia gospodarki finansowej, obowiązującą jednostki finansów publicznych, a konkretnie wynikającą z art. 254 pkt. 3 UFP, tj m.in. wymogiem wydatkowania środków w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, winien unieważnić postępowanie, co też w dniu 02 maja 2024 r uczynił. Przytoczył orzecznictwo w zakresie podstawy unieważnienia z art. 255 pkt. 3 Pzp. Zauważył, że zgodnie z art. 254 pkt. 2 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia kończy się unieważnieniem postępowania, co zamawiający w dniu 02 maja 2024 skutecznie uczynił. Nie zgodził się z zarzutami Odwołującego, że Zamawiający prowadzi dwa postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na ten sam zakres. Na podstawie art. 262 Pzp, Zamawiający poinformował, że niezwłocznie ogłoszony zostanie kolejny przetarg nieograniczony zmierzający do wyboru wykonawcy. Zamawiający podkreślił, że szczegółowo przeanalizował zaoferowane przez Wykonawców ceny ofertowe i porównał je z aktualnymi cenami oraz szacunkową wartością zamówienia, którą została sporządzona z należytą starannością. Przy podejmowaniu decyzji brane były po uwagę także: możliwości finansowe Zamawiającego, oczekiwania mieszkańców, którzy ponoszą opłaty za odbiór odpadów komunalnych oraz aktualnie obowiązujące stawki za odbiór odpadów. O słuszności podjętej przez Zamawiającego decyzji o unieważnieniu w dniu 02 maja 2024 roku przetargu nieograniczonego z uwagi na fakt, że kwota najkorzystniejszej oferty przekracza kwotę którą zamawiający zamiera przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia może świadczyć fakt, że w kolejnym powtórzonym przetargu nieograniczonym będącym przedmiotem niniejszego odwołania do KIO, wszyscy wykonawcy znacząco obniżyli swoje oferty cenowe. Cena najtańszej złożonej oferty brutto jest o prawie jeden milion złotych niższa, od najtańszej ceny brutto z pierwszego unieważnionego przetargu nieograniczonego Odnośnie braku zabezpieczonych środków, Zamawiający wskazał, że w chwili ogłoszenia Postępowania, Gmina Koluszki posiadała zabezpieczone środki finansowe w wysokości: 10.800.000 zł. a wynikało to z uchwały nr LXXII/ 56 /2024 z dnia 19 kwietnia 2024 roku zmieniającej uchwałę w sprawie Wieloletniej Prognozy Finansowej Gminy Koluszki na lata 2024 – 2032. Jednocześnie w dniu 14 maja 2024 roku w opublikowanych wyjaśnieniach nr 1 do SW Z Zamawiający poinformował, że na najbliższej Sesji Rady Miejskiej w Koluszkach zaplanowanej na dzień 27 maja 2024 r. istnieje możliwość zwiększenia tej kwoty. Na Sesji Rady Miejskiej w Koluszkach podjęto uchwałę Uchwała NR II/ 15 /2024 i w poz. 1.3.1.166 zwiększono kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia z kwoty 10.800.000,00 zł do wysokości 13.000.000,00 złotych. Na posiedzeniu i rozprawie Strony oraz uczestnicy podtrzymały dotychczas wyrażone stanowiska. Odwołujący doprecyzował wniosek ewentualny zawarty w odwołaniu, z uwagi na upływ terminu składania ofert, ograniczając go do wniosku głównego o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia Postępowania. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając ogłoszenie o zamówieniu oraz dokumenty zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi na postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Koluszki”, nr referencyjny postępowania: OPZ 271.34.(11).2024 (zwane za odwołaniem: „Unieważnionym Postępowaniem”), w trybie przetargu nieograniczonego, dla którego ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 58/2024 (nr publikacji ogłoszenia: 169520-2024). Dnia 2 maja 2024 r. Zamawiający dokonał czynności polegającej na unieważnieniu ww. Postępowania, którą to czynność Odwołujący zaskarżył. W dniu 5 czerwca 2024 r., Izba wydała wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 1681/24, w którym uwzględniła przedmiotowe odwołanie. W dniu 6 maja 2024 r. Zamawiający opublikował dokumenty zamówienia w Postępowaniu. Bezspornym pomiędzy Stronami był fakt, że oba postępowania – dotyczą tego samego zakresu na okres 18 miesięcy z przewidywanym terminem obowiązywania umowy w okresie od 1 lipca 2024 r. do 31 grudnia 2025 r., zaś różnica dotyczy szacowanych ilości odpadów. W dniu 21 maja 2024 r., Zamawiający dokonał otwarcia ofert, w tym oferty Odwołującego. Izba zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że odwołanie zostało wniesione w terminie, nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nie została również wypełniona żadna z pozostałych przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 Pzp, tj. wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Odwołanie podlegało oddaleniu w całości, ponieważ podniesione zarzuty nie potwierdziły się. Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zarzuty odwołania, chociaż podzielone na trzy, sprowadzały się de facto do zakwestionowania wszczęcia Postępowania w okolicznościach niezakończonego w sposób prawomocny – tj. po rozstrzygnięciu przez Izbę o zasadności czynności Unieważnionego Postępowania oraz wątpliwości związane z zabezpieczeniem środków finansowych na ten cel. Izba stoi na stanowisku, że okoliczności faktyczne ustalone w sprawie były bezsporne, zaś pomiędzy Stronami zaistniał spór, czy Zamawiający był uprawniony do wszczęcia Postępowania właśnie w takich okolicznościach. W tym miejscu należy przytoczyć stan prawny, tj. przepisy objęte zarzutami: Zgodnie z art. 16 Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Dalej, zgodnie z art. 130 ust. 1 Pzp, Zamawiający wszczyna postępowanie o udzielenie zamówienia przez przekazanie: 1) ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, w przypadku trybu przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego albo partnerstwa innowacyjnego; 2) zaproszenia do negocjacji, w przypadku trybu negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki. Zgodnie z art. 46 ust. 1 UFP, jednostki sektora finansów publicznych mogą zaciągać zobowiązania do sfinansowania w danym roku do wysokości wynikającej z planu wydatków lub kosztów jednostki, pomniejszonej o wydatki na wynagrodzenia i uposażenia, składki na ubezpieczenie społeczne i Fundusz Pracy, inne składki i opłaty obligatoryjne oraz płatności wynikające z zobowiązań zaciągniętych w latach poprzednich, z zastrzeżeniem art. 136 ust. 4 UFP i art. 153 UFP. Z kolei zgodnie z art. 255 pkt 6 Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeśli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba stoi na stanowisku, że tak skonstruowane zarzuty nie mogły być uwzględnione w obowiązującym stanie prawnym. Rację ma Odwołujący, że generalnie zasady udzielania zamówień i istota prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia wskazują, że nie mogą być prowadzone u tego samego Zamawiającego równolegle dwa postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na tożsamy przedmiot zamówienia w tym samym trybie (podobnie: wyrok Izby z dnia 11.08.2022 r., sygn. akt KIO 2027/22). Jak wskazuje się w orzecznictwie, wszczęcie postępowania natomiast można traktować w kategoriach swego rodzaju przyrzeczenia publicznego, w którym Zamawiający zobowiązuje się udzielić zamówienia publicznego konkretnemu wybranemu w postępowaniu podmiotowi, przy wypełnieniu określonych wymogów i przesłanek (tak: wyrok Izby z dnia 7.04.2009 r., sygn. akt KIO/UZP 377/09). Udzieleniem zamówienia jest w świetle art. 7 pkt 25 Pzp zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, zaś samym zamówieniem - umowę odpłatną zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług (art. 7 pkt 32 Pzp). Przetarg nieograniczony stanowi jeden z trybów udzielenia zamówienia, co oznacza, że jego bezpośrednim celem jest zawarcie umowy z wybranym wykonawcą. Gwarancją powyższego jest ograniczenie okoliczności, w których zamawiający może unieważnić postępowanie, do przesłanek opisanych w art. 255 Pzp lub też przykładowo w art. 256 Pzp albo 257 Pzp. Zamknięty katalog przesłanek unieważnienia postępowania, które jest wyjątkiem od ogólnej reguły prowadzenia postępowania w celu zawarcia umowy, nie może być poddawany wykładni rozszerzającej. Przesłanka z art. 255 pkt 6 Pzp dotyczy okoliczności, w której wada postępowania uniemożliwia zawarcie ważnej umowy. Z kolei zgodnie z art. 457 ust. 1. Pzp, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1)z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2)zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3)zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4)z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5)z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Jak wskazuje się w orzecznictwie, chodzi o wadę na tyle poważną, że ma ona uniemożliwiać zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, musi być to naruszenie kwalifikowane, czy też rażące (tak: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28.03.2024 r., sygn. akt XXIII Zs 7/24). Okoliczność, że w chwili wszczęcia Postępowania nie zostało ostatecznie zakończone poprzednie postępowania na ten sam przedmiot (Unieważnione Postępowanie) nie stanowi tego rodzaju wady, jak również kwestia zabezpieczenia środków finansowych na cel udzielenia zamówienia. Zdaniem Izby zaciągnięciem zobowiązania, o którym mowa art. 46 ust. 1 UFP, jest zawarcie umowy i to w chwili jej zawierania zamawiający jest zobligowany posiadać zabezpieczone środki finansowe na ten cel. O pewnej dopuszczalności wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego bez zagwarantowanych środków przesądził ustawodawca, przewidując możliwość unieważnienia takiego postępowania, jeżeli środki publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu (art. 257 Pzp). Decydujące znaczenie ma chwila zawarcia umowy, rozumiana jako udzielenie zamówienia i to na tym etapie zamawiający powinien mieć zabezpieczone środki (tak: uchwała Izby z dnia 16.05.2016 r., sygn. akt KIO/KD 35/16). Nie zmienia to okoliczności, że wszczęte postępowanie powinno przez każdego zamawiającego zostać zakończone w sposób przewidziany przez przepisy, tj. przez zawarcie umowy lub unieważnienie postępowania, jednakże skoro Zamawiający w zaistniałych okolicznościach, tj. przed unieważnieniem postępowania w sposób ostateczny czy prawomocny, a więc po rozstrzygnięciu przez Izbę o zasadności tej czynności, wszczął przedmiotowe Postępowanie, to wziął na siebie ryzyka związane z prowadzeniem de facto dwóch postępowań równolegle, w tym ryzyko związane z – tytułem przykładu – brakiem formalnych podstaw do unieważnienia każdego z postępowań oznaczającą teoretyczną konieczność dwukrotnego udzielenia zamówienia, czy też potencjalne ryzyko odpowiedzialności odszkodowawczej względem wykonawców na podstawie art. 261 Pzp (W przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, wykonawcom, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przysługuje roszczenie o zwrot uzasadnionych kosztów uczestnictwa w tym postępowaniu, w szczególności kosztów przygotowania oferty.). Sama okoliczność, że Zamawiający ma na cel zarówno związany z udzieleniem Przedmiotowego zamówienia, jak i w ramach Unieważnionego Postępowania jedną kwotę środków publicznych także nie stanowi wady postępowania w rozumieniu art. 255 pkt 6 Pzp. Jak wskazuje się w orzecznictwie, w tym w wyroku Izby z dnia 9.08.2019 r., sygn. akt KIO 1437/19, ewentualne późniejsze zmiany sytuacji finansowej Zamawiającego nie stanowią przedmiotu oceny w ramach postępowania odwoławczego i nie mogą wpływać na ocenę zasadności zarzutu. Konkludując, wskazać należy iż z przepisów objętych zarzutami odwołania nie wynika jednoznaczny zakaz wszczynania postępowania bez zabezpieczonych środków finansowych. Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest zarówno udzielenie zamówienia, jak i unieważnienie postępowania z naruszeniem przepisów (art. 15 i art. 17 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, Dz. U. z 2024 r. poz. 104), jednakże jest to kwestia odrębna od przedmiotu postępowania odwoławczego. Jak wyżej wskazano, dla przedmiotowego rozstrzygnięcia decydujące znaczenie miała okoliczność, że Zamawiający nie naruszył przepisów objętych zakresem odwołania poprzez wszczęcie Postępowania. Z uwagi na powyższe, odwołanie podlegało oddaleniu w całości. O kosztach postępowania stosownie do wyniku sprawy orzeczono na podstawie art. 575 Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), zgodnie z którym w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. W konsekwencji Izba zasądziła koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia, od Odwołującego na rzecz Zamawiającego, na podstawie faktury złożonej do akt, dotyczącej wynagrodzenia jednego pełnomocnika. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3251/23 WYROK z dnia 20 listopada 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 listopada 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2023 roku przez wykonawcę INNTEC.PL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Akademię Nauk Stosowanych w Nowym Sączu z siedzibą w Nowym Sączu orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - INNTEC.PL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, w następujący sposób: a)zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - INNTEC.PL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania, b)zasądza od Odwołującego - INNTEC.PL Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańskuna rzecz Zamawiającego – Akademii Nauk Stosowanych w Nowym Sączu z siedzibą w Nowym Sączukwotę 51 zł 00 gr (słownie: pięćdziesięciu jeden złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem opłaty skarbowej od złożonych pełnomocnictw. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2023 r., poz. 1605 ze zmianami) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt KIO 3251/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Akademia Nauk Stosowanych w Nowym Sączu z siedzibą w Nowym Sączu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na: „Dostawę systemów obróbki przyrostowej modeli 3D w technologii FDM oraz SLM (PBF)”. Numer ogłoszenia o zamówieniu w BZP: 2023/BZP 00275898/01. Dnia 30 października 2023 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (​ t.j. Dz. U. 2023, poz. 1605 ze zm., dalej „ustawa Pzp”) odwołanie złożył w prowadzonym postępowaniu wykonawca INNTEC.PL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Gdańsku (dalej jako „Odwołujący”). w Odwołanie złożono od czynności Zamawiającego z dnia 25 października 2023 r. polegającej na unieważnieniu prowadzonego postępowania w zakresie Części 2. Termin na wniesienie odwołania został zachowany. Odwołujący przesłał Zamawiającemu kopię odwołania i uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołujący podniósł, iż posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, bowiem złożył w postępowaniu ofertę, która przy uwzględnieniu kryteriów oceny ofert określonych ​ SW Z, uplasowała się na pierwszej pozycji w rankingu ofert. Zamawiający początkowo odrzucił ofertę Odwołującego, w natomiast ta czynność została unieważniona wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24.08.2023 r., sygn. akt: KIO 2370/23. W związku z​ powyższym Zamawiający po dokonaniu czynności nakazanych przez Izbę powinien wezwać Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a następnie dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej. Niemniej na skutek niesłusznego unieważnienia postępowania Odwołujący został pozbawiony możliwości pozyskania zamówienia. W przypadku uznania zasadności tego odwołania, Zamawiający będzie zobowiązany do przeprowadzenia badania i oceny ofert, ​a w konsekwencji Odwołujący będzie miał realną możliwość uzyskania zamówienia. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1)Art. 254 pkt 2 w zw. z art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ustawy Pzp – poprzez niesłuszne unieważnienie postępowania (Część 2), jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, podczas gdy w postępowaniu nie wystąpiły przesłanki skutkujące unieważnieniem umowy; 2)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Odwołujący wnosił o: 1.Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 25.10.2023 r. o​ unieważnieniu postepowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie części 2. 2.Nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, w tym i wybór oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu zarzutów odwołania podano, że pierwotnie w dniu 4 sierpnia 2023 r. Zamawiający opublikował wyniki postępowania, w tym dla części II odrzucił ofertę Odwołującego na kwotę 543.334,00 zł brutto i dokonał wyboru oferty PROSOLUTIONS MAJEWSCY SPÓŁKA JAWNA na kwotę 760.873,08 zł brutto. W dniu 9 sierpnia Odwołujący złożył odwołanie. W wyniku jego rozpoznania Krajowa Izba Odwoławcza (dalej „KIO”) wydała wyrok z dnia 24 sierpnia 2023 r. (sygn. akt KIO 2370/23), na mocy którego nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Wykonawcy INNTEC.PL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, a także nakazała powtórzenie czynności badania i​ oceny ofert (pkt 1 sentencji wyroku). Zgodnie z wyrokiem KIO Zamawiający dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia ofert INNTEC.PL, o czym poinformował pismem z dnia 25 września 2023 r. W dniu 25 października 2023 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu postepowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. W uzasadnieniu decyzji Zamawiający podał, że uznał, iż opis przedmiotu zamówienia jest nie dość precyzyjny. Zamawiający przytoczył argumentację, z którą Odwołujący w całości się nie zgadza, zaś czynność Zamawiającego Odwołujący poczytuje jako ukierunkowaną jedynie na uniknięcie wyboru oferty INNTEC.PL, mimo iż oferowane przez Odwołującego urządzenie jest w pełni zgodne z wymaganiami Zamawiającego określonymi w warunkach zamówienia, odpowiada potrzebom i realizuje cele wynikające z założeń technicznych i​ technologicznych przyjętych w dokumentacji przetargowej. Zamawiający, mimo iż opracował obszerne w treść uzasadnienie faktyczne i prawne dotyczące unieważnienia postępowania, to jednak w żaden sposób nie udowodnił, ż​ e w postępowaniu faktycznie wystąpiły podstawy do unieważnienia, o których mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Zastosowanie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp wymaga wykazania trzech okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje koniecznością zastosowania przepisu. Po pierwsze, musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania). Po drugie, wada ta ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. A zatem nie może to być jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie, ale wada powodująca niemożliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. Po trzecie, wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Ustawodawca wyraźnie wskazuje, iż unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp wymaga wykazanie, iż nie ma możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. ​ ym samym, unieważniając postępowanie, zamawiający ma obowiązek wykazania, T ż​ e zachodzą podstawy do ewentualnego unieważnienia umowy określone w art. 457 ustawy Pzp lub określone w kodeksie cywilne skutkujące unieważnieniem umowy. Tymczasem z treści uzasadnienia dotyczącego tego postępowania, co do przesłanek unieważnienia, można wyczytać jedynie, że: Podczas powtórnej weryfikacji ofert Zamawiający uznał za zasadną tezę zawartą ​ wyroku KIO, że opis przedmiotu zamówienia nie jest dość precyzyjny, tj. pozbawiony jest wskazania tolerancji w dopuszczalnego błędu obróbki przyrostowej oraz brak jest określenia przeznaczenia opisanego sprzętu; W kontekście zaistniałych niejasności, które wynikły po rozstrzygnięciu postępowania odwoławczego zasadne jest doprecyzowanie SWZ w celu uściślenia zapisu traktującego o​ stałości wielkości i kształtu plamki procesowej; zapisy SW Z powinny zostać doprecyzowane i zawierać zapisy określające akceptowalne przedziały parametrów w tym zakresie, co pozwoli na pozbawione wszelkich wątpliwości porównanie ofert i wybór najkorzystniejszej z nich i użytecznej pod kątem planowanego wykorzystania przedmiotowego systemu do wytwarzania przyrostowego ​ technologii PBF; w brak danych dotyczących właściwości technicznych obrabiarki, wynikających z nie dość precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, uniemożliwia dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający uznaje, że oferowane w postepowaniu urządzenia posiadają tożsame funkcjonalności, jednak poziom precyzji oraz jakości wytwarzanego produktu już tożsamy nie jest; zasadnym jest nawet uznać, że w przypadku prowadzonego postępowania zachodzi przesłanka do twierdzenia, iż Zamawiający oczekuje świadczenia niemożliwego do realizacji; Mając na uwadze postanowienia SW Z, a także uzasadnione potrzeby Zamawiającego należy przyjąć, że doszło do wadliwego opisu przedmiotu zamówienia, który stanowił naruszenie dyspozycji przepisu art. 16 pkt 1 i art. 99 PZP; Wybór najkorzystniejszej oferty, a w konsekwencji zawarcie przez Zamawiającego umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, doprowadziłby do sytuacji w której przedmiot zamówienia nie odpowiadałby uzasadnionym i rzeczywistym potrzebom zakupowym Zamawiającego, zdaniem Zamawiającego w postępowaniu taką wadę stanowi nieprawidłowe sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia określonego w załączniku Nr 3 do SWZ; dlatego też podstaw podlegania unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego z uwagi na wadę, którą obarczone jest przedmiotowe postepowanie należy również doszukiwać się w przepisach Kodeksu cywilnego, które mają charakter uzupełniający w stosunku do przepisów PZP. Przesłanki unieważnienia umowy zawartej w wyniku przetargu zostały określone w art. 705 § 1 kc; W przedmiotowym postępowaniu nie można wykluczyć także sytuacji, w której umowa zawarta w sprawie zamówienia publicznego, w efekcie wadliwości występującej ​ postępowaniu, podlegałaby unieważnieniu na podstawie art. 58 § 1 kc. w W ocenie Odwołującego Zamawiający w żaden sposób nie udowodnił, jakie konkretnie przepisy postępowania zostały naruszone. Lakoniczne odwołania do art. 99 i art. 16 pkt 1 ustawy Pzp nie wykazują, dlaczego nieprecyzyjne zapisy SW Z miałyby skutkować niemożliwością zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, że zachodzą podstawy do unieważnienia umowy określone w art. 457 ustawy, w tym wynikające z kodeksu cywilnego, które skutkowałyby unieważnieniem umowy. W tym zakresie twierdzenia Zamawiającego są ogólnikowe i niewystarczające. Zamawiający, mimo iż w uzasadnieniu unieważnienia postępowania przytoczył argument o braku możliwości porównania ofert na skutek wadliwych zapisów SW Z, to jednak nie dostrzegał tej okoliczności na wcześniejszym etapie postępowania, bowiem pierwotnie dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez PROSOLUTIONS MAJEW SCY SPÓŁKA JAW NA. Drukarka oferowana przez tego Wykonawcę, tj. urządzenie XM200C-E produkcji XACT METAL nie jest urządzeniem do mikro druku 3D w technologii laserowego przetopu proszków metali (dalej: „mikroprinting”), a na takie cechy wskazuje Zamawiający ​ uzasadnieniu unieważnienia postępowania. w Mikroprinting to technologia druku 3D z metalu o minimalnych wymiarach drukowanych struktur <40 µm. Cechy dostępnych na rynku drukarek 3D do mikroprintingu: maksymalna moc lasera 50W, rozmiar plamki lasera na polu roboczym ≤ 30µm, rozmiar przestrzeni roboczej L x W x H: 60mm x 60mm x 30mm grubość warstwy: 1µm – 5µm, drukowanie w atmosferze argonu, rozmiar cząstek proszku <10 µm [Źródło: www.3dmicroprint.com] Największe wyzwania technologiczne przy mikroprintingu: nakładanie bardzo cienkich warstw (1µm – 5µm), bardzo drobnego proszku (wielkość cząstek <10µm). Bardzo drobny proszek ma dużą podatność do aglomeracji. Siły Van der Waalsa dominują nad grawitacją, co prowadzi do nakładania niejednorodnych warstw proszku. Tradycyjne rozwiązania do nakładania proszku stosowane w „zwykłych” drukarkach nie sprawdzają się w mikroprintingu; układ nawiewu i odciągu gazu osłonowego nad polem roboczym – drobny proszek wykorzystywany przy mikroprintingu ma tendencję do łatwego unoszenia się w strumieniu gazu. Obłoki proszku powodują rozpraszanie wiązki laserowej (zjawisko rozpraszania światła na cząstkach stałych metali) w ten sposób degradując parametry plamki lasera na polu roboczym (na których stałości do czwartego miejsca po przecinku najbardziej zależy Zamawiającemu! – zgodnie z opinią wygłaszaną już po otwarciu ofert), bezpieczeństwo pracy – bardzo drobny proszek metali jest wysoce niebezpieczny ze względu na jego wybuchowość w atmosferze tlenu oraz jest bardzo szkodliwy dla zdrowia. Praca z takimi proszkami wymaga specjalnej budowy maszyny tak aby proszek nie miał kontaktu z atmosferą tlenową. Za pomocą mikroprintingu produkuje się m. in. obiekty MEMS (​ ang. micro-electromechanical system). MEMS są to mikroskopijne urządzenia składające się zarówno z części elektronicznych jak i mikromechanicznych. Pojedyncze obiekty MEMS mają wymiary w zakresie od 20µm do 1mm. Podczas gdy „zwykły” druk 3D w technologii SLM wykorzystuje proszki o średnicach cząstek w przedziale: 15 do 100µm, przy nakładanych grubościach warstw proszku od 20– 100µm. Minimalny rozmiar pojedynczej drukowanej struktury mieści się w zakresie 40–200µm. Jak zatem wynika z powyższego drukarka oferowana przez PROSOLUTIONS nie posiada cech drukarki do mikroprintingu, a pomimo tego Zamawiający dokonał wyboru oferty tego Wykonawcy i zamierzał udzielić mu zamówienia, co jednak nie nastąpiło na skutek uwzględnienia odwołania wniesionego przez INNTEC.PL (w związku z niesłusznym odrzuceniem oferty). Trudno tutaj nie dojść do konkluzji, że Zamawiający niejako upatrzył sobie drukarkę XM200C-E produkcji XACT METAL i uwzględniając jej parametry sporządził opis przedmiotu zamówienia oraz, jak można wnioskować z czynności podejmowanych w postępowaniu, robi wszystko, aby właśnie to konkretne urządzenie nabyć. Analizując czynności podejmowane przez Zamawiającego nasuwa się wniosek, i​ ż poprzez bardziej ogólne opisanie parametrów związanych ze stałością kształtu plamki lasera na polu roboczym Zamawiający tylko utworzył pozory konkurencyjności. Jednak teraz, gdy w wyroku KIO zostało potwierdzone, że zgodne z warunkami zamówienia jest zastosowanie przez INNTEC.PL w urządzeniu plamki procesowej w całym zakresie pola roboczego z określoną tolerancją, którą Zamawiający zdefiniował wyłącznie pośrednio poprzez podanie minimalnej średnicy cząstek proszku (20 μm), który będzie używany przez niego do druku 3D – Zamawiający dąży do unieważnienia postępowania tylko po to, żeby nie udzielić zamówienia Odwołującemu. Układ skanujący wiązką lasera w drukarce XM200C-E (którego istotą jest zastosowanie specjalnej konstrukcji stolika XY do prowadzenia wiązki laserowej z prędkością do 500mm/s) jest chroniony prawem patentowym, więc naturalne jest, że żadne inne urządzenie nie posiada takiego rozwiązania. Niemniej jednak, ponownie Odwołujący z całą stanowczością zaznacza, ż​ e zachowanie „idealnego” kształtu plamki lasera na polu roboczym do czwartego miejsca po przecinku, co według słów Zamawiającego ma dla niego najistotniejsze znaczenie, nawet ​ mikroprintingu nie ma uzasadnienia technicznego i ekonomicznego a tym bardziej w ​ „zwykłym” druku 3D. Obliczona wartość błędu kształtu plamki lasera dla drukarki w ​XM 200C-E wynosi 0,0004μm (Fig. 3), a Zamawiający chce drukować z proszku o średnicach od 20 do 100μm. Iloraz średnicy najmniejszego ziarna proszku to rząd błędu wynosi zawrotną wartość 50 000! Fig. 3. Fragment pisma Zamawiającego z dnia 22 sierpnia 2023 r. w odpowiedzi na odwołanie INNTEC.PL Sp. z o.o. Należy dodać, co było poruszone w poprzednim odwołaniu, że w drukarce AYAS-120-LM Odwołujący zastosował specjalnie obiektyw F-thetha o długiej ogniskowej wynoszącej 320mm w celu minimalizacji odchyleń wymiarów plamki, które bez względu na zastosowane rozwiązania występują zawsze. Odwołujący wskazał, że zapisy SW Z w tym w szczególności Opis przedmiotu zamówienia, zostały sformułowane w sposób jednoznaczny, i wyczerpujący. Zamawiający określił wymagane cechy dostaw. W tym zakresie opis przedmiotu zamówienia nie stał ​ sprzeczności z wymogami art. 99 i następnych ustawy Pzp, nie wzbudzał wątpliwości Wykonawców na etapie w składnia (nie składano wniosków o wyjaśnienie treści SWZ, nie wypłynęły odwołania co od treści SWZ). Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia zdefiniował: -wielkość cząstek proszku: „Aparatura powinna zapewniać możliwość wykorzystania dostępnych komercyjnie proszków metalicznych o sferycznym kształcie ziaren, jak również wytwarzanych przez Zamawiającego o rozmiarach ziaren w zakresie średnic od 20 μm do 100 μm", -moc lasera: „Maksymalna moc źródła laserowego nie może być mniejsza niż 200W.”; -zakres średnic plamki pola roboczego: „Zakres średnicy plamki procesowej musi być regulowany i zawierać się w przedziale od 20 μm do 100 μm (odpowiadający zakresowi rozmiarów ziarna proszku metalicznego wytwarzanych przez zamawiającego).” -przestrzeń roboczą: „Przestrzeń robocza musi umożliwiać wykonywanie pełnowymiarowych próbek wytrzymałościowych w standardzie ASTM E466-96 w orientacji poziomej i pionowej (dla każdego wymiaru min. długość/szerokość/wysokość 105/105/110 mm)”. Zatem dla Odwołującego Zamawiający jasno zdefiniował, że będzie wykorzystywał drukarkę do „zwykłego” druku w technologii SLM (ang. selective laser melting, tłm. selektywny przetop laserem) nie zaś, jak podnosił w ramach postępowania odwoławczego oraz w treści uzasadnienia unieważnienia postępowania, do mikroprintingu. Zamawiający, jak zaznaczał w trakcie postępowania poprzedniego odwoławczego, dysponuje szeroką wiedzą i doświadczeniem, bowiem zatrudnia zespół wysokiej klasy specjalistów w zakresie metod przyrostowych. Zatem z całą pewnością, gdyby jego celem było zamówienie drukarki do technologii mikroprinting, szczegółowe parametry w tym zakresie, a także szczególne cechy drukarki do mikroprintingu, zostałyby zawarte w opisie przedmiotu zamówienia. Tymczasem Zamawiający sporządził opis przedmiotu zamówienia, który w sposób jasny precyzyjny wskazywał jakiego rodzaju urządzenie Zamawiający chce nabyć w ramach postępowania, tj. do standardowego druku 3D w technologii SLM, a nie do mikroprintingu. Zapisy SW Z nie budziły na etapie składania ofert żadnych zastrzeżeń ze strony Wykonawców, zapisy nie ograniczały konkurencji poprzez niezasadne wskazanie na jeden konkretny produkt, a oferty złożone oferty, spełniające wymagania określone przez Zamawiającego, s​ ą porównywalne. Zgodnie z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw. ​C echy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z​ przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Zamawiający sporządził opis przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami ustawy Pzp. Z opisu jednoznacznie wynika, że intencją Zamawiającego jest dostawa urządzenia o​ określonych cechach i parametrach do druku pełnowymiarowych próbek wytrzymałościowych w standardzie ASTM E466-96 w orientacji poziomej i pionowej, dla każdego wymiaru min. długość/szerokość/wysokość 105/105/110 mm (str. 5 tiret drugie Opisu przedmiotu zamówienia dla Części II). W związku z powyższym Zamawiający zdefiniował rozmiar plamki roboczej oraz zakres wielkości proszku, którym chce drukować. Wszystkie parametry określone w Opisie przedmiotu zamówienia zostały spełnione przez urządzenia oferowane przez Wykonawców ​ postępowaniu. w Odwołujący przytoczył fragmenty wyroku KIO z dnia 4 stycznia 2023 r., sygn. akt: KIO 3441/22, który dotyczył sprawy o podobnym stanie faktycznym, gdzie zaskarżono decyzję o​ unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Zdaniem Zamawiającego po weryfikacji złożonych ofert, a przede wszystkim przedmiotowych środków dowodowych (katalog oferowanych urządzeń) stwierdzić należało, że opis przedmiotu zamówienia zawiera wadę, która na obecnym etapie postępowania nie może być usunięta. Wada zdaniem Zamawiającego sprowadzała się do opisu urządzenia "Robot stacjonarny do reedukcji chodu" w sposób niejednoznaczny, tzn. brak określenia "rodzajów zaburzeń neurologicznych" oraz określenia "indywidualnych potrzeb pacjenta" dla których urządzenie ma służyć. Brak jednoznaczności powoduje zdaniem Zamawiającego - że Wykonawcy zaoferowali urządzenia dla odmiennej grupy pacjentów. W uzasadnieniu wyroku stwierdzono m.in., że: „Zdaniem Izby, Zamawiający nie wykazał podstaw do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp. Izba wskazuje, że w uzasadnieniu przedstawionym przez Zamawiającego brak jest jakiegokolwiek analizy związku pomiędzy rzekomą wadą w opisie przedmiotu zamówienia poprzez brak określenia rodzaju zaburzeń neurologicznych, a ryzkiem unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Argumentacja Zamawiającego sprowadza się do jednozdaniowej konstatacji o wadzie opisu przedmiotu zamówienia, bez analizy ryzyka unieważnienia umowy. Zdaniem Izby, analiza sekwencji czynności podjętych przez Zamawiającego w ramach przedmiotowego postępowania prowadzi do wniosku, że "wada" postępowania została celowo "dostrzeżona" przez Zamawiającego po zapoznaniu się z​ ofertami wykonawców. Zamawiający w sposób nieprawidłowy wykorzystał instytucję unieważnienia postępowania ​ celu zaniechania wyboru oferty Odwołującego, mimo, że oferta ta było ofertą najkorzystniejszą w ramach kryteriów w oceny ofert (…) Ustawa Pzp wprowadziła szereg narzędzi dla podmiotów publicznych, które mogą być wykorzystane w celu prawidłowej identyfikacji i opisu potrze jakie mają zostać zrealizowane w ramach poszczególnych postępowań przetargowych. Ustawodawca wprowadził w ustawie pzp procedurę analizy potrzeb i wymagań podmiotów publicznych czy też wstępne konsultacje rynkowe uregulowane w art. 84 ustawy Pzp. Zatem podmioty publiczne są zobowiązane do przeprowadzenia wszechstronnej i starannej oceny potrzeb, które mają zostać zrealizowane w ramach postępowania przetargowego. Tylko takie postępowania umożliwi efektywne gospodarowaniu środkami publicznymi. Zdaniem Izby, nieprawidłowym i negatywnym zjawiskiem w systemie zamówień publicznych jest stosowanie przez zamawiających procedury unieważnia postępowania na podstawie a​ rt. 255 ust. 6 ustawy Pzp jako narzędzia do sanowania swoich błędów popełnionych na etapie przygotowywania dokumentacji postępowania. (…) Podmioty publiczne są zatem zobowiązane z najwyższą starannością identyfikować swoje potrzeby przed wszczęciem postępowania, tak aby nie miały miejsca rzekome uchybienia w opisie ich potrzeb na etapie weryfikacji ofert. Zdaniem Izby, w przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający jako profesjonalista, miał lub powinien był mieć pełną świadomość swoich potrzeb jakie zamierza zrealizować w ramach przedmiotowego postępowania przetargowego. Racjonalny zamawiający planując doposażyć swoją jednostkę w profesjonalny sprzęt do wykonywania zabiegów z pacjentami weryfikuje przed wszczęciem postępowania właśnie docelową grupę pacjentów i zakres zabiegów jakie będą wykonywane przez poszczególne urządzenia. Bez wykonania takiej analizy wszczęcie postępowania przetargowego byłoby wyłącznie niegospodarnością Zamawiającego. Zdaniem Izby, Zamawiający musiał mieć pełną świadomość opisu przedmiotu zamówienia w części I zamówienia. Był autorem opisu zawartego w SW Z, zatem trudno racjonalne przyjąć, że zakres wymagań został określony w oderwaniu od rzeczywistych potrzeb Zamawiającego. Zdaniem Izby, Zamawiający w momencie zapoznania się z ofertami złożonymi w postępowaniu i ustaleniem, że oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą cenową, unieważnił postępowania, wyjaśniając w swojej decyzji, że chciał zakupić urządzenie drugiego z oferentów. Skoro zatem Zamawiający chciała zakupić konkretne urządzenie, konkretnego producenta z uwagi na specyficzne parametry i potrzeby Zamawiającego, t​ o ustawa Pzp przewiduje w takiej sytuacje udzielenie zamówienia w trybie niekonkurencyjnym. (…) Teoretyczne argumenty Zamawiającego o tym, iż zostały złożone oferty nieporównywalne, nie stanowi prawidłowej przesłanki do przyjętego przez Zamawiającego sposobu zakończenia postępowania. Po pierwsze, każdy z potencjalnych wykonawca na etapie publikacji SW Z miał możliwość zwrócenia się z wniosek o wyjaśnienia treści SW Z, gdyby istniały wątpliwości co do sposobu opisu przedmiotu zamówienia. Po drugie, Zamawiający jako gospodarz postępowania opisał swoje potrzeby, opis zwarty w SW Z nie budził wątpliwości wykonawców. Przerzucenia na wykonawców na obecnym etapie postępowania negatywnych konsekwencji związanych z rzekomymi wadami w opisie przedmiotu zamówienia jest nieuprawnione i nie ma żadnego oparcia w przepisach ustawy Pzp. Zdaniem Izby, Zamawiający nie wykazał istotnej wady postępowania, która uzasadniałaby unieważnienie postępowania. Takiej istotności nie sposób przypisać stwierdzeniu, że po złożeniu ofert Zamawiający uznał, że urządzenie oferowane przez Odwołującego nie spełnia jego oczekiwań. Gdyby przyznać podmiotom publicznym tak szerokie uprawienie do unieważnienia postępowań, to - po pierwsze - przepis art. 255 ustawy Pzp byłby przepisem zbędnym. Przepis ten zaś statuuje wyjątek od zasady zakończenia postępowania przetargowego poprzez wybór oferty najkorzystniejszej. Jako wyjątek winien być zatem interpretowany rygorystycznie i zawężająco. Po drugie, tak szeroko rozumiane uprawnienia do unieważnienia postępowania stanowiłby istotne zagrażania dla rynku zamówień publicznych i działającym na nim podmiotów prywatnych. Podmioty te bowiem pozbawione byłoby jakiejkolwiek pewności co do zakończenia postępowania i uzyskania zamówienia. Zamawiający bowiem na każdym etapie postępowania, zależnie od okoliczności i subiektywnych przekonań, mogliby unieważniać postępowania wskazując na rzekome błędu w opisie swoich wymagań. Izba ponadto wskazuje, że Zamawiający w żaden sposób nie wykazał dlaczego rzekoma "wada" postępowania uniemożliwia zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy z wykonawcą. Zamawiający wskazał, że błąd w opisie przedmiotu zamówienia skutkuje niemożnością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zdaniem Izby, nie mamy do czynienia w omawianym stanie faktycznym z błędem w opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający opisał swoje potrzeby, zaś wykonawcy złożyli oferty odpowiadające opisanym wymaganiom Zamawiającego. Opis przedmiotu zamówienia był dla wykonawców jednoznaczny i wystarczający do złożenia ofert. Zdaniem Izby, Zamawiający, w celu zastosowania art. 255 ust. 6 ustawy Pzp, winien wykazać, że zachodzą przesłanki unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego określone w kodeksie cywilnym. Wykazać związek przyczynowy pomiędzy rzekomą wadą postępowania o koniecznością unieważnienia umowy. Takich informacji Zamawiający nie przedstawił w uzasadnieniu swojej decyzji o unieważnieniu postępowania. Izba podkreśla, że treść dokumentacji przetargowej sporządzonej przez Zamawiającego, jak każde oświadczenie woli, podlega wykładni zgodnie z regułami art. 65 k.c., zaś stwierdzenie, że dokumentacja ta została sporządzona wadliwie i zawarta na jej podstawie umowa podlegałaby unieważnieniu oznacza konieczność udowodnienia wady umowy, której nie da się również usunąć z zastosowaniem reguł interpretacyjnych i kolizyjnych, pozwalających na wyeliminowanie ewentualnych niejasności czy wątpliwości dokumentacji postępowania. W okolicznościach analizowanej sprawy, zachowanie wykonawców, jak i Zamawiającego potwierdza, że nie mamy do czynienia z​ błędem, ale z subiektywną zmianą zdania Zamawiającego co do tego co chciałby uzyskać i​ próbą nieprawidłowego pozbawienia Odwołującego możliwości realizacji zamówienia. Zdaniem Izby, Zamawiający w sposób nieuprawniony skorzystał z ostatecznego narzędzia przewidzianego w ustawie Pzp co do sposobu zakończenia postępowania. Istotą prowadzonego postępowania przez Zamawiającego jest udzielenie zamówienia. Unieważniając postępowanie na etapie jego finalizacji, Zamawiający narażą zarówno wykonawców jak Skarb Państwa nie nieuzasadnione koszty. Unieważnienie postępowania z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, określających przesłanki upoważniające do unieważnienia tego postępowania, stanowi także naruszenie dyscypliny finansów publicznych, kwestie niewłaściwego i bezpodstawnego unieważniania są także przedmiotem orzeczeń organów kontroli. Odwołujący przywołał orzeczenia Głównej Komisji Orzekającej z dnia 11 października 2018 r., s​ ygn. akt: BDF1.4800.77.2018 oraz z dnia 16 kwietnia 2015 r., sygn. akt: BDF1.4800.32.2015. Podsumowując, w ocenie Odwołującego w postępowaniu nie występuje niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przytoczone przez Zamawiającego w uzasadnieniu prawnym argumenty, że taką wadę stanowi nieprawidłowe sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia określonego w załączniku Nr 3 SW Z – są niesłuszne. Zamawiający nie wykazał konkretnie jakie przepisy zostały w postępowaniu naruszone, ani też dlaczego, w tym konkretnym przypadku, miałoby to prowadzić do niemożliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i​ jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Odrzucenie oferty Odwołującego i​ unieważnienie całego postępowania godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. W aktach sprawy nie ujawniono zgłoszenia przystąpienia po żadnej ze stron. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej na nośniku elektronicznym Izba ustaliła, że Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie części 2 na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wskazał, że w dniu 4 sierpnia 2023 r. ​ przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w ​ zakresie obu części zamówienia, a także w zakresie części 2 odrzucił ofertę Wykonawcy - INNTEC.PL Spółka z w ograniczoną odpowiedzialnością. W dniu 9 sierpnia 2023 r. odwołanie wniósł Wykonawca - INNTEC.PL Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością. W wyniku rozpoznania odwołania Krajowa Izba Odwoławcza (dalej „KIO”) wydała wyrok z dnia 24 sierpnia 2023 r. (sygn. akt KIO 2370/23), n​ a mocy którego nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Wykonawcy INNTEC.PL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, a także nakazała powtórzenie czynności badania i​ oceny ofert (pkt 1 sentencji wyroku). Zgodnie z przywołanym wyrokiem KIO Zamawiający dokonał unieważnienia czynności pismem z dnia 25 września 2023 r., które zostało opublikowane na stronie prowadzonego postępowania oraz przesłane wykonawcom biorącym udział w postępowaniu. Podczas powtórnej weryfikacji ofert złożonych w niniejszym postępowaniu Zamawiający uznał za zasadną tezę zawartą w wyroku KIO, że opis przedmiotu zamówienia nie jest dość precyzyjny tj. pozbawiony jest wskazania tolerancji dopuszczalnego błędu obróbki przyrostowej oraz brak jest określenia przeznaczenia opisanego sprzętu. Sformułowane przez Zamawiającego określenie stałego kształtu i stałej wielkości plamki procesowej, określone w SW Z, stanowiącego załącznik nr 3 - Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ) w postępowaniu, w toku badania i oceny ofert a co znalazło swoje potwierdzenie na etapie postępowania odwoławczego okazało się niewyczerpujące. Argumentacja podnoszona podczas korespondencji między stronami w postępowaniu przed KIO zgodnie z wiedzą Zamawiającego i powszechnie stosowanymi pojęciami metrologicznymi prowadziła do mylnego, zamiennego stosowania określeń błąd, błąd kształtu, tolerancja. Brak jest również odwołania do tzw. budżetu niepewności, który jest jednym z kluczowych parametrów służących do określenia dokładności procesów wytwórczych realizowanych z wykorzystaniem urządzenia. W kontekście zaistniałych niejasności, które wynikły po rozstrzygnięciu postępowania odwoławczego zasadne jest doprecyzowanie SWZ w celu uściślenia zapisu traktującego ​o stałości wielkości i kształtu plamki procesowej W przypadku systemów, w których rozwiązania techniczne polegają na wykorzystaniu światła laserowego, układu optycznego, mającego za zadanie zogniskowanie wiązki laserowej w określonej odległości od źródła i​ skierowanie jej w konkretny punkt w przestrzeni, nadmienić należy, że w celu zachowania okrągłego kształtu plamki procesowej kluczowy jest kąt padania wiązki w stosunku do powierzchni obrabianej. Literatura naukowa m.in Implementation of „Advanced Laser Control Strategies for Powder Bed Fusion Systems” 46th SME North American Manufacturing Research Conference, NAMRC 46, Texas, (2018),USA; wykazuje, że wiązka laserowa padająca pod kątem różnym od 90 °powoduje rozkład temperatury w spiekanym złożu, powodujący powstanie jeziorka roztopionego metalu o cylindrycznym kształcie i różnicami ​ kącie penetracji złoża i kolejnych warstw materiału przez wiązkę laserową, co w połączeniu z różnymi strategiami w skanowania może doprowadzić do niespójności w strukturze wewnętrznej wytworzonego przedmiotu. Jednym z podstawowych zastosowań systemu do wytwarzania przyrostowego ​ technologii PBF, jaki jest planowany w kontekście przedmiotowego postępowania zamówieniowego jest działalność w badawczo - rozwojowa. W kontekście analizy dostępnej literatury naukowej nadmienić należy, że dotychczasowe badania krajowe oraz zagraniczne skupiają się na: rozwiązaniach technicznych pozwalających na dokładnym prowadzeniu wiązki laserowej w celu uzyskania możliwie jednorodnej struktury wewnętrznej wytworzonych części, analizy metrologicznej elementów, badaniami wytrzymałościowymi oraz tribologicznymi. (m. in. D. Grzesiak,DOI:10.17814/mechanik.2015.8-9.483; Z. Zhakypov, DOI: 10.1109/IECON.2013.6699799; H. Heung, „In-situ calibration of laser/galvo scanning system using dimensional reference artefacts”). Jeden z obszarów badawczych, który w kontekście analizy literatury oraz zaplecza badawczego Wydziału Nauk Inżynieryjnych Akademii Nauk Stosowanych w Nowym Sączu jest możliwy do realizacji z wykorzystaniem technologii PBF to stosowanie proszków metalicznych o różnych (projektowanych indywidualnie) składach chemicznych, wykonaniu próbek i poddaniu ich badaniom metrologicznym, materiałowym oraz wytrzymałościowym. ​W kontekście analiz wytrzymałościowych kluczowe jest wytworzenie próbki o jednorodnej strukturze wewnętrznej - w innym wypadku uzyskane dane z np. Statycznej próby rozciągania stają się bezużyteczne zarówno pod kątem praktycznym (wykorzystanie danych np. Do analiz MES, czy komercjalizacja wyników badań), jak i naukowym (publikacja wyników badań). Zapisy SW Z określały możliwość stosowania dowolnych składów proszków, co nie stanowiło wątpliwości w zakresie realizacji postępowania, jednak porównanie ofert, jakie przedstawiono w toku postępowania przyniosło wątpliwości ze strony jednego z oferentów oraz KIO. Kluczowe w tym kontekście jest wymaganie SW Z dotyczące stałych warunków spiekania złoża w całym zakresie pracy urządzenia. Co do zasady prowadzenia wiązki producenci rozwiązań optycznych stosowanych w technologiach laserowych m. in Wavelength Opto-Electronic (S) Pte Ltd (https://wavelength-oe.com), podkreślają, że układy telecentryczne charakteryzują się większą stałością rozmiaru plamki laserowej w całym obszarze roboczym i wiązkę prostopadłą do pola roboczego. W kontekście analizy literatury i planowanych zastosowań systemu do wytwarzania przyrostowego kluczowe jest wyeliminowanie wszelkich błędów kierowania wiązki laserowej ​ obszar roboczy wynikających z rozwiązań technicznych i fizycznych, ograniczając do minimum wszelkie niepewności w związane z systemem opisanym w postępowaniu zakupowym. W związku z powyższym SW Z powinny zostać doprecyzowane i zawierać zapisy określające akceptowalne przedziały parametrów w tym zakresie, co pozwoli na pozbawione wszelkich wątpliwości porównanie ofert i wybór najkorzystniejszej z nich i użytecznej pod kątem planowanego wykorzystania przedmiotowego systemu do wytwarzania przyrostowego w technologii PBF. Zamawiający nie wskazał również przeznaczenia urządzenia co słusznym zdaniem Izby mogło mieć znaczący wpływ na ocenę możliwości realizacji zamówienia: „(…) Zatem skoro każde urządzenie z zaoferowanych zamawiającemu, może w mniejszym (nawet tysiąckrotnie) lub w większym stopniu wykazywać różnice w stałości parametrów energetycznych procesu związanych ze stałą wielkością i stałym kształtem plamki lasera, niezależnie od miejsca w przestrzeni roboczej urządzenia (okrągła plamka), to zamawiający (mający tego świadomość — bo sam podkreślał w odpowiedzi na odwołanie, że dysponuje zespołem wysokiej klasy specjalistów w zakresie metod przyrostowych), jeśli uważał, że może zaakceptować poziom dokładności wydruku tylko poniżej jednego p.m, to powinien był taki wymóg zawrzeć w załączniku nr 3 Opis przedmiotu zamówienia.” Ponadto uznać należy za zasadną dalszą konkluzję KIO „(…)Natomiast zasada przejrzystości postępowania i równego traktowania wykonawców stoi na przeszkodzie takiej interpretacji SW Z, że dopiero na etapie oceny ofert zamawiający doszedł do przekonania, że jakiś poziom błędów jest w stanie zaakceptować, a jakiś nie. Nie wiadomo bowiem gdzie należałoby postawić granicę akceptowalnych różnić w kształcie i rozmiarze plamki, a co jeszcze bardziej istotne tak granica nie była znana wykonawcom w chwili składania ofert. Tym samym podnoszenie na obecnym etapie postępowania, że różnica na poziomie 0,0004 i 0,0018 jest akceptowalna, ​a różnica 0,3539 i 1,7695 już nie, bo zamawiający zamierza prowadzić prace badawcze, a​ później rozpocząć produkcję układów MEMS czy elementów mechanicznych o niewielkich rozmiarach i skomplikowanym kształcie, nie może być uznane za skuteczne. Zamawiający nie opisał w Opisie przedmiotu zamówienia zastosowania badawczo-rozwojowego dla określonego rodzaju układów, czy elementów mechanicznych, więc wykonawcy nie mogli poznać od tej strony potrzeb zamawiającego.” (sygn. akt: KIO 2370/23) Reasumując Zamawiający dostrzegając i uznając ww. błędy nie ma innego wyjścia niż unieważnić przedmiotowe postępowanie, brak danych dotyczących właściwości technicznych obrabiarki, wynikających z nie dość precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, uniemożliwia dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.(). Zamawiający uznaje, że oferowane w przedmiotowym postepowaniu urządzenia posiadają tożsame funkcjonalności, jednak poziom precyzji oraz jakości wytwarzanego produktu już tożsamy nie jest. Zamawiający pomijając zapisy dotyczące przeznaczenia urządzenia jak i dopuszczalnych odchylani parametrów obróbki przyrostowej ​ procesie wytwórczym popełnił błąd uniemożliwiający mu dokonanie wyboru. Intencją Zamawiającego było zakupienie w sprzętu służącego do prac badawczo rozwojowych, c​ o niewątpliwie wymaga najwyższego możliwego do osiągnięcia stopnia precyzji, Zamawiający jak to zostało już przytoczone nie określił dopuszczalnej tolerancji błędu, jak słusznie dostrzegła Izba: „Zamawiający wobec faktu, że sam nie określił wymagań dotyczących akceptowalnej jakości wydruku, miał tylko dwa wyjścia, albo nie dopuścić obu ofert uznając, że w obu może dojść (choć w różnym stopniu) do różnic w kształcie i rozmiarze plamki i interpretować opis przedmiotu zamówienia literalnie czyli w ten sposób, że żadnych odchyleń w kształcie i rozmiarze plamki nie dopuszcza, albo obie zaakceptować. Przy czym pierwsze rozwiązanie było o tyle nielogiczne, że skoro zamawiający uważa, że każdy układ optyczny generuje błędy, to ścisła wykładnia Opisu przedmiotu zamówienia prowadziłaby do przyjęcia, że zamawiający oczekiwał świadczenia niemożliwego.” (sygn. akt: KIO 2370/23) Mając na uwadze cytowany fragment uzasadnienia wyroku KIO zasadnym jest nawet uznać, że w przypadku prowadzonego postepowania zachodzi przesłanka do twierdzenia, i​ ż Zamawiający oczekuje świadczenia niemożliwego do realizacji. W toku badania i oceny ofert, która to procedura legła u podstaw podjęcia decyzji o czynności odrzucenia oferty firmy INNTEC.PL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Zamawiający pozyskał informacje niezbędne w jego ocenie do podjęcia właściwiej decyzji, które jednak wykraczały poza zakres wskazany w OPZ, co niewątpliwie można uznać za poważne naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i przejrzystości. Zamawiający nie miał również możliwości zmiany czy też korekty swoich błędów na etapie prowadzonego postepowania gdyż, wiedzę w zakresie braku precyzyjności w OPZ Zamawiający powziął już na etapie badania i oceny ofert. ​Tym samym korekta w zakresie OPZ nie była już możliwa. Mając na uwadze powołane wyżej postanowienia SW Z, a także uzasadnione potrzeby Zamawiającego należy przyjąć, że doszło do wadliwego opisu przedmiotu zamówienia, który stanowił naruszenie dyspozycji przepisu art. 16 pkt 1 i art. 99 PZP. W ocenie Zamawiającego w zaistniałych okolicznościach najwłaściwszym sposobem zakończenia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jego unieważnienie. Wybór najkorzystniejszej oferty, a w konsekwencji zawarcie przez Zamawiającego umowy w sprawie udzielenie zamówienia publicznego, doprowadziłby do sytuacji w której przedmiot zamówienia nie odpowiadałby uzasadnionym i rzeczywistym potrzebom zakupowym Zamawiającego, co wiązałoby się z niegospodarnym wydatkowaniem środków publicznych. Jedną z podstawowych zasad dokonywania wydatków publicznych jest bowiem zasada dokonywania wydatków w sposób celowy i oszczędny (art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, Dz. U. z 2023 r. poz. 1270 z późn. zm.). Zakupiony sprzęt zaś nie zaspokoiłby potrzeb Zamawiającego w stopniu dostatecznym i​ efektywnym, ponieważ potrzeby te nie zostały dość precyzyjnie i wyczerpująco wskazane ​ OPZ. w W uzasadnieniu prawnym podniesiono, że zgodnie z art. 255 pkt 6 PZP Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W doktrynie przyjmuje się, że przesłanką unieważnienia postępowania w rozumieniu przytoczonego przepisu jest wada postępowania, która jest na tyle istotna, że niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, a także w/w wada nie może być możliwa do usunięcia w żadnej z​ dopuszczalnych w PZP procedur sanacyjnych (zob. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. M. Sieradzka, Legalis 2022, Komentarz do art. 255). Zdaniem Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu taką wadę stanowi nieprawidłowe sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia określonego w załączniku Nr 3 do Specyfikacji warunków zamówienia (SW Z) opisane szczegółowo w uzasadnieniu faktycznym. Podkreślić należy, że opis przedmiotu zamówienia jest jednym z najważniejszych elementów przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, mającym zasadnicze znaczenie dla osiągnięcia celu tego postępowania, tj. zawarcia ważnej umowy w sprawie jego wykonania. W art. 99 ust. 1 PZP wyraźnie wskazano, że przedmiot zamówienia powinien zostać opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i​ zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przez „opis jednoznaczny” należy rozumieć opis niebudzący wątpliwości (opis precyzyjny). Z kolei „opis wyczerpujący” winien oznaczać opis szczegółowy oraz wszechstronny. Nie ulega wątpliwości, że jednym z podstawowych obowiązków Zamawiającego jest prawidłowe sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający sporządzając opis przedmiotu zamówienia nie może pominąć żadnych informacji mających wpływ na sporządzenie oferty. Jednoznaczne określenie przedmiotu zamówienia decyduje o​ tym, czy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego można uznać za czyniące zadość podstawowym zasadom wymaganym przez przepisy PZP, w tym zasadzie przejrzystości postępowania. Ma na celu umożliwienie wykonawcom właściwego zorientowania się i wzięcia pod uwagę przy przygotowywaniu ofert, jakie są oczekiwania zamawiającego względem ofert składanych w postępowaniu (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lutego 2022 r., sygn. KIO 169/22, Legalis nr 2711002). Istoty przepisu art. 99 PZP należy upatrywać w takim szczegółowym i dokładnym określeniu przez Zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować, czego zamawiający oczekuje (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2022 r., sygn. KIO 3718/21, Legalis nr 2702465). Zaniechania po stronie Zamawiającego w właściwym i zgodnym z przepisami opisaniu przedmiotu zamówienia nie mogą zaś obciążać wykonawców, których uprawnieniem jest dążenie do podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, która będzie ważna i nie objęta sankcją nieważności (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 marca 2021 r., sygn. KIO 531/21, Legalis nr 2580726). Pamiętać należy o tym, że Zamawiający jest gospodarzem postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego i to na nim spoczywa obowiązek zachowania wymaganej staranności przy sporządzaniu dokumentacji postępowania (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 marca 2022 r., sygn. KIO 613/22, Legalis nr 2710167). W orzecznictwie przyjmuje się, że niejasność lub nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia może stanowić podstawę unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 PZP (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 stycznia 2022 r., sygn. KIO 3733/21, Legalis nr 2702981; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2021 r., sygn. KIO 913/21, Legalis nr 2652311, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 czerwca 2021 r., sygn. KIO 1343/21, Legalis 2594603). W pierwszym przywołanym orzeczeniu zwrócono uwagę, że przedmiotowa nieprawidłowość skutkuje naruszeniem art. 16 pkt 1 i 2 PZP, prowadząc do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a​ także pozostaje w sprzeczności z zasadą przejrzystości. Co więcej, takie rozwiązanie jest sprzeczne z art. 99 ust. 1 PZP, który nakłada na Zamawiającego wymóg jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia. W wyroku z dnia 21 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza (sygn. KIO 610/23, Legalis nr 2922978) zwróciła natomiast uwagę, że: O „ pis przedmiotu zamówienia, który obarczony jest takimi brakami, które prowadzą do nieporównywalności ofert, stanowiłby przesłankę unieważnienia umowy na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych, ponieważ jest takim naruszeniem przepisów, które ma znaczenie dla sporządzenia ofert”. Przenosząc powyższe rozważania na grunt stanu faktycznego zaprezentowanego t ​ uzasadnieniu faktycznym należy uznać, że w przedmiotowym postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia w publicznego zaistniała przesłanka unieważnienia postępowania określona w art. 255 pkt 6 PZP. Zamawiający na obecnym etapie postępowania nie może naprawić rzeczonych wad. Treść oferty nie podlega bowiem uzupełnieniu. Stanowiłoby t​ o naruszenie art. 223 ust. 1 PZP. Poza tym biorąc pod uwagę, że Opis przedmiotu zamówienia stanowił załącznik do SW Z, będąc jej integralną częścią, nie jest dopuszczalna już zmiana treści SW Z. Zgodnie z art. 286 ust. 1 PZP Zamawiający w uzasadnionych przypadkach może zmienić treść SW Z, lecz przed upływem terminu składania ofert. Spełniona została więc przesłanka nieusuwalności wady. W wyroku z dnia 18 lipca 2022 r. (sygn. KIO 1623/22, Legalis nr 2854568) Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, że w sytuacji, gdy Zamawiający nie ma możliwości skorygowania wad opisu przedmiotu zamówienia zasadne jest unieważnienie postępowania i umożliwienie wykonawcom równych szans n​ a uzyskanie zamówienia w ramach kolejnego postępowania. Ponadto stwierdzić należy, że wada ta jest na tyle istotna (nie ma charakteru marginalnego), że uniemożliwia zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. W doktrynie, jak i w orzecznictwie, przyjmuje się, że jako wadę uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy niepodlegającej unieważnieniu można zakwalifikować „niezgodność między opisem przedmiotu zamówienia a załącznikami, rozbieżności w dokumentacji postępowania dotyczące opisu przedmiotu zamówienia i sposobów wypełnienia załączników technicznych oraz ich zakresów, opis przedmiotu utrudniający uczciwą konkurencję lub taki, który powoduje, że nie można dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty, niewłaściwe/nierzetelne przygotowanie formularza ofertowego, który pozwala na różną jego interpretację przez wykonawców i odmienne jego wypełnienie, co może prowadzić do nieporównywalności ofert” (Proces udzielania zamówień publicznych na podstawie nowego prawa zamówień publicznych. Komentarz praktyczny z orzecznictwem, red. M. Śledziewska, Legalis 2021). Katalog sytuacji powodujących unieważnienie umowy został zawarty w art. 457 ust. 1 PZP. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 kwietnia 2022 r. (sygn. KIO 909/22, Legalis nr 2716142) stwierdziła, że: „Dokonanie opisu zamówienia w sposób sprzeczny z art. 99 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych w związku z art. 16 pkt 1 tej ustawy stanowi niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”. W niniejszym postępowaniu wada dotycząca opisu przedmiotu zamówienia jest na tyle znacząca, że pomiędzy wystąpieniem w/w wady postępowania, a brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu, występuje związek przyczynowo-skutkowy. Należy ponadto zwrócić uwagę, że w konstrukcji art. 255 pkt 6 PZP nie należy jedynie upatrywać odesłania tylko do tego przepisu art. 457 ust. 1 PZP. Przyjęcie takiej interpretacji mogłoby bowiem skutkować wnioskiem, „że nawet wystąpienie wady w sposób oczywisty wypaczającej wynik postępowania nie daje zamawiającemu prawa do unieważnienia postępowania, podczas gdy zawarcie umowy będzie rodzić skutki w postaci dochodzenia jej nieważności lub unieważnienia przez innych wykonawców na podstawie odrębnych przepisów, czego w przypadku wad innych niż określone art. 457 ust. 1 pkt 1 PZP nie zabrania” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2021 r., sygn. KIO 913/21, Legalis nr 2652311). Dlatego też podstaw podlegania unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego z uwagi na wadę, którą obarczone jest przedmiotowe postepowanie należy również doszukiwać się w przepisach Kodeksu cywilnego, które mają charakter uzupełniający w stosunku do przepisów PZP. Przesłanki unieważnienia umowy zawartej w wyniku przetargu zostały określone w art. 705 § 1 Kodeksu cywilnego. W świetle przywołanego przepisu organizator oraz uczestnik przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Podstawę do skorzystania z tego uprawnienia daje sytuacja, w której w toku postępowania przetargowego doszło do zawarcia umowy w wyniku czynności sprzecznych z prawem lub dobrymi obyczajami (wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie I​ Wydział Cywilny z dnia 31 grudnia 2018 r., sygn. I C 252/18, Legalis nr 1985618). Przez czynności sprzeczne z prawem winno się rozumieć „działania albo zaniechania naruszające bezwzględnie wiążące normy postępowania zrekonstruowane na podstawie przepisów prawnych obowiązujących w Polsce, bez względu na ich źródła (Konstytucja RP lub inne ustawy, ratyfikowane umowy międzynarodowe, rozporządzenia, akty prawa miejscowego)” (Kodeks cywilny. Tom I. Komentarz do art. 1–352, red. M. Gutowski, wyd. 3, Legalis 2021, Komentarz do art. 705). W przedmiotowym postępowaniu nie można wykluczyć także sytuacji, w której umowa zawarta w sprawie zamówienia publicznego, w efekcie wadliwości występującej w postępowaniu, podlegałaby unieważnieniu na podstawie art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z treścią przywołanego przepisu czynność prawna sprzeczna z ustawą c​ o do zasady jest nieważna. Reasumując, wada zaistniała w niniejszym postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego daje wystarczające podstawy do uznania, że umowa ​ sprawie zamówienia publicznego może podlegać unieważnieniu. w Zgodnie natomiast z art. 262 PZP: „W przypadku unieważnienia postępowania o​ udzielenie zamówienia zamawiający niezwłocznie zawiadamia wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w tym postępowaniu, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia.” W pozostałym zakresie Odwołujący w odwołaniu wiernie przytoczył fakty ze stanu faktycznego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie zachodziła potrzeba ich powtarzania. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu w całości. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Obecne brzmienie przepisu tożsame jest z regulacją zawartą w ustawie Pzp2004, t​ ym samym aktualne pozostają tak stanowisko doktryny oraz orzecznictwo wypracowane na kanwie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy. Zgodnie z dorobkiem orzeczniczym i stanowiskiem wypracowanym przez doktrynę unieważnienia postępowania stanowi wyjątek od ogólnej reguły prowadzenia postępowania ​ celu zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Zamknięty katalog podstaw unieważnienia w postępowania nie podlega regułom wykładni rozszerzającej. Przesłanka zastosowana przez Zamawiającego występuje wówczas, gdy postępowanie obarczone taką wadą, która na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia jest niemożliwa do usunięcia, a wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przesłanka unieważnienia postępowania określona tym przepisem składa się więc z koniunkcji dwóch okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje zastosowanie przepisu. Po pierwsze musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania) – w odróżnieniu od wady, którą można przypisać umowie. Po drugie, dopiero ta wada postępowania, ma skutkować niemożliwością zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia. Wada zaistniała ​ postępowaniu musi być na tyle istotna, iż niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy. w ​Nie może być to jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. W dodatku wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Jak wynika z Informacji o unieważnieniu postępowania Zamawiający powołał się na wadliwość opisu przedmiotu zamówienia. Zdaniem Zamawiającego dostrzegł On brak parametru, który legł u podstaw wcześniejszej decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Czynność została przez Krajową Izbą Odwoławczą w wyroku z dnia 24 sierpnia 2023 r. (sygn. akt KIO 2370/23) uznana za nieuprawnioną. W ocenie Izby informacje będące podstawą odrzucenia oferty Odwołującego wykraczały poza zakres treści składający się na opis przedmiotu zamówienia. Dostrzeżenia w ocenie Izby wymaga, iż nie ulega również wątpliwości, że okoliczność przywołana przez Zamawiającego ustalona została po wyznaczonym terminie składania ofert w niniejszym postępowaniu. Zamawiający już po otwarciu ofert i przeprowadzeniu badania i​ oceny ofert uznał, że brzmienie opisu przedmiotu zamówienia może budzić wątpliwości. W opinii Izby, w niniejszym stanie faktycznym Zamawiający, uzasadniając unieważnienie postępowania wykazał, że mogło mieć miejsce naruszenie przepisu ustawy, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Co prawda naruszenia przepisów dotyczących sporządzania opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu ustawodawca nie wymienił wśród przesłanek skutkujących unieważnieniem umowy wprost, ale podstawę taką może stanowić art. 459 ustawy Pzp. Skoro Prezes UZP może, w przypadku dokonania przez Zamawiającego lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisów ustawy, wystąpić do sądu o unieważnienie umowy, to tym bardziej Zamawiający, w wyniku samokontroli postępowania, może unieważnić nieprawidłowo prowadzone postępowanie. ​ przeciwnym wypadku powstałby stan niepewności prawnej, gdyż zamawiający zmuszeni byliby do zawarcia umowy w W sprawie zamówienia publicznego w wyniku przeprowadzenia postępowań obarczonych poważnymi i nieusuwalnymi wadami i oczekiwania na to, c​ zy Prezes UZP wystąpi do sądu o stwierdzenie nieważności takiej umowy. Stanowisko takie wydaje się nie do zaakceptowania, zwłaszcza w kontekście wydatkowania środków publicznych i konieczności dochowania zasad związanych z dyscypliną finansów publicznych. Podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest prawidłowe sporządzenie SWZ, ​ tym opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu jako elementu znaczącego w i​ warunkującego złożenie prawidłowej oferty przez zainteresowanych wykonawców. Przede wszystkim właściwe jest ustalenie warunków przedmiotowych, które identyfikuje krąg wykonawców, którzy mogą być zainteresowani złożeniem oferty w danym postępowaniu. ​To właśnie ten opis decyduje, czy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego można uznać za otwarte na wielopodmiotowość i czyniące zadość nieograniczonemu dostępowi do rynku zamówień publicznych, nie wskazujące na konkretne produkty czy rozwiązania techniczne. Warunki opisu przedmiotu zamówienia nie mogą mieć charakteru nadmiernego, nie mogą z nieuzasadnionych powodów eliminować wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia, muszą odnosić się do uzasadnionych potrzeb zamawiającego. ​W ocenie składu niejednoznaczność opisu odnoszącego się do opisu przedmiotu zamówienia może stanowić negatywną przesłankę udziału w postępowaniu dla wykonawców i może być uznana za wadę takiego postępowania. Nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia stanowi naruszenie zasad określonych ​ ustawie Pzp. Zdaniem Izby, co pokazała rozprawa i wymiana pism procesowych między Stronami postępowania w odwoławczego, istnieją rozbieżności stanowisk co do przeznaczenia urządzenia, do jakich zadań związanych z prowadzoną przez Zamawiającego działalnością, ​ w tym działalnością naukową i badawczą, może być wykorzystywane urządzenie o opisanych cechach. Niewątpliwie również Strony prezentują odmienne stanowisko, co do cech, które dane urządzenie musi posiadać, by wypełniać zapotrzebowanie Zamawiającego, a które z​ tych cech uznać należy za już nadmierne. W ocenie Izby rodzi to uzasadnione wątpliwości, czy opis przedmiotu zamówienia został sporządzony należycie, z zachowaniem wszystkich reguł określonych w Pzp i czy na obecnym momencie postępowania umożliwia on obiektywny wybór oferty najkorzystniejszej. Dostrzeżenia wymaga, iż Odwołujący w odwołaniu w zasadzie koncentruje się na polemice z Zamawiającym co do istotnych cech, które urządzenie powinno posiadać, a nie polemice z przesłankami odnoszącymi się do możliwości unieważnienia postępowania. Odwołujący w znacznej części odwołania próbuje wykazać, że opis przedmiotu zamówienia jest wystarczająco dokładny dla wypełnienia potrzeb Zamawiającego, ​co jednocześnie sprowadza się do stanowiska, że to urządzenie oferowane przez Odwołującego w najlepszy sposób wypełnia wymogi OPZ, co powinno prowadzić do uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą, a uszczegółowienie tego opisu nie jest konieczne. Zdaniem Izby natomiast Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia nie wskazał przedziałów tolerancji dla różnić w rozmiarze plamki procesowej i jej kształtu, a także mocy lasera. Zagadnienia te legły u podstaw wzywania wykonawców do złożenia wyjaśnień ​ przedmiocie treści oferty, a także były podstawą pierwotnego odrzucenia oferty Odwołującego, co zostało w zakwestionowane przez Izbę w orzeczeniu KIO 2370/23. ​W tym właśnie wyroku Izba wprost zaznaczyła, że „Zamawiający wobec faktu, że sam nie określił wymagań dotyczących akceptowalnej jakości wydruku, miał tylko dwa wyjścia, albo nie dopuścić obu ofert uznając, że w obu może dojść (choć w różnym stopniu) do różnic ​ kształcie i rozmiarze plamki i interpretować opis przedmiotu zamówienia literalnie czyli w ​ ten sposób, że żadnych odchyleń w kształcie i rozmiarze plamki nie dopuszcza, albo obie zaakceptować. Przy czym w pierwsze rozwiązanie było o tyle nielogiczne, że skoro zamawiający uważa, że każdy układ optyczny generuje błędy, to ścisła wykładnia Opisu przedmiotu zamówienia prowadziłaby do przyjęcia, że zamawiający oczekiwał świadczenia niemożliwego. Natomiast zasada przejrzystości postępowania i równego traktowania wykonawców stoi na przeszkodzie takiej interpretacji SW Z, że dopiero na etapie oceny ofert zamawiający doszedł do przekonania, że jakiś poziom błędów jest w stanie zaakceptować, a jakiś nie. Nie wiadomo bowiem gdzie należałoby postawić granicę akceptowalnych różnić w kształcie i rozmiarze plamki, a co jeszcze bardziej istotne tak granica nie była znana wykonawcom w chwili składania ofert. Tym samym podnoszenie na obecnym etapie postępowania, że różnica na poziomie 0,0004 i 0,0018 jest akceptowalna, a różnica 0,3539 i 1,7695 już nie, bo zamawiający zamierza prowadzić prace badawcze, a później rozpocząć produkcję układów MEMS czy elementów mechanicznych o niewielkich rozmiarach i skomplikowanym kształcie, nie może być uznane za skuteczne. Zamawiający nie opisał w Opisie przedmiotu zamówienia zastosowania badawczo-rozwojowego dla określonego rodzaju układów, czy elementów mechanicznych, więc wykonawcy nie mogli poznać od tej strony potrzeb zamawiającego. Zamawiający określił stałość kształtu i rozmiaru bez jakiejkolwiek tolerancji mając świadomość, że taka tolerancja musi występować z uwagi na błędy generowane przez układy optyczne. Nie może zatem stanowić o winie odwołującego to, że założył, że zamawiający rozumie tę stałość w znaczeniu mieszczenia się w granicach tolerancji dla danego urządzenia. Gdyby odwołujący składając ofertę wiedział, że zamawiający nie dopuści odstępstw od kształtu i rozmiaru większych od setnych mikrometra (jak u przystępującego), to miałby szansę, albo zaskarżyć SW Z podnosząc choćby argumentację o zakresie średnicy plamki procesowej nie wskazującej na potrzebę dokładności jak przy mikroprintingu, albo nie złożyłby oferty w postępowaniu, uznając wymaganie za adekwatne do potrzeb zamawiającego. Natomiast nie można uznać za zgodne z ustawą odrzucenie oferty odwołującego, której zamawiający zarzuca nieakceptowalną tolerancję, jednocześnie nie odrzucając innej oferty, która też obarczona jest koniecznością zastosowania tolerancji. ​ konsekwencji należało uznać, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego w oparciu W o​ warunek zamówienia, który nie został określony w dokumentach zamówienia, co jest niezgodne z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy oraz art. 16 pkt 1 i 2 ustawy.” W wyroku KIO 2370/23, który zapadł już po złożeniu i otwarciu ofert w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Izba zidentyfikowała błędy opisu przedmiotu zamówienia, które na obecnym etapie nie mogły zostać zweryfikowane inaczej niż przez unieważnienie postępowania. Jak celnie podkreślił w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, skoro parametry techniczne, o których podanie Zamawiający wezwał wykonawców są dla niego kluczowe, to powinien był je zawrzeć już w OPZ. Izba uważa, że do ziszczenia się przesłanki unieważnienia postępowania opisanej ​ art. 255 pkt 6 ustawy Pzp wystarczający jest hipotetyczny wpływ naruszenia na możliwość unieważnienia przyszłej w um ow y. Wada ta ma charakter nieodwracalny na obecnym etapie postępowania. Natomiast rozszerzenie dopuszczalności interpretacji opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z intencją Odwołującego prowadziłoby do niedopuszczalnej zmiany treści SW Z po terminie składania ofert, a także nabycia przez Zamawiającego urządzenia, które nie spełnia jego uzasadnionych potrzeb i prowadzi do nieefektywnego wydatkowania środków publicznych. Tego rodzaju stwierdzona wada postępowania na obecnym jego etapie nie może zostać usunięta choćby przez zmianę interpretacji opisu przedmiotu zamówienia, czy też ich doprecyzowanie, zgodnie z potrzebami Zamawiającego i Wykonawców. Wada ta więc ma charakter nieusuwalny. Niewątpliwie taka sytuacja ma wpływ na wynik postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego. Orzekając, Izba wzięła również pod uwagę stanowcze deklaracje Zamawiającego, że zamierza on ogłosić kolejne postępowanie, w trybie konkurencyjnym. Jeżeli sporządzony opis przedmiotu zamówienia będzie nosił cechy naruszające zasady określone w ustawie Pzp, to Odwołujący, korzystając ze środków ochrony prawnej, będzie miał realną możliwość zakwestionowania tego elementu postępowania ​o udzielenie zamówienia publicznego. W tym stanie rzeczy, Izba uznała, iż Zamawiający unieważniając postępowanie ​ oparciu o wskazaną przesłankę w uzasadnieniu faktycznym unieważnienia wykazał w ​ sposób dostateczny okoliczności skutkujące koniecznością unieważnienia postępowania, dlatego też Izba uznała, iż w zarzuty naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp nie znalazły potwierdzenia w niniejszym stanie faktycznym. Wbrew twierdzeniom Odwołującego się Zamawiający nie dokonał unieważnienia postępowania w sposób arbitralny. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 637/23 WYROK z dnia 21 marca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 marca 2023 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 marca 2023 r. przez wykonawcę Fast Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy TMS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania; 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zakładu Ubezpieczeń Społecznych na rzecz Fast Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w tym kwotę wpisu oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 637/23 Uz as adnienie Zakład Ubezpieczeń Społecznych (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę, montaż i uruchomienie jednostek modułowych UPS z szafami bateryjnymi oraz wykonanie systemu monitorującego parametry nowych jednostek modułowych UPS w siedzibie Centrali ZUS, numer referencyjny: 993200/271/32/2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 28 listopada 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, numer ogłoszenia: 2022/S 229-661527. 22 lutego 2023 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Wykonawca Fast Group Spółka sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie na powyższą czynność, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 16 pkt 1, 2, 3 w zw. z art. 255 pkt 6 Pzp poprzez unieważnienie postępowania, pomimo, że postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia oraz art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 239 Pzp poprzez zaniechanie dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz dokonania badania i oceny złożonych ofert, a w konsekwencji dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał w szczególności, że wynagrodzenie w postępowaniu ma charakter ryczałtowy. Zgodnie z postanowieniami § 4 projektu umowy, wykonawca za realizację przedmiotu umowy otrzyma jednorazową płatność wynikającą z zawartej umowy oraz złożonej oferty. Żadne postanowienie SWZ nie wskazuje, iż zakres zamówienia jest „ruchomy”. Zamawiający opisał pełny zakres zamówienia w Opisie przedmiotu zamówienia i jest on stały dla każdego z wykonawców. Zamawiający wymagał wskazania w formularzu oferty ceny całkowitej (łącznej) za realizację całego zamówienia. Zawarte w pkt 5.7 SWZ jednoznaczne polecenie obligowało wszystkich wykonawców do uwzględnienia w cenie łącznej wszystkich elementów składających się na realizację całego przedmiotu zamówienia. Wyłącznie cena całkowita (łączna) stanowiła podstawę do oceny ofert, w szczególności jedynie cena całkowita (łączna) stanowiła podstawę do oceny w ramach kryterium oceny ofert. Wszyscy czterej wykonawcy przedstawili w swoich ofertach cenę łączną za realizację pełnego zakresu zamówienia. Oferty te mogą zostać porównane i sklasyfikowane. W formularzu oferty Zamawiający wymagał określenia także cen częściowych za wyodrębnione i opisane zakresy zamówienia. Odwołujący podał, że Zamawiający unieważniając postępowanie wyjaśnił, iż błąd skutkujący unieważnieniem postępowania polega na tym, iż wskazane częściowe zakresy zamówienia – łącznie nie odpowiadają pełnemu zakresowi zamówienia. Innymi słowy przedmiot zamówienia został podzielony na cztery części tj.: E1, E2, E3 oraz E4. Zamawiający w formularzu oferty wymagał określenia odrębnie ceny całkowitej (łącznej) za wykonanie zamówienia, a także cen za wykonanie części E1, E2, E3. Zdaniem Odwołującego, fakt, iż formularz ofertowy nie wymagał określenia odrębnej ceny za część E4 oraz system monitorowania UPS nie stanowi błędu, skutkującego koniecznością unieważnienia postępowania. Po pierwsze, żądanie cen za poszczególne części zamówienia nie jest konieczne do skutecznego przeprowadzenia postępowania, czy też wyłonienia oferty najkorzystniejszej. Jest to element, co najwyżej ułatwiający Zamawiającemu nadzór nad realizacją zamówienia. Nie jest on jednak konieczny do przeprowadzenia badania i oceny ofert. Wielu zamawiających poprzestaje wyłącznie na żądaniu ceny całkowitej (łącznej) za wykonanie zamówienia. Po drugie, znając cenę łączną oraz trzy ceny częściowe, bez problemu można wyliczyć cenę za pozostałą cześć zamówienia, co zresztą Zamawiający czyni w uzasadnieniu podjętej decyzji. Trzech z czterech wykonawców nie miało żadnego problemu z prawidłowym rozumieniem SWZ oraz prawidłowym sporządzeniem formularza ofertowego. Zachowanie jednego z wykonawców (Romi Sp. z o. o.), polegające na określeniu ceny łącznej jako suma części od E1 do E3 wynikało nie z wadliwego przygotowania SWZ, a wyłącznie z braku należytej znajomości i weryfikacji postanowień SWZ. Skoro opis przedmiotu zamówienia został w sposób wyraźny i jednoznaczny podzielony na 4 części (od E1 do E4 oraz system monitorowania UPS), to dla każdego wykonawcy oczywistym jest, że cena łączna powinna obejmować całe zamówienie, a nie, jak to prawdopodobnie uczynił jeden z wykonawców, wyłącznie ceny za części od E1 do E3. Tym bardziej, mając na uwadze wskazane wyżej postanowienie pkt 5.7 SWZ. Zachowanie jednego wykonawcy nie może determinować unieważnienia postępowania. Ewentualny brak uwzględnienia w ofercie pełnego zakresu zamówienia (co powinno zostać wyjaśnione w drodze wezwania) powinno skutkować wyłącznie odrzuceniem oferty. Zamawiający jako główny argument decyzji o unieważnieniu postępowania wskazuje na brak możliwości porównania ofert oraz ich weryfikacji, co jest twierdzeniem nieuprawnionym. To cena łączna stanowi podstawę do oceny w ramach kryterium oceny ofert. Zamawiający ma szereg narzędzi do weryfikacji złożonych ofert tj. wezwanie do złożenia wyjaśnień, czy też wezwanie w zakresie wyjaśnia ceny rażąco niskiej. Ponadto, Zamawiający był w stanie samodzielnie wyliczyć cenę częściową za, w jego ocenie, „brakujący w formularzu oferty” zakres zamówienia. Celem każdego postępowania jest wybór oferty najkorzystniejszej, unieważnienie postępowania powinno mieć absolutnie wyjątkowy charakter. Zamawiający posiada wszelkie niezbędne informacje do przeprowadzenia skutecznej oceny ofert. Nie ma żadnych wątpliwości jaka punktacja powinna zostać przyznana w ramach kryterium „Całkowita cena brutto oferty”. Trudno uznać także, iż formularz oferty wprowadzał w błąd, skoro aż trzech z czterech wykonawców uwzględniło w cenie całkowitej zakres wynikający z części E4 oraz systemu monitorowania UPS. W przypadku czwartego wykonawcy, sprawa nie jest jednoznaczna, bowiem Zamawiający nie przeprowadził żadnej procedury wyjaśnień w tym zakresie. Odwołujący podkreślił, że zakres zamówienia był jasno i jednoznacznie określony. Opis przedmiotu zamówienia zawiera wyszczególnienie wszystkich wymaganych elementów składających się na prawidłową realizację zamówienia. Każdy wykonawca musiał także przedstawić w pkt 1 formularza oferty konkretne produkty, a także wskazać ich podstawowe parametry. Ponadto, należało złożyć przedmiotowy środek dowodowy w postaci dokumentacji technicznej oferowanych produktów, a zatem możliwy jest do ustalenia zakres każdej z ofert. Następnie Odwołujący podał, że Zamawiający uzasadniając unieważnienie postępowania wskazał także istniejący jego zdaniem błąd w dokumentacji postępowania, do którego doszło na skutek modyfikacji nr 3 i 4 z 9 stycznia 2023 r. w zakresie poziomu % parametru stanowiącego element kryterium oceny ofert w zakresie pkt 11 „Sprawność systemu podczas obciążenia na poziomie 25% w tabeli w pkt 7.3.4. SWZ, która określa wymagania techniczne, jakie urządzenie UPS powinno spełniać aby uzyskać dodatkowe punkty w kryterium Dodatkowe wymagania techniczne (T). Zamawiający dokonując modyfikacji nr 4 SWZ w tabeli zawartej w pkt 2.5. Formularza oferty wskazał w zakresie pkt 11 „Sprawność systemu podczas obciążenia na błędnym poziomie 23%. Trzech wykonawców złożyło oferty na nieaktualnym Formularzu oferty, zaś Odwołujący wykorzystał zmieniony Formularz oferty. Zdaniem Odwołującego powyższe okoliczności nie mają żadnego wpływu na przebieg postępowania, możliwość porównania złożonych ofert, czy też wynik postępowania. Zamawiający uzasadniając decyzję o unieważnieniu postępowania wskazuje na nieścisłość formularza ofertowego, jednak formularz ten ma de facto charakter wtórny w stosunku do dokumentów technicznych, które należało przedłożyć wraz z ofertą i które miały potwierdzać zaoferowane parametry w ramach kryteriów oceny ofert. Zamawiający zgodnie z postanowieniami pkt 2.1.4.1 SWZ wymagał złożenia przedmiotowych środków dowodowych, potwierdzających dodatkowe parametry techniczne. Oferta Odwołującego zawiera przedmiotowy środek dowodowy (dokumentacja techniczna) potwierdzający sprawność systemu na poziomie 96,6% przy obciążeniu na poziomie 25%. Informacja zawarta w formularzu oferty Odwołującego jest spójna z dokumentami technicznymi. Skoro intencją Zamawiającego jest badanie w ramach kryterium oceny sprawności systemu przy obciążeniu na poziomie 25%, to Zamawiający ma wszelkie informacje, aby zbadać ofertę Odwołującego – z oferty wprost wynika sprawność na poziomie 96,6%. Bezproblemowa jest także ocena ofert pozostałych wykonawców, bowiem złożyli oni formularze, w których potwierdzili wprost, że oferowany przez nich system zapewnia sprawność na systemu przy obciążeniu na poziomie 25%, a także odpowiednie dokumenty techniczne. Omyłka czy nieścisłość Zamawiającego w projekcie formularza nie ma żadnego wymiernego przełożenia na możliwość oceny ofert. Zamawiający dysponuje przede wszystkim dokumentami technicznymi (wymaganymi w SWZ), pozwalającymi na dokonanie prawidłowej oceny ofert. Zapoznanie się z treścią wszystkich ofert pokazuje, że oczywistym jest, w jaki sposób należy dokonać oceny w ramach podkryterium nr 11 w przypadku wszystkich wykonawców. Ocenę ofert ułatwia także fakt, iż wszyscy inni wykonawcy niż Odwołujący zaoferowali dokładnie to samo rozwiązanie. Odwołujący zauważył, że w ramach wskazanego wyżej podkryterium można było uzyskać maksymalnie 5 pkt. Tymczasem przewaga Odwołującego wynikająca z zaoferowanej ceny nad kolejnym wykonawcą wynosi aż 21,5 pkt. Przedmiotowe podkryterium nie ma zatem żadnego znaczenia dla końcowej klasyfikacji ofert. Nawet ewentualne przyznanie zera punktów Odwołującemu w ramach kryterium nie miałoby żadnego wpływu na końcową klasyfikację ofert. W tej sytuacji unieważnienie postępowania godzi także w zasadę proporcjonalności. Opisywane nieścisłości formularza ofertowego w obu zakresach nie miały żadnego wpływu na potencjalny krąg wykonawców uczestniczących w postępowaniu. Decyzję o udziale podejmuje się przede wszystkim w oparciu o merytoryczny zakres zamówienia (opz, projekt umowy). Doświadczenie życiowe pokazuje, że kwestie formalne związane ze złożeniem oferty (formularz) badane są przez wykonawców dopiero po podjęciu decyzji o udziale w postępowaniu. W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że art. 255 pkt 6 Pzp, pozostaje w ścisłym związku z art. 457 ust. 1 Pzp, który zawiera zamknięty i ściśle określony katalog sytuacji, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Pojęcie unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego jest pojęciem ustawowym a przesłanki unieważnienia umowy zostały wyczerpująco wskazane w art. 457 ust. 1 Pzp. Tylko przesłanki unieważniania umowy w sprawie zamówienia publicznego wskazane w art. 457 ust. 1 Pzp mogą stanowić podstawę oceny, czy dane postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu w oparciu o art. 255 pkt 6 Pzp. Analogicznie, na gruncie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843, dalej jako „Pzp2004”), w orzecznictwie KIO wskazywano konsekwentnie na ścisły związek pomiędzy art. 93 ust. 1 pkt 7 a art. 146 ww. ustawy (por. wyrok z dnia 29 kwietnia 2015, sygn. akt KIO 782/15, wyrok z dnia 17 czerwca 2013, sygn. akt KIO 1307/13, wyrok z dnia 5 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2259/12, KIO 2261/12, KIO 2274/12). Zamawiający w żadnym miejscu decyzji o unieważnieniu postępowania nawet nie wspomniał o art. 457 ust. 1 Pzp, nie wyjaśnił jaka w jego ocenie w przedmiotowym postępowaniu występuje przesłanka unieważnia umowy. Już sam ten fakt powinien przesądzać o wadliwości czynności podjętej przez Zamawiającego. Skoro Zamawiający nie wskazał na żadną z przesłanek unieważnienia umowy z art. 457 ust. 1 Pzp, to nie może być mowy o skutecznym i prawidłowym unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Odwołujący, wskazując, iż czyni to jedynie z ostrożności, wyjaśnił, że żadna z sytuacji przewidzianych w art. 457 ust. 1 Pzp nie ma miejsca w przedmiotowym postępowaniu. W art. 457 ust. 1 Pzp, analogicznie jak w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp2004, zawarto zamkniętą listę ściśle określonych i zarazem bardzo poważnych naruszeń przepisów, których popełnienie przez zamawiającego skutkuje unieważnieniem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie ma wśród nich generalnego wskazania na dokonanie przez zamawiającego czynności lub zaniechanie dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Pzp, jakkolwiek wśród przesłanek unieważnienia postępowania wskazanych w art. 255 wymienia również przesłankę dotyczącą niemożliwej do usunięcia wady postępowania, uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, to jednak nie zawiera regulacji analogicznej do tej z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp2004 r. Innymi słowy, ustawa Pzp nie uprawnia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Zgodnie z art. 459 ust. 1 ustawy Pzp Prezes Urzędu Zamówień Publicznych może wystąpić do sądu o unieważnienie wyłącznie: 1) zmiany umowy dokonanej z naruszeniem art. 454 i art. 455; 2) umowy, o której mowa w art. 457 ust. 1. Zatem, aby Prezes Urzędu Zamówień Publicznych mógł na drodze sądowej dochodzić unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, musi wykazać, że zaistniała jedna z przesłanek unieważnienia umowy przewidziana w art. 457 ust. 1 Pzp. Analogicznie Zamawiający, jeśli chce unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, musi wykazać, że zaistniała jedna z przesłanek unieważnienia umowy przewidziana w art. 457 ust. 1 Pzp. W niniejszej sprawie Zamawiający nie tylko, że nie wykazał zaistnienia żadnej z wymienionych tam przesłanek, to jeszcze w uzasadnieniu unieważnienia postępowania nawet nie wskazał, która konkretnie z przesłanek unieważnienia umowy, przewidzianych w art. 457 ust. 1 Pzp, rzekomo zaistniała. Zamawiający, uzasadniając unieważnienie postępowania, w żaden sposób nie odniósł się do art. 457 ust. 1 Pzp. W podsumowaniu Odwołujący stwierdził, że aby nieścisłości formularza ofertowego mogły stanowić podstawę unieważnienia postępowania na zasadzie art. 255 pkt 6 Pzp, Zamawiający musiałby wykazać, że brak ten stanowi naruszenie określonych przepisów Pzp (brak wskazania przez Zamawiającego na takie naruszenie), a naruszenie to pociąga za sobą (przynajmniej potencjalnie) możliwość unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający tymczasem niczego takiego nie wykazał i nie jest w stanie wykazać, gdyż Pzp nie przewiduje przesłanki unieważnienia umowy, opartej na naruszeniu przepisów Pzp dotyczących nieścisłości i niejednoznaczności dokumentacji postępowania. Orzecznictwo już dawno wypracowało metodę postępowania w tego typu przypadkach tzn. należy je rozpatrywać na korzyść wykonawców. Tym samym unieważnienie postępowania z powołaniem się na art. 255 pkt 6 Pzp było i jest pozbawione jakichkolwiek podstaw i zostało dokonane z rażącym naruszeniem powyższego przepisu. Pzp w art. 255 wylicza w sposób wyczerpujący wszystkie sytuacje, w których Zamawiający musi unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia. Zamawiający nie może unieważnić postępowania w żadnej innej sytuacji niż wskazana wprost w przepisach Pzp. Jedną z podstawowych zasad zamówień publicznych jest bowiem zasada trwałości postępowania oraz realizacji celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest zawarcie umowy z wykonawcą. Tym samym unieważnienie postępowania zawsze należy traktować jako wyjątek od zasady, a przesłanki unieważnienia postępowania należy interpretować w sposób ścisły. Pogląd powyższy wielokrotnie potwierdziła w swoich orzeczeniach Krajowa Izba Odwoławcza. Jak wskazała KIO w wyroku z 31 marca 2010 r. (KIO/UZP 315/10): „niewątpliwie nadużycie instytucji unieważnienia postępowania przez zamawiającego stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Wszakże sam fakt ogłoszenia postępowania lub przekazania wykonawcom zaproszenia do składania ofert i złożenie w danym postępowaniu oferty nie podlegającej odrzuceniu przez wykonawcę niepodlegającego wykluczeniu z postępowania powinno poskutkować zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.” Przesłanki określone w art. 255 Pzp nie mogą być więc interpretowane rozszerzająco. Podlegają one ścisłej wykładni, a ciężar udowodnienia ich zaistnienia, zarówno w zakresie okoliczności faktycznych, jak i prawnych, spoczywa na zamawiającym (por. wyroki KIO: z 11 kwietnia 2017 r., KIO 593/17; z 12 lutego 2016 r., KIO 99/16, KIO 110/16). Powyższe nie budzi także wątpliwości w orzecznictwie Sądów Okręgowych oraz Sądu Najwyższego. Przykładowo, Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 20 lipca 2010 roku, sygn. akt IV Ca 429/10, podkreślił, iż wykładnia rozszerzająca jednej z podstaw unieważnienia postępowania powodowałaby powstanie nowej przesłanki unieważnienia postępowania, nie przewidzianej przez ustawodawcę. Z kolei Sąd Najwyższy w uchwale z 27 stycznia 2005 r., III CZP 78/04, wskazał, że katalog przesłanek wymienionych w art. 93 ustawy Pzp2004 r. (obecnie art. 255 Pzp), stanowiących przyczynę unieważnienia postępowania ma charakter zamknięty. Ustawa nie przewiduje bowiem innych przesłanek unieważnienia, poza wskazanymi w omawianym przepisie i powinny być one traktowane jako wyjątkowy sposób zakończenia postępowania. Zgodnie z art. 16 pkt 3 Pzp Zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób proporcjonalny. Tymczasem w przedstawionych powyżej okolicznościach unieważnienie postępowania jest niezgodne z tą zasadą, przez której pryzmat należy oceniać każdą czynność podejmowaną przez instytucję zamawiającą. Nieścisłości formularza ofertowego, które w żaden sposób nie uniemożliwiają przeprowadzenia procedury badania i oceny ofert, nie mogą stanowić podstawy unieważnienia postępowania. Unieważnienie prowadzonego przez kilka miesięcy postępowania z uwagi na drobne nieścisłości w formularzu oferty nie leży w interesie publicznym. Koszty przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są znaczne, a prawdopodobieństwo przygotowania perfekcyjnych dokumentów przetargowych jest znikome. Drobne nieścisłości są w ocenie Odwołującego czymś powszechnym, a w przedmiotowym przypadku nie uniemożliwiają przeprowadzenia rzetelnej oceny ofert. Drobne nieścisłości nie mają żadnego przełożenia na końcowy wynik postępowania. Oferta Odwołującego spełnia wszystkie kryteria określone w postępowaniu i w świetle przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny znajduje się na pierwszym miejscu w rankingu ofert, znacznie wyprzedzając oferty pozostałych oferentów, również dzięki bardzo atrakcyjnej cenie. Zatem wybór oferty Odwołującego leży w interesie publicznym. Z uwagi na brak podstaw do unieważnienia postępowania jako najkorzystniejszą ofertę w Zamawiający winien wybrać ofertę Odwołującego, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert przyjętych przez Zamawiającego, i jest jednocześnie ofertą niepodlegającą odrzuceniu. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał w szczególności na art. 255 pkt 6 Pzp i stwierdził, że zgodnie z tym przepisem, zamawiający ma zatem obowiązek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia ze względu na jego wadę, która spełnia dwa kryteria, a mianowicie: jest to wada niemożliwa do usunięcia po jej stwierdzeniu ze względu na stan zaawansowania postępowania o udzielenie zamówienia oraz jest to wada rzutująca bezpośrednio na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Celem postępowania jest zawarcie wyłącznie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej wyrok z dnia 18 marca 2022 r. sygn. akt KIO 613/22, LEX nr 3361919). W Komentarzu do PZP wydanym w 2021 r., pod. red. Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych H. Nowaka wskazane zostało, że enumeratywne wyliczenie wad powodujących nieważność względną umowy (wzruszalność) w art. 457 ust. 1 oraz art. 458 PZP nie wyklucza natomiast możliwości zaistnienia wad czynności prawnej, powodujących nieważność bezwzględną, w szczególności w świetle art. 58 k.c. Powództwo przewidziane w art. 189 k.p.c. można wnosić w każdym przypadku, w którym zachodzi nieważność bezwzględna umowy w sprawie zamówienia publicznego. (...) Pojęcie aukcji albo przetargu, o którym mowa w art. 70(5) kodeksu cywilnego, należy przy tym definiować niezależnie, na podstawie ogólnych uregulowań Kodeksu cywilnego. Te ostatnie nie wskazują szczegółowych rozwiązań proceduralnych, a wynika z nich jedynie, że aukcja lub przetarg to postępowania otwarte, konkurencyjne, poprzedzone ogłoszeniem. Mając to na uwadze, należy wskazać, że dyspozycja art. 70(5) kodeksu cywilnego znajdzie zastosowanie do umów w sprawie zamówień publicznych zawartych w wyniku jakiegokolwiek postępowania otwartego (poprzedzonego ogłoszeniem) prowadzonego w oparciu o przepisy Pzp. Pogląd ten został zaaprobowany przez Krajową Izbę Odwoławczą m.in. w wyroku z dnia 10 października 2022 r. sygn. akt KIO 2521/22, LEX nr 3487624. Przyczyną unieważnienia postępowania była wada polegająca na tym, że „zamawiający w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny określił warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do posiadania uprawnień niezbędnych do realizacji zamówienia oraz wprowadził opis sposobu przyznawania punktów w kryterium oceny ofert - Odległość siedziby Zamawiającego od instalacji komunalnej, który nie pozwala na weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach, bowiem różnicuje oferty, które w istocie gwarantują bardzo zbliżoną do siebie jakość czy poziom ochrony środowiska, a także prowadzi on do preferencji określonego wykonawcy”. Izba uznała, że zastosowanie w tej sprawie miała przesłanka, wynikająca z art. 255 pkt 6 ustawy PZP, nakazująca unieważnienie postępowania w przypadku, gdy w jego toku wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Spełnione zostały bowiem wszystkie przesłanki uprawniające do zastosowania tego przepisu. W postępowaniu doszło więc do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie (wada postępowania). Wg. uzasadnienia ww. wyroku „Nie ulega również wątpliwości, że naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do usunięcia, gdyż na tym etapie postępowania, kiedy została złożona oferta, nie można dokonać zmiany postanowień SWZ, w których doprecyzowany zostanie warunek udziału w postępowaniu oraz zmieniony zostanie sposób przyznawania punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert. Należy też stwierdzić, że owa wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Nieważność taka może zostać stwierdzona zarówno w oparciu o art. 58 kodeksu cywilnego, w trybie art. 189 kodeksu postępowania cywilnego, jak i w oparciu o możliwość przewidzianą w art. 70(5) kodeksu cywilnego. Jednocześnie nie stoi na przeszkodzie stwierdzenia nieważności umowy w oparciu o ww. przepisy, brak wystąpienia przesłanek zawartych w art. 457 ust. 1 ustawy PZP w przedmiotowym przypadku”. Taki sam pogląd prezentowany jest w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 sierpnia 2022 r. sygn. akt KIO 2113/22, LEX nr 3419853: „W ocenie Izby uchybienie w procedurze zamówieniowej, które rzutuje na ważność umowy o zamówienie publiczne wpisuje się w omawianą przesłankę unieważnienia postępowania. Przepis art. 255 pkt 6 ustawy PZP obejmuje wszelkie sytuacje, w których występuje wada postępowania niedająca się naprawić w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Innymi słowy, podstawą unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy PZP będzie wystąpienie nieusuwalnej wady postępowania, tj. takiej, która nie może być przez zamawiającego skorygowana w toku postępowania przez unieważnienie czynności lub jej powtórzenie. Na marginesie, zdaniem Izby dostrzeżenia wymaga, że w przepisach ustawy PZP istnieje możliwość uznania umowy za nieważną. Warto zwrócić uwagę na art. 457 ust. 5 ustawy PZP który stanowi, że przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 70(5) ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. -Kodeks cywilny. Dyspozycja art. 70(5) k.c. znajdzie zastosowanie do umów w sprawie zamówień publicznych zawartych w wyniku jakiegokolwiek postępowania otwartego (poprzedzonego ogłoszeniem) prowadzonego w oparciu o przepisy PZP. Możliwość żądania unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego w oparciu o art. 70(5) k.c. jest niezależna od podstaw i ograniczeń unieważnienia na podstawie przepisów PZP (por. "Prawo zamówień publicznych. Komentarz. pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza; Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021 r., s. 1230 - 1231).” Podobnie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 września 2021 r. sygn. akt KIO 2194/21 LEX nr 3243094 Izba stwierdziła, że „część z postanowień SWZ naruszała przepisy PZP. W związku jednak z okolicznością, iż Zamawiający przed rozpoznaniem odwołania przez Izbę dokonał otwarcia ofert, niemożliwym było nakazywanie Zamawiającemu zmiany części zakwestionowanych przez Odwołującego postanowień, które pomimo dokonanej przez Zamawiającego modyfikacji SWZ nadal pozostają aktualne. Tym samym w niniejszej sprawie Izba stwierdziła, że ziściła się przesłanka unieważnienia postępowania na podstawie PZP”. Z kolei w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 lutego 2022 r. KIO 137/22, LEX nr 3358452, stwierdzono: „Niejednoznaczność opisu odnoszącego się do przesłanek kryteriów oceny ofert w ramach prowadzonego postępowania może stanowić negatywną przesłankę udziału w postępowaniu dla wykonawców i może być uznana za wadę takiego postępowania”. Na skutek odwołania Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy PZP. Wg uzasadnienia tego wyroku: „Ustalone kryteria oceny ofert muszą pozwolić na przeprowadzenie obiektywnego procesu oceny każdej oferty, a więc muszą pozwalać na porównanie złożonych ofert, a wynik tego porównania ma jednoznacznie wskazywać, która oferta jest lepsza i bardziej realizuje cel zamówienia. Sposób oceny w ramach przyjętej metodologii oceny nie może mieć charakteru subiektywnego, to jest nie może prowadzić do subiektywnej oceny zamawiającego, którą propozycję z ofert uznać za korzystniejszą. Nie może istnieć dowolność przy ustalaniu rankingu ofert”. W piśmiennictwie również prezentowane jest stanowisko, że art. 255 pkt 6 PZP stanowi samodzielną przesłankę do unieważnienia postępowania w sprawie zamówienia publicznego bez konieczności odwoływania się do art. 457 ust. 1 ustawy PZP. J. E. Nowicki, w artykule „Wada uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy” (Opublikowano: M.Zam.Pub. 2021/9/36-39) przedstawia pogląd, że „do zastosowania art. 255 pkt 6 [...] PZP konieczne jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek. Należy do nich zaliczyć sam fakt wystąpienia wady postępowania oraz niemożność usunięcia takiej wady. Niemożliwa do usunięcia wada musi również powodować niemożność zawarcia umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu. Wadliwe działanie narzędzia informatycznego i wiążący się z tym brak możliwości złożenia oferty z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy, lecz wynikających z nieprawidłowego działania narzędzia informatycznego, za którego pomocą prowadzone jest postępowanie, może powodować konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 [...] PZP”. Z kolei w artykule Konrad Różowicza „Unieważnienie wadliwego postępowania” (publ. „Przetargi publiczne”, luty 2023) wyrażono pogląd, że „art. 457 ust. 5 PZP odwołujący się do art. 70 (5) KC musi zostać uwzględniony przy weryfikacji zaistnienia podstaw do unieważnienia postępowania w myśl art. 255 pkt 6 PZP. Przepis ten może stać się podstawą do unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, ale nie może on podlegać sztucznemu i nieuprawnionemu w szczególności hasłowemu rozszerzeniu poza zakres unormowania, który z niego wynika”. Innym, wskazanym w piśmiennictwie, przykładem prawidłowego zastosowania przesłanki z art. 255 pkt 6 Pzp jest unieważnienie postępowania z uwagi na posłużenie się w specyfikacji warunkami podmiotowymi naruszającymi zasadę równego traktowania wykonawców. W takiej sytuacji po upływie terminu składania ofert zamawiający nie może zmodyfikować specyfikacji i równocześnie nie może kontynuować procedury naruszającej podstawowe zasady prowadzenia postępowania (tak w Kardas Bartłomiej, Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia w nowym PZP, Komentarz praktyczny, opublikowano: LEX/el. 2020). Dodatkowo Zamawiający zauważył, że w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp została przewidziana następująca przesłanka unieważnienia umowy: „z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową ̨ lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień ́ Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postepowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert”. W orzecznictwie wskazuje się, że udzielenie zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy stanowi samodzielną przesłankę unieważnienia umowy – tak. m.in. KIO w wyroku z dnia 11 czerwca 2021 r. KIO 1343/21, zgodnie z którym „Ponadto Izba uznała za własne stanowisko zamawiającego stwierdzające, że podstawą unieważnienia ewentualnej zawartej umowy mógłby być art. 457 ust. 1 pkt 1 PrZamPubl, gdyż zamówienie zostałoby udzielone z naruszeniem ustawy, tj. art. 16 pkt 1 i 2 PrZamPubl. Powyższe wynikałoby z nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, co z kolei prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także byłoby sprzeczne z zasadą przejrzystości. Przede wszystkim zaś rozwiązanie takie byłoby sprzeczne z art. 99 ust. 1 PrZamPubl, który ustanawia wymóg jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający przed otwarciem ofert nie dostrzegł, że postanowienia zawarte w dokumentach zamówienia mogą być interpretowane w ten sposób, że wykonawca dojdzie do przekonania, że może zaoferować dzierżawę dwóch osobnych analizatorów lub nawet większej ich liczby.”. Por. także wyrok z dnia 2 sierpnia 2021 r. KIO 1905/21: „Wskazana w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych przesłanka literalnie obejmuje szerszy zakres sytuacji, przykładowo nie tylko udzielenie zamówienia w niewłaściwym trybie, ale każde naruszenie „niewzruszalne”, które mogło mieć znaczenie dla wyboru najkorzystniejszej oferty. Zatem natura możliwych okoliczności w ramach tej przesłanki wskazuje na konieczność ich odniesienia do istotnych elementów postępowania o udzielenie zamówienia, wpływających na przestrzeganie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, związanych z wyborem najkorzystniejszej oferty.” W przedmiotowym postępowaniu, po upływie terminu otwarcia ofert, został ujawniony błąd skutkujący brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne. Zamawiający w dokumentacji postępowania, w Formularzu Oferty nie zamieścił Formularzy cenowych dla schematu E4 oraz systemu monitorowania UPS (to jest: UPS Schemat E4, system monitorowania składający się z monitora oraz stacji roboczej). W trakcie badania złożonych ofert okazało się, że zasady sporządzenia oferty określone przez Zamawiającego w dokumentacji wprowadzały w błąd Wykonawców i spowodowały złożenie przez nich nieporównywalnych ofert. Wobec faktu, że Zamawiający nie zamieścił w Formularzu cenowym wszystkich pozycji wchodzących w skład przedmiotu zamówienia doszło do sytuacji, w której Wykonawcy odmiennie zinterpretowali zasady sporządzenia oferty określone przez Zamawiającego w dokumentacji. Niejednolite określenie sposobu obliczenia ceny oferty przez poszczególnych Wykonawców doprowadziło do sytuacji, że złożone przez Wykonawców oferty są nieporównywalne. Oznacza to, że SWZ, w szczególności Formularz ofertowy, we wskazanym zakresie, sformułowano w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny, powodując u Wykonawców rozbieżności w jego rozumieniu i interpretacji. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający przedstawił analizę złożonych ofert i stwierdził, że wadliwe sformułowanie formularza oferty przez Zamawiającego doprowadziło do sytuacji, w której przy czterech złożonych ofertach wystąpiły trzy sposoby rozumienia sposobu wypełnienia formularza cenowego i obliczenia ceny ryczałtowej. W przypadku oferty ROMI Sp. z o. o., cena za całość jest równa sumie składników za elementy E1, E2 i E3. W dwóch pozostałych ofertach TMS Sp. z o. o. oraz Symetrium Sp. z o. o. suma składników za elementy E1, E2 i E3 jest niższa niż maksymalne wynagrodzenie z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia. W przypadku czwartego podmiotu tj. Fast Group Sp. z o. o. oferta została uzupełniona o element E4, a jednocześnie suma elementów E1, E2, E3 i E4 jest niższa niż cena za całość zamówienia. Wskazuje to, że doszło do sytuacji, w której zasady sporządzenia oferty określone przez Zamawiającego w dokumentacji zamówienia wprowadzały w błąd wykonawców i spowodowały złożenie przez nich nieporównywalnych ofert, niemożliwych do weryfikacji. Niejednoznaczne zasady sporządzenia oferty mogły spowodować ograniczenie kręgu Wykonawców. Mogli oni bowiem mieć wątpliwości, w jaki sposób w ofercie uwzględniać poszczególne wartości składowe zamówienia, których suma stanowi ryczałtową wartość oferty. Nie można zgodzić się z zarzutem Odwołującego, że rozbieżności mogłyby zostać wyjaśnione w drodze wezwania. W ocenie Zamawiającego sformułowanie wezwania powodowałby kolejne wprowadzenie w błąd wykonawców, a złożone przez nich wyjaśnienia nie doprowadziłby do stanu, w którym oferty byłyby porównywalne. Należy przy tym zauważyć, że wadliwy sposób ukształtowania Formularza oferty nie może powodować negatywnych skutków dla Wykonawcy spowodowanych brakiem właściwego rozumienia oczekiwań Zamawiającego. Nie można też zgodzić się argumentacją Odwołującego, który próbuje bagatelizować zaistniały problem wskazując, że trzech z czterech wykonawców nie miało żadnego problemu z prawidłowym rozumieniem SWZ oraz prawidłowym sporządzeniem formularza ofertowego. Po pierwsze za nieuprawnione należy uznać twierdzenie Odwołującego, że zachowanie Wykonawcy ROMI Sp. z o.o. polegające na określeniu ceny łącznej jako sumy części od E1 do E3 wynikało wyłącznie z braku należytej znajomości i weryfikacji postanowień SWZ. Po drugie sam Odwołujący sporządził ofertę w sposób odmienny niż przewidywał to Formularz oferty tj. dodał pozycję E4 modyfikując formularz, ale jednocześnie nie wskazał wynagrodzenia za system monitorowania. Powyższe różnice w sposobie wypełnienia Formularza oferty przez poszczególnych Wykonawców wskazują, że był on sformułowany w sposób, niejednoznaczny, co spowodowało różnice w interpretacji elementów składowych maksymalnego wynagrodzenia z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia przez poszczególnych Wykonawców. Zamawiający ma obowiązek przekazania Wykonawcom wszelkich informacji niezbędnych do złożenia oferty. W niniejszym postępowaniu sposób sformułowania Formularza cenowego był dla Wykonawców mylący. Z kolei jakakolwiek zmiana zasad sporządzenia oferty już po upływie terminu składania ofert jest niedopuszczalna. Do takiej zmiany zasad sporządzenia oferty doszłoby w przypadku skierowania do wykonawców wezwań do wyjaśnień treści oferty w zakresie objęcia ofertą poszczególnych elementów zamówienia. Taka zmiana zasad sporządzenia oferty byłaby niewątpliwie wystarczające do formułowania wniosku o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania. Nie ulega wątpliwości, że taka sytuacja ma wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, albowiem zakładany przez ustawodawcę cel, czyli wybór oferty najkorzystniejszej nie zostanie osiągnięty. Jednocześnie umowa, zawarta w wyniku tak przeprowadzonego postępowania, które zostałoby udzielone z naruszeniem podstawowych zasad opisanych w ustawie PZP, podlegałaby unieważnieniu, albowiem ocena taka odbywać się musi także w kontekście wydatkowania środków publicznych i konieczności dochowania zasad związanych z dyscypliną finansów publicznych. Stwierdzona przez Zamawiającego wada postępowania ma charakter rzeczywisty i nieusuwalny, jest przy tym na tyle poważna, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niejasne i niezrozumiałe zasady sporządzenia oferty uniemożliwiły wzięcie udziału w postępowaniu innym wykonawcom. Nie będzie natomiast zgodne z przepisami PZP udzielenie zamówienia wykonawcy, który wybrany zostanie w ramach procedury dotkniętej wadą polegającą na niezachowaniu zgodności z zasadami naczelnymi określonymi w art. 16 PZP tj. z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości i proporcjonalności. Powyższe oznacza, że wada w Formularzu oferty stwierdzona przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu odpowiada dyspozycji art. 255 pkt 6 Pzp. Dodatkowo Zamawiający stwierdził błąd w dokumentacji postępowania, do którego doszło wskutek modyfikacji nr 3 i nr 4 z 09.01.2023 r. w zakresie poziomu % parametru stanowiącego element kryterium oceny ofert w zakresie pkt 11 „Sprawność systemu podczas obciążenia na poziomie 25%” w tabeli w pkt 7.3.4. SWZ, która określa wymagania techniczne, jakie urządzenie UPS powinno spełniać, aby uzyskać dodatkowe punkty w kryterium Dodatkowe wymagania techniczne (T). Zamawiający dokonując modyfikacji nr 4 SWZ w dniu 09.01.2023 r., w tabeli zawartej w pkt. 2.5. Formularza oferty wskazał w zakresie pkt 11 „Sprawność systemu podczas obciążenia” na błędnym poziomie 23%. Modyfikacja nr 4 spowodowała niespójność w dokumentach zamówienia i w konsekwencji wprowadziła w błąd Wykonawców. Zamawiający podczas badania ofert stwierdził, że trzech wykonawców złożyło oferty na, niezgodnym z modyfikacją nr 4, Formularzu oferty, lecz zgodnie z pkt 7.3.4. SWZ, tj. zakresami obciążenia w jakich badany jest dany parametr. Natomiast Wykonawca Fast Group Sp. z o. o. złożył ofertę na aktualnym w świetle modyfikacji nr 4 Formularzu oferty, potwierdzając spełnianie parametru „Sprawność systemu podczas obciążenia” na błędnym poziomie 23%. Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, który stwierdził, że formularz oferty „ma de facto charakter wtórny w stosunku do dokumentów technicznych, które należało przedłożyć wraz z ofertą, i które miały potwierdzać zaoferowane parametry w ramach kryteriów oceny ofert”. Należy podkreślić, że formularz ofertowy stanowi oświadczenie wykonawcy wyznaczające zakres zobowiązania ofertowego, natomiast przedmiotowe środki dowodowe mają tylko ten charakter, że potwierdzają zadeklarowane parametry. To przedmiotowe środki dowodowe mają wtórny charakter do oświadczeń składanych przez wykonawcę w postępowaniu. W sytuacji, gdy formularz oferty odnoszący się do kryteriów oceny ofert był nieprawidłowy, wprowadzający w błąd, to nie może budzić wątpliwości fakt, że mamy do czynienia z wadą postępowania. Błąd dotyczy kryterium sprawności systemu podczas obciążenia na poziomie 25% (23%). Krzywa sprawności UPS ma charakter logarytmiczny - wypłaszacza się przy obciążeniu powyżej ok. 30%, a poniżej gwałtownie spada. Obciążenie na poziomie 23% i 25% znajduje się na stromej części krzywej – w konsekwencji z technicznego, inżynieryjnego punktu widzenia istnieje istotna różnica pomiędzy tymi wartościami. Sprawność odpowiadająca tym wartościom może być znacząco różna, dlatego należy przyjąć, że porównywanie sprawności 2 lub więcej urządzeń dla obciążenia 23% lub 25% może być obarczone znaczącym błędem, a różnica w obciążeniu nie może być uznana za pomijalną, w szczególności biorąc pod uwagę konieczność przeprowadzenia postępowania w sposób przejrzysty oraz zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Wiodący na rynku producenci UPS, deklarują sprawność systemu dla obciążeń na poziomie 100%, 75%, 50% i 25%. Wymaganie zadeklarowania sprawności dla obciążenia 23% oraz potwierdzenia tego parametru w dokumentacji technicznej było nieprawidłowe, wprowadzające w błąd oraz powoduje, że również w tym zakresie skoro wykonawcy wskazali w formularzach ofertowych różne wartości, oferty są nieporównywalne. Zamawiający nie może tego błędu na obecnym etapie postępowania sanować czy uznać, że nie będzie oceniać ofert w tym kryterium albo przyznać wszystkim np. 5 pkt albo wszystkim 0 pkt. Takie działanie w ocenie Zamawiającego rodziłoby zupełną dowolność oraz byłoby niezgodne z zasadą przejrzystości postępowania. Postępowanie o udzielenie zamówienia ma charakter pisemny i skoro określone kryterium zostało sformułowane, to nie może zostać pominięte lub być dowolnie interpretowane. Po upływie terminu składania ofert Zamawiający jest związany postanowieniami opublikowanej dokumentacji postępowania. Wobec powyższego, Zamawiający obowiązany był do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na fakt, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Mając na uwadze przytoczone wyżej piśmiennictwo i orzecznictwo Zamawiający stanął na stanowisku, że zmiana brzmienia zapisów w nowym Prawie zamówień publicznych w stosunku do regulacji zawartych w poprzednio obowiązującej ustawie, nie oznacza, iż możliwość unieważnienia postępowania przez Zamawiającego została zawężona do kilku ściśle określonych przypadków wymienionych w art. 459 Pzp. Trudno odnaleźć uzasadnienie faktyczne dla takiej interpretacji nowej Pzp biorąc pod uwagę wielość, różnorodność i wagę potencjalnych naruszeń do jakich może dojść w postepowaniach o zamówienia publiczne. W tej sytuacji trudne do zaakceptowania jest stanowisko, że wolą ustawodawcy było utrzymanie w mocy umów w sprawach o zamówienia publiczne obarczonych wadą, której nie dało się usunąć, a która powoduje nieważność umowy, lecz nie została wymieniona w art. 457 ust. 1 Pzp. O tym, że katalog wad stanowiących o nieważności umowy nie jest zamknięty świadczy ponadto zawarcie w art. 457 ust. 5 odwołania do art. 70(5) KC. Zgodnie z tym przepisem „organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Jeżeli umowa została zawarta na cudzy rachunek, jej unieważnienia może żądać także ten, na czyj rachunek umowa została zawarta lub dający zlecenie”. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego lakoniczności uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania Zamawiający wskazał, że jak stanowi art. 260 ust. 1 Pzp, o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Z uzasadnienia powinno zatem wynikać, jakie okoliczności faktyczne i prawne skłoniły Zamawiającego do podjęcia decyzji w przedmiocie unieważnienia postępowania. Uzasadnienie czynności unieważnienia powinno być na tyle szczegółowe, by wykonawcy mieli możliwość jej zakwestionowania w ramach środków ochrony prawnej i przedstawienia stosownej argumentacji. Zamawiający zadośćuczynił wszystkim tym obowiązkom. Szczegółowo opisał okoliczności, które jego zdaniem uzasadniały unieważnienie postępowania. Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania zawierało wskazanie konkretnych zapisów w ofertach poszczególnych Wykonawców, które powodują, że oferty są nieporównywalne. Ponadto w uzasadnieniu wskazano konkretne punkty SWZ i Formularza oferty, w których doszło do potwierdzenia spełniania parametru „Sprawność systemu podczas obciążenia” na błędnym poziomie 23%. Odnosząc się do zarzutu zaniechanie dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, Zamawiający stwierdził, że skoro nie dokonał czynności polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty, to nie można mówić o możliwości przekroczenia granic przepisu art. 239 ust. 1 Pzp, który stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego oraz dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie w postaci wydruku z kalkulatora ze strony Schneider Electric obliczającego sprawność systemu oraz fragmentu złożonej przez Odwołującego oferty. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący podał m.in., że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. W tym celu złożył ofertę, której treść odpowiada treści SWZ, i ubiega się o udzielenie mu zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może ponieść szkodę, bowiem unieważnienie postępowania uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W świetle przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny jego oferta znajduje się na pierwszym miejscu w rankingu ofert. Nadto, cena oferty Odwołującego mieści się w budżecie Zamawiającego. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami Pzp, to nie unieważniłby postępowania, lecz dokonałby badania i oceny złożonych ofert, co skutkowałoby wyborem oferty Odwołującego. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wypełniając wymogi ustawowe wykonawca TMS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się uczestnikiem postępowania. Izba nie uwzględniła zastrzeżeń Odwołującego co do skuteczności przystąpienia po stronie Zamawiającego wykonawcy TMS Sp. z o.o. z uwagi na uchybienie – zdaniem Odwołującego - terminowi do jego zgłoszenia, jak też nie uwzględniła zgłoszonej przez Odwołującego opozycji. Kopia odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia została przekazana przez Zamawiającego 7 marca 2023 r. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego ze strony TMS Sp. z o.o. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2023 r., a więc w ustawowym terminie. Do zgłoszenia zostały dołączone dowody przekazania go Zamawiającemu i Odwołującemu drogą pocztową, z których wynika, że pismo zostało nadane 10 marca 2023 r. Tak więc termin na zgłoszenie przystąpienia został zachowany. Izba postanowiła o oddaleniu opozycji co do przystąpienia wykonawcy TMS Sp. z o.o., stwierdzając brak uprawdopodobnienia przez Odwołującego braku interesu po stronie zgłaszającego przystąpienie w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. Zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wskazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. W ocenie Izby uzasadnienie przedstawione w tym zakresie w piśmie zgłaszającego przystąpienie jest wystarczające dla stwierdzenia istnienia interesu w przystąpieniu do postępowania odwoławczego. Następnie Izba ustaliła, co następuje: W informacji o unieważnieniu postępowania Zamawiający podał: Na podstawie art. 260 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) – dalej: „ustawa Pzp” Zakład Ubezpieczeń Społecznych zawiadamia, że przedmiotowe postępowanie zostało unieważnione. Uzasadnienie prawne: na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp - Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Uzasadnienie faktyczne: I. W przedmiotowym postępowaniu, po upływie terminu otwarcia ofert, został ujawniony błąd skutkujący brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne. Zamawiający w dokumentacji postępowania, w Formularzu Oferty nie zamieścił Formularzy cenowych dla schematu E4 oraz systemu monitorowania UPS (to jest: UPS Schemat E4, system monitorowania składający się z monitora oraz stacji roboczej). Sposób przedstawienia ceny oferty określony w pkt 1.4) Formularza ofertowego przedstawia się następująco: „Oferujemy wykonanie zamówienia za maksymalne wynagrodzenie z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia: - w kwocie brutto (z podatkiem VAT) ........................ * zł (słownie: ...................................... * ), - w kwocie netto ................... * zł (słownie: ...................................... *), - wartość podatku VAT ..................zł (słownie: ...................................... *) według stawki .............................%, zgodnie z Formularzem cenowym.” W trakcie badania złożonych ofert okazało się, że zasady sporządzenia oferty określone przez Zamawiającego w dokumentacji wprowadzały w błąd Wykonawców i spowodowały złożenie przez nich nieporównywalnych ofert. Wobec faktu, że Zamawiający nie zamieścił w Formularzu cenowym wszystkich pozycji wchodzących w skład przedmiotu zamówienia doszło do sytuacji, w której Wykonawcy odmiennie zinterpretowali zasady sporządzenia oferty określone przez Zamawiającego w dokumentacji. Niejednolite określenie sposobu obliczenia ceny oferty przez poszczególnych Wykonawców doprowadziło do sytuacji, że złożone przez Wykonawców oferty są nieporównywalne. Oznacza to, że SWZ, w szczególności Formularz ofertowy, we wskazanym zakresie, sformułowano w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny, powodując u Wykonawców rozbieżności w jego rozumieniu i interpretacji. Uchybienie nie może zostać skorygowane przez Zamawiającego. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający przedstawia analizę złożonych ofert: Na potwierdzenie powyższego Zamawiający przedstawia analizę złożonych ofert: 1. Oferta ROMI Sp. z o. o. zawiera następujący Formularz cenowy: 1 Schemat E1 755 612, 96 zł 2 1 511 225,92 zł 1 858 807,88 zł 2 Schemat E2 755 612,96 zł 10 7 556 129,60 zł 9 294 039,41 zł 3 Schemat E3 755 613,16 zł 1 755 613,16 zł 929 404,19 zł Razem 9 822 968,68 zł 12 082 251,47 zł W Formularzu oferty w pozycji maksymalne wynagrodzenie z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca wskazał kwotę (tj. 12 082 251,47 zł) tożsamą z sumą Formularzy cenowych za schematy E1-E3. 2. Oferta Wykonawcy Symetrium Sp. z o. o. zawiera następujący Formularz cenowy: 1 Schemat E1 750 000,00 zł 2 1 500 000,00 zł 1 845 000,00 zł 2 Schemat E2 830 000,00 zł 10 8 300 000,00 zł 10 209 000,00 zł 3 Schemat E3 680 000,00 zł 1 680 000,00 zł 836 400,00 zł Razem 10 480 000,00 12 890 400,00 zł W Formularzu oferty w pozycji maksymalne wynagrodzenie z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca wskazał kwotę (tj. 13 630 860,00 zł) wyższą o 740 460,00 zł niż suma formularzy cenowych za schematy E1-E3. 3. Oferta Wykonawcy TMS Sp. z o. o. zawiera następujący Formularz cenowy: 1 Schemat E1 736 510,35 zł 2 1 473 020,70 zł 1 811 815,46 zł 2 Schemat E2 926 881,00 zł 10 9 268 810,00 zł 11 400 636,30 zł 3 Schemat E3 734 945,95 zł 1 734 945,95 zł 903 983,52 zł Razem 11 476 776,65 zł 14 116 435,28 zł W Formularzu oferty w pozycji maksymalne wynagrodzenie z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca wskazał kwotę (tj. 14 944 500,00 zł) wyższą o 828 064,72 zł niż suma formularzy cenowych za schematy E1-E3. 4. Oferta Wykonawcy Fast Group Sp. z o. o. zawiera następujący Formularz cenowy: 1 Schemat E1 347 869,63 zł 2 695 739,26 zł 855 759,29 zł 2 Schemat E2 543 087,99 zł 8 4 344 703,92 zł 5 343 985,82 zł 3 Schemat E3 370 403,38 zł 1 370 403,38 zł 455 596,16 zł oraz załączony przez Wykonawcę dodatkowy formularz cenowy (schemat E4) 4 Schemat E4 360 715,81 zł 1 360 715,81 zł 443 680,45 Razem 5 771 562,37 zł 7 099 021,72 zł W Formularzu oferty w pozycji maksymalne wynagrodzenie z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca wskazał kwotę (tj. 7 130 755,72 zł) wyższą o 31 734,00 zł niż suma formularzy cenowych za schematy E1-E4. Powyższa analiza w sposób jednoznaczny wskazuje, że wobec określonego, przez Zamawiającego, Formularza cenowego zostały złożone oferty nieporównywalne, niemożliwe do weryfikacji. II. Dodatkowo Zamawiający stwierdził błąd w dokumentacji postępowania, do którego doszło w skutek modyfikacji nr 3 i nr 4 z 09.01.2023 r. w zakresie poziomu % parametru stanowiącego element kryterium oceny ofert w zakresie pkt 11 „Sprawność systemu podczas obciążenia na poziomie 25%” w tabeli w pkt. 7.3.4. SWZ, która określa wymagania techniczne, jakie urządzenie UPS powinno spełniać aby uzyskać dodatkowe punkty w kryterium Dodatkowe wymagania techniczne (T). Zamawiający dokonując modyfikacji nr 4 SWZ w dniu 09.01.2023 r., w tabeli zawartej w pkt. 2.5. Formularza oferty wskazał w zakresie pkt 11 „Sprawność systemu podczas obciążenia” na błędnym poziomie 23%. Zamawiający podczas badania ofert stwierdził, że trzech wykonawców złożyło oferty na, niezgodnym z modyfikacją nr 4, Formularzu oferty lecz zgodnie z pkt 7.3.4. SWZ, tj. zakresami obciążenia w jakich badany jest dany parametr. Natomiast Wykonawca Fast Group Sp. z o. o. złożył ofertę na aktualnym w świetle modyfikacji nr 4 Formularzu oferty, potwierdzając spełnianie parametru „Sprawność systemu podczas obciążenia” na błędnym poziomie 23%. Wobec powyższego, Zamawiający obowiązany jest do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na fakt, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W świetle ujawnionych w trakcie badania ofert nieusuwalnych wad postępowania i braku możliwości porównania złożonych w postępowaniu ofert Zamawiający postanawia jak na wstępie. Jednocześnie Zamawiający informuje, że zgodnie z art. 262 ustawy Pzp, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia niezwłocznie zawiadomi wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w tym postępowaniu. Izba zważyła co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Stosownie do art. 16 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Przepis art. 239 Pzp stanowi: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Zgodnie z art. 255 pkt 6 Pzp: Zamawiający unieważnienia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Powyższe wskazuje, że unieważnienie postępowania następuje, jeżeli wystąpią łącznie podane w nim przesłanki, tj. postępowanie obarczone jest wadą, wada ta jest niemożliwa do usunięcia, wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dla zastosowania tego przepisu nie jest zatem wystarczające wskazanie na ewentualne nieścisłości w dokumentacji postępowania, lecz konieczne jest wykazanie, że stanowią one niemożliwą do usunięcia wadę postępowania, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wszystkie te elementy winny zostać wskazane przez Zamawiającego w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania. Uzasadnienie podane w tej informacji stanowi bowiem podstawę dla oceny przez Izbę zasadności dokonanej przez Zamawiającego czynności polegającej na unieważnieniu postępowania. Dodatkowe okoliczności, przedstawione przez Zmawiającego dopiero w toku postępowania odwoławczego, jako, że nie zostały ujawnione wykonawcom, a w konsekwencji nie stanowią podstawy do zbudowania zarzutów odwołania, w granicach których Izba orzeka, nie mogą być brane pod uwagę przy rozstrzyganiu odwołania. Tytułem ogólnej uwagi wskazania również wymaga, że dokumenty zamówienia winny być czytane i interpretowane w całości. Istniejące w nich niejasności nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawców. Nie każda niespójność poszczególnych uregulowań zawartych w tych dokumentach stanowi wadę postępowania, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. W okolicznościach analizowanej sprawy w pierwszej kolejności zauważenia wymaga, że Zamawiający w informacji o unieważnieniu postępowania nie przedstawił pełnego uzasadnienia dla podjętej czynności unieważnienia postepowania. W szczególności nie wykazał, dlaczego przedstawione przez niego okoliczności wskazują na to, że postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie wykazał, że podjęta przez niego czynność unieważnienia postępowania w miejsce przystąpienia do czynności pełnego badania i oceny ofert, jest uzasadniona. Tymczasem zgodnie z art. 260 ust. 1 Pzp: O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty (…) – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zamawiający nie wskazał, jakie jego zdaniem zostały naruszone przez niego przepisy Pzp i dlaczego takie naruszenie powinno być zakwalifikowane jako podstawa do unieważnienia zawartej umowy. Samo wskazanie na przepis art. 225 pkt 6 Pzp bez wykazania spełnienia się występujących w nim przesłanek, nie jest wystarczające dla wykazania zasadności podjętej czynności. Już zatem z tego względu odwołanie podlega uwzględnieniu. Niezależnie od powyższego stwierdzenia braków uzasadnienia podjętej czynności, które to braki nie mogły być skutecznie uzupełnione w toku postępowania odwoławczego, a zatem argumentacja przedstawiona w tym zakresie w odpowiedzi na odwołanie, jako spóźniona, nie mogła być brana pod uwagę, zauważenia wymaga, że przedstawione przez Zamawiającego okoliczności, trudno uznać za podstawę do uznania nieporównywalności ofert złożonych w postępowaniu, która to nieporównywalność miałaby być skutkiem wyłącznie treści opracowanych przez Zamawiającego dokumentów zamówienia. W ocenie Izby Zamawiający, na którym w tym zakresie spoczywał ciężar dowodu, bowiem to on wywodził z tego skutki prawne, nie wykazał, że postępowanie, z uwagi na treść Formularza oferty, obarczone jest wadą, która powoduje brak możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, a w konsekwencji skutkuje unieważnieniem postępowania. Z treści zawiadomienia o unieważnieniu postępowania wynika, że zdaniem Zamawiającego za wadą postępowania przemawiają dwie wskazane przez niego okoliczności. Po pierwsze, okoliczność, że Formularz oferty w pkt 4 - Formularz cenowy nie zawierał wszystkich pozycji wchodzących w skład przedmiotu zamówienia, tj. przewidywał jedynie tabele dotyczące schematów E1, E2 i E3, a nie określał tabeli dla schematu E4 i systemu monitorowania UPS. Zdaniem Zamawiającego to, że jeden z czterech wykonawców, jako łączną cenę jego oferty wymaganą w Formularzu oferty, podał kwotę analogiczną jak suma kwot dla schematów E1-E3, było skutkiem powyższego braku w Formularzu cenowym i w związku z tym jego zdaniem w postępowaniu zostały złożone nieporównywalne oferty, bowiem pozostali wykonawcy przedstawili w Formularzu oferty cenę przewyższającą sumę kwot z tabel dla schematów E1-E3. W ocenie Izby w tym zakresie zauważenia wymaga, że Formularz oferty stanowiący załącznik nr 1 do SWZ został skonstruowany w ten sposób, że w pkt 1 ppkt 1 zawiera wyspecyfikowany przedmiot zamówienia, w tym schemat E 4 i system monitorowania ze wskazaniem na liczbę i moc UPS dla schematów E1, E2, E3, E4, pozostawiając do wypełnienia dla każdego z nich pozycje dotyczące: Producenta UPS, Modelu UPS, kVA systemu UPS, kVA modułu UPS, Producenta i modelu baterii LI-ION, deklarowanego czasu BOL. Dla systemu monitorowania zawiera natomiast wymóg podania w zakresie Monitora LED i Stacji roboczej PC: Producenta, Modelu, Serii oraz dla Stacji roboczej PC także Procesora. Ppkt 2 i 3 punku 1 zawierają oświadczenia wykonawcy, że oferowany przez niego przedmiot zamówienia spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego określone w Opisie przedmiotu zamówienia zawartym w pkt 2 SWZ i w Projektowanych postanowieniach umowy, stanowiących załącznik nr 2 do SWZ, że deklaruje wykonanie zamówienia na warunkach określonych w SWZ. Ppkt 4 z kolei zawiera oświadczenie o maksymalnym wynagrodzeniu z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia. Jakkolwiek wskazuje na końcu, że ma ono być zgodne z Formularzem cenowym, to jednak nie wymaga przy tym, aby była to kwota stanowiąca sumę pozycji przedstawionych w Formularzu cenowym, który zawiera opis poszczególnych elementów schematów E1, E2, E3 ze wskazaniem cen np. w odniesieniu do schematu E1 za dostawę montaż i uruchomienie jednostek modułowych UPS z szafami bateryjnymi i systemem monitorującym w rozbiciu dla: UPS 5.1. o mocy 150 kVA i UPS 5.2. dla mocy 150 kVA. Dla żadnego z opisanych w pkt 4 Formularza oferty schematów nie została przewidziana pozycja podsumowująca cenę za poszczególne jego elementy, jak też łączna suma cen za te schematy. Brak jest też w tym miejscu wskazania, że suma z tych pozycji ma być przeniesiona do pkt 1 ppkt 4 Formularza oferty. Zwraca przy tym uwagę, że w informacji o unieważnieniu postępowania Zamawiający nawet nie wyjaśnił, czemu w okolicznościach analizowanej sprawy, w sytuacji, gdy odbiór i płatność za wykonanie przedmiotu zamówienia zostały przez niego przewidziane po jego wykonaniu, miałoby służyć rozbicie cen poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia. Przy braku wskazania powyższych okoliczności i przyjętej konstrukcji Formularza oferty możliwe jest zatem poczynienie założenia, że Zamawiający niezależnie od ceny za całość zamówienia z jakiegoś powodu chciał poznać ceny tylko wskazanych elementów tj. schematów E1-E3, które w podanej wielkości powinny zostać uwzględnione w cenie za wykonanie całego przedmiotu zamówienia. Zgodnie z § 1 ust. 1 i 2 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ: 1. Przedmiotem Umowy jest dostawa, montaż i uruchomienie jednostek modułowych UPS w siedzibie Centrali ZUS przy ul. Szamockiej 3,5 w Warszawie wraz z szafami bateryjnymi zwanych dalej „Urządzenia” oraz wykonanie sytemu monitorującego parametry techniczne Urządzeń, dalej zwane łącznie „Przedmiotem Umowy". 2. Wykonawca zobowiązuje się do wykonania systemu monitorującego parametry techniczne Urządzeń zgodnie ze schematami E1:E4 dotyczącymi mocy, sposobu pracy oraz miejsc podłączeń Urządzeń, stanowiącymi Załącznik nr 1 do Umowy Z kolei zgodnie z § 4 wzoru umowy: 1. Za wykonanie Przedmiotu Umowy, określonego w § 1, Wykonawca otrzyma wynagrodzenie brutto, tj. z uwzględnieniem podatku od towarów i usług (VAT), które nie przekroczy kwoty: .................................... zł (słownie: ...............................................złotych ...../100), w tym: wynagrodzenie netto (bez podatku VAT) ................ zł (słownie: ................................................ złotych ..../100), podatek VAT: ................................ zł (słownie: .............................................. złotych ...../100), stawka podatku VAT 23 %, zgodnie z Formularzem Oferty, stanowiącym załącznik nr 10 do Umowy. 2. Płatność za realizację Przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 1 ust. 1 nastąpi w terminie 30 dni od daty otrzymania przez Zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych – Departament Administracyjny (Sekretariat), prawidłowo wystawionej faktury, wraz z podpisanym bez zastrzeżeń przez przedstawicieli Stron Protokołem odbioru końcowego, stanowiącym Załącznik nr 4 oraz Protokołem odbioru dokumentacji powykonawczej, stanowiącym Załącznik nr 4A. Zgodnie z pkt 5.7. SWZ: Cena podana w ofercie powinna zawierać wszystkie koszty Wykonawcy oraz uwzględniać inne opłaty i podatki wynikające z realizacji umowy a także ewentualne upusty i rabaty, oraz nie może ulec zwiększeniu w czasie obowiązywania umowy z zastrzeżeniem Projektowanych postanowień umowy. Powyższe wskazuje, że zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego cena oferty winna obejmować wynagrodzenie za wykonanie całego przedmiotu zamówienia, które ma być płatne na podstawie faktury wystawionej po jego wykonaniu. Okoliczność, iż Zamawiający wymagał w pkt 4 rozbicia cen jedynie dla części zamówienia tego nie zmienia. Oznacza to, że to cena ofert określona w pkt 1 ppkt 4 Formularza oferty składanego przez każdego z wykonawców jest ceną, która podlega porównaniu w trakcie oceny ofert. Trudno zatem zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, który twierdzi, że oferty w tym zakresie nie są porównywalne. Konstrukcja Formularza oferty była znana wykonawcom. Okoliczność, że jeden z czterech wykonawców w pkt 1 ppkt 4 Formularza oferty zaoferował cenę, która jest równa sumie kwot wynagrodzenia określonego dla schematów E1-E3, w sytuacji, gdy pozostali wykonawcy zaoferowali w tym punkcie Formularza oferty cenę przewyższającą sumę kwot przewidzianą dla schematów E1-E3, sama w sobie nie wskazuje zatem na wadę postępowania, tym bardziej taką, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. W związku z tym trudno zgodzić się z Zamawiającym, który z faktu złożenia przez jednego z czterech wykonawców oferty, której cena stanowi sumę cen dla schematów E1-E3, wywodzi tak daleko idące skutki dla całego postępowania i w konsekwencji dla pozostałych wykonawców. Należy natomiast zgodzić się z Odwołującym, który stwierdził, że żądanie cen za poszczególne części zamówienia nie jest konieczne do skutecznego przeprowadzenia postępowania i wyboru najkorzystniejszej oferty. Należy bowiem – przy braku wykazania przez Zamawiającego w informacji o unieważnieniu postępowania innych związanych z tym potrzeb – uznać, że jest to element, co najwyżej ułatwiający Zamawiającemu nadzór nad realizacją zamówienia. Nadto należy zgodzić się z Odwołującym, że znając cenę łączną oraz trzy ceny częściowe, można wyliczyć cenę za pozostałą cześć zamówienia, co dostrzegł także Zamawiający i dał temu wyraz w uzasadnieniu podjętej czynności unieważnienia postępowania. Ubocznie wskazania wymaga, że za wadą postępowania w tym zakresie nie przemawia także przedstawiona przez Zamawiającego na rozprawie okoliczność, iż upublicznione zostały przez niego robocze wersje dokumentów. Gospodarzem postępowania jest Zamawiający i to on decyduje nie tylko o tym co stanowi przedmiot zamówienia, ale też o tym jak szczegółowe informacje chce uzyskać co do poszczególnych elementów oferowanego mu przez wykonawców przedmiotu zamówienia. Swoje intencje w tym zakresie jest obowiązany przekazać na równych zasadach wykonawcom. Ewentualna zmiana intencji w tym zakresie po jego stronie może być dokonana przed terminem składania ofert i winna zostać na równych zasadach ujawniona wykonawcom. Po tym terminie zarówno Zamawiający jak i wykonawcy są związani postanowieniami SWZ. Drugą podnoszoną przez Zamawiającego okolicznością wskazującą jego zdaniem na wadę postępowania jest to, że na skutek modyfikacji nr 3 i 4 z 9 stycznia 2023 r. w zakresie poziomu % parametru stanowiącego element kryterium oceny ofert w zakresie pkt 11 „Sprawność systemu podczas obciążenia na poziomie 25%” w tabeli w pkt. 7.3.4. SWZ, która określa wymagania techniczne, jakie urządzenie UPS powinno spełniać, aby uzyskać dodatkowe punkty w kryterium Dodatkowe wymagania techniczne (T) wprowadził w tabeli zawartej w pkt. 2.5. Formularza oferty wskazał w zakresie pkt 11 „Sprawność systemu podczas obciążenia” na błędnym poziomie 23%. Tymczasem, jak sam przyznał Zamawiający trzech wykonawców złożyło oferty na, niezgodnym z modyfikacją nr 4, Formularzu oferty, lecz zgodnie z pkt 7.3.4. SWZ, tj. zakresami obciążenia w jakich badany jest dany parametr (25%). Natomiast Wykonawca Fast Group Sp. z o. o. złożył ofertę na aktualnym w świetle modyfikacji nr 4 Formularzu oferty, potwierdzając spełnianie parametru „Sprawność systemu podczas obciążenia” na błędnym poziomie 23%. Jak zauważył na rozprawie Odwołujący czemu Zamawiający nie zaprzeczył, Zamawiający pominął przy tym, że w ww. modyfikacji nie zmienił kryterium oceny ofert. Tym samym został utrzymany pkt 11 kryterium Dodatkowe wymagania techniczne (T) „Sprawność systemu podczas obciążenia na poziomie 25%/ 96%/5 pkt. Jakkolwiek nie sposób nie dostrzec, że w wyniku modyfikacji SWZ powstała niespójność dokumentów zamówienia, to jednak, w sytuacji, gdy sam Zamawiający przyznał, że standardowo sprawność systemu badana jest przy obciążeniu na poziomie 25%, 50%. 75% i 100%, nie ma też sporu co do tego, że wszyscy wykonawcy, w tym Odwołujący, złożyli dokumenty techniczne wskazujące na badanie sprawności systemu podczas obciążenia na poziomie 25%, trudno uznać za wykazane, że powyższa niespójność stanowi wadę niepozwalającą na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Fakt złożenia przez wszystkich wykonawców dokumentów technicznych potwierdzających sprawność przy obciążeniu na poziomie 25%, wskazuje, że analogicznie jak Zamawiający, także wykonawcy uznali, że podana w wyniku modyfikacji wielkość 23% została wskazana omyłkowo. Zauważenia przy tym wymaga, że chodzi o kryterium oceny ofert, za które ewentualnie przysługuje dodatkowych 5 punktów, a nie element niezbędny dla stwierdzenia ważności oferty. Podsumowując należy stwierdzić, że w sprawie nie zostało wykazane, aby wystąpiła wada postępowania w rozumieniu art. 255 pkt 6 Pzp. Tym samym unieważnienie postępowania przez Zamawiającego należy uznać za nieuzasadnione. Potwierdziły się zatem zarzuty odwołania. W miejsce przeprowadzenia pełnej czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, które to czynności co do zasady prowadzą do wyboru najkorzystniejszej oferty, została podjęta czynność unieważnienia postępowania, przy czym nastąpiło to bez wykazania istnienia ku temu przesłanek. Powyższe ma wpływ na wynik postępowania. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Zamawiający, który został obciążony kosztami postępowania, na które składał się uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika strony. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………….……….. 28 …

…Sygn. akt: KIO 926/25 POSTANOWIENIE z dnia 24 marca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron w dniu 24 marca 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu ​12 marca 2025 roku przez wykonawcę CATERMED Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Śląskie Centrum Chorób Serca w Zabrzu z siedzibą w Zabrzu postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Odwołującego - CATERMED Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi uiszczonej tytułem wpisu od odwołania; 3.znieść w pozostałym zakresie koszty między Stronami. ​Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………. Sygn. akt KIO 926/25 UZASADNIENIE Zamawiający: Śląskie Centrum Chorób Serca w Zabrzu z siedzibą w Zabrzu zamieścił ogłoszenie o uprzednim zawiadomieniu o bezpośrednim udzieleniu zamówienia, którego przedmiotem są usługi przygotowywania i dostarczania posiłków dla pacjentów szpitala Zamawiającego, które zostało ogłoszone w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 7 marca 2025 r. pod numerem 151710-2025 OJ S 47/2025 07/03/2025. Do postępowania ma zastosowanie ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”). Dnia 12 marca 2025 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 2 pkt 1 oraz art. 359 pkt 2 ustawy Pzp odwołanie na powyższą czynność złożył wykonawca CATERMED Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, dalej jako „Odwołujący”. Termin na złożenie odwołania został zatem zachowany. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w kwocie stosownej na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołanie złożono na następujące czynności i zaniechania Zamawiającego ​ postępowaniu polegające na: w 1.zaniechaniu zawiadomienia Odwołującego jako wykonawcy, który ubiegał się o udzielenie zamówienia w poprzednim postępowaniu, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia. 2.uprzednim zawiadomieniu o bezpośrednim udzieleniu zamówienia oraz ewentualnego udzielenia zamówienia w drodze zawarcia Umowy na skutek ogłoszenia, ​ tj. udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki albo negocjacji bez ogłoszenia ​ z naruszeniem przesłanek stosowania tych trybów. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 262 Pzp w zw. z art. 266 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp i art. 359 pkt 1 i 2 Pzp przez zaniechanie zawiadomienia Odwołującego, jako wykonawcy, który ubiegał się ​ o udzielenie zamówienia w poprzednim postępowaniu, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia; 2.art. 214 w zw. z art. 304 i art. 305 pkt 1 w zw. z art. 266 i art. 359 pkt 1 i 2 Pzp gdyż: a)udzielił zamówienia z naruszeniem przesłanek stosowania trybu zamówienia ​ z wolnej ręki, ponieważ pilna potrzebna udzielenia zamówienia nie jest przesłanką zastosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki; b)nie wystąpiła wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, z której wynikałaby konieczność pilnego lub natychmiastowego wykonania zamówienia przy jednoczesnym braku możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia zwłaszcza potrzeba udzielenia takiego zamówienia na okres aż 12 miesięcy. ewentualnie gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że mamy do czynienia z​ udzieleniem zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia: 3.art. 209 Pzp w zw. z art. 300 Pzp i art. 301 pkt 1) Pzp w zw. z art. 266 i art. 359 pkt 1 i 2 Pzp, gdyż nie wystąpiła wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, z której wynikałaby konieczność pilnego wykonania zamówienia przy jednoczesnym braku możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia zwłaszcza potrzeba udzielenia takiego zamówienia na okres 12 miesięcy. Odwołujący wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z następującego dokumentu: a. Zawiadomienia o unieważnieniu postępowania przez Zamawiającego z dnia 21 lutego 2025 r. celem wykazania, że poprzednie postępowanie przetargowe, w którym brał udział Odwołujący zostało unieważnione, Zamawiający zaniechał zawiadomienia Odwołującego, jako wykonawcy, który ubiegał się o udzielenie zamówienia w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia. Odwołujący wnosił o: 1.Unieważnienie czynności ogłoszenia zamiaru zawarcia Umowy ewentualnie jeżeli Umowa została zawarta unieważnienie Umowy w zakresie zobowiązań niewykonanych, ewentualnie skrócenie okresu obowiązywania zawartej Umowy oraz 2.nałożenia kary finansowej na Zamawiającego w związku z brakiem możliwości zwrotu świadczeń spełnionych na podstawie Umowy. Odwołujący oświadczył, że posiada interes faktyczny i prawny we wniesieniu odwołania, ponieważ prowadzi działalność gospodarczą w zakresie objętym zawiadomieniem o bezpośrednim udzieleniu zamówienia i Umową, a zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ewentualnie jego udzielenie z naruszeniem trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki albo negocjacji bez ogłoszenia narusza jego prawo do ubiegania się o zamówienia publiczne na równi z​ wykonawcą, który ma zawrzeć Umowę z Zamawiającym, choć Odwołujący także był zainteresowany pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i poniósł szkodę z powodu zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym mógłby potencjalnie złożyć najkorzystniejszą ofertę i uzyskiwać zysk z realizacji zamówienia. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: W aktach postępowania odwoławczego, do wydania niniejszego postanowienia nie ujawniono przystąpień po żadnej ze stron postępowania odwoławczego. Odwołujący wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, że nie prowadzi postępowania na usługi przygotowania i dostarczania posiłków dla pacjentów szpitala o numerze sprawy 22/EZP/25 opisanego w przesłanym ogłoszeniu o numerze 151710- 2025 OJ S 47/2025. Jeden z pracowników Działu Zamówień Publicznych Zamawiającego omyłkowo sporządził i przesłał to ogłoszenie do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej, jednak nie anulował ogłoszenia po wykryciu omyłki, albowiem po publikacji ogłoszenia już nie ma takiej możliwości. Zgodnie z art. 130 ust. 1 ppkt 2) ustawy Pzp zamawiający wszczyna postępowanie o udzielenie zamówienia przez przekazanie zaproszenia do negocjacji, w przypadku trybu negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z​ wolnej ręki. Zaproszenie do negocjacji w sprawie objętej wskazywanym ogłoszeniem nie zostało wysłane żadnemu wykonawcy. Zamawiający wyjaśnił, że omyłka powstała w toku przygotowań do wszczęcia postępowania z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust.1 pkt. 6 Pzp. Postępowanie to (​ nr 24/EZP/25) zostało wszczęte (wysłano zaproszenie do negocjacji) w dniu 17.03.2025r., ogłoszenie ukazało się w dniu 19.03.2025r. (numer ogłoszenia 176003-2025 OJ S 55/2025), a zawiadomienia w trybie art. 262 Pzp zostały wysłane do Odwołującego i drugiego wykonawcy Food4Med sp. z o.o. w dniu 18.03.2025r. Zamawiający załączył kopie zaproszeń do odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający wyjaśnił także, że nie istnieje dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oznaczonego numerem 22/EZP/25. Odwołujący pismem z dnia 21 marca 2025 roku przyznał, że zaskarżone postępowanie nie zostało wszczęte i jednoczenie wnosił o umorzenie postępowania na zasadzie art. 568 pkt 2 Pzp – dalsze postępowanie stało się zbędne. Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie, ​ związku z dokonanymi czynnościami Zamawiającego może znaleźć zastosowanie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie w z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny Podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, n​ a skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236). W ocenie Izby do takich sytuacji zalicza się również sytuacja, która zaistniała ​ przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu odwoławczym. w Zamawiający wyjaśnił, że postępowanie w trybie niekonkurencyjnym (co zarzucał Odwołujący) nie zostało wszczęte. Tym samym przed rozpoczęciem posiedzenia przed Izbą nie istniały już czynności, do których odnosiły się zarzuty odwołania i których prawidłowość kwestionował Odwołujący. Dla składu orzekającego Izby oznacza to weryfikację (autokontrolę) wszystkich czynności, które dotychczas podjął w postępowaniu Zamawiający. Dalej dostrzeżenia wymaga, że w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat odwołania, będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego. ​A jednocześnie z dniem anulowania określonych czynności, otwierał się wykonawcom ponownie termin na wniesienie odwołania odnoszącego się do nowych czynności Zamawiającego. Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć czynności Zamawiającego (art. 513 pkt 1 ustawy Pzp). Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność Zamawiającego polegająca na sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia. Następnie dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Pzp Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed Izbą. Zauważenia również wymaga, że przepisy ustawy nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania. Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak w przypadku art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący ​ chwili zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w ​ przepisie art. 552 ust. 1 ustawy Pzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc - interpretować jako okoliczności w faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (​ wyrok SN z 25.06.2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. ​S koro Zamawiający dokonał nowych czynności, tym samym czynność stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestała istnieć. Zaskarżenie czynności, która ​ kształcie wskazanym w odwołaniu już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez w Zamawiającego i nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego Izby należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest bezcelowe, czyli jak stanowi przepisu ustawy Pzp – zbędne. Jest to przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona wykorzystywana właśnie ​ podobnych sytuacjach. W innym wypadku bowiem odwołanie podtrzymywane przez Odwołującego podlegałoby w oddaleniu jako bezzasadne wobec nieistniejącej czynności Zamawiającego. Orzekanie przez Izbę wobec nowych czynności Zamawiającego nie może mieć miejsca, gdyż wykraczałoby poza ramy postępowania odwoławczego, które wyznacza treść wniesionego odwołania. Jednocześnie wynik czynności ponowionych przez Zamawiającego będzie stanowił podstawę do korzystania ze środków prawnych przez Wykonawców po jego ogłoszeniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak ​ sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, umarzając postępowanie odwoławcze. w O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie. Na podstawie art. 574 Pzp Izba orzekała o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Pzp. Przewodnicząca:. ......................................... …

…Sygn. akt: KIO 1633/23 WYROK z dnia 27 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Justyna Tomkowska Agnieszka Trojanowska Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2023 r. przez wykonawcę CATERMED Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Ł ó d ź w postępowaniu prowadzonym przez: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu, ul. Żeromskiego 7, 41 902 Bytom orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i orzeka o skróceniu okresu obowiązywania umowy nr 79/2023 o świadczenie usługi w zakresie żywienia dla Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu z dnia 02.06.2023 roku zawartej pomiędzy Samodzielnym Publicznym Zakładem Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu, a DOM INVEST Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu - do dnia 30 sierpnia 2023 roku. 2.Kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu, ul. Żeromskiego 7, 41 902 Bytom i: 2.1zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez CATERMED Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź tytułem wpisu od odwołania; 2.2zasądza od Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu, ul. Żeromskiego 7, 41 902 Bytomna rzecz CATERMED Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź kwotę 11 117 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wpisu oraz wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 1633/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie: art. 305 pkt 1 ustawy w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy o wartości zamówienia poniżej progów unijnych pn. „Świadczenie usługi w zakresie żywienia dla SP ZOZ Szpitala Specjalistycznego Nr 1 Bytomiu” , o numerze 2023/BZP 00244053, zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 01.06.2023 r. pod nr 2023/BZP 00244053 przez: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu , ul. Żeromskiego 7, 41 902 Bytom dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zwana dalej: „NPzp” albo „Pzp” albo „ustawy P.z.p.”. D n i a 06.06.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem treści ogłoszenia z 01.06.2023 r. złożyło CATERMED Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź zwana dalej: „CATERMED Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. Zarzucił: 1.art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 305 pkt 1 Pzp w zw. z art. 359 pkt 2 Pzp w zw. z art. 275 pkt 2 Pzp w z art. 16 Pzp przez wszczęcie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki z naruszeniem przepisów Pzp, z uwagi na fakt, iż nie wystąpiła przesłanka, którą Zamawiający wskazał jako podstawę do przeprowadzenia podstępowania w tym trybie, tj. wyartykułowana w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, z której wynikałaby konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia przy jednoczesnym braku możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia, podczas gdy Zamawiający mógł (i w okolicznościach niniejszej sprawy) powinien udzielić zamówienia w trybie konkurencyjnym, przewidzianym w art. 275 pkt 2 Pzp; 2. art. 262 Pzp w zw. z art. 266 i art. 359 pkt 2 Pzp przez zaniechanie zawiadomienia Odwołującego, jako wykonawcy, który ubiegał się o udzielenie zamówienia w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia. Wobec powyższego wnosił o uwzględnienie odwołania oraz: 1.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania prowadzonego w trybie z wolnej ręki; 2.w przypadku zawarcia przez zamawiającego umowy w trybie z wolnej ręki unieważnienie umowy w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożenie kary finansowej na zamawiającego w związku z brakiem możliwości zwrotu świadczeń spełnionych na podstawie umowy, ewentualnie o orzeczenie o skróceniu okresu obowiązywania umowy zawartej w trybie z wolnej ręki; 3.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym wpisu od wniesionego odwołania, Wnosił o przeprowadzenie dowodów z poniższych dokumentów: a)ogłoszenia nr 2023/BZP 00170704/01 z 11.04.2023 r.; b)powiadomienia o unieważnieniu postępowania z 30.05.2023 r.; - celem wykazania, że w poprzednio prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia w tożsamym przedmiocie Odwołujący złożył ofertę, a postępowanie to zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. c)ogłoszenia nr 2023/BZP 00244053 z 01.06.2023 r. - na okoliczność wykazania faktu wszczęcia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - z wolnej ręki oraz wskazanej przez Zamawiającego w ogłoszeniu przesłanki uzasadniającej tryb z wolnej ręki. W dniu 11.04.2023 r. Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Świadczenie usługi w zakresie żywienia dla SP ZOZ Szpitala Specjalistycznego Nr 1w Bytomiu’", ogłoszonego w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 2 023/BZP 00170704, numer referencyjny: ZP/07/2023. W postępowaniu udział wzięło dwóch wykonawców - firma Meridians sp. z o.o. oraz CATERMED sp. z o.o. W/w postępowaniu CATERMED sp. z o.o. złożyła ofertę najkorzystniejszą, jednak w dniu 30.05.2023 r. Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp, z uwagi na fakt, iż kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia przekroczyła kwotę wskazaną w najkorzystniejszej ofercie. W dniu 05.06.2023 r., Odwołujący wniósł odwołanie na unieważnienie w/w postepowania. Na dzień składania niniejszego odwołania, nie została wyznaczona rozprawa w tym przedmiocie. Zamawiający w ramach w/w postępowania przewidział możliwość przeprowadzenie negocjacji oraz złożenia dodatkowych ofert, na podstawie art. 275 pkt. 2 Pzp. W dniu 01.06.2023 r., Zamawiający zamieścił ogłoszenie nr 2023/BZP 00244053, o zamiarze zawarcia umowy w trybie z wolnej ręki z wykonawcą: DOMINVESTsp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu, ul. Wrocławska 62, 41-902 Bytom - na usługi pn. „Świadczenie usługi w zakresie żywienia dla SP ZOZ Szpitala Specjalistycznego Nr 1 Bytomiu” . Jako podstawę prawną, Zamawiający wskazał art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp. Jednocześnie Zamawiający nie zaprosił o negocjacji żadnego z wykonawców biorących udział w unieważnionych postępowaniu. A) Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 305 pkt 1 Pzp w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp w zw. z art. 275 pkt 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp. Zamawiający naruszył przepisy Pzp przez wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp: Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp: Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki jeżeli - ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zamawiający winien zatem wykazać kumulatywne istnienie przesłanek określonych w tym przepisie, aby udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki było działaniem prawidłowym: •zaistniała wyjątkowa sytuacja, •przyczyny powstania tej sytuacji nie leżały po stronie zamawiającego, •sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć, •wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia i brak jest możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Odwołujący podkreśla, że w przedmiotowej sprawie nie istniała podstawa do udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Nie zostały wykazane co najmniej następujące przesłanki: zaistnienie wyjątkowej sytuacji, niewynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie można było przewidzieć. Zgodnie z uchwałą KIO z 09.05.2019 r., sygn. akt: KIO/KD 39/19 -zdarzeniami, których nie można było wcześniej przewidzieć są zjawiska losowe i niezależne od zamawiającego, takie jak klęski żywiołowe (powodzie, lawiny, sezonowe pożary itp.), katastrofy, awarie, niespodziewane wypadki itp. Zgodnie z uchwałą KIO z 06.01.2015 r., sygn. akt: KIO/KD 115/14 - cechę wyjątkowości należy przypisywać wyłącznie zdarzeniom wykraczającym poza normalne warunki życia gospodarczego i społecznego, które wymagają podjęcia natychmiastowych działań zabezpieczających lub podjęcia innych i niestandardowych działań w następstwie zaistniałej sytuacji. Unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp nie jest sytuacją wyjątkowa, której nie można przewidzieć. Wprost przeciwnie - jest to sytuacja, która może wystąpić w każdym postępowaniu, jest odpowiednio uregulowana w Pzp i zamawiający mają obowiązek brać ją pod uwagę. Zgodnie z wyrokiem KIO z 02.07.2020 r., sygn. akt: KIO 989/20: Unieważnienie postępowania w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 p.z.p. ze względu na fakt, że ceny złożonych ofert przekraczały wartość kwoty, jaką Zamawiający przeznaczył na realizację przedmiotu zamówienia nie ma charakteru wyjątkowego i nie można uznać jej za okoliczność potwierdzającą spełnienie jednej z przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p.”. Izba w uzasadnieniu podała: „Postępowanie zostało unieważnione 30 marca 2020 r. na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp ze względu na fakt, że ceny złożonych ofert przekraczały wartość kwoty, jaką Zamawiający przeznaczył na realizację przedmiotu zamówienia. Sytuacja taka nie ma jednak charakteru wyjątkowego i nie można uznać jej za okoliczność potwierdzającą spełnienie jednej z przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Wypowiedzenie dotychczasowej umowy na zagospodarowanie odpadów miało - zgodnie z § 5 ust. 2 umowy - nastąpić z końcem kwietnia 2020 r. W tej sytuacji Zamawiający miał jeden miesiąc na przeprowadzenie kolejnego przetargu nieograniczonego, wybór wykonawcy i udzielenie mu zamówienia. Biorąc pod uwagę, że szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia przekraczała kwoty, o których mowa w art. 11 ust. 8 Pzp Zamawiający nie byłby w stanie przeprowadzić postępowania w sposób zgodny z terminami określonymi w Pzp. Okoliczność ta wynikała jednak z sytuacji leżącej po stronie Zamawiającego.” Co znamienne, usługa w rozważanej przez Izbę w/w wyroku, dotyczyła odbioru odpadów z terenu gminy przez jednostkę samorządu terytorialnego - a zatem i w tym wypadku nieprzerwana realizacja zamówienia miała charakter istotny. W przedstawionym powyżej stanie faktycznym, sytuacja, gdzie zamawiający miał tylko 1 miesiąc na wszczęcie i przeprowadzenie kolejnego postępowania w trybie konkurencyjnym byłoby niemożliwe - nie stanowiła okoliczności uprawniającej do zawarcia umowy w trybie z wolnej ręki. Odnosząc przedstawiony stan faktyczny do niniejszej sprawy, Zamawiający w ogłoszeniu z 01.06.2023 r. wskazał, iż przeprowadzenie zamówienia z wolnej ręki jest konieczne z uwagi na potrzebę zapewnienia ciągłości usługi żywienia pacjentów. Podana przez Zamawiającego przyczyna tj. fakt że miał on ograniczone możliwości czasowe co do wszczęcia i przeprowadzenie kolejnego postępowania w trybie konkurencyjnym i z uwagi na potrzebę zapewnienia ciągłości usług żywienia nie mógłby tego dokonać - nie stanowi okoliczności uprawniającej do zawarcia umowy w trybie z wolnej ręki. W stanie faktycznym, którego dotyczy niniejsze odwołanie Zamawiający w dniu 30.05.2023 r. dokonał czynności unieważnienia postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia, prowadzonego w trybie konkurencyjnym. Zdaniem Odwołującego, jeśli nie można było dochować terminów przetargu czy też trybu podstawowego, Zamawiający powinien co najmniej przeprowadzić postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia - w ramach tego trybu jest bowiem możliwość udzielenia zamówienia, gdy zachodzi pilna potrzeba jego udzielenia (art. 209 ust. 1 pkt 4, ewentualnie art. 301 ust. 1 pkt 3 Pzp). Zdaniem Odwołującego nie ma zaś żadnych podstaw do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Podobnie - zgodnie z wyrokiem KIO z 20.01.2022 r., sygn. akt: KIO 3796/21:„Nie można twierdzić, że unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia jest sytuacją wyjątkową, której zamawiający nie jest zobowiązany uwzględniać. Przeciwny wniosek wynika już z samej definicji postępowania o udzielenie zamówienia zawartej w art. 7 pkt 18 Pzp. Przepis ten stanowi in finem, że postępowanie o udzielenie zamówienia kończy się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu. Ustawodawca zatem - inaczej niż miało to miejsce w przepisach ustawy obowiązującej poprzednio - unieważnienie postępowania uczynił sposobem zakończenia postępowania równorzędnym prawnie z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Potwierdza to również brzmienie art. 254 Pzp. W konsekwencji sam fakt unieważnienia postępowania nie jest de lege lata sytuacją wyjątkową. Przeciwnie, zamawiający planując postępowanie i dążąc do zapewnienia nieprzerwanego świadczenia usług, powinien się z nią liczyć. Skoro możliwość zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia przez jego unieważnienie wynika wprost z przepisów, to zamawiający, który powinien znać przepisy ustawy i prawidłowo je stosować, nie może twierdzić, że jest to okoliczność niemożliwa do przewidzenia.” Fakt, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia - i z tego powodu Zamawiający unieważnia postępowanie - nie jest sytuacją nieprzewidywalną, wyjątkową oraz nie leżącą po stronie Zamawiającego (unieważnienia postępowania dokonuje Zamawiający, jest to zatem sytuacja leżąca po jego stronie). Nie zachodzą przy tym obiektywne przyczyny takiego działania Zamawiającego. Zresztą, konstrukcja przepisu wskazuje na fakt, że ciężar wykazania istnienia takich przyczyn spoczywa na Zamawiającym. Odwołujący podkreśla, że Zamawiający zdecydowanie mógł udzielić zamówienia w trybie konkurencyjnym, przewidzianym w art. 275 pkt 2 Pzp, tj. w którym zamawiający może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych. Zamawiający sam przewidział w SW Z (w unieważnionym postępowaniu) na podstawie art. 275 pkt 5 Pzp (rozdział III SW Z). W tym trybie Zamawiający mógł negocjować z wykonawcami, którzy złożyli oferty, treść ich ofert, w tym cenę (art. 275 pkt 2 Pzp). Zamawiający nie podjął z Odwołującym żadnych negocjacji w przedmiocie ceny oferty, choć miał taką możliwość. Zamawiający nie podjął z Odwołującym - ani też z innym wykonawcą, który też złożył ofertę w tym postępowaniu żadnych negocjacji w przedmiocie ceny oferty, choć miał taką możliwość. Fakt unieważnienia postępowania nie może więc być traktowany jako obiektywna przesłanka udzielenia zamówienia z wolnej ręki, której wystąpienia nie można było przewidzieć. Zamawiający zatem wcale nie miał obiektywnej potrzeby prowadzenia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki, skoro mógł negocjować ceny w postępowaniu, które zostało unieważnione 30.05.2023 r. W ramach postępowania, które zostało unieważnione Zamawiający nawet nie zwrócił się do Odwołującego - ani też do innego wykonawcy z tego postępowania - z inicjatywą podjęcia negocjacji cenowych, tylko unieważnił postępowanie z powodu zbyt wysokiej ceny ofertowej Odwołującego. B) Zarzut naruszenia art. 262 w zw. z art. 266 i art. 359 pkt 2 Pzp Zamawiający w dniu 30.05.2023 r. unieważnił prowadzone postępowania na podstawie art. 255 ust. 3 Pzp. Odwołujący w/w postępowaniu ubiegał się o udzielenie zamówienia i złożył swoją ofertę. Zamawiający nie zawiadomił Odwołującego o wszczęciu kolejnego postępowania w sprawie tego samego przedmiotu zamówienia - w trybie z wolnej ręki naruszając dyspozycje art. 262 Pzp. Zgodnie z wyrokiem KIO z 20.01.2022 r., sygn. akt: KIO 3796/21: Zamawiający „ nie dopełnił również obowiązków informacyjnych nałożonych ustawą w związku z wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki. Zamawiający naruszył art. 262 Pzp. (...) Zamawiający i przystępujący wywodzili, że skoro zamawiający skrócił czas wykonania umowy z 12 do 6 miesięcy, nie był zobowiązany do przekazania informacji o wszczęciu kolejnego postępowania z powodu zmiany jego przedmiotu. Izba nie zgadza się z tym poglądem. Przede wszystkim dostrzec należy, że przedmiot zamówienia i termin jego wykonania na gruncie przepisów ustawy stanowią dwie odrębne kategorie prawne. Wynika to już z art. 134 ust. 1 pkt 4 i 6 Pzp, które odrębnie wskazują jako elementy Specyfikacji Warunków Zamówienia: opis przedmiotu zamówienia i termin wykonania zamówienia. Przepisy dotyczące opisu przedmiotu zamówienia znajdują się w art. 99 i nast. Pzp. Dotyczą one wymagań zamawiającego o charakterze przedmiotowym, nie zaś terminu, co potwierdza ich rozłączność, Dostrzec należy, że usługa odbioru odpadów będąca przedmiotem postępowania ma charakter okresowy, zatem czas jej świadczenia nie wpływa na to, co wykonawca będzie świadczył zamawiającemu, lecz wyłącznie na rozmiar świadczenia. Nie można też pominąć, że art. 262 Pzp in fine zawiera dwie odrębne przesłanki, bowiem kolejne postępowanie może dotyczyć tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmować ten sam przedmiot zamówienia. Ziszczenie jednej z tych przesłanek skutkuje obowiązek informacyjny zamawiającego. W konsekwencji nawet przyjęcie nieprawidłowego poglądu zamawiającego musi prowadzić do stwierdzenia naruszenia art. 262 Pzp. Nawet jeśli postępowanie w trybie z wolnej ręki, z czym Izba się nie zgadza, nie obejmowało tego samego przedmiotu co unieważnione postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, to z całą pewnością dotyczyło tego samego przedmiotu zamówienia.” Izba wskazała dobitnie: „Art. 262 Pzp nie jest przepisem o charakterze wyłącznie formalnym. Jego funkcją jest zwiększenie konkurencyjności postępowań przez przekazanie informacji wykonawcom potencjalnie zainteresowanym zamówieniem. Jego prawidłowe stosowanie jest istotne dla zachowania zasad prowadzenia postępowania - uczciwej konkurencji, równego traktowania i przejrzystości. Poszanowanie tych zasad może zostać zagrożone zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający, który zamierza udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki nie dopełni obowiązków informacyjnych. W tej bowiem sytuacji zastosowanie trybu niekonkurencyjnego nie może być poddane kontroli przez wniesienie środków ochrony prawnej na wczesnym etapie. Nie można też pominąć, że stosowanie art. 262 Pzp nie jest ograniczone wyłącznie do konkurencyjnych trybów udzielania zamówienia. Powołany przepis nie zawiera takiego ograniczenia. Obowiązkiem zamawiającego jest zatem, w razie unieważnienia postępowania, poinformowanie wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w postępowaniu prowadzonym w trybie konkurencyjnym, o zamiarze wszczęcia kolejnego postępowania niezależnie od planowanego trybu udzielenia zamówienia.” W tym stanie rzeczy, Zamawiający - wobec zaniechania obowiązku poinformowania Odwołującego o wszczęciu kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i tym samym wobec uniemożliwienia Odwołującemu złożenia w tym postępowaniu swojej oferty - naruszył dyspozycję przepisu art. 262 Pzp. Z uwagi na tryb postępowania zamówienia z wolnej ręki nie wyzywał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym W dniu 22.06.2023 r. (e-mailem) Zamawiający odnośnie odwołania wniósł odpowiedź na odwołanie w ramach którego wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający podnosił, że zdecydowania wystąpiła przesłanka udzielenia kwestionowanego zamówienia w trybie z wolnej ręki. Szpital w kwietniu 2023 r. wszczął zaskarżone postępowanie w trybie z wolnej ręki, ponieważ bezskutecznie prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne „Świadczenie usługi w zakresie żywienia pacjentów dla SP ZOZ Szpitala Specjalistycznego Nr 1 przy ul. Żeromskiego 7 w Bytomiu”, numer referencyjny: ZP/07/2023 w trybie podstawowym, o jakim stanowi art. 275 pkt 2 ustawy P.z.p. Ww. postępowanie było rozstrzygane już dwukrotnie. Drugie z rozstrzygnięć dotyczyło unieważnienia postępowania z powodu faktu że cena najkorzystniejszej (i jedynej ważnej) oferty w postępowaniu przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Każdorazowo rozstrzygnięcie zaskarżył wykonawca Catermed Sp. z.o.o., którego odwołania były skuteczne, a dotyczyły ich postępowania przed KIO: - sygn. akt KIO 1247/21 - postanowieniem z 18.05.2023 r. Izba umorzyła postępowania po uznaniu odwołania przez Zamawiającego, -sygn. akt KIO 1581/23 - postanowieniem z 16.06.2023 r. Izba uwzględniła odwołanie Catermed Sp. z o.o. Jak wynika z powyższego, Zamawiający zmierza do wyłonienia wykonawcy usługi żywienia w trybie konkurencyjnym, jednakże z uwagi na zakończone unieważnieniem, a obecnie (po uwzględnieniu odwołania) przeciągające się w czasie postępowanie ZP/07/2023 nie wyłonił wykonawcy z przyczyn obiektywnych, tj. niezależnych od siebie, jak również nieprzewidzianych. Brak możliwości skutecznego zakończenia postępowania przetargowego w ocenie Zamawiającego stał się powodem wszczęcia postępowania w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5) ustawy P.z.p. Przesłanką wyboru trybu była zatem wyjątkowa sytuacja niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, ze względu na którą wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Wyjątkową sytuacją jest w tym wypadku konieczność ochrony zdrowia i życia pacjentów szpitala w postaci pilnego zapewnienia ciągłości udzielania świadczeń w zakresie żywienia pacjentów do czasu zawarcia umowy z Wykonawcą wyłonionym w trybie postępowania przetargowego. Umowa z wcześniejszym wykonawcą tego zamówienia Meridians sp. z o.o. wygasła 05.06.2023 r. z powodu wyczerpania wartości przedmiotu zamówienia, a kolejna umowa Nr 78/2023 z nowym Wykonawcą wybranym w drodze zamówienia w trybie z wolnej ręki, obowiązuje do dnia 06.10.2023 r. bądź do czasu wyczerpania kwoty umowy, bądź do czasu zawarcia umowy w wyniku rozstrzygnięcia postępowania na zadanie pn. „Świadczenie usługi w zakresie żywienia dla SP ZOZ Szpitala Specjalistycznego Nr 1 Bytomiu”, w zależności, które z tych zdarzeń wystąpi wcześniej. Z tego względu, wobec trwającego nadal postępowania w trybie podstawowym po uwzględnieniu przez KIO odwołania w sprawie sygn. akt: KIO 1581/23, zawarta umowa w trybie z wolnej ręki nie narusza interesu prawnego Odwołującego, albowiem rozwiąże się w przypadku ewentualnego zawarcia umowy w wyniku rozstrzygnięcia postępowania ZP/07/2023. W przypadku zakwestionowania trybu z wolnej ręki pacjenci Szpitala nie będą mieć zabezpieczonej usługi żywienia wobec braku innej wiążącej Szpital z wykonawca umowy na usługę żywienia pacjentów Szpitala. Nie jest rozwiązaniem wszczęcie kolejnego postępowania przetargowego w sytuacji, gdy Szpitala nie wiązałby żaden stosunek prawny zapewniający usługę żywienia pacjentów. Ewentualne uwzględnienia odwołania Catermed sp. z o.o. i unieważnienie zawartej umowy prowadzić będzie do kolejnego zawarcia umowy z wolnej ręki z uwagi na obowiązek Szpitala zapewnienia żywienia pacjentów w tak wyjątkowej i nieprzewidzianej sytuacji. Na wypadek uwzględnienia przez Izbę odwołania, Zamawiający wnosi z uwagi na istotny interes publiczny, by nie uwzględniać wniosku o unieważnienie umowy, ale orzec ewentualnie o skróceniu okresu jej obowiązywania na czas niezbędny do wyłonienia nowego wykonawcy w trybie konkurencyjnym i zawarcia z nim umowy (aczkolwiek aktualna umowa zawarta jest na do dnia 06.10.2023 r. bądź do czasu wyczerpania kwoty umowy, bądź do czasu zawarcia umowy w wyniku rozstrzygnięcia postępowania na zadanie pn. „Świadczenie usługi w zakresie żywienia dla SP ZOZ Szpitala Specjalistycznego Nr 1 Bytomiu”, w zależności, które z tych zdarzeń wystąpi wcześniej). Zamawiający zaprzecz, by w postępowaniu z wolnej ręki miał zastosowanie przepis art. 262 ustawy P.z.p. o obowiązku zawiadomienia wykonawców biorących udział w unieważnionym postępowaniu o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia. Zgodnie z wykładnia celowościową, jeśli przepis ma zwiększyć konkurencyjność postępowania, nie znajduje zastosowania w trybie niekonkurencyjnym, tj. z wolnej ręki. Zamówienie z wolnej ręki to tryb udzielenia zamówienia, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą. Nie wiadomo zatem, czemu miałby służyć w praktyce obowiązek zawiadomienia, jeśli np. z żadnym z wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w unieważnionym postępowaniu, zamawiający nie przewiduje negocjacji w celu zawarcia umowy. Brak zawiadomienia nie stanowił przy tym przeszkody dla Odwołującego do złożenia odwołania od czynności wszczęcia postępowania. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący prowadzi działalność gospodarczą w zakresie objętym postępowaniem z wolnej ręki wszczętym przez Zamawiającego, a udzielenie zamówienia z naruszeniem Pzp narusza jego prawo do ubiegania się o zamówienia publiczne. Odwołujący także był zainteresowany pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i poniósł szkodę z powodu zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym mógłby potencjalnie złożyć najkorzystniejszą ofertę i uzyskiwać zysk z realizacji zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności potwierdzenia wysłania Zaproszenie dla wykonawcy + załączników z 01.06.2023 r., potwierdzenia zamieszczenia ogłoszenia o chęci zawarcia umowy z Wykonawcą w BZP z 01.06.2023 r., oferty z 02.06.2023 r., jak i umowy zawartej dnia 02.06.2023 r. oraz protokołu postępowania w trybie zamówienie z wolnej ręki wraz z oświadczeniami składanymi na podstawie art. 56 ust. 2 ustawy z dnia 11 września Pzp. Izba zaliczała w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania przez Odwołującego na okoliczności wskazane w odwołaniu: 1) ogłoszenia nr 2023/BZP 00170704/01 z 11.04.2023 r., 2) powiadomienia o unieważnieniu postępowania z 30.05.2023 r., 3) ogłoszenia nr 2023/BZP 00244053 z 01.06.2023 r. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Odwołującego: 1) protokół postępowania z zamówienia z wolnej ręki, którego dotyczy postępowanie odwoławcze (DRUK ZP-TP), na okoliczność wykazania, iż negocjacje z zaproszonym wykonawcą były prowadzone przed unieważnieniem postępowania prowadzonego w trybie konkurencyjnym, tj. 01.02.2023 (pkt 11); 2) Specyfikację Warunków Zamówienia (zwana dalej: „SW Z”) dotyczącą unieważnionego postępowania prowadzonego w trybie konkurencyjnym na okoliczność wykazania, iż w trybie konkurencyjnym była przewidziana możliwości prowadzenia negocjacji, co wynika z rozdz. III. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie, jak i stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego: 1. art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 305 pkt 1 Pzp w zw. z art. 359 pkt 2 Pzp w zw. z art. 275 pkt 2 Pzp w z art. 16 Pzp przez wszczęcie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki z naruszeniem przepisów Pzp, z uwagi na fakt, iż nie wystąpiła przesłanka, którą Zamawiający wskazał jako podstawę do przeprowadzenia podstępowania w tym trybie, tj. wyartykułowana w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, z której wynikałaby konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia przy jednoczesnym braku możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia, podczas gdy Zamawiający mógł (i w okolicznościach niniejszej sprawy) powinien udzielić zamówienia w trybie konkurencyjnym, przewidzianym w art. 275 pkt 2 Pzp; 2. art. 262 Pzp w zw. z art. 266 i art. 359 pkt 2 Pzp przez zaniechanie zawiadomienia Odwołującego, jako wykonawcy, który ubiegał się o udzielenie zamówienia w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, oraz odpowiedzi na odwołanie. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego, a w konsekwencji unieważnienia postępowania prowadzonego w trybie konkurencyjnym i wszczęcia zamówienia z wolnej ręki, jak i zwarcia w jej wyniku umowy. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający uwzględnieniu. Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp: Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp: Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki jeżeli: ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zamawiający winien zatem wykazać kumulatywne istnienie przesłanek określonych w tym przepisie, aby udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki było działaniem prawidłowym: •zaistniała wyjątkowa sytuacja, •przyczyny powstania tej sytuacji nie leżały po stronie zamawiającego, •sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć, •wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia i brak jest możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Izba podzieliła stanowiska Odwołującego, uznając, że w przedmiotowej sprawie nie istniała podstawa do udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Nie zostały wykazane co najmniej następujące przesłanki: zaistnienie wyjątkowej sytuacji, niewynikającej z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, której nie można było przewidzieć. Unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp nie jest sytuacją wyjątkową, której nie można przewidzieć. W żadnym wypadku nie można uznać jej za okoliczność potwierdzającą spełnienie jednej z przesłanek określonych w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp. Taka sytuacja może wystąpić w każdym postępowaniu, jest odpowiednio uregulowana w Pzp i Zamawiający mają obowiązek brać ją pod uwagę. Jednakże, w tym stanie faktycznym postępowanie prowadzone w trybie konkurencyjnym przewidywało możliwość przeprowadzenie negocjacji, wobec powyższego unieważnienie na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp bez przeprowadzenie negocjacji było przedwczesne. Inaczej mówiąc bez wszechstronnego rozważenia, czy zasadne i celowe wydaje się przeprowadzenie negocjacji przy stosowanym trybie konkurencyjnym. W konsekwencji w ocenie Izby zaistniała sytuacja była w pełni uzależniona od Zamawiającego i brak było podstaw do zawarcia umowy z wolnej ręki. Zgodnie z art. 275 Pzp Zamawiający udziela zamówienia w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie Zamawiający: 1) wybiera najkorzystniejszą ofertę bez przeprowadzenia negocjacji albo 2) może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych, albo 3) prowadzi negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert ostatecznych. Wybór jednego z powyższych wariantów należy do decyzji Zamawiającego, który powinien zamieścić stosowną informację w ogłoszeniu o zamówienie w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz w dokumentacji danego postępowania (art. 276 ust. 1 PZP). W przypadku wariantu polegającego na możliwości przeprowadzenia negocjacji (art. 275 pkt 2) PZP), Zamawiający może skorzystać z takiego rozwiązania, jeżeli umożliwiłoby mu to ulepszenie treści otrzymanych ofert. Ustawodawca nie wskazał w treści przepisów ustawy PZP, na jakiej podstawie Zamawiający powinni podejmować decyzję o skorzystaniu z procedury negocjacji. Zasady podejmowania takiej decyzji można jednak ustalić na podstawie wymogu z art. 275 PZP, to znaczy aby negocjacje przeprowadzane były w sytuacji, gdy możliwe jest ulepszenie treści oferty. Niewątpliwie, jak deklarował także Odwołujący w odwołaniu, istniała i nadal istnieje taka szansa, a Zamawiający nawet nie próbował prowadzić negocjacji celem ustalania, czy możliwe jest uzyskanie ceny ofertowej mieszczącej się w jego budżecie przewidzianym dla postępowania prowadzonego w trybie konkurencyjnym. Zamawiający powinien zatem decydując o przeprowadzeniu negocjacji, w pierwszej kolejności zweryfikować czy rozwiązanie to pomogłoby otrzymać od wykonawców korzystniejsze cenowo oferty, tak aby za określony przedmiot zamówienia, wydać jak najmniejsze środki finansowe. Jednocześnie, Izba odnosząc się do sporu, który wyniknął na rozprawie, jakoby negocjacje przy zamówieniu z wolnej ręki odbyły się 01.02.2023 r. (zgodnie z protokołem), uznała że mamy do czynienia z oczywistą omyłką. Z pełnej dokumentacji wynika, że ogłoszenie odnośnie zamówienia z wolnej ręki miało miejsce 01.06.2023 r., jak i zaproszenie do negocjacji, a zakończone podpisaniem umowy 02.06.2023 r. W konsekwencji uznanie, że negocjacje miały miejsce poza procedurą wydaje się błędne. Biorąc pod uwagę pilną potrzebę Zamawiającego uznanie, że Zamawiający czekał na podpisanie umowy od lutego 2023 r. jest nielogiczne. Względem, zaś kwestii dalszej, że wszczęcie, tj. zamówienia z wolnej ręki miało miejsce w kwietniu zgodnie z treścią odpowiedzi na odwołanie skoro postępowanie w trybie konkurencyjnym zostało unieważnione w maju. Izba uznała, że nastąpiła w tym zakresie pomyłka Zamawiającego, gdyż w kwietniu zostało wszczęte postępowanie prowadzone w trybie konkurencyjnym i to zostało unieważnione w maju. Biorąc powyższe po uwagę, Izba ustaliła, że Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy PZP zastosował tryb zamówienia z wolnej ręki. Jednocześnie Izba uznała, że utrzymanie umowy nr 79/2023 o świadczenie usługi w zakresie żywienia dla Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu z dnia 02.06.2023 roku zawartej pomiędzy Samodzielnym Publicznym Zakładem Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu, a DOM INVEST Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu - do czasu wyboru wykonawcy w trybie konkurencyjnym - leży w ważnym interesie publicznym. Niewątpliwie konieczność zapewnienia świadczenia usługi w zakresie żywienia dla Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu stanowi o istnieniu takiego interesu. Z uwagi na powyższe Izba nie orzekła o unieważnieniu umowy zawartej w trybie zamówienia z wolnej ręki, ale orzekła o skróceniu okresu jej obowiązywania do dnia 30.08.2023 r., uznając, iż w tym czasie Zamawiający, będzie w stanie dokończyć postępowanie w trybie konkurencyjnym, w ramach którego KIO w wyroku KIO z 16.06.2023 r.sygn. akt: KIO 1581/23 nakazała unieważnić unieważnienie postępowania z 30.05.2023 r. uwzględniając odwołanie wniesione na unieważnienie postępowania konkurencyjnego poprzedzającego zamówienie z wolnej ręki. Jak oświadczył Odwołujący - w ramach ustnych motywów skład orzekający Izby wskazał, że Zamawiający winien przeprowadzić negocjacje i dążyć do wyboru wykonawcy w trybie konkurencyjnym. Izba ustalając datę końcową okresu obowiązywania umowy nr 79/2023 o świadczenie usługi w zakresie żywienia dla Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu z 02.06.2023 r., miała także na uwadze pozostawienie Zamawiającemu pewnego zapasu czasowego na dokończenie postępowania, w ten sposób, by również został zabezpieczony interes publiczny w postaci zapewnienia ciągłości świadczenia usługi w zakresie żywienia dla Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu. Dodatkowo podczas rozprawy tak Zamawiający, jak i Odwołujący w sposób zgodny złożyli oświadczenie że dzień 30.08.2023 r. jest wystarczającym terminem do którego zostanie wybrany Wykonawca w trybie konkurencyjnym i podpisana nowa umowa. W związku z powyższym Izba orzekła - jak w punkcie 1 sentencji wyroku –uwzględniając odwołanie i orzekając o skróceniu okresu obowiązywania umowy nr 79/2023 o świadczenie usługi w zakresie żywienia dla Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu z 02.06.2023 r. zawartej pomiędzy Samodzielnym Publicznym Zakładem Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1w Bytomiu, a DOM INVEST Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu - do dnia 30.08.2023 r. Zgodnie z artykułem 554 ust. 3 pkt 2 lit. c) ustawy PZP, uwzględniając odwołanie, Izba może, jeżeli umowa została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1, orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństw. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu drugiego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający uwzględnieniu. Zgodnie z art. 262 PZP, w przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, Zamawiający niezwłocznie zawiadamia wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w tym postępowaniu, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówieniu lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia. Obowiązkiem Zamawiającego, w sytuacji unieważnienia postępowania, było poinformowanie Odwołującego o wszczęciu kolejnego postępowania, niezależnie od planowanego trybu udzielenia zamówienia. Podkreślić należy, że powyższy przepis ustawy nie uzależnia obowiązku poinformowania wykonawcy o wszczęciu kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia od planowanego trybu zamówienia, zatem poinformowanie wykonawcy powinno nastąpić bez względu na planowany tryb prowadzenia postępowania. W przeciwnym razie zastosowanie trybu niekonkurencyjnego nie może zostać poddane kontroli poprzez wniesienie środków ochrony prawnej na wczesnym etapie, co miało miejsce także w niniejszym postępowaniu. Odwołujący został pozbawiony możliwości wniesienia odwołania od chwili, gdy Zamawiający wszczął procedurę o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki. Izba w tym zakresie podzieliła stanowisko wynikające z orzecznictwa chociażby z wyroku KIO 20.01.2022 o sygn. akt: KIO 3796/21 oraz wyroku KIO z 20.10.2022 o sygn. akt: KIO 2633/22, jak i doktryny. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze, 554 ust. 3 pkt 2 lit. c) Pzp oraz orzekła jak w sentencji. Jednocześnie obciążając kosztami Zamawiającego i zasądzając od niego na rzecz Odwołującego kwotę 7 500,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz kwotę 3 600,00 zł tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika, jak i kwotę 17, 00 zł tytułem opłaty skarbowej, czyli łącznie 11 117 zł 00 gr - na podstawie dowodu uiszczenia wpisu i spisu kosztów. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie wskazanych poniżej przepisów oraz § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministróww sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministróww sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1751/23 POSTANOWIENIE z dnia 3 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Monika Kawa- Ogorzałek Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 3 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1​ 9 czerwca 2023 r. przez wykonawcę – Philips Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie ​ postępowaniu prowadzonym przez Szpital w Puszczykowie im. Prof. S.T. Dąbrowskiego S. A. z siedzibą w w Puszczykowie przy udziale wykonawcy – Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący :……………………………… UZASADNIENIE Zamawiający – Szpital w Puszczykowie im. Prof. S.T. Dąbrowskiego S. A. z siedzibą w Puszczykowie prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022r., poz. 1710 ze zm. dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zakup nowoczesnego sprzętu dla Szpitala w Puszczykowie” (dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 108337640 z dnia 7 czerwca 2023 r W dniu 19 czerwca 2023 r. wykonawca Philips Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie kwestionujące możliwość wszczęcia i prowadzenia Postępowania w zakresie części nr 1 i nr 5 oraz w dalszej kolejności od sporządzonego w Postępowaniu w zakresie części nr 5 opisu kryteriów oceny ofert. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 132 Pzp w zw. z art. 7 pkt 18 Pzp w zw. z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego przez wszczęcie i prowadzenie Postępowania, z zamiarem zniweczenia celu poprzednio wszczętego i wciąż prowadzonego postępowania przetargowego dotyczącego tego samego przedmiotu zamówienia przez wykreowanie nieodwracalnych skutków w przypadku zawarcia umowy dotyczącej tego samego przedmiot zamówienia, co uniemożliwi zawarcie umowy i realizację zamówienia w ramach poprzedniego postępowania przetargowego, które Zamawiający wciąż prowadzi; 2) art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 58 § 1 i art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego przez równoległe prowadzenie i zaniechanie unieważnienia Postępowania, w ramach którego za niedopuszczalne należy uznać zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego i jej realizację w związku z uprzednio prowadzonym i wiążącym, nieunieważnionym postępowaniem o udzielenie zamówienia dotyczącym tego samego przedmiotu zamówienia; 3) art. 256 Pzp przez równoległe prowadzenie i zaniechanie unieważnienia Postępowania, którego przedmiotu dotyczy inne wciąż prowadzone i wiążące, nieunieważnione postępowanie o udzielenie zamówienia i w związku z tym nie będzie mógł być zrealizowany; 4) art. 138 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 131 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp i art. 17 ust. 1 Pzp przez nieuprawnione skrócenie terminu składania ofert w Postępowaniu; 5) art. 262 Pzp przez brak niezwłocznego powiadomienia wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w poprzednim postępowaniu o wszczęciu kolejnego Postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia; 6) art. 239 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 Pzp przez ukształtowanie kryteriów oceny ofert dotyczących części 5 zamówienia (punktacji parametrów technicznych), które nie gwarantują najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny, ale mają na celu jedynie preferowanie rozwiązania jednego producenta w stopniu tak dalekim, iż możliwość ubiegania się i uzyskania przedmiotowego zamówienia przez innych wykonawców jest jedynie iluzoryczna. Odwołujący w oparciu o tak sformułowane zarzuty wniósł o: 1. Uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienie Postępowania, ewentualnie b) wydłużenia terminu składania ofert, co najmniej do dnia 10 lipca 2023 r. c) zmianę postanowień SWZ dotyczących kryteriów oceny ofert w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 P z p do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”). Zamawiający w dniu 3 lipca 2023 r. na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron postępowania oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty odwołania. Przystępujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron postępowania w dniu 3 lipca 2023 r. złożył oświadczenie, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 522 ust. 2 Pzp jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 2 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 tejże ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z​ 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2554/22 POSTANOWIENIE z dnia 11 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Małgorzata Matecka Aneta Mlącka Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 11 października 2022 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 września 2022 roku, przez wykonawcę: CATERMED sp. z o.o., ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Narodowy Instytut Geriatrii, Reumatologii i Rehabilitacji im. prof. dr hab. med. Eleonory Reicher, ul. Spartańska 1, 02-637 Warszawa, postanawia: 1. odrzuca odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: CATERMED sp. z o.o., ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: CATERMED sp. z o.o., ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy: CATERMED sp. z o.o., ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź na rzecz zamawiającego: Narodowy Instytut Geriatrii, Reumatologii i Rehabilitacji im. prof. dr hab. med. Eleonory Reicher, ul. Spartańska 1, 02-637 Warszawa, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów postępowania poniesionych na wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art.. 580 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący ........................... Członkowie: ........................... Sygn. akt: KIO 2554/22 Uz as adnienie Zamawiający, Narodowy Instytut Geriatrii, Reumatologii i Rehabilitacji im. prof. dr hab. med. Eleonory Reicher, z siedzibą w Warszawie zawarł umowę Nr FZ/93/30E/2022 z dnia 1 września 2022 r., przedmiotem której jest świadczenie kompleksowych usług codziennego, całodobowego żywienia pacjentów w Narodowym Instytucie Geriatrii, Reumatologii i Rehabilitacji im. prof. dr hab. med. Eleonory Reicher o wartości 62 645,00. zł (58 004,63 zł netto), zgodnie z art. 30 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”. Odwołujący, CATERMED sp. z o.o., wniósł odwołanie w dniu 27 września 2022 r. wobec czynności zawarcia przedmiotowej umowy, o czym dowiedział się w dniu 22 września 2022 r. z informacji uzyskanej od Zamawiającego w trybie dostępu do informacji publicznej. Wniesione odwołanie dotyczy: 1. udzielenia zamówienia w drodze zawarcia Umowy bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie ustawy Pzp, mimo że Zamawiający był do tego zobowiązany, 2. dzielenia zamówienia na odrębne zamówienia ze skutkiem w postaci niestosowania przepisów ustawy, z naruszeniem Pzp, 3. ustalenia wartości zamówienia z naruszeniem Pzp, wraz z naruszeniem art. 30 ust. 1 i 4 Pzp, - a w konsekwencji powyższego: 4. udzielenia zamówienia w sposób, który nie spełnia przesłanek żadnego z trybów udzielenia zamówienia, 5. zaniechania opublikowania ogłoszenia o udzieleniu zamówienia w Biuletynie Zamówień Publicznych, 6. zaniechania zawiadomienia Odwołującego o wszczęciu kolejnego postępowania z naruszeniem przepisu art. 262 Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: I. art. 2 ust. 1 pkt 1 i art. 4 pkt 3 w zw. z art. 266 i art. 359 pkt 2 Pzp, przez udzielenie zamówienia w drodze umowy z zaniechaniem przeprowadzenia uprzedniego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podczas gdy Zamawiający był zobowiązany do przeprowadzenia takiego postępowania, gdyż żaden przepis ustawy nie dawał Zamawiającemu podstaw do odstąpienia od stosowania przepisów Pzp, II. art. 29 ust. 2 Pzp, przez udzielenie zamówienia w drodze umowy, która jest zawarta na okres od 1 września 2022 r. do 11 września 2022 r., podczas gdy przedmiotowe zamówienie udzielane jest przez Zamawiającego sukcesywnie na podstawie krótkookresowych umów o merytorycznie tożsamym przedmiocie na rzecz tego samego wykonawcy, poprzedzających bezpośrednio Umowę, co świadczy o tym, że Zamawiający podzielił zamówienie na odrębne zamówienia, co w efekcie prowadzi do niestosowania przepisów ustawy, a nie jest to uzasadnione obiektywnymi przyczynami, III. art. 30 ust. 1 i 4 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 1 i art. 359 pkt 2 Pzp, przez zastosowanie przez Zamawiającego przepisu art. 30 ust. 4 Pzp przy zawarciu Umowy, choć przepis ten dotyczy stosowania właściwych przepisów ustawy przy jednoczesnym przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a tego Zamawiający nie przeprowadził przed zawarciem umowy, IV. art. 35 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 oraz 359 pkt 2 Pzp, przez ustalenie w § 6 ust. 1 umowy wartości zamówienia na 62.645,00 zł brutto, na skutek czego wartość zamówienia nie przekracza kwoty, o której mowa w art. 2 ust. 1 pkt 1 Pzp, podczas gdy należało wartość zamówienia określić zgodnie z komentowanym przepisem, a Zamawiający nie jest uprawniony do zaniżania wartości zamówienia celem uniknięcia stosowania ustawy ani do dzielenia zamówienia na odrębne części ze skutkiem w postaci niestosowania przepisów ustawy, - a w konsekwencji powyższego: V. art. 129 ust. 1 i 2 w zw. z art. 359 pkt 2 Pzp, przez udzielenie zamówienia bez zastosowania trybów udzielenia zamówienia przewidzianych w Pzp, VI. art. 309 ust. 1 w zw. z art. 266 i art. 359 pkt 2 Pzp, przez zaniechanie zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o wyniku postępowania zawierającego informację o udzieleniu zamówienia, VII. art. 262 w zw. z art. 266 i art. 359 pkt 2 Pzp, przez zaniechanie zawiadomienia Odwołującego, jako wykonawcy, który ubiegał się o udzielenie zamówienia w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o: 1. unieważnienia Umowy w zakresie zobowiązań niewykonanych; 2. nałożenia kary finansowej na Zamawiającego w związku z brakiem możliwości zwrotu świadczeń spełnionych na podstawie Umowy. Zamawiający, pismem z dnia 5 października 2022 r., złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł m.in. o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 1 Pzp. Zamawiający podniósł, że odwołanie powołujące się na art. 513 ust. 1-3 Pzp podlega odrzuceniu, bowiem nie mamy do czynienia ani z czynnością, ani z zaniechaniem czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (bowiem przedmiotowa umowa nie została zawarta w trybie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego), ani z zaniechaniem przeprowadzenia postępowania, bowiem umowa została zawarta w trybie art. 30 ust. 4 Pzp, który pozwala na dokonanie wydatku w danej części zamówienia bez stosowania przepisów ustawy Pzp. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje: Odwołanie polega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przysługuje tylko w sprawach dotyczących udzielania zamówień publicznych, tj. w których ma zastosowanie ustawa Pzp. Zgodnie z art. 30 ust. 4 Pzp, w przypadku zamówień udzielanych w częściach, do udzielenia zamówienia na daną część zamawiający może stosować przepisy ustawy właściwe dla wartości tej części zamówienia, jeżeli jej wartość jest mniejsza niż wyrażona w złotych równowartość kwoty 80 000 euro dla dostaw lub usług oraz 1 000 000 euro dla robót budowlanych, pod warunkiem że łączna wartość tych części wynosi nie więcej niż 20% wartości zamówienia. Przepis ten może mieć zastosowanie do udzielenia zamówienia (zawarcia umowy) na część zamówienia bez stosowania przepisów ustawy Pzp w przypadku, gdy wartość tej części (lub kilku części), do udzielenia której stosowany jest art. 30 ust. 4 Pzp nie przekracza wartości 130.000,00 złotych (patrz: orzeczenie KIO sygn. akt KIO 153/22). Jak wskazuje się w doktrynie (Prawo Zamówień Publicznych, Komentarz pod red. H. Nowaka, A. Winiarza, UZP, Warszawa, 2021) „Przepis art. 30 ust. 4 Pzp transponuje art. 4 ust. 10 dyrektywy klasycznej oraz art. 16 ust. 10 dyrektywy sektorowej. Przepis może być stosowany do udzielania zamówień klasycznych, zamówień sektorowych, zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, a także zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi. Przepis art. 30 ust. 4 Pzp znajduje zastosowanie do zamówień podzielonych na części. Przepis ten nie dopuszcza odstąpienia od reguły łącznego ustalania wartości zamówienia wszystkich części (postępowań), wskazuje natomiast, że niektóre części składające się na takie zamówienie mogą być procedowane według łagodniejszego reżimu Pzp niż wynikający z reguły łącznego szacowania wartości zamówienia. Przepis wymaga w tym celu spełnienia kumulatywnie dwóch przesłanek. Po pierwsze, wartość każdej z takich części (które mogą być procedowane w łagodniejszym reżimie Pzp) musi być mniejsza niż wyrażona w złotych równowartość kwoty 80 000 euro dla dostaw lub usług oraz 1 000 000 euro dla robót budowlanych. Po drugie, łączna wartość takich części nie może przekraczać 20% wartości zamówienia ustalonej zgodnie z art. 28-30 Pzp. Skutkiem złagodzenia reżimu jest możliwość przeprowadzenia postępowania na niektóre części zamówienia według reżimu odpowiadającego wartości tej części, a nie wartości odpowiadającej łącznej wartości zamówienia. [...] Przepis można stosować wielokrotnie dla danego zamówienia, do czasu gdy wartość części, z których każda nie może przekroczyć wskazanych w przepisie wartości dla dostaw, usług i robót budowlanych, nie osiągnie łącznie wartości 20% wartości całego zamówienia. Jeżeli wartość części, mogących być objętych łagodniejszym reżimem (spełniającymi przesłanki art. 30 ust. 4 Pzp), nie przekracza kwot z art. 2 ust. 1 pkt 1-4 Pzp, możliwe jest udzielenie tej części zamówienia poza procedurami przewidzianymi w Pzp.” Zamawiający zawarł w dniu 1 września 2022 r. umowę na realizację usług o wartości 62 645,00 zł, która to wartość nie przekracza wartości, od której Zamawiający zobowiązany jest stosować przepisy ustawy Pzp, a jednocześnie nie przekracza 20% wartości podstawowego zamówienia publicznego na przedmiotowe usługi. Udzielone zamówienie obejmuje część zamówienia na świadczenie usług codziennego, całodobowego żywienia pacjentów w ograniczonym okresie 11 dni, tj. od 1 do 11 września 2022 r. Zgodnie z art. 513 ust. 1 Pzp, odwołanie przysługuje na czynność podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego mamy do czynienia (zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 1 Pzp) wówczas, gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwotę 130 tys. zł netto. W przedmiotowej sprawie wartość umowy wynosi 62 645,00 zł, a zatem nie mamy do czynienia z zamówieniem, do którego mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp. W konsekwencji, w przedmiotowej sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy Pzp w zakresie środków ochrony prawnej, przez co wniesione odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 1 Pzp. Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 553 zdanie drugie Pzp oraz na podstawie art. 529 ust. 1 i 2 Pzp O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437). Przewodniczący ........................... Członkowie: ........................... 7 …

…Sygn. akt: KIO 5581/25 WYROK Warszawa, 26 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Anna Chudzik Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 12 grudnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Janusza Jarząbka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne Janusz Jarząbek, Beatę Jarząbek prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowo Leśne Beata Jarząbek, Patryka Jarząbka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne Patryk Jarząbek, w postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Bierzwnik, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu w zakresie pakietu V zamówienia: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 2.Kosztami postępowania obciąża Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Bierzwnik i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 615 zł 00 gr (słownie: sześćset piętnaście złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem dojazdu na rozprawę; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 19 215 zł 00 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy dwieście piętnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………… ​Sygn. akt: KIO 5581/25 Uzasadnienie Zamawiający – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Bierzwnik– prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Wykonywania usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Bierzwnik w roku 2026 oraz w latach 2026/2027. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 31 października 2025 r. pod numerem 723354-2025. Konsorcjum: Janusz Jarząbek prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne Janusz Jarząbek, Beata Jarząbek prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowo Leśne Beata Jarząbek, Patryka Jarząbek prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne Patryk Jarząbek wniosło 12 grudnia 2025 r. odwołanie wobec odrzucenia jego oferty w pakiecie V i unieważnienia postępowania w tym zakresie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 255 pkt. 2 ustawy Pzp, poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie i unieważnienie postepowania, mimo że w postepowaniu została złożona ważna oferta; 2)art. 226 ust. 2 lit. a. w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 2 lit. b w zw. z art. 109 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez odrzucenia oferty Odwołującego, jako podlegającego wykluczeniu; 3)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji; 4)art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, jako wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd; 5)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niedokonanie wyboru oferty Odwołującego. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie pakietu nr 5, powtórzenia oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W punkcie 6.2 SWZ Zamawiający przewidział, że wykluczy z postępowania wykonawcę: -który naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska, prawa socjalnego lub prawa pracy: będącego osobą fizyczną prawomocnie ukaranego za wykroczenie przeciwko prawom pracownika lub wykroczenie przeciwko środowisku, jeżeli za jego popełnienie wymierzono karę aresztu, ograniczenia wolności lub karę grzywny (art. 109 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), -który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych (art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp), -który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp). Członkowie Konsorcjum Odwołującego w dokumentach JEDZ oświadczyli, że nie naruszyli obowiązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska. Zamawiający 2 grudnia 2025 r. poinformował o unieważnieniu postępowania w zakresie pakietu V na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit b oraz art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym tej czynności Zamawiający wskazał: Wykonawca w Jednolitym Dokumencie Zamówienia („JEDZ”) w niniejszym postępowaniu oświadczył Zamawiającemu, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2) i 3) PZP. Tymczasem Zamawiający posiada informację, iż Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 2 lit b) PZP, ze względu na nałożone w roku 2024 mandaty na podstawie art. 161 i 162 § 1 Kodeksu wykroczeń. Okres wykluczenia zgodnie z art. 111 PZP wynosi 3 lata od dnia uprawomocnienia się odpowiednio wyroku potwierdzającego zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia, wydania ostatecznej decyzji lub zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, chyba, że w wyroku lub decyzji został określony inny okres wykluczenia. Oznacza to, że nie upłynął 3 letni okres wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2 lit b) PZP. Wykonawca składając w dokumencie JEDZ oświadczenie wprowadził Zamawiającego w błąd, że nie zachodzi w stosunku do niego podstawa wykluczenia o której mowa powyżej. Podmioty startujące w przetargu są profesjonalistami wobec których stosowany jest miernik podwyższonej staranności. Wykonawca będący członkiem KONSORCJUM wiedząc, że został ukarany mandatem winien był dokonać w JEDZ samooczyszczenia wskazując, jakie przedsięwziął środki naprawcze, aby ww. sytuacja się nie powtórzyła. Zamawiający nie ma obowiązku w tym zakresie wyręczać Wykonawcy, a jednocześnie brak jest podstaw prawnych, by Zamawiający mógł wezwać do uzupełnienia ‘self-cleaningu’. Oferta Konsorcjum podlegała zatem odrzuceniu, a postępowanie na Pakiet nr V – z uwagi na brak ważnych ofert – decyzją Zamawiającego, zostaje unieważnione. Jednocześnie Zamawiający, zgodnie z art. 262 PZP, zawiadamia o zamiarze wszczęcia kolejnego postępowania dotyczącego tego samego przedmiotu zamówienia, niezwłocznie po unieważnieniu przedmiotowego postępowania. Izba zważyła, co następuje: Na wstępie wskazać należy, że Odwołujący dokonał w odwołaniu błędnej kwalifikacji prawnej zarzutów, wskazując, że wykluczenie go z postępowania z uwagi na przedstawienie informacji wprowadzających w błąd stanowiło naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, zamiast art. 109 ust. 1 pkt 9 i 10 tej ustawy. Powyższe nie ma jednak znaczenia dla oceny zasadności zarzutów, których opis i podstawy faktyczne nie pozostawiają wątpliwości, jaka czynność Zamawiającego i z jakich powodów została zakwestionowana. W ocenie Izby zarzuty odwołania są zasadne. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Zgodnie z art. 109 ust. 1 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: -pkt 2 lit. b: naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska, prawa socjalnego lub prawa pracy: będącego osobą fizyczną prawomocnie ukaranego za wykroczenie przeciwko prawom pracownika lub wykroczenie przeciwko środowisku, jeżeli za jego popełnienie wymierzono karę aresztu, ograniczenia wolności lub karę grzywny, -pkt 8: który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; -pkt 10: który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Art. 111 pkt 2 lit. b ustawy Pzp stanowi, że wykluczenie wykonawcy w przypadkach, o których mowa w następuje na okres 3 lat od dnia uprawomocnienia się odpowiednio wyroku potwierdzającego zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia, wydania ostatecznej decyzji lub zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, chyba że w wyroku lub decyzji został określony inny okres wykluczenia. Stosownie do art. 109 ust. 3 ustawy Pzp, w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia. W ocenie Izby brak było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie 226 ust. 1 pkt 2 lit a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b, pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp. Stan faktyczny dotyczący faktu ukarania członka Konsorcjum Odwołującego mandatami karnymi, przyczyn tego ukarania i wysokości mandatów jest między stronami bezsporny. Członek Konsorcjum – Janusz Jarząbek, w wyniku przeprowadzonej przez Straż Leśną kontroli, został 24 września 2024 r. ukarany dwoma mandatami karnymi w kwocie 500 zł każdy. Jak wskazał Odwołujący, stwierdzone przez Straż Leśną naruszenia dotyczyły po pierwsze ustawienia maszyny na terenie Lasów Państwowych w niewłaściwym miejscu, po drugie – zanieczyszczenia gleby plamką oleju, co zostało zakwalifikowane jako czyny z art. 161 i art. 162 § 1 Kodeksu wykroczeń. Pierwszy z tych przepisów stanowi: Kto, nie będąc do tego uprawniony albo bez zgody właściciela lub posiadacza lasu, wjeżdża pojazdem silnikowym, zaprzęgowym lub motorowerem do nienależącego do niego lasu w miejscu, w którym jest to niedozwolone, albo pozostawia taki pojazd w lesie w miejscu do tego nieprzeznaczonym, podlega karze grzywny. Zgodnie z drugim z ww. przepisów: Kto w lasach zanieczyszcza glebę lub wodę albo wyrzuca do lasu kamienie, odpady, złom lub padlinę niebędące odpadami lub inne nieczystości, albo w inny sposób zaśmieca las, podlega karze ograniczenia wolności albo grzywny nie niższej niż 500 złotych. Mandaty zostały niezwłocznie opłacone. Powyższe okoliczności nie były przez Zamawiającego kwestionowane. Mimo że Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, z którego zdaje się wynikać, że ukaranie wykonawcy mandatami karnymi nie jest objęte dyspozycją art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, to jednak w okolicznościach przedmiotowej sprawy wykluczenie Odwołującego z postępowania stałoby w sprzeczności z zasadą proporcjonalności. Kwestionując prawidłowość czynności Zamawiającego Odwołujący podniósł konieczność rozróżnienia mandatu karnego od kary grzywny, wskazując, że mandat jest karą pieniężną za drobne wykroczenia, jest wystawiany przez organ uprawniony, a dopiero nieprzyjęcie mandatu powoduje, że składany jest do sądu wniosek o ukaranie. W odniesieniu do grzywny Odwołujący wskazał, że jest to również kara pieniężna, ale orzekana przez sąd. Zdaniem Odwołującego nakładanie grzywny w drodze mandatu karnego nie jest orzekaniem co do winy i kary, gdyż organem powołanym do orzekania w sprawach o wykroczenia jest sąd. Powyższa argumentacja, która miałaby uzasadniać tezę, że ukaranie mandatem karnym nie wypełnia przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, nie zasługuje na uwzględnienie. Nie ulega wątpliwości, że członek Konsorcjum Odwołującego został ukarany za wykroczenia przeciwko środowisku karą grzywny. Zauważenia wymaga, że mandat karny jest formą ukarania karą grzywny, co wynika z art. 96 kodeksu postępowania w sprawach o wykroczenia, a stosownie do art. 98 § 3 kodeksu postępowania w sprawach o wykroczenia mandat kredytowy staje się prawomocny z chwilą pokwitowania jego odbioru przez ukaranego. W związku z tym wyczerpane zostały przesłanki określone w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, tj. członek Konsorcjum Odwołującego będący osobą fizyczną został prawomocnie ukarany karą grzywny za wykroczenia przeciwko środowisku. Mimo wystąpienia wszystkich przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, decyzja o wykluczeniu z postępowania nie mogła nastąpić bez oceny wagi popełnionych naruszeń i okoliczności ich popełnienia. Jak bowiem wynika z art. 109 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający może w takim przypadku nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne. Powyższy przepis w sposób szczególny akcentuje konieczność podejmowania przez zamawiającego decyzji z poszanowaniem zasady proporcjonalności, która na mocy art. 16 pkt 3 ustawy Pzp powinna znajdować zastosowanie do wszystkich czynności podejmowanych w postępowaniu. W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp byłoby oczywiście nieproporcjonalne. Należy mieć na uwadze, że możliwość ukarania grzywną w drodze mandatu karnego dotyczy drobniejszych wykroczeń – przepisy kodeksu postępowania w sprawach o wykroczenia określają maksymalną karę grzywny możliwą do nałożenia mandatem karnym. Biorąc pod uwagę, że wysokość kary grzywny jest skorelowana z wagą wykroczenia, należy stwierdzić, że mandaty karne nakładane są w przypadkach mniejszej wagi. Mając powyższe na względzie oraz biorąc pod uwagę okoliczności przedmiotowej sprawy należy stwierdzić, że wykroczenia, za które został ukarany członek Konsorcjum Odwołującego, nie mogą być uznane za uzasadniające wykluczenie z postępowania. Analiza sankcji przewidzianych w Kodeksie wykroczeń za wykroczenia przeciwko środowisku pozwala stwierdzić, że kara 500 zł grzywny jest jedną z niższych sankcji – kara grzywny za wykroczenia może wynieść do 5 tys. zł (art. 24 ust. 1 Kodeksu wykroczeń), a część wykroczeń zagrożonych jest karami w postaci aresztu lub ograniczenia wolności. Zatem nieprawidłowości, których wykonawca się dopuścił i skorelowana z tym wysokość wymierzonych kar, uzasadnia ocenę, że były to wykroczenia mniejszej wagi. Nie bez znaczenia jest również zachowanie sprawcy wykroczeń, który przyjął mandaty karne i niezwłocznie je opłacił. W tych okolicznościach 3-letnia sankcja wykluczenia z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego byłaby niewspółmierna do popełnionych czynów i niezgodna z zasadą proporcjonalności. Biorąc powyższe pod uwagę, mimo zaistnienia przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania. Do przeciwnego wniosku nie uprawnia – zdaniem Izby – okoliczność, że Odwołujący nie wskazał w dokumencie JEDZ faktu ukarania za wykroczenia przeciwko środowisku, co doprowadziło Zamawiającego do wniosku, że spełnione zostały również przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Pomijając nawet fakt, że trudno uznać, aby wykonawca przedstawił nieprawdziwe informacje jednocześnie w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa oraz w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa (Zamawiający zastosował obie te przesłanki, nie ustalając de facto stopnia winy), stwierdzić należy, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy trudno w ogóle wykonawcy przypisać winę. Zauważenia wymaga, że w postępowaniu prowadzonym w 2024 r. kwestia popełnionych wykroczeń była już przedmiotem oceny Zamawiającego. Odwołujący załączył wówczas do oferty informację o ukaraniu przedmiotowymi mandatami, a Zamawiający na podstawie art. 109 ust. 3 ustawy Pzp odstąpił od wykluczenia Odwołującego, wskazując w uzasadnieniu wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej na nieznaczną wartość mandatów, jakimi został ukarany oraz na fakt ich opłacenia (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 16 grudnia 2024 r.). Zatem Odwołujący miał świadomość, że w poprzednim postępowaniu Zamawiający, mając pełną wiedzę o popełnionych wykroczeniach, nie uznał faktu ukarania przedmiotowymi mandatami za powód do wykluczenia postępowania. W takich okolicznościach Odwołujący mógł pozostawać w usprawiedliwionym przekonaniu, że nie musi tych samych wykroczeń wskazywać w dokumencie JEDZ w obecnie prowadzonym postępowaniu. Podkreślić należy, że pytania, na które wykonawca udziela odpowiedzi w dokumencie JEDZ należy odnosić do przesłanek wykluczenia z postępowania, nie zaś do wszelkich okoliczności, nawet takich, które wykluczeniem nie mogą skutkować. Skoro wykonawca z wcześniej prowadzonego postępowania miał wiedzę, że Zamawiający nie uznaje faktu popełnienia przedmiotowych wykroczeń za uzasadniające wykluczenie, to mógł dojść do wniosku, że nie musi ich wskazywać w JEDZ. W ocenie Izby powoduje to, że niepodanie w JEDZ informacji o ukaraniu nie może być uznane za zawinione. Niezależnie od powyższego, nawet gdyby przyjąć, że wykonawca powinien te okoliczności w JEDZ ujawnić, to uznanie, że pominięcie informacji o nieistotnych i niemogących skutkować wykluczeniem okolicznościach, powinno prowadzić do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, byłoby nie do pogodzenia z zasadą proporcjonalności, której Zamawiający zobowiązany jest przestrzegać, w szczególności w odniesieniu do czynności mających dla wykonawcy charakter sankcyjny. Wobec powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający – odrzucając ofertę Odwołującego – naruszył przepisy art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b, pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp. Ponieważ naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania, odwołanie – stosownie do art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp – podlegało uwzględnieniu. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 li. a i b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 , stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Zamawiającego. Przewodnicząca:…………………… …

…Sygn. akt: KIO 226/26 POSTANOWIENIE z dnia 13 lutego 2026 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron w dniu 13 lutego 2026 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu ​16 stycznia 2026 roku przez wykonawcę Milla Spółdzielnia w Lesznie z siedzibą w Lesznie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gmina Żmigród z siedzibą w Żmigrodzie przy udziale Przystępującego, zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawcy TURBO TRANS OLEJNICZAK Spółka jawna z siedzibą w Żmigródku postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynastu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) na rzecz Odwołującego - Milla Spółdzielnia z siedzibą w Lesznie stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………. Sygn. akt KIO 226/26 UZASADNIENIE Zamawiający: Gmina Żmigród z siedzibą w Żmigrodzie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) pn. „Zakup autobusowych biletów miesięcznych dla uczniów dojeżdżających do szkół na terenie Gminy Żmigród w roku 2026” (IRL.271.1.2026), dalej jako: „Postępowanie II”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej, w dniu 6 stycznia 2026 r. pod nr: 5127-2026. Dnia 16 stycznia 2026 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca Milla Spółdzielnia ​ Lesznie z siedzibą w Lesznie, dalej jako „Odwołujący”. w Powiadomienie o czynności stanowiącej podstawę do złożenia odwołania zostało opublikowane w dniu 6 stycznia 2026 roku (ogłoszenie o zamówieniu), zatem odwołanie złożono z zachowaniem ustawowego terminu. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości. Odwołanie złożono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1)zaniechaniu poinformowania Odwołującego o wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia, dalej jako „Postępowania II” po unieważnieniu wcześniejszego postępowania, dalej jako: „Postępowanie I”; 2)wszczęciu Postępowania II pomimo oczywistego braku podstaw do unieważnienia wcześniejszego Postępowania I, 3)zaniechania zamieszczenia w dokumentach zamówienia przesłanek umożliwiających unieważnienie Postępowania II w sytuacji uwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą, dalej jako „Izba” albo „KIO”, odwołania dotyczącego unieważnienia Postępowania I; 4)zaniechania udzielenia odpowiedzi na pytania dotyczące możliwości unieważnienia Postępowania II; 5)prowadzenia Postępowania II w sposób naruszający zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 262 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez zaniechanie powiadomienia Odwołującego o wszczęciu Postępowania II, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia, w sytuacji, gdy odwołujący ubiegał się o zamówienia w Postępowaniu I; 2.art. 256 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp przez wszczęcie Postępowania II ​i zaniechanie jego unieważnienia, w sytuacji, gdy: 1)jego prowadzenie jest nieuzasadnione; 2)Postępowanie I zostało unieważnione z oczywistym naruszeniem art. 255 pkt 3 Pzp, co potwierdza wszczęcie Postępowania II; 3)Specyfikacja Warunków Zamówienia, dalej jako „SW Z” Postępowania II nie przewiduje możliwości unieważnienia postępowania w sytuacji braku dysponowania przez zamawiającego środkami przeznaczonymi na sfinansowanie zamówienia, co może skutkować brakiem możliwości unieważnienia Postępowania II w sytuacji uwzględnienia odwołania wobec czynności unieważnienia Postępowania I, które odwołujący wniósł 12 stycznia 2026 r.; 3.art. 135 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp przez zaniechanie udzielenia odpowiedzi na pytania zadane wobec treści SWZ dotyczące prowadzenia Postępowania II, ​ sytuacji, gdy zostało wniesione odwołanie wobec unieważnienia Postępowania I. w 4.art. 16 Pzp przez wszczęcie i prowadzenie Postępowania II w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w sposób preferujący obecnego wykonawcę zamówienia TURBO TRANS OLEJNICZAK Spółka jawna z siedzibą w Żmigródku. Odwołujący wnosił o: 1.uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia Postępowania II na podstawie art. 256 Pzp, a także o zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika wg dokumentów złożonych na rozprawie. 2.łączne rozpoznanie odwołania i odwołania dotyczącego Postępowania I wniesionego przez odwołującego 12 stycznia 2026 r. Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważ jest wykonawcą, który złożył ofertę w Postępowaniu I oraz na żądanie Zamawiającego przesłał podmiotowe środki dowodowe. Oferta Odwołującego złożona w Postępowaniu I powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza, a Odwołujący powinien uzyskać zamówienie. Gdyby Zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy nie wszczynałby Postępowania II. Kontynuacja Postępowania II, w szczególności po ewentualnym dokonania przez Zamawiającego czynności otwarcia ofert może prowadzić do braku możliwości jego unieważnienia. Naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy pozbawia Odwołującego możliwości zawarcia umowy w sprawie usług stanowiących przedmiot tego zamówienia publicznego i utraty pożytków wynikających z wykonania tej umowy. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie nie zawierało braków formalnych. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożył wykonawca TURBO TRANS OLEJNICZAK Spółka jawna z siedzibą w Żmigródku. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła Wykonawcę jako Przystępującego. Odwołujący, w dniu 5 lutego 2025 roku, przed wyznaczeniem terminu na posiedzenie i rozprawę złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania w całości. Oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało złożone przez osobę umocowaną do działania w imieniu Wykonawcy. Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie, ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego bez konieczności rozpoznawania zarzutów i merytorycznego stanowiska Izby. Odwołujący podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z​ udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego, zatem Odwołującemu należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych. Przewodnicząca:………….………………… …

…Sygn. akt: KIO 3854/23 WYROK Warszawa, dnia 9 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Bartosz Stankiewicz Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 22 grudnia 2023 r. przez wykonawcę Enigma Systemy Ochrony Informacji spółkę z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Jutrzenki 116 (02-230 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Centralny Ośrodek Informatyki z siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 132-136 (02305 Warszawa) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy EuroCert spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 474 (02-884 Warszawa) orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2 . Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Enigma Systemy Ochrony Informacji spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 3854/23 Uzasadnie nie Centralny Ośrodek Informatyki z siedzibą w Warszawie zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Dostawa, montaż i uruchomienie czterech modułów kryptograficznych HSM (Hardware Security Module), wraz z gwarancją i wsparciem technicznym o numerze referencyjnym: COI-ZAK.262.37.2023, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 sierpnia 2023 r. pod numerem 2023/S 156-498677. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 22 grudnia 2023 r. wykonawca Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie(zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie w którym zarzucił zamawiającemu, naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę EuroCert Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej jako: „Eurocert”), mimo iż oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie posiadania przez wykonawcę wymaganego poziomu partnerstwa producenta zgodnie z pkt VIII.3 OPZ; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Eurocert mimo iż wykonawca ten podlega wykluczeniu ze względu na to, że celowo, a co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające w błąd co do posiadanego poziomu partnerstwa, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, a ponadto prowadziło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - ponowienia czynności badania i oceny ofert; - odrzucenia oferty złożonej przez Eurocert. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. Podkreślił, że oferta Eurocert oraz jego oferta są jedynymi ofertami złożonymi w postępowaniu. Naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy prowadzące do wyboru oferty Eurocert, tj. zaniechanie odrzucenia oferty Eurocert, spowodowało brak możliwości uzyskania przez odwołującego zamówienia, a tym samym naraziło go na poniesienie szkody. Odwołujący stwierdził, że posiada interes we wniesieniu odwołania polegający na zachowaniu możliwości uzyskania zamówienia. W uzasadnieniu odwołujący w pierwszej kolejności wskazał, że z dokumentacji postępowania wynika, że wbrew wymaganiom zamawiającego, wykonawca Eurocert nie posiada wymaganego poziomu statusu partnerskiego producenta urządzeń. Deklaracja Eurocert o spełnianiu wymagania pkt VIII.3 OPZ zawarta w Formularzu oferty oraz w piśmie z dnia 15 listopada 2023 r. jest wprost niezgodna z pismem przedstawionym przez tego wykonawcę, z którego wynika, że aktualny status partnerski Eurocert to zaledwie Silver, a​ więc niewątpliwie niższy niż wymagany. Również z informacji uzyskanych przez odwołującego bezpośrednio od przedstawiciela producenta Thales wynikało, że aktualnie oraz w dniu 18 września 2023 r. Eurocert posiadał status partnerski na poziomie Silver. Przesądza to o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia obligując zamawiającego do jej odrzucenia zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zdaniem odwołującego samo zapewnienie Eurocert, że w momencie dostawy przedstawi wymagane poświadczenia dotyczące statusu partnerskiego nie jest równoznaczne ze spełnieniem wymagania posiadania odpowiedniego statusu na dzień składania oferty, tak jak wskazują na to wymagania SW Z. Uznanie oferty za zgodną z warunkami zamówienia ze względu na to, że wykonawca „zapewnia, że będzie przyszłości posiadać odpowiedni status partnerski” (tak jak wynikałoby to z wyjaśnień złożonych przez Eurocert) stanowi w istocie zmianę wymagań zamawiającego, która na obecnym etapie nie jest już możliwa. Odwołujący zauważył, że uzyskanie wyższego poziomu partnerstwa u producenta Thales nie stanowi czystej formalności, ale uzależnione jest od spełnienia szeregu z góry określonych wymagań (wymagania te są znane i wspólne dla wszystkich partnerów), w tym m.in. określonej wielkości sprzedaży (badanej w skali roku), a także odbycia wymaganych szkoleń przez wyznaczony minimalny personel wykonawcy o danej specjalizacji, wymagań marketingowych. W związku z tym, czas trwania procesu podniesienia partnerstwa może trwać do 1 roku kalendarzowego. Jeśli Eurocert uważał wymaganie zamawiającego za niezasadne lub nadmierne miał możliwość kwestionowania go w drodze środków ochrony prawnej lub wnoszenia o jego zmianę w toku postępowania, jednakże nie podejmując takich kroków, zobowiązany był do stosowania się do takich wymagań, jakie zostały ustalone ​ warunkach zamówienia i obowiązujące dla wszystkich wykonawców. Uznanie oferty Eurocert za zgodną z warunkami w zamówienia jest niedopuszczalne z tego względu, jak również ze względu na naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż zmiana warunków zamówienia poprzez umożliwienie posiadania statusu partnerskiego dopiero na etapie realizacji dostaw, a nie w dniu składania ofert czy zawierania umowy, mogła mieć wpływ na krąg wykonawców zainteresowanych udziałem ​ postępowaniu. w Niezależnie od powyższego, odwołujący wskazał że Eurocert próbował wykazywać zgodność oferty z wymaganiami poprzez powoływanie się na okoliczność, iż jest w trakcie „podnoszenia statusu partnerskiego z poziomu Silver na Gold”, tymczasem, poziom partnerski „Gold” nie jest również tym poziomem, który był przez zamawiającego wymagany. Poziom „Gold” jest bowiem drugim w kolejności najwyższym poziomem partnerstwa tylko ​ hierarchii obowiązującej w kanale partnerskim na terenie Polski. Tymczasem, ani wymaganie VIII.3 ani treść umowy w w zakresie kanału dystrybucji producenta (§4 ust. 1 pkt 4 PPU), nie zawierały ograniczenia wyłącznie do rynku krajowego, zaś postępowanie prowadzone jest w reżimie powyżej progów unijnych. W hierarchii poziomów partnerstwa stosowanej przez producenta Thales, bez ograniczenia tylko do kanału dystrybucji na terenie Polski, występuje 5 poziomów partnerstwa: Global, Platinum, Gold, Silver i Enrolled. ​ zatem, wymagania zamawiającego opisane w warunkach zamówienia spełniać będą tylko poziomy najwyższy i drugi w A kolejności, tj. Global oraz Platinum. Ponadto w ocenie odwołującego niezależnie od zarzutu niezgodności oferty z warunkami zamówienia, wobec Eurocert wystąpiła odrębna przesłanka wykluczenia polegająca na wprowadzeniu zamawiającego w błąd. Z powyżej opisanego stanu faktycznego wynika, że złożone przez Eurocert w Formularzu oferty oświadczenie, że posiada status partnerski na wymaganym poziomie było niezgodne z rzeczywistością. Skoro bowiem w dniu 19 października 2023 r. Eurocert był dopiero w trakcie procesu podnoszenia statusu partnerskiego z poziomu Silver na Gold, w żaden sposób nie mógł on w dniu złożenia oferty w dacie 18 września 2023 r. posiadać statusu wyższego niż „Silver”. Poza tym, odwołujący wyjaśnił, że dysponuje odrębnym jednoznacznym potwierdzeniem, że w dniu 18 września 2023 r. Eurocert posiadał partnerstwo na poziomie „Silver”. W ocenie odwołującego nie sposób przy tym mówić o omyłkowym wprowadzeniu zamawiającego w błąd, w sytuacji ​ której, Eurocert wyraźnie zaznaczył opcję „posiadam” przy deklaracji, że „posiadamy oraz będziemy posiadać przez w cały okres obowiązywania Umowy” wymagany poziom partnerstwa. Żądanie potwierdzenia posiadania odpowiedniego statusu partnerskiego na dzień składania ofert było jednoznaczne i nie ma przy tym znaczenia fakt, że dopiero w toku realizacji zamówienia przedstawiane będą dokumenty potwierdzające tę okoliczność. Żądanie wykazania spełnienia wymagania za pomocą odpowiedniego poświadczenia ​ przyszłości nie zmienia faktu, że Eurocert niezgodnie z prawdą potwierdził jego spełnianie już w dacie składania oferty. w Rozróżnić należy bowiem samo wymaganie posiadania odpowiedniego poziomu partnerstwa, którego spełnienia zamawiający oczekiwał już na dzień składania ofert (na co wskazują jednoznacznie wymaganie w pkt VIII.3 OPZ i treść oświadczenia w pkt 6 Formularza oferty) od wymagania przedstawienia dokumentów potwierdzających posiadany status partnerstwa. Zamawiający na etapie składania ofert określił po prostu sposób weryfikacji tej okoliczności jedynie poprzez złożenie oświadczenia przez wykonawców w formularzu ofertowym. Zatem dodatkowa weryfikacja tego statusu (pkt VI.2 ppkt 1.2.3 OPZ) poprzez złożenie poświadczenia producenta urządzeń o posiadaniu statusu partnerstwa w terminie nie późniejszym niż zadeklarowany czas dostawy urządzeń, nie zmienia tego, że odpowiedni poziom partnerstwa należało posiadać już na wcześniejszym etapie. Oświadczenie wykonawcy potwierdzające spełnianie wymagań musi być zgodne z prawdą i rzetelne w momencie jego składania, nawet jeśli zamawiający weryfikuje je w odmienny sposób w późniejszym terminie. Działanie Eurocert nosi przy charakter działania celowego lub podjętego z daleko posuniętych lekkomyślności lub niedbalstwa, a tym samym spełniającego przesłanki określone w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Nawet wobec dwukrotnych wezwań zamawiającego do udzielenia wyjaśnień, wykonawca nie wyjaśnił jednoznacznie podstaw dla złożonego niezgodnie ze stanem faktycznym oświadczenia w pkt 6 Formularza oferty ani nie przyznał się do wprowadzenia zamawiającego w błąd. Udzielane przez wykonawcę wyjaśnienia wskazują, że miał on świadomość, iż aktualnie nie posiada wymaganego poziomu partnerstwa i nie spełnia wymagań zamawiającego, a mimo to godził się na wprowadzanie zamawiającego w błąd i​ dążył do uzyskania zamówienia. Posiadany poziom statusu partnerskiego stanowił przy tym wymaganie istotne dla zamawiającego, na co wskazują wymagania warunków zamówienia oraz miał znaczenie z punktu widzenia wyniku postępowania, gdyż przesądzał o zgodności oferty z warunkami zamówienia. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca EuroCert Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W dniu 8 stycznia 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie w ramach, której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający przedstawił uzasadnienie dla powyżej wskazanego wniosku. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę EuroCert Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie (zwanego dalej jako: „przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie w zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikami postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na nośniku typu pendrive, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 5 stycznia 2024 r., w tym ​w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”); - ofertę złożoną w postępowaniu przez przystępującego; - pismo zamawiającego z dnia 12 października 2023 r. skierowane do przystępującego; - pismo z dnia 19 października 2023 r. wraz z załącznikami, stanowiące odpowiedź przystępującego na pismo zamawiającego z dnia 12 października 2023 r.; - pismo zamawiającego z dnia 9 listopada 2023 r. skierowane do przystępującego; - pismo z dnia 15 listopada 2023 r., stanowiące odpowiedź przystępującego na pismo zamawiającego z dnia 9 listopada 2023 r.; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 12 grudnia 2023 r.; 2)złożone na posiedzeniu przez przystępującego oświadczenie z dnia 5 stycznia 2024 r. przedstawiciela THALES DIS POLSKA Sp. z o.o.; 3)złożone na posiedzeniu przez odwołującego oświadczenie z dnia 28 grudnia 2023 r. przedstawiciela THALES DIS POLSKA Sp. z o.o. Izba ustaliła co następuje Zamawiający w rozdziale II SW Z w pkt VIII pn.Podstawowe warunki świadczenia gwarancyjnego i wsparcia technicznego, w pkt VIII.3 opisał następujący wymóg:Zamawiający wymaga aby Wykonawca posiadał status partnera producenta Urządzeń, z​ zastrzeżeniem, że jeśli producent stosuje kilka poziomów partnerstwa, Zamawiający wymaga, aby Wykonawca posiadał status partnera producenta Urządzeń nie niższy niż drugi w kolejności licząc od najwyższego poziomu partnerstwa w hierarchii poziomów partnerstwa stosowanej przez producenta. Zamawiający wyklucza, aby wyłącznie podwykonawca posiadał status, o którym mowa jest w zdaniu poprzedzającym. Wymaganie to znalazło się również w rozdziale III SW Z dotyczącym Projektowanych postanowień umowy, w §4 ust. 1 pkt 9): Wykonawca oświadcza, że posiada status partnera producenta Urządzeń, z zastrzeżeniem, że jeśli producent stosuje kilka poziomów partnerstwa, Zamawiający wymaga, aby Wykonawca posiadał status partnera producenta Urządzeń nie niższy niż drugi w kolejności licząc od najwyższego poziomu partnerstwa ​ hierarchii poziomów partnerstwa stosowanej przez producenta. Zamawiający wyklucza, aby wyłącznie podwykonawca w posiadał status, o którym mowa jest w zdaniu poprzedzającym. W Formularzu oferty, stanowiącym rozdział IV SW Z, zamawiający zawarł pkt 6 w ramach którego wykonawcy mieli zaznaczyć sformułowanie POSIADAMY/NIE POSIADAMY, następującą deklarację: Jako Wykonawca posiadamy i będziemy posiadać przez cały okres obowiązywania Umowy nie niższy niż drugi w kolejności poziom partnerstwa licząc od najwyższego poziomu partnerstwa w hierarchii poziomów partnerstwa stosowanej przez producenta, zgodnie z pkt. VIII.3 OPZ. W postępowaniu zostały złożone dwie oferty: odwołującego i przystępującego. Przystępujący w złożonym Formularzu ofertowym w pkt 6 zaznaczył sformułowanie POSIADAMY. Po udostępnieniu ofert odwołujący w dniu 26 września 2023 r. przesłał do zamawiającego pismo, w którym podniósł, m.in. że: - W pkt VIII.3. Opisu Przedmiotu Zamówienia Zamawiający wymaga aby Wykonawca posiadał status partnera producenta Urządzeń, z zastrzeżeniem, że jeśli producent stosuje kilka poziomów partnerstwa, Zamawiający wymaga, aby Wykonawca posiadał status partnera producenta Urządzeń nie niższy niż drugi w kolejności licząc od najwyższego poziomu partnerstwa w hierarchii poziomów partnerstwa stosowanej przez producenta. Zamawiający wyklucza, aby wyłącznie podwykonawca posiadał status, o którym mowa jest ​ zdaniu poprzedzającym; w - Z udostępnionego przez Zamawiającego skanu oferty złożonej przez Oferenta powzięliśmy informację, że Oferent złożył w swojej ofercie produkty firmy Thales. Według informacji publikowanych przez firmę Thales (https://cpl.thalesgroup.com/partners/overview ) nie udało nam się potwierdzić czy oferent EuroCert Sp. z o.o. posiada wymagany status partnerski producenta, co może oznaczać brak spełnienia powyższego warunku świadczenia gwarancyjnego i wsparcia technicznego. W wyniku tego pisma zamawiający w dniu 12 października 2023 r., działając na podstawie art. 223 ust 1 Pzp, wezwał przystępującego do wyjaśnień treści oferty. W treści przedmiotowego wezwania zamawiający wskazał m. in.: Wykonawca w złożonej ofercie zaoferował produkty firmy Thales. Według informacji publikowanych przez firmę Thales (https://cpl.thalesgroup.com/partners/overview) Zamawiającemu nie udało się potwierdzić czy Wykonawca EuroCert Sp. z o.o. posiada wymagany status partnerski producenta. W związku z powyższym Zamawiający wzywa do wyjaśnienia czy Wykonawca posiada status partnera producenta urządzeń zgodnie z opisem w pkt VIII.3 Rozdziału II – Opis przedmiotu zamówienia. Przystępujący na powyższe wezwanie odpowiedział pismem z dnia 19 października 2023 r. W wyjaśnieniach przystępujący wskazał: Jednocześnie odnosząc się do wątpliwości Zamawiającego dotyczących statusu partnera producenta urządzeń, przedkładamy Oświadczenie firmy THALES DIS POLSKA SP. Z O.O. potwierdzające współpracę. Firma EuroCert podczas składania oferty, zgodnie z przedstawionymi przez Zamawiającego wymogami zadeklarowała gotowość do realizacji wykonania usługi polegającej na dostawie, montażu i uruchomieniu czterech modułów kryptograficznych HSM (Hardware Security Module), wraz z gwarancją i wsparciem technicznym. Oferent podtrzymuje zadeklarowaną zdolność, popartą uzasadnionym i udokumentowanym doświadczeniem. Firma EuroCert dysponuje dostosowanymi oraz usprawnionymi procesami, umożliwiającymi obsługę zamówień wskazanych w treści postępowania. W styczniu br. w odpowiedzi na postępowanie nr COI-ZAK.262.48.2022 pod nazwą „Dostawa, montaż i uruchomienie trzech modułów kryptograficznych HSM wraz z gwarancją i​ wsparciem technicznym na okres 24 miesięcy”, opublikowane przez Centralny Ośrodek Informatyki, firma EuroCert zadeklarowała najkorzystniejszą ofertę, w efekcie której w dniu 02.03.2023 została zawarta umowa nr COI/U/PZP/262/13/2023. Podobnie jak w aktualnie prowadzonym postępowaniu przedmiot wskazanego zamówienia dotyczył zakupu modułów kryptograficznych tożsamej usługi z montażem, uruchomieniem, gwarancją oraz wsparciem technicznym. Współpraca między Zamawiającym, a Wykonawcą podczas wykonywania zapisów umowy odbywała się zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego, tym samym założenia realizacji usługi były przeprowadzone bez zastrzeżeń. Wykonawca zrealizował zamówienie dotrzymując ustalonych terminów dostaw, a przekazywany towar oraz zrealizowana usługa odpowiadała wszelkim wymogom zawartym w umowie. Niniejszym wskazane zadanie, które bezpośrednio dotyczyło Zamawiającego oraz referencje uzyskane podczas realizacji równoważnych kontraktów, poświadczają zdolność, wiarygodność oraz doświadczenie firmy EuroCert w świadczeniu usług wskazanych ​ dokumentacji postępowania. w W związku z powyższą argumentacją oraz załączonymi dokumentami wnosimy o uznanie przedstawionych przedmiotowych środków dowodowych. Do wyjaśnień przystępujący załączył informację z dnia 19 października 2023 r. podpisaną przez przedstawiciela THALES DIS POLSKA Sp. z o.o. Z informacji tej wynikało, że przystępującyjest aktualnie w trakcie procesu podnoszenia statusu partnerskiego z poziomu Silver na Gold. Jednocześnie pragnę dodać, że na terenie Polski obowiązuje kanał partnerski złożony z 4 poziomów licząc od najwyższego: Platinium, Gold, Silver i Enrolled. W dniu 9 listopada 2023 r. zamawiający, działając na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp, wezwał przystępującego do kolejnych wyjaśnień. W treści wezwania zamawiający wskazał: W udzielonej w dniu 19.10.2023 r. odpowiedzi na wezwanie z dnia 12.10.2023 r. w zakresie statusu partnerstwa producenta oferowanych urządzeń, przesłali Państwo informację od producenta urządzeń (plik EuroCert_status partnerski GOLD_2023_pdf.), w której producent informuje, że: „firma EuroCert Sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Puławskiej 472, 02-884 Warszawa jest Certyfikowanym Partnerem na obszarze Rzeczpospolitej Polskiej, posiadającym autoryzację na sprzedaż, integrację oraz wsparcie techniczne produktów Thales Cloud Protection&Licensing. EuroCert Sp. z o.o. jest aktualnie w trakcie procesu podnoszenia statusu partnerskiego z poziomu Silver na Gold. Jednocześnie pragnę dodać, że na terenie Polski obowiązuje kanał partnerski złożony z 4 poziomów licząc od najwyższego: Platinium, Gold, Silver i Enrolled.”. W ocenie Zamawiającego taka informacja jest niewystarczająca dla potwierdzenia posiadania przez Wykonawcę statusu partnerstwa producenta urządzeń zgodnego z​ deklaracją złożoną w pkt 6 Formularza Oferty. Zamawiający nie posiada wiedzy na temat zasad oraz czasu trwania procesu podnoszenia statusu partnerstwa u Producenta oferowanych przez Wykonawcę urządzeń. Zamawiający jednocześnie wskazuje, że zgodnie z § 3 ust. 1 Umowy, Wykonawca ​ terminie zadeklarowanym w Formularzu Oferty, jest zobowiązany do dostarczenia urządzeń wraz z dokumentacją w wskazaną w § 5 ust. 1 Umowy. Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 9 oraz § 5 ust. 1 pkt 3 Umowy, Zamawiający wymaga od Wykonawcy potwierdzenia posiadanego statusu partnerstwa poświadczeniem producenta. Poświadczenie producenta o​ statusie partnerstwa Wykonawcy jest niezbędne w celu dokonania m.in. odbioru ilościowego zgodnie z § 5 ust. 11 Umowy, a w przypadku stwierdzenia braków ilościowych ​ dostawie i zwłoki Wykonawcy Zamawiający jest uprawniony do naliczenia kary umownej, w o​ której mowa w § 11 ust. 1 pkt 1 Umowy lub do odstąpienia od Umowy na podstawie § 13 ust. 2 pkt 1 Umowy i naliczenia kary umownej, o której mowa w § 11 ust. 1 pkt 4 Umowy. Przystępujący odpowiedział na powyższe wezwanie pismem z dnia 15 listopada 2023 r. W piśmie tym wyjaśnił, że W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień z 9 listopada 2023 r. skierowane w trybie art. 223 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych potwierdzamy spełnianie wymagania stawianego w treści dokumentacji przetargowej, w tym oświadczenia z pkt 6 oferty, a dokumenty potwierdzające okoliczność posiadania przez nas wymaganego status partnerstwa zostaną przedłożone w terminie zgodnie z pkt VI.2.1.2.3. OPZ w zw. z pkt V.1.a. OPZ. W dniu 12 grudnia 2023 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego, natomiast oferta odwołującego została w sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z​ warunkami zamówienia; - art. 16 pkt 1 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania; - art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp – Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające ​ błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. w Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Ponadto skład orzekający rozstrzygając przedmiotową sprawę w znacznej mierze przyjął i uznał za zasadną argumentację zamawiającego, która została przedstawiona w odpowiedzi na odwołanie. W pierwszej kolejności skład orzekający zwrócił uwagę na to, że kwestionowany przez odwołującego wymóg dotyczący statusu partnera producenta urządzeń został zawarty w pkt VIII opisu przedmiotu zamówienia, który odnosił się do podstawowych warunków świadczenia gwarancyjnego i wsparcia technicznego przez co przedmiotowe wymaganie dotyczyło tego zakresu świadczenia. Izba doszła do przekonania, że odwołujący nieprawidłowo zinterpretował postanowienia SW Z w zakresie statusu partnera producenta urządzeń uznając, że odpowiedni poziom partnerstwa był wymagany przez zamawiającego już na etapie składania ofert. W tym miejscu należało jeszcze raz podkreślić, że posiadanie wymaganego w dokumentacji postępowania statusu partnerstwa było wymaganiem niezbędnym do realizacji przez wykonawcę świadczenia gwarancyjnego i wsparcia technicznego, przez co należało je potraktować jako warunek kontraktowy. Postanowienia SW Z w tym zakresie należało interpretować w sposób pozwalający na uznanie, że posiadany status partnerstwa producenta miał gwarantować realizację zamówienia na określonym poziomie, zatem niecelowe i nadmiarowe byłoby wymaganie przez zamawiającego posiadania określonego statusu partnera producenta urządzeń na etapie składania ofert, gdyż wymóg ten – w ocenie składu orzekającego – staje się zasadny dopiero na etapie świadczenia usług. Wykonawca z​ chwilą zawarcia umowy zobowiązany jest do złożenia oświadczenia, że posiada on wymagany status partnerstwa (§ 4 ust. 1 pkt 9 Umowy), natomiast zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 1 i​ § 5 ust. 1 pkt 3 Umowy wykonawca wraz z dostawą urządzeń jest zobowiązany do dostarczenia poświadczenia producenta urządzeń o posiadaniu partnerstwa, o którym mowa w § 4 ust. 1 pkt 9 Umowy. W przypadku braku dostarczenia takiego oświadczenia zamawiający nie dokona odbioru dostawy i będzie uprawniony do naliczenia kary umownej za zwłokę (§ 11 ust. 1 pkt 1 Umowy) lub w przypadku zwłoki w dostawie przekraczającej 5 dni roboczych zamawiający będzie uprawniony do odstąpienia od Umowy oraz naliczenia kary umownej (§ 13 ust. 2 pkt 1 i § 11 ust. 1 pkt 4 Umowy). Powyższe dowodzi zatem, że zgodnie z treścią dokumentów zamówienia status partnerstwa jest wymagany na dzień zawarcia Umowy, a potwierdzenie jego posiadania wykonawca powinien przedstawić z​ chwilą odbioru ilościowego urządzeń. Odwołujący uznał natomiast, że status partnerstwa wykonawca powinien posiadać z chwilą złożenia oferty. Odwołujący argumentował swoje stanowisko przede wszystkim w oparciu o oświadczenie wynikające z Formularza oferty. Oświadczenie wynikające z pkt 6 Formularza oferty należy wiązać z obowiązkami wykonawcy wynikającymi z Umowy i opisu przedmiotu zamówienia. Izba stwierdziła, że odwołujący niezasadnie skoncentrował się treści oświadczenia zawartego w pkt 6 Formularza ofertowego. Oświadczenie to zawierało co prawda zwrot POSIADAMY, które mogło sugerować obowiązek dysponowania określonym statusem partnerstwa już na moment składania oferty, jednakże w ocenie składu orzekającego odwołujący wyciągnął zbyt daleko idące wnioski z treści tego oświadczenia. Warto przy tym przypomnieć, że § 4 ust. 1 pkt 9 Umowy, czyli rozdziału III SW Z określał wymóg oświadczenia przez wykonawcę w zakresie statusu partnerstwa. Przyjęcie, że pkt 6 Formularza ofertowego, który również miał charakter oświadczenia, należało interpretować jako obowiązek posiadania określonego statusu partnerstwa przez wykonawcę na moment składania oferty, skutkowałoby uznaniem, że wykonawca dwukrotnie miałby złożyć oświadczenie w tej materii tj. na moment składania ofert oraz na moment podpisania umowy. Działanie takie z punktu widzenia dokumentacji postępowania oraz logiki popartej doświadczeniem życiowym Izba potraktowała jako niecelowe. W tym kontekście obowiązek wymagania określonego statusu partnerstwa przez wykonawcę w momencie składania oferty nie wytrzymywał krytyki. W związku z tym zasadna interpretacja powyżej wskazanych postanowień SW Z musiała polegać na uznaniu, że wykonawcy powinni złożyć oświadczenie w zakresie statusu partnera producenta urządzeń na moment podpisania umowy. Poza tym w wyniku pisma odwołującego z dnia 26 września 2023 r. zamawiający powziął czynności zmierzające do ustalenia statusu partnerstwa przystępującego. Przystępujący ponownie oświadczył, że spełnia wymagania w tym zakresie. Zamawiający bazował tym samym na oświadczeniu wykonawcy o spełnieniu tego wymagania. Izba nie znalazła powodów do zakwestionowania argumentacji zamawiającego wskazującej, że już na etapie kształtowania treści SW Z uznał on, że kwestia poziomu partnerstwa wykonawcy, mając na uwadze sposób realizacji usługi i jej zgodność z wymogami, będzie egzekwowana w toku realizacji Umowy. Zamawiający przewidział i zastrzegł ku temu szereg możliwości ​ Umowie, co zostało również podniesione w piśmie z dnia 9 listopada 2023 r. kierowanym do przystępującego. W w związku z tym nie można było zgodzić się z twierdzeniami odwołującego jakoby uznanie oferty za zgodną z warunkami zamówienia ze względu na to, że przystępujący zapewnił, iż na dzień świadczenia usług będzie posiadał odpowiedni status partnera producenta urządzeń stanowiło zmianę wymagań zamawiającego. Chociażby z​ tego względu, że posiadanie przez wykonawcę określonego statusu partnera producenta było wskazane jako jeden z podstawowych warunków świadczenia gwarancyjnego i​ wsparcia technicznego (pkt VIII.3. OPZ), nie było natomiast warunkiem udziału ​ postępowaniu oraz nie zostało opisane w pkt VI i VII OPZ przedstawiającychWymagania ogólne oraz Szczegółowy w opis zamówienia. Na marginesie Izba stwierdziła, że nawet jeżeli uznać, że treść oświadczenia z pkt 6 Formularza oferty mogła być różnie interpretowana, to ewentualne nieścisłości ​ dokumentach zamówienia, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby, należało interpretować na korzyść w wykonawców, czyli w tym przypadku na korzyść przystępującego. Oznacza to zatem, że zachodzące w dokumentacji postępowania nieścisłości polegające na przyjęciu innego momentu posiadania przez wykonawcę wymaganego przez zamawiającego statusu partnerstwa (tj. zgodnie ze stanowiskiem odwołującego, wymagany status partnerstwa wykonawca winien posiadać na moment składania oferty, podczas gdy z SW Z wynikało, że status ten należy spełnić najpóźniej na moment zawarcia Umowy), powinna być interpretowana na korzyść przystępującego. Zamawiający nie mógłby zatem wyciągnąć negatywnych konsekwencji z tego powodu wobec przystępującego w postaci odrzucenia jego oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Tym samym, nawet gdyby przyjąć prezentowaną przez odwołującego interpretację, jakoby wymagany przez zamawiającego status partnerstwa wykonawca winien posiadać na moment składania oferty, to jego brak na etapie składania oferty nie mógł być podstawą do wyciągania negatywnych konsekwencji wobec przystępującego, bowiem z uwagi na inne postanowienia dokumentów zamówienia, status ten jest wymagany na dzień zawarcia Umowy. Ponadto zamawiający zarówno w treści OPZ, jaki i Umowy, nie sprecyzował rynku geograficznego czy też charakteru obowiązywania w zakresie poziomów partnerstwa, tj. czy miał to być rynek krajowy, czy globalny. Tym samym zamawiający słusznie stwierdził, że twierdzenia odwołującego jakoby w sytuacji nieokreślenia właściwego rynku należy przyjąć, że jest to rynek globalny m.in. z tego względu, że postępowanie prowadzone było powyżej progów unijnych, należało uznać za zbyt daleko idące. Jak już zostało wskazane, w związku z brakiem doprecyzowania rynku właściwego w zakresie poziomów partnerstwa, zamawiający rozstrzygnął wątpliwości na korzyść wykonawców, przy tym bez znaczenia pozostała kwestia, że postępowanie prowadzone było powyżej progów unijnych. Dlatego też zamawiający słusznie przyjął również rynek geograficzny właściwy dla obszaru kraju jako zgodny z postanowieniami SW Z, zatem wymagania zamawiającego zawarte w OPZ spełniać będzie zarówno poziom Platinum, jak i Gold. Poza tym w ocenie składu orzekającego treść dowodu złożonego przez odwołującego na posiedzeniu niejawnym wskazywała, że u​ producenta funkcjonują niejako dwa systemy partnerstwa tj. system globalny (posiadający 5 poziomów, przy czym poziom Gold jest trzeci w kolejności w tym systemie) oraz poziomy lokalne, zorientowane na rynki krajowe. W związku z tym w Polsce producent, przez swój kanał partnerski współpracuje i realizuje projekty na czterech poziomach partnerstwa, przy czym poziom Gold jest drugi w kolejności. Jak wskazano powyżej zamawiający opisując wymagania co do statusu partnerstwa nie sprecyzował rynku geograficznego czy też charakteru obowiązywania w tym zakresie, zatem nie było podstaw do uznania, że poziom Gold jest niezgodny z warunkami zamówienia Mając na uwadze powyższe Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp. W konsekwencji oddalenia powyżej wskazanego zarzutu nie sposób było zgodzić się z twierdzeniem odwołującego jakoby przystępujący podlegał wykluczeniu ze względu na to, że przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd. Zarzut odwołującego opierał się na założeniu, zgodnie z którym odpowiedni poziom partnerstwa wykonawca powinien posiadać na dzień złożenia oferty. W uzasadnieniu przedstawionym przy okazji zarzutu określonego w pkt 1 petitum odwołania, Izba uznała argumentację odwołującego za błędną. Tym samym wymóg dotyczący poziomu partnerstwa wykonawca powinien spełnić na dzień zawarcia umowy. Powyższe skutkowało oddaleniem zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt KIO 3421/23 POSTANOWIENIE z 28 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Ernest Klauziński Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w Warszawie 28 listopada 2​ 023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 13 listopada 2023 r. przez Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie przy udziale wykonawcy Instal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego postanawia: 1)umarza postępowanie odwoławcze; 2)nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty należnego wpisu. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (​ t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej d​ o Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………................................………………… Sygn. akt: KIO 3421/23 Uzasadnie nie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Modernizacja systemu napowietrzania ścieków ​ reaktorach biologicznych na Oczyszczalni ścieków Łyna w Olsztynie” (Postępowanie w n​ r: PZP.262.30.2023.RIR), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 3 listopada 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: Numer publikacji ogłoszenia: 00672136-2023, Numer wydania ​ z.U. S: 212/2023. D 13 listopada 2023 r. wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 16 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 647, art. 654, art. 5 i art. 3531 KC przez uzależnienie, w ramach projektowanych postanowień Umowy, rozpoczęcia biegu okresu gwarancji i rękojmi od bezusterkowego wykonania Przedmiotu umowy, również w przypadku stwierdzenia wad nadających się do usunięcia, nawet jeśli wady lub usterki mają charakter nieistotny, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniami niekorzystnymi dla wykonawców, naruszającymi bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzi do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 1); 2.art. 439 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 KC w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp przez sformułowanie w ramach wzoru umowy klauzuli waloryzacyjnej, dotyczącej zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia wbrew literalnym wymaganiom dyspozycji art. 439 Pzp, w sposób wypaczający ideę waloryzacji ​ i będący sprzeczny z celem określonym w art. 439 Pzp, determinując ​ jej nieefektywność i nierealność (zarzut nr 2); 3.art. 16 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 431 Pzp w zw. z art. 455 Pzp ​ w zw. art. 353 1 KC, w zw. z art. 58 KC i w zw. z art. 5 KC przez ustalenie możliwości zmiany terminu realizacji przedmiotu umowy w przypadku zaistnienia okoliczności, ​ za które odpowiedzialność ponosi Zamawiający, jednakże bez możliwości ​ zmiany wynagrodzenia, co stanowi wyraz nadużycia prawa Zamawiającego ​ do jednostronnego kształtowania warunków umowy i całkowite przerzucenie ​ na wykonawców ryzyka z tytułu zaistnienia przyczyn, które są niezależne ​ od wykonawcy i niemożliwe do przewidzenia na etapie składania oferty, co stanowi wyraz wykorzystania pozycji dominującej i rażącego uprzywilejowania w treści projektowanych postanowień Umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący ponadto nadużycie prawa (zarzut nr 3). Wobec powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o wprowadzenie odpowiednich zmian d​ o treści Wzoru Umowy. W odpowiedzi na odwołanie, która wpłynęła do Izby 27 listopada 2023 r. Zamawiający zaprzeczył stanowisku i argumentacji Odwołującego w zakresie zarzutu nr 3. W zakresie pozostałych zarzutów Zamawiający oświadczył o zamiarze dokonania zmian treści Wzoru Umowy w części zgodnych z oczekiwaniami Odwołującego. 27 listopada 2023 r. Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania. Izba uznała ​ tej sytuacji, że odwołanie zostało skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy. w Zgodnie z art. 520 ust. 2 Pzp cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W konsekwencji Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp ​ zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów w postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:……………................................………………… …

…Sygn. akt: KIO 673/25 WYROK Warszawa, 17 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Krzysztof Sroczyński Justyna Tomkowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej24 lutego 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich przy ul. Braci Prankel 1 (47-100 Strzelce Opolskie) , MAAT4 spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Plac Konesera 9 (03-736 Warszawa) oraz Pracownię Projektową SKEB S.K. K. spółkę jawnąz siedzibą w Olsztynie przy ul. Władysława Trylińskiego 1 (10-683 Olsztyn) w postępowaniu prowadzonym przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Olsztynie z siedzibą w Olsztynie przy ul. Saperskiej 1 (10-073 Olsztyn) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności zaproszenia do składania ofert, unieważnienie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu, unieważnienie czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w ​ postępowaniu złożonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółkę z w ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i​ Pracownię Projektową SKEB S.K. K. spółkę jawnąz siedzibą w Olsztynie oraz powtórzenie czynności oceny i badania wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu. w 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury ​ Olsztynie i: w 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Pracownię Projektową SKEB S.K. K. spółkę jawnąz siedzibą w Olsztynie, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od zamawiającego Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Olsztynie na rzeczwykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Pracowni Projektowej SKEB S.K. K. spółki jawnejz siedzibą w Olsztynie kwotę w wysokości 23 600 zł 00 gr (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………....................... …………………....................... …………………....................... Sygn. akt: KIO 673/25 Uzasadnie nie Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Olsztynie zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności ​i bezpieczeństwa, pn.: Wykonanie robót budowlano-montażowych po uprzednim opracowaniu dokumentacji projektowokosztorysowej dla – budowa infrastruktury stacjonarnej wraz z infrastrukturą towarzyszącą, o numerze referencyjnym 76/RB, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2 października 2024 r. pod numerem publikacji: 593218-2024 (numer wydania Dz.U. S: 192/2024). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 24 lutego 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: A. Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie oraz Pracownię Projektową SKEB S.K. K. Sp. j.z siedzibą w Olsztynie (zwani dalej: „odwołującym”) w wnieśli odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego: - błędnej oceny sytuacji podmiotowej lidera odwołującego oraz przyjęcia, że (na skutek tej oceny) odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania; co doprowadziło do: nieuzasadnionego odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez odwołującego oraz podjęcia czynności zaproszenia do składania ofert z​ bezpodstawnym pominięciem odwołującego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 111 pkt 6 Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp przez niezasadne uznanie, że lider konsorcjum (​ a w ślad za tym również odwołujący) podlega wykluczeniu z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp i w związku z tym wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego należy odrzucić, podczas gdy w dniu podjęcia przez zamawiającego przedmiotowej czynności, lider konsorcjum nie podlegał wykluczeniu z Postępowania, gdyż okres wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 6 Pzp, w stosunku do niego upłynął; 2) art. 111 pkt 6 Pzp przez błędną jego interpretację sprowadzającą się do przyjęcia, że dla oceny, czy roczny okres wykluczenia upłynął, decydujący jest moment złożenia ofert/ wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i wykonawca podlega wykluczeniu ​ przypadku, w którym w momencie dokonywania oceny jego oferty okres ten upłynął (a trwał w momencie złożenia w oferty), co w istocie prowadzi do bezzasadnego (sprzecznego z Pzp oraz zasadą zakazującą dokonywania rozszerzającej wykładni przepisów o charakterze sankcyjnym) wydłużenia okresu, o którym mowa w art. 111 pkt 6 Pzp; 3) a w konsekwencji także art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; - unieważnienia czynności zaproszenia do składania ofert; - unieważnienia czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego; - powtórzenia czynności oceny i badania wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu; w - uznania, że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego czyni zadość wymaganiom zamawiającego – w tym nie podlega odrzuceniu w postępowaniu, a​ wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania; - dokonania powtórnego zaproszenia do składnia ofert z uwzględnieniem odwołującego. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa. Odwołujący wskazał, że złożył wniosek o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu. Na skutek czynności błędnie podjętych przez zamawiającego, złożony przez niego przedmiotowy w wniosek został odrzucony. W przypadku utrzymania takiej decyzji w obrocie prawnym, uniemożliwi ona złożenie odwołującemu oferty w postępowaniu. Odwołujący zwrócił uwagę, że w ocenie zamawiającego, podlega on wykluczeniu z​ postępowania jako podmiot, który dopuścił się w przeszłości wprowadzenia w błąd, co ma wpisywać się w dyspozycję art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp – dlatego też wniosek odwołującego należało odrzucić. Wbrew jednak twierdzeniom zamawiającego, w dniu podjęcia decyzji o​ odrzuceniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego, lider konsorcjum nie podlegał wykluczeniu z postępowania. Tym samym – czynność zamawiającego została podjęta z naruszeniem przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Odwołujący stwierdził, że jako podmiot zainteresowany złożeniem oferty i​ zawarciem umowy, posiada interes we wniesieniu odwołania, a uwzględnienie odwołania umożliwi mu dalsze ubieganie się o uzyskania zamówienia będącego przedmiotem postępowania. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. 11 marca 2025 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci papierowej, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 4 marca 2025 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej jako: „SWZ”); - wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez odwołującego; - informację o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z​ 12 lutego 2025 r. (przesłaną podmiotom składającym wnioski 13 lutego 2025 r.); - zaproszenie do składania ofert z 12 lutego 2025 r. (przesłane do ośmiu podmiotów 1​ 3 lutego 2025 r.). Izba ustaliła co następuje Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, zgodnie z Działem VI Pzp, jak dla zamówień, których wartość przekracza progi unijne. Tym samym zamawiający zdecydował się przeprowadzić postępowanie w ramach tzw. procedury dwuetapowej. Zainteresowani realizacją zamówienia wykonawcy – w pierwszej kolejności – zobowiązani byli złożyć wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Dopiero na dalszym etapie (po weryfikacji podmiotowej), zamawiający zdecydował się skierować do podmiotów zweryfikowanych pozytywnie, zaproszenia do złożenia oferty. Zgodnie z rozdziałem XIII ust. 2 SW Z, zamawiający zdecydował się zaprosić do składania ofert maksymalnie 10 wykonawców, którzy nie podlegają wykluczeniu i spełniają wymagania narzucone dokumentacją postępowania. Biorąc pod uwagę przepisy, na podstawie których prowadzone jest postępowanie (obronność i bezpieczeństwo) zastosowanie znalazł art. 395 ust. 1 pkt 1 Pzp, zgodnie z​ którym wykonawcy, w stosunku do których zachodzi przesłanka wykluczenia, nie mają możliwości uniknięcia wykluczenia posługując się procedurą samooczyszczenia (art. 110 ust. 2 i 3 Pzp nie stosuje się). 8 listopada 2024 r. odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu. W ramach przedmiotowego wniosku lider konsorcjum odwołującego oświadczył, że w stosunku do w niego zachodzą przesłanki wykluczenia, o których mowa ​ wart. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. w 13 lutego 2025 r. zamawiający przekazał odwołującemu informację o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Z informacji tej wynikało, że złożony przez odwołującego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został odrzucony. W informacji z 13 lutego 2025 r. zamawiający przedstawił uzasadnienie dla czynności odrzucenia wniosku odwołującego. Zamawiający w przedmiotowym uzasadnieniu wskazał m. in.: Uzasadnienie faktyczne (…) Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia przewidział możliwość wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, 2a, 2b, 3-4, 6-10 w zw. z art. 405 ust. 2 ustawy Pzp. (…) Wykonawca A. sp. z o.o. wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu nr 11237/2024 z dnia 13.11.2024 r. złożonym w ramach KONSORCJUM A. sp. z o.o. — Lider w Konsorcjum, MAAT4 sp. z o.o. — Partner Konsorcjum, Pracownia Projektowa SKEB S.K. K. sp. J. — Partner Konsorcjum przekazał Oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu z udziału w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego, w którym w pkt 1 (Oświadczenie dotyczące Wykonawcy) w ppkt 4 wskazał: „Oświadczam/-y, że nie podlegam/-y wykluczeniu z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1- pkt 1, 2a, 2b, 3-4, 6-9 ustawy Pzp". W dalszej części dokumentu Wykonawca wskazał: „Oświadczam/-y, że zachodzą ​ stosunku do mnie/nas podstawy wykluczenia z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na w podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp". Wykonawca A. sp. z o.o. do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dołączył wyjaśnienia oraz dokumenty wskazujące na przeprowadzenie przez Wykonawcę procedury self-cleaningu w związku z przesłanką z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, tj. dokumenty, w których Wykonawca opisał okoliczności odnoszące się do treści ww. wyjaśnień (m.in. dokumenty dotyczące zmienionych procedur wewnętrznych w Firmie, przeprowadzonych szkoleń w zakresie ustawy Pzp). Część przekazanych w sprawie dokumentów pierwotnie została oznaczona przez Wykonawcę jako „tajemnica przedsiębiorstwa", jednak w ocenie Zamawiającego Wykonawca nie zastrzegł jej skutecznie, czego następstwem jest wyłączenie zakazu ujawnienia zastrzeżonych nieskutecznie informacji, o czym Zamawiający poinformował Wykonawcę w dniu 12.12.2024 r. pismem nr 6662/2024. Wykonawca A. sp. z o.o. w ww. dokumentach poinformował Zamawiającego o​ wykluczeniu go z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego na rzecz Zamawiającego — Wojewódzkiego Szpitala im. Św. Ojca Pio w Przemyślu ​ postępowaniu pn. „Utworzenie Pododdziału Kardiochirurgii w ramach istniejącego Oddziału Kardiologii z Pododdziałem w Intensywnego Nadzoru Kardiologicznego, Pododdziałem Kardiologii Inwazyjnej wraz z salą operacyjną w ramach CBO w Wojewódzkim Szpitalu im. Św. Ojca Pio w Przemyślu”. Wykonawca opisał w następujący sposób okoliczności dotyczące przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp: (…) W związku z powyższym, Wykonawca A. sp. z o.o. przekazał Zamawiającemu informacje na temat podjętych środków naprawczych i opis działań podjętych przez niego celem uniknięcia podobnych naruszeń w przyszłości, w wyniku których dokonał tzw. „samooczyszczenia". W związku z tym, że postępowanie prowadzone jest zgodnie z Działem VI ustawy Pzp (Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa), który w art. 395 ust. 1 pkt 1 lit a) stanowi, że postanowienia art. 110 ust. 2 i 3 nie małą zastosowania ​ prowadzeniu tego typu postepowań. Wykonawca nie mógł dokonać „samooczyszczenia” w przypadku w stwierdzenia przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 111 pkt 6 ustawy Pzp „Wykluczenie wykonawcy następuje (...) w przypadku, o​ którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia". Zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19.04.2022 r. — KIO 866/22), zdarzeniem istotnym dla ustalenia długości okresu wykluczenia Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP jest złożenie oświadczenia wprowadzającego w błąd. W wyroku z dnia 19.11.2021 r., w sprawach połączonych: KIO 3055121, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że za datę początkową okresu rocznego należałoby uznać datę przekazania Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, natomiast kwestię jego upływu należałoby oceniać na dzień składania ofert w obecnie prowadzonych postępowaniach. ​W przypadku postępowania nr 76/RB zdarzeniem poprzedzającym złożenie ofert jest złożenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego — Wojewódzki Szpital im. Św. Ojca Pio w Przemyślu zdarzeniem tym było złożenie oferty przez Wykonawcę A. sp. z o.o. w postępowaniu pn. „Utworzenie Pododdziału Kardiochirurgii w ramach istniejącego Oddziału Kardiologii z Pododdziałem Intensywnego Nadzoru Kardiologicznego, Pododdziałem Kardiologii Inwazyjnej wraz z salą operacyjną w ramach CBO w Wojewódzkim Szpitalu im. Św. Ojca Pio w Przemyślu” (​ z informacji uzyskanych przez Zamawiającego wynika, że termin składania ofert w ww. postępowaniu to 28.12.2023 r., zaś termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu nr 76/RB to 13.11.2024 r.). Niewątpliwie zatem przekazanie wprowadzających w błąd informacji, co mogło w mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nastąpiło w ciągu roku przed terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu pn. Wykonanie robót budowlano-montażowych po uprzednim opracowaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej dla – budowa infrastruktury stacjonarnej wraz z infrastrukturą towarzyszącą – postępowanie nr 76/RB. Mając na uwadze powyższe okoliczności Wykonawca A. sp. z o.o., a w konsekwencji również konsorcjum, w ramach którego Wykonawca złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (tj. KONSORCJUM A. sp. z o.o. – Lider Konsorcjum, MAAT4 sp. z o.o. – Partner Konsorcjum, Pracownia Projektowa SKEB S.K. K. Sp. J. – Partner Konsorcjum) podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 ppkt a) ustawy Pzp, art. 110 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i art. 111 pkt 6 ustawy Pzp, a złożony przez nie wniosek o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu podlega odrzuceniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 ppkt a) ustawy Pzp. 13 lutego 2025 r. zaprosił ośmiu wykonawców do złożenia ofert w postępowaniu. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp – 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające ​ błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia.; w - art. 111 pkt 6 Pzp – Wykluczenie wykonawcy następuje: (…) 6) w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia; - art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp – 1. Do zamówień w dziedzinach obronności i​ bezpieczeństwa: 1) stosuje się przepisy: a) działu II: – z wyjątkiem art. 83, art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 2, art. 92, art. 94, art. 100–102, art. 110 ust. 2 i 3, art. 115 ust. 2, art. 125 ust. 2, 3 i 6, art. 126 ust. 1 i 2, art. 127, art. 222 ust. 2–5, art. 245 ust. 6 i art. 262, – rozdziału 3, z wyjątkiem art. 129 i art. 130 ust. 2, chyba, że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej; - art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp – 1. Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli: (…) 2) został złożony przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia; - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Rozstrzygając przedmiotową sprawę skład orzekający w znacznej mierze przyjął stanowisko odwołującego, które z kolei opierało się przede wszystkim na argumentacji przedstawionej w uzasadnieniu wyroku z 18 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 566/22. Przechodząc do meritum Izba stwierdziła, że stan faktyczny sprawy nie był sporny pomiędzy stronami. Okres wykluczenia lidera konsorcjum odwołującego rozpoczął swój bieg 28 grudnia 2023 r. (upływ terminu składania ofert w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital im. Św. Ojca Pio w Przemyślu, w ramach którego stwierdzona została podstawa wykluczenia określona w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp wobec tego podmiotu), a​ zakończył 28 grudnia 2024 r. (upływ rocznego okresu wykluczenia liczonego od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia). W dniu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. 13 listopada 2024 r., lider konsorcjum odwołującego oświadczył, że podlega wykluczeniu w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zamawiający odrzucił wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego 13 lutego 2025 r. Spór zawisły pomiędzy stronami miał charakter prawny i dotyczył stosowania przepisów, które legły u podstaw odrzucenia wniosku złożonego przez odwołującego. Zamawiający stanął na stanowisku, że już w momencie złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu, fakt podlegania wykluczeniu skutkuje nieodwracalnym pozbawieniem wykonawcy możliwości w skutecznego ubiegania się o zamówienie przez cały okres trwania postępowania. Tym samym zamawiający stwierdził, że nawet jeśli w toku trwania postępowania upłynie ustalony okres wykluczenia narzucony przez ustawodawcę w art. 111 Pzp, wykluczenie pozostaje skuteczne – co oznacza, że podmiot składający wniosek nie odzyskuje statusu umożliwiającego uzyskanie zamówienia. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego i wywodził, że zamawiający 13 lutego 2025 r. w sposób nieuprawniony odrzucił złożony przez niego wniosek o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu, ponieważ dokonał tego po upływie okresu wykluczenia. w Jak zasygnalizowano powyżej Izba przyznała rację argumentacji odwołującego i uznała, że art. 111 pkt 6 Pzp stanowi bezpośrednią i jednoznaczną regulację, według której wykluczenie wykonawcy następuje na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Już samo sformułowanie „na okres roku” wskazuje, że okres wykluczenia wynosi dokładnie jeden rok. Nie ma tu mowy o jakiejkolwiek elastyczności czy orientacyjności – przepis ten ustala stały, niezmienny termin wykluczenia, który rozpoczyna swój bieg automatycznie w momencie wystąpienia zdarzenia określonego w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Jednocześnie art. 111 pkt 6 Pzp nie jest obwarowany żadnymi dodatkowymi warunkami, klauzulami czy wyjątkami, które mogłyby wpłynąć na zmianę długości okresu wykluczenia. Oznacza to, że niezależnie od tego, co wykonawca faktycznie zrobi (czy pozostaje bierny w okresie wykluczenia czy też przeprowadzając self-cleaning składa oferty/wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), termin wykluczenia pozostaje niezmienny. Wykluczenie, ustalone na rok, rozpoczyna się automatycznie od momentu zaistnienia podstawowego zdarzenia i obowiązuje przez cały ten okres, bez możliwości skrócenia lub wydłużenia na podstawie jakichkolwiek działań wykonawcy (czy też zamawiającego). Podsumowując, literalne brzmienie art. 111 pkt 6 Pzp oraz sankcyjny charakter przesłanek wykluczenia wykonawcy nie pozostawiają miejsca na rozszerzającą interpretację – wykluczenie wykonawcy, wynikające z określonego zdarzenia, trwa niezmiennie rok. Przepis ten nie przewiduje żadnych warunków ani możliwości modyfikacji terminu w zależności od działań wykonawcy, co stanowi fundament dla jednolitego i​ przejrzystego stosowania prawa w procedurach zamówień publicznych. Co bardzo istotne, na moment rozpoznania sprawy za przeważającą należało uznać linię orzeczniczą, w ślad za którą przesłanka wykluczenia może odpaść w toku trwania postępowania. Skład orzekający zwrócił uwagę oraz w pełni zgodził się z argumentacją wynikającą z wyroku z 18 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 566/22, w którym Izba stwierdziła m. in., że: Art. 111 ustawy Pzp ogranicza możliwość wykluczenia wykonawców ze względu na upływ czasu, co stanowi jedną z gwarancji realizacji zasad proporcjonalności i równego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W świetle prawa krajowego i​ unijnego nie sposób uznać za proporcjonalną sankcji dopuszczającej bezterminową możliwość wykluczenia z postępowania wykonawcy z uwagi na zaistnienie jednego, określonego zdarzenia podważającego jego rzetelność. Art. 111 pkt 4 ustawy Pzp wyznacza okres maksymalny, w jakim może mieć miejsce wykluczenie wykonawcy z powodu danego zdarzenia, a upływ tego okresu powoduje, że zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy pomimo, że w stosunku do tego wykonawcy w przeszłości taka podstawa wykluczenia zaistniała. W przypadku przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, po upływie trzyletniego okresu wskazanego w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, rzetelność wykonawcy nie może być podważana z powodu nienależytego wykonania danej umowy. Okoliczność, iż wskazany w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp trzyletni okres trwania stanu wykluczenia ma charakter maksymalny, wynika chociażby z motywu 101 dyrektywy 2014/24/UE stanowiącego, że „(…) Instytucje te powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe powinny określać maksymalny czas trwania takich wykluczeń. Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. (…)” Wskazuje na to także art. 57 ust. 7 dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym „Państwa członkowskie określają w przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunki wykonania niniejszego artykułu. W szczególności państwa członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia w przypadku, gdy wykonawca nie podejmie środków określonych w ust. 6 w celu wykazania swojej rzetelności (…).” Art. 111 pkt 4 ustawy Pzp określa jednoznaczne ramy czasowe trzyletniego okresu wykluczenia w przypadku zaistnienia zdarzenia, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Przepis wskazuje na moment, w którym okres wykluczenia rozpoczyna swój bieg, a którym jest zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Moment końcowy określany jest zaś przez upływ trzech lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zgodnie z art. 112 Kodeksu cywilnego, który znajduje zastosowanie na mocy odesłania zawartego w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, termin oznaczony w tygodniach, miesiącach lub latach kończy się z upływem dnia, który nazwą lub datą odpowiada początkowemu dniowi terminu, a gdyby takiego dnia w ostatnim miesiącu nie było - w ostatnim dniu tego miesiąca. Okres wykluczenia zakończy się zatem po trzech latach, z upływem dnia, który datą odpowiada początkowemu dniowi terminu – tj. dniowi, w którym zaistniało zdarzenie będące podstawą wykluczenia. Art. 111 pkt 4 ustawy Pzp wyznacza zatem konkretny punkt czasowy, w którym okres wykluczenia kończy się, niezależnie od istnienia jakichkolwiek innych okoliczności, w tym niezależnie od faktu czy dany wykonawca w tym czasie ubiega się o udzielenie zamówienia czy też nie. Upływ tego okresu jest okolicznością obiektywną, która powoduje, że wykonawca nie może już zostać wykluczony z postępowania za zdarzenie, którego okres wykluczenia dotyczył. W ocenie składu orzekającego kluczowe znaczenie dla prawidłowej interpretacji omawianych norm ma okoliczność, iż art. 109 ust. 1 pkt 7 oraz art. 111 pkt 4 ustawy Pzp mają charakter stricte sankcyjny. Zaistnienie zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, o którym mowa w at. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, wiąże się dla wykonawcy z bardzo dotkliwą karą, jaką jest brak możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia przez okres trzech lat (z zastrzeżeniem uprawnienia wykonawcy do skorzystania z instytucji samooczyszczenia). Sankcyjny charakter omawianych regulacji nakazuje ścisłą ich interpretację, w świetle czego bezwzględnie zakazane jest stosowanie wykładni rozszerzającej. Żadna z metod wykładni ww. przepisów nie może prowadzić do rozszerzenia zakresu ich zastosowania ponad wynikający ściśle z ich brzmienia. Zasada ta jest szczególnie znana na gruncie prawa karnego, gdzie w myśl zasady nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege podstawową dyrektywę wykładni przepisów prawa karnego stanowi nakaz interpretacji ścisłej (literalnej) wszystkich przepisów prawnych, tj. takiego odczytywania zwrotów językowych, aby nie odstąpić od jak najbardziej jednoznacznego sposobu rozumienia tekstu prawnego. Nakaz ścisłej wykładni przepisów o charakterze sankcyjnym funkcjonuje we wszystkich dziedzinach prawa, także w odniesieniu np. do sankcji administracyjnych czy skarbowych. Mając to na uwadze należy wskazać, że ustawa Pzp określa wyłącznie długość trwania okresu wykluczenia i nie zawiera przepisów, które wskazywałyby na możliwość zawieszenia czy przerwania biegu okresu wykluczenia na skutek zaistnienia określonych zdarzeń, w szczególności nie przewiduje możliwości wstrzymania biegu tego okresu, w sytuacji złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Upływ okresu wykluczenia następuje ex lege i powoduje, że podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania ustaje. Skoro ustawa Pzp nie zawiera żadnych regulacji umożliwiających przedłużenie tego okresu (jak na przykład instytucja przedłużenia przedawnienia karalności z​ art. 102 Kodeksu karnego), to z faktu, że okres wykluczenia upłynął w toku postępowania o​ udzielenie zamówienia nie powinno się wywodzić dla wykonawcy negatywnych konsekwencji. W przeciwnym razie wykonawca zostałby wykluczony z postępowania za zdarzenie, wobec którego okres wykluczeniu już upłynął. Upływ czasu działa w tym przypadku na korzyść wykonawcy w sposób obiektywny, niezależnie od okoliczności, czy akurat w tym momencie wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia czy też nie. Jeśli nastąpi to w toku postępowania o udzielenie zamówienia, to w świetle art. 111 pkt 4 ustawy Pzp istniejąca na dzień składania ofert podstawa wykluczenia wykonawcy ustanie. ​I odwrotnie – w toku postępowania o udzielenie zamówienia mogą zaistnieć zdarzenia dla wykonawcy niekorzystne: wykonawca może nie podlegać wykluczeniu na dzień składania ofert, jednak jeśli podstawa wykluczenia zmaterializuje się w toku postępowania, to Zamawiający będzie mógł wykonawcę z tego postępowania wykluczyć. W ocenie Izby, jeśli momentem decydującym o możliwości wykluczenia wykonawcy za zaistnienie określonego zdarzenia w sytuacji, gdy okres wykluczenia upływa w toku postępowania o udzielenie zamówienia, miałby być termin składania ofert, to winno to znaleźć odzwierciedlenie w przepisach ustawy Pzp. W aktualnym stanie prawnym brak jest jakichkolwiek regulacji, które wskazywałyby na możliwość przedłużenia w takim przypadku okresu wykluczenia do czasu zakończenia danego postępowania o udzielenie zamówienia, ewentualnie do czasu podjęcia przez zamawiającego decyzji eliminującej wykonawcę z postępowania. Wobec tego, mając na względzie wspomniany już sankcyjny charakter omawianych przepisów, znaczenie decydujące winna mieć tutaj literalna treść art. 111 pkt 4 ustawy Pzp. Przepis ten określa wyłącznie moment, od którego należy liczyć początek biegu okresu wykluczenia (zdarzenie będące podstawą wykluczenia), który kończy się z upływem trzech lat od tego zdarzenia, niezależnie od jakichkolwiek okoliczności. Podmiot, wobec którego zaistniała podstawa do wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, po upływie wskazanego w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp okresu, powinien być traktowany tak, jakby do zdarzenia będącego podstawą wykluczenia nie doszło. Składając ofertę w postępowaniu, w którym termin składania ofert przypada już po upływie ww. okresu wykluczenia, podmiot taki co do zasady nie ma już obowiązku wskazywania w Części III.C JEDZ,że znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. W ocenie Izby na gruncie obowiązujących przepisów brak jest podstaw do różnicowania ww. sytuacji od sytuacji, ​ której okres wykluczenia wskazany w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp upłynął w toku postępowania o udzielenie zamówienia. w Przeciwna interpretacja prowadziłaby do nieznajdującego oparcia w przepisach rozciągnięcia czasu trwania stanu wykluczenia wykonawcy z tytułu zaistnienia określonego zdarzenia ponad wynikający wprost z ustawy Pzp. Podobna argumentacja legła u podstaw wyroku z 18 kwietnia 2023 r., w sprawie o sygn. akt KIO 913/23. W orzeczeniu tym Izba w pełni podzieliła stanowisko wynikające z wyroku ​z 18 marca 2022 r., sygn. akt KIO 566/22 oraz wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z​ 15 czerwca 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 60/22, który był efektem skargi na ww. orzeczenie. Oczywiście oba wskazane powyżej orzeczenia dotyczyły okresu wykluczenia określonego ​ art. 111 pkt 4 Pzp oraz przesłanki wykluczenia wykonawcy wymienionej w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, jednakże w okoliczność ta nie mogła prowadzić do uznania, że wyroki te były nieprzydatne na potrzeby rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, ponieważ w tej sprawie spór sprowadzał się do rozstrzygnięcia czy przesłanka wykluczenia może odpaść w toku trwania postępowania. Tym samym oba orzeczenia, a przede wszystkim uzasadnienie wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 566/22 stanowiło cenną wskazówkę dla rozstrzygnięcia przedmiotowej spawy. Ponadto zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia wniosku odwołującego oraz w odpowiedzi na odwołanie powołał się na orzecznictwo Izby. W ocenie składu orzekającego orzeczenia przytoczone przez zamawiającego nie dotyczyły stricte rozważań prawnych na temat upływu okresu wykluczenia w czasie trwania postępowania, ale takich kwestii jak m. in.: - przepisy intertemporalne w odniesieniu do art. 111 Pzp (wyrok z 19 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 866/22); - obliczanie terminów wykluczenia z art. 111 pkt 6 Pzp w odniesieniu do czynności podjętych w okresie wcześniej obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (wyrok z dnia 19 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 3055/21, 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21); - podwyższony wzorzec należytej staranności w przypadku wykonawcy (wyrok z​ 17 października 2018 r., sygn. akt KIO 1983/18 oraz wyrok z 9 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3066/21); - stwierdzenie przesłanki wykluczenia wykonawcy w związku z podaniem przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w JEDZ lub oświadczeniu składanym wraz z ofertą w przypadku postępowań poniżej progów unijnych (wyrok z 28 lutego 2024 r. sygn. akt KIO 379/24, KIO 398/24, KIO 405/24 oraz wyrok z 13 września 2024 r. sygn. akt KIO 3109/24). W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i​ na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z​ treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, że w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez odwołującego w związku z uznaniem, że wniosek ten został złożony przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia. Przy czym Izba zwróciła uwagę, że postępowanie prowadzone jest zgodnie z Działem VI Pzp (Zamówienia ​ dziedzinach obronności i bezpieczeństwa), przez co nie mają w nim zastosowania przepisy art. 110 ust. 2 i 3 Pzp tj. w dotyczące możliwości samooczyszczenia. Tym samym zamawiający po raz kolejny badając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez odwołującego powinien gruntownie przeanalizować go pod kątem wszystkich przesłanek odrzucenia określonych w art. 146 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, n​ a podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszty wpisu od odwołania oraz koszty stron poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Jednocześnie Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania (20 000,00 zł) oraz wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł) – zgodnie z rachunkiem złożonym na rozprawie. Przewodniczący:…………………....................... …………………....................... …………………....................... …

…Sygn. akt: KIO 262/25 Warszawa, 10 lutego 2025 roku POSTANOWIENIE Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Aneta Mlącka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 10 lutego 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 stycznia 2025r. przez Odwołującego Fujifilm Poland sp. z o.o. (ul. Krakowiaków 44, bud. 7 02-255 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Krasnymstawie (ul. Sobieskiego 4 22-300 Krasnystaw) postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego FujifilmPoland sp. z o.o. (ul. Krakowiaków 44, bud. 7 02-255 Warszawa) kwoty 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 262/25 Uzasadnie nie Zamawiający Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Krasnymstawieprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa sprzętu diagnostycznego i wykonanie robót adaptacyjnych oraz modernizacyjnych w ramach inwestycji pn. Modernizacja, przebudowa, doposażenie SOR oraz pracowni diagnostycznych współpracujących z SOR w SPZOZ w Krasnymstawie", nr postępowania ZP/230-20/2024, w części 2 - obejmującej „Dostawę, montaż i uruchomienie dwóch aparatów RTG wraz z adaptacją pomieszczeń pod przedmiotowe aparaty. Adaptacja pomieszczeń w części drugiej obejmuje roboty budowlane opisane w załączniku nr 1c wraz z modernizacją pomieszczeń: zapiecze administracyjno - biurowe, opisowe oraz zapiecze socjalne i sanitarne.” Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 14 stycznia 2025 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 25016-2025. 24 stycznia 2025 roku Odwołujący Fujifilm Poland sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy przez: 1. opisanie zakresu robót budowlanych niezbędnych do wykonania w ramach przedmiotu zamówienia bez wskazania jaki zakres odpowiada każdej z części zamówienia (część 1 dostawa CT, część 2 - dostawa RTG), co stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, 2. opisanie wymaganych parametrów technicznych w sposób uniemożliwiający złożenie oferty przez jakiegokolwiek wykonawcę, a w szczególności poprzez ustalenie wymagań w pozycjach dla aparatu RTG nr 1 - 31, 183, 186 oraz dla aparatu RTG nr 2 - 49, zawartych w załączniku nr 1b do SW Z „Formularz parametrów wymaganych, co stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp poprzez opisanie parametrów wymaganych dla aparatów RTG w sposób naruszający zasadę konkurencji i równego traktowania wykonawców; 3. prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady udzielania zamówień publicznych, a w szczególności zasady zachowania konkurencji i równego traktowania wykonawców, co stanowi naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: - dokonania zmiany dokumentacji postępowania poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny poprzez precyzyjne wskazanie zakresu robót budowlanych stanowiących przedmiot zamówienia w części 2 dotyczącej dostawy, montażu i uruchomienia dwóch aparatów RTG wraz z adaptacją pomieszczeń pod przedmiotowe aparaty wraz z modernizacją pomieszczeń: zaplecze administracyjno - biurowe, opisanie oraz zaplecze socjalne i sanitarne; - dokonanie zmiany opisu parametrów wymaganych: a. Załącznik 1b do SW Z, aparat RTG nr 1, pozycja 31 poprzez nadanie brzmienia: „Minimalna odległość ogniska lampy RTG od podłogi maksimum 42 cm"; b. Załącznik 1b do SW Z, aparat RTG nr 1, pozycja 183 o poprzez kreślenie w kolumnie 3 (Parametr graniczny/warunek wymagany) wymagania TAK/NIE; c. Załącznik 1b do SWZ, aparat RTG nr 1, pozycja 186 - poprzez usunięcie tego wymagania; d. Załącznik 1b do SW Z, aparat RTG nr 2, pozycja 49 poprzez nadanie brzmienia: „Zakres ruchu wzdłużnego szuflady na kasetę >35cm". 05 lutego 2025 roku Odwołujący wniósł pismo, w którym złożył wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego. Odwołujący w uzasadnieniu wniosku oświadczył, że cofa odwołanie w części obejmującej zarzuty dotyczące czynności Zamawiającego wskazane w pkt 1 i 3, tj. 1) opisanie zakresu robót budowlanych niezbędnych do wykonania w ramach przedmiotu zamówienia bez wskazania jaki zakres odpowiada każdej z części zamówienia (część 1 dostawa CT, część 2 - dostawa RTG), co stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, 3) prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady udzielania zamówień publicznych, a w szczególności zasady zachowania konkurencji i równego traktowania wykonawców, co stanowi naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący poinformował, że w ramach opublikowanej zmiany dokumentacji postępowania z dn. 4.02.2025 r. Zamawiający dokonał zmiany opisu parametrów w pozycjach dla aparatu RTG nr 1 - 31, 183, 186 oraz dla aparatu RTG nr 2 - 49, zawartych w załączniku nr 1b do SWZ „Formularz parametrów wymaganych" zgodnie z wnioskami odwołania. Tym samym Zamawiający skorygował swoją czynność opisu przedmiotu zamówienia, a uwzględniając w opisie treść kwestionowanych parametrów zgodnie z wnioskiem Odwołującego, uwzględnił w tej części odwołanie i wykonał jego żądania. W związku z powyższym, na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego i zwrot wpisu od odwołania na rachunek bankowy Odwołującego, z którego został wniesiony, gdyż w ustawowym terminie do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. 07 lutego 2025 roku Zamawiający działając na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu wniosku wskazał że: „w związku z cofnięciem odwołania w części wskazanej w pkt 1 i 3 oraz zmianą opisu przedmiotu zamówienia opublikowaną 4 lutego 2025 r., które spełniło oczekiwania Wykonawcy w całości tj. również w pkt 2 odwołania, postępowanie stało się bezzasadne.” Izba zważyła co następuje: Zgodnie z artykułem 568 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Z przesłanych dokumentów wymienionych powyżej wynika, że Odwołujący wycofał odwołanie w części 1 i 3. Zarówno Odwołujący jak i Zamawiający oświadczyli, że Zamawiający dokonał zmiany opisu przedmiotu zamówienia (opublikowanej 04 lutego 2025 r.), która spełniła oczekiwania Wykonawcy w całości tj. również w pkt 2 odwołania. Zbędne stało się rozpoznanie odwołania, którego cel został już osiągnięty na skutek czynności faktycznych Zamawiającego podjętych w postępowaniu. Oznacza to, że nieaktualna stała się czynność, której dotyczy odwołanie. Spór pomiędzy stronami dotyczący wcześniejszych postanowień SW Z, na skutek zmian dokonanych przez Zamawiającego oraz wycofania przez Odwołującego odwołania w części, stał się nieaktualny. Powyższe oznacza, że postępowanie odwoławcze stało się bezzasadne. Izba uwzględniła wniosek Odwołującego i Zamawiającego o umorzenie niniejszego postępowania odwoławczego, uznając, że jest zasadny, z uwagi na fakt, że dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego jest zbędne. Przedmiot zaskarżenia przestał istnieć, co stanowi podstawę umorzenia postępowania w oparciu o art. 568 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. W związku z powyższym postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący będzie uprawniony do skorzystania ze środków ochrony prawnej wobec czynności Zamawiającego. W związku z § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą Izba w sytuacji opisanej w art. 568 pkt 2 Ustawy wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach w oparciu o przepisy § 9 ust. 2 Izba nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego kwotę wpisu. Przewodnicząca: ……………………………… …

…Sygn. akt KIO 262/24 POSTANOWIENIE z dnia 12 lutego 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 12 lutego 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 stycznia 2024 r. prz ez wykonawcę Miranex sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowo Podgórne w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Wojskową Akademię Techniczną z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Papirus art. piśmienne i biurowe R.K. z siedzibą w Łowiczu zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 262/24 po stronie Zamawiającego postanawia: 1.odrzuca odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Miranex sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowo Podgórne i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Miranex sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowo Podgórne tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 wraz ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………. Sygn. akt KIO 262/24 Uzasadnienie Zamawiający: Wojskowa Akademia Techniczna z siedzibą w Warszawie wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Dostawa artykułów biurowych i drobnego sprzętu biurowego”, nr sprawy: 222/DZZ/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało dokonane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 19 grudnia 2023 r., pod nr 2023/BZP 00561012/01. W dniu 4 stycznia 2024 r. Odwołujący: wykonawca Miranex sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowo Podgórne uzyskał od Zamawiającego informację o treści oferty wykonawcy Papirus art. piśmienne i biurowe R.K. z siedzibą w Łowiczu, zwanego dalej Przystępującym, to jest o ewentualnych podstawach odrzucenia oferty tego wykonawcy w tym w zakresie spornej pozycji 212 Szczegółowego opisu Przedmiotu zamówienia (vide: plik wydruk korespondencji po upływie terminu składania ofert). Po zapoznaniu się z ofertą Odwołujący poinformował Zamawiającego pismem z dnia 11 stycznia 2024 r. o niezgodności treści oferty w wymaganiami SW Z wnosząc o odrzucenie oferty tego wykonawcy na zasadzie art.226 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp ( zob. załącznik nr 7 odwołania). W dniu 19 stycznia 2024 r. Odwołujący powziął od Zamawiającego informację o odrzuceniu jego oferty i o wyborze najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty (czynność odrzucenia oferty Odwołującego nie została zaskarżona) Odwołujący w dniu 24 stycznia 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, podczas gdy zaoferowany przez wskazanego wykonawcę asortyment pod pozycją 212 w sposób oczywisty nie spełnia warunków zamówienia określonych przez Zamawiającego. Odwołujący zażądał nakazania Zamawiającemu: 1.unieważnienia podjętej dnia 19 stycznia 2024 r. czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, 2.ponowienia badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Papirus, 3.unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2) ustawy Pzp. Pismem z dnia 8 lutego 2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego odrzucenie. W przedmiotowej sprawie Przystępujący zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, w tym akt sprawy odwoławczej Izba postanowiła odwołanie odrzucić. Na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika, Izba doszła do przekonania, że zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, bowiem odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Wymaga wskazania, że w myśl przepisu art. 528 pkt 3 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Jednocześnie stosownie do przepisu art. 515 ust.3 pkt 2 ustawy Pzp odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. Według ustaleń Izby Odwołujący dowiedział się o tym, że oferta Przystępującego powinna podlegać odrzuceniu z powodu sprzeczności jej treści z warunkami zamówienia, co potwierdzają powyższe dowody. Zdaniem Izby - powyższa przekazana Odwołującemu przez Zamawiającego informacja z dnia 4 stycznia 2024 r. zawierająca treść oferty w spornym zakresie, pozwalała mu sformułować już na tamtym etapie postępowania zarzutów związanych z zaniechaniem odrzucenia oferty Przystępującego z powodu jej sprzeczności z warunkami zamówienia, czego Odwołujący nie uczynił. Biorąc pod uwagę, że bieg terminu do wniesienia odwołania w tej sprawie rozpoczął się w dniu następującym po dacie 4 stycznia 2024 r., to jest dacie powiadomienia Odwołującego o treści oferty Przystępującego, Izba stwierdziła, że jego upływ nastąpił w dniu 9 stycznia 2024 r., podczas gdy odwołanie zostało wniesione dopiero w dniu 24 stycznia 2023 r. Wobec powyższego Izba uznała, że przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu na zasadzie art.528 pkt.3 ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego Izba uznała, że zachodzą również podstawy do zastosowania przepisu art.528 pkt 6 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2. Natomiast w myśl przepisu art.514 ust.2 ustawy Pzp Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Jednocześnie stosownie do art.514 ust.3 ustawy Pzp domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W rozpoznawanej sprawie – zdaniem Izby – takie przekazanie w formie elektronicznej nastąpiło, jednak Zamawiający obalił domniemanie, o którym mowa ust.3 powołanego wyżej przepisu prawa. Według Izby – wyjaśnienia Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 lutego 2024 r. są potwierdzeniem powyższego stanu rzeczy, gdzie Zamawiający wskazał, co następuje: „Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Dostawę artykułów biurowych i drobnego sprzętu biurowego zostało przeprowadzone w trybie podstawowym, na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych za pośrednictwem platformy zakupowej W SWZ, w Rozdziale X Zamawiający określił sposób komunikacji pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami: 1.Ilekroć w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) jest mowa o „Platformie zakupowej” –należy przez to rozumieć narzędzie umożliwiające realizację procesu związanego z udzielaniem zamówień publicznych w formie elektronicznej służące w szczególności do przekazywania ofert, oświadczeń, zwane dalej „Platformą” lub „Systemem”. 2.Postępowanie prowadzone jest w języku polskim w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy pod adresem: 3.Komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami, w tym oferta, wszelkie wnioski, dokumenty, oświadczenia, zawiadomienia oraz informacje przekazywane są przy użyciu środków komunikacji elektronicznej za pośrednictwem Platformy Zakupowej. Za datę przekazania wniosków, dokumentów, oświadczeń, zawiadomień oraz informacji przyjmuje się datę ich wysłania za pośrednictwem sekcji „Wiadomości”. 4.Wykonawca zobowiązany jest do monitorowania postępowania na Platformie pod adresem: 5.Zamawiający nie przewiduje sposobu komunikowania się z Wykonawcami w inny sposób, niż przy użyciu środków komunikacji elektronicznej wskazanej w SWZ. 6. W Rozdziale XXV Środki ochrony prawnej, w ust. 3, Zamawiający określił sposób przekazania odwołania: „ 3 . Odwołujący przekazuje Zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Kopia odwołania może być przesłana w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy e-zamawiający poprzez link: ”. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu w dokumentach zamówienia jednoznacznie wskazał platformę zakupową jako narzędzie umożliwiające realizację procesu związanego z udzielaniem zamówień publicznych w formie elektronicznej jak również określił formę komunikacji pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami. W przedmiotowym postępowaniu Wykonawcy (w tym Odwołujący) nie mieli żadnych trudności w komunikowaniu się z Zamawiającym za jej pośrednictwem ani nie zgłaszali jakichkolwiek problemów. Dowód: SWZ – w aktach postępowania Podkreślenia wymaga fakt, że Odwołujący zwracał się kilkakrotnie do Zamawiającego w trakcie prowadzonego postępowania za pośrednictwem platformy m. in. w dniu składania ofert - 04.01.2024 r. o przesłanie skanów ofert złożonych w postępowaniu z prośbą o przesłanie ich na podany adres mailowy. Zamawiający zgodnie z zapisami w S W Z dotyczącymi sposobu komunikacji między Zamawiającym a Wykonawcami przesłał oferty za pośrednictwem platformy. Tego samego dnia dodatkowo poinformował Odwołującego o wymaganym sposobie komunikacji określonym w SWZ. W związku z powyższym Odwołujący, jeżeli nawet nie zapoznał się szczegółowo z zapisami SW Z w zakresie komunikacji pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami, to po terminie składania ofert, czyli w dniu 04.01.2024 r. został o tym dodatkowo poinformowany przez Zamawiającego. Poniżej mail i screen z platformy: Pomimo to, Odwołujący nie dostosował się do zapisów SW Z i dodatkowej informacji Zamawiającego w zakresie przekazania odwołania w sposób wskazany przez Zamawiającego, czyli za pośrednictwem platformy zakupowej i w dniu 24.01.2024 r. o godzinie 17.14 przesłał odwołanie wyłącznie pocztą elektroniczną na adres mailowy Zamawiającego. Zamawiający potwierdza, że od daty ogłoszenia informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej Odwołujący nie przesłał odwołania na platformę zakupową, ani też nie podjął próby takiego przesłania, podczas gdy całą wcześniejszą korespondencję z Zamawiającym prowadził właśnie poprzez platformę zakupową. W tym miejscu Zamawiający wskazuje na postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z 18 października 2021 r. (sygn. akt: KIO 2863/21), w którym Izba uznała że skoro wskazanym przez zamawiającego środkiem komunikacji była platforma zakupowa, odwołanie (lub jego kopia) powinno zostać przekazane w pierwszej kolejności z wykorzystaniem tej platformy. K I O wskazała ponadto, że droga komunikacji za pomocą poczty elektronicznej na wskazany przez zamawiającego adres e-mail mogła być jedynie dodatkowa. Zamawiający, po zamieszczeniu w dniu 19.01.2024 r. na platformie zakupowej informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, po upływie w dniu 24.01.2024 r. terminu na wniesienie odwołania i nie uzyskawszy na platformie zakupowej w ww. terminie zawiadomienia od Odwołującego o wniesieniu środka zaskarżenia, miał prawo uznać, że w przedmiotowym postępowaniu nie wniesiono odwołania w zawitym terminie i w związku z tym może podejmować działania zmierzające do zawarcia umowy z wybranym Wykonawcą. Ostatnią wiadomością od Odwołującego na platformie zakupowej była wiadomość z dnia 22.01.2024 r., w której wnioskował o udostępnienie pełnej dokumentacji i korespondencji z firmą Papirus. Poniżej screen z platformy zakupowej: Dowód: cała korespondencja – w aktach postępowania Z uwagi na brak informacji, w szczególności na platformie zakupowej, jak również w skrzynce odbiorczej Zamawiającego, po upływie terminów określonych w ustawie Pzp, Zamawiający w dniu 31.01.2024 r. zawarł umowę z Wykonawcą Papirus. Wykonawca nie przystąpił jeszcze do realizacji ww. umowy. Biorąc pod uwagę powyższe i uzasadniając swoje działania, Zamawiający informuje, że faktycznie informację o wniesieniu odwołania powziął dopiero w dniu 2 lutego br. o godz. 14.41, w związku z wiadomością mailową z Biura Krajowej Izby Odwoławczej wzywającą do przesłania informacji dotyczących przedmiotowego postępowania. Dopiero w tej dacie i po otrzymaniu maila z KIO,Zamawiający rozpoczął przeszukiwanie swojej skrzynki mailowej i odnalazł przedmiotowy mail w folderze „Wiadomości-śmieci”. Odwołanie zostało przesłane z adresu mailowego pełnomocnika Odwołującego Konrada Różewicza r. na adres mailowy zamawiającego d. w dniu 24 stycznia 2024 roku o godz. 17.14. Na potwierdzenie powyższego faktu poniżej raport dostarczenia wiadomości do skrzynki mail Zamawiającego. Wynika z niego, że wiadomość już na wejściu otrzymała status SPAM i została przeniesiona do folderu "Wiadomościśmieci" (JunkFolder). W związku z decyzją Prezesa Rady Ministrów wprowadzającą stopień alarmowy CHARLIECRP od dnia 21.02.2022 r. od godz. 21:00, Zamawiający został ustawowo zobowiązany do zachowania zwiększonej czujności w stosunku do stanów odbiegających od normy w zakresie funkcjonowania sieci i systemów informatycznych, w szczególności: •monitorowania i weryfikowania czy nie doszło do naruszenia bezpieczeństwa komunikacji elektronicznej, •monitorowania dostępności usług elektronicznych, •aktualizowania oprogramowania, •zweryfikowania posiadanych kopii zapasowych swoich dokumentów. W ramach powyższych zadań zwiększono nadzór nad przychodzącymi wiadomościami e-mail, szczególnie po ataku hackerskim na Akademię Sztuki Wojennej 10/11 lipca 2023 r. Podkreślić należy, że Zamawiający dziennie otrzymuje blisko 30 tysięcy wiadomości, z czego ok. 21,5 tysiąca przechodzi pierwszą weryfikację. Następnie filtry na podstawie kolejnych kryteriów oceniają czy wiadomość jest „względnie bezpieczna”. Jest to dość duży wolumen ruchu obsługiwany przez narzędzia oraz użytkowników weryfikujących poprawność klasyfikacji treści. Nawet jeśli narzędzia mają niski procent tzw. „false-positive” czyli maili właściwych uznanych za SPAM, to przy wspomnianym wolumenie ruchu przekłada się to na konkretne wiadomości każdego dnia. Zaistniała sytuacja jest więc najprawdopodobniej następstwem wprowadzonego w Akademii wysokiego poziomu zabezpieczenia wiadomości otrzymywanych z zewnątrz. Zamawiający zawierając umowę w sprawie zamówienia publicznego z wybranym Wykonawcą działał w przekonaniu, że nie zostało wniesione odwołanie oraz że dokonuje czynności zgodnych z przepisami ustawy, w szczególności z art. 308 ust. 2 i zawarł umowę w terminie nie krótszym niż 5 dni od przesłania zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej.”. Według zapatrywania Izby – powyższe okoliczności faktyczne świadczą o tym, że Zamawiający nie mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, pozostając w przekonaniu i pewności, że wykonawcy będą przesyłać kopię odwołania w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy e-zamawiający poprzez link: , co zostało wyraźnie zastrzeżone w rozdziale XXV ust.3 SWZ. Jeżeli zatem, Odwołujący miał zamiar skorzystania z adres mailowego firmowego Zamawiającego , mając wyraźnie zakomunikowany właściwy sposób przekazywania kopii odwołania za pośrednictwem linku: , to powinien przed skorzystaniem z przekazania odwołania w inny sposób niż zastrzeżony na gruncie SW Z upewnić się, jaka droga jest właściwa i czy wiadomość dotrze do adresata. Odwołujący takiego elementarnego aktu staranności nie uczynił, a zatem sam się pozbawił prawa do skorzystania ze środka ochrony prawnej. Wymaga wskazania, że czynność przekazania Zamawiającemu odwołania czy jego kopii ma podwójną doniosłość. Po pierwsze, umożliwia stronie i uczestnikowi postępowania odwoławczego odpowiednie przygotowanie się do odparcia zarzutów odwołania. Po drugie, brak należytego zakomunikowania Zamawiającemu we właściwy sposób treści odwołania, może wywołać u tego Zamawiającego mylne przekonanie, że jest uprawniony do zakończenia postępowania przetargowego i w związku z tym może zawrzeć z wybranym wykonawcą umowę, w terminie, o którym mowa w art.264 ust.1 ustawy Pzp. Z tych wszystkich powodów - Izba uznała, że przedmiotowe odwołanie podlega również odrzuceniu na zasadzie art.528 pkt.6 ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 zd.2 ustawy Pzp postanowiła odrzucić odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku w oparciu o przepis art.575 i 576 ustawy Pzp w związku z przepisem § 8 ust. 1 zd.1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 262/23 POSTANOWIENIE z dnia 10 lutego 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Matecka Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w Warszawie w dniu 10 lutego 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 stycznia 2023 r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MS-EKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz EKOMAX Recykling Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Klembów przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Zielonka spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonce, Jurant Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka jawna z siedzibą w Zielonce oraz PGO Mazowsze Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MS-EKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz EKOMAX Recykling Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejsze postanowienie -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 262/23 Uz as adnienie Zamawiający Gmina Klembów prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych oraz bioodpadów od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Klembów w 2023 oraz 2024 roku”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 28 października 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2022/S 209-596760. W dniu 30 stycznia 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: MS-EKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz EKOMAX Recykling Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności wyboru przez zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Zielonka Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonce, PGO Mazowsze Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Jurant Sp. z o.o. sp. jawna z siedzibą w Zielonce, zwanych dalej „Konsorcjum PGO”, w zakresie części 1.: Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych (bez frakcji bioodpadów) i w zakresie części 2.: Odbiór, transport i zagospodarowanie bioodpadów. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”, w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r., poz.1233) w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia w całości, wraz ze wszystkimi załącznikami wyjaśnień ceny i jej istotnych elementów złożonych przez Konsorcjum PGO, oraz wyjaśnień z 17 stycznia 2023 r., co skutkuje naruszeniem uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami, ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1 2. art. 226 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PGO, pomimo że zawiera ona cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, błędy w obliczeniu tej ceny, jak też założenia wyceny niezgodne z warunkami zamówienia określonymi w specyfikacji warunków zamówienia, co skutkuje naruszeniem uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. odtajnienia i udostępnienia odwołującemu wyjaśnień ceny złożonych przez Konsorcjum PGO w całości, wraz ze wszystkimi załącznikami, oraz wyjaśnień z 3. ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia żądania z punktu 2, odrzucenia oferty Konsorcjum PGO ze względu na to, że zawiera ona cenę rażąco niską, błędy w obliczeniu tej ceny, jak też założenia wyceny niezgodne z warunkami zamówienia określonymi w specyfikacji warunków zamówienia. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Zielonka spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonce, Jurant Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka jawna z siedzibą w Zielonce oraz PGO Mazowsze Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 10 lutego 2023 r. zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu jednego z zarzutów odwołania, tj. zarzutu nr 1. Ponadto zamawiający oświadczył, że w związku z uwzględnieniem zarzutu nr 1 zobowiązuje się do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odtajnienia i udostępnienia odwołującemu żądanych dokumentów. Przystępujący nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego ww. zarzutu. Izba uznała, że w niniejszej sprawie zaistniała podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego, o której mowa w art. 522 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Wymaga wyjaśnienia, że w niniejszej sprawie zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu jednego z dwóch zarzutów podniesionych w odwołaniu. Jednakże drugi z zarzutów, który nie został objęty przez zamawiającego oświadczeniem o uwzględnieniu, został przez odwołującego podniesiony jako zarzut ewentualny. Odwołujący wnosił o rozpoznanie tego zarzutu w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 1. W sytuacji, w której Izba orzekłaby o uwzględnieniu zarzutu nr 1, zarzut nr 2 nie wchodziłby w zakres rozpoznania niniejszej sprawy. W analogiczny sposób należy potraktować sytuację uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu nr 1. Mając na uwadze, że zarzut nr 1 był jedynym zarzutem głównym podniesionym w ramach odwołania, jego uwzględnienie skutkuje tym, że mamy do czynienia z sytuacją uwzględnienia w całości (a nie w części) zarzutów odwołania. Wobec objęcia zarzutu nr 1 oświadczeniem zamawiającego o uwzględnieniu zarzutów odwołania i braku sprzeciwu ze strony przystępującego po stronie zamawiającego, zarzut nr 2 nie wchodził w zakres rozpoznania sprawy. W związku z tym w niniejszej sprawie zastosowanie ma przepis art. 522 ust. 2 ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 2 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 tejże ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: ….…………………………... 5 …

…Sygn. akt KIO 262/20 WYROK z dnia 24 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie 19 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego 10 lutego 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: Enter T&T sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie przez okres 48 miesięcy usług telekomunikacyjnych w sieci telefonii stacjonarnej oraz usług internetowych na potrzeby Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego (nr postępowania AEZ/S-128/2019) prowadzonym przez zamawiającego: Warszawski Uniwersytet Medyczny z siedzibą w Warszawie orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Enter T&T sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Zamawiający Warszawski Uniwersytet Medyczny z siedzibą prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.)) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Świadczenie przez okres 48 miesięcy usług telekomunikacyjnych w sieci telefonii stacjonarnej oraz usług internetowych na potrzeby Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego (nr postępowania AEZ/S-128/2019). Ogłoszenie o tym zamówieniu 23 grudnia 2019 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 638424-N-2019. Wartość tego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 5 lutego 2020 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania - wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Flexcom sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, a także o odrzuceniu oferty złożonej przez Enter T&T sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. 10 lutego 2020 r. Odwołujący Enter T&T sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wniósł w formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od powyższej czynności. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1. Art. 7 - przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady równości wykonawców i zasady uczciwej konkurencji. 2. Art. 89 ust. 1 pkt 4 - przez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo przedstawienia przez niego zgodne z wezwaniem wyjaśnień dotyczących ceny oferty i wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (kosztu) w stosunku do przedmiotu zamówienia. 3. Art. 90 ust. 3 - przez jego wadliwe zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia. 4. Art. 92 ust. 1 pkt 3 - przez nierzetelne wskazanie powodów odrzucenia oferty ze wskazaniem błędnego uzasadnienia faktycznego i prawnego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego. 2. Wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący sprecyzował powyższe zarzuty przez zbiorcze podanie następujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania. Odwołujący podał, że w rozdziale XIII specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ) wykonawcy zostali zobowiązani jedynie do wskazania cen jednostkowych według formularza ofertowego załączonego do SIWZ oraz podania łącznej ceny netto i brutto. Zamawiający nie stawiał innych wymagań co do obliczenia ceny oferty i sposobu jej prezentacji. Odwołujący stwierdził, że nie wiadomo, co Zamawiający rozumie pod pojęciem „obniżenia ceny”, gdyż zgodnie z art. 2 ustawy pzp pojęcie „ceny” jest regulowane przez ustawę o informowaniu o cenach towarów i usług, a zatem (w uproszczeniu) w tym przypadku jest to wynagrodzenie, którego żąda Odwołujący za wykonanie usług, a zatem w tym kontekście trudno mówić o obniżeniu ceny. Odwołujący wywiódł, że art. 90 ust. 1 pzp upoważnia zamawiającego do żądania wyjaśnień wówczas, gdy cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania, a także w przypadku zaistnienia wątpliwości, gdy cena lub jej części składowe wydają się rażąco niskie. W konsekwencji według Odwołującego nie ma żadnej wymiernej przesłanki zastosowania tego przepisu, jedynym kryterium jest wątpliwość po stronie zamawiającego i w tym rozumieniu jest to przepis fakultatywny (tzn. jak nie ma wątpliwości, nie ma wezwania do wyjaśnień). Natomiast art. 90 ust. 1a pzp, którego Zamawiający nie powołał w swym piśmie, precyzyjnie odnosi się do wartości zamówienia, czyli wartości szacunkowej powiększonej o podatek VAT. Zdaniem Odwołującego rozróżnienie pomiędzy art. 90 ust. 1 i art. 90 ust. 1a ustawy pzp ma takie znaczenie, że kreują one inny punkt odniesienia dla wyjaśnień: - w przypadku art. 90 ust. 1 pzp są nim wątpliwości zamawiającego, które wykonawca udzielający odpowiedzi ma wyjaśnić; - w przypadku art. 90 ust. 1a pzp jest nim porównanie ceny oferty do wartości zamówienia lub do średniej cen wszystkich złożonych ofert, a wyjaśnienia powinny dotyczyć ceny jako całości. Według relacji Odwołującego Zamawiający podał w istocie trzy powody, dla których podjął decyzję o odrzuceniu oferty jako zawierającej rażąco niską cenę: 1. W pozycji 5 tj. wysokości miesięcznej opłaty abonamentowej dla linii telefonicznych analogowych PSTN, którą jednostkowo Wykonawca wycenił na kwotę 4,90 zł netto, gdy zgodnie z decyzją Prezesa Urzędu Regulacji Komunikacji (DHRT. WORK.6082.8.2017.85) z dnia 25.09.2018 r. stawka na usługi hurtowego dostępu do sieci TP - Usługi POTS oferowane przez Orange Polska S.A., wynosi 18,82 zł netto. Należy dodać, że zgodnie z wymaganiem Zamawiającego (ust. 3 pkt d Opisu przedmiotu zamówienia) niedopuszczalnym było przyjęcie innego rozwiązania niż z opisane w pkt 5 Formularza cenowego, w celu zapewnienia dla każdej z linii analogowych PSTN możliwości podłączenia faksów analogowych pracujących z prędkością nie gorszą niż określa normą G3. 2. Nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność, iż będzie ponosił koszty abonamentu za 97 linii analogowych PSTN poniżej wartości regulowanej. Co więcej Wykonawca nawet nie wykazał, w której pozycji Formularza cenowego zostały uwzględnione obowiązkowe koszty usługi hurtowego dostępu do sieci TP, jeżeli nie wynikają one z pozycji 5. 3. Nie odniósł się również do wątpliwości Zamawiającego dotyczącej konieczności zapewnienia dla każdej z linii analogowych PSTN możliwości podłączenia faksu analogowego. Odwołujący podniósł, że Zamawiający w nieuzasadniony sposób próbuje porównywać dwie różne okoliczności: stawki hurtowego dostępu do sieci TP, oferowane przez Orange Polska S.A., ze stawkami detalicznymi, które są przedmiotem tego zamówienia. Odwołujący dodał, że stawka 18,82 zł za usługi hurtowego dostępu do sieci TP wynika z decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z 26 września 2018 r. nr DHRT.SMP.6041.5.2017.92. wydanej w stosunku do Orange Polska S.A. jako strony postępowania administracyjnego. Przedmiotem tej decyzji było m.in. określenie rynku właściwego oraz inne rozstrzygnięcia dotyczące działalności Orange Polska S.A. w stosunku do innych operatorów itp. przez okres 2 lat. Według Odwołującego przywołanie tej decyzji przez Zamawiającego świadczy o braku znajomości jej treści lub niewiedzy dotyczącej zasad stosowania stawek hurtowych i detalicznych, których z natury rzeczy nie można porównywać i wywodzić z tego jakichkolwiek wniosków, gdyż dotyczą one całkowicie odmiennych usług. Odwołujący nie rozumie, z jakich powodów Zamawiający uznał, że wykonawca składający ofertę w tym postępowaniu zobowiązany jest do korzystania z infrastruktury innego podmiotu, Orange Polska S.A., gdyż działanie takie stanowiłoby wprost zakłócenie konkurencji przez wymuszenie na innych podmiotach konieczności odkupienia usługi od konkretnego podmiotu, co należałoby uznać za naruszenie fundamentalnych zasad ustawy pzp. W tym kontekście Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w treści SIWZ nie zawarł postanowienia wskazującego na jeden techniczny sposób wykonania zamówienia (na marginesie Odwołujący zauważył, że takie postanowienie byłoby nieważne z uwagi na naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji). Odwołujący (czy jakikolwiek inny wykonawca) nie musi realizować umowy z Zamawiającym przy uwzględnieniu ani stawek hurtowych, ani infrastruktury Orange Polska S.A. W konsekwencji według Odwołującego Zamawiający przy ocenie jego oferty i złożonych wyjaśnień nie może ich porównywać do stawek opłat abonamentowych stosowanych przez Orange Polska S.A. dla opłat hurtowego dostępu do sieci, które są adresowane do innych operatorów zamierzających korzystać z infrastruktury Orange. Jeżeli wykonawca zamierza zrealizować zamówienie za pomocą innych rozwiązań technicznych (zgodnych z treścią SIWZ), może stosować stawki indywidualne dla klientów detalicznych. Odwołujący podniósł, że zarzut braku przekazania dowodów w postaci zawartych umów z innymi operatorami itp. jest bezprzedmiotowy. Skoro Odwołujący nie korzysta z infrastruktury Orange Polska S.A., nie posiada takiej umowy. Odwołujący dodał, że zrealizuje zamówienie za pomocą swojej własnej infrastruktury. 13 lutego 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie pisemnej zgłoszenie przez Flexcom sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wobec niewykazania przekazania kopii zgłoszenia Odwołującemu, który podniósł na posiedzeniu, że nie otrzymał kopii zgłoszenia przystąpienia, Izba stwierdziła nieskuteczność zgłoszonego przystąpienia. Zamawiający w złożonej na posiedzeniu odpowiedzi na odwołanie (datowanej na 17 lutego 2020 r.), wniósł o jego oddalenie, w następujący sposób uzasadniając swoje stanowisko. Zamawiający zrelacjonował, że 20 stycznia 2020 r. wezwał Enter T&T do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, gdyż cena oferty wynosząca 246.159,59 zł, jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania, powiększonej o należny podatek od towarów i usług, a także wobec stwierdzonej rozbieżności wyceny usług ujętych w poz. 5. i 6. w stosunku do ceny tych usług w ofertach pozostałych wykonawców. Zamawiający w treści wezwania wyraził wątpliwość co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w szczególności w zakresie poz. 5. formularza cenowego (miesięcznej opłaty abonamentowej dla linii telefonicznych analogowych PSTN), którą Wykonawca wycenił na 4,90 zł netto tj. 6,027 zł brutto, zważywszy że zgodnie z decyzją Dyrektora Urzędu Regulacji Komunikacji z dnia 25 września 2018 r. znak DHRT.WORK.6082.8.2017.85 stawka na usługi hurtowego dostępu do sieci TP - Usługi POTS oferowane przez Orange Polska S.A. wynosi 18,82 zł netto. Łączna cena tej usługi określonej w poz. 5. formularza cenowego Enter T&T wynosi 28.061,71 zł brutto, a w ofercie Flexcom sp. z o.o. - 177.533,28 zł brutto i w ofercie SQS Polska S. W. - 166.079,52 zł brutto. W związku z powyższym Zamawiający wezwał do wyjaśnienia różnicy pomiędzy wysokością wskazanej w ofercie miesięcznej opłaty abonamentowej a ceną uregulowaną we wskazanej powyżej decyzji, której obowiązek uiszczenia spoczywać będzie na Wykonawcy. Co istotne według Zamawiającego podkreślił w treści wezwania, że każda z linii analogowych PSTN musi zapewnić możliwości podłączenia faksu analogowego bez potrzeby instalacji dodatkowych urządzeń pośredniczących (czy dopasowujących sygnał) ze strony Zamawiającego i zapewnienie przesyłania faksów z prędkością nie gorszą niż określa norma G3, zgodnie z treścią Załącznika 6 do SIWZ - „Opis przedmiotu zamówienia”, ust. 3 lit. d). Dodatkowo Zamawiający w postanowieniu § 2 ust. 5 wzoru umowy wyłączył możliwość realizacji połączeń głosowych po łączach wykorzystujących protokół IP. Należy przez to rozumieć, że Zamawiający nie dopuszcza realizacji usługi poprzez sieć komputerową wykorzystującą protokół IP, czyli protokół komunikacyjny warstwy sieciowej, w tym np. technologię VolP (Voice over Internet Protocol). Dodatkowo Zamawiający wymagał, aby usługi telekomunikacyjne były świadczone na rzecz Zamawiającego tylko w technologii łącz miedzianych bądź światłowodowych, co jednoznacznie wyklucza użycie bramek GSM. Według Zamawiającego złożone przez Enter T&T w piśmie z 23 stycznia 2020 r. wyjaśnienia, pomimo swojej znacznej objętości, są ogólne, pozorne oraz nie odpowiadają treści wezwania. W zasadzie jedyne informacje, które dotyczyły wątpliwości Zamawiającego, zostały ujęte na str. 3 i 4 wyjaśnień, gdzie wskazano: Zawarta umowa Standardowa Oferta Ramowa (SOR) z operatorem infrastrukturalnym OPL (Orange Polska SA) pozwala dziś Wykonawcy na całkowite uniezależnienie się od pośredników, a tym samym osiągnięcie wyższej marży na każdym rodzaju ruchu telekomunikacyjnego - połączeń przychodzących i wychodzących. Dodatkowo zawarta umowa pozwala Wykonawcy także na dostęp do kilkukrotnie bardziej korzystnych stawek w ofercie hurtowej operatora infrastrukturalnego Orange Polska. Odnosząc się do podniesionej przez Zamawiającego stawki za linię analogową, Wykonawca wskazuje, że Orange Polska jako operator regulowany przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej posiada regulację stawki za linię analogową w wysokości 18,82 zł netto. Ponad to Wykonawca wskazuje, że regulacja ta dotyczy rozliczeń międzyoperatorskich, a nie rozliczeń abonenckich i zdarza się także, że Orange w ofertach dla abonentów końcowych oferuje stawkę niższą od stawki hurtowej. Szczególnie gdy dotyczy to dużego abonenta. Wykonawca oświadcza, że nie jest objęty regulacją Prezesa UKE i może stosować dowolne stawki opłaty abonamentowej. W pozostałym zakresie wyjaśnienia, poza wielokrotnym zapewnieniami, że oferta zawiera wszystkie elementy ceny niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, nie odnoszą się już do przyczyny zaoferowania ceny w kwocie 4,90 zł netto dla poz. 5. lub ewentualnie wskazania innej pozycji formularza cenowego, gdzie zostały skalkulowane koszty usługi hurtowego dostępu do sieci analogowej. Co również istotne według Zamawiającego, złożone wyjaśnienia nie wskazują wybranego przez Wykonawcę rozwiązania technicznego (pomimo zatytułowania pkt I „Wybrane rozwiązanie techniczne”) dla tejże usługi, a jedynie skupiają się na fakcie zawarcia przez Enter T&T umowy Standardowej Oferty Ramowej, która pozwala jemu uzyskać dostęp do kilkukrotnie bardziej korzystnych stawek w ofercie hurtowej operatora infrastrukturalnego Orange Polska S.A. Odnosząc się do argumentacji odwołania, Zamawiający stwierdził, że jest błędna, gdyż znana mu jest różnica między stawką hurtowego dostępu do sieci TP - Usługi POTS a miesięczną opłatą abonamentową oferowaną przez wykonawcę postępowania. Niemniej oczywistym jest również dla niego, że przedsiębiorstwo telekomunikacyjne, które będzie wykorzystało linie analogowe Orange Polska S.A., jest zobowiązane do uwzględnienia w poz. 5. formularza cenowego dodatkowej kwoty w wysokości co najmniej 18,82 zł netto. Zamawiający podkreślił, że Enter T&T w treści wyjaśnień nie stwierdził, że nie będzie wykorzystywał infrastruktury Orange Polska w zakresie dostępu do linii analogowej, zaś cała jego argumentacja krążyła wokół korzystnych warunków umowy SOR. Zamawiający przypomniał, że poz. 5 formularza cenowego powinna ujmować wszelkie opłaty za utrzymanie usługi dla danej linii telefonicznej z wyłączeniem samych opłat za wykonane połączenia telefoniczne (np. utrzymanie linii, abonament) - zob. tabela „Wymagania” dla poz. 5. formularza cenowego. Zamawiający zauważył, że w treści uzasadnienia odrzucenia oferty nie tylko wskazał, że poz. 5. formularza cenowego Enter T&T została skalkulowana poniżej wartości regulowanej, ale również podkreślił, że Wykonawca nie wykazał innej pozycji formularza, w której ewentualnie zostały uwzględnione koszty usługi hurtowego dostępu do linii analogowej (pomimo, że de facto powinny zostać skalkulowane w poz. 5). Zamawiający ocenił twierdzenia odwołania związane z korzystaniem z infrastruktury Orange Polska S.A. za absurdalne z punktu widzenia złożonych uprzednio wyjaśnień, gdyż nigdzie w nich Wykonawca nie zaznaczył, że będzie realizował usługę dostępu do linii analogowych przy zastosowaniu innych rozwiązań technicznych. Natomiast wyjaśnienia ujęte na str. trzeciej i czwartej pod tytułem „Wybrane rozwiązanie techniczne” krążą wyłącznie wokół umowy SOR i kilkukrotnie bardziej korzystnych stawek w ofercie hurtowej operatora infrastrukturalnego Orange Polska, co wskazuje jednoznacznie, że Odwołujący będzie wykorzystywał infrastrukturę Orange Polska S.A. Stąd budzi zdziwienie Zamawiającego przyjęcie aktualnie przez Odwołującego argumentacji, że będzie realizował usługę dostępu do linii analogowych przy zastosowaniu innych rozwiązań technicznych. Zamawiający w tym kontekście powołał się na to, że próba dowodzenia prawidłowości ceny dopiero w postępowaniu odwoławczym, z powoływaniem się na okoliczności niewskazane w wyjaśnieniach, jest spóźniona. Z tego powodu złożone w toku postępowania odwoławczego, a nieprzedstawione Zamawiającemu z wyjaśnieniami, informacje i dowody nie mogły mieć wpływu na rozstrzygnięcie (zob. wyrok KIO 167/18 i podobne KIO 297/17, KIO 893/14 czy KIO 1165/18). W związku z tym Zamawiający wniósł o pominięcie jako spóźnionych twierdzeń Odwołującego odnośnie zastosowania innych rozwiązań technicznych jako czynnika mającego wpływ na wysokość zaoferowanej przez niego ceny, bowiem są one spóźnione. Zgodnie z treścią art. 90 ust. 2 ustawy pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Skoro więc źródłem informacji są wyjaśnienia wykonawcy i to na nim spoczywa ciężar dowodu, powinien on zadbać o to, aby przedstawione wyjaśnienia były rzetelne, pełne i wyczerpujące, a także aby nie były to wyjaśnienia gołosłowne. Nie jest rolą Zamawiającego przejęcie od Wykonawcy inicjatywy w wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny. Ponieważ pierwotne wyjaśnienia z uwagi na ich ogólnikowość i lakoniczność w żaden sposób nie tłumaczą, skąd wynika taka, a nie inna cena oferty, w szczególności w zakresie poz. 5. formularza cenowego. Udzielenie takich wyjaśnień (ogólnych i lakonicznych, nic nie wnoszących do sprawy) należy uznać w istocie za brak udzielenia wyjaśnień, zaś ponowienie prośby o ich złożenie za naruszające art. 7 ust. 1 ustawy pzp danie wykonawcy drugiej szansy. W konsekwencji zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy pzp może być oceniany wyłącznie z punktu widzenia okoliczności i stanu faktycznego przedstawionego przez Odwołującego w treści pierwotnych wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zamawiający dokonał ich oceny i jego zdaniem nie rozwiały one wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny, a w szczególności w zakresie poz. 5 formularza cenowego. Dodatkowo w odwołaniu Odwołujący również nie przywołał żadnych innych okoliczności, które mogłyby mieć wpływ na prawidłowość oceny Zamawiającego. Niezależnie od powyższego Zamawiający podniósł, że nawet obecne twierdzenia Odwołującego nasuwają wiele wątpliwości, gdyż poza lakonicznym powołaniem się na zastosowanie innych rozwiązań technicznych zgodnych z SIWZ, Odwołujący nie wyjaśnia, co to za rozwiązania techniczne i jaki mają one wpływ na wysokość ceny zaoferowanej. Jeżeli Odwołujący ma na myśli doprowadzenie niezbędnej infrastruktury do siedziby Zamawiającego, to z pewnością powinien przedstawić niezbędną kalkulację kosztów, w szczególności robót/prac, dzierżawy studzienek teletechnicznych etc., w tym także wykorzystania infrastruktury teletechnicznej należącej do Zamawiającego. Odnośnie zarzutu nierzetelnego wskazania powodów odrzucenia oferty ze wskazaniem błędnego uzasadnienia faktycznego i prawnego, Zamawiający podkreślił, że ponieważ Odwołujący w żaden sposób nie wyjaśnił, w którym miejscu uzasadnienie odrzucenia jego oferty jest błędne lub niejasne, nie jest w stanie odnieść się do tego zarzutu. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której podtrzymano dotychczasowe stanowiska. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący tym samym może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp dotyczącymi odrzucenia jego oferty, co uniemożliwia mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla sprawy: W odpowiedzi na odwołanie adekwatnie przywołano okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu badania przez Zamawiającego, czy oferta Enter T&T nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, stąd jedynie uzupełniająco i podsumowująco wskazać należy, co następuje. Z wystosowanego 20 stycznia 2020 r. wezwania wynika, że Zamawiający powziął wątpliwość co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ w związku z wyliczeniem istotnych składowych ceny oferty z poz. 5 i 6. formularza cenowego, biorąc jednocześnie pod uwagę, że cena oferty Enter T&T jest niższa o ponad 30% od ustalonej od niego wartości zamówienia powiększonej o kwotę VAT. Odnośnie miesięcznej opłaty abonamentowej dla linii telefonicznych analogowych PSTN, wycenionej jednostkowo w poz. 5. na 4,90 zł, Zamawiający sprecyzował, że źródłem jego wątpliwości jest decyzja Dyrektora Urzędu Regulacji Komunikacji, zgodnie z którą stawka na usługi hurtowego dostępu do sieci TP - usługi POTS oferowane przez Orange Polska S.A. wynosi 18,82 zł netto. W związku z tym Zamawiający wezwał do wyjaśnienia różnicy pomiędzy wysokością stawki z poz. 5. oferty a powyższą ceną regulowaną, której obowiązek uiszczenia spoczywać będzie na Wykonawcy. Zamawiający oczekiwał wykazania, że oferowana usługa nie będzie realizowana poniżej kosztów dzięki przedstawieniu kalkulacji stawki wskazanej w ofercie wraz załączeniem dowodów, w tym odnośnie spełnienia wymagania dla każdej z linii analogowych PSTN możliwości podłączenia faksu analogowego bez potrzeby instalacji dodatkowych urządzeń pośredniczących i zapewnienia przesyłania faksów z prędkością nie gorszą niż określa norma G3. W terminie na odwołanie się od powyższej czynności Enter T&T nie zakwestionował powyższego wezwania. W ramach wyjaśnień z 23 stycznia 2020 r. Enter T&T nie przedstawił kalkulacji dla wskazanej w poz. 5 formularza ofertowego stawki miesięcznej opłaty abonamentowej dla analogowych linii telefonicznych PSTN, pomimo na początku str. 3 wyjaśnień zostało zapowiedziane, że zostanie zaprezentowana sposób kalkulacji ceny oferty. Jednocześnie, jak to określono, „kalkulacja została oparta o ceny uzyskane od producentów poszczególnych elementów lub materiału” Wykonawca enigmatycznie odniósł się do kwestii wskazanej w wezwaniu, stwierdzając oczywistość, że ta cena regulowana dotyczy rozliczeń międzyoperatorskich, a nie rozliczeń abonenckich i dodał, że „ zdarza się także, że Orange w ofertach dla abonentów końcowych oferuje stawkę niższą od stawki hurtowej”. Jednocześnie w części wyjaśnień odnoszących się zbiorczo do wysokości stawek abonamentowych za linie cyfrowe, analogowe oraz dostęp do Internetu, powołał się na to, że zawarta przez niego umowa tzw. Standardowa Oferta Ramowa (SOR) m.in. „pozwala Wykonawcy także na dostęp do kilkukrotnie bardziej korzystnych stawek w ofercie hurtowej operatora infrastrukturalnego Orange Polska”. Ponadto jeszcze w innym miejscu wyjaśnień Enter T&T ponownie powołał się ponownie na ofertę ramową Orange Polska (w pkt 2 pn. „Oryginalność projektu wykonawcy”). Do wyjaśnień nie zostały załączone żadne dowody, w szczególności wspomniana w ich treści umowa zawarta przez Enter T&T z Orange Polska S.A. w ramach tzw. Standardowej Umowy Ramowej. W odwołaniu zgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy zacytowano fragmenty uzasadnienia odrzucenia oferty Enter T&T. W treści tego uzasadnienia Zamawiający prawidłowo wskazał zarówno podstawę prawną podjętej czynności, jak i okoliczności faktyczne, które spowodowały stwierdzenie wypełnienia się hipotez zastosowanych przepisów. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący bezzasadnie domaga się uchylenia decyzji o odrzuceniu jego oferty podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 pzp pzp, gdyż w udzielonych Zamawiającemu wyjaśnieniach nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, pomimo że to na nim spoczywał w tym zakresie ciężar dowodu. Zgodnie z Art. 90 ust. 1 pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Art. 90 ust. 1a pzp stanowi, że w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Według normy zawartej w art. 90 ust. 2 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 90 ust. 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto na mocy art. 190 ust. 1a pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 128/08) przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe, wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby z 28 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 592/13) zauważono, że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r. (sygn. akt KIO 1562/11) wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 3/07) o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) wskazał następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych. Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny rażąco niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano, m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich, po pierwsze - nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”, „niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie - terminów niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”), powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej). Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej - jak wynika z przywołanych powyżej wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP - jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne do jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących w danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny rażąco niskiej. W tej sprawie poza wszelkim sporem jest okoliczność, że cena oferty Enter T&T odbiega od ubruttowionej wartości zamówienia więcej niż 30%, co czyniło koniecznym wezwanie do wyjaśnienia w trybie powyżej przywołanych przepisów, a na Odwołującego nakładało obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W drugiej kolejności Izba uznała za celowe rozważenie ciężaru dowodu w przypadku zarzutu dotyczącego rażąco niskiej. Według art. 190 ust. 1 pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, przy czym dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Jednakże zgodnie z art. 190 ust. 1a pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (pkt 1), a jeżeli nie jest - na zamawiającym (pkt 2). Należy wziąć jednak pod uwagę, że z powyżej przywołanego art. 90 ust. 2 pzp wynika, że obowiązek ten spoczywa na wykonawcy już na etapie składania wyjaśnień zamawiającemu. Oznacza to, że w toku postępowania odwoławczego Izba bada prawidłowość dokonanej przez zamawiającego oceny złożonych mu wyjaśnień i dowodów, a dodatkowe okoliczności i dowody zgłoszone na ich potwierdzenie przez przystępującego nie mogą być brane pod uwagę. Ponadto skoro według z art. 180 ust. 1 pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od czynności lub zaniechań zamawiającego, dokonując oceny czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty przystępującego po udzieleniu przez niego wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na jej cenę, Izba zobligowana jest wyłącznie do zbadania, czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu pozwalały na akceptację ceny oferty. Wreszcie zauważyć należy, że zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale przede wszystkim jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego odwołanie {zob. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12}. Oczywiste jest zatem, że odwołanie od odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, która była przedmiotem badania pod tym względem, może odnosić się wyłącznie do okoliczności, które wynikają z treści badanej oferty i wyjaśnień wraz z dowodami, które zostały złożone na wezwanie zamawiającego. Reasumując, z przywołanych powyżej przepisów wynika, że w toku postępowania odwoławczego nie można już uzupełnić uprzednio złożonych wyjaśnień, w tym zgłosić dowodów, gdyż kognicja Izby ogranicza się do zbadania w kontekście zarzutów odwołania, czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu zostały przez niego prawidłowo ocenione. Należy podkreślić, że nawet przed obarczeniem wykonawcy wezwanego w trybie art. 90 ust. 1 pzp obowiązkiem uregulowanym aktualnie wprost w art. 90 ust. 2 pzp, konsekwentnie wskazywano w orzecznictwie, że dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny {por. uzasadnienia wyroków Sądu Okręgowego w Warszawie wydane: 5 stycznia 2007 r. sygn. akt V Ca 2214/06, 13 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3765/13 (dotyczył wyroku Izby z 22 października 2013 r. sygn. akt KIO 2354/13) oraz 17 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3547/13 (dotyczył wyroku Izby z 7 października 2013 r. sygn. akt: KIO 2216/13, KIO 2221/13}. Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2006 r. sygn. akt V Ca 459/06 wskazał ponadto, że postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego, że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jeśli lektura wyjaśnień pozostawia istotne wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie jest możliwe, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty. Izba zważyła, że Zamawiający adekwatnie zidentyfikował złożone wyjaśnienia jako nierzetelne, gdyż są one ogólnikowe i wyjaśniają kwestii, którą wskazał precyzyjnie w wezwaniu, a także nie zostały poparte żadnymi dowodami. Natomiast w toku postępowania odwoławczego Odwołujący przedstawił stanowisko niespójne ze złożonymi Zamawiającemu wyjaśnieniami, de facto prezentując alternatywne wyjaśnienia. O ile pierwotnie podkreślał fakt zawarcia umowy z operatorem infrastrukturalnym Orange Polska, o tyle później twierdził, że nie będzie z niego korzystał. Również z tego względu za bez znaczenia dla sprawy należało uznać zgłoszone wnioski dowodowe. Przede wszystkim jednak nie było żadnych przeszkód, aby Odwołujący załączył umowy na świadczenie usług telekomunikacyjnych zawarte z innymi zamawiającymi do złożonych wyjaśnień. Przedstawienie ich dopiero na etapie postępowania odwoławczego należało uznać za spóźnione. Zaznaczenia wymaga, że przy badaniu prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego oceny wyjaśnień za właściwy punkt odniesienia należało przyjąć wyłącznie ich treść (i brak załączenia do nich jakichkolwiek dowodów), gdyż wezwanie Zamawiającego w trybie art. 90 pzp wszczęło procedurę, w której Enter T&T obciążony został ciężarem wykazania prawidłowości zaoferowanej ceny. Stąd po otrzymaniu wyjaśnień niepotwierdzających tej okoliczności Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę, bez stwarzania możliwości złożenia kolejnych wyjaśnień czy przedstawienia dowodów. Jak podkreśla się w orzecznictwie Izby, skierowanie powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe wątpliwości. Izba w pełni podziela pogląd wyrażony uprzednio m.in. w wyroku z 13 października 2014 r. sygn. akt KIO 2025/14 oraz w wyroku z 28 lipca 2017 r. sygn. akt 1431/17, że ponowienie wezwania nie może stanowić ratowania oferty, wówczas gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami, wykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego oferty. Zamawiający nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć. Mając powyższe na uwadze, Izba - działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972) - obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis. 17 …